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PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS

Leila Eliana Hoffmann Ritt

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Santa Cruz do Sul, maio de 2007

UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL - UNISC PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO REA DE CONCENTRAO EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS

Leila Eliana Hoffmann Ritt

A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissertao apresentada banca examinadora do programa de PsGraduao em Direito Mestrado, da Universidade de Santa Cruz do Sul, como requisito para a obteno do ttulo de Mestre.

Orientador: Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis

Santa Cruz do Sul, maio de 2007

Aos meus pais, Euclides e Lcia, graas a vocs e a Deus estou aqui! Ao meu marido, Jorge Lus, pelo amor e incentivo permanente. minha filha Nathlia, pelo carinho e compreenso pelos momentos que deixei de passar ao seu lado. E futura beb, sempre muito ativa...

AGRADECIMENTOS

A presente dissertao representa muito mais que o resultado de estudos e pesquisas acerca da A FUNO SOCIAL DO CONTRATO COMO

INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, com especial destaque influncia dos princpios constitucionais que irradiam sua eficcia sobre todo o ordenamento infraconstitucional de modo a vincular todas as esferas da sociedade aos valores axiolgicos da Constituio Federal de 1988. Mas mais do que isso, este trabalho marca mais uma fase da vida da autora, de muita dedicao, estudos e esforos.

Durante o seu desenvolvimento, vrias pessoas exerceram uma atividade imprescindvel, no sentido de terem participado da formao do carter da autora, prestando apoio moral e orientao tcnica para que fosse possvel a sua concluso. Assim, no se pode deixar de lembr-las, e o mnimo que se pode fazer expressar a mais profunda gratido, eis que no h dinheiro que retribua tais aes.

Ento, seguramente a primeira pessoa a quem dedico este trabalho ao Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis meu orientador de longa data, desde a poca da graduao, ps-graduao Lato Sensu e, agora, no Mestrado sempre transmitiu seus conhecimentos com dedicao, sabedoria, pacincia e compreenso. Realmente, a sua orientao foi fundamental, sem o qual este trabalho no teria chegado ao seu fim. Essas lies dificilmente sero apagadas, e sempre terei como paradigma a sua conduta exemplar.

Tambm no posso deixa de mencionar o nome de pessoas, ressalte-se, muito especiais, que ajudaram na formao sociocultural da autora: Jorge (valeu por mais essa!), a Nathlia (tudo tem o porqu de ser, nada por acaso!), ao beb (que espero com tanto carinho), o Sr. Euclides e a D. Lcia (sem vocs no estaria aqui!), o Mauro e o Fabinho (valeu, brothers), Suzana Maria (Sus), Sr. Egon e D. Marlene (valeu pelo auxlio). A todas essas pessoas: vielen dank, vom mein herzen, und ich wnsche ihnen alles gute. Das Gott immer mit ihnem sold bleibe. Ich vergessen nicht was sie gemacht habben zu mir.

Agradeo aos excelentes professores que ministraram aulas no curso de PsGraduao Stricto Sensu, em especial aos doutores Jorge Reis (Orientador), Clvis Gorczeviski, Hugo Thamir Rodrigues, Bolzan de Morais, Mnia Hennig Leal, Incio Helfer, Pedro Scuro, Joo Telmo Vieira, Jos Alcebades de Oliveira Jr, Rogrio Gesta Leal, e aos professores espanhis, Doutores Sanchez Bravo e Alfonso de Julios-Campuzano.

Alm desses, foi uma grande satisfao ter conhecido os colegas do curso, que possibilitaram uma interao com os inmeros casos que o Direito oferece, e desta forma, contriburam com o aperfeioamento e desenvolvimento das aulas. Obrigada pelas preciosas amizades!

No poderia deixar de agradecer aos componentes do grupo de estudos A Constitucionalizao do Direito privado, em especial na pessoa do colega Max Moller e Eduardo Ferreira Fischer, que possibilitaram algumas discusses acerca da situao atual e perspectivas do Direito privado contemporneo.

A lista de agradecimentos no ficaria completa sem a citao dos nomes de amigas e funcionrias do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu, Sra. Rosana Maria Fabra e Gisele Delaveri, que no mediram esforos na concretizao de mais esta importante etapa, desempenhando esta funo to relevante.

A todos, muito OBRIGADA, e que Deus os abenoe!

A histria tem apenas o sentido que ns, em cada ocasio concreta, de acordo com a oportunidade, com nossos desejos e nossas esperanas, atribumos a ela. E, portanto, no tem um nico sentido. Norberto Bobbio

LISTA DE ABREVIAES

Ac. Acrdo Ag. Agravo de Instrumento Ap. Apelao Art. Artigo CC Cdigo Civil CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CF Constituio Federal Code Cdigo Civil francs CPC Cdigo de Processo Civil D.J. Data do Julgamento J. julgado LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil Rel. - Relator RT Revista dos Tribunais STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

RESUMO

A noo de contrato, oriunda do liberalismo, foi superada pela funcionalizao deste instituto, em que os princpios clssicos do individualismo e da autonomia de vontade foram revistos pela moderna teoria contratual, a qual estabelece uma leitura constitucional do direito privado, tendo como base os direitos fundamentais, a fim de evitar abusos, desigualdade e injustia nas avenas intersubjetivas. Objetiva-se, portanto, verificar as relaes contratuais estabelecendo a evoluo desde a poca da concepo do direito liberal-individualista e patrimonialista, do incio do sculo XIX. Para tanto, fez-se necessrio verificar as dimenses dos direitos fundamentais, bem como os modernos princpios contratuais, em especial, a funo social do contrato (art. 421 do Cdigo Civil), notadamente em face de que a dignidade da pessoa humana passou a ser o vrtice do ordenamento jurdico, constituindo-se no elemento central das relaes jurdicas, em especial, das relaes contratuais. Utilizou-se nesta pesquisa a abordagem do mtodo hipottico-dedutivo.

Palavras-chave: Constitucionalizao Direito privado princpios - direitos fundamentais. .

ABSTRACT

The notion of contract, originated from liberalism, has been surpassed by the functionality of this institute, in which the classic principles of individualism and of the autonomy of will were reviewed by modern contractual theory, which establishes a constitutional reading of the Private Law, based on the fundamental rights, in order to avoid abuse, inequality, and social injustice in the struggles between subjects. Therefore, the objective is to verify the contractual relations, demonstrating the evolution since the time of the liberal-individualistic Law from the beginning of the XIX century. So, it was necessary to verify the dimensions of the fundamental rights, as well as the modern contractual principles, in particular, the function of social contract (art. 421 of the Civil Code), especially because the dignity of the person became the vertex of the judicial organization, consisting on the central elements of judicial relations, in special, of the contractual relations. We used the hypothetical-deductive method approach in this research.

Key-words: Constitutionalization Private Law principles - fundamental rights.

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................. 1 AS RELAES CONTRATUAIS SOB A GIDE DO ESTADO LIBERAL....................................................................................................... 1.1 O conceito de contrato............................................................................ 1.2 As relaes contratuais tradicionais........................................................ 1.3 A dicotomia entre Direito privado e o Direito pblico.............................. 1.4 Os princpios contratuais tradicionais...................................................... 1.4.1 O princpio da autonomia da vontade.................................................. 1.4.2 Princpio da pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos pactos....... 1.4.3 O princpio do consensualismo............................................................ 1.4.4 O princpio da relatividade dos efeitos do contrato.............................. 2 A VINCULAO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES INTERPRIVADAS.............................. 2.1 A supremacia da Constituio Federal................................................... 2.2 As dimenses dos direitos fundamentais................................................ 2.3 As teorias de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.................................................................................................... 2.3.1 A eficcia horizontal e vertical.............................................................. 2.3.2 A eficcia indireta (ou mediata) e direta (ou imediata)......................... 2.3.3 A eficcia subjetiva e objetiva.............................................................. 2.4 Os conflitos entre regras e coliso de princpios constitucionais............ 2.5 O princpio da proporcionalidade............................................................

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14 17 22 28 30 31 37 38 39

42 43 49 60 62 64 75 78 81

3 A INFLUNCIA DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO NAS RELAES CONTRATUAIS............................................. 3.1 O princpio da dignidade da pessoa humana......................................... 3.2 Os modernos princpios contratuais derivados da funo social do contrato......................................................................................................... 3.2.1 O princpio da funo social do contrato.............................................. 3.2.1.1 A funo social do contrato e a sua funo econmica.................... 3.2.2 O princpio da boa-f objetiva.............................................................. 3.2.3 O princpio do equilbrio econmico ou justia contratual.................... CONCLUSO...............................................................................................

92 106 115 119 127 130 141 148

BIBLIOGRAFIA............................................................................................. 154

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INTRODUO

Na presente dissertao pretende-se

abordar a funo social do contrato

como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais e como uma das principais conseqncias decorrente do fenmeno da Constitucionalizao do Direito privado. Com o advento da Constituio Federal de 1988, novas diretrizes e perspectivas foram impostas vida jurdica do pas, constituindo-se, esta, na norma mxima do Estado, com uma forte tendncia social em razo dos direitos fundamentais que vinculam o ordenamento jurdico infraconstitucional na sua totalidade.

O problema proposto na presente dissertao o de estabelecer de que forma a funo social do contrato instrumento de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Para responder ao questionamento proposto, utilizar-se- do mtodo dedutivo1, partindo-se de uma formulao geral e prvia sobre o objeto da pesquisa, com a utilizao de elementos legais, doutrinrios e jurisprudenciais com o prvio compromisso cientfico de, ao organizar e compor o material recolhido, atender formulao geral que previamente estabeleceu.2

O mtodo hipottico-dedutivo foi proposto por POPPER: [...] quando os conhecimentos disponveis sobre determinado assunto so insuficientes para a explicao de um fenmeno, surge o problema. Para tentar explicar as dificuldades expressas no problema, so formuladas conjecturas ou hipteses. Das hipteses formuladas, deduzem-se conseqncias que devero ser testadas ou falseadas. Falsear significa tornar falsas as conseqncias deduzidas das hipteses. Enquanto no mtodo dedutivo se procura a todo custo confirmar a hiptese, no mtodo hipottico-dedutivo, ao contrrio, procuram-se evidncias empricas para derrub-la. Cf. GIL, Antnio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 30. 2 PASOLD, Csar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito. 5. ed. rev. e atual. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 95.

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O Direito Civil, de um modo geral, sofreu uma mudana de paradigma, com a funcionalizao dos institutos herdados do Direito romano. Assim, o contrato - cerne das relaes privadas - acompanha as mudanas sociais, eis que est diretamente relacionado vontade das partes contratantes, sofrendo, em conseqncia, profundas mudanas estruturais. Isto porque os estudos de Direito Privado sofreram avanos significativos no que se refere interpretao e aplicao das normas constitucionais, com a prevalncia dos princpios constitucionais.

Portanto, objetiva-se analisar a influncia do fenmeno da constitucionalizao do direito privado nas relaes contratuais - decorrente fora normativa da Constituio - de maneira que a funo social do contrato seja instrumento de efetivao dos direitos fundamentais, bem como estudar as inovaes

principiolgicas previstas no ordenamento privado e as teorias de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.

Justifica-se a importncia do presente estudo em razo de o contrato constituirse num instrumento jurdico de utilizao diria, motivo pelo qual exerce relevante influncia no contexto social, sendo o grande responsvel pela caracterizao do capitalismo, ainda, nos dias atuais, face a sua finalidade precpua de realizar a transferncia de valores/riquezas.

Como o Pas no tem tradio constitucionalista aumenta a importncia do presente trabalho no sentido de estabelecer a conexo entre o Direito constitucional e o Privado. Os princpios contratuais originados da influncia constitucional - a funo social do contrato, a boa-f objetiva e o equilbrio econmico ou da justia contratual constituem-se numa inovao que vem ao encontro dos objetivos do Estado Democrtico de Direito, pois preconizam, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.

Portanto, o contrato exerce fundamental importncia no contexto jurdico e social, e portanto, passa a ser visto no somente como instrumento limitador e regulador da vontade das partes envolvidas, mas tambm como mecanismo capaz de efetivar o bem comum. Assim, com as inovaes principiolgicas previstas no

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ordenamento privado, o contrato no mais pode ser visto como um instrumento que interessa to somente s partes contratantes, desvinculado do restante da sociedade.

A importncia desta temtica ainda mais evidente num Estado Social, caracterizado pela sociedade de massas, em que o contrato global e atinge a todos indistintamente. Desta forma, a runa de um dos contratantes alm de afet-lo diretamente, causando, muitas vezes, graves injustias, desigualdades e explorao, repercute, em toda a comunidade na qual ele est inserido (efeito cascata).

Inegavelmente, se um dos contratantes lesado, toda a comunidade sofre os prejuzos; da mesma forma, quando ambas as partes so beneficiadas pelo pacto, a vantagem igualmente comum. Por isso, o contrato passa a ser visto, enfim, como uma instituio social, que exerce influncia direta na sociedade.

Nesta perspectiva, todo o ordenamento infraconstitucional, bem como a moderna hermenutica constitucional deve estar de acordo com a fora normativa da Constituio3 - norma mxima do Estado que vincula todas as demais normas infraconstitucionais - a fim de preservar o princpio fundamental mximo da dignidade humana, do qual irradia-se o da solidariedade e da justia social, que vinculam qualquer regra positivada ou relao que se estabelea no Pas. a chamada supremacia da Constituio Federal.

Infelizmente, a cultura jurdica que norteia os contratos ainda est calcada sob uma tica patrimonialista, que tem na autonomia da vontade o seu valor preponderante. Portanto, necessria a tomada de conscincia dos operadores do Direito, e em tal sentido reside a importncia do estudo que se pretende desenvolver.

Fora normativa da Constituio expresso tambm conhecida como die normative Kraft der Verfassung, d ttulo aula inaugural que Konrad Hesse proferiu na Universidade de Freiburg, em 1959, traduzida para o portugus por Gilmar Ferreira Mendes (In: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 9).

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Neste contexto, o princpio da dignidade da pessoa humana o vrtice do ordenamento jurdico, constituindo-se no elemento central das relaes jurdicas, e base do Estado Democrtico de Direito, institudo pela Constituio Federal de 1988, que, alis, influenciou a todas as esferas do Direito, atravs de seus princpios ticos e morais.

A fim de se poder analisar tais aspectos do contrato, abordar-se-, no primeiro captulo, acerca das relaes contratuais sob a gide do Estado Liberal, com nfase na verificao dos princpios contratuais tradicionais. No segundo captulo, analisarse- a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, com anlise das dimenses dos direitos fundamentais, do princpio da supremacia da Constituio Federal e as teorias de eficcia dos direitos fundamentais; ao passo que no terceiro captulo estudar-se- as inovaes principiolgicas previstas no ordenamento privado, oriundas da Constitucionalizao do Direito privado nas relaes contratuais: a funo social do contrato (e sua funo econmica), a boa-f objetiva, o princpio do equilbrio econmico (ou justia contratual), os quais so instrumentos inerentes funo social do contrato, e visam a efetivao dos direitos fundamentais, em especial, da dignidade da pessoa humana.

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1 AS RELAES CONTRATUAIS SOB A GIDE DO ESTADO LIBERAL4

A teoria liberal/individualista foi desenvolvida nos fins do sculo XVIII, todo o sculo XIX e parte do sculo XX. Nasceu da doutrina do contrato social e dos princpios de direito natural positivados em Cdigos e Constituies. A liberdade formal era indefinida e sempre subjetiva, sem compromisso com determinados fins ou objetivos; era um direito e no obrigao, um atributo da personalidade e no uma prescrio do Estado.5

Uma das metas do programa liberal clssico era o de estabelecer limites jurdicos e polticos ao poder do Estado. Alguns eventos histricos foram decisivos para o triunfo liberal: a Carta de Joo sem Terra, a Revoluo Gloriosa inglesa (1688), seguida do Bill of Rights (1689); a Independncia das Colnias Inglesas da Amrica do Norte (1776), seguida da Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) e o Bill of rights (1791); e a Revoluo Francesa, de 1789 e a primeira Constituio Francesa (1791). Esses fatos foram decisivos para a construo de um Estado Liberal de Direito ou Estado burgus de Direito, na concepo de Carl Schmitt, ou Estado de Direito (Rechtsstaat, na Escola de Direito pblico alem, do sculo XIX).6

O reconhecimento dos direitos fundamentais e a separao dos poderes (sistema de freios e contrapesos, na concepo de Montesquieu) foram dois pilares

Preferiu-se, para fins deste estudo, analisar as relaes contratuais a partir do estado liberalburgus, mas antes desta fase, houve a influncia da filosofia da formao do Estado e na formao de teoria contratual clssica. Assim, na primeira fase da filosofia moderna destaca-se o pensamento de Ren Descartes (1596-1650), Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (16321704). J a segunda fase da filosofia moderna destaca-se o pensamento de Montesquieu (16891755) - O esprito das leis, Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), Immanuel Kant (1724-1804), Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836). Cf. GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 5-30, passim. 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 565-566. 6 STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 65-67. No Estado absoluto, das monarquias do incio da Idade Moderna, o Estado no tinha limites.

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para a limitao do poder estatal, conforme previso expressa no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada no tem constituio. Os direitos fundamentais iniciais correspondiam aos direitos naturais, e eram limites externos ao poder do Estado7, pois, segundo Bobbio: estes direitos so direitos naturais que, preexistindo ao Estado, dele no dependem, e, no dependendo do Estado, o Estado tem o dever de reconhec-los e garanti-los integralmente.8

J a separao dos poderes correspondia aos limites internos ao poder do Estado e, como tal, est ligada aos direitos fundamentais, pois: onde no h separao de poderes, no h garantia de que o exerccio dos direitos fundamentais ser respeitado e protegido pelo Estado.9 A separao dos poderes tinha a finalidade precpua de conter o poder estatal, pois era necessrio proteger o indivduo do despotismo do Estado, garantindo-lhe o mximo de liberdade.

A idia de contrato social prpria dos pensadores iluministas, como por exemplo, Locke, Kant e Rousseau.10 Este enfatizava a importncia da democracia e da soberania popular (maioria decide). No seu contrato social, os indivduos alienavam toda a sua liberdade a um corpo social ao qual todos pertenciam. No modelo de contrato social de Locke, os indivduos no alienavam todos os seus direitos, mas retinham direitos naturais, inatos e inalienveis, que os governantes tinham que respeitar. O mais essencial direito era a propriedade. Estas idias iluministas do sculo XVIII foram decisivas para os seguintes eventos: a Independncia e formao das 13 colnias americanas, e para a Revoluo Francesa.11,12

7 8

Ibidem, p. 67-68. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. de Alfredo Fait. Reviso de Estevo Rezende Martins. 2. ed. Braslia: UnB, 1992, p. 15-16. 9 STEINMETZ, op. cit., p. 68-69. 10 O ideal de democracia, de Rousseau, foi por muito tempo postergada, j que direitos polticos foram conferidos apenas burguesia (voto censitrio). A igualdade era formal e havia excluso de direitos polticos das classes sociais menos favorecidas. 11 O dinheiro no mais estava nas mos do clero e da nobreza mas nas dos donos dos meios de produo, entretanto estes ainda no detinham o poder poltico, capaz de abalar as estruturas da monarquia. Inevitavelmente, tal incapacidade foi fatal para a sua sobrevivncia, Em face disso a elite econmica voltou-se contra a nobreza , a qual contava com privilgios (isenes fiscais), o que determinava uma explorao da populao mais pobre em benefcio da monarquia e da nobreza

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No entanto, na concepo do Estado Liberal prevalecia outra teoria: a de que nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, ao passo que nas relaes privadas prevalecia o Cdigo Civil, com base na autonomia privada. Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais foram concebidos como limites ao poder do Estado, em prol da liberdade dos governados. Isto no significa que os direitos fundamentais, no constitucionalismo liberal oitocentista, eram diretamente aplicveis s relaes entre indivduos e Estado, vinculando os trs poderes pblicos. Na verdade, o Estado Liberal era visto como inimigo dos indivduos e da sociedade civil. Alm dos direitos fundamentais e da separao dos poderes, havia um terceiro mecanismo de limitao do poder estatal: o princpio da legalidade. A lei era limite ao poder do Estado e vinculava os poderes pblicos.13

Desta forma, o Direito Civil ptrio foi influenciado pela concepo liberalindividualista, oriunda do Cdigo napolenico.14 Assim, a primeira concepo clssica ou liberal - aquela do sculo XIX, que surgiu numa poca marcada pelo liberalismo na economia e individualismo nas relaes jurdicas, baseada no absolutismo da autonomia da vontade, que predominou no Cdigo Napolenico. J pela teoria moderna ou social dos contratos sofreu, inegavelmente uma interveno maior do Estado nas relaes contratuais, ou seja, foi mitigada a liberdade e a autonomia da vontade em prol dos direitos fundamentais. Em conseqncia,
que a circundava. Em 1789, calcula-se que cerca de 80.000 pessoas morreram de fome, e um em cada cinco franceses era indigente. Com a presso da burguesia e da populao, Luiz XVI decide convocar os Estados Gerais em Assemblia Nacional. A nobreza visava manter seus privilgios, motivo pelo qual o Terceiro Estado separou-se, proclamando-se o legtimo representante da nao. Isso ocasionou a queda da Bastilha, quando os camponeses saquearam e destruram castelos. O General Napoleo Bonaparte, apoiado pelo exrcito e pela burguesia, toma o poder. A burguesia passou a gerir o novo Estado e determinou o liberalismo econmico. Na prtica, o povo perdeu ainda mais, pois no podia votar ou fazer greve; direitos sociais foram desconsiderados, pois importava somente o lucro e a produtividade. O novo refletiu o pensamento dominante, fundando-se nos princpios individualistas, como a liberdade contratual, o direito de propriedade e a autonomia da vontade. O liberalismo foi gerado com as revolues francesa e inglesa, de acordo com o pensamento de Adam Smith, com sua obra Riqueza das Naes (1723-1790). A liberdade era sinnimo de crescimento econmico. Desta forma, qualquer interveno do Estado seria indesejvel. Cf. SANTOS, Eduardo Sens dos. A funo social do contrato. Florianpolis: OAB/SC editora, 2004, p. 30-33. 12 SARMENTO, 2004, p. 22-25, passim. 13 STEINMETZ, 2004, p. 69-73, passim. 14 O Direito deve ser dividido em dois sistemas: o romano-germnico e a anglo saxo ou da common law. Com as colonizaes, a famlia romano-germnica deixou as fronteiras da Europa e foi recepcionada por vrios pases da Amrica Latina. J o sistema da common law mais comum em pases de lngua inglesa - foi criado por juzes ingleses que, ao decidirem litgios particulares, criava precedentes aplicveis a casos semelhantes, por fora do costume. Cf. SANTOS, op. cit., p. 22.

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passou-se de uma concepo de Estado Liberal para um Estado Social15, que visa, sobretudo, a dignidade da pessoa humana e o bem-estar social.

1.1 O conceito de contrato16

no perodo liberal/individualista que o contrato adquire seu conceito de forma de transmisso de riquezas, e nesse perodo que se estabelece as teorias conceituais do contrato. Portanto, para estabelecer o conceito de contrato, preciso considerar que o fato jurdico produz efeitos jurdicos, tendo, assim, eficcia jurdica. Os elementos gerais so indispensveis existncia de todo e qualquer negcio, como a forma, o objeto e a declarao de vontade (art. 104 do Cdigo Civil).17

A validade deve estar de acordo com as regras jurdicas, indica a qualidade de um negcio existente. "Vlido o adjetivo com que se qualifica o negcio jurdico formado de acordo com as regras jurdicas. Os requisitos so aqueles caracteres que a lei exige nos elementos do negcio para que este seja vlido. H certo paralelismo entre existncia (plano de substncias: o negcio existe) e validade

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O Estado social caracteriza-se por controlar e intervir em setores da vida privada, que antes eram submetidos ao pblica pelas constituies liberais. No plano do direito, todo aquele que tem includa na Constituio a regulao da ordem econmica e social. Alm da limitao ao poder poltico, limita-se o poder econmico e projeta-se para alm dos indivduos a tutela dos direitos, como o trabalho, a educao, a cultura, a sade, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos nas dimenses materiais do direito civil. A ideologia do social, que consiste em valores de justia social ou distributiva, passou a dominar o cenrio constitucional do sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios produzidos pela economia, motivo pelo qual necessria a atuao do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir a dignidade humana. Os alicerces do Estado social permaneceram fortes, apesar dos efeitos da globalizao e do neoliberalismo, surgindo, inclusive, novos direitos, como a legislao de proteo do consumidor. Porm, os cdigos civis permaneceram ancorados na ideologia do Estado liberal, centrada em valores patrimoniais, apesar de a Constituio ter evoludo. Cf. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 20 de fevereiro de 2007, p. 2-4. 16 A concepo tradicional de contrato segue as premissas de Savigny: o contrato a unio de dois ou mais indivduos para a declarao de vontade em consenso, atravs da qual se define a relao jurdica entres estes (vertrag ist die vereiningung mehrerer zu einer bereinstimmenden willenserklrung, wordurch ihre rechtesverhltnisse bestimmt werden. Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora RT, 2005, p. 53-54. Na traduo livre: O contrato a reunio de mais de uma vontade, por meio do qual so estabelecidos os direitos das partes. 17 Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

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(plano de adjetivos: o negcio vlido e os requisitos so as qualidades que os elementos devem ter).18

Pela verificao da presena dos pressupostos, se saber que o contrato existe, sendo que pela verificao da idoneidade dos requisitos que o contrato produzir efeitos. Assim, os trs planos indispensveis ao exame completo de qualquer ato jurdico, notadamente do contrato: o plano da existncia (refere-se aos elementos essenciais sua configurao, o suporte ftico), o plano da validade e o plano da eficcia.19

Desta forma, so elementos bsicos que caracterizam a concepo tradicional de contrato: a vontade do indivduo, livre, definindo, criando direitos e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo Direito. Na verdade, que a teoria clssica do contrato est diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao princpio da liberdade contratual. Para essa linha de pensamento, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a gnesis, como tambm a legitimao do contrato e de seu poder vinculante e obrigatrio.20
O contrato , assim, no s fonte das obrigaes entre indivduos, ele a base de toda a autoridade. Mesmo o Estado retira sua autoridade de um contrato; logo, a prpria lei estatal encontra a sua base. O contrato no obriga porque assim estabeleceu o direito, o direito que vale porque deriva de um contrato. O contrato, tornando-se um a priori do direito, revela possuir uma base outra, uma legitimidade essencial e autnoma em relao s normas: a vontade dos cidados. A teoria do contrato social conduz, 21 portanto, idia de importncia da vontade do homem.

A doutrina, a legislao e a jurisprudncia centram o seu esforo em torno da realizao dessa autonomia de vontade, pois segundo esta concepo, somente a vontade22 livre e real, isenta de vcios ou defeitos23, pode dar origem a um contrato
18

AZEVEDEO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 41. 19 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 93. 20 MARQUES, 2005, p. 53- 54. 21 MARQUES, op. cit., p. 58. 22 Todo e qualquer ato jurdico depende da vontade humana livre, sria e consciente, a qual se constitui o elemento essencial, que pode levar anulao de determinado ato jurdico, tornando-o ineficaz. Assim: O ato jurdico o ato lcito da vontade humana capaz de gerar relaes na rbita do direito. Se o ato jurdico fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeioe

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vlido, fonte de obrigaes e de direitos. No sistema liberal/individualista no cabia ao juiz interferir e alterar o que as prprias partes haviam deliberado acerca de seus interesses, pois contavam com a mesma liberdade de contratar.
Nesse sentido, a funo da cincia do direito ser a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A tutela jurdica limita-se, nesta poca, portanto, a possibilitar a estruturao pelos indivduos de relaes jurdicas prprias atravs dos contratos, desinteressandose totalmente pela situao econmica e social dos contraentes e pressupondo a existncia de uma igualdade e uma 24 liberdade no momento de contrair a obrigao.

Nesta perspectiva, para conceituar o contrato propriamente dito, parte-se da distino entre fato e ato jurdico. Isso porque os efeitos jurdicos, em determinados casos, independem da vontade humana, enquanto que em outros, resultam da manifestao dessa vontade. H os fatos jurdicos lato sensu, que so todo acontecimento com repercusso no mundo do Direito. Este divide-se em: a) Fato jurdico stricto sensu - independem de qualquer manifestao da vontade, pois no h interferncia do homem, eis que so fatos naturais. Os fatos jurdicos so acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem. Alguns desses fatos so acontecimentos naturais, que produzem efeitos jurdicos; b) Atos jurdicos - decorrem da vontade humana, com o intuito de criar, modificar ou extinguir direitos de acordo com o preceito legal. O ato jurdico espcie do fato jurdico, ou seja, o fato jurdico gnero, do qual o ato jurdico a espcie. Aqueles que podem ou no ser voluntrios, enquanto estes, sempre decorrem da vontade humana.

Os atos jurdicos, por sua vez, ainda se subdividem em atos bilaterais e atos unilaterais, ou seja, os primeiros dependem da manifestao da vontade de duas ou

mister se faz que essa vontade se externe livre e consciente. Se tal inocorre, falta o elemento primordial do ato jurdico, que, por conseguinte, suscetvel de ser tornado sem efeito. De fato, se o consentimento, reflexo da manifestao volitiva, vem inquinado de um vcio que o macula, a lei, no intuito de proteger quem o manifestou, permite-lhe promover a declarao de ineficcia do ato gerado pela anuncia defeituosa. Cf. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - Parte geral. V. 1. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 183-184. 23 Pode acontecer que a vontade tenha existido, mas contaminada por algum vcio de consentimento, que incide sobre a vontade do agente, impedindo-o de manifestar conscientemente essa vontade, ou seja, h uma disparidade entre a vontade do agente e a declarao. Portanto, os vcios de consentimento so: o erro ou ignorncia (art. 138-144), dolo (art. 145-150) e coao (art. 151-155), todos previstos no Cdigo Civil. 24 MARQUES, op. cit., p. 54-55.

20

mais partes contratantes, enquanto que os atos unilaterais dependem da vontade de apenas uma das partes. Como manifestao dos primeiros, tem-se os contratos; e dos segundos, tem-se como exemplo a promessa de recompensa.

Para existir e valer, o contrato no dispensa a dupla manifestao de vontades na sua formao. Superada a fase da existncia, o contrato pode ser classificado como contrato unilateral ou bilateral (sinalagmtico), conforme gere obrigaes para apenas um ou para todos os contratantes, respectivamente.

Assim, dentro da teoria dos negcios jurdicos, h distino entre os atos unilaterais25 e os bilaterais: aqueles se aperfeioam pela manifestao da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da coincidncia de dois ou mais consentimentos. Os negcios bilaterais so os que decorrem de acordo de mais de uma vontade, so os contratos. Portanto, o contrato espcie do gnero negcio jurdico. Para complementar, o contrato o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.26

Resta destacar, que o contrato o negcio jurdico (espcie de ato jurdico) bilateral que tem por finalidade gerar obrigaes entre as partes. Sob esse aspecto, portanto, o acordo de vontades a que chegam as partes tem objetivo certo, efeito este antevisto pelas partes (intuito negocial) que se consubstancia na criao, modificao ou extino de direitos.27

Com efeito, os atos jurdicos so todos os atos do homem, que se vinculam existncia de um direito, e que podem por efeito criar uma relao jurdica, ampliar, conservar ou proteger um direito j existente. Consiste na manifestao da vontade, que visa a produo de efeitos jurdicos.

25

Conforme a doutrina de Frana, a declarao unilateral de vontade o ato jurdico em que a manifestao da vontade do sujeito feita com a inteno de se obrigar por si mesma, independentemente da aceitao do destinatrio". Cf. FRANA, Rubens Limogi. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 867. E mais adiante considera, ainda que uma declarao unilateral da vontade (obrigatria por si mesma) em que o sujeito, publicamente, declara dever a quem quer que seja uma contraprestao, mediante a execuo de ato ou fato. Ibidem, p. 873). 26 RODRIGUES, 1999, p. 9. 27 SAMPAIO, Rogrio Marrone. Direito Civil contratos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 17.

21

Em linhas gerais, o contrato um instrumento hbil que visa a autoregulamentao de interesses privados, via de regra contrapostos. A vontade deve ser manifestada por dois plos emissores, para que o encontro destas manifestaes seja capaz de gerar o contrato, conforme querido pelas partes, vlido e eficaz.

Efetivamente, o contrato o instrumento jurdico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade, ou seja, objetiva uma troca de prestaes entre as partes, um receber e prestar recprocos. O contrato de compra e venda, por exemplo, um sinalagma, em que um contratante assume a obrigao de pagar certo preo para alcanar a qualidade de proprietrio, enquanto o outro assume a obrigao de transferir um direito seu de propriedade. Essa idia de troca, de reciprocidade de obrigaes e de direito serve para proporcionar o equilbrio mnimo das prestaes e contraprestaes, isto , de direitos e deveres. Trata-se de um instrumento que viabiliza os objetivos almejados pelas partes, pois a vontade destina-se a um certo fim.28 Para a teoria jurdica, o contrato:
um negcio jurdico por excelncia onde por um consenso de vontade dirige-se para um determinado fim. ato jurdico vinculante, que criar ou modificar direitos e obrigaes para as partes contraentes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos e, em princpio, protegidos pelo 29 direito.

Porm, o contrato sofreu uma sensvel evoluo, numa sociedade massificada, de consumo e industrializada como a atual, passando a ter no s uma funo econmica - centrada na teoria da vontade - mas visto como instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes, mais eqitativas,30 que sero analisadas a seguir.

1.2 As relaes contratuais tradicionais

28 29

MARQUES, op. cit., p. 50. Ibidem, p. 50-51. 30 Ibidem, p. 51.

22

A teoria liberal teve incio com o Cdigo Napolenico, originrio dos ideais revolucionrios franceses, o qual influenciou com seus valores e princpios as codificaes dos demais pases - chamadas oitocentistas eis que elaboradas, precipuamente, nos anos de 1.800.31/32

O Cdigo de Napoleo preconizava, sobretudo, a mxima liberdade individual, mas, por outro lado, com a crescente industrializao que surgiu de forma desordenada em face da no-interveno do Estado, logo mostra a sua faceta nefasta: a explorao da propriedade era irrestrita e incondicional, com o objetivo de concentrar capital nas mos de poucos, que, atravs do poder e do monoplio dos meios de produo , estabeleciam unilateralmente as condies dos contratos, tornando a liberdade de contratar num verdadeiro crcere ao menos favorecidos, que viam mitigadas as opes para a satisfao de suas necessidades (de trabalho e de consumo), pois passaram a ser dependentes de grandes indstrias.33

A teoria clssica de contrato individualista, liberal e centrada na idia de vontade - influenciou no pensamento jurdico, refletindo diretamente no Cdigo Civil de 1916. Na verdade, a concepo clssica de contrato no fruto de um nico momento histrico, mas representa a evoluo terica do Direito aps a Idade

31

O primeiro Cdigo Civil Brasileiro no foi fruto do sculo XX, mas do sculo anterior. A Carta Imperial de 1824 a previu como programa de governo, apesar de ter sido concluda em 1899, e remetido ao Congresso, em 1900. Sua base tem como fundamento o liberalismo de 1824. A primeira carta Republicana de 1891, igualmente liberal, pois esse era o modelo econmico vigente poca,, com destaque da propriedade imobiliria rural, prpria da burguesia latifundiria da cafeicultura. Nestas bases, surge o Cdigo Civil brasileiro. Cf. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 4142. 32 Em 1804 entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo. Trata-se de um acontecimento fundamental, que teve ampla repercusso e produziu uma profunda influncia no desenvolvimento do pensamento jurdico moderno e contemporneo. Na verdade, a codificao surgiu por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII, ou seja, h apenas dois sculos o direito se tornou codificado. As duas codificaes que tiveram grande influncia no desenvolvimento da nossa cultura foi a justianiana e a napolenica. Na obra de Justiniano foi fundado o direito comum romano na idade mdia e na moderna; o Cdigo de Napoleo, por sua vez, teve influncia na codificao dos dois ltimos sculos. Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra; Traduo e notas Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 63. Para complementar, a Revoluo Francesa foi um marco histrico que influenciou diretamente no Direito Civil brasileiro e nas demais codificaes do mundo, com idias individualistas e voluntaristas, ou seja, a autonomia da vontade era o valor preponderante, supremo daquela poca. 33 BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 37-38.

23

Mdia, bem como a evoluo social e poltica do sculo XVIII e XIX, com o nacionalismo crescente e o liberalismo econmico.34

O Cdigo Civil estava amparado no princpio da liberdade e da igualdade formal35 de um perodo de estabilidade social, poltica e econmica. O Direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, os sujeitos de Direito, principalmente o contratante e o proprietrio, para poder contratar, fazer circular riquezas, adquirir bens, sem restries ou entraves legais.36

Na concepo contratual clssica do liberalismo e voluntarismo no direito - as leis tinham a funo principal de proteger a vontade e os efeitos dos contratos. Portanto, a lei limitava-se a proteger uma terica autonomia, igualdade e liberdade no mbito formal, desconsiderando por completo a situao econmica e social dos contraentes. Esta concepo infuenciou as grandes codificaes do Direito e repercutiu no pensamento jurdico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916.37,38

34

Toda concepo individualista do Direito nasceu no sculo XVIII, com a Revoluo Francesa, que teve entre seus objetivos a defesa dos direitos do homem, reduzindo os privilgios da realeza e do clero. 35 A liberdade formal culminou, em verdade, com a explorao do mais fraco pelo mais forte. Estando o Estado ausente da regulao econmica e possuindo as pessoas, consideradas iguais, aqui considerado unicamente o seu carter formal, ampla liberdade de contratar. [...] Consumou-se, em conseqncia aquilo que Lbo chama de darwinismo jurdico, com a hegemonia dos economicamente mais fortes, at porque as constituies deste perodo limitavam-se a determinar o Estado mnimo, sem maiores interferncias no plano econmico e nada regulando sobre as relaes privadas. Cf. REIS, Jorge Renato dos. A Constitucionalizao do direito privado e o novo Cdigo Civil. In: LEAL, Rogrio Gesta. (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: desafios contemporneos. Tomo 3. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003, p. 775-776. 36 TEPEDINO, 1999, p. 2. 37 MARQUES, 2005. p. 52. 38 Todas as influncias do Iluminismo jusracionalista permearam o Cdigo Civil de 1916, apesar da influncia da escola pandectstica alem (parte especial e parte geral). Do ponto de vista material, prevaleceu a influncia do Cdigo Napolenico, notadamente no que diz respeito ao direito das obrigaes. Ambas as escolas serviram ao interesse da mesma classe. Para a Constituio Imperial do Brasil, de 1824, Teixeira de Freitas foi convidado para consolidar as leis civis brasileiras, em fevereiro de 1855. Em 1860 trazido um esboo do Cdigo Civil. O fato que em 1872 foi rescindido o contrato entre o Imprio e Teixeira de Freitas, o qual havia formulado uma concepo considerada moderna. Clvis Bevilcqua que foi influenciado pelos ideais liberais - foi convidado em 1899 para elaborar o novo projeto do Cdigo Civil brasileiro, o qual foi apresentado no mesmo ano e sofreu duras crticas de Ruy Barbosa. Em 1.900 iniciou sua tramitao no Congresso Nacional, sendo sancionado somente em 1916 pelo ento presidente Wenceslau Brs, entrando em vigor em 01.01.1917. A organizao poltica no Brasil era formada basicamente por uma sociedade colonial, constituda por famlias que detinham a propriedade territorial e o monoplio do mando, o que fez com que o Cdigo Civil daquela poca refletisse os interesses da elite (classe senhoral). Cf. GOMES, Rogrio Zuel. Teoria contratual contempornea: funo social do contrato e boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39-41.

24

Sendo assim, afirmava-se que o Cdigo Civil era a Constituio do Direito privado, pois era o instituto que regulava as relaes patrimoniais, resguardando-se contra a ingerncia do poder pblico ou de particulares que dificultassem a circulao de riquezas. O Direito Constitucional no interferiria na esfera privada, sendo o Cdigo Civil o estatuto nico e monopolizador das relaes privadas. O Cdigo almejava a completude, regulando-se todos os possveis centros de interesse jurdico de que o sujeito privado viesse a ser titular.39

Desta forma, as codificaes do sculo XIX e, portanto, o Cdigo Civil de 1916 foi caracterizado pela completude, ou seja, o mundo da segurana40, que descartava a utilizao de fontes de integrao heteronmicas, constituindo-se num modelo fechado, completo e auto-suficiente.
Segurana de sublinhar no no sentido dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno quanto disciplina dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo. Ao direito civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os chamados riscos do negcio, advindo do sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor inteligncia, a maior ou menor 41 capacidade de cada indivduo.

