SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO E PLANO DE 01
CURSO .....................................................
PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................................. 01
1 LEITURA COMPLEMENTAR INTRODUTÓRIA ........................................ 01
2 CONCEITO E OBJETIVOS DO PROCESSO 02
ADMINISTRATIVO ..............
3 PROCESSO E 03
PROCEDIMENTO ...................................................................
4 OBJETIVO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ........................................ 03
5 MODALIDADES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .............................. 04
6 SISTEMATIZAÇÃO DO PROCESSO 04
ADMINISTRATIVO .........................
7 PRINCÍPIOS DO PROCESSO 04
ADMINISTRATIVO ......................................
8 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL ................................................ 07
9 RITO DO PROCESSO 07
ADMINISTRATIVO ..................................................
10 DIFERENÇAS ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O 09
PROCESSO CIVIL .............................................................................................
LICITAÇÃO ...................................................................................................... 09
1 FUNDAMENTOS DA LICITAÇÃO ............................................................... 09
2 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO ........................................................................ 10
3 LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO ................................................................ 10
4 CONCEITO DE 10
LICITAÇÃO ..........................................................................
5 NATUREZA JURÍDICA DA 11
LICITAÇÃO .....................................................
6 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ................................................................... 12
7 ABRANGÊNCIA DA LEI 12
8666/96 ..................................................................
8 OUTRAS LEIS SOBRE LICITAÇÃO ............................................................. 12
9 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA 13
LICITAÇÃO .........................................
10 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ........................................................... 15
11 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE 16
LICITAÇÃO ...................................
13 MODALIDADES DE 18
LICITAÇÃO ...............................................................
14 FASES DA LICITAÇÃO ............................................................................... 23
15 INVALIDAÇÃO E REVOGAÇÃO ............................................................... 27
16 RECURSOS .................................................................................................... 27
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................ 28
1 CONCEITO ...................................................................................................... 28
2 ESPÉCIES ........................................................................................................ 28
3 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS 28
ADMINISTRATIVOS ...............
4 DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 32
..............................................................................................................................
.
5 ESPÉCIES DE CONTRATOS 33
ADMINISTRATIVOS .....................................
6 EXTINÇÃO DO 36
CONTRATO ..........................................................................
BENS PÚBLICOS .............................................................................................. 37
1 DOMÍNIO EMINENTE E DOMÍNIO 37
PATRIMONIAL ..................................
2 CONCEITO DE BENS 37
PÚBLICOS ..................................................................
3 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS 38
PÚBLICOS ....................................................
4 REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS BENS 38
PÚBLICOS ..........................
5 AFETAÇÃO E 39
DESAFETAÇÃO .....................................................................
AGENTES PÚBLICOS ..................................................................................... 40
1 DEFINIÇÃO ..................................................................................................... 40
2 CATEGORIAS DE AGENTES 40
PÚBLICOS.....................................................
3 CARGO, EMPREGO E 40
FUNÇÃO ....................................................................
4 REGIME CONSTITUCIONAL DOS 41
SERVIDORES ......................................
5 ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES 41
PÚBLICAS ......................
6 REMUNERAÇÃO ............................................................................................ 42
7 ACÚMULO DE 42
CARGOS ................................................................................
8 43
EFETIVIDADE .................................................................................................
9 ESTABILIDADE .............................................................................................. 43
10 VITALICIEDADE .......................................................................................... 44
11 EXERCÍCIO DE MANDATO 44
ELETIVO .......................................................
12 44
PROVIMENTO ...............................................................................................
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO 45
ESTADO .................
1 DEFINIÇÃO E 45
TEORIAS .................................................................................
2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL NO ÂMBITO DO DIREITO 47
BRASILEIRO ......................................................................................................
3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR 48
OMISSÃO .................................
4 RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE LEIS E 48
REGULAMENTOS .............................................................................................
5 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS 48
JURISDICIONAIS .........
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APRESENTAÇÃO E PLANO DE CURSO

CONTEÚDO DO SEMESTRE:
Processo administrativo
Licitação e contrato administrativo
Bens públicos
Intervenção do Estado na propriedade privada
Agentes públicos
Responsabilidade extracontratual do Estado

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA:
Edmir Netto de Araújo
Maria Sylvia
Carvalho Filho
Celso Antonio Bandeira de Mello
Odete Medauar
Marçal Justen Filho
Hely Lopes Meirelles

AVALIAÇÕES:
Primeiro bimestres: prova escrita 7pts + julgamento simulado de licitação 3pts
(25/08 e 01/09)
Segundo bimestre: prova escrita 7pts (cumulativa) + pesquisa e debate sobre
modalidades de intervenção do Estado na propriedade e sobre terreno de
marinha 3pts (em conjunto com a prof. Renata)

CONTATO DO PROFESSOR: prof.karolie.marchiori@gmail.com

PROCESSO ADMINISTRATIVO

1 LEITURA COMPLEMENTAR INTRODUTÓRIA

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32.ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2019.
Capítulo 14: Processo Administrativo
14.1: Processos estatais
14.2: Processo administrativo
14.3: Processo e procedimento

Pontos importantes:
Processo em sentido amplo abrange os instrumentos a disposição dos três
Poderes do Estado para a consecução de seus fins: processo legislativo, processo
administrativo e processo judicial. Cada qual está sujeito a observância de
princípios específicos.
Classificação dos processos estatais: o processo legislativo, que elabora a lei, e
os processos administrativo e judicial, que aplicam a lei.
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Diferença entre o processo administrativo e o judicial: o judicial inicia mediante
provocação da parte, é oneroso, a decisão proferida nele faz coisa julgada e vige
o princípio da sucumbência; o administrativo inicia mediante provocação do
interessado, é gratuito, porque a Administração atuará sempre no interesse da
própria Administração, então resolve conflitos próprios. Por fim, no
administrativo não vige a sucumbência e suas decisões não fazem coisa julgada,
porque ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo e ninguém pode ser juiz
em causa própria.
A expressão processo administrativo é empregada em sentidos diversos: como
um conjunto de papeis e documentos organizados em pasta e referentes a um
assunto; como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as
infrações administrativas e se punem os infratores, podendo gerar a perda do
cargo de servidor público estável (art. 41, §1º, CF); como conjunto de atos
coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo; como
série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração.
Processo é a documentação de tudo que a Administração faz, é instrumento
indispensável para o exercício da função administrativa. Procedimento é a
sucessão de atos preparatórios que devem preceder o ato final, é rito, forma de
proceder. A inobservância do procedimento conduz à ilegalidade do ato.
O processo administrativo passa por quatro fases: instauração, instrução, defesa
e decisão.
A Lei nº 9.784/99 regula o processo administrativo federal.

2 CONCEITO E OBJETIVOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o processo estatal como uma série de atos
coordenados para a satisfação dos fins estatais. Por outro lado, Carvalho Filho define o
processo como a relação jurídica integrada por algumas pessoas que nela exercem
atividades buscando um determinado fim.

Partindo do conceito de Maria Sylvia, a finalidade do processo legislativo é elaborar a

lei, ao passo que a finalidade do processo judicial e do processo administrativo é a
aplicação da lei. No primeiro a lei é aplicada por uma decisão judicial e no segundo a lei
é aplicada por um ato decisório administrativo.

Assim, processo administrativo é uma sequência coordenada de atos administrativos

visando a prática de um ato administrativo final. Ele permite o controle do ato final
administrativo, rastreando o ato, ou seja, verificando se as etapas foram seguidas. Celso
Antonio diz que o processo administrativo revela o iter de formação das decisões
estatais e, assim, torna mais transparente a atuação da Administração, favorecendo o
controle preventivo e a posteriori, a democratização e a legitimidade do processo.

O processo administrativo possui três objetivos interconectados:

Proteção dos administrados
Atuação administrativa mais clarividente
Melhor cumprimento dos fins da Administração
 3

3 PROCESSO E PROCEDIMENTO

Para Maria Sylvia, processo e procedimento são coisas distintas. Processo é a sequência
coordenada de atos, enquanto o procedimento é o conjunto de finalidades, o rito a ser
observado.

Nem sempre a lei estabelece o procedimento e, neste caso, o rito é de livre escolha da
Administração. Por isso, nem todo processo requer um procedimento.

Para Carvalho Filho, todo processo requer um procedimento. Ele define processo e
procedimento como figuras interconectadas. Processo é a relação jurídica e
procedimento é a tramitação dos atos, logo, todo processo precisa de um procedimento.

4 OBJETIVO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Todo processo administrativo tem como objetivo genérico último a prática de um ato
administrativo final.

A depender da providência que a administração pretende com aquele processo

administrativo, ele terá objeto específico. Podemos classificar os processos
administrativos segundo seu objeto específico:

Objeto de mera tramitação: essa classificação tem caráter residual, por isso, a
maioria dos processos administrativos estão aqui, já que seu objeto não se
encaixa nos demais.
Objeto de controle: processo administrativo cujo ato administrativo final vai
espelhar o resulto de um determinado controle. Exemplo: processo de controle
de contas, seja ele interno ou externo.
Objeto punitivo: a administração pretende apurar irregularidades e,
eventualmente, aplicar determinada penalidade. Pode ser interno (apurações da
relação interna, de pessoas que têm relação funcional com a Administração, ou
seja, processos administrativos disciplinares) ou externo (relações externas à
Administração, envolvendo administrados)
Objeto contratual: o objetivo é assinar um determinado contrato. Exemplo:
processo de licitação. Esse processo culmina na escolha do contratado e não na
assinatura do contrato em si.
Objeto revisional: decorrem da interposição de um recurso administrativo.
Objeto de outorga de direitos: processos administrativos que se relacionam a
determinado direito, como a outorga de uma isenção e de uma licença para
construir. Nem sempre o processo culmina na outorga, pode culminar numa
negativa.
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5 MODALIDADES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

GRACIOSO
A vontade da lei deve ser realizada pelos
próprios órgãos da Administração
Não necessariamente envolve,
diretamente, interesses de particulares
No Brasil, o processo administrativo é,
necessariamente, gracioso
CONTENCIOSO
Desenvolve-se perante órgão
independente e imparcial
Decisões com força de coisa julgada
Apenas existe nos países que adotam o
contencioso administrativo (dualidade da
jurisdição)

PROCESSOS NÃO LITIGIOSOS PROCESSOS LITIGIOSOS

Não envolve um conflito de interesses Envolve um conflito de interesses entre
entre Estado e particular Estado e particular
Aparência e procedimentos semelhantes
aos processos judiciais (judicialiformes)

INTERNOS
Circunscrevem-se à administração; não
contam com a participação de
administrados. Ex.: fase interna da
licitação
EXTERNOS
Contam com a participação de
administrados e podem ser: ampliativos
de direitos ou restritivos de direitos.

6 SISTEMATIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

No Brasil não há uma disciplina sistematizada, uniforme, aplicável a todo processo

administrativo, não existe um código. As regras estão contidas em diversos diplomas
normativos. Por isso, os princípios são relevantes. A Lei nº 9.784/99 serve de referência
em vários pontos, ela estabelece normas para o processo administrativo federal.

7 PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Existem princípios gerais aplicáveis ao processo administrativo. Alguns deles são

comuns ao processo judicial e outros são próprios do processo administrativo.

Publicidade
Aplicável à Administração, ao processo judicial e ao processo administrativos.
Os processos administrativos devem ser acessíveis aos interessados. Esse
princípio ganha maior amplitude no processo administrativo do que no judicial,
tendo em vista o envolvimento do interesse público e privado.
O direito de acesso não pode ser exercido de forma abusiva e a pessoa deve
demonstrar o interesse individual ou coletivo que vai defender.
É possível restringir o acesso por segurança da sociedade e do Estado (art. 5º,
XXXIII, CF), defesa da intimidade ou de interesse social (art. 5º, LX, CF).

Oficialidade
Assegura a possibilidade de a Administração instaurar um processo de ofício, o
impulso oficial do processo, a instrução adequada do processo e a revisão de
 5
suas decisões. Isso acontece porque a Administração persegue o interesse
público e, assim, não pode ficar dependente da ação de particulares.
Não necessariamente esse princípio se aplica aos processos ampliativos de
direitos. Não faz sentido imaginar que cabe a Administração iniciar de ofício um
processo para emitir uma CNH a um cidadão.

Verdade material
Segundo Celso Antonio, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem
no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade. Isso dialoga
com o princípio da oficialidade, especialmente no que toca a instrução do
processo.

Obediência à forma e aos procedimentos

Tem aplicação atenuada no processo administrativo, de modo que alguns autores
falam no princípio do informalismo. Já Maria Sylvia fala que o processo
administrativo é concomitantemente formal, escrito e documentado, e informal,
pois em regra não se submete a formas específicas, já que para a consecução do
interesse público é importante que as formas sejam simples e rápidas. Em casos
que envolvam interesses dos administrados, a formalidade é mais rígida, visando
evitar arbitrariedades, como ocorre com o processo administrativo disciplinar,
licitação e processo administrativo tributário/fiscal.

Gratuidade
A Administração é uma das partes no processo. Nesse processo há envolvimento
de interesse público, portanto, não justifica uma onerosidade. Assim, em regra,
não há pagamento de custas nesses casos. Não necessariamente esse princípio se
aplica aos processos ampliativos de direito.
Se a administração exigir caução para admitir o recurso, cabe mandado de
segurança. Se ela não exigir, não cabe  art. 5º, inc. I, lei nº 12.016/2009.

Súmulas relevantes
Súmula 373, STJ: É ilegítima a exigência de depósito prévio para
admissibilidade de recurso administrativo

Súmula vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou

arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.

Ampla defesa e contraditório

Art. 5º, inc. LV, CF. O contraditório decorre da bilateralidade do processo e
demanda conhecimento + reação. Exige, assim, notificação dos atos,
possibilidade de exame, direito de assistir inquirição de testemunhas e de
apresentar defesa. A ampla defesa abarca a necessidade de o processo
desenvolver de forma regular, a imparcialidade do julgador e a defesa técnica.
Vale lembrar, a inobservância da lei no que diz respeito à intimação é causa de
nulidade, porém, o comparecimento do administrado supre a sua falta ou
irregularidade.
O desatendimento da intimação não gera efeito de presunção de veracidade das
alegações nem renúncia a direito pelo administrado.

Súmula vinculante nº 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
 6
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.

Atipicidade
No processo administrativo predomina a atipicidade de ilícitos e infrações, pois
que são previstos por conceitos jurídicos indeterminados. A autoridade
administrativa julgadora tem a discricionariedade de enquadrar a falta e dosar a
pena ao caso concreto em função da gravidade dos fatos e de suas
consequências. Isso significa que a discricionariedade é bastante reduzida pelo
exame do motivo, dos fatos que cercaram a prática do ato ilícito. Essa escolha da
sanção cabível é orientada pela razoabilidade e proporcionalidade entre meios e
fins.

