compilaes doutrinais

SANO PECUNIRIA COMPULSRIA

PEQUENAS CONSIDERAES DE UMA VERDADEIRA PENA PUNITIVA NO DIREITO CIVIL

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Eduardo Sousa Carvalho Hlder Mendes Ribeiro

MESTRES EM DIREITO ADVOGADOS ESTAGIRIOS

VERBOJURIDICO

EDUARDO SOUSA CARVALHO E HELDER MENDES RIBEIRO

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Sano Pecuniria Compulsria

Pequenas consideraes de uma verdadeira pena punitiva no direito civil

Eduardo Sousa Carvalho Hlder Mendes Ribeiro

MESTRES EM DIREITO ADVOGADOS ESTAGIRIOS

INTRODUO

A figura por ns aqui tratada, como se ver, tem como funcionalidade coagir o devedor, de uma forma indirecta atravs da ameaa de uma quantia pecuniria suplementar a cumprir a prestao a que estava adstrito. Assim, acrescer indemnizao por se acreditar que ela facilitar o cumprimento, atenta sua funo dissuasora que, em regra exercer. A Sano Pecuniria Compulsria, prevista no art. 829-A do Cdigo Civil1 constitui uma verdadeira manifestao punitiva no Direito Civil, pelo que referido que simultaneamente com a Clausula Penal, esta figura acaba por integrar os chamados meios de coero privada2. Estudar a dogmtica desta figura punitiva, pressupe falar do objecto e da essncia do Direito Civil, mas tambm do Direito Penal, cuja matriz sancionatria, ou se quiser, punitiva, o Direito Civil tem ido beber.

Com efeito, o Direito Penal tem como funo proteger os valores ou bens jurdicos assumidos pela conscincia tico-social como indispensveis realizao pessoal e convivncia comunitria, possibilitadora daquela realizao pessoal-individual3, nesse sentido o Direito Penal um ramo do direito pblico. Quanto aos instrumentos utilizados pelo direito penal para proteger tais bens jurdicos as penas e as medidas de segurana tm uma dupla funo: de Preveno Geral4 e Preveno Especial5.

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Diploma ao qual nos referiremos sempre que a seguir s normas descritas nada se disser. Nesse sentido, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Clausula Penal e Indemnizao, Coimbra, 1990, pg. 109

Vd. AMRICO A TAIPA DE CARVALHO, , Direito Penal Parte Geral, Questes Fundamentais, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2003, pg. 129 A preveno especial poder ser entendida como o efeito que da aplicao da sano resulta para o agente, no sentido de se evitar que ele pratique futuras violaes da lei ao afast-lo da sociedade, ao intimid-lo dando-lhe conscincia da seriedade da ameaa da pena ou ao adapt-lo vida social cf. EDUARDO CORREIA com a colaborao de FIGUEIREDO DIAS, Direito Criminal, 1963, pg. 40-41
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Assim, a Preveno dirige-se em dois sentidos o prprio agente condenado (especial) e todos os outros membros da sociedade (geral). Quanto ao agente, a funo preventiva da pena designa-se por preveno especial ou individual ressocializao do delinquente (preveno especial positiva) e dissuaso da prtica de futuros crimes (preveno especial negativa). Tendo a preveno ainda como destinatria toda a sociedade, esta preveno desdobra-se e desenvolve-se tambm num duplo sentido preveno geral positiva (de integrao) e preveno geral negativa (de dissuaso)6.

Sabemos tambm que o Direito Civil um direito privado fundado em princpios como a autonomia privada, a igualdade jurdica e a proteco dos mais fracos, que visa regular e ordenar as relaes jurdicas entre particulares7. Na responsabilidade civil a teoria da diferena assume um papel incisivo e fulcral na dogmtica reparadora do direito civil. Assim, quando no pode haver lugar a reconstituio natural, o calculo da indemnizao pecuniria deve manifestamente medir-se por uma diferena () pela diferena entre a situao (real) em que o facto deixou o lesado e a situao (hipottica) em que ele se encontraria sem o dano sofrido.8.