Esta teoria econmica preconizava a livre movimentao das riquezas na sociedade, sendo que essa movimentao somente era possvel com a garantia de liberdade contratual como valor mximo, ou seja, o contrato traria uma natural eqidade, proporcionalidade e harmonia social e econmica, se fosse assegurada a liberdade contratual. O contrato seria justo e eqitativo por sua prpria natureza.42
O modelo do synalagma serve como base para esta viso econmica do contrato, a qual reafirmar ser este precipuamente um instrumento de troca do intil pelo til, visando a realizao dos interesses individuais daqueles que contrataram. Note-se aqui uma dupla funo econmica: instrumentalizar: a livre circulao das riquezas na sociedade, e ao mesmo tempo indicar o valor de mercado de cada objeto cedido (sua nova utilidade). Evolui-se, assim, para considerar o contrato menos um

39 40

TEPEDINO, 1999, p. 3. Expresso utilizada por TEPEDINO, op. cit., p. 3. 41 Ibidem, p. 3. 42 MARQUES, 2005, p. 59.

25

instrumento de troca de objetos, mas sim uma troca de valores. nosso).

43

(grifo

A expresso atribuda a Fouill, no sculo XIX, segundo a qual qui dit contractuel, dit juste44, representa bem o paradigma liberal, a economia liberal reclamava modelo jurdico que, assentando sobre a liberdade formal dos indivduos, garantisse ampla liberdade contratual, instrumento de acesso da burguesia propriedade e instrumento da contratao da mo-de-obra necessria ao comrcio e indstria, que substituam o perfil econmico agrrio do feudalismo.45

No se pode olvidar, que o Cdigo francs serviu de base para legislao de inmeros pases, constituindo-se numa grandiosa novidade e um grande avano para a sociedade. Todavia, no foi eterno, como preconizava Napoleo, ao afirmar que Minha glria no ter vencido 40 batalhas; que me ofuscar, o que viver eternamente, meu Cdigo Civil. Talvez o grande erro de Napoleo tenha sido o de exagerar a nova concepo da propriedade, o que era necessrio para rechaar a concepo feudal. Esses excessos so plenamente compreensveis a emoo do momento histrico, que levou o imperador francs a decretar de modo absoluto, irrestrito e incondicional o direito de propriedade.46
O Cdigo de Napoleo era o cdigo dos fortes, o qual desconhecia o interesse dos dbeis, a epopia dos burgueses, era a vontade dessa classe que se manifestava no seu contedo sob o plio da autonomia da vontade. Neste contexto histrico-filosfico de repdio justia distributiva que a teoria contratualista fez brotar os fundamentos do direito privado moderno, 47 que se desenvolveram e vigoram at o incio do sculo XX.

Outra contribuio decisiva para a viso clssica do contrato foi a do direito cannico, ao defender a validade e a fora obrigatria da promessa, em detrimento do formalismo exagerado e da solenidade que caracterizava o direito romano, de modo que a palavra declarada conscientemente criava uma obrigao de carter moral e jurdico para o indivduo.48
43 44

Ibidem, p. 59-60. A expresso significa: quem diz contratual, diz justo. 45 GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 31. 46 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 102. 47 GOMES, 2004, p. 35 48 MARQUES, 2005, p. 55-56.

26

A funo das leis referentes aos contratos era a de proteger esta vontade criadora e assegurar a realizao dos efeitos pretendidos pelas partes contratantes, sendo que a tutela jurdica era muito limitada, ou seja, protegia apenas a terica autonomia, a igualdade e a liberdade no momento de contratar, desconsiderando-se, por completo, o aspecto social e econmico das partes envolvidas.49

O contrato, inegavelmente, foi, nessa poca, fundamental ao grande progresso econmico mundial, em especial dos pases ocidentais, ao possibilitar mais segurana nos negcios, incrementando a lei da oferta e da procura, embora no tivesse protegido os socialmente mais fracos, o que se verifica pelas acentuadas diferenas sociais e econmicas existentes poca nos pases europeus. O liberalismo do sculo XIX e XX fez do contrato o mais importante dos negcios jurdicos realizados entre pessoas, vinculando as partes juridicamente, mas nem sempre de forma equnime, justa e tica.50

As concepes burguesas de igualdade e liberdade formal-jurdica so os pensamentos fundamentais de seu direito patrimonial. Ele conhece somente sujeitos jurdicos; apenas pessoas, considerando-as livres, cada uma comprometida por sua livre deciso. As obrigaes so contradas de livre e espontnea vontade, como um grande mercado, no qual tudo pode se transformar em mercadoria. A liberdade do contrato um dos pensamentos fundamentais do direito patrimonial, o outro a liberdade de propriedade, a liberdade de fazer com sua propriedade o que bem quiser. Porm, se desconhece que a liberdade contratual e propriedade privada no so combinveis entre si. Esses valores no significam um poder sobre as coisas, mas uma fora sobre os homens, e que liberdade contratual significa liberdade para aqueles que possuem esse poder, mas impotncia contra aquele a quem se dirige.51

Para essa teoria tradicional e/ou clssica do contrato, que preconiza o liberalismo econmico, o contrato era considerado um dos mais importantes
49 50

Ibidem, p. 52. DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. A. (Org.). Temas atuais de Direito Civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2000, p. 70. 51 RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Traduo de Vera Barkow. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 79.

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institutos jurdicos, pois permitia a circulao de riquezas. A idia de liberdade contratual permitiu que os indivduos agissem de maneira autnoma e livre no mercado, criando a livre concorrncia. De outro lado, em face de uma economia livre e descentralizada, deveria ser assegurada a cada contratante a maior

independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que desejasse, ficando apenas adstrito observncia da pacta sunt servanda. O consenso, a vontade do indivduo e os limites desta vontade (interna ou declarada), eram considerados o centro das relaes jurdicas. Alm disso, de acordo com o dogma da liberdade contratual, encontrava-se a funo protetora, ou seja, na viso liberal, o Estado deveria abster-se de qualquer interveno nas relaes entre indivduos.52

Neste contexto, que surgem os direitos fundamentais de primeira dimenso ou gerao, que protegem o homem em seu estado individual, buscando a preservao da sua dignidade e de sua liberdade. O Estado Liberal surge absentesta (no intervencionista), com uma obrigao negativa, pois o homem passa a ser o centro das decises polticas e, em oposio ao Estado absolutista, no aceita qualquer ingerncia estatal na sua esfera particular, salvo em raros momentos e com grande restrio. Portanto, O liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado. O aspecto central de seus interesses era o indivduo e suas iniciativas. A atividade estatal, quando se d, recobre um espectro reduzido e previamente reconhecido.53
Os direitos fundamentais de primeira dimenso surgem, nas primeiras constituies, com o objetivo de proteger o indivduo frente ao Estado. Tem sua origem no pensamento liberal-individualista-burgus do direito francs, caracterizado como um direito de defesa, determinando a no-interveno 54 do Estado.

Estes direitos no eram nada mais que deveres de absteno do Estado que deveria manter-se inerte para no viola-los, eis que o mesmo era visto como um adversrio da liberdade. Nota-se, pois, que a noo desses direitos teve origem na garantia de liberdade do indivduo frente ao Estado (ente superior em relao aos titulares dos direitos a ele subordinados), com uma eficcia vertical.
52 53

MARQUES, 2005, p. 61. MORAIS, J. L. B.; STRECK, L. L. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 56. 54 REIS, 2004, p. 995.

28

A finalidade principal do Estado de Direito oitocentista o Estado Liberal de Direito era a de impedir a arbitrariedade (abuso de poder) do Estado contra os indivduos e a sociedade civil. Os direitos fundamentais e a separao dos poderes apresentavam-se como mecanismos constitucionais que limitavam o poder do Estado. Outra caracterstica era o princpio da legalidade, que concebia a lei como instrumento de garantia dos direitos individuais. Nesta perspectiva, os direitos fundamentais no operavam direta e imediatamente (no eram autnomos); eram concebidos como diretrizes ou pautas polticas e menos como normas jurdicas vinculantes.55

Assim, o Estado aparece como mnimo, ou seja: O papel do Estado negativo, no sentido da proteo dos indivduos. Toda a interveno do Estado que extrapole estas tarefas m, pois enfraquece a independncia e a iniciativa individuais.56 Segundo esta concepo, o contrato sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciao, presumindo-se o equilbrio das prestaes. Partindo-se da idia de que o contrato justo, os contratantes contavam com uma ampla liberdade de contratar, que s era limitada por normas de ordem pblica e pelos bons costumes. Da surgiu o princpio da legalidade, segundo o qual permitido tudo que no proibido.57,
58

vista do exposto, a atividade do juiz

limita-se a apurao da vontade dos contratantes, em um processo de pura reconstituio.

1.3 A dicotomia entre o Direito pblico e o Direito privado

A poca liberal-individualista-patrimonialista foi caracterizada pela dicotomia existente entre o Direito pblico e o Direito privado, pois o primeiro era o ramo que disciplinava o Estado, sua estruturao e funcionamento, ao passo que o Direito
55 56

STEINMETZ, 2004, p. 73. MORAIS, J. L. B; STRECK, L. L., 2003, p. 56. 57 Assim que surgem as expresses: Tudo o que no proibido, permitido (no Direito privado), ao passo que Tudo o que no for permitido por lei, proibido (no Direito pblico). 58 BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 25-26.

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privado era compreendido como o ramo que disciplinava as relaes entre as pessoas privadas, a sua capacidade, estado, famlia, propriedade, sob o signo da liberdade.

A doutrina liberal dos direitos humanos consolidou dois sistemas diferentes para a proteo da liberdade humana, ou seja, nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, enquanto que no campo privado, prevalecia o Cdigo Civil, que desempenhava a funo de constituio da sociedade civil.59

Constituio caberia ordenar as relaes pblicas, onde participasse o poder pblico, e proteger o indivduo frente ao poder de imprio do Estado. Isto explica que as normas constitucionais no se supunham aplicveis s relaes entre particulares, dotados de igual capacidade jurdica. Assim, o paralelismo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional ficava representado por duas Constituies: a Constituio era dirigida disciplina da vida pblica, ao passo que o Cdigo Civil disciplinava as relaes privadas, sendo reconhecido, portanto, como a Constituio privada, baseada na propriedade e no contrato.60

Este era o denominado modelo da incomunicabilidade, ou seja, Constituio e Cdigo Civil andavam paralelos, como mundos que no se tocavam, seno sob o aspecto formal. Afora esses pontos de contato formais, os dois principais estatutos normativos da vida na cives pouco se relacionavam, pois configuravam campos diversos: um, o estatuto do Estado e do homem poltico, outro, o estatuto da sociedade civil e do cidado-proprietrio. Os objetivos eram diversos, como diversas eram as matrias que continham: conformavam dois mundos apartados, e apartados eram tambm valorativamente, Constituio cabendo tratar de interesse do Estado, ao Cdigo Civil, cuidar dos interesses do indivduo.61

1.4 Os princpios contratuais tradicionais


59 60

SARMENTO, 2004, p. 27. NEGREIROS, 2006, p. 49. 61 COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 65-66.

30

Inegavelmente, os princpios contratuais da poca liberal diferem bastante dos princpios atuais, no que se refere ao seu contedo e objetivos, motivo pelo qual se faz necessrio estud-los, a fim de traar um paralelo entre eles. De forma breve, h que se estabelecer o que significa princpio.
Princpios so noes basilares e genricas de um sistema, que condicionam e determinam a interpretao, o controle e a prpria criao de novas normas, mais especficas, permitindo um raciocnio estruturado e coerente, sem, no entanto, permitir um fechar-se em si mesmo. Como valores que so, provm do estudo da sociedade, do meio em que esto 62 inseridos.

Na viso clssica havia, basicamente, trs princpios fundantes da disciplina do Direito contratual: a liberdade das partes (ou da autonomia da vontade), que compreende a plena liberdade de contratar, do que contratar e de com quem contratar. Indiscutivelmente, a autonomia da vontade foi a base de um conceito absoluto, constituindo-se num instrumento de afirmao econmica da classe burguesa.

Nesta fase, predominavam, tambm, o princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda ou da intangibilidade dos contratos) e o princpio da relatividade de seus efeitos, ou seja, o contrato no prejudica nem favorece terceiros, alm das partes contratantes. Para alguns autores, haveria de se acrescentar ainda o princpio do consensualismo ou da supremacia do interesse pblico. 1.2.1 O princpio da autonomia da vontade63

62

SANTOS, Eduardo Sens dos. A funo social do contrato. Florianpolis: OAB/SC editora, 2004, p. 70. 63 Importante destacar, desde o incio, que a Constituio atual no contm disposio com referncia expressa e direta autonomia privada ou liberdade contratual, o que no significa que a autonomia privada no tenha fundamento constitucional, ou seja, no quer dizer que no seja um princpio ou bem constitucionalmente protegido. STEINMETZ, 2004., p. 199.

31

Em primeiro lugar, faz-se necessrio destacar que as expresses autonomia privada e autonomia da vontade no se confundem, apesar de a doutrina no ter chegado a um consenso, seja quanto ao seu significado, seja quanto a sua origem. Nesta perspectiva, h um nexo entre a autonomia privada e liberdade contratual, de modo que na doutrina ptria, toma-se uma pela outra.

A autonomia privada, reportada ao Direito contratual, consiste no poder atribudo s pessoas de, por meio de contratos, auto-regularem os seus interesses, estando relacionada ao princpio da liberdade contratual. Exprimem uma mesma realidade, embora o princpio da autonomia da vontade sempre esteve presente no modelo clssico de contrato, no qual o poder era exacerbado. Portanto, a expresso autonomia privada mais genrica, no estando essencialmente associada ao voluntarismo e ao individualismo jurdicos.64
Un vicio ms pernicioso aun, puesto que parece una excelente virtud, es el principio de autonomia de la voluntad predominante en nuestro Cdigo civil, que constituye la herencia del individualismo. [...] La voluntad es libre; ella constituye las obligaciones, las disuelve a su grado; su solo lmite es lo inmoral, lo ilcito, justamente prohibidos. Los admiradores del Cdigo, principalmente en esta parte, manifestan su entusiasmo. En esto se funda el gran principio econmico de la oferta y la demanda, aplicable lo mismo con respecto al capital que en materia de trabajo. El Cdigo civil, siendo como es un Cdigo burgus, ha establecido en este punto algunas restricciones, 65 pero solamente favor del capital; por ejemplo, en la rescisin por lesin.

Assim, a autonomia da vontade designa uma construo ideolgica, datada dos finais do sculo XIX, por alguns juristas para opor-se aos excessos de liberalismo econmico, ao passo que a autonomia privada um poder reconhecido pelo ordenamento jurdico aos particulares, e nos limites traados pela ordem jurdica, de auto-regular os seus interesses, estabelecendo certos direitos e obrigaes, seja as normas criadas pela autonomia privada as quais tem contedo

64

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 3 (em nota de rodap). 65 LA GRASSERIE, Raoul de. Principios Sociolgicos del Derecho Civil. Hijos de Rus editores: Madrid, 1908, p. 541. Conforme a traduo livre que fizemos: Um vcio, que parece uma excelente virtude, o princpio da autonomia da vontade predominante em nosso Cdigo Civil, que constitui a herana do individualismo. [...] A vontade livre, ela constitui as obrigaes, e as dissolve a seu grau; seu nico limite o imoral, o ilcito, justamente proibidos. Os admiradores do Cdigo, principalmente nesta parte, manifestam seu entusiasmo. Nisso se funda o grande princpio econmico da oferta e a demanda, aplicavel ao mesmo tanto com relao ao capital que em matria de trabalho. O Cdigo Civil, como sendo um cdigo burgus, tem estabelecido neste ponto algumas restries, mas somente a favor do capital; por exemplo, na resciso por leso.

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prprio, determinado pelas normas estatais (normas heternomas, legais ou jurisdicionais) que as limitam, subtraindo ao poder privado autnomo certas matrias reservadas regulao pelo Estado.66

Nesta concepo, Steinmetz utiliza a expresso autonomia privada como princpio fundamental. Trata-se de um poder atribudo pela ordem jurdica aos particulares para que, livres e soberanos, auto-regulamentem os seus prprios interesses; como um poder de autodeterminao e de autovinculao dos particulares. Manifesta-se com maior ou menor intensidade nos diferentes mbitos materiais de regulao do Direito privado. Fica evidente que esse princpio no uniforme, no tendo sempre a mesma relevncia.67

De acordo com Rodrigues, o princpio da autonomia da vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivduos de criarem relaes na rbita do direito, desde que se submetam s regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou no o contradigam. Ocorre que a liberdade concedida ao indivduo de contratar o que entender sempre encontrou limitao na idia de ordem pblica, eis que prevalece o interessa da comunidade, em caso de coliso de interesses.

A autonomia privada a capacidade de determinar seu prprio comportamento individual, envolve aspectos ligados a escolhas existenciais.68 No cabe ao Estado, coletividade ou mesmo Constituio estabelecer os fins que cada pessoa deve perseguir, mas cabe a cada pessoa determinar os rumos de sua existncia, de acordo com as preferncias subjetivas. uma dimenso ampla de liberdade.69

Portanto, a autonomia privada recebe a proteo da ordem constitucional, que muito mais visvel quanto s escolhas existenciais do que no campo patrimonial/econmico, como o caso, por exemplo, de uma relao de um
66

MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade Social entre Cosmos e Txis: a Boa-f nas relaes de Consumo. In: ______ (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002, p. 614-615. 67 STEINMETZ, 2004, p. 189-191, passim. 68 Temos como exemplo de liberdades existenciais, a privacidade, a liberdade de comunicao e expresso, de religio, de associao e de profisso indispensveis para uma vida digna. 69 SARMENTO, 2004, p. 174-175.

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hipossuficiente com outro mais poderoso, ou seja, at que ponto esta relao produto da liberdade, ou se trata do produto de constrangimentos externos, de origem econmica e social?70

Esta uma idia essencial da dignidade da pessoa humana e pressuposto da democracia, pois sem ela, no pode o cidado fazer suas escolhas. No entanto, a autonomia privada no absoluta, e tem de ser conciliada com o direito de outras pessoas, e tambm valores prprios de um Estado Democrtico de Direito. Caso contrrio, todos seriam condenados a viver na anarquia.71

Do exposto, deduz-se que a autonomia da vontade possui uma conotao mais subjetiva, psicolgica, presente na concepo clssica dos contratos, nitidamente liberal. J a autonomia privada um poder mais genrico, objetivo, concreto e real, portanto, mais moderno.
Na cincia jurdica do sculo XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do Direito. A concepo de vnculo contratual est centrada na idia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte nica e como legitimao para o nascimento de direitos e obrigaes oriundas da relao 72 jurdica contratual.

Segundo a teoria liberal, a funo das leis era a de proteger a vontade e assegurar a realizao de seus efeitos, desconsiderando-se, por completo, a situao econmica ou social das partes envolvidas. O Cdigo Civil de 2002 ainda mantm algumas caractersticas da linha voluntarista, no que se refere s obrigaes contratuais em geral, como os vcios de vontade, que tm o intuito principal de proteger a vontade. Portanto, somente a vontade livre e real, isenta de vcios ou defeitos, pode dar origem a um contrato vlido, fonte de obrigaes e de direitos.73

A doutrina da autonomia da vontade preconiza que a tem por nica fonte a vontade das partes, a qual considerada o elemento nuclear, a fonte de legitimao
70 71

Ibidem, p. 176. Ibidem, p.188-189. No que concerne autonomia negocial, as intervenes legislativas so necessrias, principalmente numa sociedade desigual e de massas, em que se torna imperativo proteger as partes fracas da relao, e, assim, corresponder aos interesses da coletividade. 72 MARQUES, 2005, p. 51. 73 MARQUES, 2005, p. 54.

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da relao jurdica contratual. Desta forma, a fora obrigatria dos contratos originou-se a partir da vontade, sendo que a lei colocava disposio das partes os instrumentos que asseguravam o cumprimento das promessas, pois a vontade criadora do contrato tinha que ser livre de vcios74 ou defeitos. Da originou-se a teoria do vcios de consentimento.75

Desta forma, a validade e a eficcia do contrato dependem da vontade, sendo que at mesmo a anulabilidade, prevista no art. 171 do Cdigo Civil, refere-se teoria da vontade, pois, ao contrrio da nulidade que pode ser declarada de ofcio , a anulabilidade requer o interesse da parte, antes da prescrio.76

Para Roppo, esta ideologia da liberdade de contratar (que se desenvolveu a partir do jusnaturalismo e do Iluminismo), corresponde a valores positivos de progresso. De um lado, desamarra o indivduo das corporaes, dos vnculos feudais, garantindo-lhe a abstrata possibilidade, igual para todos (sob o aspecto formal), de desenvolver a livre iniciativa. De outro lado, configura um instrumento funcionalizado para operar do modo de produo capitalista, realizando o interesse capitalista (e no o interesse geral de toda a sociedade).77

Na teoria do Direito, a liberdade contratual encontra obstculo apenas nas regras imperativas, mas no direito contratual tradicional essas regras so raras e tm
74

Todo e qualquer ato jurdico depende da vontade humana livre, sria e consciente, a qual se constitui o elemento essencial, que pode levar anulao de determinado ato jurdico, tornando-o ineficaz. O ato jurdico o ato lcito da vontade humana capaz de gerar relaes na rbita do direito. Se o ato jurdico fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeioe mister se faz que essa vontade se externe livre e consciente. Se tal inocorre, falta o elemento primordial do ato jurdico, que, por conseguinte, suscetvel de ser tornado sem efeito. De fato, se o consentimento, reflexo da manifestao volitiva, vem inquinado de um vcio que o macula, a lei, no intuito de proteger quem o manifestou, permite-lhe promover a declarao de ineficcia do ato gerado pela anuncia defeituosa. Cf. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - Parte geral. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, v. 1. p. 183-184). Alis, todos os atos que tem sua declarao de vontade viciada esto sujeitos anulao, conforme o disposto no art. 171, inciso II, do Cdigo Civil brasileiro. Neste sentido, os vcios de consentimento so os seguintes: erro substancial (art.138144), dolo (art. 145-150), coao (art. 151-155). Alm destes, ainda h os vcios sociais, em que h perfeita correspondncia entre a vontade interna e a sua declarao, mas desvia-se da lei e da boaf, com o intento de prejudicar terceiros, enquanto que nos vcios de consentimento h disparidade entre a vontade do agente e a sua declarao. Incluem-se nessa modalidade a simulao (art.167), a fraude contra credores (art. 158-165). Alm desses vcios, ainda foram inseridos mais dois tipos: a leso (art.157) e o estado de perigo (art.156). 75 Ibidem, p. 60. 76 Ibidem, p. 63 77 ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes, Coimbra: Almedina, 1988, p. 36-39, passim.

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a funo de proteger a vontade dos indivduos, pois se restringirem a fornecer parmetros para a interpretao correta da vontade das partes e a oferecer regras supletivas.78

Com efeito, o princpio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em condies de igualdade, e que, portanto, so livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato puramente terica e, via de regra, enquanto o contratante mais fraco, no mais das vezes, no pode fugir necessidade de contratar79, o contratante mais forte levava uma sensvel vantagem no negcio, pois ele quem ditava as condies do ajuste.

Segundo Consetini, citado por Bessone: h igualdade de direito e desigualdade de fato. Por isso, a liberdade no deve ser o princpio supremo dos contratos. Para que o contrato seja realmente livre, necessrio repartir, eqitativamente, a liberdade entre os contratantes. A igualdade (efetiva) deve ser, pois, o corretivo da liberdade. A liberdade constitui-se num privilgio da minoria e um meio de opresso, em prejuzo da maioria. necessrio que a liberdade no seja um capricho, nem o exerccio de uma fora individual, nem uma faculdade ilimitada de satisfazer suas prprias utilidades, mas, ao contrrio, que se subordine sempre aos interesses sociais, s relaes da vida em comum, e reconhea um valor absoluto personalidade humana. Por isso, no se pode conceber que pessoas de poder desigual sejam tratadas do mesmo modo, sob pena de consolidar a desigualdade e impossibilidade de realizar-se a verdadeira justia. Assim, o critrio de justia a igualdade de direitos. Os princpios da igualdade e da liberdade devem ser compreendidos em consonncia com as necessidades sociais. Deve haver uma harmonia entre a autonomia individual e a solidariedade social que repousa o grande ideal da sociedade humana. Deve ser levado em considerao a finalidade social do Estado e a harmonia entre a moral individualista com a moral social, transformando os Cdigos de puro Direito privado em Cdigos de Direito privado social.80

78 79

MARQUES, 2005, p. 62. Destaca-se as grandes empresas que detm o monoplio de servios bsicos, como a energia eltrica, caso em que a parte hipossuficiente ou mais vulnervel no pode se abster de contratar. 80 COPSETINI apud BESSONE, 1997, p. 34-35.

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A mudana nas relaes contratuais fez com que surgissem pactos que no refletissem o real pensamento de um contratante. Conseqncia da necessidade econmica ou da situao de inferioridade em que se encontra determinado contratante, no realizando, assim, um pacto por livre e espontnea vontade.81

Para a concepo do contrato era necessrio o requisito da liberdade de contratar ou de se abster de escolher o parceiro contratual, o contedo e a forma do contrato. a chamada liberdade contratual.
A liberdade contratual a idia de autonomia de vontade est estreitamente ligada idia de uma vontade livre, dirigida pelo prprio indivduo sem influncias externas imperativas. A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que 82 desejar, contando sempre com a proteo do direito.

Portanto, a teoria tradicional, mesmo com a igualdade das partes, permitia vantagens a favor da parte mais forte da relao contra a parte hipossuficiente, gerando um flagrante desequilbrio contratual. Cumpre observar que o individualismo contratual ou formalismo entrou em decadncia, porque no correspondeu s expectativas da sociedade, e tampouco conferiu a segurana necessria s relaes jurdicas, visto que preconizou a igualdade formal (idealizada pela teoria do absolutismo da vontade nas relaes contratuais), a qual difere bastante da igualdade real/material.

1.2.2 O princpio da pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos pactos

No direito egpcio e mesopotmico, a palavra dada obrigava as partes quando era invocado o nome do Fara, que, caso no fosse cumprido, implicava em severas penas. O no-cumprimento despertava a crena de que a ira dos deuses poderia desencadear males maiores, como secas, enchentes, pragas, motivo pelo qual o

81

ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiolgica. In: ARONNE, Ricardo. (Org.). Estudos de Direito Civil constitucional. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 114. 82 MARQUES, 2005, p. 60.

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inadimplente era sacrificado. O credor poderia transformar o devedor em escravo, conforme o Cdigo de Manu. A forma tambm era importante, pois com a repetio de certas frases que se alcanava a proteo divina.83

O contrato, uma vez estabelecidos os requisitos legais tornava-se obrigatrio entre as partes, ou seja, o contrato vai constituir uma espcie de lei privada entre as partes, adquirindo fora vinculante igual a do preceito legislativo, pois vem munido de uma sano que decorre das norma legal, representada pela possibilidade de execuo patrimonial do devedor.84

Assim, o princpio da pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos pactos fundamenta-se na segurana das relaes jurdicas e na idia de que o contrato faz lei entre as partes, j que no momento em que for declarada essa vontade, no mais era permitido escusar ao seu cumprimento. O prprio Estado criava leis, a fim de tornar obrigatrio o cumprimento daquilo que foi acordado entre as partes, pois dentro da viso clssica ou liberal do contrato, a fora obrigatria era reconhecida pelo Direito e imposta tutela jurisdicional, ou seja, as clusulas contratuais no podiam ser alteradas pelo juiz.
H um velho aforisma jurdico que se constitui em um dos fundamentos do direito: pacta sunt servanda. Essa regra emana da prpria essncia da relao contratual e justifica o prprio liberalismo do sculo XX, pois, se as partes optaram por se vincularem livremente, devem honrar o que pactuaram. Ou seja, a fora vinculante do contrato tem seu cerne em duas importantes combinaes: na expresso da liberdade de os indivduos regularem seus prprios interesses e na boa f que impe o cumprimento 85 do acordo de vontades.

Morin j dizia que a fora obrigatria do contrato geraria uma anarquia social se o nico princpio de disciplina social fosse o de que o indivduo depende somente dele prprio. O homem tende a ser menos ligado a si mesmo e mais ligado aos outros.86

83 84

SANTOS, 2004, p. 20. RODRIGUES, 1999, p. 17. 85 ELESBO, Elsita Collor. Princpios informativos das obrigaes contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 155. 86 MORIN apud BESSONE, 1997, p. 35.

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Caso houvessem motivos que determinassem a apreciao do contrato pelo juiz, este deveria limitar-se determinao de sua nulidade ou de sua resoluo, jamais modificao do seu contedo. Eventual interveno judicial no contrato feriria a prpria liberdade de contratar. A regra era o cumprimento daquilo que foi acordado, sob pena de acarretar sano de ordem patrimonial (perdas e danos), contra o inadimplente. Esse princpio tinha fundamento na liberdade de contratar.

1.2.3 O princpio do consensualismo

Os contratos consensuais eram a exceo no Direito romano, sendo que a regra do consensualismo se desenvolveu de fato, por influncia do Direito Cannico. Por meio deste princpio, o contrato se perfaz pelo acordo de vontades.

A regra geral determina que no se exige forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir, consoante o disposto no art. 107 do Cdigo Civil.87 Conforme as premissas desse princpio, o simples acordo de vontades suficiente para a formao do contrato. A regra que no h forma especial para validade do contrato, ou seja, a forma s exigida quando a lei expressamente a exigir. Este princpio significou uma evoluo, eis que se divorciou do Direito romano, que preconizava a forma em detrimento dos objetivos das partes contratantes.88

O consensualismo contratual pressupe a existncia de duas ou mais declaraes de vontade isentas de vcios. No caso, uma parte promete, e a outra, aceita, dando lugar a uma nova e nica vontade, com a finalidade de estabelecer uma vontade comum ou vontade contratual. Este o resultado, e no a soma, das vontades singulares, constituindo uma entidade nova, capaz de gerar efeitos jurdicos.89

87

Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. 88 REIS, 2001, p. 120. 89 ELESBO, 2000, p. 139.

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A vontade deve ser emitida, para que a outra parte tome conhecimento. Isto se denomina de troca de vontades, pois trata-se de um acordo recproco, uma dupla declarao, em que duas partes, com interesses particulares, eventualmente, tambm opostos90, buscam um fim comum. Assim, o consentimento exige um lado interno um ato de vontade deliberado; e um lado externo forma pela qual se exterioriza essa vontade. Finalmente, a conformidade da oferta e da aceitao.91

1.2.4 O princpio da relatividade dos efeitos do contrato

Por este princpio, os efeitos do contrato somente surtiro sobre as partes contratantes92, de modo a no afetar positiva ou negativamente a terceiros, limitando a sua eficcia exclusivamente s partes contratantes. Para Gomes: Em sntese, ningum pode tornar-se credor ou devedor contra a vontade se dela depende o nascimento do crdito ou da dvida.93 Neste diapaso, Pereira considera que o contrato obriga porque as partes livremente o aceitam.94

Para Rodrigues, os efeitos do contrato s se manifestam entre as partes, no aproveitando nem prejudicando terceiros. Isso lgico, pois o vnculo contratual emana da vontade das partes, natural que terceiros no possam ficar atados a uma relao jurdica que lhes no foi imposta pela lei, nem derivou de seu querer.95

Portanto, a regra que os contratos no podem criar direitos e obrigaes para uma terceira pessoa que no participou da relao contratual. Porm, este princpio no absoluto, pois h contratos que so exceo regra, estendendo seus efeitos a terceiros que no os contratantes, criando-lhe direitos ou obrigaes. A doutrina

90

Nos contratos, em regra, os interesses so opostos, como por exemplo, na compra e venda, uma das partes dispe-se a pagar o preo, ao passo que a outra, compromete-se a entregar o bem. 91 Ibidem, p. 139-140. 92 Parte do contrato aquele cuja vontade deu origem ao vnculo contratual; terceiro aquele cuja vontade, pelo contrrio, um elemento estranho formao do contrato em causa. Cf. NEGREIROS, 2006, p. 218. 93 GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 44. 94 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 2. ed. V. III, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 12. 95 RODRIGUES, 1999, p. 17.

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clssica cita como exemplos a estipulao em favor de terceiros, o contrato de seguro de vida, o fideicomisso inter vivos e o contrato coletivo de trabalho. Esses so exemplos de contratos em que os beneficirios, que so terceiros relao obrigacional do contrato, podem exigir os direitos oriundos da relao contratual, como verdadeiros credores.96

Tambm insere-se como exceo dessa modalidade o contrato por terceiro art. 43997 e 44098 do Cdigo Civil em que duas pessoas celebram um negcio jurdico tendo por objeto uma prestao que dever ser cumprida por terceiro, alheio ao contrato. O papel do devedor primrio o de obter o consentimento do terceiro em realizar a prestao (obrigao de fazer). Assim, o terceiro passa a ser o destinatrio da parte passiva do contrato, no da parte ativa como ocorre na estipulao em favor de terceiros.99

Ocorre que em razo do princpio da funo social pode se alterar este quadro, desafiando a dogmtica clssica e enfatizando os contornos sociais do contrato. Nesse contexto, a coletividade ou terceiros no esto, nem devem estar, indiferentes.100

vista do que foi dito, hoje no mais se pode sustentar a possibilidade de os contratos atingirem somente os contratantes diretamente envolvidos, pois no Estado social, com uma sociedade massificada, o contrato global: afeta a todos indistintamente. Toma-se como exemplo as clusulas abusivas de um financiamento rural, que afetam diretamente o agricultor e, indiretamente, toda a comunidade que o rodeia: a famlia perde renda; o dono do armazm no vende mais a mesma quantidade de produtos e deixa de lucrar; esse lucro afeta o dono do posto de combustveis, o supermercado, etc.101

96 97

REIS, 2001, p. 121. Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. 98 Art. 440. Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar prestao. 99 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2005, p. 41. 100 NEGREIROS, 2006, p. 219. 101 Exemplo tirado do livro de: SANTOS, 2004, p. 55.

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Trata-se, pois, de um efeito cascata: se uma parte beneficiada, toda a comunidade sente os seus efeitos; da mesma forma, se uma das partes lesada, toma a comunidade igualmente sente os efeitos. Por isso que o contrato se trata se uma instituio social, irradiando os seus efeitos econmicos, jurdicos e sociais (benficos ou malficos) a toda a sociedade o que ser melhor analisado nos prximos captulos.

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2 A VINCULAO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES INTERPRIVADAS102

No que tange vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes interprivadas, optou-se por essa expresso para definir a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, em razo de que o prefixo inter significa interao e reciprocidade. Portanto, objeto de anlise a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, tendo como partes somente os entes privados.

Para Steinmetz, h duas questes a serem questionadas e resolvidas no que se refere vinculao dos particulares a direitos fundamentais: os direitos fundamentais so limites autonomia privada e, se so, como e em que medida o so e, por fim, quais as conseqncias dessa eficcia tanto para os direitos fundamentais como para a autonomia privada? Nas relaes contratuais esto em jogo, de um lado, um ou mais direitos fundamentais e, de outro, a autonomia privada exteriorizada na liberdade contratual que tambm protegida constitucionalmente. Neste caso, h uma coliso em sentido amplo.103 Ento, nos prximos itens tentarse- responder a estas indagaes, comeando a analisar o princpio da supremacia da Constituio Federal responsvel por influenciar o ordenamento

infraconstitucional.

2.1 A supremacia da Constituio Federal104

102

Utiliza a expresso relao interpivadas, ao passo que existem outras expresses, como relaes privadas ou relaes interindividuais. Esta ltima, na concepo do autor, peca por excluir qualquer ente coletivo, em especial, as pessoas jurdicas. J a expresso relaes privadas peca por excluir, por exemplo, as relaes trabalhistas, que, apesar de serem relaes entre pessoas privadas, no podem ser classificadas como tal. Cf. SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 54. 103 STEIMMETZ, 2004, p. 186-188, passim. 104 Importante destacar que no se pode conceber a idia de que os princpios constitucionais so apenas princpios polticos. Por isso, h que se eliminar do vocabulrio jurdico a expresso carta

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O paralelismo entre o Direito Civil e o Direito Constitucional como se dois mundos separados e distanciados fossem passou a dar lugar convergncia, em que a Constituio conquistou a condio de suprema fonte do Direito, tanto no mbito pblico como no privado.105 Este fenmeno tambm conhecido como a fora normativa da Constituio.106

Alis, o primeiro fundamento em favor da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares o princpio da supremacia da Constituio. Principalmente aps a II Guerra Mundial, a Constituio tornou-se fonte direta e imediata dos direitos fundamentais, capaz de vincular os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Todos os atos devem ser de acordo ou no-contrrios Constituio, a qual confere unidade ao ordenamento jurdico.107

Assim, ao contrrio do que se poderia supor, os Estados da Antigidade e da Idade Mdia tambm possuam uma Constituio, como um estatuto definidor da unidade e ordenao dos respectivos poderes. Para Queiroz, valendo-se das palavras de Aristteles, a Constituio era considerada um estatuto de ordenao dos poderes no Estado. Esse conceito institucional de Constituio corresponde a toda a comunidade dotada de um mnimo de organizao poltica. Segundo Queiroz, ao utilizar as idias de Jellinek, se se suprime a Constituio cessa o Estado, dando lugar anarquia.108

A Constituio Federal de 1988 - definida como uma Constituio do Estado Social - os problemas constitucionais referentes a relaes de poderes e exerccio de direitos subjetivos tm que ser examinados e resolvidos luz dos conceitos

poltica, que acaba por relegar a um programa longnquo de ao, destituindo-a de seu papel unificador do Direito privado. Cf. TEPEDINO, 2004, op. cit., p. 18. 105 O problema da dicotomia pode ser claramente vislumbrado no fato da clssica afirmao da supremacia do Direito pblico sobre o Direito privado. 106 A expresso, que tambm conhecida como die normative Kraft der Verfassung, d ttulo aula inaugural que Konrad Hesse proferiu na Universidade de Freiburg, em 1959, traduzida para o portugus por Gilmar Ferreira Mendes. (In: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 9). 107 STEINMETZ, 2004, p. 103-104. 108 QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 37.

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derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa a Constituio do Estado Liberal, outra a constituio do Estado Social.109 A primeira uma Constituio antigoverno e anti-Estado; a segunda, uma Constituio de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder.110

Na verdade, a Constituio ganhou sentido no plano do Direito no sculo XVIII. Ela a parte essencial da organizao poltica do Estado, de acordo com a obra clssica de Montesquieu111 (O esprito das leis), na qual h a previso de uma estreita relao entre Constituio, poder e liberdade.112 Tem como objeto a organizao do governo e de seus rgos reflexo da influncia liberal o que necessrio limitao do poder. A Constituio Federal113 , pois, o espao que garante as relaes democrticas entre o Estado e a sociedade. A Constituio, nas palavras de Streck, significa constituir alguma coisa; fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade co-produtora. Desse modo, violar a Constituio ou deixar de cumpri-la descumprir essa constituio do contrato social. Ela a materializao do

109

A falta de efetividade das sucessivas Constituies no Brasil decorreu do no-reconhecimento de fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. A lei fundamental foi vista como mero programa de ao, convocao ao legislador ordinrio e aos poderes pblicos. Por isso, as Cartas Brasileiras deixaram de se efetivar na prtica. 110 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 336. 111 A teoria da separao dos poderes, proposta por Montesquieu - tambm conhecida como a teoria dos freios e contrapesos - constitui-se num instrumento de limitao entre um poder e outro, bem como possibilita que haja um controle das aes de cada poder. 112 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e constituio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 73-74. 113 Os princpios de interpretao da Constituio so: 1) O princpio da unidade da Constituio significa que a Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, isto , a Constituio serve como ponto de orientao, obrigando o intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os conflitos; 2) O princpio do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve-se dar primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica; 3) O princpio da mxima efetividade (tambm conhecido como princpio da eficincia ou da interpretao efetiva; 4) O princpio da justeza ou da conformidade funcional tem em vista impedir a alterao da repartio das funes constitucionais; 5) O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros; 6) O princpio da fora normativa da Constituio que prev a primazia s solues hermenuticas que possibilitam, a atualizao normativa, garantindo a sua eficcia e permanncia. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 10961098, passim.