A maior parte da doutrina defende que deveria haver a TIPICIDADE do

processo administrativo.

Pluralidade de instâncias
Possibilita recursos no âmbito do processo administrativo, portanto está
relacionado ao contraditório e a ampla defesa. Esse princípio decorre do
princípio da autotutela: a administração tem o poder-dever de rever seus atos. Se
relaciona intimamente com o princípio da hierarquia, porque o processo tramita
pelos níveis hierárquico. O número de instâncias vai depender do número de
níveis hierárquicos presentes numa determinada estrutura.
É possível que a lei limite o número de instâncias, como o art. 57 da Lei nº
9.784/99, que limita, na seara federal, a três instâncias recursais.
A atuação em esfera recursal administração é ampla, admitindo-se inovação em
qualquer instância, reexame de fato, produção de novas provas. Isso é
diametralmente oposto ao que vale no processo civil, no qual a inovação em
instância recursal, a reapreciação de matéria fática e de elemento probatório são
vedadas.
Se a decisão já vem da instância máxima, não se fala em recurso, mas é possível
formulação de pedido de reconsideração. Além disso, é passível de controle de
legalidade pelo Poder Judiciário.
Cabe reclamação para o Supremo Tribunal Federal diante de ato administrativo
que fere súmula vinculante ou decisão do STF em controle concentrado de
constitucionalidade (art. 988, inc. III, 1ªparte, CPP).

Economia processual
Evitar formalismos excessivos e aproveitar os atos processuais. Admite-se o
saneamento do processo em caso de nulidade sanável, cuja inobservância não
prejudique a administração ou o administrado.

Celeridade processual
Fundamentado pelo art. 5º, inc. LXXVIII, CF, que assegura a razoável duração
do processo e meios que garantam a celeridade do processo.

Participação popular
Decorre do Estado Democrático de Direito. Diversas normas constitucionais e
infraconstitucionais preveem a participação popular. Ex.: audiência pública (art.
32, Lei nº 9.784/99).
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Esse princípio demanda a participação popular na gestão da administração, no
controle da administração e como consulta antes da tomada de decisão.

8 PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

Como vimos, os entes federativos têm autonomia para editar suas normas de processo
administrativo. Válido frisar, porém, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta. Essa lei não
vincula os demais entes da federação (DF, estados e municípios).

Carvalho Filho aponta que é aconselhado aos demais entes que uniformizem seus
procedimentos administrativos, a fim de limitar a atuação dos administradores e conferir
aos administrados maior garantia do controle da legalidade.

A lei 9784/99 tem caráter genérico e subsidiário. Ou seja, ela se aplica a casos que não
se sujeitam a leis específicas e a casos em que a lei é silente.
 Se não houver lei específica  aplica a lei 9784/99
 Se a lei específica for silente  aplica a lei 9784/99

Exemplos de processos que se sujeitam a leis específicas são o processo administrativo

fiscal, o procedimento de licitação e o processo administrativo disciplinar.

Disposições que concretizam os princípios estudados na Lei nº 9784/99:

Art. 2º, caput: princípios gerais e princípio específico da ampla defesa e do contraditório
Art. 2º, p.ú, incs. V e X: princípio da publicidade nos processos administrativos
Art. 3º, inc. II: princípio da publicidade nos processos administrativos
Art. 2º, p.ú, inc. XII: princípio da oficialidade – impulsão de ofício
Art. 5º: princípio da oficialidade para iniciar um processo administrativo
Art. 29: princípio da oficialidade – instruir processo de ofício – dialoga com o princípio
da verdade material, mas encontra limite no direito ao contraditório dos interessados
Art. 2º, p.ú, inc. VIII e IX: obediência à forma e aos procedimentos
Art. 22º: obediência à forma e aos procedimentos – em regra, princípio da atipicidade
Art. 2º, p.ú, inc. XI e art. 56, §2º: princípio da gratuidade
Art. 57: princípio da pluralidade de instâncias

9 RITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Apesar de não se submeter a uma forma rígida, todo processo que envolve a solução de
controvérsia ou que resulta em alguma decisão por parte da Administração compreende,
pelo menos, quatro fases:

 Instauração
 Instrução
 Defesa
 Decisão

9.1 INSTAURAÇÃO
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O art. 5º diz que o processo administrativo pode ser instaurado de ofício ou a pedido do
interessado. O art. 6º apresenta os dados que devem constar do requerimento do
interessado, que deve, em regra, ser escrito. O art. 7º trata do dever de a Administração
elaborar modelos ou formulários padronizados. O art. 8º prevê a possibilidade de
formular pedidos iguais para vários interessados em um mesmo requerimento.

8.2 INSTRUÇÃO

Art. 29: dever da Administração de instruir o processo

Esse dispositivo ressalta o dever de a administração de instruir o processo e o direito do
administrado de propor atuação probatória (art. 38). As provas propostas pelo
interessado só podem ser rejeitadas em certos casos previstos no p.ú do art. 38, §2º. A
lei 9784/99 não veicula regras detalhadas sobre a produção de provas.

Art. 36: o ônus da prova é do interessado em relação aos fatos que ele alegou, sem
prejuízo dos deveres de instrução da administração. Esse artigo deve ser combinado
com o art. 37, segundo o qual o interessado pode declarar que fatos/dados estão com a
administração e, nesse caso, cabe a ela disponibilizar os documentos.

A manifestação do interessado pode ser flexibilizada em casos de risco iminente, na

forma do art. 45 da lei.

8.3 DEFESA

Encerrada a instrução, o interessado tem direito de se manifestar no prazo de dez dias,

salvo se outro prazo for legalmente fixado (art. 44).

8.4 DECISÃO

Art. 48: dever de a administração decidir no prazo de 30 dias, prorrogável por igual
período desde que apresentada a fundamentação.

Art. 50, caput e §1º: motivação das decisões.

8.5 DESISTÊNCIA

Art. 51, caput e §2º: O interessado pode desistir do pedido formulado ou renunciar a
direitos disponíveis. Porém, o processo deve prosseguir se houver interesse público
envolvido.

8.6 RECURSOS

Recursos se relacionam diretamente com o princípio da pluralidade de instâncias. O

recurso pode ter como objeto a legalidade da decisão ou o seu mérito (conveniência e
oportunidade). O recurso se direcionado à autoridade que exarou a decisão, a fim de
oportunizar o juízo de retratação, nos moldes do art. 56. É possível juntar documentos
em fase recursal (art. 60). O art. 63 trata do conhecimento do recurso administrativo,
que não será conhecido se: for interposto fora do prazo, perante órgão incompetente, por
quem não seja legitimado, após exaurida a esfera administrativa. Mesmo que o recurso
não tenha sido conhecido, a administração pode-deve rever de ofício (autotutela) o ato
ilegal se ainda não houve preclusão.
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Possibilidade de reformatio in pejus: art. 64, caput e p.único. O órgão pode confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente e poderá agravar a situação do
recorrente, desde que ele seja cientificado para apresentar alegações antes da decisão.

8.7 REVISÃO

Processos dos quais resultem sanções podem ser revistos a qualquer tempo. Os
processos administrativos podem ser revistos a qualquer tempo, de ofício ou a
requerimento, quando surgirem circunstâncias relevantes ou fatos novos que indiquem
que a sanção foi inadequada. Nesse caso da revisão, é vedada reformatio in pejus  art.
64, caput e p.ú.

8.8 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 9784/99

Em princípio é federal, e não nacional, mas o entendimento jurisprudencial a aplica de

forma subsidiária aos demais entes quando eles não possuem norma para a situação
fática.

10 DIFERENÇAS ENTRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO E O

JUDICIAL CIVIL

Processo Judicial Civil Processo Administrativo

Disciplina sistematizada
Formal
Instauração por provocação
Oneroso, em regra
Verdade formal
Relação triangular (juiz equidistante)
Decisão faz coisa julgada
Atuação restrita na esfera recursal
Defesa técnica em regra obrigatória
Princípio do dispositivo (se a parte
desiste, o processo acaba)
Vedação da reformatio in pejus quando o
recurso é da parte prejudicada
Nomenclatura “partes”
Litigioso em regra
Condições da ação
Não há, em regra, participação popular
Ausência de sistematização (cada ente
tem autonomia para legislar sobre
processo administrativo)
Informal, em regra
Instauração por provocação ou de ofício
(princípio da oficialidade)
Gratuito, em regra
Verdade material
Relação bipartite (Estado/administrado)
Decisão não faz coisa julgada, pode ser
revista pelo Judiciário quanto à
legalidade
Atuação mais ampla na esfera recursal
(pode trazer novos documentos)
Defesa técnica facultativa
Processo pode prosseguir se houver
interesse público, apesar de desistência
ou renúncia
Possibilidade de reformatio in pejus no
âmbito de recurso
Nomenclatura “interessados”
Litigioso ou não litigioso
Direito de petição incondicionado
Princípio da participação popular

LICITAÇÃO

1 FUNDAMENTOS DA LICITAÇÃO
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A Administração Pública exerce a função administrativa. Tem-se função apenas quando
alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de
certa finalidade. Por este motivo, dizemos que não há espaço no direito administrativo
para a autonomia da vontade como há no direito privado. Se eu, particular, quiser
comprar algo, eu compro de quem eu quiser, pelo preço que eu quiser. A administração,
em regra, tem que realizar procedimento preliminar para adquirir produto, chamado de
licitação.

É dizer, o Poder Público para adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras
e serviços públicos necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente
determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Esse procedimento denomina-se
licitação.

Princípios da administração pública que fundamentam a licitação:

 Supremacia do interesse público
 Indisponibilidade do interesse público
 Impessoalidade em relação aos administrados
 Moralidade
 Economicidade
 Eficiência

2 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

Lei 8.666/93, art. 3º

 Permitir que as entidades governamentais possam realizar um negócio mais
vantajoso
 Permitir que os administrados possam disputar a participação nos negócios que
as pessoas governamentais pretendem realizar
 Colaborar para a promoção do desenvolvimento sustentável

A licitação consiste em um instrumento jurídico para afastar a arbitrariedade na seleção

do contratante.

3 LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO

 Art. 37, inc. XXI da CF: exigência constitucional da licitação;

 Art. 173, §1º, inc. III, CF: caberá à lei estabelecer o estatuto jurídico das estatais
dispondo sobre licitação;
 Art. 175, CF: regime de concessão ou permissão  sempre através de licitação

4 CONCEITO DE LICITAÇÃO
Segundo Maria Sylvia, licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente
público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se
sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a
celebração do contrato.

Partes importantes do conceito:

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 Procedimento administrativo: a licitação é um processo, uma série coordenada
de atos com vistas ao alcance de uma finalidade, e é um procedimento, um
processo rigorosamente formal. É um processo composto por atos e fatos da
Administração e por atos e fatos dos licitantes, a exemplo dos listados abaixo.

ATOS E FATOS DA ADM ATOS E FATOS DO LICITANTE

Edital ou convite Retirada do edital
Recebimento das propostas Proposta
Habilitação Prestação de garantia
Classificação Apresentação de recursos
Adjudicação

 Ente público no exercício da função administrativa: a função adm se caracteriza

pela realização de comportamentos infralegais voltados à consecução da
finalidade pública
 Abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no
instrumento procuratório: referência a realização do princípio da impessoalidade
e ao fato de que todas as condições básicas da licitação devem constar do
instrumento convocatório que, em regra, será o edital.
Todos, em princípio, podem participar da licitação, mas só poderão efetivamente
competir aqueles que atenderem às condições da licitação. Atender às condições
é aceitá-las  “o edital é a lei da licitação”.
 Possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a
mais conveniente para a celebração do contrato: a escolha das propostas é
orientada pelo interesse público, nessa noção de conveniência. Esse interesse
público que guia o julgamento e seleção da proposta segue o disposto no
instrumento convocatório, não é um espaço para autonomia da vontade.

Conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello: “procedimento administrativo pelo qual

uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras
ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de
bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessadas
na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em
função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.

5 NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO

Procedimento administrativo formal. Há um rito rigoroso a ser observado, então além

de processo é procedimento.

O ato final da licitação é a adjudicação, por meio da qual se estabelece um vínculo entre
o licitante vencedor e a administração, mas a adjudicação não se confunde com a
celebração do contrato.

O processo de licitação tem a finalidade de escolher a melhor proposta para um

contrato, mas ela não termina com o contrato e sim com a adjudicação. A celebração do
contrato está fora da licitação.
 12
Não se pode dizer que o contrato administrativo seja sempre vinculado à licitação, pois
apesar de a licitação ser a regra geral, nem toda contratação com o Poder Público é
antecedida do procedimento licitatório, havendo circunstâncias excepcionais
especificadas na legislação de contratação direta. Além disso, nem toda licitação resulta
na celebração de contrato administrativo, podendo ocorrer a revogação do procedimento
em razão de motivo superveniente justificado, ou a anulação, diante de vício de
ilegalidade.

6 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Art. 22, inc. XXVII da CF: compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação. De acordo com esse dispositivo, a União tem competência privativa
para legislar sobre normas gerais de licitação, nacionais, aplicáveis a todos os entes. Por
outro lado, todos os entes da federação, inclusive a própria União, têm competência
autônoma para legislar sobre licitação em sua esfera específica, respeitando as normas
gerais da União.

O que são normas gerais?

Aquelas que veiculam princípios, diretrizes e balizas uniformizadoras que garantem
certa homogeneidade no tratamento da licitação.

7 ABRANGÊNCIA DA LEI 8666/96 – LEI GERAL DE LICITAÇÕES

E CONTRATOS

Como vimos, a União tem competência privativa para editar normas gerais nessa
matéria, enquanto todos os entes, normas específicas, respeitadas as gerais. Segundo o
art. 1º da Lei, ela estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos. Ou
seja, a lei seria fruto do exercício dessa competência privativa da União.

Porém, nem todas as disposições dessa lei são normas gerais. Nesse sentido, Maria
Sylvia aponta que “a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.666/93 é manifesta,
porque nada deixa para que Estados e Municípios legislem em matéria de licitação e
contrato administrativo”. Ora, no momento que essa lei veicula não apenas normas
gerais, mas diz que veicula apenas normas gerais, ela não deixa espaço para o exercício
da competência específica dos entes.

Conclusão: as normas gerais da Lei 8666 vinculam toda a Adm, porém, as normas
específicas da mesma lei vinculam apenas a União. Ela possui caráter híbrido, é lei
nacional no tocante às normas gerais e é lei federal em relação às normas específicas. O
STF se pronunciou no sentido de que nem todas as normas dessa lei são gerais.

