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m DIREITO PROCESSUAL PENAL INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES

PROGRAMA DA DISCIPLINA I – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL AO LONGO DO TEMPO. II – CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. III – TITULARIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. 1. Universalidade da Investigação Criminal. 2. O Ministério Público e sua legitimidade para investigar. 2.1. Uma parte imparcial. 2.2. Dispensabilidade do Inquérito Policial. 2.3. Previsão constitucional e legal. IV - INQUÉRITO POLICIAL. 1. Conceito e Generalidades. 2. Características. 3. Titularidade. 4. Formas de Instauração. 5. Notitia Criminis. 5.1. Possibilidade de se iniciar investigação criminal com base em notitia criminis anônima (delação apócrifa). 6. Procedimento. 7. Indiciamento. 8. Prazo. 9. Incomunicabilidade. 10. Encerramento. 11. Arquivamento. 11.1. Arquivamento indireto. 11.2. Conflito de atribuições. 12. Valor Probatório. 13. Vícios. VI – BIBLIOGRAFIA. I – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL AO LONGO DO TEMPO Desde as mais antigas civilizações, verifica-se a existência de pessoas que detinham uma função de cunho investigatório com a precípua finalidade de apurar detalhadamente condutas tidas por delituosas e, conseqüentemente, sua autoria. No Egito, em 4.000 a.C., um funcionário real do faraó denominado magiaí possuía inúmeras funções investigatórias. Havia na Grécia um denunciante de delitos chamado temósteta ou temosteta. Este era incumbido de investigar a ocorrência de delitos afim de que, posteriormente fosse designado outrem para promover a acusação. O temósteta não acusava ninguém, mas tão somente promovia a investigação do delito e de suas circunstâncias, em muito se assemelhando à atividade policial desenvolvida nos dias de hoje. Em Roma, embora a incumbência de realizar todo o trabalho de investigação ficasse à cargo da vítima, passou pelas mãos do pretor em determinada fase. Com efeito, com o surgimento do jus puniendi (poder de punir) do Estado, a competência para apuração das infrações penais saiu das mãos do ofendido e foi para o poder estatal. Adilson Mehmeri (1994, p. 3), justifica esta relevante modificação: 1

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“É que o Estado, sem querer abrir mão desse direito de punir, admitiu, contudo, a necessidade de autocontrole, isto é, um meio pelo qual esse poder repressivo encontrasse limites. Nascia assim o reconhecimento, segundo o qual a pena só poderia ser aplicada depois de submetido o indiciado a um procedimento, mais ou menos formal, para apuração dos fatos”. Na Idade Média, nasceu um sistema que investigava e perseguia rigorosamente pessoas tidas por hereges que eram consideradas pelos inquisitores como infratores ou de alta ameaça à fé católica e aos princípios da santa igreja. Esse Tribunal se manifestava a respeito de matérias espirituais, eclesiásticas, cíveis e criminais, se valendo da prática de tortura e das penas corpóreas. Acerca deste momento histórico da inquisição, José Geraldo da Silva (2000, p. 29), ensina que: “Historicamente falando, o termo refere-se a uma instituição estabelecida no seio da Igreja Católica Romana com o propósito de eliminar a heresia, isto é, toda e qualquer oposição religiosa. Essa atividade mostrou-se mais ativa e destruidora durante um período de mais de quatrocentos anos, embora, como instituição, tivesse perdurado por muito mais tempo ainda”. No sistema inquisitorial, a investigação, a acusação, o julgamento e a punição passaram às mãos do Estado. O juiz secular ou eclesiástico era responsável por todos estes aspectos. Com o surgimento do sistema acusatório, a função de acusar e julgar foram separadas. II – CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. Atualmente, em nosso ordenamento processual penal, a investigação criminal é realizada e desenvolvida por agentes públicos, sobretudo pela polícia judiciária. Valter Foleto Santin (2001, p. 31), em um conceito amplo, diz o que representa a investigação criminal nos dias atuais: “Investigação criminal é a atividade destinada a apurar as infrações penais, com a identificação da autoria, documentação a materialidade e esclarecimento dos motivos, circunstâncias, causas e conseqüências do delito, para proporcionar elementos probatórios necessários à formação da opinio delicti do Ministério Público e embasamento da ação penal. Representa a primeira fase da persecução penal estatal; a ação penal corresponde à segunda fase da persecução”. Neste diapasão, vale dizer que, para a efetivação de seu objetivo, a investigação criminal é conduzida por certos instrumentos. Nesta categoria encontramos o inquérito policial. III – TITULARIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. 1. Universalidade da Investigação Criminal. Não há dúvida de que o inquérito policial deve ser conduzido pela polícia. Tal fato é de uma obviedade de fazer corar. No entanto, isto não significa que toda e qualquer investigação criminal só possa ser conduzida pela polícia, como querem alguns. Investigação criminal é o objeto do inquérito policial e este é um instrumento, um dos meios através dos quais se é possível investigar crimes. Afirma-se que o art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal estabelece um monopólio investigativo em prol da Polícia Federal. Diz o dispositivo legal que “A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em
