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ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI 11.101/05

- Consideraes iniciais A lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2.005, se prope a regular a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria em substituio ao antigo Decreto-lei 7.661/45, que at ento tratava da matria. A chamada nova Lei Falimentar buscou modernizar o tratamento jurdico conferido ao tema, introduzindo no ordenamento inovaes relevantes que mereceram encmios da doutrina especializada no tocante aos aspectos especficos do processo de falncia e de recuperao das empresas. A legislao contm ainda um captulo relativo a aspectos penais e processuais penais da matria, Captulo VII Das Disposies Penais, onde define os chamado crimes falimentares, estabelece disposies comuns sobre eles, e ainda regula o procedimento penal pertinente a estas infraes. Neste captulo, ao contrrio do que ocorreu no restante da lei, h muito mais retrocessos que inovaes, a comear pela desproporcional e imotivada elevao das sanes cominadas para as infraes penais previstas.

A fraude a credores, descrita no art. 168, da Lei 11.101/05, que nada mais do que um estelionato contemplado em legislao especial, antes era punida com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos pelo art. 187, do Decreto-lei 7661/45. A nova lei estabelece reprimenda severa, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e ainda prev causa especial de aumento de pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero) se verificadas uma ou mais das hipteses contempladas nos respectivos incisos do 1, do art. 168. Ocorre que difcil imaginar uma espcie de fraude a credor que no esteja inserida entre os incisos I a IV do 1, do art. 168, de modo que a imputao desta conduta criminosa estar invariavelmente acompanhada de uma causa especial de aumento de pena, o que submete o agente a uma reprimenda mnima de 3 (trs) anos e 6 (seis) meses de recluso, que muito maior do aquela cominada para infraes de maior gravidade, tais como peculato (art. 312, do CP), concusso (art. 316, do CP), corrupo ativa (art. 333, do CP) e passiva (art. 317, do CP). Alm do desproporcional critrio de elevao de pena, na parte processual penal a lei apresenta modificaes confusas e desnecessrias, buscando regular um procedimento especfico relacionado aos crimes falimentares, quando muito mais fcil seria relegar a questo ao Cdigo de Processo Penal. Grande parte dessas incompatibilidades advm das alteraes feitas no projeto de lei original durante o seu trmite legislativo. Segundo observou Cezar Roberto Bitencourt,

O Substitutivo que havia sido aprovado na Cmara Federal apresentava elogiveis avanos poltico-criminais e metodolgicos, a despeito de alguns equvocos que, no contexto, no chegavam a causar grandes prejuzos, se comparados com o diploma legal anterior (Dec.-lei 7.661/54), afora o fato da exagerada gravidade da sano penal cominada em alguns dos crimes que tipificava. Eram destinados dois captulos matria penal Do procedimento Penal na Liquidao Judicial (Captulo VII) e Dos Crimes (Captulo VIII) sendo este segundo captulo dividido em duas sees, uma delas disciplinando as Disposies Especiais e a outra, os Crimes em Espcie. Desafortunadamente, o Senado Federal alterou todo o texto relativo essa matria, destruindo toda a sistematizao, que apresentava o Substitutivo aprovado pela Cmara Federal, da lavra do Relator Oswaldo Biolchi. (A nova Lei de Falncias: aspectos penais e processuais penais. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 58, janeiro fevereiro de 2006, 205-231, p. 206/207). Levando previstas na Lei 11.101/05. - As disposies penais comuns 1) Os agentes responsveis pelas infraes previstas na Lei 11.101/05 em conta essas consideraes,