São normas gerais por exemplo as que consagram princípios constitucionais e

administrativos; são aquelas que possuem razoável grau de abstração que garantem
uniformidade ao processo de licitação em todas as esferas federadas.

8 OUTRAS LEIS SOBRE LICITAÇÃO

Lei 10520/02: institui a modalidade licitatória denominada pregão

LC 123/06: estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte
Lei 8987/95: regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
 13
Lei 11079/04: licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.

9 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA LICITAÇÃO

Art. 3º, Lei 8666/96

9.1 IGUALDADE
Indica que deve ser assegurada a igualdade de direito a todos os interessados. Duas
facetas: necessidade de se permitir que todos os que possam oferecer as condições
indispensáveis ao cumprimento do futuro contrato possam participar do certame, ou
seja, não se pode colocar obstáculos injustificáveis à participação, e; tratar de forma
igual todos os que participarem do certame.

Art. 37, inc. XXI, CF: processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, permitindo a todos os interessados oferecer suas
propostas. As duas facetas são retiradas desse dispositivo.

É possível fazer exigências de qualificação técnica e econômica? Sim! Mas apenas as

indispensáveis ao cumprimento da obrigação.

Art. 3º, §1º, inc. II, Lei 8666/93: vedação à discriminação entre empresas brasileiras e
estrangeiras.
Art. 30, §5º, Lei 8666/93: vedação de determinadas exigências que importariam
restrições indevidas à participação.

Princípio da competitividade: decorrente do princípio da igualdade, consagrado no art.

3º, §1º, inc. I da lei 8666/93  veda cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo. Esse princípio se justifica pela
necessidade de a Administração Pública buscar a melhor proposta. Na dúvida,
interpretação a favor da competição.

O art. 90 da lei 8666/93 tipifica o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da

licitação.

O princípio da igualdade não veda o estabelecimento de diferenciações, mas apenas as

discriminações injustificadas. Exemplos de discriminações que podem ser feitas.
 Discriminação pertinente ou relevante em virtude do objeto do contrato: é
exigência necessária e fazem sentido.
 Discriminação para assegurar margem de preferência para produtos e serviços
nacionais.
 Discriminação para benefício de microempresas ou empresas de pequeno porte
 Discriminação para promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

9.2 LEGALIDADE
Princípio da legalidade para a Administração lhe impõe só fazer o que a lei permite.
 14
A licitação é um procedimento totalmente vinculado à lei, é procedimento rigoroso,
cujas fases observam as normas legais. Porém, há uma margem de discricionariedade
para optar entre determinados modelos previamente fixados pela lei (critério de
julgamento, opção por uma modalidade de licitação mais rígida, etc.).

Ainda que seja procedimento rigorosamente formal, a lei deixa algumas opções dentro
das balizas fixadas pela lei.

O princípio da legalidade pode ser visto, em matéria de licitação, como direito público
subjetivo do licitante ou interesse difuso.
 Legalidade como direito público subjetivo do licitante: art. 4º, Lei 8666/93.
Direito à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei.
 Legalidade como interesse difuso: a lei 8666/93 prevê formas de participação
popular para o controle de legalidade, amplia formas de controle interno e
externo e tipifica diversas condutas como crimes.

9.3 IMPESSOALIDADE
Necessidade de a administração atuar de forma imparcial, sem buscar prejudicar ou
favorecer pessoas determinadas ou agentes públicos. Conduta impessoal é aquela na
qual não há intenção de prejudicar ou beneficiar pessoas. Está relacionado à moralidade,
isonomia e julgamento objetivo.

Maria Sylvia: Todos os licitantes devem ser tratados igualmente, devendo a

administração em suas decisões pautar-se por critérios objetivos, sem levar em
consideração as condições pessoais do licitante.

9.4 MORALIDADE E PROBIDADE

A lei 8666/93 faz referência a ambos. São distintos, mas intimamente relacionados.
Segundo o princípio da moralidade, a Administração deve agir em conformidade com a
moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de
equidade, a ideia comum de honestidade.

Probidade é honestidade da conduta. A lei 8429/92 define o ato de improbidade

administrativa, enquanto a lei 8666/93 pune a improbidade administrativa,
especialmente nos artigos 89 a 99.

A moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser invalidada.

9.5 PUBLICIDADE
Dever de transparência. Este princípio impõe a divulgação do procedimento licitatório e
publicação dos atos praticados nas diversas fases da licitação, o que é importante para o
controle.

A publicidade varia de acordo com a modalidade licitatória adotada. A legislação, a

depender da modalidade licitatória, pode exigir mais ou menos publicidade.

Esse princípio é concretizado por diversos dispositivos:

Art. 3º, §3º, Lei 8666/93: licitação não será sigilosa;
Art. 8º, §1º, inc. IV, Lei 12527/11 (lei de acesso à informação): dever de a
administração divulgar informações concernentes a procedimentos licitatórios, editais,
resultados e contratos celebrados.
 15
A publicidade pode ser mitigada se colocar em risco o interesse público, como quando a
contratação se relaciona a questões sigilosas. Nesse caso, deve-se observar o princípio
da proporcionalidade e a lei de acesso à informação.

9.6 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O instrumento convocatório representa a lei interna de cada licitação. Tanto a
administração quanto os licitantes estão vinculados ao instrumento convocatório, que é
o ato mediante o qual a adm chama os interessados para participar da licitação.
Instrumento convocatório é gênero, do qual decorrem duas espécies: edital ou carta
convite, esta última restrita à licitação na modalidade convite.

O instrumento convocatório contém as regras a serem seguidas no processo licitatório e

muitas que orientarão o contrato.

A inobservância desse princípio implica a nulidade do procedimento licitatório, ele

deriva do princípio da legalidade.

Art. 41, lei 8666/93: a administração não pode descumprir as normas do edital.

Aragão destaca que a administração não pode, no curso da licitação, invocar a

discricionariedade que possuía em determinado aspecto quando da elaboração do edital
para se comportar de forma diversa ao que nele foi estabelecido.

9.7 JULGAMENTO OBJETIVO

Deriva do princípio da legalidade e está relacionado a vinculação ao instrumento
convocatório.
As propostas devem ser julgadas de forma objetiva, em conformidade com os critérios
fixados no edital. Não deve haver apreciação subjetiva das propostas.
Consagrado no art. 45 da lei 8666/93.

9.8 ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA

Se a adm conduzir a licitação até o final, ela tem que atribuir o seu objeto ao vencedor e
não a outro licitante. Não necessariamente a administração conduz a licitação até o
final. Não há direito subjetivo a adjudicação se a adm opta pela revogação do
procedimento.

9.9 AMPLA DEFESA

Enquanto processo administrativo, na licitação o direito de defesa deve ser assegurado
aos licitantes.

9.10 LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL

Sustentabilidade da licitação liga-se a ideia de que a licitação pode ser usada para
incentivar a preservação do meio ambiente. O fundamento constitucional deste princípio
está o art. 170, inc. VI. Autoriza previsão nos instrumentos de exigências que podem ser
vistas como discriminatórias mas que se harmonizam com o princípio da isonomia.

10 OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

A obrigatoriedade de licitação está na CF nos artigos 37, inc. XXI, e 175. De acordo
com a CF, há para a Adm o dever de licitar quando pretende contratar obras, serviços,
compras e alienações, bem como no caso de concessão e permissão de serviços
públicos.
 16

A licitação referente a concessão e permissão de serviços públicos está disciplinada por

leis especiais, a exemplo da lei nº 8987/95, portanto, a lei 8666/93 tem aplicação
subsidiária nesses casos.

Relembrando:
Objeto da licitação  conteúdo do futuro contrato
Objeto imediato  seleção da melhor proposta
Objeto mediato  aquilo que a Adm pretende contratar

Em sede infraconstitucional, destacamos a obrigatoriedade de licitação também no art.

2º da lei 8666/93, segundo o qual a Adm deve licitar quando pretende contratar obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações.

Quais os destinatários das regras sobre licitação? Quem está obrigado a licitar?
Art. 1º, p.ú, da Lei 8666/93: todos os órgãos da administração pública direta, fundos
especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia
mista, demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e
Municípios.
***Empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas às normas do
estatuto das estatais.

11 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Há possibilidade de a administração pública celebrar contratos sem realizar previamente

a licitação, são hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

O art. 37, inc. XXI, da CF, ressalva os casos especificados na legislação, dando uma
abertura para que o legislador preveja casos de contratação direta.

Essa mesma abertura não está presente no art. 175 da CF. Assim, a celebração de
contratos de concessão ou permissão de serviços públicos deve sempre ser precedida de
licitação, de modo que o legislador não pode prever casos de contratação direta nesse
cenário. Maria Sylvia, porém, entende que, se estivermos diante de situações de
inviabilidade de competição é possível contratação direta mesmo nesses casos, de
concessão ou permissão de serviços públicos. Apenas em situações nas quais não é
possível licitar é que isso seria cabível.

Quanto à abertura do art. 37, inc. XXI, CF, é necessário ressaltar que não será
constitucional a possibilidade de contratação direta pelo simples fato de ter sido criada
por lei. A lei também tem que ser razoável, possuir motivos adequados e pertinentes
para excepcionar a licitação. Há limites à atuação do legislador, afinal, a regra é a
licitação, de modo que a contratação direta é exceção.

Dispensa x inexigibilidade

DISPENSA
Situações em que seria possível e viável a
licitação, contudo o legislador opta por
dispensar a licitação nesses casos
Contratação direta decorrente da vontade
INEXIGIBILIDADE
Situações em que não é possível
competição e, assim, não é viável licitar
Contratação direta decorrente da natureza
 17
legislativa da coisa
A lei pode facultar ao administrador a -
realização licitação, havendo
discricionariedade, ou determinar a
dispensa dela (art. 17, inc. I e II, lei
8666/93)
Os casos de dispensa de licitação estão Rol exemplificativo
previstos na legislação em rol taxativo, o
que faz sentido, afinal, são exceções
decorrentes da vontade legislativa

Combate ao superfaturamento (Art. 25, §2º, lei 8666/93):

Tanto nos casos de dispensa quanto nos casos de inexigibilidade, se comprovado
superfaturamento, o fornecedor/prestador de serviço e o agente público responsável
respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública.

DISPENSA
Critérios:
 Pequeno valor
 Situações excepcionais
 Objeto
 Pessoa

Exemplos de dispensa determinada por lei (licitação dispensada), de modo que o

administrador não tem a discricionariedade para escolher se licita ou não:
 Alienação de bens imóveis em virtude de
o Dação em pagamento
o Doação a outro órgão da Administração Pública
o Permuta
o Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública
o Doação para fins e uso de interesse
 Alienação de bens móveis em virtude de
o Doação para fins e uso de interesse social
o Permuta entre órgãos ou entidades da Administração Pública
o Venda de ações
o Venda de títulos
o Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades
da Administração Pública, em virtude de suas finalidades
o Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública

Exemplos de dispensa facultada (licitação dispensável):

 Contratações de pequeno valor
 Em casos de guerra ou grave perturbação da ordem
 Em casos em que a União tenha que intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento
 Em casos de aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de
autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do
órgão ou entidade.
 18
Regra no nosso ordenamento  licitação
Exceção  dispensa

Por isso, é vedada interpretação ampliativa; os casos de dispensa devem ser

interpretados em sentido estrito.

INEXIGIBILIDADE
Critério: inviabilidade de competição

Decorre da impossibilidade de competição que leva a inviabilidade da licitação, pela

natureza das coisas, portanto, o rol é exemplificativo. Isso decorre do art. 25, Lei
8666/96, segundo o qual é inexigível licitar quando houver inviabilidade de competição,
em especial. Justamente a expressão “em especial” é que demonstra que o rol é
exemplificativo.

Exemplos – previstos em lei:

 Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtos, empresa ou representante comercial exclusivo  nessa hipótese, a
inviabilidade de competição decorre da exclusividade no fornecimento;
 Contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização
 Contratação de profissional de qualquer setor artístico

Exemplos não contidos no art. 25: credenciamento prévio, pois, havendo a possibilidade
de contratar mais de um, torna-se inviável a concorrência.

SANÇÕES RELATIVAS A DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

O art. 89 da Lei 8666/93 trata dos crimes de dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa
ou inexigibilidade. Incorre nas mesmas penas quem foi beneficiado, tendo concorrido
para a consumação da ilegalidade.

12 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Ritos previstos pela legislação para processamento das licitações.

Existem 6 modalidades licitatórias:
 Concorrência
 Tomada de preços
 Convite
 Concurso
 Leilão
 Pregão

As cinco primeiras modalidades estão previstas na lei 8666/93 (art. 22). O §8º do art. 22
veda a criação de novas modalidades de licitação e a combinação das modalidades
previstas na lei. Essa vedação é direcionada à administração pública e não ao legislador.
 19
O pregão foi previsto originalmente pela MP 2026/2000 e só podia ser utilizado pela
União. Posteriormente, a lei 10520/2002 trouxe o pregão sem a ressalva de que ele só
poderia ser utilizado pela União, de modo que ele pode ser utilizado por qualquer ente
da federação.

15.1 CONCORRÊNCIA

Definição legal:
Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase
inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1º, lei 8666/93).

A lei 8666/93 define a concorrência pela universalidade quanto à participação, não

restringindo, a priori, a participação de interessados na concorrência. Ela é aberta a
quaisquer interessados desde que comprovem os requisitos mínimos quando da
habilitação.

Definição de Maria Sylvia:

Concorrência é a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para
assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos
previstos no edital.

A autora faz referência à definição legal e acrescenta a necessidade dessa ampla

publicidade.

Aplicação:
Concorrência é a modalidade adequada a contratações de grande vulto, é obrigatória
nesses casos, mas também pode ser utilizada para licitação de menores vultos.

Características da concorrência:
 Ampla publicidade: exige-se publicação do edital resumido em diário oficial e
jornal diário de grande circulação e em jornal local, se houver; permite-se a
utilização de outros meios de divulgação; determina-se que, em regra, a
publicação seja feita com, no mínimo, 30 dias de antecedência;
 Formalismo: é a modalidade de licitação mais rigorosa, mais complexa e
completa, a mais formal;
 Universalidade: todos que cumpram os requisitos mínimos previstos no edital
podem participar.

Exemplos de obrigatoriedade dessa modalidade:

 Obras e serviços de engenharia em valor superior a 3.300.000,00
 Compras e serviços, exceto de engenharia, em valor acima de 1.430.000,00
 Aquisição e alienação de bens imóveis, em regra
 Concessões de direito real de uso
 Licitações internacionais, ressalvada a exceção prevista no art. 23, §3º da Lei
8666/93
 Concessão de serviços públicos

15.2 TOMADA DE PREÇOS

 20
Art. 22, §2º, Lei 8666/93: tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas
para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação.