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contrato social, colocando disposio mecanismos para a concretizao de seus objetivos.114

A Carta Magna no decorre da vontade arbitrria do poder constituinte, mas da vontade de um poder constituinte limitado pelo Direito, fundado no Direito natural. No propriamente criao do constituinte, mas especificao de uma organizao no mbito do justo natural. A Constituio impe obedincia e respeito ao Direito, bem como fixa procedimentos ou formalidades para manter os poderes e rgos secundrios.115
Uma constituio, porm, j o sistema normativo de grau mais elevado na ordenao jurdica do pas. Situa-se no vrtice das demais fontes formais do Direito. Regula a produo das demais normas da ordem jurdica. Norma e confere validade a todo o ordenamento normativo nacional, cuja unidade, coeso e conexo de sentido encontram nela seu fundamento. As demais normas jurdicas que dela discordarem ou divergirem so ilegtimas, invlidas, inconstitucionais, e devem ser ineficazes juridicamente, em 116 princpio.

certo que a Constituio, no de hoje, o instrumento poltico-jurdico mais importante da organizao social, sendo sua superioridade hierrquica amplamente reconhecida. Contudo, seu contedo e caracteres sofreram alteraes ao longo do tempo fruto das influncias de cada momento histrico.117 Portanto, ela est em plena fase de mutao, refletindo a realidade e as conquistas sociais de cada momento.
A idia constitucional significa, pois, em sntese, a tentativa de atravs de uma lei formal limitar e controlar o poder poltico e vincular o exerccio desse poder a normas bilateralmente vinculantes para os detentores do poder poltico e para os cidados. Esta viragem deixa transparecer, por seu turno, uma transformao na compreenso da Constituio, que j no se apresenta mais como mera ordenao da vida em sociedade, mas, mais do que isso, ato constitutivo dessa ordenao, que inaugura uma nova 118 realidade jurdica e poltica.

114

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 214-215. 115 FERREIRA FILHO, 1999, p. 82. 116 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 55. 117 LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como princpio. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 1. 118 LEAL, 2003, p. 29.

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Segundo Hesse, a Constituio dotada de fora normativa, sendo que a concretizao plena da fora normativa constitui meta a ser almejada pela cincia do Direito Constitucional, o qual deve explicitar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da interpretao constitucional. Compete, pois, ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da Constituio (wille zur verfassung) que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa.119
[...] a norma constitucional seria um mero limite ou barreira norma ordinria. Os enunciados normativos ordinrios, enquanto no ofenderem um interesse constitucionalmente protegido, assumem autonomamente, significado e fundamento, como expresso de um sistema completo e totalmente legtimo. Neste caso, a norma constitucional atuaria excepcionalmente e de forma residual, mas sempre sem incidir sobre a atividade interpretativa dos enunciados normativos ordinrios. [...] O recurso noo de limite impede, outrossim, que a norma constitucional possa ser utilmente reconhecida como verdadeira norma por parte dos operadores jurdicos. Seria consentido a estes to-somente interpretar e aplicar a norma 120 ordinria, mediante o esquema da subsuno.

A Constituio fixa a fronteira entre o lcito e o ilcito, entre o constitucional e o inconstitucional, provocando uma distino entre o Direito Constitucional e o Direito infraconstitucional. Ela atribui a si prpria a primazia, rompendo com a regra tradicional de que lex posterior derrogat legi priori.121 Esta supremacia constitui em si uma regra de resoluo de conflitos.122 Trata-se de uma fora hierarquicamente superior123, tendo um papel de elemento unificador do sistema, atravs do princpio da constitucionalidade ou do

119

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 27. 120 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil Introduo ao Direito Civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 10. 121 Conforme o disposto no Art. 2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel. Isto significa que as normas infraconstitucionais como, por exemplo, a legislao civil que for incompatvel com o texto constitucional so automaticamente revogadas; as compatveis so recepcionadas, continuam em vigor. Esta observao se faz necessria, a fim de que sejam concretizados, de forma eficaz, os princpios constitucionais. 122 QUEIROZ, 2002, p. 41. 123 A fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao a uma determinada realidade. Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio conter-se- em fora normativa se presentes, na conscincia geral, notadamente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, no s a vontade do poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). HESSE, 1991, p. 19.

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princpio da conformidade, que exige a consonncia de todos os atos dos poderes pblicos com as regras e os princpios da Constituio. Portanto, ela garante a unidade, no como norma do centro ou norma dirigente fundamental do Estado, mas como estatuto de justia do poltico, ou seja, como quadro moral e racional do discurso poltico conformador da ordem normativo-constitucional atravs de um conjunto de princpios e regras incorporadores de valores bsicos do ordenamento jurdico.124 Neste paradigma, os princpios constitucionais funcionam como ideais de justia, pois atravs deles que se alcana uma leitura moral do antigo direito natural.125

Com efeito, a Carta Magna a norma mxima do Estado, que vincula todas as demais normas infraconstitucionais. Da que surgem princpios de interpretao: a) O princpio da prevalncia da Constituio impe, que dentre vrias possibilidades de prevalncia da constituio deve escolher-se uma interpretao no contrria ao texto e programa da norma constitucional; b) O princpio da conservao de normas a norma no deve ser declarada inconstitucional quando, ela pode ser interpretada conforme a Constituio; c) O princpio de que a norma no pode contrariar o sentido da interpretao conforme a Constituio.126

Segundo Andrade: a Constituio vale por si, prevalece e vincula positivamente o legislador, de modo que uma lei s ter valor jurdico se estiver conforme com a norma constitucional que consagra um direito.127 A norma legal pode ser desaplicada ou mesmo retirada do ordenamento jurdico por ofender o contedo de um preceito constitucional relativo a um direito fundamental. Alm disso, do princpio da superioridade normativa da Constituio pode-se extrair a obrigatoriedade para poderes estaduais de, ao aplicarem a lei, as interpretarem em conformidade com os direitos fundamentais. Desta forma, as normas legislativas devem ser interpretadas criticamente em funo do sentido prprio das normas constitucionais respectivas.128

124 125

CANOTILHO, 1998, p. 1026-1027. SARMENTO, 2004, p. 79. 126 CANOTINLHO, op. cit., p. 1099-1100. 127 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 206. 128 ANDRADE, 2004, p. 207.

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Uma constituio, porm, j o sistema normativo de grau mais elevado na ordenao jurdica do pas. Situa-se no vrtice das demais fontes formais do Direito. Regula a produo das demais normas da ordem jurdica. Norma e confere validade a todo o ordenamento normativo nacional, cuja unidade, coeso e conexo de sentido encontram nela seu fundamento. As demais normas jurdicas que dela discordarem ou divergirem so ilegtimas, invlidas, inconstitucionais, e devem ser ineficazes juridicamente, em 129 princpio.

Os direitos fundamentais nela institudos exprimem uma ordem de valores que se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre o Direito privado, cujas normas tm de ser interpretadas ao seu lume. Assim, toda interpretao constitucional, bem como a interpretao da legislao ordinria conforme a Constituio, leva concretizao dos direitos fundamentais, admitindo-se sua eficcia nas relaes interprivadas [...] .130

Para a sua aplicao, necessrio uma leitura moral da Constituio Federal. Nesta abertura constitucional ao mundo dos valores, os princpios desempenham papel primordial, pois operam uma ligao entre o universo jurdico e o plano moral.131
[...] o sistema jurdico necessita de princpios (ou valores que eles exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de direito; so exigncias de optimizao abertas a vrias concordncias, ponderaes, compromissos e conflitos. Em funo da sua referncia a valores ou da sua relevncia ou proximidade axiolgica (da justia, da ideia de direito, dos fins de uma comunidade), os princpios tm uma funo normogentica e uma funo sistmica: so os fundamentos de regras jurdicas e tm idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional. Compreende-se, assim, que regras e os princpios, para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dem operacionalidade prtica [...]: o direito constitucional um sistema aberto de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma law in the book para 132 uma law in action para uma living constitution.

As premissas constitucionais no podem ser vistas como meros programas, mas polticas de governo, efetivas no mbito social. Em relao s normas programticas, reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao

129

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 55. 130 TUTIKIAN, 2004, p. 21. 131 SARMENTO, 2004, p. 152-153. 132 CANOTILHO, 1998, p. 1037.

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dos restantes preceitos da Constituio. No deve, pois falar-se de simples eficcia programtica (ou diretiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatria perante quaisquer rgos do poder poltico. Estas normas justificam a necessidade de interveno dos rgos legiferantes.133

A Carta Magna desempenha um papel unificador do ordenamento, de modo a garantir o alcance dos objetivos nela fixados, pois as normas constitucionais ocupam o pice de uma pirmide normativa, ou seja, ocupam uma posio privilegiada em relao s demais normas do ordenamento jurdico. Assim, no prximo item sero analisadas as dimenses dos direitos fundamentais, previstas constitucionalmente.

2.2 As dimenses134 dos direitos fundamentais

Antes de abordar sobre as dimenses dos direitos fundamentais135, no se pode deixar de estabelecer, nem que seja de forma sucinta, a problemtica da definio do que sejam os direitos fundamentais, haja vista que a discusso

133 134

Ibidem, p. 1050. Recomenda-se a substituio da expresso geraes, eras ou fases por dimenses Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 50. importante que se esclarea, desde logo, que utilizado o termo dimenso, em razo das crticas que vm sendo feitas pela doutrina ptria, sob o argumento que o termo antes utilizado gerao desencadeava uma falsa idia de substituio, de alternncia. Portanto, a dimenso dos direitos fundamentais mais propcia, pois significa cumulao. 135 Os direitos fundamentais tm sido chamados de garantias de liberdade, direitos individuais, direitos participativos, direitos humanos ou direitos personalssimos. Eles referem-se a valores que eles supem, e que correspondem ao homem, enquanto tal, independente da ordem jurdica onde vive. Cf. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: RT, 1998, p. 283. Cumpre observar que h uma evidente inflao de direitos fundamentais, haja vista que antes eram conhecidos como direitos do homem, hoje, passaram a ser de muitas categorias de indivduos e em situaes diversas, como por exemplo, direitos do homem, da criana e adolescente, do idoso, do trabalhador, do preso, da mulher, dos homossexuais, dos animais. Por um lado, tem-se a idia de que, desta forma, as pessoas vivero melhor e haver mais protegidos. Por outro lado, o efeito pode ser contrrio: quanto mais se multiplica a relao dos direitos humanos, menos fora tero como exigncia, tornando-se incuos, moeda desvalorizada, sendo efeito disso, a ineficcia. (Ibidem, p. 162).

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constante na doutrina. Alm disso, vrios so os conceitos e expresses utilizados para a sua definio.136

A Constituio Federal Brasileira, embora tenha conseguido enormes avanos na conquista desses direitos, tambm comete, em vrias passagens, esta confuso terminolgica. o que conclui Sarlet:
[...] a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais, h que reconhecer que tambm a Constituio de 1988, em que pesem os avanos alcanados, continua a se caracterizar por uma diversidade semntica, utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A ttulo ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expresses como: a) direitos humanos (art. 4, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e art. 5, 1); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, 4, inc. 137 IV).

No obstante as confuses terminolgicas, pode-se afirmar que os direitos fundamentais se diferenciam dos direitos humanos138 e dos direitos naturais pela caracterstica da positivao139 na esfera do Direito Constitucional140, ou seja, os primeiros esto muito ligados caracterstica da Constitucionalizao, que acaba por repercutir, tambm, no aspecto espacial, pois as constituies possuem uma forte ligao com o conceito de Estado Nacional. Esta tambm a posio de Prez Luo apud Lopes :
Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, los cuales deben ser reconocidos positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la nocin de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional y que suelen gozar de tutela 141 reforzada.
136

A dificuldade em se diferenciar os direitos fundamentais resulta da circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los: como, por exemplo, direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. 137 SARLET, 2003, p. 31. 138 Pode-se afirmar que os direitos humanos surgiram a partir dos deveres, como provam os 10 mandamentos, a lei das XII Tbuas, o Cdigo de Hamurabi. 139 Segundo o enunciado do grupo de estudos a Constitucionalizao do Direito privado, os direitos fundamentais so aqueles positivados na Constituio Federal. 140 SARLET, op. cit., p. 33. 141 Em traduo livre: Os direitos humanos devem ser entendidos como um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade

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No entanto, a diferenciao conceitual no implica, necessariamente, que determinado direito no possa ser, ao mesmo tempo, direito natural, humano e fundamental. Ocorrem, assim, especializaes conceituais progressivas. O direito vida, por exemplo, insere-se nas trs dimenses: direito natural (inerente ao indivduo e anterior a qualquer contrato social), porquanto pressuposto ftico prpria existncia do Direito; direito humano, pois reconhecido internacionalmente como inerente ao ser humano na Declarao Universal dos Direitos do Homem142 e, ainda, direito fundamental, porque reconhecido em determinado ordenamento constitucional.

Os direitos humanos esto previstos em documentos internacionais, e referemse ao ser humano como tal, pelo simples fato de ser pessoa humana, ao passo que os direitos fundamentais porque positivados nas constituies concernem s pessoas como membros de um ente pblico concreto. No que concerne aos direitos naturais estes compreendem os direitos inerentes a natureza do homem, so direitos inatos, que cabem ao homem s pelo fato de ser homem.143

Os direitos humanos consistem num fenmeno que acompanha a evoluo e o progresso da sociedade, so flexveis e dinmicos. No sculo XVIII, a preocupao preponderante era sobre o direito vida e liberdade, mas nem sequer era mencionada, por exemplo, qualquer discusso acerca da questo ambiental, dos avanos da Medicina e da internet.144

e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional. Enquanto que a noo de direitos fundamentais aludem queles direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurdico positivo, na maior parte dos casos na Constituio e que devem gozar de proteo diferenciada. LOPES, Ana Maria Dvila. Os Direitos Fundamentais como Limites ao Poder de legislar. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2001, p.41. 142 A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, consubstanciou-se num marco histrico da conquista dos direitos sociais, aps a Segunda Guerra Mundial. 143 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 98. 144 Esses novos direitos materializam as exigncias permanentes da prpria sociedade diante das condies emergentes da vida e das crescentes prioridades determinadas socialmente. Em face da universalidade e da ampliao dos direitos, que surgem em funo das necessidades sociais e so decorrentes da evoluo do ser humano, objetivando precisar seu contedo, titularidade, efetivao e sistematizao, tem originado direitos e garantias sucessivas e cumulativas. Da surgem os direitos fundamentais de terceira, quarta e quinta dimenso.

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[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos de certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de 145 modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Assim, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, passou-se a distinguir entre direitos do homem e direitos do cidado: os primeiros pertencem ao homem enquanto tal; os segundos pertencem ao homem enquanto ser social (homem que vive em sociedade). Os direitos naturais so inerentes ao indivduo e anteriores a qualquer contrato social.146

Nesta perspectiva, Bonavides, ao adotar o modelo de conceituao de Schmitt, considera que os direitos fundamentais so dos direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Alm disso, acrescenta que so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana, tanto que so imutveis (unabaenderliche) ou pelo menos a sua mudana dificultada (erschwer), somente alterveis mediante emenda Constituio.147

Os direitos fundamentais surgem como herdeiros histricos dos direitos humanos148, sendo que poca liberal, foram concebidos como limites ao poder do Estado. So, pois, direitos jurdicos positivados na ordem constitucional vigente. Para Vieira de Andrade, os direitos fundamentais so, na sua dimenso natural, direitos absolutos, imutveis e intemporais, inerentes qualidade de homem de seus titulares, e constituem ncleo restrito que se impe a qualquer ordem jurdica. Comearam por ser obra do pensamento humano e duram como explicitaes, condicionados em cada poca, da autonomia tica do homem, por isso, vo muito alm do direito positivado.149

145

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 14 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5. 146 CANOTILHO, 1998, p. 359-360. 147 BONAVIDES, 2002, p. 515. 148 BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para resoluo do conflito entre direitos fundamentais. So Paulo: RT, 2005, p. 53. 149 VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 19

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A positivao de direitos fundamentais significa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo. No basta uma qualquer positivao. necessrio assinalar-lhes a dimenso de fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes do direito: as normas constitucionais. Sem esta positivao jurdica, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, ou, at por vezes, mera retrica poltica, mas no so direitos constitucionalmente protegidos sob a forma 150 de normas (regras e princpios) de direito constitucional.

Em linhas gerais, as principais caractersticas dos direitos fundamentais so: a) historicidade - nascem, modificam-se e desaparecem. Surgiram com a Revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se com o decorrer dos tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das coisas; b) Inalienabilidade so direitos transferveis, inegociveis, porque no so contedo econmico-patrimonial. So conferidos a todos pela ordem constitucional, e deles no se pode desfazer, porque so indisponveis; c) Imprescritibilidade o exerccio de boa parte dos direitos fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na ordem jurdica. No importam em prescrio, ou seja, nunca deixam de ser exigveis. A prescrio refere-se apenas exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, e no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda que no individualistas. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio; d) Irrenunciabilidade151 no se renunciam a direitos fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, mas no se admite que sejam renunciados.152

150 151

CANOTILHO, 1998, p. 347. Em relao a esta ltima caracterstica, Silva acrescenta que a renncia conhecida desde o Direito Romano, e mesmo se no exercido, ainda que por um longo perodo, no quer dizer que houve renncia. Para descobrir se possvel renunciar ou no a determinado direito fundamental preciso recorrer ao objeto dos direitos fundamentais em espcie, a fim de testar a sua solidez. O autor exemplifica esta caracterstica com a renncia do direito vida por meio do suicdio, caso em que colocado em xeque a irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade. As caractersticas dos direitos fundamentais podem ser questionadas com os seguintes exemplos: aquele que, aps a prolatao da sentena de primeiro grau deixa de recorrer instncia superior, negociando com a parte contrariam seu direito fundamental ao duplo grau de jurisdio; a renncia ao sigilo do voto, quando aluem diante da televiso, exibe sua cdula de votao; quando um padre ou freira renunciam a seu direito de constituir famlia; aquele que aprovado para o cargo de juiz, renuncia a seu direito fundamental ao livre exerccio de qualquer trabalho; todo aquele que celebra contrato renuncia a uma parcela de sua liberdade. Cf. SILVA, Virglio Afonso. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 61-63, passim. 152 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. Malheiros: So Paulo, 2005, p. 180-181.

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A partir do elemento histrico, os direitos fundamentais podem ser classificados em trs dimenses:I) dimenso negativa compreende os direitos fundamentais de primeira dimenso; II) dimenso prestacional corresponde aos direitos fundamentais de segunda dimenso; III) e dimenso difusa refere-se aos direitos fundamentais de terceira dimenso. Porm, a doutrina constitucional concebeu, como critrio de classificao no mais o momento histrico, mas o contedo do direito e a funo do Estado diante de sua efetivao. Assim, h duas categorias jurdicas distintas: uma, refere-se s liberdades negativas corresponde postura omissiva do Estado, a qual consiste no em fazer ou no fazer alguma coisa, mas tambm no se submeter a interferncias da autoridade na prpria esfera da liberdade; de outro lado, esto as liberdades positivas que encontram sua realizao na funo promocional do Estado, ou seja, por meio de condutas concretas por parte do poder pblico, a fim de realizar determinados direitos.153
A classificao ocorre no somente em virtude de os direitos no serem previstos na gerao anterior, mas porque os direitos emergentes trazem estruturalmente, um elemento preponderante ausente nos direitos anteriormente classificados. Se assim no fosse, cada surgimento de um direito novo deveria ser acompanhado da formulao de uma nova gerao dos direitos fundamentais, num movimento infinito e improdutivo 154 cientificamente.

Todavia, o desenvolvimento e a mudana social esto diretamente vinculados com o nascimento, a ampliao e a universalizao de novos direitos, por trs razes: I) aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; II) estendeu-se a titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do homem; III) o homem no mais concebido como ser genrico, abstrato, mas visto como cidado, independentemente de qualquer condio.155

153

SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais no sistema geracional ao sistema unitrio uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 39-40. O autor, valendo-se das idias de De Vergotini, prope que se considere, na classificao dos direitos fundamentais, dentro do mbito da liberdade negativa, dois fenmenos distintos, mas complementares: a liberdade do Estado refere-se aos direitos exercitveis contra o poder pblico, os quais tm a funo de impedir interferncias indevidas nas esferas privadas dos cidados; e a liberdade no Estado refere-se participao ativa da pessoa na atividade poltica, ou seja, a liberdade negativa tem a funo de salvaguardar o perfil privado da pessoa humana, ao passo que os direitos polticos garantem a interao do cidado no contexto social e poltico de sua comunidade. (grifo nosso). Ibidem, p. 42-43. 154 Ibidem, p. 39. 155 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos novos direitos. In: ______; LEITE, J. R. M. (Org.). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 4.

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Assim, o direito deve ser visto em sua dinmica como uma realidade que est em perptuo movimento, acompanhado das relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s novas exigncias e necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural. A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis; juzes e tribunais constantemente estabelecem novos precedentes e os prprios valores 156 sofrem mutaes, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.

Feitas essas consideraes, cabe mencionar as categorias de direitos fundamentais, que, aqui, so representadas por cinco dimenses157. Em relao aos direitos fundamentais de primeira dimenso158, o Direito Constitucional surgiu como forma de estabelecer limites atuao do soberano, a fim de preservar a liberdade social. Desta forma, era necessria a proteo do cidado frente ao Estado absolutista (Leviat, na concepo de Hobbes), pois a liberdade era o pressuposto para o exerccio de outras faculdades. Assim, com a concepo de contrato social surgiram direitos irrenunciveis e estabeleceu-se uma nova relao entre a sociedade civil e o poder pblico.

Nesta modalidade, esto includos os direitos civis e polticos, isto , os direitos individuais vinculados liberdade, igualdade, propriedade, segurana, e resistncia s diversas formas de opresso. So direitos inerentes ao indivduo, atributos naturais bsicos de todo ser humano, inalienveis e imprescritveis, que tem o objetivo de proteger o indivduo contra a interveno do Estado. Portanto, so chamados de negativos.

156 157

DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 72. Muitos autores classificam os direitos fundamentais somente at a terceira dimenso ou gerao. Assim, os direitos fundamentais de quarta dimenso, em que se inclui o direito paz mundial, possuem todas as caractersticas que o colocam junto aos direitos fundamentais de terceira dimenso. No mesmo sentido, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado est inserido nos direitos de terceira dimenso, mas sabe-se que a sua efetivao depende de um esforo conjunto da comunidade internacional. 158 Esta modalidade de direitos surgiu durante os sculos XVIII e XIX como expresso dos jusnaturalismo, do racionalismo iluminista, do liberalismo e do individualismo, do capitalismo concorrencial. o perodo que consolida a hegemonia da classe burguesa, que alcana o poder por meio das revolues norte-americana (1776) e francesa (1789), sendo concebidos nas respectivas Constituies. Esses direitos individuais sintetizam as teses do Estado Democrtico de Direito, da teoria da tripartio dos poderes, do princpio da soberania popular e da doutrina da universalidade dos direitos e garantias fundamentais. Pro fim, recorda-se que o mais importante cdigo privado dessa poca fiel traduo do esprito liberal-individualista foi o Cdigo Napolenico de 1804. Cf. WOLKMER, op. cit., p. 7-8.

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Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, 159 quela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.

Os elementos caracterizadores dos direitos fundamentais de primeira dimenso so: direito-chave: liberdade; funo do Estado: omisso; eficcia vinculativa principal da norma: Estado; Espcie de direito tutelado: individual; concepo poltica do Estado: liberal.160

De fato, o Estado Liberal no resguarda os direitos do homem na sua igualdade material, apenas formal.161 Esse quadro de desigualdades e explorao fez com que fosse necessria a atuao interventiva do Estado social, atravs da imposio de deveres que pudessem garantir ao indivduo condies mnimas para uma vida digna, que so chamados de direitos fundamentais de segunda dimenso.162 Assim surge a doutrina da funo social, em que a concepo de propriedade, como mero objeto de apropriao humana passa ser compreendido como um bem de produo a servio do bem-estar e da justia sociais.163
O estado social, por sua prpria natureza, um Estado intervencionista, que requer sempre a presena militante do poder poltico nas esferas sociais, onde cresceu a dependncia do indivduo, pela impossibilidade em que este se acha, pela impossibilidade em que este se acha, perante fatores alheios 164 sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mnimas.

Os direitos fundamentais de segunda dimenso165 compreendem os direitos sociais, econmicos e culturais, fundados no princpio da igualdade e com alcance positivo. So direitos do indivduo em relao coletividade inerentes ao princpio da igualdade. Surgiram nas Constituies do segundo ps-guerra. Para a sua efetivao, cabe ao Estado determinadas prestaes materiais, motivo pelo qual carecem de efetivao. Por isso, em quase todos os sistemas jurdicos, prevalecia a
159 160

BONAVIDES, 2002, p. 517. SCHFER, 2005, p. 21. 161 Esse quadro foi agravado pela Revoluo Industrial, caracterizada pela explorao econmica, provocou uma grande demanda de mo-de-obra e o crescimento do protelariado. 162 No Brasil, esses direitos prestacionais foram reconhecidos pela primeira vez, na Constituio Federal de 1934. O Estado, neste perodo, passou a ser devedor de direitos sociais. 163 BIERWAGEN, 2003, p. 38. 164 BONAVIDES, 1996, p. 200. 165 O capitalismo e a crise do modelo de Estado liberal possibilitou o surgimento do Estado de BemEstar Social (Welfare State) reflexo da crise do Estado Liberal o qual no correspondeu s expectativas sociais, e que passa a arbitrar as relaes sociais.

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idia de que apenas dos direitos de liberdade imediata, mas os direitos sociais tinham aplicabilidade apenas mediata.166

No se trata de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado.167 Estes direitos exigem para a sua efetivao uma postura ativa do Estado, no sentido de garantir direito ao trabalho, sade, educao, etc. O titular continua sendo o homem na sua individualidade, assim como ocorre nos direitos de primeira dimenso.

Neste sentido, para os avanos sociais foram importantes: a posio da Igreja Catlica, com sua doutrina social (a encclica Rerum Novarum, de Leo XIII, de 1891); os efeitos polticos das revolues Mexicana (1911) e Russa (1917); os impactos econmicos do Keynesianismo e o intervencionismo estatal do New Deal. Cria-se a Organizao Internacional do Trabalho (OIT, em 1919), o movimento sindical ganha fora internacional, a socializao alcana a poltica e o direito (nasce do Direito do Trabalho e o Direito Sindical).168

Observa-se, pois, que no Estado Liberal surgiram os direitos fundamentais de primeira dimenso e, em uma segunda etapa, com o advento do Estado social, foram consagrados os direitos de segunda dimenso, ao passo que com a instituio do Estado Democrtico de Direito, influenciado pelos problemas sociais advindos da bioteconologia e da ciberntica capaz de afetar os direitos difusos e coletivos (transindividuais) e, conseqentemente, os direitos fundamentais de terceira, quarta e quinta dimenso. Direito:
[...] teria a caracterstica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito vinculado ao welfare state neo-capitalista impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico e transformador da realidade. Dito de outro
169

Em vista disto, o Estado Democrtico de

166 167

BONAVIDES, 2002, p. 518-519. SARLET, 2003, p. 52. 168 WOLKMER, 2003, p. 8-9. 169 Entretanto, esses direitos esto encontrando grande dificuldade de execuo e tutela pelo Estado Democrtico de Direito no contexto contemporneo, caracterizado por uma sociedade massificada, caso em que o espao poltico esta cedendo ao espao econmico, fazendo com que o Estado torne-se incapaz de concretizar esses direitos.

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modo, o Estado Democrtico plus normativo em relao s formulaes 170 anteriores.

Desta forma, nos direitos fundamentais de terceira dimenso esto includos os direitos metaindividuais, direitos coletivos, difusos171, direitos de solidariedade. O titular no mais o indivduo, mas a coletividade/categorias, grupos de pessoas (a famlia, povo, nao). Compreende os direitos solidariedade ou fraternidade, incluem-se aqui os direitos relacionados ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente sadio, qualidade de vida da humanidade, direito comunicao.172

Alguns autores questionam a validade e a eficcia desta dimenso de direitos fundamentais, haja vista que no dependem apenas do Estado nacional, mas da cooperao de todos os demais Estados, exigindo um esforo em nvel Internacional.
A nota distintiva destes direitos de terceira gerao reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a ttulo de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que peses ficar preservada sua dimenso individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo. A atribuio da titularidade de direitos fundamentais ao prprio Estado e Nao (direito autodeterminao, paz e desenvolvimento) tem suscitado srias dvidas no que concerne prpria qualificao de grande parte destas reivindicaes 173 como autnticos direitos fundamentais.

Esses direitos comearam a ganhar impulso no perodo ps segunda Guerra Mundial (1945-1950). A exploso das bombas atmicas em Hiroshima e Nagasaki, as mutilaes e extermnio de vidas humanas, a destruio ambiental e os danos causados natureza pelo desenvolvimento tecnolgico desencadearam a criao de instrumentos normativos no mbito internacional. Igualmente uma poltica

170 171

MORAIS, J. L. B.; STRECK, L. L., 2003, p. 94. Direitos coletivos uma categoria que se situa entre os direitos individuais e os direitos difusos. H uma indeterminabilidade relativa entre o direito e seu titular, na medida em que, sendo direitos transindividuais, no possuem titularidade individual, mas reporta a uma relao que une diversos titulares. So direitos de grupos sociais determinados, que somente podem ser exercidos coletivamente, sendo possvel estabelecer uma relao entre o direito e o grupo a que pertence. J os direitos difusos so direitos transindividuais, nos quais se constata uma indeterminao absoluta de titulares, em que no possvel identificar uma titularidade individual para esta espcie de direito. So os chamados novos direitos, relacionados com a massificao da sociedade contempornea. Cf. SCHFER, 2005, p. 17. 172 BONAVIDES, 2002, p. 523. 173 SARLET, 2003, p. 54.

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governamental em defesa dos consumidores foi sendo estabelecida nas dcadas de 1970 e 1980 nos Estado Unidos e na Europa.174

As transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas, a amplitude dos sujeitos coletivos, as formas novas e especficas de subjetividade e a diversidade na maneira em que a sociedade se apresenta tm projetado e intensificado outros direitos que podem ser inseridos na terceira dimenso, como direitos de gnero (dignidade da mulher), direitos da criana, direitos do idoso, direitos dos deficientes fsicos e mentais, os direitos das minorias e os novos direitos da personalidade (intimidade, honra, imagem).

So, pois, os direitos de titularidade coletiva e difusa, adquirindo crescente importncia o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor175, a Lei da Ao Civil Pblica176, o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA177, etc.

Os direitos fundamentais de quarta dimenso compreendem novos direitos referentes biotecnologia, biotica, regulao da engenharia gentica. Trata dos direitos especficos que tm vinculao direta com a vida humana, coma reproduo humana assistida (inseminao artificial), aborto, eutansia, cirurgia intra-uterinas, transplante de rgos, engenharia gentica (clonagem), contracepo e outros.
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de 178 convivncia.

Houve um progresso muito grande das cincias biomdicas e as verdadeiras revolues tecnolgicas no campo da sade humana projetaram preocupaes sobre a regulamentao tica envolvendo a Biologia, Medicina e a vida humana. Em conseqncia, surge a Biotica e o Biodireito, como forma de normalizar as

174 175

WOLKMER, 2003, p. 10. A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 dispe sobre a proteo e defesa do Consumidor. 176 A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 disciplina a Ao Civil Pblica de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 177 A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente. 178 BONAVIDES, 2002, p. 525.

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exigncias valorativas, controlar a descobertas cientficas. Deve haver regras, limites e formas de controle que conduzem a uma prtica normativa objetivando o bemestar e no uma ameaa ao ser humano. Esses novos direitos necessitam de uma legislao regulamentadora e de uma teoria jurdica, capaz de captar as novidades e assegurar a proteo vida humana.179,180

Feita esta anlise geral acerca dos direitos fundamentais e suas dimenses, passa-se a analisar as teorias de eficcia desse direitos.

2.3 As teorias de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas

Vigncia, validade e eficcia so trs predicados da norma jurdica. A vigncia a propriedade que torna exigvel a observncia da norma jurdica, tornando-a obrigatria em determinado espao em determinado tempo, enquanto no for declarada invlida ou no for ab-rogada. necessrio, portanto, a sua promulgao e publicao e existncia de clusula especfica ou geral, informadora da data inicial e, eventualmente, da data final de vigncia.181

A validade, por sua vez, a conformidade ou adequao da norma jurdica a normas de hierarquia jurdica superior. A conformidade pode ser formal ou material, da o porque da validade formale validade material. A primeira determinada pela observncia das competncias pessoal, procedimental e material, fixadas por normas constitucionais, para a criao e introduo da norma no sistema jurdico positivo. A validade material determinada pela no-contradio entre o contedo da norma inferior e o da norma(s) superior(es).182

179 180

WOLKMER, 2003, p. 13-14. H autores que classificam os direitos fundamentais at a quinta dimenso, que so os direitos advindos das tecnologias de informao (internet), do ciberespao e da realidade virtual em geral. Ver mais na obra de WOLKMER, op. cit., p. 15-16 e OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades de. Teoria Jurdica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumes Iuris, 2000, p. 85 et. seq. 181 STEINMETZ, 2004, p. 40-41. 182 Ibidem, p. 41-42.

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J a eficcia refere-se capacidade tcnica de produzir efeitos jurdicos. Para Steinmetz, ao contrrio de outros autores183, no h diferena entre aplicabilidade e eficcia:
[...] se por aplicabilidade se entende a qualidade do que aplicvel isso e nada mais do que isso e por eficcia a propriedade que habilita a norma jurdica a produzir seus efeitos jurdicos, ento, no h razo suficiente para 184 distinguir eficcia de aplicabilidade.

Feitas essas consideraes, utiliza-se as expresses Drittwirkung e State Action para definir a eficcia dos direitos fundamentais. A doutrina e a jurisprudncia germnicas preferem associar a Drittwirkung ao problema da irradiao da ordem constitucional dos direitos fundamentais para a ordem jurdica civil. Nesta perspectiva, a doutrina alem exaustivamente discorreu sobre a possibilidade de os direitos fundamentais constiturem regra de observncia obrigatria no s pelo Estado, mas tambm pelos particulares nas suas relaes contratuais.

A questo de oponibilidade dos direitos fundamentais aos terceiros denominase Drittwirkung der Grundrechte185, cuja traduo literal significa Efeito frente a terceiros dos direitos fundamentais, que consiste na aplicabilidade direta dos direitos fundamentais a todas as relaes jurdicas, o que divide a doutrina e a jurisprudncia. Assim, os direitos fundamentais protegem o indivduo em duas esferas: contra o Estado, e, em seguida, na esfera privada, pois criam deveres para as partes, por meio da interpretao das clusulas gerais luz dos direitos fundamentais.
183

No caso, Steinmetz faz uma anlise crtica das definies de Jos Afonso da Silva, no j clssico Aplicabilidade das normas constitucionais, em que estabelece diferenas entre eficcia e aplicabilidade. (STEINMETZ , op. cit., p. 42-46). 184 Ibidem, p. 45. 185 Relevante foi o posicionamento da Bundesverfasungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) que numa deciso em 1986 caso Lth tratou da seguinte forma o efeito direto dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas: Os direitos fundamentais no obrigam diretamente o juiz em sua atividade de soluo de litgios de direito privado, contudo eles o obrigam na medida em que a Lei fundamental disps, simultaneamente, na seco consagrada aos direitos fundamentais, elementos de uma ordem jurdica objetiva. O contedo jurdico dos direitos fundamentais age sobre um ramo do direito por intermdio de disposies que o governam diretamente, especialmente pelas clusulas gerais e outros conceitos que, suscetveis de interpretao e integrao, devem ser interpretados no sentido desse contedo jurdico, o que denominados efeito de irradiao ou de aplicao aos terceiros dos direitos fundamentais. Cf. BverfG 23.4.1986, cit. por C. Witz, La Convention, cit. 42, citado na obra de FRADERA, Vra Maria Jacob de. O direito dos contratos no sculo XXI: a construo de uma noo metanacional de contrato decorrente da globalizao, da integrao regional e sob a influncia da doutrina comparatista. DINIZ, M. H., LISBOA, R. S. (coordenao). O Direito Civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 558.

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Durante muito tempo, a discusso acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares foi um assunto que se limitou aos debates doutrinrios e jurisprudenciais. Assim, o grande dilema o de saber se a existncia ou no de uma previso constitucional acerca da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais altera, de alguma forma, o tratamento do tema, bem como se a vinculao deve ser direta ou indireta.186

Desta forma, algumas teorias de eficcia explicam a temtica: a eficcia horizontal e a vertical; a eficcia indireta (ou mediata) e o direta (ou imediata); a eficcia subjetiva e a objetiva. Alm destes, ainda pode-se mencionar outro modelo: o que recusa qualquer efeito dos direitos fundamentais s relaes entre cidado e Estado, ou seja, que recusa qualquer influncia dos direitos fundamentais nas relaes que se do exclusivamente entre os particulares (eficcia negativa).187 que no ser objeto deste estudo, face a sua ineficcia no contexto jurdico e social.

2.3.1 A eficcia horizontal e vertical188

Uma das principais mudanas de paradigma no mbito do Direito Constitucional a que se refere ao fato de que, ao contrrio do quer a crena sustentava, no somente o Estado que pode ameaar os direitos fundamentais dos cidados, mas tambm outros cidados, nas relaes horizontais entre si.189
186

A Constituio portuguesa de 1976, previu, em seu artigo 18./1 a vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais, mas no diz em que termos se processa essa vinculao, e no estabelece se (ou no) idntica quela que obriga as entidades pblicas. ANDRADE, 2004, p. 259. 187 Segundo a negao da eficcia (State Action) os direitos fundamentais surgem poca do Estado Liberal, justamente para proteger os indivduos contra as violaes por parte do Estado. Os autores que defendem esta teoria rejeitam qualquer efeito dos direitos fundamentais nos outros ramos do direito, alegando que so os direitos exercidos nica e exclusivamente direitos do cidado contra o Estado, no produzindo efeitos nas relaes dos particulares entre si. Cf. SILVA, 2005, p. 70-71. 188 Para fins deste estudo, utilizam-se as expresses eficcia vertical para definir as relaes entre o cidado e o Estado, como ente superior; e eficcia horizontal para denominar as relaes entre os particulares. Mas, segundo SARLET, a eficcia vertical dos direitos fundamentais no se restringe unicamente s relaes entre o cidado e o Estado, porque esta eficcia tambm pode estabelecer-se entre os particulares, quando houver manifesta desigualdade, caso em que se estabelece uma relao similar a que se estabelece entre o indivduo e o Estado. (SARLET, 2000, p. 128). 189 SILVA, 2005, p. 52.

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Nesta esteira, se nas relaes interprivadas houver desigualdade ftica entre os envolvidos, destaca-se que: quanto maior a desigualdade, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. J numa situao em que houver mais igualdade entre as partes: a autonomia privada vai receber uma proteo mais intensa, abrindo espao para restries mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito.190

Destas afirmaes, deduz-se que a igualdade material justifica a ampliao da proteo dos direitos fundamentais na esfera privada. Ao contrrio, quando o ordenamento jurdico estabelece liberdade entre o forte e o fraco, esta s se torna efetiva para o primeiro, pois a parte mais vulnervel acaba curvando-se diante do arbtrio do mais poderoso.191 Portanto, a autonomia privada no pode ser ilimitada, sob pena de violar os valores constitucionais que tutelam a pessoa humana.