analisaremos a seguir as principais questes penais e processuais penais

Em seu art. 179, a Lei Falimentar equipara ao devedor ou falido os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato e de direito para os fins penais nela propostos, na medida da culpabilidade de cada uma. O dispositivo encontra previso similar na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro (art. 25, da Lei 7492/86), e tambm na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e contra as Relaes de Consumo (art. 11, da Lei 8.137/90). Tal como seus coirmos, o art. 179 de inutilidade mpar e somente pode ser interpretado como mera norma explicativa. Em temas de direito penal econmico parece ter o legislador tendncia a olvidar que a responsabilidade subjetiva, de modo que no compete a lei presumi-la. Como j tivemos oportunidade de asseverar em outra ocasio, a responsabilidade penal s pode recair sobre quem tem com o fato criminoso uma relao de execuo ou de colaborao, marcadas pela conscincia e pela vontade. (A Responsabilidade nos Crimes Tributrios e Financeiros. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Direito Penal Empresarial. So Paulo: Dialtica, 1995, 27-34, p. 29). O contedo do art. 179 somente contribui para o oferecimento de denncias ineptas, que se valendo da presuno legal, acabam por inserir pessoas sem nenhuma participao no delito apurado, mas que se enquadram dentre aquelas referidas no dispositivo.

Ora, se a empresa falida possua dois scios, mas somente um praticou determinada fraude, sem o consentimento ou conhecimento do segundo, evidente que somente o primeiro responder pelo delito. Esta questo facilmente resolvida pelo art. 29, da parte geral do Cdigo Penal: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade., de modo que no h necessidade do seu detalhamento pela legislao especial. 2) A sentena declaratria da falncia como condio objetiva de punibilidade dos crimes falimentares O art. 180 estabelece que: A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei. Segundo Jlio Fabbrini Mirabete, casos h em que a punibilidade, por razes de poltica criminal, est na dependncia do aperfeioamento de elementos ou circunstncias no encontradas na descrio tpica do crime e exteriores conduta. So chamadas de condies objetivas porque independem, para serem consideradas como condies para a punibilidade, de estarem cobertas pelo dolo do agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condio objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto, no coberto pelo dolo do agente, ela exterior ao tipo e, em

conseqncia, ao crime..(Processo Penal. 7 ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 109). Portanto, apesar de no constar da descrio tpica dos crimes falimentares, a sentena que decreta a quebra, ou concede a recuperao judicial ou extrajudicial da empresa, elemento indispensvel para autorizar o incio da persecuo penal dos delitos previstos na Lei 11.101/05. Tanto assim, que o art. 187 estabelece que o Ministrio Pblico deve ser intimado da sentena que ordena a falncia ou concede a recuperao para que possa, verificando a ocorrncia de crime, promover a ao penal ou requisitar instaurao de inqurito policial. 3) Efeitos extrapenais da condenao Alm dos efeitos inerentes a toda e qualquer condenao de carter penal, a Lei 11.101/05 estabelece outros de natureza extrapenal descritos nos incisos I a III, do art. 181, a saber: I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial; II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei; III a impossibilidade de gerir empresa por mandado ou por gesto de negcio. No entanto, esses efeitos no so automticos, devendo o juiz explicit-los na sentena condenatria, motivando as razes da sua aplicao, como determina o 1, do art. 181.

Esses efeitos extrapenais da condenao perduraro por at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo o juiz, no entanto, fixar prazo menor, de acordo com a gravidade da infrao. Existe tambm a possibilidade desses efeitos cessarem por fora da reabilitao penal. Na antiga Lei de Falncias havia prazo especfico para tanto, aps o decurso de 3 (trs) ou de 5 (cinco) anos, contados do dia em que termine a execuo, de acordo com o art. 197, do Dec.-lei 7661/45. A Lei 11.101/05 utiliza-se da sistemtica do Cdigo Penal, prevista em seu art. 94, ou seja, 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional (....). 4) A extino da punibilidade pela prescrio A lei anterior estabelecia prazo prprio para a contagem do prazo prescricional, 2 (dois) anos a partir da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata., de acordo com os art. 199 e 199, pargrafo nico, do Dec.-lei 7.661/45. A Lei 11.101/05 se utiliza dos prazos e termos previstos no Cdigo Penal (arts. 109, 110 e 112 a 118), conforme determina o seu art. 182.