A lei começa a restringir os interessados aos previamente cadastrados, mas abre a

possibilidade àqueles não cadastrados desde que atendam as condições no prazo
estipulado. Hoje, então, ela não se restringe aos interessados cadastrados.

Ela se adequa a contratações de vulto médio, embora nesses casos também caiba
concorrência.

Características:
 Universalidade: a lei não restringe a participação de interessados, porque abre a
possibilidade de outros ao final do dispositivo. Anteriormente ela era restrita, a
abertura é inovação da lei 8666/93. O objetivo foi abrir as portas a maior número
de licitantes, o que pode convir aos interesses da Administração, mas o
procedimento ficou mais complexo, porque a comissão tem que analisar o
atendimento às condições. Antes, a habilitação era só com o cadastro prévio,
agora, essa fase de habilitação ficou mais complexa.
 Publicidade: mesmas regras aplicáveis à concorrência, mas os prazos são
diferentes. O edital deve ser publicado com 30 dias de antecedência se a
licitação do tipo melhor técnica e melhor prezo, e 15 dias de antecedência nas
demais hipóteses.
 Habilitação prévia para os licitantes que apresentarem certificado de registro
cadastral

Cabimento:
Adequada a contratações de vulto médio:
 Obras e serviços de engenharia até 3.300.000
 Compras e serviços, exceto os de engenharia até 1.430.000
 Nos casos em que couber a modalidade convite
 Licitações internacionais, se:
o O órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores
o Os valores acima forem respeitados

15.3 CONVITE

Art. 22, §3º: convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da
apresentação das propostas.

O convite é uma modalidade adequada para contratações pequenas, de valor mais baixo,
de menor vulto. Comporta menor formalismo por isso.

Características:
 Pouco formalismo
 21
 Não se exige publicação do edital: cópia do instrumento convocatório (carta
convite)
 Realização de um convite: a administração escolhe e convida alguns atuantes do
ramo. Porém, a lei 8666 abre a possibilidade de que não convidados participem,
já que coloca que o convite será estendido aos cadastrados que manifestarem
interesse no prazo estipulado. Para tanto, a administração deve afixar cópia do
instrumento convocatório. A abertura a não convidados, inovação trazida pela lei
8666/93, aumenta o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento
que se caracteriza e justifica pela maior simplicidade.

Isonomia:
A administração escolhe e convida. E se ela sempre convidar os mesmos? Para evitar
isso, a lei 8666/93 no art. 22, §6º, coloca que se existirem mais de 3 interessados, a cada
novo convite deve ser convidado um novo interessado. Esse dispositivo concretiza a
isonomia, a competitividade e a impessoalidade. Enquanto existiram cadastrados não
convidados, um novo convidado deve ser chamado a cada novo convite para objeto
idêntico.

O §7º coloca que, se menos de três interessados se manifestarem ou se não houver três
convidados no mercado, a licitação pode prosseguir, mas isso deve ser justificado no
processo. Se assim não for, o convite deve ser repetido.

Contudo, para Maria Sylvia, se, nessas circunstâncias houver outros possíveis
interessados em condição de atender ao convite, este deve ser repetido. Aragão entende,
por outro lado, que se forem seguidos todos os tramites estabelecidos para a divulgação
do convite, ele poderá ter até apenas um licitante.

Cabimento:
 Obras e serviços de engenharia até 330.000,00
 Compras e serviços – exceto os de engenharia – até 176.000
 Licitações internacionais se não houver fornecedor do bem ou serviço no país

Nos casos em que couber convite, cabe modalidade mais rigorosa, tomada de preço e
concorrência  art. 23, §4º da lei 8666/93

Licitar parcelas de obras:

O art. 23, §5º, lei 8666/93 busca evitar a burla às modalidades de licitação, coibindo a
utilização de modalidade mais simples quando a aplicável para a situação for mais
complexa. Veda que obras sejam divididas de modo a licitar parcelas da obra via
modalidade mais simples do que a aplicável à obra toda (somatório das parcelas).
Exceção: parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Essas
parcelas não entram no somatório.

Isso não significa que não se admite execução parcelada de obras nem que não se possa
licitar parcelas de obras; pode! O que esse dispositivo diz apenas que o critério para
identificação da modalidade adequada para a licitação que corresponde ao somatório da
obra  art. 23, §1º e §2º, lei 8666/93.

15.4 CONCURSO
 22
Art. 22, §4º, lei 8666/93: concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

Não se confunde com o concurso público para provimento de cargos (art. 37, inc. II,
CF).

O principal objetivo da administração nessa modalidade de licitação é fomentar

atividades de cunho eminentemente intelectual (caráter peculiar). A administração não
quer contratar com alguém, ao menos a princípio, mas sim fomentar. Exemplo:
concurso de poesia, escolha de projeto de arquitetura, criação de logotipo etc.

Prêmio ou remuneração aos vencedores. O cumprimento desse ônus encerra a licitação.

Art. 111, lei 8666/93: a administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber
projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais
a ele relativos e a administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no
regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Dificuldade de observar o princípio da impessoalidade nessa modalidade: a comissão

tem que ser apta intelectualmente. Em face do inevitável subjetivismo seletivo, pode ser
facilitado eventual desvio de finalidade.

15.5 LEILÃO

Conceito = art. 22, §5º, lei 8666/93. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação.

Objetivos do leilão:
 Vender bens móveis inservíveis
 Vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados: a expressão
penhorados está errada, porque o leilão dos bens penhorados é regulado por
normas processuais. Aqui, devemos interpretar como os que são objeto de
penhor ou que entram para o patrimônio público em decorrência da execução
fiscal
 Alienação de bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de
dação em pagamento. Quanto aos demais bens, adota-se a concorrência.

Características:
 Funciona por meio do oferecimento de lances, de modo que o vencedor é aquele
que oferece o maior lance igual ou superior o valor de avaliação
 Princípio da preservação patrimonial dos bens públicos: por isso, os bens devem
ser avaliados
 Princípio da publicidade: deve ser dada ampla divulgação ao leilão

Cabimento:
 23
 Art. 17, §6º: no caso de bens móveis, devem ser avaliados em quantia não
superior ao da tomada de preços, senão tem que ser por concorrência;
 Art. 19: no caso de bens imóveis, tem que ter avaliação e comprovação da
necessidade ou utilidade da alienação.

15.6 PREGÃO

Contexto:
Surge pela demanda de um procedimento mais simples. As modalidades licitatórias
previstas na lei 8666/93 não conseguiram dar celeridade desejável à atividade
administrativa destinada ao processo de escolha dos futuros contratantes. As grandes
reclamações oriundas de órgãos administrativos não tinham como alvo os contratos de
grande vulto e de maior complexidade. Ao contrário, centravam-se nos contratos
menores ou de mais rápida conclusão, prejudicados pela excessiva burocracia do
processo regular de licitação.

Ele surgiu, num primeiro momento, pela MP 2182/01, mas prevendo sua aplicação
apenas para a União. A doutrina quase total criticava isso. A Lei 10520/02 o tornou
aplicável a todos os entes.

Disciplina:
Disciplinado pela Lei nº 10520/2002 – lei nacional, que vincula todos os entes. A lei
8666/93 se aplica subsidiariamente.

Cabimento:
Aplicável para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor 
art. 1º, lei 10520/2002. Sua adoção é facultativa, sempre cabendo outra modalidade.

O pregão é o leilão às avessas, porque neste ela vende, enquanto naquele ela compra.
No leilão, a adm vende pelo maior valor possível, aqui no pregão ela compra, a ideia é
que compre pelo menor preço possível. O critério é o menor preço.

Bens e serviços comuns:

Não se aplica a obras, nem de bens ou serviços que não sejam comuns. Bens ou serviços
comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Na
prática, nem sempre é simples definir. Essa definição está no p.ú do art. 1º.
São produtos cuja escolha se processa apenas com base nos preços ofertados.
Vigilância, conservação e limpeza, transporte, hotelaria, mensageiro, copeiro, motorista
etc.

Características:
 Critério de julgamento é sempre o menor preço.
 Adoção facultativa, exceto se houver norma específica do ente federativo
determinando sua adoção, mas nos termos da norma geral ele é facultativo.
 Princípio da oralidade e do informalismo
 Atuação por meio de lances, ofertas sucessivas e progressivas (progressivamente
decrescentes)
 Inversão de fases: o padrão básico do procedimento de concorrência é
publicação do edital  habilitação. No pregão, o julgamento é antes, de modo
 24
que a administração não precisa analisar os documentos de habilitação apenas
daquele que ganhou.

O pregão presencial contém combinação entre propostas escritas e lances verbais.

Primeiro as propostas escritas, as melhores escritas vão para a fase de lances orais.

Pregão eletrônico está previsto de forma genérica no art. 2º, §1º da lei 10520/02. Cabe
ao ente federativo regulamentar sua adoção.

13 FASES DA LICITAÇÃO

A licitação é um procedimento e um processo. A licitação, como processo

administrativo, consiste numa sucessão ordenada de atos destinados a um fim: a escolha
da proposta mais vantajosa para a Administração que, pela atual redação do art. 3º da
Lei 8666/93, deve ser feita inclusive sob o ponto de vista do desenvolvimento nacional
sustentável.

Cada modalidade de licitação segue um rito próprio:

Vamos nos basear nas fases da modalidade concorrência.
 Fase interna: preparatória da fase externa. Nesta fase, temos a definição do
objeto a ser licitado e as medidas administrativas necessárias à abertura da
licitação propriamente dita, a exemplo da reserva de verba orçamentária.
 Fase externa: licitação propriamente dita. Integram essa fase:
o Abertura/edital
o Habilitação
o Classificação
o Julgamento
o Homologação
o Adjudicação

Abertura
Na fase de abertura ou de edital, ocorre a manifestação pública (por meio do
instrumento convocatório) da vontade da Administração de selecionar a proposta mais
vantajosa para a celebração de um contrato.

O instrumento convocatório será a carta-convite, se a modalidade adotada por o convite,

e será o edital, nas demais modalidades de licitação. Este instrumento convocatório
deverá conter todas as informações sobre a licitação, inclusive a minuta do futuro
contrato.

Art. 21, §4º, Lei 8666/93: qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma
forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto
quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

O edital pode ser impugnado por qualquer pessoa, licitante ou não. Art. 41, §§1º e 2º da
Lei 8666/93. Prazo decadencial: segundo dia útil que anteceder:
 Na concorrência, a abertura dos envelopes de habilitação;
 No convite, tomada de preços ou concurso, a abertura dos envelopes com as
propostas
 Realização de leilão.
 25
A fase de abertura se encerra com o término do prazo para apresentação dos envelopes
de habilitação e proposta.

Habilitação
Art. 37, XXI, CF: princípio da licitação. Não pode a administração pública obstaculizar
a participação de licitantes injustificadamente. Justificadamente, ela poderá fazer
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
A fase destinada a verificar se os licitantes realmente têm condições de cumprir os
requisitos mínimos para a execução do futuro contrato é a habilitação.
Trata-se da fase em que se verifica se os licitantes preenchem as condições mínimas
para a execução do contrato.
Caracteriza-se pelo exame dos documentos de habilitação.

Esta fase funciona como um filtro.

Os documentos de habilitação estão arrolados de forma minuciosa na lei 8666.

O procedimento da fase de habilitação inicia quando os envelopes com os documentos
exigidos no edital são abertos, devendo ser assinados pelos licitantes presentes e pela
Comissão. Examinados os documentos serão habilitados os licitantes que cumprirem às
exigências do edital.

Que exigências são essas? Elas podem ser classificadas em cinco blocos:
 Habilitação jurídica: comprovação da capacidade jurídica, apresentando ato
constitutivo da empresa, por exemplo
 Regularidade fiscal e trabalhista: art. 193, CTN: salvo quando expressamente
autorizado por lei, a administração não celebrará contrato sem a prova da
quitação dos tributos devidos relativos à atividade contratada.
 Qualificação técnica:
o Capacidade técnica genérica: registro em entidade profissional, a
exemplo do CREA
o Capacidade técnica específica: cumprimento de objetivos contratuais
similares, demonstrado por atestados de bom cumprimento
o Capacidade técnica operativa: disponibilidade de mão de obra e
equipamentos necessários ao contrato.
Nesse aspecto da habilitação, há suscetibilidade a abusos. Os abusos na
imposição dos requisitos de habilitação podem ser de natureza quantitativa ou
qualitativa.
 Qualificação econômico-financeira: aptidão do licitante em arcar com os
encargos econômicos do contrato; comprovação de sua saúde financeira.
 Comprovação de cumprimento do art. 7º, XXXII, da Constituição: proibição de
trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a
menores de 16.

Contra as decisões da comissão de licitação na fase de habilitação cabe recurso, que

pode ser interposto contra decisão que habilita ou inabilita. Esse recurso deverá ter
efeito suspensivo.

O licitante inabilitado não prossegue na licitação  art. 41, §4º, lei 8666/93.
 26
Superação da habilitação  questões relativas a fase de habilitação não podem ser
arguidas em momentos posteriores, salvo em caso de fato superveniente ou só
conhecido após julgamento (art. 43, §5º, lei 8666).

Licitação fracassada  situação em que nenhum licitante se habilita. Não confundir

licitação fracassada com licitação deserta, ocasião em que nenhum licitante aparece. Na
fracassada, eles aparecem, mas não se habilitam. Art. 48, §3º: no caso de licitação
fracassada, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para
apresentação de nova documentação.

Registros cadastrais: são assentamentos administrativos que podem substituir alguns

documentos da licitação. Os certificados de registro cadastral permitem a
desburocratização e têm grande relevância nas tomadas de preços e convites.

Julgamento/Classificação
Há autores que entendem que são duas fases: etapa de classificação e etapa de
julgamento.
Essa fase de julgamento se inicia com a abertura dos envelopes de proposta. A primeira
etapa que integra essa fase, a classificação, é a etapa na qual se observam os aspectos
formais das propostas, verificando-se se as propostas observam os limites do mercado.
A segunda etapa é a do julgamento propriamente dito e, nessa etapa, se aprecia o mérito
das propostas. Elas são colocadas em ordem, considerando a sua vantajosidade para a
administração com base nos critérios fixados no edital ou no outro instrumento
convocatório. Aqui, vige o princípio do julgamento objetivo.

Art. 44, lei 8666: no julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os
critérios objetivos definidos no instrumento, os quais não devem contrariar normas e
princípios da lei 8666.
§1º: é vedada a utilização de elemento sigiloso, secreto, subjetivo que possa ilidir o
princípio da igualdade entre os licitantes.
§2º: não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou convite.