A partir do momento em que o Estado deixa espaos amplos autonomia privada, como empresas que exercem grande influncia no contexto

socioeconmico, gerando reflexos negativos, faz-se necessrio o desenvolvimento de uma teoria voltada para a vinculao horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

Assim, a eficcia horizontal pode ser definida como aquilo que os particulares tm em comum do ponto de vista jurdico-formal; que so igualmente titulares de direitos fundamentais; direitos e obrigaes, nas relaes que mantm entre si, que so regidos, preponderantemente, pelo Direito privado; no mbito dos negcios jurdicos e de outros atos jurdicos da vida privada. A autonomia privada a faculdade de livremente autodeterminar-se para a consecuo do auto-interesse, opera como princpio fundamental; os particulares no podem usar, entre si, a violncia legal, porque essa competncia exclusiva do Estado.192 Isto significa que, os particulares esto num mesmo horizonte, em condies idnticas.

190 191

SARMENTO, 2004, p. 303. Ibidem, p. 304-305. 192 STEINMETZ, 2004, p. 58.

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De fato, a expresso eficcia horizontal tem sido rejeitada, principalmente em face da desigualdade, sendo comparada com a relao que o particular estabelece com o Estado, e, portanto, de natureza vertical. Segundo Sarlet, a existncia de algum detentor de poder privado num dos plos da relao jurdico privada poder justificar uma maior interveno e controle no mbito do exerccio do dever de proteo imposto ao Estado. Uma maior intensidade na vinculao destes sujeitos privados bem como uma maior proteo do particular mais frgil.193Desta forma, pode-se considerar que entre os particulares pode-se estabelecer duas relaes: a horizontal, em que as partes esto nas mesmas condies; e vertical, em que uma das partes se encontra numa condio de superioridade.

Consoante o disposto, a eficcia horizontal ocorre, via de regra, nas relaes entre particulares, mas nem sempre as partes encontram-se no mesmo grau de igualdade, pois uma pode ser mais forte economicamente que a outra, motivo que pode gerar abusos, explorao e desigualdade social. Logo, mesmo nessas relaes, pode-se verificar uma eficcia vertical. Portanto, a eficcia vertical dos direitos fundamentais no mbito do Direito privado ocorre sempre que estiver em questo a vinculao das entidades estatais (pblicas) aos direitos fundamentais. a vinculao do legislador privado e os rgos do poder Judicirio, no exerccio da atividade jurisdicional.194

2.3.2 A eficcia indireta (ou mediata) e direita (ou imediata)195

No restam dvidas de que as duas mais importantes teorias, que se contrapem, so a da eficcia indireta196 e a da eficcia direta dos direitos fundamentais na seara privada.197
193 194

SARLET, 2000, p. 155. Ibidem, p. 109. 195 A teoria da eficcia imediata no logrou grande aceitao na Alemanha, mas majoritria na Espanha e em Portugal. Conforme Canaris, h diferena entre eficcia imediata em relao a terceiros e a imediata vigncia dos direitos fundamentais, pois se no for assim, tambm a vinculao imediata do legislador aos direitos fundamentais poderia ser designada como uma eficcia imediata em relao a terceiros, o que um contra-consenso. (CANARIS, 2003, p. 54). Autores como Bilbao Ubillos, Pedro Vega Garcia, Perez Luo, Rafale Naranjo da Cruz e outros manifestam-se pela aplicao da eficcia direta dos direitos fundamentais.

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A teoria da eficcia indireta foi desenvolvida originariamente na doutrina alem, tendo como principal representante, Gnter Drig, em obra publicada em 1956, que se tornou a concepo dominante no Direito germnico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele pas e pela sua Corte constitucional. Trata-se de uma construo intermediria entre a teoria que simplesmente nega a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, e aquela que sustenta a incidncia destes direitos na esfera privada.198

Segundo Drig, citado na obra de Sarmento, a autonomia privada pressupe que o indivduo possa renunciar a direitos fundamentais no mbito privado, o que seria inadmissvel nas relaes com o Poder Pblico. A eficcia irradiante dos direitos fundamentais acabaria por ser realizada na ausncia de normas privadas, de forma indireta, por meio da interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do Direito privado luz dos direitos fundamentais. O legislador tem a tarefa de realizar, no mbito de sua liberdade de conformao, a aplicao s relaes jurdico-privadas. Assim, a teoria da eficcia mediata liga-se concepo de Constituio como ordem de valores, centrada nos direitos fundamentais e, em especial, na dignidade da pessoa humana. 199

Neste caso, os direitos fundamentais no so diretamente oponveis, como os direitos subjetivos nas relaes entre particulares, mas carecem de intermediao,

196

A teoria de eficcia indireta no se confunde com a teoria dos deveres de proteo (schutzpflicht) surgiu na Alemanha, e parte do pressuposto de que as normas definidoras de direitos fundamentais impem ao Estado um dever de proteo dos entes privados contra as agresses aos seus direitos fundamentais. Portanto, o Estado o destinatrio principal dos direitos fundamentais, e deve intervir, de forma preventiva ou repressiva, inclusive quando se tratar de agresso derivada de outro particular. SARLET, 2000, p. 127. Ambas as teorias necessitam da mediao do legislador. A teoria dos deveres de proteo baseia-se na idia de que a conciliao entre a autonomia privada e os direitos fundamentais deve incumbir ao legislador e no ao Judicirio. Ela resguarda a possibilidade de interveno do Judicirio, atravs do controle de constitucionalidade das normas de direito privado, quando o legislador no proteger adequadamente o direito fundamental em questo ou quando no conferir o devido peso proteo da autonomia privada dos particulares. Esta teoria tambm se sujeita a crticas de diversas procedncias, porque desta forma, seriam concedidos poderes em demasia ao juiz constitucional, permitindo que este, com base em valoraes pouco objetivas, implantasse a confuso entre as categorias tradicionais do Direito privado, aumentando a insegurana jurdica. Cf. SARMENTO, 2004, p. 260-261. 197 Para fins deste estudo, com o objetivo de facilitar a compreenso, prefere-se utilizar as expresses eficcia indireta e eficcia direta. 198 Ibidem, p. 238. 199 Ibidem, p. 238-239.

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de uma transposio a ser efetuada precipuamente pelo legislador e, na ausncia de normas legais privadas, pelos rgos judiciais, por meio de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando-se de uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito privado.200

No mbito das relaes contratuais, a aplicao mediata significa que as normas de direitos fundamentais preservam a autonomia privada, e traz como exemplo o art. 13 do Cdigo Civil: salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Se a aplicao foi indireta, e a norma constitucional, no cabe ao juiz ponderar o caso concreto, o que j foi feito pelo legislador. Seria este um caso de Direito Civil, e no de Direito Constitucional.201

Assim, a teoria da eficcia mediata nega a possibilidade de aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, porque, segundo seus adeptos, a incidncia direta acabaria exterminando a autonomia da vontade e, em conseqncia, o Direito privado seria desfigurado, ao convert-lo numa mera concretizao do Direito Constitucional. Alm disso, o poder Judicirio contaria com um poder desmensurado, face ao grau de indeterminao das normas constitucionais.202

Para Hesse, h uma resistncia aplicao direta dos direitos fundamentais, pois as questes podem ser resolvidas por meio da ponderao, a fim de evitar o risco de uma praga ou de uma inflao dos direitos fundamentais no mbito do Direito privado. Segundo ele, todos gozam de uma proteo dos direitos fundamentais, que atuam contra e a favor de todos, incumbindo ao legislador infraconstitucional a tarefa de compor estes conflitos e achar um ponto de equilbrio, por meio da ponderao. H a necessidade de resolver o problema da

200 201

SARLET, 2000, p. 123. STEINMETZ, 2004, p. 197. 202 SARMENTO, 2004, p. 239.

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compatibilidade dos princpios constitucionais indeterminados com a necessidade de regras claras e determinadas no domnio do Direito privado (cabe ao legislador).203

Todavia, Sarlet rebate a idia de Hesse, afirmando que no a existncia nas relaes entre particulares, que ir afastar uma vinculao direta dos sujeitos aos direitos fundamentais. bem verdade que as clusulas indeterminadas - dotadas de abertura e indeterminao vinculam diretamente o poder pblico em todas as suas manifestaes, gerando direitos subjetivos, mas no se pode negar o

reconhecimento dos direitos fundamentais como direitos subjetivos oponveis entre os particulares.204

Segundo Hesse, na esteira de Drig e outros, a vinculao direta representaria uma ameaa direta perda de identidade e autonomia do Direito privado, colocando em risco o prprio princpio da autonomia privada igualmente fundamental j que as pessoas no poderiam renunciar s normas de direitos fundamentais indisponveis ao poder pblico. Isso geraria o fim do Direito privado, restando, apenas, a Constituio Federal.205

Hesse defende uma vinculao indireta, em que a atuao dos rgos judiciais, ao aplicarem os direitos fundamentais s relaes jurdico-privadas, assumem uma funo supletiva, liberando o juiz da aplicao direta, desafogando a sua carga de responsabilidade. Todavia, ressalva-se a funo de exercer o controle de constitucionalidade das normas jurdico-privadas (infraconstitucionais), bem como a tarefa de interpret-las em conformidade com a Constituio, observando as normas de direitos fundamentais como princpios objetivos, na concretizao e preenchimento dos conceitos indeterminados e interpretao das clusulas gerais do Direito privado.206

Para Canaris, os sujeitos de Direito privado e o seu comportamento no esto sujeitos vinculao imediata aos direitos fundamentais, pois estes desenvolvem os seus efeitos por intermdio da sua funo como imperativos de tutela. Os
203 204

HESSE apud SARLET, 2000, p. 143. SARLET, op. cit., p. 144. 205 Ibidem, p. 144-145. 206 HESSE apud SARLET, 2000, p. 145.

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destinatrios das normas sobre direitos fundamentais so apenas o Estado e seus rgos, e no os sujeitos do Direito privado. Certamente que h excees, mas exigem uma fundamentao especial, que em raros casos possvel. Assim, s se deveria falar de eficcia direta em relao a terceiros se os direitos fundamentais se dirigem contra sujeitos de Direito privado como destinatrios da norma.207

Desta forma, caberia ao legislador um papel principal, enquanto que ao juiz caberia um papel coadjuvante, o que determinaria maior segurana jurdica. Alm disso, com a aplicao da teoria de vinculao indireta seria preservada a democracia, a clssica teoria da tripartio de poderes (de Montesquieu) ou teoria dos freios e contrapesos.208

J a teoria da eficcia direta ou mediata foi defendida inicialmente na Alemanha por Hans Nupperdey, na dcada de 50. Segundo ele, embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituio Federal alemo vinculam apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador, com eficcia erga omnes. Isto porque no s o Estado pode ser uma ameaa para os direitos fundamentais, como tambm os poderes sociais e terceiros em geral.209

207 208

CANARIS, 2003, p. 132-133. Como bem lembra Ingeborg Maus, em artigo polmico, a afirmao de superioridade intelectual dos magistrados permitiu, no momento de enfraquecimento dos demais Poderes, que esses ao assumirem, por transferncia, o papel de um superego de um macro sujeito social. Assim, mais que "guardies" da Constituio, os membros do Tribunal Constitucional se tornaram "guardies" de tudo o que fosse anterior Constituio, o que incluem compreenses meramente axiolgicas. Tal retorno aos valores da nao alem acaba funcionando como mecanismo de integrao da sociedade, que at antes era ocupado pelo monarca, e que perde sua fora com o fortalecimento Parlamento. Para a autora: Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social; controle ao qual normalmente deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma justia que contrape um direito superior, dotado de atributos morais, aos simples direitos dos outros poderes do Estado e sociedade notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social. MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade de rf. In: Anurio dos cursos de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Pernambuco, 2000, p. 129. Diante de tal assertiva, questiona-se: a justia tomou o lugar dos monarcas, e desta forma, pode-se afirmar que h uma regresso ao absolutismo? Na verdade, o Judicirio tem o poder em suas mos ao se deparar com a possibilidade de interpretao e criao jurisprudencial. A criao jurisprudencial reflexo do autoritarismo dos juzes, e desta forma, qual o critrio de legitimidade que sustenta a sua funo? A transformao da constituio em uma ordem de valores confere s determinaes constitucionais individuais, atravs da abertura, uma impreciso tal, capaz de suprir e ampliar os princpios constitucionais positivados. MAUS, op. cit., p. 153. 209 SARMENTO, 2004, p. 245.

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Esta teoria parte do pressuposto de que a vinculao apenas indireta ainda est muito atrelada poca do Estado Liberal, e como a dignidade da pessoa humana foi elevada ao grau mximo na pirmide axiolgica constitucional, os direitos fundamentais vinculam diretamente os particulares.

Pode-se afirmar que o modelo indireto preconiza apenas a influncia das normas de direitos fundamentais na interpretao das normas de direito infraconstitucional, ou seja, h uma reinterpretao do Direito infraconstitucional, no h uma verdadeira aplicao da norma de direito fundamental s relaes entre particulares. J o modelo direto sustenta a aplicabilidade das normas de direitos fundamentais s relaes entre particulares.210

O principal autor defensor da teoria direta Ubillos, o qual afirma que existem direitos fundamentais na Constituio, cuja estrutura pressupe a eficcia horizontal imediata, como por exemplo, os direitos honra, intimidade, imagem e liberdade de religio. Outros, pela sua natureza, vinculam apenas ao Estado. Na verdade, no existe uma homogeneidade entre os direitos fundamentais, de modo que se torna necessria uma anlise de cada caso, a fim de verificar a existncia e a extenso de sua eficcia horizontal. H a necessidade de ponderar caso a caso, o direito fundamental com a autonomia privada, o que resultar numa proteo diferenciada dos direitos fundamentais no campo das relaes pblicas e privadas.211 Portanto, ambas as modalidades so perfeitamente compatveis.

Outro autor que apia a vinculao direta Vega Garcia, que considera a eficcia direta como um mecanismo essencial de correo de desigualdades sociais, e critica que a liberdade constitucional no pode ser confundida com a autonomia contratual, pois numa situao de flagrante desigualdade entre as partes, no existe efetiva liberdade.212

Isto porque a prpria Constituio impe que nas relaes interprivadas sejam tutelados os valores existenciais ameaados pelo desequilbrio advindo da
210 211

SILVA, 2005, p. 58-59. BILBAO UBILLOS apud SARMENTO, op. cit., p. 247. 212 VEGA GARCIA apud SARMENTO, 2004, p. 247. A teoria da eficcia imediata no teve muita aceitao na Alemanha, mas majoritria na Espanha e Portugal.

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desigualdade social, a qual se justifica historicamente, em face de desequilbrios anlogos quele desequilbrio fundamental entre o Estado e o indivduo.213

Esta teoria fundamenta-se nos princpios da fora normativa da Constituio e da unidade do ordenamento jurdico. Esta incidncia defendida por Perlingieri: a norma constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas ordinrias que disciplinem a fattispecie em considerao), ser fonte da disciplina de uma relao jurdica de direito civil, o que compatvel com a preeminncia das normas constitucionais - e dos valores por elas expressos em um ordenamento unitrio, caracterizado por tais contedos. A norma constitucional torna-se razo primria e justificadora, mas no a nica, se houver a possibilidade de se aplicar determinada norma ordinria ao caso concreto. Portanto, a normativa constitucional no deve ser considerada sempre e somente como regra de hermenutica, mas tambm como norma de comportamento, idnea a incidir sobre o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores.214

Segundo Sarlet, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988)215, o que, por si s, j bastaria para demonstrar o tratamento diferenciado e privilegiado que os direitos fundamentais reclamam no mbito das relaes entre direitos fundamentais e o Direito privado. Se a influncia sobre a ordem jurdico-privada no prerrogativa dos direitos fundamentais, tambm no h como negligenciar que existem fortes razes para sustentar uma natureza qualitativamente diferenciada.216

De acordo com Sarlet, tanto o Estado quanto os particulares tm o dever de respeitar os direitos fundamentais, uma vez que ambos podem violar esses direitos, sendo que as violaes provindas de particulares no podem ser imputadas ao Estado. O problema no a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, mas a intensidade desta vinculao e quais as conseqncias prticas a serem extradas do caso concreto, em face do reconhecimento da
213 214

NEGREIROS, 2006, p. 101. PERLINGIERI, 2002, p. 11-12. 215 O art. 5, pargrafo 1 consta que: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 216 SARLET, 2000, p. 108.

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peculiaridade destas relaes (entre particulares), decorrentes da circunstncia da relao entre titulares de direitos fundamentais.217

As normas de direitos fundamentais no so homogneas, tendo diversos graus de eficcia gerando efeitos peculiares, importa em reconhecer uma eficcia direta, mas sem feies absolutas. Por isso, invivel advogar a existncia de solues uniformes, pois a eficcia direta e a intensidade da vinculao destes direitos fundamentais deve ser pautada de acordo com as circunstncias do caso concreto, insuficientes os modelos tradicionais adotados pela doutrina e

jurisprudncia. A inviabilidade de uma eficcia direta absoluta e a necessidade de se adotar solues diferenciadas decorre tambm da estrutura normativa e da natureza principiolgica das normas definidoras de direitos e garantias

fundamentais. Quando houver conflitos ou situaes de tenso, de acordo com o caso concreto, o problema deve ser resolvido por meio da ponderao.218

vista do exposto, desde que presentes os pressupostos de fato para sua efetivao (econmicos, financeiros, e institucionais), esses direitos podem ser considerados de aplicao imediata. Com isso, reconhece-se a existncia de eficcia jurdica obrigatria aos direitos sociais, retirando-se da exclusiva esfera programtica, contribuindo-se decisivamente efetivao sociais desses direitos.219

No h maiores problemas quando se trate de direitos de absteno do Estado, pois estes direitos no carecem, em geral, de interveno legislativa. Ento, o princpio da aplicabilidade directa implica sobretudo que os poderes pblicos no possam invocar a falta de regulamentao legal para proibir ou recusar o exerccio destes direitos pelos indivduos. Quando houver essa falta de regulamentao pelo Estado, os preceitos constitucionais so imediatamente exeqveis, ainda que no exista uma interveno legislativa prvia. Cabe ao juiz interpretar os conceitos imprecisos contidos nas normas jurdicas. 220
217 218

SARLET, 2000, p. 156. Ibidem, p. 157. 219 SCHFER, 2005, p. 53. 220 VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 208-209. Segundo o autor, o juiz pode preencher os conceitos indeterminados, retirando dos preceitos solues que no estejam expressamente previstas, e traz como exemplos alguns casos que aconteceram no Tribunal alemo: retirou-se da liberdade religiosa a licitude da recusa de juramento em tribunal; da liberdade de imprensa o direito dos jornalistas de

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Todavia, a aplicao direta de princpios constitucionais fonte de incerteza e de insegurana. Alm da vagueza da lei, h uma quebra no s da segurana jurdica, mas tambm de reduo do papel da lei e dos processos democrticos, que, desta forma, passam a ser absorvidos pelo poder Judicirio.221 Porm, a esta teoria contrape-se o fato de que a segurana jurdica um valor a ser construdo mais pela prtica social, do que pela tcnica legislativa. De fato, na base da segurana jurdica est o sentimento constitucional, que consiste num consenso em torno dos princpios bsicos, que devem guiar a atividade pblica e a atividade privada. O importante que se cumpra a Constituio, seja por meio da legislao infraconstitucional, seja pela incidncia direta de suas normas s relaes jurdicas.222

No entanto, segundo Sarmento, a questo da segurana na aplicao do direito no pode ser encarada sob uma perspectiva ultrapassada, em que o ordenamento jurdico era fechado, de regras prontas a uma mecnica subsuno. A segurana no o nico valor almejado pelo Direito, e talvez nem mesmo seja o mais importante. Ao lado ou at acima dela est a Justia.223

Alm disso, h vrias formas para reduzir as incertezas, como o estabelecimento de standards para a aplicao de cada direito fundamental nas relaes privadas, identificando os casos em que devem prevalecer sobre a autonomia privada, bem como os casos em que deve ocorrer o contrrio. Esta ponderao feita pela doutrina e jurisprudncia, na ausncia de leis, reduzindo as margens de subjetividade, fortalecendo a segurana jurdica.224

Outro argumento o de que a aplicao direta da Constitucionalizao, sem mediao do legislador infraconstitucional, esvazia os processos democrticos, tendo como conseqncia a substituio da funo legislativa pela funo jurisdicional. No entanto, segundo Sarmento, a idia de Constituio como norma e
no revelarem as fontes de informao; da intimidade da vida privada a nulidade das provas obtidas por escuta; da liberdade sindical a capacidade judiciria dos sindicatos. Cf. Ibidem, p. 209. 221 HESSE apud NEGREIROS, 2006, p. 85. 222 NEGREIROS, 2006, p. 86. 223 SARMENTO, 2004, p. 285-286. 224 SARMENTO, 2004, p. 286.

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o Poder Judicirio como seu guardio, derruba o argumento da ilegitimidade democrtica da incidncia direta dos direitos fundamentais.225

Portanto, os motivos contrrios eficcia direita dos direitos fundamentais so as seguintes: a) Compromete em demasia a autonomia privada; b)

antidemocrtica, pois importa em atribuio de poder excessivo ao juiz, em detrimento do legislador, o qual deve ponderar os direitos e interesses constitucionais em jogo; c) Gera mais insegurana jurdica; d) Coloca em risco a autonomia e a identidade do direito privado, permitindo sua colonizao pelo direito constitucional; e) As funes do juiz constitucional e do juiz civil passam a se confundir, ou seja, caberia ao segundo cuidar da sua especialidade, deixando as questes constitucionais para o Tribunal constitucional.226 Tais objees so, para os defensores da teoria direta, improcedentes, pelos motivos anteriormente expostos.

Ambas tm em comum a superao liberal burguesa de que os direitos fundamentais so oponveis apenas e sempre contra o Estado, com a necessidade de assegurar aos indivduos um espao de liberdade e autonomia, assim como para garantia de certos direitos fundamentais contra as ingerncias indevidas do poder pblico, ao mesmo na sua condio de direitos de defesa. Essas teorias partem do pressuposto de que os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores objetiva, cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento jurdico, no mbito do que se convencionou chamara de eficcia irradiante. Tanto os adeptos a teoria da eficcia indireta quanto os que sustentam a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, tem reconhecido uma vinculao direta no caso de entidades dotadas de poder social particular/Estado.227

Segundo Vieira de Andrade, a aplicabilidade direta dos preceitos relativos aos direito, liberdades e garantias no visa apenas garantir a prevalncia destes preceitos ao nvel da validade, mas tambm ao nvel da aplicao, incluindo, portanto, a sua eficcia imediata. O problema o de saber em que sentido e com

225 226

Ibidem, p. 284 Ibidem, p. 281-282. 227 SARLET, 2000, p. 140.

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que alcance. A aplicao direta caberia nos casos em que no exista legislao sobre a matria ou quando esta for deficitria, no caso de falta ou insuficincia de lei. Neste caso, o princpio da aplicabilidade direta valer como indicador da exeqibilidade potencial das normas constitucionais, presumindo-se a sua perfeio. atribuda uma funo interpretativa aos juzes e aos demais operadores jurdicos.228 Portanto, esse autor portugus vale-se de uma posio intermediria.

Se o princpio da dignidade da pessoa o centro de gravidade da ordem jurdica, que legitima, condiciona e modela o direito positivado, ento deve ser aceita a teoria direta.229 Os adeptos desta teoria no negam a existncia de especificidades, motivo pelo qual, no se trata de uma teoria radical, pois reconhecido certo grau de disponibilidade e de renunciabilidade, o que no afasta uma vinculao direta dos particulares. Assim, ambas as teorias podem prevalecer, e que no so, portanto, excludentes.

Por derradeiro, defende-se aqui a opinio de que a eficcia nas relaes contratuais no deve ser direta nem indireta, mas, sim, uma teoria de eficcia intermediria (e no radical), que tenha nos princpios constitucionais o seu valor principal. Portanto, defende-se uma eficcia residual, ou seja, a eficcia direta seria utilizada somente quando houvesse a falta de alguma lei infraconstitucional (lacuna), ou, havendo a lei regulamentadora, mas esta contrria aos parmetros e princpios constitucionais. No se pode olvidar, que o juiz230 obrigado a emitir uma deciso fundamentada, no podendo eximir-se desta importante responsabilidade.

2.3.3 Eficcia subjetiva e objetiva

A partir do caso Lth que surgiram os conceitos de ordem de valores objetiva e normas objetivas, como princpios objetivos ordenativos bsico que
228 229

VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 207-208. SARMENTO, 2004, p. 288. 230 Nota-se a importncia da hermenutica jurdica no momento de interpretar e aplicar as normas ao caso concreto.

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vinculam todos os poderes pblicos, incluindo o legislador, e que influenciam ou iluminam na interpretao de todo o Direito, inclusive a esfera privada, levando esse Tribunal a determinar, pela primeira vez, a fora expansiva ou irradiante dos direitos fundamentais.231 Foi inaugurada, desta forma, uma nova fase, ou seja, a possibilidade de se aplicar a dimenso objetiva dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Nesse caso ficou bem clara a vinculao do Direito privado Constituio.

Como a dimenso objetiva est ligada a uma idia de eficcia irradiante das normas constitucionais que os prevem, pode-se falar de uma efeito externo, que vai alm das relaes entre os particulares e o Estado (efeito interno), e que exprime uma eficcia fora do mbito dessas relaes.232

A eficcia irradiante faz parte do processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional, sobre o qual passam a incidir os valores da Constituio Federal. Neste sentido, o aplicador do Direito passa a ter um papel relevante, no que concerne interpretao e aplicao dos valores constitucionais. Em relao eficcia irradiante:
Esta significa que os valores que do lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurdico, condicionando a interpretao das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administrao e o Judicirio. A eficcia irradiante, neste sentido, enseja a humanizao da ordem jurdica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento da aplicao, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que tero as cores da dignidade humana, da igualdade 233 substantiva e da justia social, impressas no tecido constitucional.

Esta eficcia manifesta-se na interpretao e aplicao das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, presentes na legislao infraconstitucional. Por exemplo, conceitos de boa-f, ordem pblica, interesse pblico, abuso de direito, bons costumes devem ser interpretados luz dos direitos fundamentais.234

231 232

QUEIROZ, 2002, p. 269. VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 145-146. 233 SARMENTO, 2004, p. 155. 234 Ibidem, p. 158.

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Assim, a dimenso objetiva prev no apenas como direitos subjetivos de defesa, mas como normas objetivas. Os efeitos diretos so, pois: a irradiao dos direitos fundamentais em todos os mbitos do direito; os direitos fundamentais como direitos proteo (deveres de proteo do Estado); e a eficcia de direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Os direitos fundamentais na sua dupla dimenso objetiva e subjetiva tambm se fazem presentes tanto na condio de direitos e prestaes (positivas), quanto na forma de proteo de direitos de defesa (negativos). As normas de direitos fundamentais impem ao Estado deveres gerais e especficos de proteo, gerando a dimenso prestacional, o direito proteo. A funo defensiva negativa se faz presente na proteo da liberdade pessoal e demais bens fundamentais contra ingerncias indevidas por parte dos poderes pblicos e tambm de agresses oriundas de outros sujeitos particulares.235 Tanto os particulares quanto os poderes estatais, principalmente o legislador e os rgos jurisdicionais, esto vinculados diretamente pelas normas definidoras dos direitos fundamentais, os quais tem um dever de proteo.

Na verdade, a dimenso objetiva serviu de ponto de partida para o desenvolvimento da teoria dos deveres de proteo do Estado, simultaneamente autorizando e impondo aes do poder pblico no sentido de proteger os direitos fundamentais tambm de agresses oriundas de particulares, poderosos ou no. Sob a teoria jurdico-subjetiva, verifica-se que cada titular de direitos fundamentais encontra-se assegurada a possibilidade de opor seu prprio Direito em relao a terceiros, assim como exigir do Estado que se desincumba do dever de proteo. 236

Para Vieira de Andrade, a dimenso objetiva reforaria, assim, a imperatividade dos direitos individuais e alargaria a sua influncia normativa no ordenamento jurdico e na vida da sociedade.237 E continua:
S que a doutrina constitucional refere a dimenso objetiva em contextos e com alcances variados: a propsito das garantias institucionais, da eficcia externa ou horizontal dos direitos, do seu efeitos de irradiao para toda a ordem jurdica, dos deveres de proteo do Estado contra terceiros, das normas de direito organizatrio e de direito procedimental

235 236

STEINMETZ, 2004, p. 124. SARLET, 2000, p. 158. 237 VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 115.

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necessrias ou convenientes para uma efectiva aplicao dos preceitos 238 relativos aos direitos fundamentais.

Algumas funes e efeitos, no entanto, requerem uma dimenso subjetiva, na medida em que se aceita haver faculdades ou direitos subjetivos proteo, organizao e ao procedimento, bem como direitos a prestaes, de participao e de defesa no mbito das prprias garantias institucionais. A dimenso objetiva, por sua vez, engloba a prpria dimenso subjetiva, pois as prprias faculdades que constituem as posies jurdicas subjetivas, resultam das normas. Alm disso, h fortes razes que se autorizem todos os efeitos caractersticos da dimenso subjetiva, remetendo para uma dimenso objetiva em sentido estrito apenas aqueles efeitos que complementam ou transcendem o mbito especfico da categoria direito subjetivo.239

Conforme Vieira de Andrade, o direito subjetivo implica um poder ou uma faculdade para a realizao efectiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como prprios do respectivo titular. A dimenso objetiva e instrumental surge porque a Constituio estabelece ou impe deveres,

notadamente s entidades pblicas, com a funo principal e a inteno de garantir, realizar e promover a dignidade da pessoa humana, centrada em posies subjetivas. Todavia, o indivduo no conta com poder ou disponibilidade.240

Desta forma, destaca-se a dupla dimenso dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, o Estado passou a ter um dever de proteo dos direitos fundamentais, a vinculao dos poderes estatais aos direitos fundamentais no se limitaria ao cumprimento do dever principal, mas implicaria o dever de promoo e de proteo dos direitos perante quaisquer ameaas, a fim de assegurar a sua efetividade. A primitiva idia de que os direitos de defesa das relaes indivduo-Estado no permitiria conceber o Estado como protetor efetivo dos direitos fundamentais.241

238 239

Ibidem, p. 115-116. Ibidem, p. 116. 240 Ibidem, p. 142-143. 241 Ibidem, p. 146-147. Importante ressaltar que as funes que o Estado sempre desempenhou uma funo de proteo s liberdade, porm, na concepo de Estado-prestador, passou-se de uma concepo passiva para uma postura ativa do Estado, no sentido de garantir de forma efetiva os direitos fundamentais.

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Portanto, cabe ao Estado instituir polticas pblicas, a fim de promover os direitos humanos e fundamentais, pois assumiu o compromisso de proteger seus titulares, diante de leses e ameaas de terceiros.

2.4 Os conflitos entre regras e a coliso de princpios constitucionais

O conflito de normas242,243,244(gnero), compreende a possibilidade de conflitos de regras conhecida como antinomia, e a coliso245 de princpios constitucionais. No primeiro caso conflito de regras - preciso que as duas sejam vlidas, caso em que o aplicador do Direito ficar num dilema, pois ter que escolher entre uma das normas conflitantes, a partir de critrios normativos, princpios jurdico-positivos.

Os critrios para a soluo de antinomias no Direito interno so o hierrquico lex superior derogat legi inferiori246 baseado na superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra, ou seja, num conflito entre diferentes nveis, a lei de nvel mais alto ter preferncia sobre a de nvel mais baixo. O outro critrio o
242

Aqui utilizado o conceito de norma como gnero, em que as regras e os princpios so as espcies. 243 No constitucionalismo contemporneo muito normal a existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais , pois as Constituies modernas consagram bens jurdicos que se contrapem. Assim, por exemplo, h um choque entre a promoo do desenvolvimento e a proteo ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteo do consumidor; a liberdade religiosa de um indivduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais. Muitas vezes, inclusive, duas normas de mesmo valor hierrquico podem chocar-se, caso em que entra o papel do intrprete criar o Direito aplicvel ao caso concreto. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: WWW.jus.com.br. Acesso em: 15 out. 2006, p. 7-8. 244 Exemplo clssico de conflito entre Constituio e direito ordinrio, a pretenso de um filho, concebido fora do casamento, dirigida contra a me, a fim de obter informaes acerca do seu pai biolgico. Nesta esteira, h um conflito entre o direito fundamental do filho. No plano do direito civil, ou seja, digamos que a me tenha mantido relaes sexuais com diversos homens, e que estes vivam no momento, casamentos intactos. Por um lado, a filha tem direito de saber a identidade do seu pai; de outro, a privacidade da me (e dos parceiros) deve ser respeitada. Ver mais detalhes em: CANARIS, 2003, p. 91-93. 245 Exemplo clssico de coliso de princpios da livre concorrncia e o princpio da defesa do consumidor, ambos do art. 170 da Constituio Federal. Outra coliso o do princpio da privacidade art. 5, inciso X e a liberdade de comunicao social art. 220, ambos da Constituio Federal. O passo a tentativa de conciliao entre ambos os princpios em choque. Em segundo lugar, a pertinncia e o de peso maior o que discutvel, j que a Carta Magna no estabeleceu uma escala de valores axiolgicos. Cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 395. 246 A expresso significa que a lei superior revoga a lei inferior.

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cronolgico lex posterior derogat legi priori247 significa que a norma editada posteriormente prevalece sobre a anterior, fixada em primeiro lugar e que a contradiz. Esse princpio tambm poder ser aplicado quando normas antinmicas forem estabelecidas por rgos diferentes.

Ao lado destes, ainda h o critrio da especialidade lex specialis derogat legi generali com recuso aos meios interpretativos. Uma norma especial se possui todos os elementos previstos numa lei geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acrescenta alguns elementos previstos na norma geral, tendo prevalncia sobre esta, afastando-se o bis in idem, pois o comportamento s se enquadrar na norma especial, embora tambm previsto na norma geral.

Assim, o conflito de regras pode ser resolvido com a introduo de uma clusula de exceo, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia das regras em conflito. A deciso , pois, acerca da validade da regra (a validade no gradual, pois ou a norma vlida, ou no).248
Una norma vale o no vale jurdicamente. Que una regla vale y es aplicable a un caso significa que vale tambin su consecuencia jurdica. Cualquiera que sea la forma como se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser recprocamente contradictorios. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuenciais recprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccin no puede ser eliminada mediante la introduccin de una clusula de excpecin, hay 249 entonces que declarar invlida, por lo menos, a una de las reglas.

J a soluo para a coliso dos princpios bem diferente da soluo do conflito de regras. Quando os princpios entram em coliso, ou seja, quando um princpio probe e o outro permite, um deles tem que ceder ao outro. Isto no significa que um dos princpios passa a ser invlido, nem que seja includa uma clusula de exceo. Um dos princpios precede ao outro. Na verdade, os princpios
247 248

A expresso significa que a lei posterior revoga a anterior. ALEXY, 1993, p. 88. 249 Ibidem, p. 88. Na traduo livre: Uma norma vale ou no juridicamente. Que uma regra vale e aplicvel a um caso significa que vale tambm sua conseqncia jurdica. Qualquer que seja a forma de fundamento, no pode ser o caso que vale dos juzos concretos do dever ser reciprocamente contraditrios. Se se constata a aplicabilidade de as regras com conseqncias reciprocamente contraditrias no caso concreto e esta contradio no pode ser eliminada mediante a introduo de uma clausula de exceo, ento deve ser declarada invlida, pelo menos, uma das regras.

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possuem diferentes pesos e que prevalece o de maior peso.250 Portanto, no conflito de regras prevalece a validade, ao passo que no conflito entre princpios prevalece o de maior peso.

Desta diferena, surgiu o diferente comportamento entre conflito e coliso, ou seja: los principios han sido definidos como mandatos de optimizacin y las reglas como normas que slo pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgi el diferente comportamiento de conflicto y colisin.251

Dworkin defende um modelo em que as regras, quando valem, so aplicadas de uma maneira de todo-o-nada, no entanto, os princpios possuem uma razo que indica uma direo, que tem como conseqncia uma determinada deciso. No caso das regras, possvel inserir uma clusula de exceo.252

Para distinguir princpios e regras, considera-se que si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma cede o triunfa segn los casos, es que estamos ante un principio.253

Todavia, a ponderao ou balanceamento utilizada via de regra na coliso de princpios, tambm possvel quando duas regras entram em conflito. Isto porque nem sempre uma das regras invlida, caso em que cabe a atribuio de um peso maior a uma delas. A referida matria, no entanto, deve ser repensada no pacfica, pois pode haver casos em que as duas regras so perfeitamente vlidas. Para vila: as regras entram em conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende de atribuio de peso maior a uma delas.254

250 251

ALEXY, 1993, p. 89. Ibidem, p. 98. Na traduo livre: Os princpios tm sido definidos como mandados de otimizao, e as regras, como normas que s podem ser cumpridas ou no. Desta diferena, surgiu o diferente comportamento de conflito e coliso. 252 Ibidem, p. 99-100. 253 SANCHS, Luis Prieto. Ley, principios, derechos. Instituto de derechos humanos Bartolome de las casas, Universidad Carlos II de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, p. 58. Na traduo livre: Se numa coliso com uma determinada norma cede sempre ou triunfa sempre, que estamos diante de uma regra; se numa coliso com outra norma cede ou triunfa segundo os casos, que estamos diante de um princpio. 254 VILA, 2005, p. 44. O autor ainda traz os seguintes exemplos, em que nenhuma das regras invlida, motivo pelo qual tambm caberia a aplicao da ponderao de valores: uma regra do

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A par disso, vila considera que, em primeiro lugar, deve-se verificar a diferena hierrquica entre as normas, pois podem ser constitucionais ou infraconstitucionais, caso em que deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, seja ela princpio ou regra. Para o autor, ao contrrio da maioria, no caso de conflito entre regra constitucional e um princpio legal deve prevalecer a primeira. Se houver conflito entre uma regra geral e um princpio constitucional deve prevalecer o segundo, o que demonstra a primazia da Constituio Federal, ou seja, nessas hipteses, no depende da espcie normativa, mas da hierarquia. Todavia, se as normas forem de mesmo nvel hierrquico, deve ser dada primazia regra.255 O que importa a concretizao dos fins previstos pela Carta Magna.

2.4 O princpio da proporcionalidade256

Em primeiro lugar, podemos considerar que as expresses257 adequao, ponderao ou harmonizao so todos sinnimos do princpio da

proporcionalidade. Estes so os mecanismos necessrios soluo de conflitos


Cdigo de tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu paciente toda verdade sobre sua doena, e outra regra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios disponveis para curar seu paciente. O fato que a doena pode se agravar se o paciente souber da verdade. Como solucionar esse caso, se as duas regras so vlidas? Caberia, nesse caso, uma atividade de sopesamento entre razes. Alm desse, o autor, ainda traz outros dois exemplos, em que vivel a aplicao do ponderao no conflito entre regras, mas que no ser objeto principal do presente estudo. Ibidem, p. 254. 255 O autor ainda traz como exemplo o conflito entre o princpio da liberdade de manifestao de pensamento e a regra da imunidade dos livros, deve prevalecer a segunda. Assim, a interpretao da regra depende da simultnea interpretao do princpio, e vice-versa. A nica hiptese plausvel de se atribuir prevalncia a um princpio constitucional em detrimento de uma regra constitucional seria por uma razo extraordinria que impedisse a aplicao da regra. Por exemplo, no conflito em que de um lado est a dignidade da pessoa humana, e de outro, a regra que estabelece ordem de pagamento dos precatrios. Neste caso seria mais correto falar em inexistncia de conflito, pois no haveria duas normas a serem aplicadas. Ento, a regra deixaria de ser aplicada por uma razo extraordinria, tendo em vista o princpio da razoabilidade. Cf. VILA, 2005, p. 85. 256 Importante destacar, de incio, que para os fins da presente dissertao adotamos a expresso princpio da proporcionalidade, que possui como subprincpios a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao propriamente dita. 257 No se deve confundir, como faz grande parte da doutrina, o princpio da proporcionalidade com a simples exigncia de razoabilidade, derivada do direito norte-americano. A proporcionalidade confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios constitucionais, de uma lei ou de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel; ser necessrio que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja ultrapassada. Cf. BORNHOLDT, 2005, p. 166.

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entre princpios e regras.258 Na verdade, a idia de proporcionalidade decorreu de uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados.