Poderemos ento dizer que o Direito Civil um direito privado, que tutela interesses privados assentando numa lgica reparadora dos danos causados. Os bens ou interesses so assumidos como particulares, isto , como interesse do respectivo titular individual. Por outro lado, o Direito Penal um direito pblico, que tutela e protege bens-jurdicos assumidos pela comunidade como relevantes, possuindo uma lgica marcadamente punitiva e preventiva. Em sntese diz-nos o Professor TAIPA
DE

CARVALHO que enquanto os valores ou bens jurdico-

penais so reconhecidos como suporte axiolgico de toda a comunidade social, j os bens ou interesses jurdico-civis so assumidos como particulares, isto , como interesses do respectivo titular individual9. E distingue o Professor HSTER a responsabilidade civil da responsabilidade penal dizendo-nos que enquanto a primeira visa a reparao dos danos

A preveno geral sob a forma de satisfao do sentimento jurdico de comunidade ou do sentimento de reprovao social do crime, ou de reforo do sentimento de segurana da comunidade face violao da norma ocorrida cf. EDUARDO CORREIA, idem, pg. 72, 73 e 334 6 Cf. AMRICO A TAIPA DE CARVALHO, op. cit. pg. 83-85 Cf. HEINRICH EWALD HSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil, Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, Novembro de 2003, pg. 52 e SS.
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Vd. JOO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Volume 1, 10 Edio, 2 Reimpresso da Edio de 2000, Almedina, pg. 907. Transcrevemos um exemplo dado pelo ilustre Professor na obra citada: A danificou um objecto pertencente a B, reduzindo-o a metade do seu valor normal. Este valor era de 300, na altura do dano, e de 500 na data em que o caso foi apreciado em juzo A indemnizao ser fixada diferena entre a situao hipottica actual (500) e a situao real da mesma data (250). Dano igual a 250. Idem, pg. 132

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causados em interesses ou direitos privados em conformidade com a iniciativa do prprio lesado (), a segunda visa hoje em dia a satisfao de um interesse pblico, ou seja, a convivncia pacifica dos cidados na comunidade, protegida pelo direito penal. No primeiro caso a defesa do direito cabe a particular, no segundo caso ela uma obrigao que s compete ao Estado10.

No presente estudo, confrontar-se- o instituto da Sano Pecuniria Compulsria com estas duas diferentes perspectivas: a do Direito Civil e do Direito Penal. Deste modo, primeiramente explicaremos a figura do art. 829-A do Cdigo Civil, analisando a sua natureza jurdica, quais as suas finalidades e quais os requisitos. Iremos igualmente confrontar a sano desta figura com a pena de multa e a coima.

I ORIGEM E NATUREZA JURDICA

A sano pecuniria compulsria tem origem na jurisprudncia francesa, pelo nome de astreinte, a qual impe ao devedor a obrigao de pagar uma determinada soma por cada dia de atraso no cumprimento da prestao. Em Frana, por fora da sua aplicao jurisprudencial, comeou por ter um carcter marcadamente indemnizatrio que s foi definitivamente afastado pela lei n 626 de 1972. A astreinte estava associada sentena de condenao, que definia um quantum indemnizatrio onerando o devedor por cada dia de atraso no cumprimento da obrigao ou por cada violao no futuro de uma norma negativa. Porm, este instituto que hoje assegura uma funo coercitiva est expressamente previsto na lei n 650, de 19 de Julho de 1991, que intencionalmente separa a aplicao da astreinte do clculo da indemnizao pelo no cumprimento11.

Em Portugal, a sano pecuniria compulsria surge com o Decreto-lei n 262/83 de 16 de Junho. Este diploma no deixa dvidas quanto ao carcter coercitivo do instituto, pois a sua aplicao no prejudica o direito do credor a ver sua prestao cumprida, nem obsta a que este venha a cumular a sano com uma indemnizao pelos danos12.
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Vd. HEINRICH EWALD HSTER, op. cit. pg. 76.