Tipos de licitação (critérios para o julgamento das propostas):

A lei 8666 prevê quatro tipos de licitação, a serem adotados a todas as modalidades,
com exceção da modalidade concurso, que tem critérios próprios.
 Menor preço: propostas serão ordenadas apenas tendo em vista o preço, de modo
que a vencedora será a que apresentar menor preço. Esse é o tipo preferido pela
lei (art. 46, lei 8666/93).
 Melhor técnica: apesar do nome, o preço também tem relevância. Nesse tipo,
primeiramente as propostas são avaliadas sobre a perspectiva técnica. Aqueles
que não obtiverem valorização mínima, não continuam. Depois, realiza-se uma
negociação, com o objetivo de fazer com que aquele que obteve a melhor
avaliação técnica reduza seu preço. Caso não tenha sucesso essa negociação, a
administração passa a negociar com o segundo colocado.
 Técnica e preço: aqui, será feita uma média ponderada das valorizações de
técnica e preço, vencendo o licitante com a melhor média.
 Maior lance ou oferta: critério é o preço. A administração vai receber e não
pagar, por isso, faz sentido que ela receba o máximo possível.

É possível interposição de recursos nos casos de julgamentos de propostas, devendo ser

recebidos com efeito suspensivo.
 27
Homologação
A autoridade superior verifica a legalidade da licitação e sua conformidade com o
interesse público. A licitação será anulada em caso de ilegalidade, e revogada em caso
de desconformidade com o interesse público decorrente de fato superveniente,
devidamente comprovado  art. 49, lei 8666.

A conformidade e a legalidade levam à homologação.

Adjudicação
Realizada a homologação, faz a adjudicação, ou seja, a vinculação do objeto da licitação
ao licitante vencedor. Não pode existir licitação homologada não adjudicada a seu
vencedor. Isso não significa a celebração do contrato, mas apenas da vinculação ao
licitante vencedor.

A adjudicação tem dois efeitos principais:

 O direito do adjudicatário de não preterição na celebração do contrato
 Os demais licitantes ficam liberados dos encargos e obrigações que seriam
gerados pela licitação.

A adjudicação não se confunde com a contratação.

14 INVALIDAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO

INVALIDAÇÃO REVOGAÇÃO
Questões de juridicidade (legalidade) Conveniência e oportunidade (art. 49).
Segundo Marçal Justen Filho, só é
possível se exercida com motivo em fato
superveniente à abertura da licitação.
Efeitos ex tunc. Em princípio, ou seja, Ex nunc
desde que respeitada a segurança jurídica
dos indivíduos, a invalidação da licitação
será retroativa.
A administração ou o poder judiciário Só a administração pode revogar
podem invalidar a licitação
Invalidação pode ser total ou parcial, A revogação é sempre total, de toda a
caso seja possível salvar patê do licitação
procedimento, preservando os atos
anteriores ao que está eivado de
ilegalidade. Quanto aos atos posteriores à
ilegalidade, a regra é que a ilegalidade do
ato que os pressupunha também os
contamine.
Não gera direito de indenização aos Pode gerar direito de indenização aos
licitantes não contratados (art. 49, §1º). licitantes pelas despesas com a licitação,
Pode gerar apenas para o contratado, caso nunca com os lucros cessantes do virtual
o contrato licitado já tenha sido assinado contrato. Será um caso de
e seja nulo em razão da nulidade da responsabilidade civil do Estado por ato
licitação (art. 59, pú). Se o contratado ilícito.
tiver dado causa à ilegalidade, não há
direito de indenização
 28
Princípio da autotutela: Maria Sylvia entende que os dispositivos não são necessários,
porque a revogação e invalidação decorrem do princípio da autotutela. Prof não
concorda que eles sejam inúteis, porque disciplinam como se dará essa
invalidação/revogação.

15 RECURSOS

Os recursos administrativos constituem controle administrativo por provocação.

Conferidos em princípio apenas aos licitantes, embora algumas impugnações sejam
admitidas a qualquer um do povo.

O recurso contra a habilitação e julgamento têm efeito suspensivo, enquanto os demais,

em regra, efeito devolutivo, ressalvado o direito de a administração lhes atribuir efeito
suspensivo, desde fundamentadamente.

Anulação/revogação de licitação também podem ser objeto de recurso.

Os outros licitantes podem impugnar o recurso (art. 109)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1 CONCEITO

Contrato administrativo designa os ajustes que a Administração, nessa qualidade,

celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução dos
fins públicos segundo regime jurídico de direito público.

O contrato administrativo é realmente um contrato? Sim! Ele apresenta peculiaridades,

daí a dúvida, mas ele cumpre características básicas dos contratos:
 Acordo voluntário de vontades, indissoluvelmente ligadas uma à outra,
reciprocamente condicionante e condicionada, coexistentes no tempo, formando
uma vontade contratual unitária;
 Os interesses e finalidades visados pelas partes apresentam-se contraditórios e
opostos, condicionando-se reciprocamente, uns como causa dos outros.
 Produção de efeitos jurídicos para ambas as partes, ou seja, criação de direitos e
obrigações recíprocos para os contratantes; daí a afirmação de que faz lei entre
as partes.

2 ESPÉCIES

Nem todo contrato celebrado pela Administração é contrato administrativo. Contrato da

Administração é gênero, qualquer contrato celebrado pela administração público. Desse
gênero, são espécies os contratos administrativos e os contratos privados da
administração.

CONTRATOS PRIVADOS DA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

ADMINISTRAÇÃO
Estão sujeitos a um regime de direito Estão sujeitos a um regime de direito
 29
privado derrogado parcialmente por público
normas de direito público
Cláusulas exorbitantes devem ser Presença necessária de cláusulas
expressamente previstas. Eles não têm exorbitantes (ainda que implícitas) 
necessariamente essas cláusulas; podem relação de verticalidade entre as partes,
ter, mas devem ser expressamente embora se trate de contrato. A
previstas. São cláusulas que atribuem administração tem prerrogativas em
prerrogativas à administração em relação relação ao particular.
ao particular.
O objeto do contrato apenas Objeto diretamente relacionado ao
indiretamente relaciona-se ao interesse interesse público
público

3 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 Presença da Administração Pública como Poder Público:

Fazer a afirmação de que os contratos administrativos têm essa características, é
dizer que nesse âmbito a administração tem prerrogativas, gozando de
supremacia frente ao particular.

 Finalidade pública:
O contrato administrativo busca diretamente alcançar a finalidade pública. Toda
a atuação da administração pública busca a consecução do interesse público, mas
nem sempre diretamente como ocorre aqui.

 Obediência à forma prescrita em lei:

É requisito de validade do contrato administrativo, porque é fundamental para o
controle de legalidade. As formas a serem observadas estão previstas na lei
8666/93, mas também em leis esparsas.

 Procedimento legal:
A lei prevê determinados procedimentos que devem ser observados para que
seja admissível a celebração de contratos administrativos. Esses procedimentos
variam de acordo com a modalidade de contrato considerada.

 Natureza de contrato de adesão:

As cláusulas do contrato administrativo não decorrem de livre negociação entre
as partes; são fixadas de modo unilateral pela Administração Pública. É fácil se
chegar a essa característica quando lembramos que, em regra, esses contratos
são precedidos de licitação, iluminada pelo princípio do instrumento
convocatório que deve veicular uma minuta do futuro contrato. Mesmo quando
o contrato administrativo sem que se tenha realizado licitação, as cláusulas
contratuais são fixadas de modo unilateral pela administração, razão pela qual
essa característica independe de o contrato ser precedido de licitação.

 Natureza intuitu personae:

Os contratos são firmados com fundamento em características pessoais do
contratado  condições apuradas por meio da licitação. A análise é feita na
licitação, na fase de habilitação. Em regra, a subcontratação é vedada justamente
por isso, porque essas características pessoas contam para a formação do
contrato. Constitui motivo para rescisão do contrato também a associação, fusão,
 30
incorporação etc. Não se trata de vedação absoluta; se ela tiver previsão no
contrato pode ocorrer.

 Presença de cláusulas exorbitantes:

As cláusulas exorbitantes são aquelas que não seriam comuns ou que seriam
ilícitas em contratos celebrados entre particulares, por conferirem prerrogativas à
administração, ela está em supremacia em relação ao particular.

Principais cláusulas exorbitantes:

o Exigência de garantias do contratado: ela é devolvida ao fim da execução
do contrato, mas, em caso de rescisão por ato do contratado, ela pode
reter essa garantia;
o Alteração unilateral: a prerrogativa atribuída à administração de alterar
unilateralmente contratos administrativos (art. 58, lei 8666/93);
o Rescisão unilateral: a administração tem a prerrogativa de rescindir
contratos unilateralmente, mas essa não é uma prerrogativa ilimitada, se
aplica nos casos especificados do inc. I do art. 79 da lei 8666/93;
o Fiscalização: a administração tem a prerrogativa de fiscalizar a execução
do contrato, prerrogativa que está detalhada no art. 67 da lei 8666/93 (art.
58, II, lei 8666/93).
o Aplicação de penalidades: a administração tem a prerrogativa de aplicar
sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste (art. 58, IV,
lei 8666/93). Essas penalidades que podem ser aplicadas são as previstas
no art. 87 da lei 8666/93 e são de natureza administrativa.
o Anulação: prerrogativa de a própria administração anular o contrato
administrativo quando verificar ilegalidade. Essa prerrogativa decorre
dos princípios da legalidade e da autotutela. A ilegalidade que justifica a
anulação pode estar presente no contrato em si ou na licitação. A
nulidade da licitação induz a do contrato administrativo.
o Retomada do objeto: possibilidade de a administração retomar o objeto
do contrato, o que decorre do princípio da continuidade do serviço
público (art. 80, I, lei 8666/93).
o Restrições à utilização da exceção do contrato não cumprido: no direito
privado, se uma parte não cumpre, a outra pode não cumprir. Exceptio
non adimpleti contractus. Isso decorre do princípio da continuidade do
serviço público e da supremacia do interesse público. O particular não
pode suspender ou rescindir o contrato. Contudo, essa vedação não é
absoluta; a doutrina tem admitido um abrandamento dessa vedação e a
própria lei 8666/93 prevê algumas hipóteses nas quais o particular vai
poder rescindir unilateralmente. Em regra, o que o particular deve fazer é
requerer, administrativa ou judicialmente, a rescisão e pagamento das
perdas e danos.

 Mutabilidade:
Afirmar que a mutabilidade é uma característica do contrato administrativo é
dizer que ele é mutável, passível de mudar. Uma consequência dessa
mutabilidade é a questão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, da
recomposição desse equilíbrio/equação. O principal direito do contratado é a
manutenção desse equilíbrio econômico-financeiro (art. 65, §6º, lei 8666/93).

Em que consiste o equilíbrio econômico-financeiro?

 31
Esse equilíbrio é a relação entre os ônus e bônus presentes no contrato; a relação
entre os encargos assumidos pelo administrado e a contrapartida assegurada pela
administração. Esse equilíbrio é firmado no momento da assinatura do contrato,
momento em que se estabelece essa relação de ônus e bônus. Contudo, podem
surgir situações que modifiquem esse equilíbrio e aí teremos que ver como fica a
recomposição desse equilíbrio.

Conceito de equilíbrio/equação econômico-financeiro: trata-se da relação que se

estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido
pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração; relação de
adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao momento em que
se firma o ajuste.

Quando o particular contrata com a administração ele se depara com uma série
de riscos:
o Álea ordinária ou empresarial: risco presente em qualquer negócio,
previsível e decorrente das oscilações de mercado. Quem responde pela
álea ordinária é o particular e não a Administração;
o Álea administrativa: se subdivide em três modalidades:
 Alteração unilateral do contrato com vistas ao atendimento do
interesse público: decorre daquela prerrogativa da administração
de alterar unilateralmente o contrato administrativo com vistas ao
atendimento do interesse público. Não se trata de um poder
ilimitado, ele é delimitado pela variação do interesse público e
pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Deve respeitar
a natureza do contrato (não pode alterar de venda para permuta) e
os requisitos para alteração unilateral. Essa alteração deve
observar o art. 58, I, e 65, I, da lei 8666/93. Quem tem a
responsabilidade de restabelecer o equilíbrio nesse caso é a
própria administração.
 Fato do príncipe: trata-se das medidas de ordem geral não
relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele
repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em
detrimento do contratado. A administração é responsável pelo
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. O fato do
príncipe se caracteriza por ser imprevisível, extracontratual e
extraordinário, provocando neste último caso funda alteração na
equação econômico-financeira do contrato. Não se trata de
responsabilidade contratual, mas sim de responsabilidade
extracontratual (art. 65, II, lei 8666/93). Ex.: elevação da
tributação incidente sobre matérias primas. No Brasil, a teoria do
fato do príncipe somente se aplica à autoridade responsável pelo
fato do príncipe se foi na sua esfera de governo que o contrato foi
celebrado, segundo a doutrina majoritária. Carvalho Filho possui
posição minoritária no sentido de que a autoridade que adota a
medida que muda a equação não necessariamente precisa ser a
autoridade contratante.
 Fato da administração (art. 78, XIV, XV e XVI, lei 8666/93):
comportamento irregular do contratante governamental que, nesta
mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente
lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles
avençado. A administração age na condição de contratante. Ao
 32
contrário do que acontece no fato do príncipe que a administração
age como autoridade pública e não como contratante, aqui ela age
como contratante. A administração responde pelos prejuízos
sofridos pelo contratado. Em princípio, o particular não pode,
diante de um descumprimento pela administração de deveres
contratuais, deixar de cumprir a sua parte. Isso sofre, porém, um
abrandamento: admite exceção pela aplicação da teoria do fato da
administração quando a conduta da administração tornar
impossível a execução do contrato ou causar ao contratado um
desequilíbrio econômico extraordinário, que não seria razoável
exigir que suportasse, pela desproporção entre esse sacrifício e o
interesse público a atingir pela execução do contrato. Se a
administração atrase pagamento por até 90 dias, em princípio, o
particular deve continuar cumprindo o contrato, não podendo se
valer da exceção de contrato não cumprido. Caso ultrapasse 90
dias, cabe rescisão e fica assegurado ao contratado a suspensão da
execução do contrato.
Em síntese, o fato da administração dá ensejo (i) ao direito à
recomposição do equilíbrio econômico; (ii) à suspensão na
execução do contrato, e; (iii) à rescisão do contrato.
o Álea econômica: todo acontecimento externo/estranho ao contrato,
imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande,
tornando a execução do contrato excessivamente onerosa ao contratado.
A álea econômica enseja a teoria da imprevisão. Não pode ser
acontecimento que se relaciona diretamente ao contrato; para o qual as
partes não contribuíram. Em regra, a Administração é responsável pelo
restabelecimento da equação econômico-financeira. O fundamento da
teoria da imprevisão é o princípio da cláusula rebus sic standibus,
segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as
mesmas condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto
ajustado. Mudadas profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio
contratual, e não se pode imputar qualquer culpa à parte inadimplente.
Ou seja, alteradas as circunstâncias, não é exigível o cumprimento do
contrato, podendo-se repactuar, tendo em vista o desequilíbrio contratual.
Na lei 8666, essa teoria está presente no art. 65, II, “d”. Duas são as
possibilidades que podem decorrer da álea econômica: a rescisão do
contrato e a revisão do contrato, com a possibilidade de restabelecer o
equilíbrio econômico-financeiro.
o Força maior: aqui está-se diante da impossibilidade absoluta de se
cumprir o contrato, não fazendo sentido tratar da revisão do contrato.
Tanto a administração quanto o particular ficam liberados do contrato
sem responsabilização (art. 78, XVII, lei 8666/93).