O princpio da proporcionalidade aparece como uma varivel importante para o controle de constitucionalidade das restries resultantes de atos normativos ou fticos estatais (legislativos, judiciais e administrativos). Este princpio focaliza uma dimenso ou funo de restrio das restries (limite dos limites) a direitos fundamentais e/ou bens constitucionalmente protegidos no mbito das relaes entre indivduo e Estado.259

de se verificar que o princpio da proporcionalidade preconiza a estruturao de uma relao meio-fim, na qual o fim o objetivo ou finalidade perseguida pela restrio e o meio a prpria deciso normativa legislativa, administrativa, judicial ou contratual limitadora que pretende tornar possvel o alcance ou a promoo do fim almejado. Esse princpio ordena que a relao entre o fim que se pretende e o meio utilizado dever se adequado, necessrio e proporcionado.260
Sem uma relao meio/fim no se pode realizar o exame do postulado da proporcionalidade, pela falta de elementos que o estruturem. Neste sentido, importa investigar o significado de fim: fim consiste num ambicionado resultado concreto (extrajurdico); um resultado que possa ser concebido mesmo na ausncia de normas jurdicas e de conceitos jurdicos, tal como obter, aumentar ou extinguir bens, alcanar determinados estados ou
258

O conceito mais utilizado pelos juristas brasileiros o princpio da proporcionalidade em detrimento a outras denominaes. Esta expresso tambm encontrada na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2, caput Lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. No se sabe at o momento, se as diferenas conceituais tm alguma repercusso no plano hermenutico-constitucional. 259 STEINMETZ, 2005, p. 12-13. 260 Porm, o princpio da proporcionalidade no se confunde com o de razoabilidade: A razoabillidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade) atua como instrumento para determinar as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende de enquadramento do caso concreto. Nessas hipteses, princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao. No h, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princpios, nem relao de causalidade entre um meio e um fim. No h espao para afirmar que uma ao promove a realizao de um estado de coisas. A razoabilidade como dever de vinculao de duas grandezas (dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia, impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Exige-se uma relao entre critrio e medida (e no entre meio e fim, como ocorre na proporcionalidade). plausvel enquadrar a proibio do excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito, pois nesta, h amplo dever de ponderao de bens, princpios e valores, em que a promoo de um no implica a aniquilao de outro, sendo a proibio do excesso includa no exame da proporcionalidade. Cf. VILA, 2005, p. 110-111.

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preencher determinadas condies, dar causa a ou impedir a realizao de aes. [...] Fim significa um estado desejado de coisas. Os princpios estabelecem, justamente, o dever de promover fins. Para estruturar a aplicao do postulado da a proporcionalidade indispensvel a determinao progressiva do fim. Um fim vago e indeterminado pouco permite verificar se ele , ou no, gradualmente promovido pela adoo de um meio. Mais do que isso, dependendo da determinao do fim, os prprios exames se modificam; uma medida pode ser adequada, ou no, 261 em funo da prpria determinabilidade do fim.

Estes fins ainda podem ser: a) Internos refere-se prpria pessoa ou situao objeto de comparao e diferenciao ou b) Externos referem-se a finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extrajurdica, ou seja, so aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de modo que se possa dizer que determinada medida seja maio para atingir determinado fim (relao causal). So fins externos os fins sociais e econmicos.262 Como se observa, a proporcionalidade263 o mtodo que consiste em adotar uma deciso de preferncia entre os direitos ou bens em conflito; o mtodo que determinar qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecer, solucionando a
261 262

VILA, 2005, p. 114. Ibidem, p. 114-115. 263 Um exemplo clssico de aplicao do princpio da proporcionalidade foi o julgamento do Habeas o Corpus n 82.424, do Rio Grande do Sul, no Supremo Tribunal Federal, envolvendo crime de racismo e anti-semitismo, em que figurava como paciente, o editor Siegfried Ellwanger, e a autoridade co-autora, o Superior Tribunal de Justia. Em sntese, a ementa diz o seguinte: EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). [...] Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. [...] A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade [...] Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No Estado de Direito Democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Deciso: O Tribunal, por maioria, resolvendo a questo de ordem, no viu condies de deferimento do habeas-corpus de ofcio. Fonte: www.stf.gov.br. Acessado em 31 de maro de 2006.

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coliso. Para a aplicao da ponderao so necessrios alguns pressupostos: a coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos; e a inexistncia de uma hierarquia entre os direitos em coliso.

As idias de ponderao (Abwgung) ou de balanceamento surgem quando h a necessidade de encontrar o direito para resolver casos de tenso entre bens juridicamente constitucional. protegidos.
264

Fala-se,

portanto,

em

ponderao

no

direito

[...] no momento da ponderao est em causa no tanto atribuir um significado normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflitantes (ou pelo menos, em relao de tenso) num determinado caso. Neste sentido, o balanceamento de bens situa-se a jusante da interpretao. A actividade interpretativa comea por uma reconstruo e qualificao e qualificao dos interesses ou bens normativos a aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o conflito de 265 bens.

Para a aplicao deste princpio necessrio o pressuposto de dois bens ou direitos conflitantes que, tendo em conta as circunstncias do caso concreto, no podem ser realizadas ou optimizadas em todas as suas potencialidades. Excluemse relaes de preferncia, pois nenhum bem excludo. Isto implica a verificao e ordenao, em cada caso, de esquemas de prevalncia parciais ou relativos, porque, em alguns casos, a prevalncia pode pender para um lado, noutros para outro, segundo as ponderaes ou balanceamentos efetuados. indispensvel a justificao e motivao da regra de prevalncia parcial assente na ponderao, com observncia dos princpios constitucionais da igualdade, da justia, da segurana jurdica.266
A anlise do contedo dessa lei mostra que a ponderao consiste em trs passos. Primeiro: determinao (mensurao) do grau de no-satisfao ou de no-realizao de um princpio (o princpio restringido). Trata-se de quantificar o grau da intensidade da interveno ou da restrio. Segundo: avaliao da importncia (peso) da realizao do outro princpio (o princpio oposto). Terceiro: demonstrao de se a importncia da realizao 267 do princpio oposto justifica a no-realizao do princpio restringido.

264 265

CANOTILHO, 1998, p. 1109. Ibidem, p. 1110. 266 Ibidem, p. 1112-1113. 267 STEINMETZ, 2004, p. 214.

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Desta forma, para a aplicao da ponderao, algumas etapas so fundamentais: a primeira a fase da preparao da ponderao

(Abwgungsvorbereitung) em que devem ser analisados todos os elementos e argumentos, o mais exauriente possvel; na segunda etapa feita a realizao da ponderao (Abwgung), em que se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios deve ser indicada a primazia de um sobre o outro. Na terceira etapa feita a reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung), mediante a

reformulao de regras de relao, inclusive estabelecida a primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a pretenso de validade.268 A ponderao269 pode ser descrita como uma tcnica de deciso prpria para a soluo de casos difceis (tambm conhecidos como hard cases), para os quais o raciocnio tradicional da subsuno no adequado. A subsuno pode ser descrita como: premissa maior o enunciado normativo, que incide sobre a premissa menor fatos, produzindo como conseqncia a aplicao da norma ao caso concreto.270 Hoje, incidem sobre os casos difceis o que ocorre que diversas premissas maiores igualmente vlidas e de mesma hierarquia, indicam solues normativas diversas e muitas vezes contraditrias para o mesmo caso, em que a subsuno271 clssica no suficiente.272

Na aplicao do princpio da proporcionalidade so inevitveis as restries a direitos fundamentais que se chocam. Os princpios fundamentais exigem uma proteo mais ampla possvel de bens protegidos. Segundo Alexy:

268 269

VILA, 2005, p. 95-96. Aqui, a ponderao utilizada como sinnimo de proporcionalidade. 270 No se pode olvidar que, at recentemente, a ponderao estava relacionada apenas queles casos em que dois ou mais princpios de mesma hierarquia entravam em conflito, como a liberdade de expresso e de imprensa versus os direitos honra, intimidade e vida privada. Nestes casos, a subsuno simples era suficiente para a soluo da controvrsia. Hoje, porm, o intrprete passou a ter as suas responsabilidades ampliadas, notadamente a fora da argumentao jurdica foi ampliada. 271 Hoje, no entanto, a subsuno clssica, baseada no princpio cronolgico e da especialidade, no suficiente, motivo pelo qual, numa sociedade complexa, globalizada e massificada, destaca-se o princpio da proporcionalidade. 272 BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto. (Org.) A nova interpretao constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 55.

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Por ello, una restriccin de um bien protegido es siempre tambin una restriccin de una posicin prima facie concedida por el principio de derecho fundamental. [...] las restricciones de derechos fundamentales son normas. [...] Una norma puede ser una restriccin de derecho funfamental slo si es 273 constitucional.

Determinada norma pode deixar de ser aplicada em face das razes substanciais consideradas pelos aplicador/intrprete, mediante condizente fundamentao.274 Deve ser examinada, pois, a prpria regra ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra. Isto o bastante para demonstrar que no adequado afirmar que as regras possuem um modo absoluto tudo ou nada de aplicao. H regras que contm expresses que no esto bem delimitadas, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma no caso concreto. Nesses casos o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicao.275

Assim, conforme vila, a ponderao no mtodo privativo de aplicao para soluo de coliso de princpios. A ponderao ou balanceamento (weighing and balancing abwgung), enquanto sopesamento de razes e contra-razes que surgem com a interpretao, tambm pode estar presente no caso da aplicao das regras. Neste sentido, a regra geral de que o conflito de regras deve ser solucionado no plano da validade, ao passo que o conflito entre princpios deve ser resolvido no plano de maior peso deve ser repensada porque, conforme o autor, em alguns casos as regras entram em conflito sem perder a sua validade, sendo que a soluo est na atribuio de um peso maior a uma delas.276

Nesta esfera, a soluo de conflito entre normas constitucionais, adotando a ponderao de valores, implica soluo presidida pelas circunstncias do caso concreto, no podendo, em conseqncia, estabelecer uma hierarquia abstrata entre
273

ALEXY, 1993, p. 272. Na traduo livre: Por isso, uma restrio de um bem protegido sempre tambm uma restrio de uma posio concedida pelo princpio de direito fundamental. [...] As restries de direitos fundamentais so normas. [...] uma norma pode ser uma restrio de direito fundamental s se constitucional. 274 Ver mais exemplos em que a aplicao das regras, de forma absoluta, incompatvel com os princpios da justia e da eqidade, na obra de VILA, 2005, p. 36-42. 275 Ibidem, p. 38-39. 276 Ibidem, p. 44.

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diversos direitos constitucionalmente estabelecidos, o que levaria absolutizao de alguns direitos em detrimento de outros. Por isso, um princpio que teve sua prevalncia determinada em caso julgado pode ceder esta posio frente a outras circunstncias, em outro processo.277 O que vale mesmo para a aplicao do princpio da ponderao so as circunstncias do caso concreto.

A concluso a que se pode chegar a de que h casos excepcionais, situaes de ruptura, em que a aplicao da regra cria uma grave incompatibilidade com o sistema constitucional, sendo necessria a ponderao para a aplicao em um caso concreto, alm de permitir a conservao da Constituio:
[...] la conservacin integra de la Constitucin exige ponderar porque slo as es posible conservar en pie de igualdad abstracta normas o derechos que reflejan valores heterogneos propios de una sociedad plural que, sin 278 embargo, se quiere unida y consensuada en torno de la Constitucin.

Os casos tpicos de ponderao so aqueles nos quais se identificam confrontos de razes, de interesses de valores ou de bens tutelados por normas constitucionais. A ponderao tem a finalidade de solucionar esses conflitos de forma menos traumtica possvel para o sistema como um todo. Ela se presta a organizar o raciocnio e a argumentao diante de situaes nas quais, mediante um esforo do intrprete, haver uma ruptura do sistema e disposies normativas tero sua aplicao negada em casos especficos.279

Diante deste fato, o cidado no pode depender da deciso discricionrios de cada intrprete, motivo pelo qual devem se estabelecidos parmetros.
Se a ponderao inevitvel, por conta da complexidade da sociedade contempornea, da estrutura estatal e da prpria Constituio, isso no condena os cidados dependerem cegamente de cada intrprete e de suas concepes pessoais. Parmetros e aqui se estar tratando de parmetros normativos no s podem como devem ser buscados para

277 278

SCHFER, 2005, p. 25. SANCHS, 1998, p. 61. Na traduo livre: [...] a conservao ntegra da Constituio exige ponderar, porque s assim possvel conservar em p de igualdade abstrata normas ou direitos que reflitam valores heterogneos prprios de uma sociedade plural que, todavia, se quer unida e em consenso em torno da Constituio. 279 BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto. (Org.) A nova interpretao constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 57.

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balizar e controlar a interpretao jurdica, de modo a assegurar, ao menos, 280 a aplicao isonmica da norma.

A ponderao poder se desenvolver, primeiramente, em abstrato, quando a doutrina poder construir parmetros gerais e particulares para ponderao, os quais serviro de modelo para o intrprete diante do caso concreto. Alm dos parmetros gerais e particulares, ser necessria uma ponderao especfica281, particular para aquela hiptese: um modelo de alta costura, cosido sob medida, e no um modelo prt--porter.282 Assim, no h um modelo pr-fabricado no ordenamento jurdico.

Na obra clssica Teoria de los Derechos Fundamentales, Alexy destaca que muitas vezes h objees aplicao do princpio da ponderao, justamente em funo do grau de subjetivismo das decises judiciais.
Los valores y princpios no regulan por si mismos su aplicacin, es decir, la ponderacin quedara sujeta al arbirio de quien la realiza. All donde comienza la ponderacin, cesara el control a travs de las normas y el mtodo. Se abriria as el campo para el subjetivismo y decisionismo 283 judiciales.

Portanto, a crtica refere-se ao fato de a interpretao sujeitar-se ao arbtrio de quem a realiza com abertura ao subjetivismo e, conseqentemente, ao totalitarismo

280 281

BARCELLOS, 2003, p. 68. No segundo exemplo trata-se de um caso de aplicao de ponderao e do emprego da dignidade humana como critrio a ser observado no julgamento, pelo Supremo Tribunal de Justia, do Habeas Corpus n 12.547 Distrito Federal, relatado pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar. Trata-se da figura de um devedor, com mais de 60 anos de idade, que firmou contrato de alienao fiduciria em garantia de um txi. Em menos de 2 anos o valor do dbito quadruplicou em funo da incidncia de juros. O relator destacou que a provvel renda lquida mensal de R$ 500,00, obtida com a explorao do txi, consumir o total de sua renda pelo resto da vida (prevista de acordo com as tabelas de expectativa de vida vigentes no pas), para pagar juros bancrios do contrato de alienao fiduciria de uma automvel de aluguel. O carro foi furtado e, por conta do no pagamento da dvida, foi decretada a priso do devedor por quatro meses, sendo o Habeas Corpus impetrado contra essa deciso. O relator alegou, entre outros, a dignidade humana. Adiante, concluiu que a necessidade da ponderao dos valores em coliso com o caso particular dos autos, o que, penso, deve ser resolvido com a limitao dos direitos do credor, que pouco perde, ou nada perde, porquanto no se lhe nega o direito de cobrar o ilcito, em comparao com a perda que decorreria da execuo da ordem de priso por quatro meses, s por si infamante, agravada pelas condies subumanas de nossos presdios. Exemplo extrado do artigo de BARCELLOS, op. cit., p. 113-116, onde melhor detalhado e cuja consulta sugerida. 282 BARCELLOS, op. cit., 63. 283 Na traduo livre: Os valores e princpios no regulam por si mesmos sua aplicao, a ponderao estaria sujeita ao arbtrio de quem a realiza. Ali de onde comea a ponderao, cesa o controle atravs das normas e o mtodo. Abriria campo para o subjetivismo e decisionismo judiciais. ALEXY, 1993, p. 157.

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e ditadura. Cada vez mais, o princpio da proporcionalidade serve de instrumento de controle de atos do poder pblico, mas sua aplicao tem suscitado problemas. O primeiro refere-se prpria palavra proporo, a qual passa a ter diversos sentidos, conforme o assunto.284 O segundo problema refere-se ao seu funcionamento, ou seja, ao exigir o exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.285

Desta forma, o princpio da proporcionalidade no pode ser visto como se fosse uma espcie de varinha mgica, capaz, por si s, para resolver colises entre direitos fundamentais, sem grandes consideraes substanciais sobre os direitos envolvidos286, e o pior: sem qualquer preocupao com a influncia destas decises no sistema jurdico ptrio.

Todavia, a doutrina e a jurisprudncia defendem, de um modo geral, a aplicao da proporcionalidade quando houver antinomias, sendo que em consonncia com o princpio da unidade est o princpio da interpretao conforme a Constituio. Assim, uma lei no pode ser declarada nula quando possvel interpret-Ia de acordo com a Constituio, em razo do princpio da fora normativa da Constituio, destinado compreenso da eficcia dos princpios como um todo. Nesta esteira, importante destacar os ensinamentos de Aristteles:
A razo que toda lei de ordem geral, mas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares. Nestes casos, ento, em que necessrio estabelecer regras gerais, mas no possvel faz-lo completamente, a lei leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de falha decorrente desta circunstncia e nem por isto a lei menos correta, pois a falha no da lei nem do legislador, e sim da natureza do caso particulares, pois a natureza da conduta essencialmente irregular. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso, dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se houvesse previsto o caso em questo. Por isto o eqitativo justo e melhor que uma simples
284

Na teoria geral do Direito fala-se em proporo como concepo do Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo. E na avaliao da intensidade do gravame provocado fala-se em proporo entre vantagens e desvantagens, entre ganhos e perdas, entre restrio de um direito e promoo de um fim, etc. A idia de proporo perpassa todo o direito, sem limites ou critrios. Portanto, o postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Cf. VILA, 2005, p. 112. 285 Ibidem, p. 113. 286 SILVA, 2005, p. 108.

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espcie de justia, embora no seja melhor que a justia irrestrita (mas melhor que o erro oriundo da natureza irrestrita de seus ditames). Ento, o eqitativo , por sua natureza, uma correo da lei onde esta omissa devido sua generalidade. De fato, a lei no prev todas as situaes porque impossvel estabelecer uma lei a propsito de algumas delas, de tal forma que s vezes se torna necessrio recorrer a um decreto. Com efeito, quando uma situao indefinida a regra tambm tem de ser indefinida [...] Agora podemos ver claramente a natureza do eqitativo, e perceber que ele justo e melhor que uma simples espcie de justia. E igualmente bvio, diante disto, o que vem a ser uma pessoa eqitativa; quem escolhe e pratica atos eqitativos se no se atm intransigentemente aos seus direitos, mas se contenta com receber menos do que lhe caberia, embora a lei esteja a seu lado, uma pessoa eqitativa, e esta disposio a eqidade, que uma espcie de justia e no uma disposio da alma 287 diferente.

E para resolver o grande dilema da interpretao constitucional, preconiza-se o recurso a um princpio dos princpios. O princpio da proporcionalidade determina a busca de uma soluo de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo possvel os outros princpios e seu ncleo essencial, onde se acha insculpida a dignidade da pessoa humana.288

Nesta perspectiva, o princpio da proporcionalidade est vinculado aos direitos constitucionais por via dos direitos fundamentais289, e visa, sobretudo, a dignidade da pessoa humana. Portanto, no pode o intrprete anular um princpio em detrimento ao outro, mas deve ele preservar, na medida do possvel, as garantias estabelecidas, sem privar qualquer delas de sua substncia elementar.

287 288

ARISTTELES apud BARCELLOS, 2003, p. 101-102. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, E. R.; GUERRA FILHO, W. S. (Org.). Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 269. 289 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. ANTECIPAO DE TUTELA. PROTEO SANIDADE DO SISTEMA DE ENERGIA ELTRICA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. COLISO DE DIREITOS. REGRAS DA PROPORCIONALIDADE E DA CONCORDNCIA PRTICA. Na coliso de direitos igualmente relevantes (de um lado, aquele que relaciona econmica e juridicamente a sociedade em geral sanidade do sistema de fornecimento de bem e servios tidos por indispensveis, e, de outro, o resultante do vnculo moral e jurdico da Administrao Pblica com a manuteno de bem essencial dignidade da pessoa humana), a soluo ditada pelo confronto dos interesses envolvidos, orientado pelas regras da proporcionalidade e da concordncia prtica. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento N 70013228036, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 22/12/2005). (grifo nosso). Fonte: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em 22 de maro de 2006.

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3 A INFLUNCIA DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO290 NAS RELAES CONTRATUAIS

Tratou-se anteriormente, acerca da clssica dicotomia entre o Direito pblico e o Direito privado. Ocorre que esta barreira foi derrubada devido influncia dos princpios constitucionais na seara privada. Isto foi possvel devido fora normativa da Constituio.291 Assim, o poder pblico distancia-se da sua posio anterior, caracterizada pelo absentesmo na esfera econmica, e passa a assumir um papel mais ativo, ou seja, o Estado Liberal transforma-se no Estado Social, preocupandose no apenas com a liberdade, mas tambm com o bem-estar do cidado. A interveno do Estado nas relaes contratuais recebeu o nome de dirigismo contratual.

290

A influncia da constitucionalizao do direito privado estendeu-se no somente s relaes contratuais, como exerceu decisiva alterao da dogmtica jurdica, na hermenutica jurdica de diversos institutos de Direito Civil, como na famlia, na propriedade e na posse, atribuindo a cada um desses institutos uma funo social. No caso, a funo social da posse semelhante funo social da propriedade. Exemplo da funcionalizao social do direito de posse e que revela a autonomia da posse frente aos direitos reais, em mbito legislativo, a usucapio, prevista no art. 1238 a 1244 do Cdigo Civil e art. 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil. A funcionalizao social do instituto da posse ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou seja, necessidades bsicas que pressupem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteo personalidade e prpria vida. Segundo Albuquerque: A funo social da posse, enquanto vinculada aos princpios estruturantes de justia, igualdade e dignidade da pessoa humana, responde concretizao dos mais altos valores sociais que o ordenamento visa proteger, como a liberdade e a vida, impondo tarefas ao Estado e mostrando a face positiva dos direitos fundamentais. Trata-se de um princpio constitucional positivado, alm de atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes patrimoniais atender s exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. (Cf. ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A funo social da dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 31-40, passim). 291 A partir da assiste-se a um crescente intervencionismo estatal em prol da parte mais fraca das relaes sociais. O Direito do Trabalho, por exemplo, desmembra-se do Direito Civil, a fim de regular a matria trabalhista de forma mais minuciosa e protetiva ao trabalhador (parte mais fraca).

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Neste sentido, apesar de serem tratados como sinnimos, os conceitos de Constitucionalizao do Direito privado292 e de publicizao do Direito Civil no so sinnimos. A segunda expresso o processo de interveno estatal, caracterizada tambm pelo dirigismo contratual, principalmente no mbito do Poder Legislativo, limitando a autonomia privada, a fim de proteger a parte hipossuficiente da relao, enquanto que a Constitucionalizao do Direito Civil mais do que um critrio hermenutico, pois constitui etapa mais importante do processo de transformao ou de mudanas de paradigmas do Estado Liberal para o Estado Social.293

Para Canotilho, a Constitucionalizao consiste na incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia pelo legislador ordinrio. Tem como principal

conseqncia a proteo dos direitos fundamentais, mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores destes direitos. Portanto, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurdicas vinculativas.294

J o dirigismo contratual incide nas relaes contratuais de forma mais indireta, medida que procura pelo poder do Estado, equilibrar as relaes contratuais na busca da justia contratual. Na verdade, tornou-se necessrio precisamente porque houve um progresso contratual quantitativo e qualitativo, em que no s os contratos se tornaram inumerveis, mas sua eficcia se tornou maior. Com o desenvolvimento do comrcio e da indstria surgiram novas categorias de contrato, alm de clusulas engenhosas que aparecem a todo momento. A prpria tcnica dos contratos se modificou, dando ensejo ao contrato de adeso, pois a gama de contratos torna-se, assim, cada vez mais extensa e rica.295

292

Em relao funo social da propriedade, os seguintes autores influenciaram no amadurecimento deste princpio: Augusto Comte, So Baslio, Santo Agostinho, Toms De Aqulno, A Doutrina Social Da Igreja, Rousseau E Lon Duguit. A diferenciao bsica que se pode assinalar que nestes ltimos a matria ganha tratamento de forma mais direta e melhor definida em alguns deles, inclusive recebendo o reconhecimento de verdadeiro princpio e sistematizao consagrada como o caso extrado da teoria de Duguit. Cf. ORRUTEA, Rogrio Moreira. Da propriedade e sua funo social no direito constitucional moderno. Londrina: Ed. UEL, 1998, p. 121-159, passim. 293 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. http://www.jus.com.br. Acesso em 17 de outubro de 2005. 294 CANOTILHO, 1998, p. 348. 295 JOSSERAND apud BESSONE, 1997, p. 39.

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O embate entre o liberalismo e o intervencionismo ou socialismo repercute nos textos das constituies contemporneas, com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando um conjunto de disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como estrutura da economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios formam o contedo social das Constituies, surgindo o conceito de constituio-dirigente. Claro que muitas normas esto previstas de forma genrica, como simples programas, sendo necessria a atividade dos legisladores ordinrios.296

Essa mudana de paradigma desencadeou-se por meio da implementao de princpios constitucionais no ordenamento privado. Ao invs da autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepem-se os interesses de proteo de uma populao que aguarda providncias e prestaes estatais. Estes valores, que antes estavam centrados no Direito Civil, passam a constar nas Constituies.

Foi atribuda uma funo social aos direitos fundamentais, com o conseqente abandono da viso unilateral da liberdade como direito individual.297 O Estado comprometia-se a no intervir na seara privada, apenas garantia os direitos que pressupunham uma prestao meramente negativa - os direitos de no-interveno como a liberdade de expresso, de crena, de opinio, de associao, etc. Ocorre, no entanto, uma progressiva ampliao destes direitos, condicionados

implementao de polticas pblicas e a prestaes positivas imputadas ao Estado e sociedade civil.

Surge, assim, a segunda dimenso de direitos fundamentais, j analisada anteriormente, que impunha ao Estado o cumprimento de prestaes positivas, que tinham de ser asseguradas atravs de polticas pblicas interventivas.298 A funo do Estado no mais pode se limitar igualdade perante a lei, mas tambm no plano prtico. No bastava mais o mero reconhecimento formal das liberdades humanas,
296

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p.136. 297 QUEIROZ, 2002, p. 147. 298 No se pode olvidar que determinados negcios jurdicos provocam um forte impacto social, motivo pelo qual h a necessidade de o Poder pblico intervir na seara privada, como o caso das locaes, os contratos bancrios e da compra e venda de mercadorias tabeladas (em que o devedor no pode pedir preo superior ao tabelado nem o comprador obter o produto por preo inferior).

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sendo necessrio assegurar condies materiais mnimas para que tais liberdades pudessem ser efetivamente desfrutadas pelos seus titulares.299

Neste contexto tambm surgem os microssistemas, ou seja, diante da inflao legislativa no mais foi possvel manter a unidade legislativa, sendo agregadas ao Cdigo Civil inmeras leis especiais. Segundo Perlingieri, numerosas leis especiais tm disciplinado, embora de modo fragmentado e por vezes incoerente, setores relevantes. O Cdigo Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo texto constitucional.300

Assim, no mais foi possvel acomodar, num mesmo e harmnico leito, todos os interesses, porque no h apenas um nico sujeito social a ser ouvido, na esteira da Revoluo Francesa, mas s leis especiais cabe a funo de regular interesses e situaes que se especializam, porque as partes se desagregam do todo. Elas acabam com a idia de um cdigo total. Essa concepo de unidade legislativa ruiu, em face da estreita relao entre o Direito pblico e o Direito privado, devido crescente atuao do Estado na regulao de matrias privadas mediante, inclusive, o estabelecimento de polticas pblicas e a elaborao de normas diretivas, e aceitao efetiva da fora normativa da Constituio sobre o Direito privado, inclusive para a aplicao direta de seus princpios na legislao ordinria.301

Desta forma, a ao intervencionista do legislador nas questes privadas caracterizadora da publicizao do Direito privado - fez com que algumas matrias sejam reguladas por leis especiais302 (microssistemas), como o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)303, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), a Lei de
299 300

SARMENTO, 2004, p. 35. PERLINGIERI, 2002, p. 6. 301 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 1998, p. 282. 302 Diante da chamada crise do Estado social provocada pela multiplicidade de fontes normativas, cada vez mais supranacionais, inclusive, e de hipercomplexidade das relaes econmicas e sociais, surgem legislaes esparsas como forma de superar esta crise. Alm disso, a funo do juiz passa a ser vista como um instrumento de garantia, de escolhas valorativas, que prestigiem os direitos do homem. 303 Em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor vrios de seus dispositivos esto de acordo com os objetivos previstos pelos princpios constitucionais, como o caso do art. 4, que determina

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locaes (Lei 8.245/91)304, a Lei dos Direitos Autorais (Lei 9.610/98), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), o Estatuto do idoso (Lei 10.741/2003), o Direito do Trabalho, por meio da Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT, que utiliza os ditames do Direito Civil de forma subsidiria). Esta interferncia estatal, estabelecendo ou proibindo clusulas contratuais e determinando os limites da contratao, limitando, conseqentemente a autonomia privada, faz parte dos contratos dirigidos. Estas normas de limites contratao so conhecidas como normas cogentes, obrigatrias para as partes, limitadas s normas de ordem pblica.

Diante do avano da massificao da sociedade, foram institudas novas formas de contratao, como os contratos de adeso, os padronizados e os eletrnicos e, em conseqncia, o modelo clssico para as modernas relaes contratuais no mais foi eficaz. Essa crise no sistema contratual da sociedade moderna fez com que se chegasse a proclamar a morte do contrato. No entanto, o que houve foi sua transformao, que se deu pela interferncia direta do Direito pblico sobre o Direito privado, com a criao de normas cogentes para regular algumas avenas.

Constata-se, pois, que o Cdigo Civil era dotado de uma idia de completude, de exclusividade. Essas leis extracodificadas corroboravam o papel constitucional do Cdigo, permitindo que situaes no previstas fossem reguladas excepcionalmente pelo Estado. A legislao de emergncia pretendia-se episdica, casustica, fugaz, no sendo capaz de abalar os alicerces da dogmtica do Direito Civil. Esta a
a poltica nacional das relaes de consumo, em consonncia com o art. 5, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituio Federal. Est bem clara a idia de proteo da dignidade do consumidor, em favor de valores extrapatrimonais, sendo, inclusive, concebida a expresso hipossuficiente, que leva em considerao no apenas o aspecto financeiro, mas o aspecto tcnico e cultural. Alm disso, foi instituda a inverso do nus da prova, no art. 6, inciso VIII, como forma de proteger o consumidor, a sua dignidade, sade, segurana, a qualidade de vida, os interesses econmicos entre outros. 304 A Lei de locaes no pode prever todas as hipteses de conflito entre as partes contratantes, mas fixou limites por meio dos princpios, no intuito de conciliar a atividade econmica com valores extraptrimoniais, como o direito moradia, do trabalho, especialmente, prevalece o princpio da dignidade da pessoa humana. No art. 30, por exemplo, estabelece a preferncia em favor do locatrio mais idoso. Em relao a tal hiptese, alguns magistrados manifestam-se no sentido de que esta regra inconstitucional, por violar o princpio da isonomia e da igualdade entre as partes. Mas segundo Tepedino, essa preferncia est em conformidade com o art. 230 da Constituio Federal, que estabelece o dever de o Estado proteger os idosos, correspondendo ao princpio mximo fundamental, que a dignidade da pessoa humana. Cf. TEPEDINO, 2004, p. 16.

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primeira fase da ao intervencionista do Estado, que teve incio logo aps o Cdigo Civil de 1916.305
Atravs de tais normas, conhecidas como leis especiais justamente por sua tcnica, objeto e finalidade de especializao, em relao ao corpo codificado -, o legislador brasileiro levou a cabo longa interveno assistencialista, expresso da poltica legislativa do Welfare State que se corporifica a partir dos anos 30, tem assento constitucional em 1934 e cuja expresso, na teoria das obrigaes, se constitui no fenmeno do dirigismo 306 contratual.

Inegavelmente, a legislao especial instrumento dessa profunda alterao social. O Cdigo Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo, ou seja, a estabilidade das normas, ao passo que as leis especiais as alteram, a fim de garantir os objetivos sociais e econmicos definidos pelo Estado. O Poder pblico passa a intervir, desenvolvendo programas sociais, valendo-se do dirigismo contratual. O legislador busca atender as demandas sociais. Fala-se, ento, de uma orgia legiferante.307

Houve, desta forma, uma forte alterao na dogmtica, identificando-se sinais de esgotamento das categorias de Direito privado.308 Esta crise afetou a estrutura das formas jurdicas do individualismo e a realidade econmica posterior. A realidade social exige uma postura que tenha uma finalidade social no desenvolvimento da atividade econmica.

Resta evidente que o Cdigo Civil deixa de ser a Constituio de Direito privado. Os textos constitucionais definem princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade, como a funo

305 306

Ibidem, p. 4-5. Ibidem, p. 6. 307 Ibidem, p. 7. 308 Em funo das inmeras questes originadas pela realidade econmica e no suscitadas pelo Cdigo Civil, alm de conflitos sociais, fizeram com que fosse alterada tal postura. Assim, a partir da dcada de 30 que surgiram inmeras leis extravagantes, que j no eram excepcionais, como na idia de anterior. O Cdigo, pois perdeu seu carter de exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas. Verifica-se que aps 1930 houve uma mudana na concepo de Estado, que antes estava muito adstrito s idias liberais-individualistas e patrimonialistas. Prova disso a Constituio Brasileira de 1946, que um exemplo da tendncia social, assim como a Constituio Italiana de 1948. O Cdigo Comercial, por exemplo, concede exagerada ateno para a figura do comerciante, mas hoje, passa a ter uma concepo social ao dar nfase aos atos de comrcio e empresa, seus riscos e impacto disso na sociedade.

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social da propriedade309, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia310, matrias tpicas do direito privado, passam a ser vistos sob a tica constitucional. O prprio Direito Civil, atravs da legislao extracodificada, desloca sua preocupao central antes reservada ao indivduo para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes. A intensificao desse processo intervencionista subtrai do Cdigo Civil vrios institutos/matrias, que antes estavam vinculados a caractersticas prprias do perodo liberal-individualista e

patrimonialista. Esta a era da legislao extravagante ou extracodificada, conhecida como a era dos estatutos.311

Estes diplomas legais no se limitam a tratar do direito substantivo, mas introduzem dispositivos legais, inclusive, tipos penais, normas de direito

administrativo e estabelecem princpios interpretativos, configurando-se num verdadeiro arcabouo normativo de matrias antes regulamentadas exclusivamente pelo Cdigo Civil.
Esse longo percurso histrico, cujo itinerrio no se poderia aqui palmilhar, caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificao do direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito
309

A Constituio Federal anterior j previa o princpio da funo social da propriedade. O que diferencia o texto atual do anterior que a propriedade e a funo social tornem-se princpios fundamentais, constituindo-se em garantias individuais, e no apenas princpios de ordem econmica. O Cdigo Civil de 1916, inclusive, no abordou sobre a funo social da propriedade. Importante salientar que os conceitos no podem ser interpretados isoladamente, mas luz dos valores constitucionais. O art. 185 da Constituio Federal torna insuscetvel de desapropriao no apenas a propriedade economicamente produtiva, mas a propriedade que mesmo sendo produtiva, cumpra a sua funo social, em conformidade com os princpios constitucionais. 310 famlia atribuda proteo especial na medida em que a Constituio prev o seu papel na promoo da dignidade da pessoa humana. Reflexo de sua importncia est consubstanciado na evoluo do tratamento legislativo e jurisprudencial das relaes concubinrias. Assim, vrios direitos foram reconhecidos neste tipo de relao. Vejamos: a indenizao do companheiro morto por acidente de trabalho, desde que este no fosse casado e a(o) tivesse includo(a) como beneficirio(a) Dec.-lei n 7.036/44; e n 6.367/75 e Lei n 8213/91.Consolidaram-se os direito previdencirios do(a) companheiro(a) Lei n 4.297/63 e Lei n 6.194/74. A lei dos Registros Pblicos art. 57, pargrafos 2 e 3, da Lei 6015/73, com redao dada pela Lei 6216, de 30 de junho de 1975, passou a autorizar companheira a adotar o sobrenome do companheiro(a), aps cinco anos de vida em comum ou na existncia de prole, desde que nenhum deles tenha vnculo matrimonial vlido. Na lei de locaes - Lei n 8.245/91 e na lei n 6.649/79, h a previso da continuao da locao, pelo companheiro(a) sobrevivente, celebrada pelo de cujus. Alm disso, os direitos patrimoniais so plenamente reconhecidos. No se pode olvidar que unio estvel, como entidade familiar, so reconhecidos todos os efeitos jurdicos prprios da famlia, no h, pois, distino entre a entidade familiar constituda pelo casamento daquela constituda pela conduta espontnea e continuada pelos companheiros. J no Estatuto da Criana e do Adolescente prev a igualdade de todos os filhos, sejam eles legtimos ou no, conforme o disposto no art. 227, pargrafo 6, da Carta Magna. 311 TEPEDINO, 2004, p. 7-8.

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privado, do Cdigo Civil, antes um corpo legislativo monoltico, por isso mesmo chamado de monossistema, para uma realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autnomos. Em relao a estes o Cdigo Civil perdeu qualquer capacidade de influncia normativa, configurando-se um polissistema, caracterizado por um conjunto crescente de leis tidas como centros de gravidade autnomos e chamados, por conhecida corrente 312 doutrinria, de microssistemas.

Com a fragmentao do Direito privado, passa-se de um sistema monoltico (monossistema), representado pelos cdigos totalizantes do sculo XIX, para um polissistema ou plurissistema, tambm conhecido com era dos estatutos, o que demonstra a insuficincia do Cdigo Civil para regular determinadas relaes jurdicas do mbito privado, que passam a exigir uma disciplina especial. Isto reflexo do Welfare State ou Estado do Bem Estar Social, que desencadeou uma forte interveno estatal, comprimindo a autonomia da vontade. Esta nova normatividade imps a proteo de uma das partes envolvidas na relao jurdica, considerada hipossuficiente, de modo a reequilibrar a igualdade no sentido material.313 H, portanto, uma ressistematizao do Direito Civil.
H, dessa forma, no uma invaso do direito constitucional sobre o civil, mas sim uma interao simbitica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo, estado e sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econmico, social e poltico, mas respeitadas 314 determinadas premissas que nos identificam como seres coletivos.

Na verdade, o Cdigo Civil perdeu a capacidade de apresentar-se como norma superior e de regular a infinidade de matrias da esfera privada, no mais sendo possvel conceber uma ordem centrada num nico Cdigo. Assim, os

microssistemas so estruturas autnomas, que se convertem em fontes de uma nova ordem. A soluo tem sido sempre recorrer a uma ordem superior, a Constituio.
A exploso do Cdigo produziu um fracionamento da ordem jurdica, semelhante ao sistema planetrio. Criaram-se microssistemas jurdicos que, da mesma forma como os planetas, giram com autonomia prpria, sua vida independente; o Cdigo como o sol, ilumina-os, colabora em suas vidas, 315 mas j no pode incidir diretamente sobre eles.
312 313

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 5. FINGER, Julio Csar. Constituio e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalizao do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91. 314 TARTUCE, 2005, p. 64. 315 LORENZETTI, 1998, p. 45.

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Desta forma, o Cdigo o centro antigo da cidade, a que se acrescentam novos subrbios, com seus prprios centros e caractersticas de bairro. Poucos so os que se visitam uns aos outros, vai-se ao centro de quando em quando para contemplar as relquias histricas.316 Opera-se, pois, uma mudana de paradigma do Direito privado: ao invs da proteo patrimonial ditada pelo ideal burgus, do sistema liberal, passa-se a proteger a pessoa humana. Ocorre, pois, o fenmeno da despatrimonializao do Direito privado,317 em obedincia sua

Constitucionalizao, com a predominncia do o princpio da dignidade humana. Nesta esteira, norteia-se uma nova proposta hermenutica de modo a viabilizar a concretizao dos direitos fundamentais constitucionais. Porm, como caminho desta realizao, a Constituio assume o carter de princpio maior.