O marco inicial para contagem do prazo prescricional o dia da sentena que decreta a falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial, como tambm consta do art. 182. Isto, evidentemente, para condutas criminosas praticadas antes do advento dessa sentena. No entanto, h na Lei 11.101/05 previso de condutas que podem se materializar aps o advento da decretao da quebra, ou da concesso da recuperao, tais como aquelas descritas nos arts. 168, 172, 173, dentre outras. Para estas, apesar de inexistir previso especfica na lei, deve ser empregada a regra geral, prevista no art. 111, I e II, do Cdigo Penal, ou seja, da data em que se consumar a infrao ou que se der a cessao da atividade criminosa em caso de tentativa, pois, como ressaltou Guilherme de Souza Nucci, torna-se absurdo supor que a prescrio j comeara, isto , antes do agente atuar j se computava prescrio contra o Estado. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 580) O pargrafo nico do art. 182 estabelece que a sentena que decreta a falncia causa interruptiva da prescrio, na hiptese em que o prazo tiver iniciado por fora da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. - As disposies processuais penais 1) Juzo competente para processamento dos crimes falimentares

O art. 183, da Lei 11.101/05 determina que compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei. Neste ponto, a lei no trouxe alteraes em relao ao disposto na legislao anterior. O art. 109, 2, do Dec.-lei 7661/45 j determinava a competncia do juiz criminal para processamento e julgamento da ao penal por crime falimentar. Esta foi, segundo Cezar Roberto Bitencourt, uma opo poltico-processual do legislador, pois o substitutivo aprovado na Cmara dos Deputados prescrevia que a ao penal ser intentada no juzo da falncia, pelo representante do Ministrio Pblico que atuasse no processo falimentar. (ob. cit, p. 209). Mesmo com o advento da nova lei, no Estado de So Paulo, por fora do disposto na Lei Estadual 3947/83, continua a valer a competncia cvel para apreciar a ao penal por crime falimentar, sob o argumento que se trata do juzo universal da falncia. Em nossa opinio, a fim de evitar qualquer espcie de prejulgamento, recomendvel a competncia de um juiz distinto daquele que participou e se manifestou previamente acerca do caso, antes do ajuizamento da ao penal.

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Como bem afirmou Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo, seria um absurdo deixar que o acusado de prestar informaes falsas no processo de falncia, com o fim de induzir a erro o juiz (art. 171, da Lei 11.101/2005), viesse a ser julgado pelo mesmo juiz que se sentiu enganado. (Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 560/561). Mas a jurisprudncia paulista se mantm firme na fixao da competncia cvel em face de ao penal falimentar, desconsiderando o contido no art. 183, da Lei 11.101/05. Vide, neste sentido: TJ/SP, CC 134.639.0/9, Cmara Especial, Rel. Des. Sidnei Beneti, j. 23.10.06; e TJ/SP, CC 134.348-0/0, Cmara Especial, Rel. Des. Canguu de Almeida, j. 31.07.06. E faz com certa dose de razo. Segundo o entendimento defendido por Fbio Ulhoa Coelho, o disposto no art. 183 inconstitucional, na medida em que cabe lei estadual de organizao judiciria definir a competncia para a ao penal por crimes falimentares. Na distribuio de competncia que a Constituio estabelece, no da Unio, mas sim dos Estados, a de estruturar os servios judicirios, definindo que rgos sero criados e com qual competncia jurisdicional. (Comentrios Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 412). Some-se a isso o fato de que o art. 74, do CPP, claro em afirmar que a competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria, salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri. Deste modo, segundo escreveu Arthur Migliari Jnior,

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nada obsta que cada Estado da Federao delegue tais funes ao juiz universal da falncia ou da recuperao que ter muito mais elementos em mos que o seu colega da Vara Criminal. (Crimes de Recuperao de Empresas e de Falncias. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 194). 2) Natureza jurdica da ao penal falimentar O processo penal em relao a todos os crimes previstos na Lei 11.101/05 instaurado mediante ao pblica incondicionada, conforme determina o art. 184. Na realidade seria at dispensvel tal previso, porque a regra geral, em termos de legislao penal, a ao pblica incondicionada. As excees regra geral devem ser consignadas em lei, nos termos do art. 100, do CP, de modo que quando o crime se processa mediante ao penal pblica condicionada ou ao penal privada h sempre expressa disposio neste sentido. Se a ao penal pblica incondicionada, seu titular o Ministrio Pblico de acordo com o art. 129, I, da Constituio Federal. Admite-se a ao penal privada subsidiria da pblica quando o Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal, ou seja, 5 (cinco) dias para ru preso e 15 (quinze) para quando estiver ele em liberdade, de acordo com o disposto no pargrafo nico do art. 184. O prazo