4 DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

DURAÇÃO: A regra geral sobre duração está prevista no art. 57 da Lei 8666/93,
segundo o qual a duração limita-se à vigência dos créditos orçamentários a ele
relacionados. Créditos orçamentários são autorizações conferidas pela lei orçamentária
para a realização de despesas. No Brasil, a lei orçamentária é anual, razão pela qual
 33
esses créditos têm duração máxima de 1 ano. Em suma, então, a duração dos contratos
administrativos, em regra, não pode ultrapassar um ano.

Exceções à regra geral (caput, art. 57, lei 8666/93):

 Contratos relativos a projetos que estejam contemplados pelo plano plurianual,
uma das leis orçamentárias previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Ex.:
construção de hospital;
 Contratos relativos a prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, como os serviços de limpeza ou vigilância, porque a administração
precisa deles de forma contínua. Limite de 60 meses;
 Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de 48 meses após o início da vigência do
contrato;
 Algumas hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 da Lei 8666/93,
incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI, cujos contratos poderão ter vigência por até
120 meses.

Outras exceções à regra geral:

 Contratos privados da Administração Pública
 Contratos celebrados por empresas estatais
 Contratos que independem de recursos orçamentários
 Concessão de serviço público especial – parceria público-privada: mínimo de 5 e
máximo de 35 anos conforme lei específica.

A Lei 8666/93 veda a celebração de contratos administrativos com prazo de vigência

indeterminado.

Odete Medauar propõe flexibilização na interpretação dos contratos administrativos. Há

casos que não se enquadram nas exceções, devendo ser admitido entendimento flexível
a respeito, em nome dos princípios da razoabilidade, economicidade e atendimento do
interesse público.

PRORROGAÇÃO: A regra é a licitação e a exceção é a prorrogação dos contratos.

Uma vez decorrido o prazo de vigência daquele contrato administrativo, deve-se realizar
nova licitação, mas, excepcionalmente, é possível a prorrogação.

Essa prorrogação, embora admissível em algumas situações, é consensual. As

circunstâncias em que ela é admitida constam do caput do art. 57 da lei 8666/93,
justamente as exceções da duração. Outra hipótese é a do art. 57, §1º, em virtude de
circunstâncias imputáveis à administração ou imprevisíveis. Ex.: alteração do projeto
por parte da administração. O art. 57, §2º diz que toda prorrogação deve ser justificada
por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.

Em suma, a prorrogação deve cumprir os seguintes requisitos:

 Justificativa por escrito
 Autorização da autoridade competente
 Manutenção das demais cláusulas do contrato
 Necessidade de manutenção de equilíbrio econômico-financeiro
 34
A lei não exigiu a previsão de cláusula de prorrogação nos contratos. Mesmo se houver,
só será admitida se for hipótese prevista em lei.

5 ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 Contrato de obras:
Definição: são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção
(criação), reforma (alteração), fabricação (criação), recuperação (restaurar) ou
ampliação (acréscimo) de determinado bem público. Essa definição se baseia no
art. 6º da lei 8666/93. Essa definição traz elementos taxativos. Aplica-se tanto a
bens de utilização administrativo ou de uso coletivo, como a construção de
escolas, viadutos, prédios públicos etc.

Condições: Uma das condições específicas para contratação de obras é o projeto

básico, que faz uma definição prévia da obra. O projeto deve estar aprovado
antes da licitação e ser disponibilizado para consulta dos licitantes (art. 6º, IX,
lei 8666/93).
Outra condição de contratação é o projeto executivo, que deve conter os
elementos necessários à execução total da obra. É condição necessária para a
regularidade do contrato (art. 6º, X, lei 8666/93).
Outra condição para a contratação de obras é a sua programação integral. Ainda
que a lei 8666/93 permita execução parcial, deve haver a programação total da
obra (art. 8º, lei 8666/93).

Regimes de execução: A execução da obra pode ser direta ou indireta, esta

última quando há contratação de terceiros. Existem algumas modalidades de
contratação:
o regime de empreitada por preço global (totalidade da obra);
o empreitada por preço unitário (se adota uma unidade e o preço é
estipulado em função desta), e;
o empreitada integral, que não envolve apenas a contratação de uma obra,
mas abarca também serviços e instalações, porque a ideia é que o
contratado entregue o empreendimento em funcionamento.
o Tarefa especializada;
o Contratação integrada, regime instituído pela lei 12462/2011, aplicável
aos contratos celebrados sob o regime diferenciado (copa, olimpíadas e
que depois foi estendido a outras situações). A contratação integrada é
bastante abrangente, uma vez que integra várias etapas que normalmente
não seriam realizadas por um único contratante. Aqui, ele realiza tudo,
toma medidas para que o empreendimento esteja em condições de
funcionamento. A contratação integrada é específica pelo regime
diferenciado. A empreitada integral é contratação por regime normal. Em
nenhum caso, com exceção da contratação integrada, se admite que
aquele que vai executar a obra faça o projeto básico (tudo, inclusive o
projeto básico).

 Contrato de serviços ou contratos de prestação de serviços:

Definição: serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-
 35
profissionais (art. 6º, II, lei 86693. Esse rol é exemplificativo. Segundo a
doutrina, o que caracteriza a prestação de serviços é o fazer. O contratado
assume uma obrigação de fazer.

Diferença entre obras e serviços de engenharia: na obra, há sempre um

acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel, enquanto nos serviços
gerais predomina a atividade, a execução, o fazer.

Classificação dos serviços:

o Comuns: não há exigência de habilitação específica, como os serviços de
limpeza;
o Técnico-profissionais: requerem habilitação legal, como uma formação
acadêmica, para o serviço de advocacia. Dentro desses, há os serviços
técnicos-profissionais especializados, previstos no art. 13 da lei 8666/93,
como a realização de auditorias tributárias e o patrocínio de causas
judiciais.

Condições para a contratação de serviços: são similares às dos contratos de obra,

mas aqui os projetos básicos e executivos são mais simples, podendo vir a ser
dispensados, caso incompatíveis com a natureza do ajuste.

Regimes de execução:
o Empreitada por preço global
o Empreitada por preço unitário
o Empreitada integral
o Tarefa

 Contratos de fornecimentos ou compras:

Definição: são aqueles que se destinam a aquisição de bens móveis necessários à
consecução dos serviços administrativos. Ex.: aquisição de medicamentos,
gêneros alimentícios, materiais de escritório, etc.

Esse contrato não difere da compra e venda do direito privado, exceto pelo
procedimento prévio de licitação, bem como pela presença de cláusulas
exorbitantes nas modalidades de fornecimento contínuo, parcelado e integral
para entrega futura.

Modalidades:
o Fornecimento integral: entrega do bem é feita de uma única vez;
o Fornecimento parcelado: entrega feita de forma fracionada em partes e o
contrato só se exaure com a última entrega;
o Fornecimento contínuo: firmado por determinado período e a entrega se
estende no tempo, se dá de modo sucessivo.

Para firmar esse contrato, a administração precisa delimitar muito bem o objeto e
indicar os recursos orçamentários, sob pena de nulidade do ato (art. 14, lei
8666/93). O art. 15, por seu turno, traz critérios para a contratação, como a
observância do princípio da padronização quando da realização de suas compras.

 Contratos de concessão e permissão

As concessões podem ser de:
 36
o Serviços público: têm por objeto a delegação a um particular da
execução de um serviço públicos (descentralização, fenômeno pelo qual
se transfere a competência de uma pessoa para outra). A base
constitucional é o art. 175, segundo o qual “”. Um dos elementos
necessários para caracterização do serviço público é a presença do
Estado, mas não necessariamente o Estado deve prestar esse serviço de
forma direta, pode ser indiretamente (sob regime de concessão ou
permissão).
A principal lei que dispõe sobre concessões é a lei 8987/95, lei geral de
concessões. Há duas grandes modalidades desse contrato:
o Concessões comuns: reguladas pela lei 8987/95. A principal
característica das concessões comuns é que o concessionário é
remunerado por tarifas pagas pelos usuários do serviço público
prestado. Os concessionários não são remunerados diretamente
pela Administração Pública, não existe contraprestação
pecuniária por parte do poder concedente. Se subdividem em:
 Concessão de serviços públicos simples: delegação apenas
da execução do serviço público;
 Concessão de serviços públicos precedida de execução de
obra pública: a delegação da prestação do serviço e da
execução da obra pública.
o Concessões especiais: parcerias público-privadas são contratos
administrativos de concessão na modalidade patrocinada ou
administrativa (art. 2º, lei 11079/04)). Para Carvalho Filho,
parcerias público privadas são acordos firmados entre a
administração pública e a pessoa do setor privado com o objetivo
de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual
execução de obras ou fornecimento de bens, mediante
financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do
Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os
pactuantes. Essas concessões são reguladas pela lei 11079/04,
mas sofrem aplicação subsidiária da lei geral de concessões. Se
caracterizam pelo fato de que há contraprestação pecuniária por
parte do poder público (parceiro público). Além disso, há um
compartilhamento de riscos e ganhos entre poder público e
particular. Se subdividem em:
 Concessões patrocinadas (art. 2º, §1º): é a concessão de
serviços ou obras públicas quando envolver
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado. A remuneração do concessionário se dá tanto
pelas tarifas dos usuários, quanto por prestação pecuniária
paga pelo poder público, a exemplo da construção de
rodovias.
 Concessões administrativas (art. 2º, §2º): é o contrato de
prestação de serviços a que a administração pública seja
usuária direta ou indireta, a exemplo da administração de
presídios.
o Uso de bem público: visam a consentir que pessoa privada se utilize de
bem pertencente a pessoa de direito público, a exemplo de áreas e
mercados públicos.
 37
Por muito tempo, a doutrina entendeu que a permissão de serviços públicos era
ato administrativo e não contrato administrativo, por meio do qual se delegava a
um particular a prestação do serviço público. O art. 175 da CF exige licitação
para a permissão de serviço público, o que lhe deu a ideia de contrato,
corroborado pela lei 8987/95, que a coloca também com natureza de contrato.
Assim, concessão e permissão têm o mesmo tratamento jurídico, mas a
concessão exige licitação na modalidade de concorrência, ao passo que não há
modalidade específica para permissão. As grandes diferenças entre concessão e
permissão desapareceram diante da natureza contratual que se atribuiu às
permissões.

6 EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção do contrato pode decorrer da:

 Conclusão do objeto do contrato: forma ordinária.
 Decurso do prazo de duração: forma ordinária.
 Anulação: forma não ordinária, aplicada em caso de ilegalidade. Essa ilegalidade
pode estar no contrato ou no procedimento licitatório. Se essa ilegalidade estiver
na licitação, essa ilegalidade também atinge o contrato (art. 19, §2º da lei
8666/93). Quando existe vício em uma licitação, é possível salvar os atos
anteriores, mas não os posteriores. O contrato administrativo não está dentro do
processo de licitação, mas ela serve para escolher o contratante, por isso, de
alguma forma o contrato decorre do processo de licitação. Assim se a licitação
estiver viciada, o contrato é atingido. Produz efeitos ex tunc (art. 59). A nulidade
não exonera a administração do dever de indenizar o contratado contanto que
não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa. Se o contratado deu causa a nulidade, a indenização não se aplica.
 Rescisão: forma não ordinária. É a cessação da eficácia do contrato antes de
encerrado o término de seu prazo de vigência. A lei 8666/93, art. 79, trata de
espécies de rescisão: unilateral pela administração, amigável e judicial. A
rescisão unilateral do contrato é autorizada, é uma prerrogativa da
administração, é uma cláusula exorbitante. A não ser que seja culpa do
contratado, ele tem direito a indenização. A rescisão amigável decorre de acordo
entre as partes. A rescisão judicial é aquela determinada pelo poder judiciário
quando uma das partes inadimpliu alguma das partes. Ela normalmente é
requerida pelo contratado, porque a Administração não precisa pedir, ela já tem
a prerrogativa de rescindir unilateralmente.

TRABALHO
Mesma nota para Adm e Direitos reais. 3 pontos. 6 grupos. 10/11 e 17/11. 3 grupos
em cada dia. Aulas da Karol e não pode alterar. Tema: intervenção do Estado na
propriedade e bens públicos (terrenos de marinha). Distribuir temas:
- terreno de marinha – 10/11 – dentro de bens públicos – propriedade – taxas de
marinha
- estatuto da cidade - 10/11
- tombamento - 10/11 – exemplos – pra que tombar?
- requisição adm e ocupação temporária – 17/11 – modalidades de intervenção do
Estado na propriedade brandas – fazer conexão com a pandemia na requisição – fazer
link com contatos administrativas na ocupação temporária
- servidão civil e administrativa- 17/11 – equilibrar a abordagem da civil e da adm -
- desapropriação - 17/11 – dificuldade de falar tudo porque é o tema é enorme, tem
 38
que fazer recorte das coisas mais importantes. Tem a vantagem, porém, de não ter que
entrar em tantos detalhes.
Trabalho 100% oral. Uma parte é apresentação, outra é perguntas/debate. A
apresentação é de até 15min, sem muita flexibilidade porque precisa dar tempo de
todos apresentarem. Pode apresentar slide e outros recursos que o grupo desejar.
Mostrar site, foto, filme, o que quiser, desde que viável pelo Meet e desde que
respeite os 15min. O que é pra fazer na apresentação? falar sobre o tema, fazer uma
dissertação sobre o tema, recortando as partes mais importantes dado o tempo de
15min.
Os grupos precisam fazer abordagem ao mesmo tempo administrativista e civilista.
Conta ponto isso, muito importante!!!!!
A parte mais importante no debate é responder às perguntas que as profs fazem. No
mínimo 2 perguntas, uma da Renata e uma da Karol. Todos do grupo presentes com a
câmera aberta, mas não precisa todo mundo falar.