Ver L astrainte, fiche mthodologique du Service de Documentation de la Cour de Cessation, au BICC n 680 do 15 avril 2008
12

Veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 26 de Abril de 2001, () sempre seria de defender este entendimento porque tal sano, sendo independente da existncia do dano ou da extenso do dano resultante do no cumprimento, pontual da obrigao, no tem natureza indemnizatria. que, enquanto a indemnizao tem por objecto a reparao do prejuzo sofrido, no prevenindo nem fazendo cessar o ilcito, esta sano destinase a induzir o devedor a cumprir e a acatar a deciso judicial. Pelas mesmas razes nada impede a cumulao

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A sano pecuniria compulsria vem ultrapassar uma lacuna at a existente no ordenamento jurdico portugus13, que consistia na escassez de meios compulsrios privados, decretados pelo juiz, tendo em vista obter maior celeridade na execuo do direito declarado. Acresce a tudo isto o facto de no existir execuo especfica compatvel com as prestaes de facto infungvel14, positivas ou negativas, o que deixaria o credor bem como o tribunal, que tivesse condenado o devedor a cumprir, numa posio um pouco desprotegida. Da a natureza subsidiria15 da sano pecuniria compulsria, uma vez que apenas ser legitimo invocar esta figura quando se tornar invivel recorrer execuo especfica. Paralelamente, este instituto apresenta um carcter coercitivo patrimonial, deixando para trs outras solues legislativas que apresentam a sano pecuniria compulsria como uma medida de coero pessoal16. Assim, o legislador apenas possibilita que a presso sobre o devedor ocorra sobre os seus bens, traduzindo-se na condenao ao pagamento de uma soma pecuniria, e nunca sobre a sua pessoa. O art. 829-A introduz uma limitao ao instituto, retirando do campo de aplicao da sano pecuniria compulsria os casos em que a personalidade do devedor seria particularmente afectada, nos campos da criao intelectual, no domnio literrio, artstico ou cientifico. Desta forma, entrega jurisprudncia a rdua tarefa de avaliar quais os casos abrangidos pelas especiais qualidades cientificas ou artsticas do obrigado. Tal como afirma PINTO MONTEIRO a sano pecuniria compulsria uma pena privada, ainda que proferida pelo tribunal, acessria, arbitrria e cominatria17. A figura prope-se tutelar essencialmente, duas vertentes: por um lado, apressar a satisfao do credor, pressionando o devedor a cumprir a obrigao que assumiu; por outro lado, visa preservar a autoridade das decises dos tribunais. .

desta sano com clausula penal ou com clausulas de responsabilidade civil (sublinhado nosso) em www.dgsi.pt.
13 14

Neste sentido, veja-se. RUI DE ALARCO, Direito das obrigaes, Coimbra, 1993, pag 30

Vd. JOO DE MATOS ANTUNES VARELA, op. cit. pg. 99: ser uma prestao no fungvel no caso de o devedor no poder ser substitudo no cumprimento por terceiro (realizar uma interveno cirrgica, reger um curso especializado, conduzir o automvel do comitente durante uma longa viagem deste, fazer o projecto de uma obra) Nesse sentido Acrdo do STJ de 9 de Outro de 2001, Sendo o fim especfico de tal previso o de forar o devedor a cumprir, vencendo a resistncia da sua oposio ou do seu desleixo, indiferena ou negligncia, constrangendo-o a obedecer a deciso condenatria, assim se gerando uma nova obrigao, todavia subsidiria, o seu campo de aplicao, cingido s obrigaes de prestao de facto infungvel, positiva ou negativa, se estende apenas, quanto a estas ltimas, s de natureza duradoura () in www.dgsi.pt.
16 15

Tanto o sistema alemo-austriaco (atravs da Zwangshaft) bem como o anglo-americano abrem a possibilidade para a aplicao de medidas de coero pessoal, como a pena de priso compulsria. Vd. ANTNIO PINTO MONTEIRO, op. cit. ,

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Neste sentido, devemos observar que o escopo da sano pecuniria compulsria compelir o devedor a cumprir, no mais reduzido espao temporal, porque s deste modo o credor conseguir a satisfao plena do seu interesse. Uma possvel indemnizao pelo incumprimento definitivo apenas atenuar a sua situao, no que se refere aos incmodos e prejuzos emergentes, pois as suas necessidades continuam por satisfazer18. CALVO DA SILVA, sintetiza este ponto afirmando que fim da sano pecuniria compulsria no o de indemnizar os danos sofridos pelo credor com a mora, mas o de forar o devedor a cumprir, vencendo a resistncia da sua oposio ou o seu desleixo, indiferena ou negligncia19.