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carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. A Constituição, ao se referir à exclusividade da Polícia Federal para exercer funções de polícia judiciária da União, tão-somente delimitou as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo art. 144. Daí porque, tudo que se pode concluir por este dispositivo é que não cabe, por exemplo, à Polícia Civil “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas” (art. 144, 1º, I), pois que tal atribuição está reservada à Polícia Federal. Acaso concluíssemos distintamente, ou seja, no sentido do monopólio investigativo da Polícia, seriam ilegais todas as diligências investigatórias imprimidas pelos demais órgãos da Administração (Poder Executivo), os quais, embora não ostentem finalidade dirigida à persecução penal, possuem interesse e acabam por influir nela. Da mesma forma, seriam insubsistentes as investigações criminais – que existem em pluralidade – levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. Há um enorme rol de órgãos distintos da polícia judiciária que realizam investigações, as quais, muitas vezes, terão conseqüências penais. Mirabete (2001, p. 76) lista alguns casos: “As comissões parlamentares de inquérito (CPIs) têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), tendo sua atuação regulamentada atualmente pela Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que disciplina o inquérito parlamentar. O Código de Processo Penal Militar prevê o inquérito policial militar (IPM). Prevê-se a possibilidade de inquérito em determinadas infrações ocorridas nas áreas alfandegárias (art. 33, b, da Lei nº 4.771, de 15-9-1965)”. Podemos citar, ainda, a hipótese prevista no na Súmula 397 do STF, que trata do poder de polícia da Câmara e do Senado; os arts. 143 a 173 da Lei n 8.112./90; a apuração dos delitos contra a ordem econômica pelo CADE (arts. 30 a 51 da Lei n 8.884/94); os crimes contra as telecomunicações (Lei n 9.472/97); os delitos lesivos ao mercado de títulos e valores mobiliários, apurados pela CVM (Lei n 6.385/76); as infrações ambientais e alfandegárias; entre tantas outras investigações levadas a cabo longe da participação das autoridades policiais. Por outro lado, se investigar é colher provas, qualquer um do povo pode o fazer. A título de exemplo, se alguém é jurado de morte e consegue gravar a ameaça em seu celular, seria justo rejeitar a gravação apenas pelo fato dela não ter sido efetuada pela polícia? 1 Se o acusado possui um bom advogado que sai à cata de documentos e testemunhas para provar a sua inocência é óbvio que se trata de uma investigação do crime, mas não é coerente rejeitar as eventuais provas colhidas sob a alegação de monopólio da polícia. Segundo VALTAN FURTADO (2004, p. 10/11), “a regra histórica do nosso direito (...) é a universalidade da investigação, que pode ser pública (...), ou privada (...), direta ou incidental (...), não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção”(grifamos). No mesmo sentido, VICENTE GRECO FILHO (1993, p. 82) registra que “o princípio que rege a

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A doutrina e a jurisprudência são unânimes em admitir que a gravação telefônica, realizada por um dos interlocutores, é prova lícita. Mas como se não foi produzida pela polícia? DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 3 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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atividade policial é o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é do interesse público”. Como se pode ver, não há que se falar em monopólio da investigação criminal quando a própria Carta Magna atribui poderes investigatórios a outros órgãos que não à polícia, como se viu acima. Além disso, a Constituição impõe a todos os Poderes a manutenção de controle interno (art. 74 CF) que, com sua atividade perscrutatória, pode chegar à apuração de crimes. Este é o caso, aliás, do já notório processo de Remi Trinta, que foi descoberto desviando dinheiro do Sistema Único de Saúde pelo próprio Ministério da Saúde (o deputado foi denunciado e se defendia com a tese do monopólio da investigação criminal pela polícia no Inquérito 1.968-DF do STF) 2 . 2. O Ministério Público e sua legitimidade para investigar. 