BENS PÚBLICOS

1 DOMÍNIO EMINENTE E DOMÍNIMO PATRIMONIAL

O domínio eminente decorre da própria soberania do Estado. O Estado exerce o

domínio eminente sobre todos os bens localizados em seu território, já que sua
existência está alicerçada no objetivo de atendimento ao interesse comum. Sobre esses
bens, portanto, pode desempenhar poder de polícia.
É esse domínio eminente que se permite restringir a propriedade privada em prol do
interesse públicos (servidões e desapropriações).
Por outro lado, o domínio público patrimonial refere-se ao direito de propriedade do
Estado, englobando todos os bens das pessoas estatais, submetidos ao regime jurídico
especial de Direito Administrativo. É um direito de propriedade do próprio Estado.

2 CONCEITO DE BENS PÚBLICOS

O art. 98 do CC diz que são públicos os bens do domínio nacional, pertencentes às

pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem. Essa definição adota um critério subjetivo: se for bem
de pessoa de direito público, será bem público. Acontece que grande parte da doutrina
não concorda com essa definição porque ela exclui da categoria bens públicos aqueles
que não pertencem a PJ de direito público, mas que estão afetados a prestação de
serviços públicos. O princípio da continuidade do serviço público impõe um tratamento
diferenciado a esses bens afetados, lhe garantindo impenhorabilidade. Pelo art. 98 do
CC, esses afetados não seriam bens públicos, quando para parte da doutrina são.

Há dois grupos de definição de bens públicos:

o Critério subjetivo ou de titularidade: os bens públicos são aqueles que integram
o patrimônio das pessoas de direito público (Art. 98, CC)
o Critério material ou funcionalista: além dos que integram o patrimônio das PJ de
direito público, também são bens públicos os integrantes das PJ de direito
privado, afetados a prestação de serviço público.

3 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

 39
A classificação adotada pelo CC é trazida pelo art. 99. O critério utilizado pelo art. 99 é
a destinação dos bens, a afetação:
o Bens públicos de uso comum do povo: rios, mares, estradas, ruas e praças.
Destinados ao uso coletivo.
o Bens públicos de uso especial: edifícios ou terrenos destinados a serviço.
Destinados ao uso da Administração para realização de suas finalidades.
o Bens públicos dominicais: patrimônio das PJ de direito público como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. Não possuem destinação
pública definida (ausência de afetação), razão pela qual podem ser aplicados
pelo Poder Público para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas,
terrenos de marinha, imóveis não utilizados pela Administração e bens móveis
inservíveis.

A partir dessa classificação, podemos agrupar os bens públicos em duas categorias:

o Bens de domínio público do Estado: os de uso comum do povo e os de uso
especial;
o Bens de domínio privado do Estado: os bens dominicais.

Há, ainda, uma classificação em função da titularidade dos bens (esfera a qual pertence
o bem considerado):
o Bens federais
o Bens estaduais
o Bens municipais
o Bens distritais

4 REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS BENS PÚBLICOS

o Bens de domínio público do Estado (uso comum e uso especial/afetados/bens

com destinação específica): esses bens se submetem ao regime de direito
público. Em razão de sua destinação, esses bens estão fora do comércio jurídico
de direito privado. Eles apresentam as seguintes características:
o inalienabilidade (característica não absoluta, só persiste enquanto
estiverem afetados. Se desafetados, passam a ser bens dominicais,
passíveis de alienação, art. 100 do CC);
o imprescritibilidade, não podem ser adquiridos por usucapião, na forma
do art. 102 do CC;
o impenhorabilidade, não alcançados por medida de constrição judicial,
porque existe procedimento próprio para a execução perante a fazenda
pública (Regime de precatórios, art. 100, CF);
o impossibilidade de oneração, não podem ser onerados por garantias reais.
o Bens de domínio privado do Estado (dominicais/sem afetação específica): no
silêncio da lei, se submetem a um regime de direito privado parcialmente
derrogado por normas de direito público. A principal característica desses bens
dominicais é o fato de serem passíveis de alienação (art. 101 do CC), observadas
as exigências da lei. A lei de licitação e contratos administrativos traz exigências
para tanto. Em regra, não se admite penhora (Art. 100, CF) e de aquisição por
usucapião segundo a doutrina majoritária (art. 183, §3º, CF e 191, p.ú, CF,
súmula 340 do STF). Há, contudo, vozes em sentido contrário. Rafael Oliveira
entende que os bens públicos dominicais podem ser adquiridos por usucapião,
porque esses bens não atendem a uma função social da propriedade pública, já
 40
que não atendem necessidades coletivas/interesses públicos primários,
satisfazendo apenas os secundários/patrimoniais.
A possibilidade de oneração de bens dominicais também gera controvérsias:
alguns autores entendem que não é possível instituir direitos reais de garantias
sobre bens públicos dominicais. Há quem defenda ser possível, com base no art.
1420 do CC.

5 AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO

A afetação consiste em ato ou fato pelo qual se consagra um bem à produção efetiva de
utilidade (destinação específica) pública. Atribuir uma finalidade ao bem é levá-lo ao
domínio público do Estado. Por isso, a afetação também é conceituada como ato ou fato
por meio do qual um bem deixa o domínio privado do Estado e passa a integrar o
domínio público.

A afetação pode ser expressa, decorrente de lei ou ato administrativo que expresse a
vontade de afetar, ou tácita, decorrente de atuação direta da administração ou de fato da
natureza.

A desafetação significa desdestinar, desconsagrar, desincorporar, retirar a finalidade

pública específica de determinado bem. É ato ou fato por meio do qual um bem deixa o
domínio público do Estado e passa a integrar o domínio privado. Pode ser expressa ou
tácita, mas não se admite desafetação pelo desuso.

Quanto à desafetação tácita, existe controvérsia doutrinária sobre ela poder decorrer de
um fato e não de uma manifestação de vontade. Um rio que seca, por exemplo. Alguns
acham que mesmo nesses casos deveria haver um ato de afetação, mas Maria Sylvia
entende que isso seria excesso de formalismo, afinal o bem se tornou materialmente
inaproveitável para o fim ao qual estava afetado.

Os bens de domínio público do Estado são inalienáveis (uso comum e uso especial), na
forma do art. 100 do CC. A inalienabilidade desses bens, contudo, não é absoluta.
Afinal, se forem desafetados, passam a ser dominicais, os quais, segundo o art. 101 do
CC, podem ser alienados. Em suma, se os bens públicos de uso comum do povo e de
uso especial poderão ser alienados se forem desafetados.

AGENTES PÚBLICOS

1 DEFINIÇÃO

Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas
da Administração Indireta.

2 CATEGORIAS DE AGENTES PÚBLICOS

Agentes públicos é gênero, do qual são espécies: agentes políticos, servidores públicos,
militares e particulares em colaboração.
 41
o Agentes políticos: aqueles que exercem a função política, se relacionam à ideia
de governo (atividades de direção, legislativa, de interesses macro). Em regra, a
forma de investidura é a eleição. Agentes políticos são os titulares dos cargos
estruturais a organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que
se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
o Servidores públicos: em sentido amplo, são as pessoas físicas que prestam
serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo
empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Nem todo
agente público tem vínculo empregatício e recebe remuneração paga pelos
cofres públicos, isso caracteriza os servidores públicos em sentido amplo. São
espécies de servidores públicos:
o Servidores estatutários: sujeitam-se ao regime estatutário, ao estatuto do
servidor público. Não se sujeitam ao regime da CLT (celetista), mesmo
que tenham vínculo empregatício. Ocupam cargos públicos.
o Empregados públicos: sujeitam-se ao regime celetista parcialmente
afastado por normas de direito público, legislação trabalhista, e exercem
emprego público.
o Servidores temporários: sujeitam-se a regime jurídico especial fixados
por cada ente da federação. Exercem função em caráter temporário. Não
se sujeitam nem ao regime estatutário nem ao celetista.
o Militares: sujeitam-se a regime estatutário próprio, não é o mesmo dos
servidores públicos. São militares os membros das polícias militares dos estados,
DF e territórios, os membros dos corpos de bombeiros dos estados, DF e
territórios, e os membros das forças armadas.
o Particulares em colaboração com o poder público: são pessoas físicas que
prestam serviços ao Estado sem vínculo empregatício. Essa prestação de
serviços pode se dar com ou sem remuneração. A colaboração pode decorrer de:
delegação, requisição, nomeação ou designação, ou gestão de negócios.

3 CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor,

criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres
públicos. Seu provimento pode ser em caráter efetivo e em comissão. São ocupados por
servidores estatutários.

Emprego público é a designação dada para atribuições pautadas em vínculo contratual,

sendo regido pela CLT. Ocupados pelos empregados públicos. Importante lembrar que
esse regime trabalhista é parcialmente derrogado por normas de direito público (regime
híbrido). O regime celetista, na administração pública, é obrigatório relativamente a
empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços. A rigor, o empregado público sujeita-se a regime híbrido.

Função pública, em sentido amplo, é a atividade em si mesma, sinônimo de atribuição,

tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados (exemplo: função de apoio,
função de direção, função técnica etc.). Em sentido estrito, função pública pode ser duas
coisas:
o A exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX,
CF.
 42
o As de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento
ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo;
em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração (art. 37,
V, CF).

CARGO EMPREGO FUNÇÃO

Criados por lei e Vínculo contratual Pode ser vista sob duas
disciplinados em estatuto perspectivas: função de
próprio confiança e função por
tempo determinado
(temporária).
Formas de provimento: Regido pela CLT + Os temporários são
efetivo, conferindo exigências de direito disciplinados por lei
estabilidade após três anos, público (regime híbrido), própria. No âmbito
ou em comissão, de livre como a exigência de federal, é a lei 8745/93.
provimento e exoneração, concurso público e a
isto é, sem estabilidade. vedação à acumulação
remunerada.

4 REGIME CONSTITUCIONAL DOS SERVIDORES

O art. 39 da CF, em sua redação original, previa que os entes instituiriam regime
jurídico e planos de carreira para os servidores. Estabeleceu regime jurídico único aos
servidores da administração direta e da indireta. Esse regime único foi extinto pela EC
19/98, que alterou o art. 39. Acontece que a vigência desse novo artigo 39 foi suspensa
pelo STF pela ADI 2135/DF. Com isso, tendo em vista a suspensão, o regime jurídico
único foi restaurado com efeitos ex nunc. Atualmente, então, o regime jurídico único
permanece.

5 ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS

O art. 37, I, da CF diz que os cargos, empregos e funções públicos são acessíveis a
brasileiros e estrangeiros.
Em regra, existe exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos para
investidura em cargo e emprego público, na forma do art. 37, II da CF. Esse dispositivo
já traz exceção: nomeações para cargo em comissão declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração, que se limitam a atribuições de direção, chefia ou
assessoramento.
A súmula vinculante nº 13 trata do combate ao nepotismo no caso de provimento em
comissão e veda a nomeação de cônjuge, companheiro, parente em linha reta, por violar
a CF. Outra exceção ao concurso é a nomeação dos membros dos tribunais.

Não há necessidade de concurso para funções públicas (contratação temporária, medida

excepcional, cuja contratação é disciplinada em lei, e funções de confiança, na forma do
art. 37, V, CF). As funções de confiança só podem ser ocupadas por servidores de cargo
efetivo, previamente aprovados em concurso público.

O prazo de validade dos concursos públicos é de até dois anos, prorrogável uma vez por
igual período. Não há direito subjetivo de prorrogação, é decisão discricionária da
administração (art. 37, II, CF). Durante o prazo do concurso, o aprovado será convocado
com prioridade sobre novos concursados (Art. 37, IV, CF).
 43

O art. 7º, XXX, CF veda diferenciações entre servidores, seja por sexo, idade, cor ou
estado civil. Segundo a súmula 683 do STF, o limite de idade para inscrição em
concurso só é constitucional (nos termos do art. 7º, XXX) quando possa ser justificado
pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

6 REMUNERAÇÃO

A CF/88, depois da EC19/98, prevê dois sistemas remuneratórios: o de remuneração ou

vencimento, e o de subsídios.
 Sistema de remuneração e vencimento: tem uma parte fixa e uma parte variável.
A remuneração, então, é composta de duas partes, sendo que a parte fixa é um
padrão legal, enquanto a outra é composta de vantagens pecuniárias, como
gratificações e verbas indenizatórias.
 Sistema nono/sistema e subsídios: composto por uma única parcela. Art. 39, §4º,
CF. Membros de Poder, detentor de mandato eletivo, ministros de estado e
secretários estaduais e municipais, membros do MP (art. 128, §5º, I, c, CF),
integrantes da Advocacia Geral da União (art. 135, CF), servidores públicos
organizados em carreira (art. 39, §8º, CF, facultativo). Contudo, seria possível
negar aos remunerados por esse sistema vantagens de caráter indenizatório? O
§3º do art. 39 da CF ainda garante direitos aos servidores ocupantes de cargo
público.

7 ACUMULAÇÃO DE CARGOS

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver

compatibilidade de horários (Art. 37, XVI, CF). A regra é a vedação. A exceção é a
acumulação de dois cargos de professor, a de um cargo de prof e um técnico ou a de
dois cargos de profissionais da saúde, todos esses desde que haja compatibilidade de
horários.

O inc. XVII diz que a proibição de acumular se estende a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista.

A vedação à acumulação alcança apenas cargos, empregos e funções remunerados;

As exceções permitem apenas a acumulação de dois cargos, empregos ou funções,
nunca mais que dois;
Só admite a acumulação, nas exceções, se houver compatibilidade de horários e respeito
ao teto remuneratório.

O art. 38, III, CF diz que servidor público pode ser investido no mandato de vereador,
de modo que, se houver compatibilidade de horários, pode perceber as duas
remunerações. Não havendo compatibilidade de horários, ele deve escolher uma das
duas remunerações.

O art. 95, p.ú, I, da CF veda a acumulação de cargos por juízes, ressalvada a

possibilidade de exercer o magistério.

O art. 128, §5º, II, d, da CF veda a acumulação de cargos aos membros do MP,
ressalvada a possibilidade de exercer o magistério.
 44
8 EFETIVIDADE

Quando falamos em efetividade, estamos indicando o modo pelo qual o cargo é provido.
O cargo efetivo é aquele preenchido com o pressuposto de continuidade e permanência
de seu ocupante.