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decadencial de 6 (seis) meses para propositura da queixa subsidiria passa a correr a partir do dia seguinte do trmino do prazo ministerial. H que se observar, no entanto, que a ao penal privada subsidiria ser admissvel somente na hiptese de inrcia ministerial. Se o Ministrio Pblico, ao invs de oferecer a denncia, optar por requisitar a instaurao de inqurito policial ou aguardar o relatrio do administrador judicial, como expressamente lhe autorizam o art. 187 e seu 1, o prazo para oferecimento da denncia dever ser contado aps a concluso desses expedientes. So competentes para promover a ao penal privada subsidiria da pblica qualquer credor habilitado na falncia e tambm o administrador judicial, de acordo com o pargrafo nico do art. 184. Apesar de no constar expressamente na Lei 11.101/05, compreende-se que se os credores habilitados e o administrador judicial possuem legitimidade para propor a queixa subsidiria, tambm lhes facultada atuao nos autos da ao penal ajuizada pelo Ministrio Pblico, na qualidade de assistentes, nos termos do art. 268, do CPP. 3) Rito processual O art. 185, da Lei 11.101/05 estabelece o rito sumrio como o pertinente para tramitao das aes penais por crimes falimentares.

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Nota-se, neste particular, um vis da legislao demasiadamente direcionado celeridade do processo, em detrimento das garantias constitucionais da ampla defesa, contraditrio e presuno de inocncia. Com efeito, ao mesmo tempo em que amplia exageradamente as reprimendas cominadas para os crimes falimentares, a Lei 11.101/05 diminui as possibilidades de defesa, estabelecendo o rito processual simplificado. Invocando mais uma vez a lio de Cezar Roberto Bittencourt, teria sido mais feliz, neste particular, se o texto legal fosse omisso, a exemplo do que fazia o diploma legal revogado (Dec.-lei 7661/45), porque assim aplicar-se-ia o Cdigo de Processo Penal e tudo se resolveria. (ob. cit., p. 225). A grande maioria dos crimes previstos na Lei 11.101/05 so apenados com recluso de 02 (dois) a 4 (quatro) anos. Todos os demais delitos do ordenamento jurdico para os quais so cominadas reprimendas similares, exceto naqueles em que a lei prev procedimento especial, seguem o rito ordinrio, mesmo com o advento da Lei 11.719/08, que alterou a legislao processual na parte de procedimentos penais, conforme o art. 394, 1, II, do CPP. Assim, alm de representar um reducionismo em termos de oportunidades de defesa, a previso do art. 185, da Lei 11.101/05, quebra a lgica da sistemtica processual penal em termos de

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ordenamento, ao estabelecer rito mais clere e simplificado para delitos mais graves. 4) Atuao do Ministrio Pblico O art. 187, da Lei 11.101/05, estabelece que o Ministrio Pblico ser intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial para que, em vislumbrando a ocorrncia de crime falimentar, promover a ao penal ou, quando achar necessrio, requisitar previamente a instaurao de inqurito policial. Existe ainda, em casos de acusado solto, a alternativa prevista no 1 do art. 187 mediante a qual confere-se ao Ministrio Pblico a possibilidade de aguardar que o administrador judicial apresente seu relatrio, nos termos do art. 186, para depois se manifestar sobre o eventual prosseguimento da persecuo penal. Note-se que a Lei 11.101/05 elimina o inqurito judicial previsto no Dec.-lei 7661/45. De acordo com a sistemtica atual, compete ao Ministrio Pblico a requisio de instaurao de inqurito policial, o qual ter curso perante a Delegacia competente. Segundo o entendimento de Antonio

Magalhes Gomes Filho, o efeito prtico do inqurito judicial era o de procrastinar a persecuo dos ilcitos penais relacionados quebra, com a conseqente prescrio, sem, em contrapartida, oferecer reais oportunidades