Conforme Perliengieri, a despatrimonializao consiste numa lenta opo normativa, que se caracteriza entre o personalismo (superao do individualismo e o patrimonialismo (superao da patrimonialidade como fim em si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois). No suficiente insistir na afirmao da importncia dos interesses da personalidade no direito privado; preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil no como uma reduo ou um aumento de tutela das situaes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa.318

Na verdade, com a despatrimonializao surge, conseqentemente, a repersonalizao do Direito Civil,319 no sentido de repor o indivduo e seus direitos no topo da regulao jurdica. Assim, o Direito Civil constitucionalizado passa a ter um fundamento tico, que no exclua o homem de seus interesses no-patrimoniais, na regulao patrimonial que sempre pretendeu ser.

316 317

WITTGESTEIN apud LORENZETTI, 1998, p. 45. O entrelaamento entre regras e princpios, que formam um conjunto de normas em diferentes graus, vem propiciando significativas alteraes no sistema objetivo do direito privado, at mesmo com gradativa despatrimonializao do Direito Civil, como forma de possibilitar o livre desenvolvimento da pessoa. 318 PERLINGIERI, 2002, p. 33-34. 319 Note-se que com o fenmeno da Constitucionalizao do Direito privado surgiram inmeras novas expresses analisadas na presente dissertao.

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Assim, as Constituies contemporneas, em lugar do sujeito abstrato, levam em conta as necessidades concretas de uma pessoa concreta, situada socialmente, isto , na sua relao com os seus diferentes semelhantes.320 Isto significa que no contexto do Estado Social, a produo de normas jurdicas se multiplica, ocasionando uma verdadeira inflao legislativa. A tradicional dicotomia, de origem romana, Direito Pblico/Direito Privado, sofre grande impacto em razo da progressiva publicizao do Direito privado. Se no Estado Liberal havia o primado do privado sobre pblico, este modelo inverte-se no mbito do Estado Social, com a prevalncia do Pblico sobre o Privado, com o aumento da interveno estatal e pela regulao valorativa dos comportamentos individuais e dos grupos intermedirios.321

A Constituio passou a ser a lei mxima do Estado, que vincula o Direito infraconstitucional a observar os seus ditames. O princpio mximo a ser obedecido por todos os ramos do Direito o da dignidade da pessoa humana, diante de uma mudana de concepo do homem-proprietrio, passando a receber a efetiva tutela do Estado o homem detentor de dignidade.

No Cdigo Civil de 2002, vrios de seus dispositivos sofreram alteraes, em especial, a famlia, a propriedade322 e o contrato o que no conseqncia de investigaes tericas, mas que surgem em decorrncia de mudanas empricas, no mundo dos fatos, tornando em leis as decises e doutrinas jurdicas pela presso dos acontecimentos sociais. A coerncia e a univocidade das transformaes ocorridas nestas trs bases do Direito privado so alcanadas por meio da compreenso de tais transformaes no Direito Civil constitucionalizado, informado pelos princpios estabelecidos na Constituio, dentre os quais a dignidade da pessoa humana. Desta forma, a perspectiva civil-constitucional busca emoldur-las

320

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 54. 321 SARMENTO, 2004, p. 41. 322 A propriedade, inclusive a empresarial, dever realmente atender a sua funo social, sendo exercida a atividade de fornecimento de produtos e servios no mercado de consumo em um sistema econmico na qual prevalece a livre concorrncia sem o abuso da posio dominante de mercado, proporcionando-se meios para a efetiva defesa do consumidor e a reduo das desigualdades sociais. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2001, p. 16.

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axiologicamente, ou seja, busca conferir-lhes um significado valorativo capaz de agrupar em torno de um valor-fonte: a dignidade da pessoa humana.323

Com efeito, os contratos passaram a ter uma concepo social, com a harmonizao entre os interesses privativos dos contratantes e os interesses de toda coletividade. O Direito Civil constitucional pode ser definido como o
sistema de normas e princpios normativos institucionais integrados na Constituio, relativos proteo da prpria pessoa e nas dimenses fundamentais familiar e patrimonial, na ordem de suas relaes jurdicas privadas gerais, e concernentes quelas outras matrias residualmente consideradas civis, que tem por finalidade fixar as bases mais comuns e abstratas da regulamentao de tais relaes e matrias, as quais podem ser eventualmente aplicadas de forma imediata ou podem servir de marco de referncia da vigncia, validade e interpretao da normativa aplicvel 324 ou de pauta para seu desenvolvimento.

, pois, imprescindvel uma releitura do Cdigo Civil luz dos valores constitucionais, notadamente segundo os ditames do prprio prembulo.325 Assim, a Constitucionalizao do Direito privado mostra-se evidente na concepo da funo social da propriedade326, da empresa, da posse, a prpria famlia327, a responsabilidade por atos ilcitos, tendente objetivao, nos direitos da personalidade, e notadamente o contrato recebeu uma relevante funo social. Defende-se uma proposta sistemtica de um Direito Civil ordenado em torno de princpios diversos, ou seja, o conjunto de princpios deve ser utilizado em consonncia com as normas constitucionais.
323

NEGREIROS, 2006, p. 60-61. A dignidade da pessoa humana est prevista expressamente no art. 1, inciso III da Constituio Federal de 1988. 324 FLOREZ-VALDES apud LORENZETTI, 1998, p. 253. 325 O prembulo da Constituio Federal institui um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, bem como as disposies dos artigos 1, inciso III (dignidade da pessoa humana) e 3, inciso I (solidariedade). 326 No se pode olvidar que o princpio da funo social da propriedade fere o contedo e a estrutura do tradicional direito subjetivo de propriedade ou, ento, que os deveres/obrigaes e nus so expressivos do contedo do direito mesmo. No se limita aos deveres do titular do direito de propriedade, pois esta apenas uma das vrias formas de manifestao do princpio da funo social: modelar o contedo do direito de propriedade segundo as exigncias sociais de cada poca e a idoneidade do objeto do direito. Cf. MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 125. 327 O instituto de direito de famlia recebeu ateno especial, constituindo-se num direito fundamental de terceira dimenso. O Ministrio Pblico pode intervir em questes que envolvem interesse da entidade familiar. A igualdade dos cnjuges (art. 1511) e dos filhos. O direito sucessrio tambm recebeu tutela especial. Portanto, aduz-se um princpio de sociabilidade em sentido amplo.

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Submergiu a idia de pessoa na de indivduo (ao senso egosta do termo) e no-visualizada a de personalidade pela preeminncia do conceito tcnico de capacidade traaram-se as tramas semnticas que acabaram por fundir o ser pessoa com o ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes. Em outras palavras, instrumentalizou-se a personalidade humana, reproduziu-se, na sua conceituao, a lgica do mercado, para torn-la mero instrumento da tcnica do direito. Nesta perspectiva, pergunta-se: o que h de to diferente na concepo do Direito Civil do sculo XXI to distante dos objetivos do Direito Civil do sculo XIX? Segundo Martins-Costa, a grande novidade foi, pois o reconhecimento da dignidade humana, embora o termo dignidade fosse conhecida na teoria de Kant, que ganhou relevncia principalmente com a barbrie nazista e com o avano da biomedicina.328

A Constitucionalizao do Direito privado implica a substituio do seu centro valorativo em lugar do indivduo surge a pessoa, e no lugar da liberdade individual ganha significado e fora jurdica a solidariedade social. Com a Constitucionalizao, pretende-se assegurar a dignidade humana, impondo ao Estado e sociedade o compromisso de erradicar a pobreza e as desigualdades, diferentemente do objetivo do Direito Civil codificado, em que o indivduo era visto como um ser atomizado e mesmo pr-social (com direitos inatos, garantidos pelos pactos social e jurdico o contrato social -, na concepo de Hobbes, Locke e Rousseau.329

Entre os particulares no havia a obrigao de cumprir com os deveres sociais, mas estes s foram estabelecidos nas relaes entre o indivduo e o Estado, e no em relao aos demais indivduos. Isto porque o Direito Civil codificado - sob forte influencia burguesa - apresenta-se como instrumento de proteo ao indivduo, como titular de vontade, garantindo-lhe proteo patrimonial, em que a propriedade est calcada na liberdade, igualdade e livre exerccio da autonomia negocial.

Desta forma, o Cdigo Civil era a autobiografia do indivduo burgus, o que influenciou no apenas o Direito Civil, mas todo o Direito da modernidade tem como

328

MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In: ______. (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p. 411-413, passim. 329 NEGREIROS, 2006, p. 11-12.

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ponto de partida o individualismo e o liberalismo. Assim, as relaes do indivduo frente sociedade e frente ao Estado so, respectivamente, de indiferena e de resistncia.330

A personalidade humana no redutvel, nem mesmo por fico jurdica, apenas sua esfera patrimonial, mas valorizada em si, como fim e no como meio, o que justifica a prpria existncia do ordenamento jurdico.
Essa especificao ocorreu com relao seja ao gnero, seja s vrias fases da vida, seja diferena entre estado normal e estados excepcionais na existncia humana. Com relao ao gnero, foram cada vez mais reconhecidas as diferenas entre a mulher e o homem. Com relao s vrias fases da vida, foram-se progressivamente diferenciando os direitos da infncia e da velhice, por um lado, e os do homem adulto, por outro. Com relao aos estados normais e excepcionais, fez-se valer a exigncia de reconhecer direitos especiais aos doentes, aos deficientes, aos doentes 331 mentais, etc.

O ter, caracterstico da hegemonia dos valores liberais da burguesia, um elemento de paridade em oposio ao ser. A idia de Estado absoluto pode ser constatado nas expresses clssicas: O Estado sou eu (Luiz XIV) e O inferno so os outros (Sartre), caracterizando o absolutismo e o individualismo. Havia uma exacerbao da liberdade individual.332

Assim, no novo sistema de Direito Civil, fundado pela Constituio,

prevalncia de ser atribuda s situaes jurdicas no-patrimoniais, com a prevalncia da pessoa humana, ou seja, com o primado do ser sobre o ter. Estes so, em linhas gerais, os ideais e as propostas da perspectiva civil-constitucional.

Evidentemente, o princpio da igualdade formal, caracterstico da poca do Estado Liberal - foi uma tentativa no sentido de reduzir as desigualdades sociais. Todavia, tal fato no aconteceu. Portanto, o Direito um dos principais legados da modernidade visto como instrumento de transformao social e no como obstculo s mudanas sociais formalmente encontrou guarida na Constituio de

330 331

NEGREIROS, 2006, p. 15. BOBBIO, 1992, p. 62-63. 332 NEGREIROS, op. cit., p. 16.

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1988, por meio da instituio do Estado Democrtico de Direito333, que, porm, est longe de ser efetivado. Evidentemente, o Estado Social-Providncia (ainda) no ocorreu no Brasil. O Estado interveio na economia para concentrar riquezas. Foi e continua sendo utilizado para sustentar uma funo meramente ordenadora/absentesta.334

Aps o advento da II Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao. A superao do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um amplo e inacabado conjunto de reflexes acerca do Direito, sua funo social e interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, que fazem parte da nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificado sobre a dignidade da pessoa humana. Alm disso, h uma valorizao dos princpios, sua incorporao implcita e explcita pelos textos constitucionais e o reconhecimento de sua normatividade fazem parte da reaproximao entre Direito e tica.335

Hodiernamente, a inspirao do cdigo moderno vem da Constituio: farta em modelos jurdicos abertos. Trata-se de um Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pois dotado de clusulas gerais e conceitos abertos e incidncia dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais, como a funo social do contrato e a boa-f objetiva.

A abertura do sistema insero dos direitos fundamentais, na seara privada, vista como positiva eficcia dos direitos:
333

O prembulo da Constituio Federal de 1988 determina que: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 334 STRECK, 1999, p. 205. 335 BARROSO, L. R.; BARCELLOS, A. P. de. O Comeo da Histria: a Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: SILVA, Virglio Afonso da. (Org.). Interpretao Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2005, p. 335-336.

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La importancia de este cauce de apertura exceda de las dimensiones normativas de comprensin, de interpretacin y de aplicacin que se sitan en el mbito de la validez del Derecho, y de su coherencia y su plenitud, para afectar a dimensiones de eficacia de los derechos. La apertura del sistema constitucional a la realidad social, es una forma razonable y 336 sensata de favorecer la eficacia y la actualizacin de los derechos.

De acordo com a cultura jurdica, o primeiro modelo pode ser definido como um modelo fechado prprio da poca liberal, em que havia a prevalncia do positivismo. J a sistemtica aberta:
[...] relativiza la existencia de una nica respuesta correcta. Se acepta que el sistema est abierto a la sociedad y a la moralidad, y que el lenguaje de las normas es el natural, por lo que es vago y ambiguo. Aqu, la interpretacin tiene una gran importancia y se crea Derecho, desde la mismo, dentro de los mrgenes del Ordenamiento jurdico. El juez no es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley sino que, en ocasiones, la completa. Razn y voluntad estn presentes en esta forma de entender lo jurdico. La interpretacin de los derechos que aqu manejamos es 337 coherente con la visin que hemos denominado como sistemtica abierta.

H, pois, uma impreciso de seu significado. Trata-se de uma linguagem aberta, fluda ou vaga, com ampla extenso de seu campo semntico, cabendo ao juiz atribuir-lhe um valor, a partir da criao de normas jurdicas com observncia de elementos que podem estar fora do sistema. Esses elementos servem para fundamentar a deciso, sendo possvel e ressistematizao deste elementos extrajurdicos no interior do ordenamento jurdico, para que sejam aplicados ao caso concreto. Por isso, essas janelas representadas pelas clusulas gerais, permitem, pela vagueza semntica de termos, a incorporao de princpios, diretrizes e mximas de conduta. Um enunciado geral, quando no diz algo que vale, ao mesmo tempo, para todos os objetos que pertencem a uma determinada classe, sem nenhuma exceo.338

No domnio contratual, a aplicao da tcnica legislativa das clusulas gerais, seguiu a tendncia das modernas legislaes. Neste sentido, uma das principais conseqncias da Constitucionalizao do Direito privado so os princpios

336

MARTINEZ, Gregrio Peces-Barba. Lecciones de Derechos Fundamentales. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 259. 337 Ibidem, p. 301. 338 Ibidem, p. 303-305.

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previstos, inclusive, expressamente no Cdigo Civil, que a seguir passam a ser analisados.

3.1.1 O princpio da dignidade da pessoa humana

Antes de adentrar no tema da dignidade propriamente dito, faz-se necessrio mencionar, de forma breve, algumas consideraes acerca do papel da Filosofia na questo da dignidade humana. Desta forma, segundo Mirandola, a dignidade do homem est longe de ser algo de dado ou acabado mecanicamente fixo. Ela mais uma conquista, porque a natureza humana perfectvel. O homem se faz. Como esta perfectibilidade est condicionada pela liberdade, na dinmica do processo de conquista de si e de autodignificao crescente que o homem precisa da Filosofia.339

Para o referido autor, o homem o centro do universo, o maior de todas as maravilhas do Criador, e, portanto, era necessrio encontrar uma forma de coloc-lo acima das hierarquias anglicas. O que h no homem de nico, especfico e estupendo, no simplesmente a sua racionalidade, conforma a opinio de Aristteles, nem a imortalidade, como pregava o cristianismo, e, sim, a prerrogativa de autocriar-se livremente. Ele o nico ser que livremente pode ser mais do que j por natureza, pois uma vez constitudo (ser e existir), o homem continua inacabado, imperfeito, mas dispondo de larga margem de perfectibilidade e acabamento. Ele o protagonista da prpria histria.340

De acordo com Rousseau, o homem naturalmente bom, porque nasceu livre, mas sua maldade ou sua deteriorao adveio com a sociedade que, em sua organizao, no s permitiu, mas imps a servido, a escravido, a tirania e inmeras leis que favorecem uma classe dominante em detrimento da grande maioria, instaurando a desigualdade em todos os segmentos da sociedade.341

339 340

MIRANDOLA, Pico Della. A dignidade do Homem. So Paulo, Escala: s/d., p. 19. Ibidem, p. 24. 341 ROUSSEAU, Jean-Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. So Paulo: Escala, s/d., p. 31-56, passim.

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No estado de natureza342, todos se nutrem dos mesmos alimentos, vivem da mesma maneira e fazem exatamente as mesmas coisas, da que se denota a diferena de homem para homem deve ser menor no estado de natureza do que na sociedade, e quanto a desigualdade natural deve aumentar na espcie por isso, o mundo natural um conceito que no se sustenta, e que s faz sentido falar nele como um mundo que j sempre para ns, isto , que est inserido no processo em que o ser formador de mundo. no processo de introduo da diferena ontolgica, onde se gera a dimenso organizadora, estrutural, processual e transcendental, que deve ser inserida qualquer referncia filosfica ao mundo natural. No ele o organizador de nossas crenas, mas o sentido que ns projetamos se torna organizador do mundo natural. No ele o organizador de nossas crenas, mas o sentido que ns projetamos se torna organizador do mundo natural.343

A igualdade no quer dizer que o legislador tenha que colocar a todos nas mesmas posies jurdicas nem que tenha que procurar que todos apresentem as mesmas propriedades naturais e se encontram nas mesmas situaes fticas. A igualdade no pode exigir a igualdade em todas as propriedades naturais e em todas as situaes fticas nas que se encontram os indivduos. H diferena em relao sade, inteligncia, beleza - questes essas que podem ser reduzidas ou compensadas - mas sua eliminao contrairia os limites naturais. A igualdade em todas essas questes, teria como conseqncia, que todos queriam fazer o mesmo. Portanto, o princpio geral da igualdade dirigido ao aplicador no pode exigir que todos devam ser iguais em todos os sentidos.344

342

As concepes crists medievais estabeleceram a diferena entre lei divina, lei natural, e lei positiva, abrindo o caminho para a necessidade de submeter o direito positivo s normas jurdicas naturais, fundadas nas prpria natureza dos homens. Hobbes chega ao Leviat (1651), partindo da idia de que os indivduos abandonam seus direitos e liberdades ao soberano absoluto que deve proteger os cidados, legitimando o poder absoluto. J Locke, a partir da idia de contrato, reage contra o processo de absolutizao do poder, pois desta forma, a nobreza usufrua privilgios dos quais a burguesia se sentia marginalizada. Ele defendia a autonomia privada cristalizada no direito vida, liberdade e | propriedade. Essa concepo, influenciou, em parte, a teoria liberal dos direitos fundamentais, sempre como direitos de defesa do cidado perante o estado, devendo este abster-se da invaso da autonomia privada. CANOTILHO, 1998, p. 350-353, passim. 343 STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena: filosofia e conhecimento emprico. Iju: Uniju, 2002, Coleo Filosofia, 2, p. 118-119. 344 ALEXY, 1993, p. 384-385.

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De acordo com o pensamento clssico e do iderio cristo, o ser humano era um valor intrnseco, uma vez que o ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a conseqncia, mas que lamentavelmente foi renegada essa teoria pelas instituies crists e seus integrantes.345

O ponto de partida para o estudo da dignidade da pessoa, a teoria filosfica de Kant, tal como esboada na obra fundamentao da metafsica dos costumes, de 1785. O objetivo o de descobrir o princpio supremo da moralidade. O homem um ser racional, no coisa, objeto ou meio, mas num fim em si mesmo.346

Para Kant, a dignidade pe-se infinitamente acima de todo preo, e no pode ser ela posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.347 A pessoa humana considerada valor supremo de qualquer ordem filosfica ou jurdica.

Este princpio tem sido consagrado em diversas constituies, ganhando destaque aps a segunda Guerra Mundial, diante das atrocidades e abusos cometidos contra seres humanos. Trata-se de um direito fundamental mximo do Estado Democrtico de Direito, previsto no art. 1, inciso III348 e no art. 3 constam mais alguns objetivos.349
Esta nova realidade contratual se distancia do individualismo e da grande valorao patrimonial que marcava o Cdigo Civil de 1916 e que ainda se encontra presente no atual Cdigo Civil, buscando adequar os contratos atuais aos princpios e direitos fundamentais previstos na Constituio Federal. atravs desta nova viso dos contratos que se busca estabelecer o conceito de contrato ps-moderno. Contrato este que deve 350 ser funcionalizado e permeado pela tica solidarista da Carta Magna.
345

SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 30. 346 STEINMETZ, 2004, p. 114-115. 347 SARLET, op. cit., p. 33-34. 348 O Art. 1, inciso III da Constituio Federal de 1988 determina que: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;. 349 Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 350 ZINN, 2004, p. 88.

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O princpio fundamental consagrado pela Constituio Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepo. Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em relao ao prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia do indivduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituio Federal exige que lhe respeitem a prpria. A noo de dever fundamental resume-se a trs princpios de direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (no prejudique ningum) e suum cuique tribuere (d a cada um o que lhe devido).351

No plano da interpretao constitucional, pode-se dizer que o princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa ordena352: a) O respeito pessoa como ser autnomo, livre e valioso em si mesmo; b) O reconhecimento de cada pessoa, independentemente das particularidades/caractersticas e vicissitudes pessoais ou sociais, como ser singular, nico e irrepetvel; c) O reconhecimento de cada pessoa como uma manifestao concreta da humanidade; d) A criao de condies, oportunidades e instrumentos para o livre desenvolvimento pessoal. Em contrapartida, o princpio constitucional da dignidade da pessoa probe: a) A coisificao ou objetualizao da pessoa; b) A funcionalizao (poltica, social, econmica, religiosa, cientfica, tcnica) da pessoa; c) A privao da pessoa, de condies e de meios para uma sobrevivncia livre, autnoma e decentes; d) A humilhaes ou vexaes da pessoa; e) A submisso da pessoa a uma posio
351 352

MORAES, Alexandre de. Direito Humanos Fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 60-61. de se observar que o art. 10 da lei n 7.783/89, referente ao exerccio de greve, e que regulamenta o disposto no art. 9 da Constituio Federal traz um rol exemplificativo de disposies condizentes com o princpio da dignidade da pessoa humana: So considerados servios ou atividades essenciais: I - Tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II- Assistncia mdica e hospitalar; III- distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - Captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - Telecomunicaes; VIII - Guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - Processamento de dados ligados a servios essenciais; X - Controle de trfego areo; XI Compensao bancria. J o art. 11, da referida lei, assim determina: Nos servios ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Pargrafo nico. So necessidades inadiveis, da comunidade aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Portanto, o valor da pessoa humana deve ser o centro valorativo do Direito Civil contemporneo, em que o valor da pessoa humana passa a ser preservado mesmo sem a sua vontade.

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servil; f) A eliminao total da vontade e da possibilidade de livre escolha da pessoa.353

Segundo Sarmento, o princpio traduz um norte para a conduta estatal, impondo s autoridades um dever de ao, a fim de proteger o desenvolvimento da personalidade humana, assegurando condies mnimas para uma vida digna, mesmo que determinados direitos no estejam previstos constitucionalmente, como por exemplo, direito alimentao. Deve o Estado impedir atentados dignidade, cometidos por terceiros.354

Bodin de Moraes, citada na obra de Sarmento, desdobra o princpio em questo em quatro postulados: a) direito igualdade formal e material355, em que o Estado tem a obrigao de corrigir desigualdades socieconmicas; b) tutela da integridade psicofsica compreende aspectos negativos, como a vedao de tortura e de tratamentos degradantes, e aspectos positivos, como um salrio mnimo que assegure uma vida digna, bem como os direitos de quarta gerao; c) direito liberdade que decorre da autonomia moral da pessoa humana; d) direito da solidariedade social.356,357

Para Albuquerque, a dignidade constitucional pode ser definida como direitos e liberdades fundamentais, ou seja, o conjunto de prerrogativas (individuais ou coletivas), que constituem manifestaes de valores essenciais que individualizam uma determinada cultura jurdico-poltica. Consiste, pois, na liberdade de comrcio e de indstria, a liberdade de associao, o direito reserva da vida familiar e
353 354

STEINMETZ, 2004, p. 116. SARMENTO, 2004, p. 113-114. 355 Para Alexy verdadeiro ditado segundo o qual Hay que tratar igual a lo igual e desigual a lo desigual. Segundo essa expresso, o legislador est proibido de tratar o igual desigualmente, o essencialmente igual desigualmente e o essencialmente igual arbitrariamente desigual. A primeira frmula significa a igualdade valorativa. Na segunda frmula a igualdade essencial deve ser entendida como a igualdade valorativa, que probe o tratamento desigual. No terceiro caso, dois casos podem ser essencialmente iguais sem serem tratados igualmente. Portanto, no vale a mxima de que os essencialmente iguais devem ser tratados igualmente. No est proibido o tratamento desigual de casos essencialmente iguais. ALEXY, 1993, p. 389-390. 356 SARMENTO, op. cit., p. 114. 357 O princpio da solidariedade antigo, constando nas primeiras comunidades crists. Na Idade Mdia, a Igreja Catlica pregava o respeito a esse princpio, que, hoje, elevado qualidade constitucional. Ao lado dos demais princpios constitucionais, como a liberdade, a igualdade e dignidade da pessoa, est a solidariedade, que tambm, originariamente, um conceito moral. Assim, a solidariedade uma norma-constitucional-objetivo no sentido de uma norma-constitucionalprincpio, sendo, desta forma, um princpio constitucional. Cf. STEINMETZ, op. cit., p. 118.

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privada, o direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito a um processo rpido e eqitativo.358

Em relao igualdade como critrio de dignidade, Perlingieri considera que a da noo de igual dignidade social como instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente qualidade de homem, assim como pretenso de ser colocado em condies idneas de exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a estas correspondentes. No h, desta forma, igual dignidade social entre cidados quando um pode escolher o trabalho de acordo com a prpria vocao e quem, ao contrrio, no conta com as mesmas condies. Cabe ao Estado agir contra situaes econmicas, culturais e morais degradantes e que tornaram os sujeitos indignos do tratamento social reservado generalidade, a fim de prevalecer a igual dignidade social.359

Numa comunidade h pessoas que tm maior dignidade social do que outras, mas deve ser assegurada igual dignidade a todas as pessoas independentemente da classe social, ainda que ligadas a diferentes condies sociais.

Na realidade, o princpio da igualdade e da justia social se complementam, pois o valor da justia social deve incidir sobre o Direito Civil contribuindo, em sede interpretativa para individuar o contedo que devem assumir as clusulas gerais, como a eqidade, a lealdade, o estado de necessidade leso, da diligncia da boa-f, etc. O preceito da igualdade poder incidir sobre o contedo das clusulas gerais que contribuem para a definio dos institutos fundamentais do Direito Civil, como a funo social a da propriedade e a utilidade social para a iniciativa econmica privada, de forma a efetuar uma harmonizao entre interesse individual e geral.360
Ademais, a dignidade da pessoa, alm da dimenso individual, tem uma dimenso social, intersubjetiva. H casos em que a leso da dignidade de uma ou de mais pessoas se projeta tambm sobre o sentimento de dignidade das demais pessoas integrantes da comunidade humana. Nessa perspectiva, a dignidade da pessoa um bem individual e um bem social
358

QUEIROZ, 2002, p. 272. O referido princpio ficou bem evidente na deciso do caso Lth, que reforou o princpio da fora jurdica vinculante dos direitos e liberdades fundamentais. 359 PERLINGIERI, 2002, p. 37. 360 Ibidem, p. 49.

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da comunidade, da humanidade. Por isso, a proteo e promoo desse 361 bem deve ser obrigao de todos e de (no) interesse de todos.

Outro critrio para se alcanar a dignidade o princpio da solidariedade362. Segundo Steinmetz, este princpio requer, entre outros, o bem-estar social das pessoas e grupos, ao atendimento das necessidades bsicas para uma existncia digna, garantia do mnimo vital. Tem como titulares todas as pessoas que se encontram econmica, social e culturalmente em posio ou situao de desvantagem. O destinatrio principal o Estado, exigindo dele: a) A garantia efetiva dos direitos fundamentais sociais; b) A promoo do bem-estar das pessoas; c) A criao de mecanismos e incentivos de cooperao social e de ajuda mtua entre os particulares fomento da solidariedade nas relaes horizontais. Exige-se, para a sua concretizao, de aes positivas por parte do Estado.363

Como se observa, a Constituio Federal a estrutura bsica do Estado e da sociedade, motivo pelo qual a solidariedade se projeta sobre as relaes entre particulares tambm, conforme o princpio da unidade. Os direitos fundamentais so concretizaes mais especficas do princpio da solidariedade representam. Desta forma: a) A realizao dos direitos fundamentais depende de pressupostos sociais, como por exemplo, a garantia de um mnimo vital para todos; b) No uma sociedade solidria aquela em que o Estado respeita os direitos fundamentais de liberdade que este mantm com as pessoas, mas no respeitado pelos particulares entre si.364

A noo de solidariedade est relacionada responsabilidade social, ou seja, o respeito solidariedade no de exclusividade do Estado, mas um dever de responsabilidade social, embora incida com mais fora sobre o Estado. So,

361 362

STEINMETZ, 2004, p. 116. O lema da Liberdade, Igualdade e Fraternidade da Revoluo Francesa, demonstra que o constitucionalismo liberal no foi sensvel idia de fraternidade e idia de solidariedade, a qual s se manifestou na fase do constitucionalismo social, com a incorporao de documentos constitucionais, como foi o caso da Constituio Mexicana, de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919. Esse princpio consolidou-se na dcada de 30, na Europa, com a formao e o desenvolvimento do Estado Social Welfare State. Constitui-se numa resposta ao individualismo liberal e burgus previsto no constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX. 363 Ibidem, p. 119-120. 364 Ibidem, p. 120.

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portanto, exemplos mais evidentes de responsabilidade, os artigos 205365, 221, caput, e IV366, e art. 230367. Isto demonstra que este princpio um reforo vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.368 O Direito Civil voltado tutela da dignidade da pessoa humana369, consiste em tutelar os direitos no de um sujeito de direito abstrato dotado de capacidade negocial, mas sim a uma pessoa situada concretamente nas relaes econmicosociais (como por exemplo, o locatrio, o consumidor, etc.). Com efeito, a dignidade da pessoa humana corresponde aos direitos individuais, mas igualmente aos direitos sociais. De igual forma, compreende os direitos e os deveres sociais.370

Esse princpio vincula no s os poderes pblicos, mas tambm os particulares, pois a Constituio Federal normatiza, ao menos principiologicamente, mbitos da vida nos quais o Estado no participa diretamente. Alm disso, inegvel que os prprios so potenciais violadores da dignidade da pessoa.371

Trata-se, pois, de uma qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano, e certo de que a destruio de um implicaria a destruio do outro, pois a dignidade constitui-se numa meta permanente da humanidade, do Estado e

365

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. 366 Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. 367 Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida. 368 STEINMETZ, 2004, p. 121. 369 O seguinte exemplo serve para ilustrar a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro: EMENTA: ENERGIA ELTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO. AO ANTERIOR DE DESCONSTITUIO DO DBITO SUB JUDICE. RESTITUIO EM DOBRO. DANO MORAL. I. No h direito restituio em dobro quando a concessionria no age de m-f na cobrana de valores e o consumidor no pagou a quantia cobrada. II. No se revela lcito o procedimento da concessionria de energia eltrica que suspende o fornecimento de energia a imvel residencial enquanto o pedido de desconstituio de dbito encontra-se em fase recursal, j com sentena de procedncia, a qual foi posteriormente confirmada, bem como sem provar que notificou prvia e formalmente o consumidor. III. Fato que violou a auto-estima e a dignidade humana do consumidor, privando-o de bem essencial, justificando a reparao do dano moral disso decorrente. Recurso parcialmente provido. Unnime. (Recurso Cvel N 71000810481, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relator: Joo Pedro Cavalli Junior, Julgado em 16/02/2006). Fonte www.tj.rs.gov.br. Acesso em 22 de maro de 2006. 370 NEGREIROS, 2006, p. 19-20. 371 STEINMETZ, op. cit., p. 116-117.

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do Direito.372 A pessoa humana, em funo da sua racionalidade, ocupa lugar privilegiado em relao aos demais seres vivos. Segundo este princpio, a pessoa humana vista como fim e no como meio, repudiando-se toda e qualquer espcie de coisificao e instrumentalizao do ser humano.373
A dignidade da pessoa humana continua, talvez mais do que nunca, a ocupar um lugar central no pensamento filosfico, poltico e jurdico, do que da conta a sua referida qualificao como valor fundamental da ordem jurdica, para expressivo nmero de ordens constitucionais, pelo menos para as que nutrem a pretenso de constiturem um Estado democrtico de 374 Direito.

Na esfera atual, a dignidade da pessoa humana deve-se ao papel desempenhado pelos princpios constitucionais no Direito Civil, pois alm de se constiturem normas jurdicas atuantes nas relaes de Direito pblico, tm incidncia especial em todo o ordenamento jurdico, inclusive, nas relaes entre particulares. Ao mesmo tempo, estes princpios esto expressos em clusulas gerais, permitindo o desenvolvimento jurisprudencial de novas hipteses, ampliando as possibilidades de determinado direito.375

Importante registrar o entendimento de Vieira de Andrade, para quem a dignidade da pessoa humana, enquanto contedo essencial absoluto do direito, nunca pode ser afetada pois est a garantia mnima que se pode retirar da Constituio.376 Assim, a dignidade da pessoa humana possui uma estreita relao com a vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, teoria sobre a qual se assenta o direito contemporneo.
[...] onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direito e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta( a pessoa), por 377 sua vez, poder no passar de um mero objeto de arbtrio e injustias.

372 373

SARLET, 2001, p. 27-28. Ibidem, p. 34-35. 374 Ibidem, p. 36-37. 375 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In:______. (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002, p. 414-415. 376 VIEIRA DE ANDRADE, 2004, p. 293. 377 SARLET, op. cit., p. 59.

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Ocorre, porm, que nem sempre o princpio da dignidade da pessoa humana um princpio mximo, pois h que se cogitar das condies em que a dignidade foi violada.378 De acordo com Bonavides, a observncia, a prtica e a defesa dos direitos sociais formam hoje o pressuposto mais importante com que fazer eficaz a dignidade da pessoa humana, numa organizao democrtica da sociedade e do poder. Assim, os direitos sociais devem ser interpretados de um modo que se lhes reconhea o mesmo quadro de proteo e garantia aberto pelo constituinte em favor do contedo material do pargrafo 4, do art. 60 (clusulas ptreas), ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expresso direitos e garantias individuais.379

3.1 Os modernos380 princpios contratuais efetivadores da funo social do contrato

Na doutrina ptria, no h uma homogeneidade no que concerne aos modernos princpios contratuais. Sem desconsiderar os princpios da poca liberal, que foram reestruturados, de acordo com os ditames atuais, elegemos como princpios basilares da moderna teoria contratual: a funo social do contrato (art. 421), a boa-f objetiva (art. 422) e o equilbrio econmico ou justia contratual (art. 478).

Com a ruptura do Estado Liberal, o problema o de definir o modo como os princpios liberais clssicos devem interagir com os modernos princpios contratuais. A conciliao entre antigos e novos princpios ocorre naturalmente: os modernos
378

Segundo Alexy, citado por Bornholdt, em caso julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, sobre a escuta indevida, baseada no princpio da dignidade humana, fez com que prevalecesse o interesse do Estado. Apenas quando o princpio da dignidade humana, em face das circunstncias do caso concreto, possui precedncia, que a regra da dignidade humana ser violada. Outro caso pertinente o relativo constitucionalidade da priso perptua, em que se afirma que a dignidade no foi violada quando a periculosidade do agente exige este tipo de medida, para a proteo da comunidade estatal. Cf. BORNHOLDT, 2005, p. 92-93. 379 BONAVIDES, 2002, p. 594-595. 380 Utiliza-se, aqui, a expresso moderno no sentido de corresponder ao perodo posterior promulgao da Constituio Federal de 1988.

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princpios podem ser considerados um reforo aos princpios tradicionais, como podem ser vistos como complementares. Aparentemente, os modernos princpios contrapem-se aos princpios clssicos, mas tarefa do intrprete fazer com que ambos os modelos convivam simultaneamente. H, assim, um alargamento da responsabilidade do intrprete, tendo ele a funo de propiciar o equilbrio entre os princpios, em consonncia com os princpios constitucionais.

Isto porque a crise gerada pelo individualismo e o liberalismo econmico do sculo XIX e incio do sculo XX, ensejou uma reformulao dos princpios clssicos, que passaram a ser mais sociais, como o princpio da autonomia da vontade que cedeu parte de seu espao para o dirigismo contratual buscou resgatar a igualdade das partes diante da massificao das relaes contratuais; o princpio da obrigatoriedade foi amenizado diante do desequilbrio contratual; o princpio da relatividade dos efeitos do contrato foi remodelado por fora do reconhecimento de uma funo social dos contratos. Por fim, o princpio da intangibilidade foi relativizado, a fim de permitir a interveno do Estado em casos de interesse social.381

Todavia, a nova organizao principiolgica no exclui princpios clssicos do direito contratual, como, por exemplo, o da liberdade de contratar, a pacta sunt servanda, mas, sim, permite que os princpios convivam, porm, com uma feio contempornea do contrato, sob a influncia de uma viso constitucional. O contrato deve ser justo, mas sem se afastar de sua utilidade especfica.382

bem verdade, que grande parte dos modernos princpios constitucionais so considerados conceitos indeterminados383 e clusulas gerais384, pois a lei no define

381 382

BIERWAGEN, 2003, p. 49. THEODORO JNIOR, 2003, p. 5. 383 Segundo Grau: no existem conceitos indeterminados. Se indeterminado o conceito, no conceito. O mnimo que se exige de uma suma de idias, para que seja um conceito, que seja determinada. Assim, a expresso indeterminao dos conceitos no deles, mas sim dos termos que os expressam. O conceito signo de uma significao determinada. In: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 147-148. 384 Na concepo de Steinmetz, no Direito contratual contemporneo, o nmero de normas imperativas proporcionalmente maior ao que era previsto no Direito contratual clssico e, em conseqncias, a quantidade de normas dispositivas interpretativas e supletivas proporcionalmente menor. Tambm foi ampliado o rol de clusulas gerais no Cdigo Civil: ordem

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precisamente o seu contedo. Essas mudanas no mbito do contrato foram implementadas no Cdigo Civil, pelas clusulas gerais. A funo social clusula geral e cabe ao juiz preench-la com valores jurdicos, sociais, econmicos e morais.

H que se destacar que os princpios385 no so meras fontes subsidirias s normas, mas funcionam como verdadeiras normas chave do sistema normativo, informando o Direito positivo por um lado, e, por outro, com aplicao direta e imediata; como funo orientadora do trabalho interpretativo, funcionam como elos de coerncia do sistema, tornando possvel ao juiz exercer uma funo de controle difuso de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, conforme os valores e princpios constitucionais expressos ou tcitos; e, finalmente, os princpios garantem a unidade do sistema jurdico, de forma a estender sua eficcia para impedir o vazio normativo em caso de lacunas.386

Originariamente, os princpios foram concebidos como meras normas programticas, de carter poltico e no-vinculatrio, com fundamento na vontade divina e, posteriormente, na prpria vontade humana.387 Esta a fase jusnaturalista, que seguida pelas fases positivista e ps-positivista, segundo Bonavides.388

Na segunda fase - conhecida como positivista os princpios foram concebidos como fonte normativa subsidiria, ou seja, desempenhavam uma funo supletiva, no sentido de preencher um eventuais lacunas (vazio normativo).389 Eram tidos
pblica (arts. 20 e 122), bons costumes (art. 13, 122 e 187), boa-f (arts. 113-187 e 422; e no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 51, inciso IV), probidade (art. 422); e Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 51, inciso IV), eqidade (art. 7, Cdigo de Defesa do Consumidor), abuso de direito e excesso de poder (art. 28, caput do Cdigo Civil), finalidade econmica (art. 187), finalidade social (art. 187 e 421) e usos do lugar (art. 113 e 429). Porm, este levantamento no exaustivo. Cf. STEINMETZ, 2004, p. 193. 385 Os princpios fundamentais expressos em nossa Constituio, previstos principalmente no art. 5, segundo a terminologia proposta por Gomes Canotilho, inspirados no modelo germnico, podem ser, segundo uma ordem crescente de abstratividade, princpios constitucionais especiais (por exemplo, a igualdade entre homens e mulheres), princpios constitucionais gerais (por exemplo, o princpio da insonomia) e princpios estruturantes, estes ltimos a base de toda de ordem constitucional, quais sejam o princpio democrtico, o princpio federativo e o princpio republicano. Cf. ALBUQUERQUE, 2002, p. 25. 386 Ibidem, p. 24-25. 387 LEAL, 2003, p. 72. 388 BONAVIDES, 2002, p. 232. 389 LEAL, 2003, p. 73. Esta a concepo prevista na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

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como meras pautas programticas, o que evidenciou a sua carncia de normatividade e irrelevncia jurdica.390

Segundo a teoria constitucional contempornea, os princpios desfrutam de uma mesma fora normativa, assim como as demais normas, pois derivam do prprio Direito Positivo. Este fenmeno da normatividade dos princpios391, significa que, antes do fenmeno da Constitucionalizao, os princpios eram apresentados como meros caminhos, orientaes, fontes para a aplicao das regras, mas com os ideais de justia contratual, podem ser aplicados diretamente, assim como as demais regras jurdicas. Isto porque os princpios so tidos como espcie do gnero norma jurdica, ao lado das regras jurdicas.
A palavra princpios leva a engano, tanto que velha a questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. [...] Para sustentar que os princpios so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser 392 normas?