9 ESTABILIDADE

 Estabilidade ordinária (art. 41, CF):

Pressupostos para aquisição:
o 3 anos de exercício no cargo  estágio probatório
o Efetividade
o Resultado positivo em avaliação especial de desempenho (art. 41, §4º,
CF): um dos pressupostos é o resultado positivo, mas se a avaliação for
desfavorável, isso não implica exoneração automática/sumária. Súmula
21, STF: funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade.
Não é o concurso público que possibilita a aquisição da estabilidade; é o modo
como o cargo é provido, ou seja, provimento efetivo.
 Estabilidade extraordinária: os textos constitucionais (1946, 1967, 1988) vêm
atribuindo estabilidade aos servidores não ocupantes de cargo efetivo que
tenham cinco anos de serviço público na data em que foram promulgadas (art.
19, ADCT). Inexiste efetividade ou ocupação de cargo efetivo, mas, mesmo
assim, adquire a estabilidade.

Efeitos da estabilidade: uma vez adquirida, traz dificuldade maior à perda do cargo, que
só ocorre por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo com
ampla defesa ou procedimento de avaliação periódica de desempenho assegurada ampla
defesa (Art. 41, §1º, CF).

Art. 169, §4º, CF: veicula norma constitucional de direito financeiro. Refere-se a
medidas necessárias para se garantir o cumprimento do limite de gastos com pessoal. Se
elas não forem suficientes, o servidor estável pode perder o cargo. Em princípio,
servidor estável só pode perder o cargo nas hipóteses do art. 41, mas esse dispositivo
traz uma nova.

Art. 198, §6º, CF: servidor agente comunitário de saúde ou agente de combate às
endemias pode perder cargo e descumprir requisitos específicos.

Efetividade x estabilidade:
A efetividade é modo de preenchimento do cargo e pressuposto para aquisição da
estabilidade, após três anos de exercício. A estabilidade expressa o direito ao cargo pelo
modo como poderá ser perdido.

10 VITALICIEDADE
 45
O direito à permanência no cargo se reveste de maior força quando assegurada a
vitaliciedade, porque neste caso só ocorre mediante sentença judicial transitada em
julgado. Efeitos mais fortes do que a estabilidade.

Pela CF, os agentes públicos com vitaliciedade são os magistrados (Art. 95, I), os
membros do MP (art. 158, §5º, I, a) e os membros dos tribunais de contas (art. 73, §3º e
art. 75).

11 EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO

Art. 38, CF: disposições aplicáveis a servidor público no exercício de mandato eletivo:
o Afastamento do cargo, emprego ou função, se o mandato eletivo for federal,
estadual ou distrital – presidente, governador, deputados estaduais, federais e
distritais;
o Afastamento do cargo, emprego ou função, se investido em mandato de prefeito,
sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração, própria do prefeito ou própria
de seu cargo, emprego ou função;
o Mandato de vereador, com compatibilidade de horas, acumula os salários. Não
havendo compatibilidade, escolhe a remuneração;
o Tempo de serviço é contado para efeitos legais, em qualquer caso de
afastamento, exceto para promoção por merecimento. Mesmo afastado para o
exercício de mandato eletivo, o tempo conta como se tivesse trabalhado;
o Se o servidor for segurado de regime próprio de previdência social, continuará
filiado ainda que em exercício de mandato eletivo.

12 PROVIMENTO

Definição:
Provimento é o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou
função, aquele que preenche os requisitos legais  Maria Sylvia.

O ato de designação de alguém para titularizar cargo público denomina-se provimento

 Celso Antônio Bandeira de Mello.

Provimento originário e derivado:

O provimento pode ser originário ou derivado. O originário é o que dá início a uma
carreira ou em cargo isolado, sem vínculo anterior entre o agente e a administração. O
derivado, por sua vez, pressupõe um vínculo anterior entre o agente e a Administração.

Provimento é o ato administrativo pelo qual se efetua o preenchimento de cargo público.

Pode ser originário ou derivado. O primeiro se dá quando inexistir vínculo anterior com
a Administração Pública ou quando este a ele for indiferente (ex.: pessoa que é policial
e faz concurso para juiz); já o provimento derivado se dá em razão do vínculo
preexistente, que legitima o novo provimento (ex.: promoção)  definição de Aragão.

Forma de provimento originário e derivado:

Forma de provimento originário  nomeação. Segundo Irene Nohara, é forma de
provimento originário a nomeação para o cargo que (a) se for efetivo, depende de prévia
habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos; e (b) se for em
comissão ou provisório, é de livre nomeação e exoneração, ou seja, não depende
necessariamente de aprovação prévia em concurso.
 46

Para Maria Sylvia, porém, há duas formas de provimento originário, a nomeação e a

contratação.

Formas de provimento derivado:

Formas derivadas de provimento: Em função de:
Promoção Progressão na carreira
Aproveitamento Servidor posto em disponibilidade
Reintegração Ato ou sentença que anula a demissão
Recondução Do atual por reintegração do anterior
ocupante ou por inabilidade em estágio
probatório
Reversão Insubsistência da invalidez
(aposentadoria) ou no interesse da
administração
Readaptação Limitação de capacidade (física ou
mental)

Investidura x provimento:
A investidura é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo,
emprego ou função, abrangendo a posse e o exercício.
O provimento constitui ato do Poder Público, enquanto a investidura constitui ato do
servidor; o primeiro constitui condição para que ocorra a segunda.
Na doutrina não é pacífico o conceito de investidura.

Vacância:
A vacância é a situação do cargo que está sem ocupante.
De que decorre a vacância?
 Exoneração
 Demissão
 Aposentadoria
 Promoção
 Falecimento
 Readaptação
 Posse em outro cargo (inacumulável)

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

1 DEFINIÇÃO E TEORIAS

Delimitação do tema:
O tema da responsabilidade extracontratual abarca todas as funções estatais, contudo, é
mais frequente tratar da responsabilidade do Estado decorrente da atuação da
Administração. É correto falarmos em responsabilidade do Estado, pois quem tem
personalidade jurídica, podendo ser sujeito de direitos e deveres, é o Estado.

Ao tratarmos de responsabilidade extracontratual, estamos falando de responsabilidade

civil do Estado, porque aquele é espécie desta, que acarreta uma obrigação de natureza
pecuniária. A responsabilidade extracontratual reside na atuação fora das relações
contratuais do Estado.
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Definição:
A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos
causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.

Evolução das teorias da responsabilidade:

 Teoria da irresponsabilidade: adotada nos Estados Absolutos, segundo a qual
não faz sentido falar em responsabilidade do Estado. Qualquer responsabilidade
a ele atribuída significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em
desrespeito à soberania estatal. O Estado se confundia com o monarca e este não
podia errar, não cometia nenhum erro, segundo o pensamento da época, daí
porque não se falava em responsabilidade do Estado. Aquilo que agrada o
príncipe tem força de lei, por isso, não faz sentido se responsabilizar o Estado.
Tese superada no século XIX.
 Teorias civilistas da responsabilidade:
o Teoria dos atos de império e de gestão: os atos praticados pelo estado se
dividiriam em atos de gestão, por essa teoria. Os de império seriam
aqueles praticados pela Administração com todas as prerrogativas, de
modo que seriam impostos coercitiva e unilateralmente ao particular.
Atos dotados de autoexecutoriedade. Não havia que se falar em
responsabilização do Estado por esses atos, a eles aplicava-se um direito
especial. Por sua vez, os atos de gestão seriam aqueles praticados pela
administração em condições de igualdade com particulares, utilizados
para conservação do patrimônio público e gestão dos serviços públicos.
A estes aplicava-se o direito público e, portanto, caberia responsabilidade
estatal.
Essa teoria foi de difícil aplicação porque não era fácil diferenciar os atos
e principalmente pela injustiça em não se responsabilizar o estado por
seus atos abusivos. Dessa forma, a teoria foi superada.
o Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva: se demonstrada
culpa, aceitava-se a responsabilidade do estado. Culpa civilista.
Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou
comitente, pelos atos dos empregados. Essa teoria inspirou o art. 15 do
CC/1916 brasileiro que atribuía às pessoas jurídicas de direito público a
responsabilidade pelos atos de seus representantes. Porém, mesmo na
vigência desse CC/1916, havia autores defendendo responsabilidade
objetiva do estado.
 Teorias publicistas da responsabilidade:
O caso Blanco foi fundamental para o desenvolvimento dessas teorias. Apesar
de não ter sido o primeiro a conferir contornos publicistas ao regime de
responsabilização do estado, é o mais consagrado. Versava sobre indenização ao
pai de criança atropelada por um vagonete da companhia nacional de manufatura
de fumo.
o Culpa administrativa ou do serviço público ou do acidente
administrativo: ao falarmos de culpa, ainda estamos falando de
responsabilidade subjetiva. Essa teoria parte de uma diferenciação entre a
culpa individual do funcionário e a culpa anônima do serviço público, de
modo que, a fim de se verificar a responsabilidade do estado, deveria se
apurar se houve culpa do serviço público na perspectiva anônima e não
individual. Isso dialoga com a teoria da imputação e com a
impessoalidade em relação à administração pública. A culpa do serviço
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público está presente quando o serviço público não funcionou, quando
ele funcionou mal ou quando funcionou atrasado.
o Risco integral ou administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva:
responsabilidade objetiva, deixando de lado a subjetiva. O fundamento
dessa teoria está no art. 13 da declaração dos direitos do homem de 1789,
segundo o qual, “para a manutenção da força pública e para as despesas
de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser
dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades”. Quando
uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais,
rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos
sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o
prejudicado, utilizando recursos do erário. O que está por trás dessa
teoria, portanto, é que se de alguma forma alguém suportou ônus maior
do que os demais no que diz respeito à manutenção do estado, rompe-se
o equilíbrio e, independentemente de culpa, o estado deve indenizar o
prejudicado. Nessa teoria não se apreciam elementos subjetivos, mas
apenas objetivos. O que se verifica é apenas o dano e o nexo de
causalidade, afastado o elemento subjetivo.
Risco administrativo e risco integral são abarcados por essa teoria, mas o
risco administrativo se admite causas excludentes da responsabilidade,
sendo elas culpa da vítima, culpa de terceiros ou força maior; no risco
integral não admite cláusulas excludentes de responsabilidade do estado.

2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL NO ÂMBITO DO

DIREITO BRASILEIRO

 Constituições de 1824 e 1891: não dispunham sobre a responsabilidade do

Estado, mas havia leis ordinárias sobre o tema;
 CC/1916: adotou a teoria civilista da responsabilidade subjetiva, embora alguns
autores defendessem a responsabilidade objetiva
 CF 1934: responsabilidade solidária entre estado e funcionário
 CF 1946 em diante: responsabilidade objetiva do Estado.

O dispositivo mais importante em nosso ordenamento sobre o tema é o art. 37, §6º da
CF:
“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.”  responsabilidade objetiva do estado e responsabilidade subjetiva
do agente público.

Elementos necessários para a caracterização da responsabilidade do estado:

 Prática de ato por agente de PJ de direito público ou PJ de direito privado
prestadora de serviço público, mas é importante que o agente aja na qualidade de
agente. A ilicitude ou licitude desse ato em questão é irrelevante para a
configuração da responsabilidade do estado;
 Dano a terceiros, sendo irrelevante se esse terceiro prejudicado era ou não
usuário do serviço público. O dano deve ser anormal e específico;
 Nexo de causalidade entre a atuação do estado e o dano.
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Art. 43, CC: PJ de direito público interno são responsáveis por atos de seus agentes,
ressalvado direito de regresso. Esse dispositivo é menos abrangente, razão pela qual o
dispositivo constitucional prevalece sobre ele.

No direito brasileiro adota-se a responsabilidade objetiva do estado. No brasil, se adotou

a teoria do risco administrativo, ou seja, admite excludentes de responsabilidade, porém,
excepcionalmente, aplica-se o risco integral.

Causas excludentes/atenuantes da responsabilidade do estado:

 Causas excludentes da responsabilidade
o Força maior: lembrar que caso fortuito não é cláusula excludente,
somente a força maior. Força maior é uma situação inevitável,
imprevisível e independente da ação humana, o que não acontece no caso
fortuito.
o Culpa exclusiva da vítima
o Culpa de terceiros: esta nem sempre é considerada excludente de
responsabilidade.
 Causas atenuantes da responsabilidade
o Culpa concorrente da vítima: exemplo de aplicação dessa atenuante está
no art. 945 do CC.

3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO

 Posição 1: entende que se aplica o art. 37, §6º da CF às hipóteses de omissão do

poder público. Esse é o entendimento tradicional.
 Posição 2: no caso de omissão, a responsabilidade é subjetiva, com necessidade
de apuração do elemento subjetivo, adotando-se a teoria da culpa do serviço
público. Posição defendida por Maria Sylvia e Celso Antonio. Interessante frisar
que para a aplicação da responsabilidade subjetiva é preciso que tenha ocorrido
o dever de agir, o estado estava obrigado a agir, além de ter tido a possibilidade
de agir, mas não agiu. Princípio da reserva do possível deve ser considerado
porque o estado pode não agir por conta de restrições de ordem financeira.

4 RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE

LEIS E REGULAMENTOS

 Leis inconstitucionais: para responsabilizar depende da declaração do vício pelo

STF
 Atos normativos inconstitucionais ou ilegais: no caso de ilegalidade, não há
necessidade de prévia análise judicial para a responsabilização
 Leis ou outros atos normativos de efeitos concretos: não importa se a lei é
constitucional para responsabilizar
 Omissão no dever de legislar e regulamentar: tema controverso

5 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS

JURISDICIONAIS

 Em caso de revisão criminal, não há dúvidas quanto à responsabilização do

estado (art. 5º, LXXV, CF + 630, CPP)
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 Nos demais casos, a jurisprudência não admite em regra a responsabilidade.
Argumentos:
o O poder judiciário é soberano. Resposta: os demais poderes também são
e isso não impede.
o Os juízes têm de agir com independência no exercício das funções, sem o
temos de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do estado.
Resposta: isso também se aplicaria a quaisquer outros agentes públicos,
especialmente os que concretizam um poder de polícia.
o O magistrado não é funcionário público. Resposta: ainda assim, isso não
afasta a responsabilidade do estado porque o art. 37, §6º faz referência a
agentes (incluídos os políticos) e não a servidores.
o A indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria a regra
da imutabilidade da coisa julgada, porque implicaria o reconhecimento
de que a decisão foi proferida com violação da lei. Resposta: uma coisa é
a força da coisa julgada, outra coisa é a apuração da responsabilidade e a
indenização por dano decorrente de decisão.

Crítica da Maria Sylvia: As garantias de que se cerca a magistratura no direito

brasileiro, previstas para assegurar a independência do poder judiciário em benefício da
justiça produziram a falta ideia de infalibilidade do magistrado gerando o efeito oposto
de liberar o estado da responsabilidade pelos danos injustos causados àqueles que
procuram o poder judiciário precisamente para que seja feita justiça.