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de defesa ao falido (Breves anotaes sobre o Novo Processo Penal Falimentar. In: Boletim do IBCCRIM, n148, maro 2005, p. 12). Em nossa viso, o grande mrito da legislao suprimir a figura do juiz inquisidor que no foi recepcionada pelo sistema acusatrio consagrado pela Constituio Federal a partir do seu art. 129, I, o qual estabelece a competncia exclusiva do Ministrio Pblico para propositura da ao penal pblica. H, portanto, uma distino clara entre as funes de investigar, processar e julgar, sendo cada qual atribuda a uma determinada autoridade, de molde a se garantir o equilbrio, a iseno e a eficcia do sistema. Evidente que o juiz da falncia possui notria especializao na matria, o que muito contribui para o xito do inqurito. Mas a Lei 11.101/05 compensa essa perda impedindo que a autoridade responsvel pela investigao seja a mesma que posteriormente julgar a ao penal. E nada obsta que sejam criadas delegacias de polcia especializadas em investigao de crimes falimentares. Alm disso, o inqurito policial no pea obrigatria para o ajuizamento da ao penal. Em matria de delitos previstos na Lei 11.101/05, essa dispensabilidade do inqurito revela-se ainda mais evidente, na medida em que o Ministrio Pblico pode aguardar a apresentao da exposio circunstanciada das causas da falncia pelo administrador judicial, nos termos do j referido 1, do art. 187.

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Segundo argumentou Fbio Bonni Simes de Lima, dentro das obrigaes funcionais do administrador judicial, como a elaborao de seu relatrio final, a contratao de laudos, a participao de testemunhas (credores), enfim, a colheita administrativa (por meio de procedimento administrativo de provas, diferenciado do penal, mas no distante de seus pressupostos) j se ter realizado (mesmo que indiretamente) um verdadeiro Inqurito dentro do processo falimentar (Questes Controvertidas da Aplicao da Lei n 11.101/2005. In: DAOUN, Alexandre Jean. Crimes falimentares. So Paulo: Quartier Latin, 2006, 235-267, p. 244). Assim, faz-se necessrio, cada vez mais, que a jurisprudncia se pacifique no sentido de permitir a participao do falido e dos credores nos trabalhos elaborados pelo administrador judicial, de molde a se garantir um relatrio final isento e que aponte de forma segura, com base nos elementos colhidos durante essa fase, a ocorrncia ou no de crime falimentar. Se isto ocorrer a atuao do Ministrio Pblico pode se dar sem a necessidade de instaurao de inqurito policial. Por fim, o 2 do art. 187, ordena que em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o Ministrio Pblico. Ao nosso sentir, o contedo do dispositivo acima citado s aplicvel em relao aos delitos previstos na Lei 11.101/05 cuja consumao se d aps a decretao da quebra, da recuperao judicial

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ou extrajudicial. Para as demais infraes, necessrio recordar que a deciso de falncia, de recuperao judicial e a homologatria da recuperao extrajudicial so condies objetivas de punibilidade, nos termos do art. 180, de modo que nenhum fundamento h para se cientificar o Ministrio Pblico se a persecuo penal no puder ser iniciada desde logo, estando condicionada supervenincia das decises judiciais referidas. - Concluses Essas consideraes sobre as partes penal e processual penal da Lei 11.101/05 no tm, obviamente, o condo de encerrar a discusso sobre o tema. Muito ao contrrio, o intuito justamente estimular a reflexo e contribuir para a doutrina j existente a esse respeito. No entanto, no se pode deixar de alertar que, mais uma vez, em sede de leis penais, o legislador preocupou-se fundamentalmente com o agravamento de reprimendas e com a celeridade do processo, em detrimento das garantias fundamentais do contraditrio, ampla defesa, proporcionalidade da pena, dentre outras. As consequncias dessa opo legislativa so previsveis. Parece-nos, novamente, que a lei se constituir em mais uma representao do direito penal simblico, que em nada contribuir para a soluo dos problemas inerentes matria que se props a regular.

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