Assim, com a normatividade dos princpios, no mais necessrio recorrer a uma fonte de direito exterior ao sistema para resolver questes no previstas no tipo legal.393 Na terceira fase a do ps-positivismo ou neopositivista as constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, sobre os quais baseia-se todo o ordenamento jurdico.394

Na verdade, o princpio funciona como mandamento nuclear de um sistema, um alicerce, o que confere sentido harmnico ao sistema normativo. Trata-se de
390 391

BONAVIDES, 2002, p. 236. O jurista italiano, Vezio Crisafulli, contribuiu decisivamente para consolidar a teoria da normatividade dos princpios. Para ele, os princpios tm dupla eficcia: imediata e mediata (programtica). 392 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1989, p. 158-159. 393 LEAL, 2003, p. 74-75. 394 BONAVIDES, op. cit., p. 237.

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uma disposio fundamental que irradia sobre diferentes normas, atribuindo-lhes o esprito e servindo de critrio para a compreenso do sistema normativo. Portanto: violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos.395

Com a influncia dos princpios constitucionais, alterou-se todo o alicerce do Direito contratual, pois ao lado dos princpios que gravitam em volta da autonomia da vontade, surgiram outros condizentes com a funo social do contrato, como a boaf objetiva, o equilbrio econmico do contrato e a funo social do contrato. Portanto, o grande desafio do jurista, hoje, o de definir como os princpios atuais devem interagir com os princpios clssicos, pois estes no desapareceram, mas foram limitados em seu alcance e seu contedo, de acordo com as exigncias de ordem pblica.

3.1.1 O princpio da funo social do contrato396

Com a moderna teoria dos contratos, o juiz faz a reviso dos contratos, atenuando o rigor dos princpios clssicos, em especial o da autonomia da vontade, a da pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos pactos, o do consensualismo e da relatividade dos efeitos do contrato, de modo a proteger e amparar os hipossuficientes na relao, a fim de manter o equilbrio negocial.

Destaca-se, desde logo, que funo quer dizer "papel a desempenhar", "obrigao a cumprir, pelo indivduo ou por uma instituio. E social qualifica o que "concernente sociedade", "relativo comunidade, ao conjunto dos cidados de um pas". Logo, s se pode pensar em funo social do contrato, quando este

395

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1980, p. 230. 396 Vrias normas previstas no Cdigo Civil de 2002 afastam o carter absoluto da fora obrigatria dos contratos, como se pode verificar nos seguintes artigos, que esto relacionados com a funo social do contrato: o art. 108, 157, 170, 187, 406, 413, 423, 424 e 2.035, pargrafo nico.

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instituto jurdico interfere no domnio exterior aos contratantes, isto , no meio social em que estes realizam o negcio de seu interesse privado.397

Mister se faz ressaltar, que o contrato o centro da vida dos negcios, pois constitui-se num instrumento prtico que harmoniza interesses no coincidentes, a partir da declarao de vontade das partes. Desta forma, h uma estreita relao do contrato com a instituio jurdica da propriedade, pois o contrato instituio genuna do Direito privado, e passou a ganhar maior relevncia com o desenvolvimento do comrcio, sendo o grande responsvel pela expanso do capitalismo. O atributo da funo social inerente ao contrato e propriedade.

A funo social do contrato deve ser extrada do caput do art. 170 da Constituio Federal398, de modo que os contratos devem estabelecer-se numa ordem social harmnica.399 Na lei civil, a funo social do contrato foi inserida no artigo 421400, o que foi de grande relevncia jurdica e, especialmente, social, pois prope uma nova significao para as regras atinentes liberdade contratual, de
THEODORO JNIOR, 2003, p. 13. Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: III a funo social do contrato; 399 O exemplo a seguir, serve para ilustrar a aplicao prtica da funo social do contrato na jurisprudncia ptria: EMENTA: SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. REVISIONAL DE CONTRATO. FUNO SOCIAL DO CONTRATO. CDC. CONTRATO DE ADESO. ABUSIVIDADE. JUROS LIMITADOS. TABELA PRICE. TR. POUPANA. PERCENTUAL SOBRE RENDA. JUROS. REPETIO DO INDBITO. VEDADA A CUMULAO DE CORREO MONETRIA COM COMISSO DE PERMANNCIA. 1. REVISO DOS CONTRATOS. No Estado constitucional e democrtico de Direito, o contrato importante instrumento funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao Poder Judicirio adequ-lo realidade scio-cultural, podar os abusos e equilibr-lo. [...] A pendncia de litgio acerca do dbito de mtuo hipotecrio torna controvertida a liquidez da dvida e a mora, conferindo verossimilhana ao alegado direito sustao da execuo, para proteo da moradia, indispensvel operacionalizao da garantia constitucional dignidade humana, que se sobrepe a direitos meramente patrimoniais. [...] RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelao Cvel N 70007720204, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 07/04/2004). Fonte: WWW. tj.rs.gov.br. Acesso em 22 de maro de 2006. 400 No projeto de Lei n 6.960/2002, em relao ao princpio da funo social do contrato constam dois reparos de ordem terminolgica, e que de devero dar nova redao ao art. 421, se aprovados: A liberdade contratual ser exercidos nos limites da funo social do contrato. Neste projeto de lei esto previstas as seguintes alteraes: a) Substituir a expresso liberdade de contratar por liberdade contratual; b) Suprimir a expresso em razo, como forma de reforar a idia de limite de exerccio da liberdade contratual. Na verdade, estas alteraes v constituem-se numa melhoria redacional, bem como num verdadeiro aprimoramento do texto legal. Isto porque o princpio da autonomia da vontade se exterioriza por meio do exerccio de trs liberdades: de contratar, com quem contratar e de estabelecer o contedo do contrato. Logo, como a chamada liberdade de contratar no possui restries, constata-se que o art. 421 refere-se liberdade contratual limitada s normas de ordem pblica, como a prpria funo social do contrato.
398 397

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modo que todo o regime contratual privado passa a ser influenciado por este princpio. Assim, no somente o interesse do titular tutelado, mas tambm quele da coletividade, o que exprime a configurao solidarista do nosso ordenamento constitucional.401,402

Os interesses individuais das partes do contrato devem ser exercidos em conformidade com os interesses sociais. No pode haver conflito entre eles, pois prevalecem os interesses sociais. No Estado liberal, a dimenso social do contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao individual, a qual era o valor supremo, em que os nicos limites negativos eram os de ordem pblica e bons costumes, e no cabia ao Estado e ao Direito consideraes de justia social.403

Assim, a funo social do contrato, quando concebida como um princpio, significa que o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica que interessa s s partes contratantes, impermevel s condicionantes sociais que o cercam e que so por ele afetadas. Constitui-se num condicionamento adicional imposto liberdade contratual. O referido princpio encontra fundamento
401

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE SEGURO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA R. REPARAO DE DANOS MATERIAIS. SENTENA CONFIRMADA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS O seguro contempla cobertura para danos materiais sofridos por terceiros. E, tendo em conta a funo social do contrato, prevista no art. 421, do Cdigo Civil, que tem sua inspirao no princpio constitucional da solidariedade, contemplado no art. 3, I, da Constituio Federal, no pode a recorrente afirmar que no apresente qualquer responsabilidade em face do terceiro prejudicado por seu segurado. A responsabilidade da seguradora pelos danos causados a terceiros decorre do prprio contrato de seguro, independentemente da existncia de culpa. Recurso improvido. (Recurso Cvel N 71000799726, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 16/02/2006). 402 EMENTA: PLANO DE SADE EM BENEFCIO DE EMPREGADOS DE EMPRESA. CONTRATO FIRMADO ENTRE A COOPERATIVA MDICA E EMPREGADORA. CONTRATO EM FAVOR DE TERCEIROS. FUNO SOCIAL DO CONTRATO QUE FLEXIBILIZA O PRINCPIO DA RELATIVIDADE CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DO EMPREGADO AGIR DIRETAMENTE CONTRA A COOPERATIVA MDICA. PROCEDIMENTO CIRRGICO AUTORIZADO, APESAR DE HAVER RESTRIO CONTRATUAL SUA COBERTURA. DEVER DE SUPORTAR TODOS OS CUSTOS RELACIONADOS AO PROCEDIMENTO AUTORIZADO. RECURSO DESPROVIDO, EMBORA POR OUTROS FUNDAMENTOS. Pode o beneficirio de plano de sade contratado pelo empregador em benefcio de seus empregados agir diretamente contra a empresa gestora do plano, no havendo necessidade de agir contra a prpria empregadora. Uma das aplicaes prticas do princpio da funo social do contrato, ora positivado no novo Cdigo Civil (art. 421), consiste justamente na flexibilizao do clssico princpio da relatividade dos contratos. Havendo prova documental da autorizao de procedimento cirrgico que em princpio estaria excludo da cobertura (tratamento especializado que necessite utilizar qualquer tipo de vdeo, em geral), deve a gestora do plano arcar com todos os custos do procedimento autorizado, salvo demonstrao de concordncia do beneficirio em arcar com parte dos custos. (Recurso Cvel N 71000546648, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 20/07/2004). 403 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios contratuais. In:______, LYRA JNIOR, E. M. G. (coordenadores). A teoria do contrato e o Novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 15-16.

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constitucional no princpio da solidariedade, pois exige que os contratantes e os terceiros colaborem entre si, respeitando as situaes jurdicas anteriormente constitudas.404 A funo social do contrato405 pode ser vislumbrada sob dois aspectos: individual ou intrnseco relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesse prprios; e pblico ou extrnseco, que o interesse da coletividade sobre o contrato. Desta forma, a funo social do contrato s restar atendida se a sua finalidade a distribuio de riquezas for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar fonte de equilbrio social.406 Portanto, tem a funo de promover a igualdade, o equilbrio e a justia contratual, negando, sobretudo, o enriquecimento imotivado.407

Segundo Caio Mrio, a funo social do contrato serve de instrumento para limitar a autonomia da vontade, quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que esta limitao possa atingir a

404 405

NEGREIROS, 2006, p. 208-209. CIVIL. CONTRATOS DE OBRAS. APELAO. DNER. PAGAMENTO DE FATURAS.ATRASO. CORREO MONETRIA. EXPURGOS INFLACIONRIOS.1 - Os expurgos inflacionrios gerados em decorrncia do atraso dos pagamentos das faturas relativas aos contratos de obras so devidos, em vista da execuo dos servios de obras que foram prestados ao rgo apelante, que produz obrigao inconteste de reparar o ilcito (art. 37, 6 da Constituio Federal), dada a funo social do contrato e os princpios de probidade e boa-f. 2 - Incide a Lei 8.880/94 se comprovado que os contratos foram celebrados anteriormente, e ainda se assim no fosse, mesmo com o advento do plano real, a correo monetria em virtude do atraso no pagamento das obrigaes contratuais continua sendo devida. 3 - Havendo significativa desvalorizao da moeda e conseqente alterao do poder de compra com os sucessivos planos econmicos que foram implantados desde janeiro de 1998, e sua respectiva inflao, no constitui a incluso dos expurgos, acrscimo ou penalidade, mas, ao contrrio, busca apenas a recuperao real do valor da moeda, corroda pela inflao. 4 - Apelao da EMPA S/A SERVIOS DE ENGENHARIA parcialmente provida. 5 - Apelao do DNER e remessa oficial improvidas. (TRF 1 Regio. AC 2000.01.00.109587-0/DF; APELAO CIVEL. Relator: Ds. mMaria do Carmo Cardoso. 6 Turma. Data da deciso: 02/06/2003. Data de Publicao: 30/06/2003. 406 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. V. III. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6. 407 O Cdigo Civil prev nos artigos 884 a 886 sobre o enriquecimento sem causa, que exige os seguintes pressupostos: a ocorrncia de enriquecimento de uma das partes; o conseqente empobrecimento da outra; o nexo casual entre esse dois eventos; que o acrscimo seja sem justa causa; que no haja outro meio para a restituio do indevido. Est previsto nos artigos 884 a 886: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir. Art. 886. No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido.

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prpria liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato obrigatrio. Tal princpio desafia a concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. Essa constatao tem como conseqncia, por exemplo, possibilitar que terceiros, que no so propriamente parte do contrato, possam nele influir em razo de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.408

Portanto, se uma das partes for prejudicada com uma clusula que torne o cumprimento do contrato excessivamente oneroso, levando a parte ao

empobrecimento, a lei determina a resoluo do contrato ou a reviso de seus termos, conforme a atual teoria contratual, a fim de restabelecer o equilbrio contratual.

De fato, a pessoa no protegida pelo Direito somente pela sua existncia material, mas, tambm, pela sua feio espiritual. objeto de um Direito natural tanto a integridade do corpo quanto a integridade moral da pessoa, a atividade fsica e a atividade do pensamento. Alm das manifestaes diretas, o valor absoluto de pessoa se revela em todo o Direito, refletindo-se, inclusive, em disposies particulares. Ainda que sejam numerosos os vnculos jurdicos impostos aos indivduos, presume-se que a regra a imunidade de vnculo.409

A leitura do Direito Civil sob a tica constitucional atribui novos fundamentos e novos contornos liberdade contratual. Em meio ao processo de

despatrimonializao ou de funcionalizao do Direito Civil, a noo de autonomia da vontade sofre as modificaes no mbito do contrato, isto : a livre determinao do contedo encontra-se condicionada observncia de regras e de princpios constitucionais, o que significa conceber o contrato como um instrumento a servio da pessoa, sua dignidade e desenvolvimento. So observados valores como a justia social, solidariedade, erradicao da pobreza, proteo ao consumidor, entre outros, o que indica que o direito dos contratos no est parte do projeto social

408

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 11. ed. atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003, V. III, p. 13-14. 409 DEL VECCHIO, Giorgio. Princpios Gerais do Direito. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 49-50.

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articulado pela ordem jurdica ptria. Com a instituio de novos princpios410 foi quebrada a hegemonia atribuda autonomia negocial.411

Diante da funo promocional que o contrato possui, cabe instituir valores que interessam a toda a sociedade, de forma que o contrato possui uma funo que vai muito alm da esfera jurdica dos contratantes, apenas. Alm disso, numa sociedade de consumo e de massa, o contrato deve facilitar o acesso a esses bens, cumprindo um papel distributivo. Para Aristteles, por sua vez, havia a necessidade de assegurar um equilbrio que garantisse a igualdade entre os particulares, mediante a atuao de uma justia corretiva de desigualdades.412

A funcionalidade serve como elemento auxiliar na construo e definio de standards de comportamento, como importante contraponto a impedir os efeitos nefastos da autonomia da vontade. Desta forma, as clusulas contratuais so submetidas ao teste da insero social e da ponderao de princpios constitucionais, e s aps este processo que so consideradas adequadas, ou no, ordem jurdica.413

Desse modo, o negcio jurdico tem relevante papel na ordem econmica indispensvel ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade. Os terceiros tambm tm o direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato, desviado de sua natural funo econmica e jurdica, possa ter na esfera de quem no participou de sua pactuao.414

Nessa ordem, so tendncias do Direito privado no s a compatibilizao do princpio da liberdade com o da igualdade, mas tambm a busca da expanso da

410

Estes novos princpios encontram fundamento na Constituio Federal, seja com desdobramentos da clusula geral da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), seja com princpios instrumentais da tica solidarista (art. 3, inciso I), seja como corolrio do valor da livre iniciativa (art. 1, inciso IV), seja na condio de princpios componentes da ordem econmica constitucional (art. 170 e seguintes), da qual a ordem contratual faz parte. 411 NEGREIROS, 2006, p. 107-108. 412 GHESTIN, Jacques e ARISTTELES ambos citados na obra de GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 35. 413 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A responsabilidade civil e a hermenutica contempornea: uma nova teoria contratual? In: LBO, P. L. N.; LYRA JNIOR, E. M. G. (coordenadores). A teoria do contrato e o Novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 271. 414 GODOY, op. cit., p. 30.

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personalidade individual de forma igualitria e o desenvolvimento da comunidade como um todo, mesmo que ao custo de diminuir a esfera da liberdade individual.415

Na nova concepo, o contrato passa a ser um instrumento jurdico e social, para a qual no s importa a manifestao da vontade (consenso), mas os efeitos do contrato na sociedade que so levados em conta, e onde a condio social, cultural e econmica das pessoas nele envolvidas ganha destaque. Na sociedade de consumo atual, busca-se o equilbrio nas relaes contratuais, sendo que o Direito destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativa e a boa-f das partes contratantes.416

Em vista desta situao, foram inseridos no ordenamento privado vrios instrumentos417jurdicos capazes de mitigar os efeitos nocivos de um contrato, proporcionando equilbrio e justia contratual: a funo social do contrato (art. 421); a boa-f objetiva (art. 113, 187); a desproporo (art. 317)418, a teoria da onerosidade excessiva (art. 478), o ato ilcito (art. 187)419, a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 50)420, o estado de perigo (art. 156)421, a leso422 (art.
TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 23. 416 MARQUES, 2005, p. 210. 417 No presente estudo, foram escolhidos apenas alguns destes instrumentos. 418 Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. 419 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 420 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. 421 Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. 422 A Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) combate a leso nos contratos de consumo, em seu Art. 6, inciso V, dizendo que o consumidor tem direito: a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, e no Art. 39, inciso V capitulou como prtica abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Alm disso, o Art. 51, inciso IV estabeleceu a nulidade.
415

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157)423, o contrato de adeso (art. 423424 e 424)425, a resilio unilateral (art. 473)426 e o enriquecimento sem causa (art. 884)427. Assim, Cdigo Civil ampliou o rol de vcios contratuais, a fim de mitigar os efeitos nocivos dos contratos s partes e coletividade.

Os instrumentos de realizao da funo social do contrato so considerados um claro progresso da legislao, na tentativa de se adequar s exigncias econmicas e sociais da realidade. Atualmente, necessria uma interveno legislativa mais abrangente, no sentido de coibir o excesso de autonomia de vontade, a fim de reequilibrar a comutatividade dos contratos e proporcionar a justia contratual.

Neste contexto, permite-se uma maior atuao da hermenutica, haja vista que o Cdigo Civil est repleto de clusulas gerais e de conceitos abertos e indeterminados, sendo possvel a efetivao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Assim, h uma possibilidade maior de adaptar o Cdigo realidade social, com vistas a ensejar a formao de modelos jurdicos inovadores, abertos, contnuos e flexveis.

A hermenutica est comprometida com os ideais de eqidade, solidariedade, as teorias humanizadoras do Direito a da leso, a da impreviso, a do abuso de direito, a do enriquecimento sem causa. um trabalho de abrandamento da rigidez
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. o 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. o 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. 424 Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. 425 Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. 426 Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. 427 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.
423

127

contratual, pelo fato de que os princpios tradicionais individualistas e severos sofrem freqentes derrogaes, em proveito da justia contratual e da

interdependncia das relaes entre os homens. Com isso, as intervenes legislativas se multiplicam, ou seja, tudo vai sendo regulamentado com mincia. Por exemplo, os preos das utilidades so tabelados; o inquilino protegido contra o proprietrio; os agricultores so beneficiados com as moratrias e o reajustamento econmico; a usura coibida; a compra de bens a prestaes regulada de modo a resguardar os interesses do adquirente. Essas medidas so contrrias autonomia da vontade e aos princpios clssicos, em especial, a pacta sunt servanda.428

Em relao s clusulas gerais, conceitos abertos e indeterminados - o Judicirio passou a desempenhar um papel relevantssimo e teve suas funes ampliadas, de modo a corresponder s demandas sociais, competindo-lhe interpretar e aplicar os direitos fundamentais luz dos valores axiolgicos da Constituio Federal.

3.1.1.1 A funo social do contrato e a funo econmica

A funo social do contrato e a funo econmica do contrato so coisas distintas, e devem coexistir harmonicamente. O lucro no vedado em nosso sistema civil, sendo at regulamentado de forma limitada, nas relaes interprivadas.429 A propriedade e a iniciativa econmica, mesmo que voltada satisfao dos interesses particulares, no perdem essa caracterstica, mas submetem-se a uma funcionalizao a objetivos constitucionais430, voltando-se prossecuo de interesses heteroindividuais.431

428 429

BESSONE, 1997, p. 36. O Supremo Tribunal Federal a Corte que tem como principal funo a de interpretar a Constituio Federal, mas reiteradamente vem decidindo pela no auto-aplicao do art. 192, pargrafo 3, justificando que o mesmo precisa ser antes regulamentado por lei ordinria. 430 A Constituio Federal de 1988 instituiu o Estado Democrtico de Direito, sendo que no seu prembulo constam as diretrizes do mesmo: [...] assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. 431 GODOY, 2004, p. 25.

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Conforme Bierwagen, o contrato possui trs principais funes: uma econmica, pois instrumento de circulao de riquezas e difuso de bens; outra regulatria, pois atravs deste instrumento so constitudos direitos e obrigaes; e por fim, social dirige-se satisfao de interesses sociais.432

evidente que a funo econmica est implcita no mbito da livre iniciativa, a qual considerada legalizada, to-somente, se cumprida a explcita funo (social) de dignificao dos sujeitos contratantes. A funo econmica do contrato nem sempre pode se revelar na relao jurdica contratual, no sendo a patrimonialidade o pressuposto de sua eficcia.433

Assim, a funo social que se atribui ao contrato no pode ignorar sua funo primria e natural, que a econmica. Ao contrato cabe uma funo social, mas no uma funo de assistncia social. O contrato no ser o remdio para tal carncia, por mais que o indivduo merea assistncia social. O instituto econmico e tem fins econmicos a realizar, que no podem ser ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei.434

Nesta perspectiva, pode-se afirmar que a funo social no se apresenta como meta do contrato, mas como limite da liberdade do contratante de promover a circulao dos bens patrimoniais (Cdigo Civil, art. 421),435 mas como um limite que interfere profundamente no contedo do negcio, pelo papel importante que o contrato tem de desempenhar na sociedade.436 Para que o contrato atinja a sua funo social deve haver uma ponderao de valores, atravs do princpio da proporcionalidade, a ser realizada pelo juiz.

Assim, deve haver uma aproximao entre a segurana e justia, ou seja, a segurana deve deixar de se identificar com a mera noo de legalidade ou de
432 433

BIERWAGEN, 2003, p. 41. NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil-constitucional. 6 tiragem. Curitiba: Juru, 2006, p. 245. 434 THEODOR JNIOR, 2003, p. 98. 435 Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 436 Ibidem, p. 99-100.

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positividade do Direito para se conectar com bens jurdicos bsicos sociais e necessrios. A justia deve perder sua dimenso ideal e abstrata para incorporar as exigncias igualitrias e democratizadoras, que informam seu contedo no Estado social de direito.437

Originariamente, o contrato surgiu como um instrumento de concretizao da vontade das partes, tendo por objetivo a circulao de riquezas, motivo pelo qual possui estreita relao com a propriedade: a propriedade o segmento esttico da atividade econmica, enquanto que o contrato seu segmento dinmico.438

Um exemplo bem caracterstico refere-se possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador439, em que divergem tanto a doutrina e a jurisprudncia: uma corrente de pensamento considera o inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90 plenamente constitucional440, o que autoriza a possibilidade de penhora do bem de
437

LUO, Perez apud SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princpio da funo social do contrato. Curitiba: Juru, 2005, p. 125. 438 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios contratuais. In: ______, LYRA JNIOR, E. M. G. (coordenadores). A teoria do contrato e o Novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 16-17. 439 Importante destacar que h uma evidente diferena entre a concepo de bem de famlia do Cdigo Civil, hoje regulado pelos artigos 1711 e seguintes, e o bem de famlia da Lei 8.009/90, que remete a uma idia mais social deste relevante bem fundamental para as necessidades e a dignidade humanas. Os bens devem ser classificados conforme a sua necessidade no que diz respeito dignidade humana, podendo ser essenciais, teis e suprfluos. Ento, a vida digna o parmetro de interpretao e aplicao das normas de Direito Civil. 440 Neste sentido, seguem as seguintes decises: Locao Fiana Penhora Bem de famlia. Sendo proposta a ao na vigncia da Lei 8.245/1991, vlida a penhora que obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatcio da impenhorabilidade do bem de famlia. Recurso provido. STJ REsp 299663/RJ j. 15.03.2001 5. Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Data do julgamento 02.04.2001, p. 334.Execuo Penhora Bem de famlia Fiador Inconstitucionalidade do art. 3., inciso VII, da Lei 8.009/1990 No reconhecimento. No inconstitucional a exceo prevista no inciso VII do art. 3., da Lei 8.009/1990, que autorizou a penhora do bem de famlia para a satisfao de dbitos decorrentes de fiana locatcia. 2. TACSP, Ap. c/ Rev. 656.658-00/9 1. Cm. Rel. Juiz Vanderci lvares j. 27.05.2003. LOCAO. FIANA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEO. ARTIGO 82, LEI 8.245/91. ARTIGO 3, LEI 8.009/90. NOVA REDAO. O ordenamento jurdico ptrio possui como regra a impenhorabilidade do bem de famlia. Porm, com as disposies trazidas pela Lei 8.245/91, em seu artigo 82, que no confere ao referido bem, ainda que seja o nico, o carter da impenhorabilidade, nova redao foi dada ao artigo 3 da Lei 8.009/90, mormente pela introduo do inciso VII em seu rol. Configura-se vlida a penhora do bem de famlia para garantir dbitos decorrentes de fiana locatcia. Precedentes do STJ. Esta Corte tem como recomendao mais adequada a orientao segundo a qual o bem, se for indivisvel, ser levado por inteiro hasta pblica, cabendo outra metade proprietria, 50% do preo alcanado. REsp 583.484/GO, 6 Turma, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 29/03/2004. A deciso do Supremo Tribunal Federal, inclusive, foi no sentido de considerar a penhora do bem de famlia do fiador plenamente constitucional (ver recurso extraordinrio n 407688, de fevereiro de 2006), pois a falta de fiana torna invivel a locao. Desta forma, pode ser afetada a dignidade e o direito fundamental moradia de milhares de inquilinos, que necessitam deste tipo de garantia. Alm disso, a fiana considerada uma das principais formas de garantia aceita no direito ptrio.

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famlia do fiador, ao passo que a outra considera o nico bem de famlia do fiador uma lei inconstitucional e, portanto, impenhorvel.441

Com o fenmeno da Constitucionalizao do Direito privado e com a influncia direta dos princpios constitucionais, o contrato passou a ter uma funo a mais alm da circulao de riquezas, desempenhando, precipuamente, um relevante papel social.

3.1.2 O princpio da boa-f objetiva442

Inicialmente, h que se destacar que a boa-f443 encontra sua origem no Direito romano, e constitui-se sobre a base lingstica e conceitual da fides romana.

441

No entanto, uma pequena parcela, orienta-se no sentido de considerar inconstitucional o inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009 de 1990, introduzido pela Lei 8.245 de 1991, eis que no foi recepcionado pelo art. 6 da Constituio Federal, conforme a redao dada pela Emenda Constitucional de n 26/2000. O Supremo Tribunal Federal, em deciso indita no pas, considerou-o inconstitucional: EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA. IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR. IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no- recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido. REsp. 352.940/SP, de 25 de abril de 2005. Rel. Min. Carlos Velloso. A partir da anlise dessas decises, pode-se constatar que com a penhora do bem de famlia do fiador h uma violao direta ao princpio fundamental mximo da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), do direito moradia (art. 6). Desta forma, h dois aspectos a serem relevados: por um lado, a corrente favorvel impenhorabilidade est em sintonia com as premissas de um Estado Social, que prev a fora normativa da Constituio e pressupe o bem-estar social; por outro lado, os locadores, com essa orientao, podem comear a exigir outras modalidades de garantia, com a qual nem sempre o locatrio vai dispor. 442 Para fins deste estudo, ser abordado com maior nfase a grande novidade do Cdigo Civil: a boa-f objetiva que passa a ter uma funo que vai muito alm da mera inteno, pois passa a ser uma norma de conduta. 443 Neste sentido, segue a seguinte jurisprudncia: EMENTA: APELAO CVEL. ALIENAO FIDUCIRIA. NEGCIO JURDICO BANCRIO. CONTRATOS DE EMPRSTIMO. POSSIBILIDADE DA REVISO DO CONTRATO. O alcance da justia social, sob o plio da igualdade de direitos e deveres, tem sua dimenso e peso na institucionalizao da defesa do consumidor, como princpio insculpido na ordem econmica da Carta Poltica de 1988 (art. 170, inciso V). Desse modo, incumbe ao Poder Judicirio impedir o desequilbrio na relao de consumo. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECLARAO DE NULIDADE DE CLUSULAS ABUSIVAS. A proteo de determinados interesses sociais passa a ser exigncia do ordenamento jurdico baseado na relao de consumo, de molde a valorizar a boa-f contratual e a legtima confiana do consumidor ou, mesmo, a afastar a lesividade como fator do desequilbrio negocial. Aplicao da Smula n 297 do STJ, cuja redao do verbete a seguinte: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. [...] (Apelao Cvel N 70009374422,

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Especialmente aps o perodo de expanso do Imprio romano, verificou-se uma expanso de seu contedo, em decorrncia das influncias filosficas recebidas pelos juristas romanos, e em conformidade com a mutao de seus diversos institutos jurdicos.444

H quem afirme que o princpio da boa-f teve origem no Direito alemo, em que se pode identificar tanto a boa-f subjetiva (guter glauben) como a boa-f objetiva (Treu und Glauben), que designa a lealdade por confiana. Entre os germnicos, a boa-f assumiu o contedo de juramento de honra como forma de reforar a responsabilidade pessoal do devedor, garantindo a manuteno e o cumprimento da palavra. Assim, dois aspectos passam a ser observados: a lealdade, mediante o cumprimento exato da obrigao contratual; e a necessidade, ou seja, observar os interesses da outra parte.445 O princpio da boa-f446 sempre fez parte da teoria clssica dos contratos, mais precisamente dos princpios fundamentais, juntamente com os princpios da autonomia da vontade, do consensualismo (em que o acordo de vontades era suficiente para a perfeio dos contratos), da fora obrigatria dos pactos (princpio da intangibilidade contratual), alm do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos (efeitos que vinculam apenas as partes). Mas a ausncia de uma regra especfica sobre a boa-f serviu, infelizmente, de justificativa para a sua inaplicabilidade, embora esse argumentos seja infundado.447

Por bvio, a falta de previso expressa no Cdigo Civil no motivo para a sua inutilizao. O princpio da fora obrigatria dos pactos (pacta sunt servanda), por exemplo, tambm no foi inserido expressamente, mas foi utilizado com absoluto

Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 27/04/2006). 444 GOMES, 2004, p. 117. 445 LISBOA, 2002, p. 61. 446 O Cdigo Civil de 1916 no previu regra geral de boa-f, embora tenha constado em vrios dispositivos, como por exemplo, nos arts. 112 (fraude contra redores), 221 (casamento nulo e anulvel), 255, pargrafo nico (direitos e deveres da mulher), 490, 491, 514, 516 (posse), 549 (construes e plantaes), 551 (usucapio ordinrio), 612 (especificao), 622 (tradio), 935 (pagamento), 968 (pagamento indevido, 1272 (depsito, 1318 (extino de mandato), 1382 (contrato de sociedade), 1404 (dissoluo da sociedade), 1443 (contrato de seguro), 1477 (dvidas de jogo) e 1507 (ttulos ao portador). 447 DONNINI, 2004, p. 75.

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rigor, ao longo de muitas dcadas em nosso pas, como se fosse o nico da teoria contratual.448 O fato que antes da entrada em vigor do Cdigo Civil, prevaleceu um pensamento capitalista, centrado na segurana dos negcios e sua circulao, inexistindo, assim, uma preocupao acentuada com relao justia nas relaes jurdicas.

Relevante destacar que h dois tipos de boa-f: a subjetiva presente no Cdigo Civil de 1916, refere-se a aspectos internos dos sujeitos, ao estado de desconhecimento ou compreenso equivocados acerca de determinado fato; e a objetiva449 que a grande novidade prevista no Cdigo Civil de 2002 prevista no artigo 113450, art. 187451 e art. 422.452 que estabelece um padro de comportamento externo, impe um padro de conduta inerente ao homem leal, honesto, correto.453

A boa-f subjetiva tem essa denominao porque para o exegeta levado em considerao o intuito, a convico, o estado psicolgico desse sujeito. Trata-se do convencimento do indivduo de que est a agir de acordo com o Direito. Ao intrprete cabe a anlise do estado psicolgico, da convico de um princpio geral, do exame se existia ou no o desconhecimento, a ignorncia do vcio.454 A caracterstica principal dessa modalidade a inteno da pessoa, uma situao ou fato psicolgico.

J a boa-f objetiva desliga-se do elemento vontade, pois parte-se do pressuposto que ao lado dos vnculos criados pelo acordo de vontades, h deveres paralelos criados pelo acordo de vontade, que a doutrina chama de deveres acessrio.
448 449

DONNINI, 2004, p. 75-76. Deve-se ressaltar que a boa-f objetiva no teve sua estria no Cdigo Civil, mas no Cdigo de Defesa do consumidor Lei 8.078/90, que, alm deste, ainda traz muito outros princpios constitucionais. 450 Art. 113- Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme e boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. 451 Art. 187- Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 452 Art. 422- Os contratantes so obrigados a guardar, assim, na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 453 BIERWAGEN, 2003, p. 52. 454 DONNINI, op. cit., p. 67.

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[...] a boa-f objetiva distancia-se da noo subjetiva, pois consiste num dever de conduta contratual ativo, e no de um estado psicolgico experimentado pela pessoa do contratante; obriga a um certo comportamento, ao invs de outro; obriga colaborao, no se satisfazendo com a mera absteno, tampouco se limitando funo de justificar o gozo de benefcios que, em princpio, no se destinariam quela pessoa. No mbito do contrato, portanto, o princpio da boa-f impe um padro de conduta a ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao dos interesses um do outro, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a existncia jurdica do contrato 455 celebrado.

No possvel determinar com absoluta exatido o que vem a ser um comportamento leal, honesto, correto, cabendo ao intrprete456 estabelecer o seu sentido e contedo, mas o que vale verificar o padro objetivo da conduta, em determinado momento histrico e meio social.

Por isso, considerado uma clusula geral - preceito genrico e aberto - eis que a lei no define uma padro de conduta ou determina o que a boa-f, cujo contedo haver de ser completado e definido casuisticamente pelo juiz, exigindolhe um trabalho de adaptao a ser cumprido por meio da hermenutica, da interpretao.457

De fato, difcil definir um conceito nico de boa-f, pois o mesmo apresenta vrios sentidos, relacionando-se idia de justia, ora como regra de conduta (boaf objetiva), ora estado de esprito (boa-f subjetiva), mas cada um destes sentidos deve ser construda a partir de critrios prprio, que no permitem a unificao num nico conceito.458
Com efeito, o princpio da boa-f representa, no modelo atual de contrato, o valor da tica: lealdade, corrreo e veracidade compem o seu substrato, o que explica a sua irradiao difusa, o seu sentido e alcance alargados, conforme todo o fenmeno contratual e, assim, repercutindo sobre os demais princpios, na medida em que todos eles assoma o repdio ao abuso da liberdade contratual a que tem dado lugar a nfase excessiva no 459 individualismo e no voluntarismo jurdico.
455 456

NEGREIROS, 2006, p. 122-123. Trata-se, pois, de uma clusula geral, um conceito aberto ou indeterminado, passvel de interpretao, o que, segundo os crticos, pode gerar incertezas, haja vista que o magistrado tem a possibilidade de estabelecer uma norma ao caso concreto, de forma autoritria e discricionria. 457 THEODORO JNIOR, 2003, p. 17. 458 BIERWAGEM, 2003, p. 50. 459 NEGREIROS, op. cit., p. 116.

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A fundamentao constitucional do princpio da boa-f assenta na clusula geral de tutela da pessoa humana, em consonncia ao ditame constitucional, que determina como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito ao ser humano fundamental a toda e qualquer relao jurdica. H, pois, uma valorizao da dignidade da pessoa humana em substituio autonomia do indivduo, na medida em que as relaes obrigacionais passam a constituir-se num espao concretizao da cooperao e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana.460

A boa-f pode funcionar como instrumento para suprimento de lacunas, desenvolvendo, assim, uma funo integradora. Determina obrigaes que no foram explicitamente estabelecidas pelas partes, mas que decorrem das legtimas expectativas que os contratantes nutrem em relao ao contrato.461

So trs as finalidades principais imputadas boa-f objetiva: a) A de servir de cnone hermenutico-integrativo contratual essa funo pode ser subdividida em duas diretivas: a.1) como elemento hbil para preenchimento de lacunas existentes nas relaes contratuais e, a.2) deve ser entendida como inclusa nas relaes contratuais, independentemente da vontade das partes; b) A de norma criadora de deveres jurdicos entre as partes contratantes determina o comportamento adequado, em vista do fim contratual. Esses deveres vinculam as partes contratantes, salvaguardando o prprio ajuste contratual, obrigando-as a respeitar as exigncias das relaes econmico-social em que se encontram, levando em considerao o interesse no s das partes diretamente envolvidas, mas da sociedade; c) Servir de norma limitadora do exerccio de direitos subjetivos que conseqncia lgica da segunda, ou seja, ao criar deveres para as partes, correlativamente, na maioria das situaes, a boa-f estar limitando ou restringindo o direitos das mesmas.462
460 461

NEGREIROS, 2006, p. 117-118. BIERWAGEN, 2003, p. 55. A autora, na mesma obra e pgina, traz o exemplo: determinado supermercado encomenda ovos de Pscoa, mas deixa de fixar data para entrega. No poder o fornecedor alegar que a no-designao da data permitia-lhe determinara data de entrega, fazendoa aps a festividade. Supe-se que h um dever de cooperao imposto pela boa-f objetiva. 462 LEAL, Larissa. Boa-f contratual. In: Lbo, P. L. N.; Lyra Jnior (coordenadores). A teoria do contrato e o Novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003, p. 29-30.