Por outro lado, a sano pecuniria compulsria tem por base a circunstncia do incumprimento ser posterior ao momento da condenao, pelo tribunal, prtica do facto. O que amplia a gravidade do problema, visto que j no est, apenas, em causa a obrigao entre devedor e credor, mas passamos a ter uma atitude antagnica deciso do tribunal que constitui uma ameaa ao prestigio e credibilidade dos tribunais. Desta soluo poderia depreender-se que a sano prescrita no art. 829-A seria imposta oficiosamente. Tal no acontece, uma vez que a sano pecuniria compulsria apenas pode ser decretada pelo tribunal a requerimento do credor. Contudo, esta soluo no parece satisfatria, dado que deixa nas mos do lesado a finalidade publicista da figura, a salvaguarda da autoridade das decises judiciais.

II - SANO PECUNIRIA COMPULSRIA VS PENA DE MULTA VS COIMA

Antes de mais, a Sano Pecuniria Compulsria no pode ser vista como uma pena no sentido do Direito Penal, ou do Direito de mera Ordenao Social (Direito ContraOrdenacional). Ela uma figura compulsria de direito privado convertida em sano sempre que a ameaa por si cominada no produza os efeitos desejados, vindo a derrotar a resistncia demonstrada pelo devedor ao recusar o cumprimento tempestivo da obrigao creditcia a que estava adstrito. Estudamos noutras cadeiras de direito civil, que esta integra o ncleo das penas privadas (ao lado da clausula penal e dos danos punitivos) no , assim, uma indemnizao, mas tambm no uma multa ou coima e tem por finalidade tpica compelir o devedor a cumprir as comuns prestaes de facto infungveis, dada a ausncia de um mecanismo executivo ()20.
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Neste sentido, tambm PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, anot. 4 ao art. 829-A, pg. 104. em CALVO DA SILVA, Cumprimento e sano pecuniria compulsria, 1987, pag 407 e segs.

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Vd. JOS CARLOS BRANDO PROENA, Cumprimento e no cumprimento das obrigaes, Programa anotado das aulas lecionadas na Escola de Direito do Porto, da Universidade Catlica Portuguesa, pg. 29

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A)

Pena de Multa

Como referimos, a sano pecuniria compulsria acessria condenao determinada pelo Tribunal. Nesse sentido ela distingue-se da pena de multa porquanto esta como nos diz o Professor FIGUEIREDO DIAS21, uma autntica pena criminal, e uma pena principal e ao mesmo tempo poder ser tambm uma pena de substituio (art. 43. CP). O ilustre professor diz-nos que a aplicao da pena de multa representa para cada caso uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, uma garantia para a comunidade da validade e vigncia da norma violada22 e dever tambm realizar por completo as finalidades das penas. No descurando as necessidades da preveno especial das penas de multa, a multa penal tem um carcter marcadamente repressivo e infligida como punio do mal praticado por cidado cujo comportamento passvel de censura tico-jurdica23.

B)

Coima

O mesmo dizemos mutatis mutandis relativamente coima porquanto esta uma pena principal no direito contra-ordenacional. Distingue-se do Direito Penal porquanto apesar de tambm proteger valores ou interesses sociais e por conseguinte as condutas qualificadas como contra-ordenaes serem tico-socialmente relevante e censurveis uma grande parte dos valores ou bens jurdicos, protegidos pelo direito de ordenao social, no pertencem estrutura axiolgica fundamental da vida comunitria e da realizao pessoal (i.e. no atingem a categoria da chamada dignidade penal), estrutura que o objecto prprio do direito penal.24 As coimas, embora sejam meios administrativos de carcter no penal, no deixam de ter de comum com as penas criminais e possurem um o lastro repressivo e sancionatrio. Assim, as coimas tm o sentido de censura ou advertncia social, mas desprovida de mcula ticosocial25.

Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, , Direito Penal Portugus, As Consequncias Jurdicas do Crime, Coimbra Editora, Reimpresso, 2005, 114 e ss.
22 23 24 25

21

Idem, pg. 119. Vd. CALVO DA SILVA, op. cit. pg. 397. cf. TAIPA DE CARVALHO, op. cit. pg. 161. in CALVO DA SILVA, op. cit. pg. 401.