2.1. Uma parte imparcial. A sociedade precisava de um órgão estatal capacitado para promover a acusação de forma eficiente, desprovido de qualquer sentimento que não seja o de Justiça e independente funcionalmente. Esta missão foi dada ao Ministério Público. Neste ponto, devem ser relembradas as palavras de MALATESTA (2003, p. 11), segundo as quais, “assim como o código das penas deve ser a espada infalível para golpear os delinqüentes, assim o código dos ritos, inspirado na teoria da lógica sã, sendo o braço que guia com segurança aquela espada contra o peito dos réus, deve também ser o escudo inviolável da inocência”. Corroborando com este entendimento, PAULO RANGEL (2004, p. 56) explica que o Processo Penal possui duas funções: é meio para se aplicar o Direito penal, mas também é instrumento para se efetivar os direitos e garantias individuais. Neste sentido, o cidadão acusado de um crime tem o direito de ser acusado por um órgão independente, objetivo, técnico. O Direito Processual Penal garante ao infrator a observância de todos os direitos previstos na Constituição, sendo a pena aplicada apenas em último caso, diante de provas contundentes de sua culpa, após um processo justo. Por outro lado, embora o Ministério Público seja obrigado a propor a ação penal pública, não deve esta obrigatoriedade ser confundida com a necessidade de proposição, a qualquer custo, da ação penal. A obrigatoriedade surge apenas diante da presença de um fato típico, ilícito e culpável, significando então que, havendo elementos que viabilizem o exercício da ação penal, não tem o Ministério Público discricionariedade para oferecer denúncia ou não. Tem que fazê-lo. Por vezes, mesmo havendo o lastro probatório mínimo quando da propositura da ação penal, ao final da instrução criminal, resta convencido o promotor da insuficiência de provas ou mesmo da inocência do acusado. Embora seja vetado ao promotor desistir da ação penal, no uso de sua independência funcional lhe é permitido pronunciar-se pela absolvição do réu. Dizendo melhor, pela sua inafastável característica de fiscal da lei, nessas situações, é cogente que o membro do Ministério Público manifeste-se pela improcedência da ação penal, o que acontece em inúmeras oportunidades. Da mesma forma, na busca do cumprimento da lei, é atribuição ministerial recorrer de sentença em benefício do condenado quando, por exemplo, acreditar que o juiz falhou na
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O Inquérito estava com vistas para o Ministro Cezar Peluso desde 01/09/2004. Com o fim do mandado de deputado federal de Remi Trinta, em 16/02/2007, o relator Ministro Marco Aurélio, decidiu enviar o processo para a Justiça Federal do Maranhão, tendo havido baixa definitiva em 13/03/2007. DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 4 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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dosimetria da pena. Neste mesmo sentido, se o promotor tiver acesso a uma prova exculpatória, não pode se furtar a trazê-la ao processo, devendo, aliás, lutar para que seja ela apreciada. Não se trata, pois, de uma parte propriamente dita, mas de uma parte imparcial, objetiva, técnica. Parte propriamente dita defende um interesse próprio, enquanto que o Ministério Público age como substituto processual da sociedade, desejando unicamente que seja feita a Justiça. E Justiça, no campo do Processo Penal, é condenar o culpado e absolver o inocente. A visão do Ministério Público como mero órgão acusador não condiz com a moderna feição da instituição dada pela Constituição Cidadã. É visão ultrapassada. O promotor não deve ser imaginado com os dentes cerrados, buscando a condenação a qualquer custo, mas lutando incansável e serenamente para que a lei seja aplicada e, acima de tudo, para que a Justiça seja alcançada. Trata-se, afinal, de promotor de JUSTIÇA, não de promotor da LEI, muito menos de promotor de CONDENAÇÃO. Assim, impróprio considerar o Ministério Público meramente um “órgão investido de funções nitidamente persecutórias”, como já o fez FREDERICO MARQUES (1998, p. 213). Da mesma forma, não assiste razão à TOURINHO FILHO (1998, p. 351), quando afirma que o Ministério Público “não pode ficar eqüidistante das partes”, pois se funda no falso pressuposto de aquela instituição é parte no sentido ordinário da palavra. 2.2. Dispensabilidade do Inquérito Policial. No Brasil, a apuração dos fatos criminosos é responsabilidade da polícia, que é subordinada ao Poder Executivo, entretanto, a dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é questão pacífica na doutrina, desde que ele possua outros elementos para formar a sua opinio delicti. Sobre o tema, TOURINHO FILHO: “O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal”. “Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenham em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável” (TOURINHO FILHO, 1997, p. 196). 