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De acordo com a concepo subjetiva - o que vale no a teoria da vontade, mas h primazia da vontade real (efetiva) do declarante, ao passo que na concepo objetiva o que vale no a vontade real, mas o sentido desta vontade. Desta forma, a previso segundo o qual os contratos devem ser executados de boaf significa que o esprito vem prevalecendo sobre a letra, obrigando ao que neles est expresso, de acordo com a eqidade, o costume e a lei, bem como deve ser levado em considerao, a real inteno das partes contratantes, o que demonstra a valorizao jurdica do elemento interior ou psquico das relaes humanas.463

Inegavelmente, os princpios da boa-f, da justia contratual e da autonomia privada se relacionam e, aliados funo social, se completam, ou seja, guardam entre si, uma relao de complementao e de necessria harmonizao (e no de limitao. A liberdade contratual necessita de justia contratual, como corretivo, tanto quanto a justia contratual pressupe a liberdade contratual.464 O princpio em questo tambm impe deveres instrumentais465, denominados laterais ou anexos, os quais no esto abrangidos pela prestao principal que compe o objeto do vnculo obrigacional, mas caracterizam a correo do comportamento dos contratantes, haja vista que o vnculo obrigacional deve traduzir uma ordem de cooperao, exigindo de ambos os obrigados que atuem em favor da consecuo da finalidade que justificou a formao daquele vnculo.466
463 464

DEL VECCHIO, 2003, p. 63. GODOY, 2004, p. 33. O autor utilizou algumas lies de Karl Larenz, da obra Derecho Civil: parte general, traduo de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Madrid: EDERSA, 1978, p. 64. 465 Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratual.Deveres anexos ao contrato. O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. A violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. A alterao dos valores arbitrados a ttulo de reparao de danos extrapatrimoniais somente possvel, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisrio ou exagerado. Recursos no providos. REsp 595631 / SC ; RECURSO ESPECIAL. Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI. rgo Julgador: T3 - Terceira Turma. Data do Julgamento: 08/06/2004. Data da Publicao/Fonte DJ 02.08.2004, p. 391. 466 NEGREIROS, 2006, p. 150. A autora considera como deveres instrumentais, como exemplo, um contrato de locao o dever principal, por parte do locador a entrega do bem em condies de ser utilizado pelo locatrio, ao passo que a este ltimo cabe o pagamento do preo ajustado. Porm, nesta relao, podem ser atribudos diversos deveres aos contratantes, de modo que o contrato de locao atinja sua finalidade. Tambm constituem-se exemplos de boa-f o dever de o locatrio comunicar ao locador a existncia de cupinzeiros, que no futuro possam causar danos ao imvel. Ao proprietrio, cabe o dever de, ainda na fase das tratativas, dar ao futuro locatrio informao correta

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Desta forma, a existncia de deveres instrumentais (especificaes do princpio da boa-f), significa que incidem valores diversos dos individualistas. H um alargamento do contedo do contrato, que resulta de uma interveno heternoma (legal ou judicial), de forma que o contrato atenda as finalidades sociais. Assim, a boa-f atenua a distino existente entre as responsabilidades contratual e extracontratual.467

A boa-f no pode ficar restrita contratao e execuo do contrato, mas deve se espraiar sobre todo o iter contratual, como por exemplo, sonegando informao relevante sobre o negcio e nas etapas de concluso e execuo agir de forma honesta e correta, para ento, findo o contrato, na fase ps-contratual conduzir-se como se nenhum negcio houvesse existido, ao revelar segredo do qual teve conhecimento em virtude de contrato ou no garantindo outra parte a fruio do resultado.468
[...] o princpio da boa-f, exigindo comportamento leal e tendo por objetivo proporcionar aos sujeitos de qualquer relao obrigacional aquela confiana que necessria relaes sociais de intercmbio de bens e servios, j uma antecipao do princpio da justia contratual, que prev, substancialmente, o equilbrio entre os compromissos assumidos e 469 beneficentes esperados.

Assim, a boa-f o dever de conduta do homem mdio, exigvel no mbito do direito das obrigaes, que no se confunde pela situao ou fato psicolgico da boa-f. um dever de conduta que deve estar presente em todas as fases do contrato, desde as contrataes preliminares, passando pela formao e execuo do contrato, at mesmo aps a sua extino.470
acerca de circunstncias especficas que possam influir na deciso de contratar ou no. Os deveres anexos ou instrumentais diferem caso a caso, conforme a funo social e econmica do negcio. Na compra e venda de um automvel, por exemplo, h deveres de informao com diferentes nveis de intensidade. Cf. NEGREIROS, 2006, p. 150-154, passim. 467 NEGREIROS, op. cit., p. 155. 468 BIERWAGEN, 2003, p. 58. 469 ELESBO, 2000, p. 158-159. 470 Como exemplo de aplicao da boa-f objetiva na fase ps-contratual, Tartuce apresenta os seguintes: a prtica do recall (muito comum entre as empresas fabricantes de veculos, que chamam os consumidores para troca de peas, visando evitar prejuzos futuros; a reciclagem de pneu velho, a cada pneu novo comercializado, conforme a resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA. Alm disso, os fabricantes devem comprovar o destino de cada pneu recolhido para reciclagem, denotando a responsabilidade ps-contratual; outra resoluo desse Conselho dispe sobre o uso de pilhas e baterias, que tenham em suas estruturas produtos no-substituveis. No

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Deve prevalecer a lealdade, a honestidade e a confiana recproca entre o credor e o devedor, a fim de que seja almejada a justia contratual, evitando, dessa forma, o enriquecimento injusto.471 Portanto, a boa-f objetiva constitui:
[...] um estado de esprito, que leva o sujeito a praticar um negcio em clima de aparente segurana. Assim, desde o incio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situaes atinentes contratao, procurando razoavelmente equilibrar as prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos fins econmicos e sociais do contratado; tudo para que a extino do contrato no provoque resduos ou situaes de 472 enriquecimento indevido, sem causa. (grifo nosso).

Trata-se, pois, de um princpio tico, fundamental para proporcionar a segurana das relaes jurdicas e a reciprocidade entre as partes. O dever de agir de acordo com a boa-f est presente em todas as fases da vida do contrato. Ela tem uma primeira manifestao logo nas negociaes que precedem o contrato, resultando da sua violao a responsabilidade pr-contratual, mas a sua importncia s revelada, em plenitude, na concluso do pacto, na sua interpretao e execuo. justa causa para justificar a extino de obrigaes, com resoluo de contratos.473

Neste sentido, apesar de o art. 422 do Cdigo Civil prever a boa-f, no faz meno boa-f na fase ps-contratual.474 Bastava copiar o Cdigo de Defesa do

caso, h evidente responsabilidade doas fabricantes e comerciantes a retirada de produtos do mercado, tendo em vista o impacto ambiental que este produtos podem causar, demonstrando a evidente responsabilidade, que ampliada para depois da efetivao do contrato. TARTUCE, op. cit., p. 181-182. 471 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. 472 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. So Paulo: Atlas, 2002, p. 26. 473 ELESBO, 2000, p. 160. 474 Por tal razo, o projeto n 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, prope a alterao do art. 422, o qual passaria a ter a seguinte redao: os contratantes so obrigados a guardar, assim nas negociaes preliminares e concluso do contrato, como em sua execuo e fase pscontratual, os princpios de probidade e boa-f e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade. Cf. TARTUCE, 2005, p. 180. Infelizmente,

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Consumidor475, neste particular. Na prtica, este princpio j vinha sendo aplicado de maneira ampla, mas que com a previso (incompleta) a interpretao e aplicao at pode ser mitigada.476

Com estas alteraes, coteja-se as seguintes alteraes: a extenso do princpio da probidade e de boa-f s negociaes preliminares e fase pscontratual e o dever de os contratantes observarem no s tais princpios, mas tambm tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da eqidade.477,478

Inegavelmente, contraria a boa-f permitir que, em nome da intangibilidade da vontade negocial, seja distorcida a finalidade econmico-social do contrato ou determinada clusula contratual seja desconsiderada pelo julgador. Nestes termos, a boa-f o fundamento prximo e imediato, ao passo que a finalidade social da lei o fundamento remoto.479

essa proposta foi rejeitada pela Comisso de Constituio, Justia e Redao da Cmara de Deputados. 475 A boa-f objetiva est prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, sob a forma de uma clusula geral, no artigo 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; [...] . Ocorre, porm, que com a insero do princpio da boa-f no Cdigo Civil, a sua aplicao vai muito alm das relaes de consumo. 476 TEPEDINO, 2006, p. 359. 477 O juzo da eqidade restrito s hipteses em que houver expressa autorizao legal (art. 127 do Cdigo de Processo Civil). No Cdigo Civil, a eqidade est prevista, por exemplo, no art. 924 que autoriza o juiz a reduzir o montante da clusula penal proporcionalmente ao cumprimento da obrigao. Hoje, porm, o juiz tem o dever de proceder reduo eqitativa da penalidade. Consoante a anlise da jurisprudncia ptria, constata-se que h decises apoiadas na eqidade em hipteses no abrangidas por permissivos legais expressos. Em matria de clusula penal, por exemplo, a posio do Supremo Tribunal de Justia no sentido de que a clusula penal poderia ser reduzida judicialmente, mesmo quando no tivesse verificado o cumprimento parcial da obrigao, ou seja, mesmo fora da hiptese previstas no art. 924 do Cdigo Civil de 1916. Hoje, porm, a reduo por eqidade aos casos em que a multa seja manifestamente excessiva, independentemente de se ter verificado o cumprimento parcial da obrigao. invocado, falta de previso legal para decidir por eqidade, o art. 5 da lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto-lei n 4.657/42, que trata dos fins sociais. Cf. NEGREIROS, 2006, p. 135-136. Neste sentido, o art. 5 da lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) determina o seguinte: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 478 BIERWAGEN, 2003, p. 58-59. 479 NEGREIROS, op. cit., p. 136-137.

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Importante destacar ainda, que a boa-f est diretamente relacionada teoria do abuso de Direito.480 No ordenamento jurdico brasileiro, eles complementam-se, operando aquela como parmetro de valorao do comportamento dos contratantes: o exerccio de um direito ser irregular, e nesta medida abusivo, se consubstanciar quebra de confiana e frustraes de legtimas expectativas, ou seja, o

comportamento formalmente lcito, que consiste no exerccio de um direito, passa a dar lugar a um comportamento contrrio boa-f sujeito ao controle da ordem jurdica.481

A boa-f, em nvel concreto (negocial), instrumento que efetiva o princpio constitucional da solidariedade.482 A transparncia (chiarezza, precisione e transparenza) decorre do princpio da boa-f objetiva, pois impe ao contratante que fixa o contedo do contrato a necessidade de informar o outro contratante, que, por ser o aderente, considerado o mais vulnervel. O dever de informao significa consapevolenza (cincia ou conhecimento).483 Esta teoria da objetividade refora a idia de que no s basta a declarao de vontade, pois, muitas vezes, aquilo que abusivo aquilo que desconhecido.484
A transparncia est em harmonia e consagra a confiana negocial, pois, quando o predisponente no informa com adequao os termos da avena, levando o aderente a assumir deveres contrrios aos seus interesses patrimoniais e existenciais, caracteriza-se a violao da confiana depositada no outro e na sua postura contratual. E a confiana contratual nunca se fez to importante, uma vez que cresce o desestmulo leitura de instrumento previamente redigido, em face da incapacidade do aderente em altera-lo, pois inexistente o poder de negociao. Do que adianta ler, se no posso modifica-lo? Assino-o e consumo o bem da vida! A confiana 485 negocial h de ser garantida pelo respeito ao princpio da transparncia.

Dentro da boa-f objetiva est prevista tambm a boa-f subjetiva.486 Convm ressaltar que a boa-f objetiva atua como guardi do sinalagma contratual,

480

No Direito portugus, h uma relao entre o princpio da boa-f e o abuso de direito, conforme o disposto no art. 334: legtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. 481 NEGREIROS, 2006, p. 141. 482 NALIN, 2006, p. 129-130. Na verdade, o princpio da boa-f objetiva no surge com o Cdigo de Defesa do Consumidor, mas surge com a nova ordem constitucional. Faz parte, pois, do programa contratual-constitucional, inserido no pensamento sistemtico. 483 Ibidem, p. 146. 484 Expresso de QUADRI apud NALIN, 2006, p. 147. 485 NALIN, op. cit., p. 148. 486 TARTUCE, 2005, p. 178-179.

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impedindo que o contratante que descumpriu norma legal ou contratual venha a exigir do outro que, ao contrrio, seja fiel ao programa contratual: o caso do contratante. Por exemplo, o contratante em mora, que pretende a extino do negcio; ou ainda o condmino que violou conveno de condomnio, pretende exigir dos outros condminos que a respeitem. Nesses casos, a boa-f pode ser alegada contra o contratante faltoso.487,488

Como exemplo de boa-f na fase pr-contratual, apesar de o Cdigo Civil no ter feito referncia a respeito, est o caso dos tomates, ou seja, uma empresa distribuiu sementes a agricultores gachos, fazendo-os crer que adquiriria a safra, deixando, porm, de faz-lo, ao argumento, afinal desacolhido, de que no havia a tanto obrigado. Vrias foram as decises proferidas a respeito da questo.489 Alm desse caso de responsabilidade pr-contratual, ainda h outro exemplo: o caso do posto de gasolina.490

Neste contexto, o princpio da boa-f passa a ter um papel importante na efetivao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois impe s partes um padro de conduta, que determina e assegura o equilbrio de suas prestaes.
487 488

NEGREIROS, 2006, p. 143-144. Exemplar a seguinte deciso: Seguro de assistncia mdico-hospitalar Plano de assistncia integral (cobertura total), assim nominado no contrato. As expresses assistncia integral e cobertura total so expresses que tm significado unvoco na compreenso comum, e no podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu contedo prprio, sem que isso afronte o princpio da boa-f nos negcios. Recurso especial no conhecido. (REsp. 26.456-2/SE, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.08.2001). 489 TJRS, Ap. Civ. 591028285, 5 Cm Civ., rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. J. 6-6-1991, RJTJRS, 154/378, objeto dos EI 591083357, 3 Grupo, j. 1-11-1991). Caso citado na obra de GODOY, 2004, p. 73 (em nota de rodap). O mesmo exemplo tambm, pode ser encontrado na obra de MARTINS-COSTA, 1998, p. 473-477. 490 Ap. Cv. 591017058, Porto Alegre, TJRGS, 5 Cm. Civ., rel. Ds. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 25.04.1991, unnime, publicado in RJTSRGS 152/605. O caso o de um proprietrio de um posto de gasolina, que decidiu vend-lo a um potencial adquirente. Para as tratativas do negcio, o proprietrio contratou um advogado para preparar o contrato. Antes de sua concluso, porm, o potencial adquirente desistiu do negcio. Inconformado, o proprietrio ingressou com ao de indenizao, a fim de buscar o ressarcimento das despesas que teve com a contratao de advogado para a confeco do contrato. Em sede de contestao, o potencial adquirente sustentou que a assistncia profissional contratada pelo autor no pode ser-lhe imputada, pois de nico interesse do proprietrio. Alegou ainda, que no lhe foi avisado que o proprietrio no nico, havendo outros scios. Em primeiro grau, a ao foi julgada improcedente. Em sede de apelao, foi acatada a justificativa do potencial adquirente, porque o que foi acertado no correspondia realidade. Esse exemplo consta na obra de MARTINS-COSTA, op. cit., p. 477-480, passim.

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3.1.3 O princpio do equilbrio econmico ou justia contratual491

De acordo com a justia contratual clssica, para que o contrato tenha validade e obrigatoriedade, basta a livre manifestao da vontade, segundo o ditado ...tout contrat libre est un contrat juste.492 Este princpio baseia-se na equivalncia da prestao devida e da contraprestao correspondente, gerando equilbrio entre as partes. Na realidade, o tratamento equnime ou igualitrio uma iluso, pois jamais haver igualdade absoluta, em funo das diferenas sociais e culturais existentes entre os indivduos, porm, as desigualdades podem ser atenuadas. Com a finalidade de combater o desequilbrio contratual, a teoria da igualdade formal sofreu um notvel declnio, e em seu lugar busca-se a igualdade real, por ser mais eficaz s necessidades atuais.
O princpio da justia contratual se manifesta, nos contratos que chama de recprocos, em rigor bilaterais, sinalagmticos e comutativos, quer pela equivalncia objetiva entre prestao e contraprestao, quer pela eqitativa distribuio dos nus e riscos contratuais entre as partes 493 contratantes.

Mesmo garantida a equivalncia objetiva, em que a prestao equivale a uma contraprestao494, de forma objetiva e no meramente em funo das partes, remanesce a dificuldade de identificar qual a justa extenso desse balanceamento (justum pretium), qual o justo valor retributivo da prestao de cada uma das partes. Inexiste, pois, um critrio definitivo para identificar o preo justo.495 No que concerne comutatividade, as prestaes no precisam ser rigorosamente de mesmo valor,

491

Grande parte da doutrina enquadra o princpio do equilbrio contratual ou da justia contratual no campo da boa-f contratual objetiva, o qual determina um padro de correo, de lealdade, de solidarismo, de cooperao e colaborao. 492 A expresso significa que todo contrato livre um contrato justo, e consta na obra de GHESTIN apud NALIN, 2006, p. 139. 493 KARL LARENZ apud GODOY, 2004, p. 36. 494 So vrios os exemplos em nosso ordenamento jurdico, de casos em que a prestao equivale a uma contraprestao, como: a responsabilidade, includo o abatimento do preo; os vcios da coisa evico. 495 GODOY, op. cit., p. 37.

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mas devem corresponder s expectativas que as partes tinham (equivalncia subjetiva).496

Compreende-se que o sinalagma contratual leva a ordem jurdica a proteger o contratante contra a leso e a onerosidade excessiva. No primeiro caso, torna-se anulvel o contrato ajustado, por quem age, sob premente necessidade ou por inexperincia, obrigando-se a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (Cdigo Civil, art. 157)497.

Na hiptese de supervenincia de acontecimentos extraordinrios, que tornem a prestao excessivamente onerosa para uma das partes contratantes e extremamente vantajosa para a outra, o que a lei faz permitir a resoluo do contrato ou a reviso de seus termos, para restabelecer o equilbrio econmico entre prestao e contraprestao.498

Na verdade, o rigor da autonomia privada e da fora obrigatria dos pactos foi limitada pela interferncia do Estado nas relaes contratuais. No entanto, esta interferncia estatal, conhecida como dirigismo contratual, foi mais evidente entre a Primeira e a Segunda Guerras mundiais, a fim de mitigar os abusos em algumas relaes contratuais.499 Portanto, foi necessria a reviso dos contratos realizados antes desses eventos, pois as condies se agravaram bastante aps a ecloso da guerra. Isto porque um fato extraordinrio pode agravar a posio do devedor de prestaes sucessivas, derivadas de contratos ultimados antes de sua ecloso, tornando pesadssimo e impossvel o seu cumprimento, ameaando conduzir runa os devedores.

Assim, a legislao contempornea implementou a rebus sic stantibus, a qual apresentada sob o nome de teoria da impreviso, prevista no artigos 478500, 479501
496 497

BIERWAGEN, 2003, p. 70. Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 498 THEODORO JNIOR, 2003, p. 11-12. 499 DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, R. G. C.; NERY, R. M. A.(Org.). Temas atuais de Direito Civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2000, p. 71. 500 Art. 478- Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

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e 480502 do Cdigo Civil. Todavia, para se utilizar esta teoria, h necessidade de que em razo de um fato imprevisto e superveniente, a obrigao, de trato sucessivo, tenha se tornado excessivamente onerosa, porm, a sua aplicao deve ser moderada.503

Quando houver essa desproporo (exagerada), cabe a resoluo do contrato ou o reajuste de suas condies, como ocorre nos contratos celebrados com leso de uma das partes ou em estado de perigo, ou nos contratos de execuo continuada, que se submetem a uma alterao radical de suas condies. Importante destacar, que a resoluo medida extrema muitas vezes no desejada pela parte prejudicada pela onerosidade excessiva, mas preferem dar continuidade ao contrato desde que reajustado a nveis razoveis. aplicado nos contratos unilaterais.504 Nestes casos, pode ser

aplicado o art. 478 (resoluo) ou 479 (poder revisional), ao passo que o art. 480

No entanto, apesar de a resoluo contratual por onerosidade excessiva representar um verdadeiro avano, a sua interpretao subjetivista, vinculada a acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, atrelada resoluo do contrato, sem autorizar o magistrado reviso contratual, como dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor.505

O tradicional princpio da pacta sunt servanda passou a ser um obstculo, levando ao cumprimento da obrigao, independentemente do fato de levar runa

extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. 501 Art. 479- A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. 502 Art. 480 Se no contrato as obrigaes couberem apenas a uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterando o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. 503 33168156 SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO (SFH) TEORIA DA IMPREVISO DERIVADA DA CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS 1. A teoria da impreviso somente aplicvel quando fatos posteriores ao contrato, imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, modificam profundamente o equilbrio contratual. 2. Inocorrncia desses pressupostos, na hiptese dos autos, pois a existncia de inflao e a implantao peridica de planos econmicos governamentais no constitui fato imprevisto e imprevisvel pelas partes contratantes. 3. Apelao improvida. (TRF 1 R. AC 199601245855 AM 3 T.S. Rel. Juiz Conv. Leo Aparecido Alves DJU 23.01.2002 p. 19). 504 BIERWAGEN, 2003, p. 70-80, passim. 505 TEPEDINO, 2006, p. 359.

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um dos contratantes ou levar a um sacrifcio chocante e, sem dvida, injusto. Segundo esta teoria, o contrato instrumento de segurana e estabilidade nas relaes jurdicas, no sendo concebido que, em virtude de alteraes, as obrigaes pudessem ser afetadas, prevalecendo a vontade dos contratantes. Por outro lado, o contrato faltaria prpria finalidade social se se tranformasse, em funo de circunstncias novas e imprevisveis, em meio de aniquilamento econmico. certo que em todo contrato h certa dose de lea, mas tudo tem seu mximo e o seu mnimo, e a previso do homem mdio se faz dentro desses limites. A rigidez do pacta sunt servanda conduziria a situaes de injustia.506
O contrato como instrumento jurdico no pode deixar de sofrer a influncia decisiva do tipo de organizao poltico-social a cada momento afirmada. Tudo isto se exprime atravs da frmula da relatividade do contrato (como alis de todos os institutos jurdicos): o contrato muda a sua disciplina, as suas funes, a sua prpria estrutura segundo o contexto econmico-social 507 em que est inserido.

Com efeito, a noo de equilbrio no contrato reflete a preocupao com o justo, como critrio de paritrio de distribuio dos bens. Aristteles define: O justo , pois, uma espcie de termo proporcional e [...] a ao justa intermediria entre o agir injustamente e o ser vtima de injustia.508
Justo o contrato cujas prestaes de um e de outro contratante, supondose interdependentes, guardam entre si um nvel razovel de proporcionalidade. Uma vez demonstrada a exagerada ou a excessiva discrepncia entre as obrigaes assumidas por cada contratante, fica configurada a injustia daquele ajuste, exatamente na medida em que 509 configurada est a inexistncia de paridade.

Diante do exposto, questiona-se: quais so os critrios que devem ser levados em considerao para estipular os verdadeiros valores ou o justo preo? O Cdigo Civil no estabelece parmetros, por isso, a apurao objetiva deste valor uma dificuldade, mas vale lembrar que a desproporo deve ser considervel, ou seja, deve haver um significativo desnvel entre a prestao e a contraprestao. Essa lacuna na lei deixa claro que se trata de um conceito aberto e indeterminado, cabendo ao juiz decidir a respeito.
506 507

BESSONE, 1997, p. 217-218. ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes, Coimbra: Almedina, 1988, p. 24. 508 ARISTTELES apud NEGREIROS, 2006, p. 169. 509 NEGREIROS, op. cit., p. 168-169.

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A desproporo entre as prestaes deve ser considervel. comum a desproporo mnima entre as prestaes dada a situao na qual as partes celebraram o negcio jurdico. Entretanto, a desproporcionalidade 510 acentuada algo fora da normalidade do comrcio jurdico.

No que concerne leso511, esta pode ser definida como a obteno de vantagem indevida, mediante o aproveitamento da situao de inexperincia, leviandade ou premncia da vtima, acarretando-lhe prejuzo, em prol do agente ou terceiro.512 A leso513,514 consiste na vantagem que a parte contratante tem em funo do pagamento de preo desproporcional ao real valor da coisa, ou seja, uma das partes prejudicada no momento em que no recebe da outra parte valor igual ao da prestao que forneceu.

A leso surgiu com o intuito de inibir a incidncia de prestaes manifestamente desproporcionais, caso contrrio, o ato ser viciado e poder ser

510 511

LISBOA, 2002, p. 372. A preocupao com o equilbrio das prestaes contratuais esteve presente nas civilizaes antigas, como exigncia mortal. No Direito romano, em 286 d. C. a leso foi referida pela primeira vez como fundamento para a resciso contratual, assim se mantendo em 294 (laesio enormis), e mais tarde, transcrita no Corpus Iuris Civillis, chegando aos dias de hoje. De acordo com a sistemtica original, o vendedor contava com a faculdade de exigir a devoluo do bem imvel, mediante a devoluo do que recebera, ou poderia propor ao comprador que complementasse o pagamento de forma a ser alcanado o justo preo. Importante destacar que a lei no estabeleceu o critrio de determinao do que deveria ser considerado o justo preo ou preo verdadeiro. A prpria moral religiosa tornou clere a luta contra a usura, sendo condenada a cobrana de juros. Por influncia do Cristinanismo, a leso era considerada um pecado. Desta forma, o seu contedo foi ampliado na Idade Mdia, ao mesmo tempo em que se criou a lesio enormissima, conforme a intensidade da desproporo. Porm, o instituto entrou em declnio no final da Idade Mdia, em face da fora do liberalismo e do individualismo fenmeno que trouxe novos valores. O Cdigo de Napoleo, inclusive, rejeitava a leso, pois o importante era manter-se fiel palavra dada. Nesse contexto, foi deixado pouco lugar para a teoria da leso. Cf. NEGREIROS, 2006, p. 171-174, passim. 512 LISBOA, op. cit., p. 370. 513 A Lei 8078, de 11-9-1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) combate a leso nos contratos de consumo, em seu Art. 6, inciso V, dizendo que o consumidor tem direito: a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, e no Art. 39, inciso V capitulou como prtica abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.. Alm disso, o Art. 51, inciso IV estabeleceu a nulidade. 514 No Brasil, aps a independncia, o instituto da leso esteve previsto poca das Ordenaes Manuelinas (1521) e nas Ordenaes Filipinas (1603), que acolheram a orientao do Direito romano e do Direito cannico. O Cdigo Comercial de 1850 aboliu a aplicao da leso, por entenderem, naquela poca, em que o lucro uma caracterstica prpria do comrcio. Porm, no foi contemplado pelo Cdigo Civil de 1916 eivado do esprito individualista. A Constituio de 1934 proibia a usura, porm, como o Direito Civil e o Direito Constitucional eram considerados territrios jurdicos estanques, no houve significativo avano. NEGREIROS, op. cit., p. 178-179.

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anulado, conforme prev o Art. 171 do Cdigo Civil.515 O Cdigo Civil, porm, condicionou a anulao do negcio demonstrao de que a parte prejudicada se encontrava numa situao de inferioridade, ao contrrio do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece a presuno de vulnerabilidade do consumidor.

Outro vcio contratual recepcionado pelo Cdigo Civil, que afeta o equilbrio econmico, o estado de perigo ou de necessidade. Alguns doutrinadores denominam-o de coao, mas configura-se quando algum, ameaado por perigo iminente, anui em pagar preo desproporcional para obter socorro. O estado de perigo consta no artigo 156 do Cdigo Civil.516A necessidade, no entanto, no precisa ser econmica. A situao de inferioridade como elemento de leso caracterizada pela inexperincia, leviandade, dependncia e outras situaes tpicas de inferioridade, constituindo-se desta forma uma lista que, no devendo ser considerada exaustiva.517

Segundo Monteiro, so requisitos para o estado de perigo: a) O agente, ou pessoa de sua famlia encontra-se prestes a sofrer grave dano; b) O dano deve ser imediato e grave; c) O dano provm de terceiro ou da outra parte, que dele tem conhecimento; d) O dano mais oneroso que a obrigao assumida; e) Esta excessivamente onerosa, e disso a vtima tem conhecimento. O autor continua: O estado de perigo leva a crer que se trata de situao que diga respeito mais a um dano fsico, a risco integridade fsica do agente, do que a um dano moral.518

Assim, o desequilbrio real e injustificvel entre as vantagens obtidas por um e por outro dos contratantes vedado, pois afeta o sinalagma e, conseqentemente, o princpio da igualdade substancial pressuposto da justia social. O contrato no
515

Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. 516 O artigo 156 do Cdigo Civil determina que: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. 517 NEGREIROS, 2006, p. 196-197. 518 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. 39. ed. rev. e atual. por Ana Cristina Barros Monteiro Frana Pinto. V. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 245. O exemplo trazido pelo autor o do caso em que a vtima, para custear dispendioso e inadivel tratamento mdico de que necessita seu filho, submete-se a pagar um valor considervel ao mdico, muitas vezes superior ao peo normal. (Ibidem, p. 245).

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deve servir de instrumento para que as prestaes em favor de um contratante acarretem lucro exagerado a uma das partes em detrimento da outra.519

Isto porque a justia social um ideal a ser concretizado com instrumentos no s do Direito Civil, mas de todos os demais ramos do Direito, conforme o princpio da unidade e supremacia dos direitos fundamentais. O princpio do equilbrio econmico520 incide sobre o programa contratual, servindo como parmetro para a avaliao do seu contedo e resultado, mediante a avaliao das vantagens e encargos atribudos a cada uma das partes contratantes. O princpio da igualdade substancial expressa uma preocupao com a parte mais vulnervel. Assim, a justia contratual torna-se um dado relativo no somente ao processo de formao e manifestao da vontade dos declarantes, mas sobretudo relativo ao contedo e aos efeitos do contrato.521

Desta forma, a concepo de justia antes centrada na liberdade e na autonomia da vontade passa a dar lugar ao princpio da paridade e equilbrio econmico, ou seja, a desproporo entre as prestaes fornecidas pelas partes, viola a eqidade, que deve existir nos contratos comutativos. H abuso do poder econmico de uma das partes, em detrimento da parte hipossuficiente na relao jurdica, atingindo o equilbrio econmico entre as prestaes.

519 520

NEGREIROS, 2006, p. 157-158. O princpio do equilbrio econmico tambm conhecido como princpio do sinalagma. 521 Ibidem, p. 159.

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CONCLUSO

luz do exposto na presente dissertao, conclui-se que a concepo clssica do contrato aquela oriunda do sculo XIX, que surgiu numa poca marcada pelo liberalismo na economia e individualismo nas relaes jurdicas, baseada no absolutismo da autonomia da vontade, na liberdade e igualdade formal, que predominou no Cdigo Napolenico e repercutiu no Cdigo Civil brasileiro de 1916.

Esta fase era caracterizada pela dicotomia entre o Direito pblico e o Direito privado: o primeiro era o estatuto do Estado, da sociedade, ao passo que o segundo, era o estatuto do homem-proprietrio, sendo que o Cdigo Civil era a Constituio do Direito Privado, que regulava as relaes patrimoniais, resguardando-se contra as ingerncias do Estado, que dificultassem a livre circulao de riquezas. Este era o chamado modelo da incomunicabilidade, em que ambos os estatutos andavam em mundos paralelos, que no se tocavam.

A meta do programa liberal clssico era o de estabelecer limites jurdicos e polticos ao poder do Estado, motivo pelo qual surgiram os direitos fundamentais limite externo) e a separao dos poderes (limite interno). Era necessrio proteger o indivduo do despotismo do Estado - considerado inimigo da liberdade. Portanto, a eficcia dos direitos fundamentais era vertical (indivduo contra o Estado), de onde surgem os direitos de liberdade de primeira dimenso ou gerao.

As relaes contratuais eram regidas pela liberdade das partes ou autonomia da vontade que compreende a liberdade de contratar, do que contratar e com quem contratar; a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda) - que se

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traduz na fora de lei atribuda s suas clusulas; e a relatividade dos efeitos contratuais, segundo o qual o contrato s vincula as partes da conveno, no beneficiando nem prejudicando terceiros.

Assim, o contrato era fonte de obrigaes entre os indivduos, com fora de lei, desde que decorrente da livre manifestao de vontade, isenta de vcios. Cabia ao Estado to somente a funo de proteger a plena autonomia de vontade e a plena liberdade de contratar, desconsiderando-se, por completo, as condies sociais das partes contratantes.

De fato, o Estado Liberal no resguarda os direitos do homem na sua igualdade material, apenas formal. Esse quadro de desigualdades e explorao fez com que fosse necessria uma atuao interventiva do Estado social. Posteriormente, com o surgimento da Constituio Federal, que instituiu o Estado Democrtico de Direito, passou-se a verificar a sua supremacia ou fora normativa.

Conseqentemente, surgem as teorias de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. No caso, defende-se a opinio de que a eficcia nas relaes contratuais no deve ser direta nem indireta, mas, sim, uma teoria de eficcia intermediria (e no radical, mas residual), que tenha nos princpios constitucionais o seu valor principal. Assim, a eficcia direta seria utilizada somente quando houvesse a falta de alguma lei infraconstitucional (lacuna), ou, havendo a lei regulamentadora, mas esta contrria aos parmetros e princpios constitucionais. O que importa que sempre prevalea a supremacia da Constituio Federal.

Nesta sistemtica, o princpio da proporcionalidade constitui-se tambm num instrumento de efetivao dos direitos fundamentais na seara privada, pois tem o dever de realizao e proteo mxima de valores que se imbricam, de modo a alcanar um equilbrio entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado adequado, necessrio e proporcional. Portanto, est diretamente relacionado aos direitos fundamentais e, sobretudo, visa a mxima efetivao da dignidade da pessoa humana.

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Ademais, o reconhecimento da fora normativa da Constituio e do carter vinculativo de seus princpios, contribuiu para que fosse desencadeado o processo de Constitucionalizao do Direito privado. O poder pblico distancia-se da sua posio anterior, caracterizada pelo absentesmo na esfera econmica, e passa a assumir um papel mais ativo, ou seja, o Estado Liberal transforma-se num Estado social e interventor, no sentido de recolocar o indivduo no centro do ordenamento jurdico. Essa interveno estatal nas relaes contratuais recebeu o nome de dirigismo contratual.

A intensificao desse processo intervencionista subtrai do Cdigo Civil inteiros institutos, que antes estavam vinculados a caractersticas prprias do perodo liberalindividualista e patrimonialista. Esta a era da legislao extravagante ou extracodificada, conhecida como a era dos estatutos, ou seja, passou-se de um monossistema para um plurissistema, em que o Cdigo Civil perdeu o seu carter de exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas.

Desta forma, o patrimonialismo, o individualismo e a autonomia de vontade vm sendo revistas pela moderna teoria contratual, em que os contratos passam a ter uma leitura constitucional. Isto porque o Direito Contratual sofreu uma contundente mudana estrutural, em decorrncia de uma sociedade massificada, em que predominam os contratos de adeso, os pactos de massa e o evidente desequilbrio entre as partes.

Assim, opera-se uma mudana de paradigma do Direito privado: ao invs da proteo patrimonial ditada pelo ideal burgus, do sistema liberal, passa-se a proteger a pessoa humana e seus valores existenciais. Assim ocorre o fenmeno da despatrimonializao e a repersonalizao do Direito Civil, em que no lugar do indivduo surge a pessoa (o ter passa a dar lugar ao ser).

Hodiernamente, os princpios so considerados espcie do gnero norma jurdica, ao lado das regras jurdicas. Eram concebidos como mera fonte normativa subsidiria, desempenhando uma funo supletiva, no sentido de preencher um eventuais lacunas. Todavia, segundo a teoria constitucional contempornea, os princpios desfrutam de uma mesma fora normativa, assim como as demais

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normas. Este fenmeno da normatividade dos princpios. Na verdade, permitem a infiltrao dos direitos fundamentais na seara privada.

Nesta abertura constitucional ao mundo dos valores, os princpios desempenham papel primordial, eis que podem operar esta ligao entre o universo jurdico e o plano moral. Portanto, numa sociedade massificada, em que prevalece o contrato de adeso, o sistema jurdico no mais pode ser concebido como fechado - em que o Cdigo Civil era completo e acabado - mas aberto mobilidade das relaes sociais, pois os princpios contratuais atuais diferem bastante dos princpios liberais clssicos, em que o voluntarismo era considerado um valor supremo, sem ser levado em conta as condies sociais, culturais e econmicas das partes contratantes.

Na seara dos contratos, surgiram modernos princpios que, diante da hipercomplexidade social, devem ser harmonizados com os princpios clssicos: a funo social do contrato (e sua funo econmica), a boa-f objetiva, o princpio do equilbrio econmico (ou justia contratual), os quais so instrumentos inerentes funo social do contrato, e visam a efetivao dos direitos fundamentais, em especial, o da dignidade da pessoa humana. Por meio destas clusulas gerais e conceitos abertos ou indeterminados possvel a efetivao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

bem verdade que os princpios contratuais clssicos no desapareceram, mas foi restringido o seu limite e contedo, atribuda uma funo social. O juiz faz a reviso dos contratos, atenuando o rigor dos princpios clssicos, em especial autonomia da vontade, a pacta sunt servanda ou fora obrigatria dos pactos, o consensualismo e a relatividade dos efeitos do contrato, de modo a proteger a parte hipossuficiente, adaptando o direito realidade. Alm de uma relevantssima funo social, o contrato possui uma funo econmica, pois ainda o principal instrumento de circulao de riquezas.

Desta forma, o Estado intervm e relativiza os antigos dogmas, deixando de ser instrumento de realizao da vontade das partes, mas os efeitos do contrato na sociedade que so levados em considerao, alm das condies sociais e

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econmicas das partes envolvidas. O contrato global: afeta a todos indistintamente, gerando um efeito cascata, ou seja, se uma parte beneficiada, toda a comunidade sente os seus efeitos; se lesada, toda a comunidade igualmente sente os efeitos. Portanto, o contrato instituio social, irradiando os seus efeitos econmicos, jurdicos e sociais (benficos ou malficos) a toda a sociedade.

Neste diapaso, a moderna teoria contratual prev a clusula geral da funo social do contrato, que tem a funo precpua de corresponder aos anseios da sociedade, com o fim de evitar a explorao da parte hipossuficiente, o enriquecimento sem causa, a desigualdade na contratao e execuo do contrato, mitigando-se, ao mximo, o empobrecimento imotivado. O objetivo da funo social do contrato o de retirar a mxima eficcia de direitos tidos por fundamentais, de modo a observar no apenas o desenvolvimento daquele contratante diretamente envolvido, mas de se obter o desenvolvimento da sociedade/coletividade.

Na verdade, a funo social do contrato visa, sobretudo, a efetivao dos direitos fundamentais previstos na Carta Magna, a fim de alcanar as metas previstas no seu prembulo: assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a corresponder igualdade (formal e material) e justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, bem como erradicar a pobreza, reduzir a desigualdade social, conferir o direito moradia. Possui uma concepo solidarista, medida que afeta os direitos da coletividade, de um grupo indeterminado de pessoas, que podem ser beneficiadas ou prejudicadas com os efeitos do contrato. Assim, o contrato est a servio da pessoa humana, sua dignidade e desenvolvimento.

H prevalncia do interesse coletivo em detrimento do interesse meramente individual, com a finalidade a de promover a incluso social dos excludos e, conseqentemente, alcanar um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: erradicar a pobreza e a marginalizao, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais. Os valores essenciais passaram a ser a

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cooperao e o solidarismo, notadamente a dignidade da pessoa humana, que repudia qualquer coisificao ou instrumentalizao do ser humano.

Assim, no Estado Constitucional e Democrtico de Direito, o contrato importante instrumento funcionalizador de direitos subjetivos sociais, cabendo ao Poder Judicirio uma relevantssima funo, qual seja a de romper com o paradigma liberal-individualista e adequ-lo realidade scio-cultural, inibir os abusos e proporcionar o equilbrio contratual, para proteo da indispensvel

operacionalizao da garantia constitucional dignidade humana, que se sobrepe a direitos meramente patrimoniais.

Neste contexto, fica evidente a importncia da hermenutica, eis que o Cdigo Civil est repleto de clusulas gerais e conceitos indeterminados, que devem ser interpretados de acordo com os ideais de eqidade, de solidariedade, as teorias humanizadores do Direito. Cumpre destacar, que cabe aos operadores do Direito interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio Federal, e no o contrrio.

Por derradeiro, no restam dvidas que a funo social do contrato um dos principais instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais na seara privada. Para tanto, o Cdigo Civil traz uma srie de instrumentos para a sua efetivao: a boa-f objetiva, a desproporo, a teoria da onerosidade excessiva, o ato ilcito, a desconsiderao da personalidade jurdica, o estado de perigo, a leso, o contrato de adeso, a resilio unilateral e a vedao do enriquecimento sem causa. Nota-se que o Cdigo Civil ampliou o rol de vcios contratuais, a fim de mitigar os efeitos nocivos dos contratos s partes e coletividade, combatendo ao mximo a m-f, o desequilbrio entre as partes, em face de um bem maior: a dignidade da pessoa humana.

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