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III DESTINO DOS VALORES ARRECADADOS COM A SANO PECUNIRIA COMPULSRIA

Matria, exaustivamente discutida na doutrina consiste no facto de saber qual o destino a dar quantia proveniente da sano pecuniria compulsria.

Com efeito, j analisamos neste trabalho que a sano pecuniria compulsria no tem qualquer carcter indemnizatrio, nem mesmo quando existam danos resultantes da mora do devedor. Acresce o facto desta figura visar preservar a autoridade das decises judiciais, que nesta zona dever ser entendida como uma ameaa a um valor pblico. Da ser legitimo questionar porque razo o quantum da sano no tem como destino nico o Estado. Esta viso no constitui a opo maioritria na doutrina, uma vez que s concebvel num contexto de hiper-valorizao da finalidade publicista da figura, esquecendo que a tutela fundamental da sano pecuniria compulsria radica na proteco de interesses privados, sendo um princpio fundamental do direito privado o direito ao cumprimento, pois s desta forma se efectiva o programa da prestao estabelecido no contrato. A soluo seguida pelo legislador portugus adopta uma soluo de compromisso, pois vai no sentido de compartilhar o montante arrecadado, pelo Estado e pelo credor. Esta diviso dos valores recebidos transmite, assim, uma relao de proporo entre os interesses que coexistem na figura. Na verdade, o credor sai premiado por ser vtima da inrcia do devedor, comportando-se nesta fase como auxiliar da justia. A outra parte caberia ao Estado que v serem ignoradas as decises dos tribunais. Este entendimento remete-nos para a primeira proposta francesa da lei da astreinte26, posteriormente abandonada, portanto o legislador em Frana optou por no dividir o montante em causa, atribuindo-o na totalidade ao credor. Contudo, esta diviso em partes iguais pelo Estado como pelo credor no est isenta de criticas. ANTUNES VARELA
E

PIRES

DE

LIMA defendem que esta soluo verdadeiramente

estranha e deplorvel27. Os ilustres civilistas enaltecem a funo privada da sano pecuniria compulsria. Ela existe para estimular o cumprimento do devedor, no interesse do credor, numa obrigao que na maioria das vezes desponta de um contrato. Assim, esta parte da doutrina no entende a que titulo que o Estado vem ulteriormente arrecadar metade da sano pecuniria compulsria, quando a leso da tutela pblica apenas um estilhao, uma consequncia, do atraso no cumprimento da prestao, esse sim, o facto central que vai

26 27

Lei n 626/72 ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, Cdigo Civil anotado, anot. 4 ao art. 829-A, pag 104.

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desencadear a aplicao deste instituto28. Ainda, poderamos encontrar outra justificao para premiar o credor com a totalidade do montante arrecadado, pois partindo da premissa que a cobrana de crditos por particulares mais eficaz, ento esta soluo tornaria o instituto mais temvel, favorecendo a sua eficcia. Porm, esta soluo levanta uma interrogao pertinente, uma vez que no est em causa a reparao de danos, no estaramos perante uma situao iminente de um enriquecimento injustificado do credor. Em suma, devemos referir que qualquer destas trs possibilidades susceptvel de critica. Contudo, pensamos que a soluo mais razovel a adoptada pelo Cdigo Civil, pois a que melhor harmoniza os dois interesses em jogo. Por um lado, o particular que pretende ver a sua prestao cumprida, por outro lado, o Estado que pretende ver a honorabilidade dos tribunais intacta.

EDUARDO SOUSA CARVALHO HELDER MENDES RIBEIRO

Mestres em Direito Advogados Estagirios Novembro 2010 | verbojuridico.net

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Vd. ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, Cdigo Civil anotado, anot. 6 ao art. 829-A, pg. 105; Tratando-se de obrigaes de prestao de facto do foro estritamente privado, no se concebe, a no ser na tal vaga e aberrante concepo de sociedade em marcha para o socialismo, que a sano destinada a estimular o cumprimento do devedor, no interesse particular do credor, reverta a favor do Estado, e em posio de igualdade com o lesado.