2.3. Previsão constitucional e legal. Há quem diga que o Ministério Público não pode investigar pela ausência de previsão expressa da Constituição. É que, de modo inverso do que ocorre com o particular, ao Estado é vetado fazer tudo aquilo que a lei não permite. Em uma primeira reflexão, é de se destacar que não existe direito sem garantia de sua efetivação. De nada adiantaria, por exemplo, se conceder o direito de ir e vir a cada cidadão, se não se estabelecesse o Habeas Corpus como garantia deste direito. Assim, se a Constituição reconhece o Ministério Público como instituição essencial à função jurisdicional, incumbindo-o de defender a ordem jurídica e lhe conferindo a titularidade da ação penal pública (direito-dever), forçoso reconhecer-lhe a possibilidade de reunir as provas necessárias a seu mister (garantia de efetivação). Colocando de outra forma, a sociedade tem interesse de ver suas normas de convivência respeitadas e o Estado incumbiu o Ministério Público de zelar por este respeito. Assim,
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necessário garantir ao órgão ministerial os meios de realizar sua função. Afinal, não se forma opinião (opinio delicti) com base em nada. Esta é, em linhas gerais, a justificativa da teoria dos poderes implícitos. Previsão constitucional e legal expressa, entretanto, existe. Pode-se destacar a própria Constituição Federal, quando autoriza o Ministério Público a requisitar informações e documentos dentro de suas atribuições (art. 129, VI CF), bem como a exercer outras funções compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX CF). No entanto, mesmo que previsão constitucional expressa não existisse, ainda assim seria lícito ao Ministério Público investigar. É que as atribuições e poderes ministeriais previstos expressamente na Carta Magna (art. 129) 3 não são um rol exaustivo 4 , sendo que diversos diplomas legais ordinários vieram a os ampliar. Como exemplo, pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.079/90), que incluiu os interesses individuais homogêneos sob a proteção do Ministério Público (art. 82, I c/c art. 81, parágrafo único, III). 5 6 Nesta esteira, deve-se lembrar o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n.º 75/93), que estabelece, com clareza cristalina, que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência, “realizar inspeções e diligências investigatórias” (art. 8.º, V LC 7/93). Já a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.º 8625/93), dispõe expressamente: “Art. 26 - No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruílos: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea
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Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. 4 “Importante ressaltar, novamente, que o rol (do art. 129) constitucional é exemplificativo, possibilitando ao Ministério público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (MORAES, 2000, pág. 460). 5 Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; 6 Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 6 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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anterior; II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;” Por óbvio, quando a Lei Orgânica permite ao Ministério Público instaurar “outros procedimentos administrativos pertinentes”, aí estão incluídos os procedimentos investigatórios criminais, justamente por pertinentes às suas finalidades. Além disso, se o legislador não excluiu os procedimentos criminais, não cabe ao intérprete o fazer. IV - INQUÉRITO POLICIAL 1. Conceito e Generalidades Inquérito policial é o procedimento investigatório de caráter administrativo que visa apurar a existência de um delito (materialidade) e sua provável autoria (porque somente se admite ação penal com o mínimo de lastro probatório, sob pena de rejeição da denúncia). Para o STF, “o Inquérito, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se em procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do MP, que é – enquanto ‘dominus litis’ – o verdadeiro destinatário das diligências executada pela polícia judiciária” (STF – HC 73271-2 – Rel. Celso de Mello). Para Pacelli, trata-se de “procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsable pela acusação”. Os crimes de menor potencial ofensivo não são apurados por inquérito policial, o que não significa que não haverá investigação policial. A polícia deve realizar uma apuração sumária dos fatos e encaminhar à Justiça um Termo Circunstanciado, o que não se confunde com um mero boletim de ocorrência (art. 69, Lei 9.099/95). Esta regra, de acordo com a nova Lei 11.343/2006 (art. 48), também se aplica ao crime de uso de substância entorpecente 7 . O destinatário do inquérito é o Ministério Público (ação penal pública) ou ofendido (ação penal privada). O inquérito policial, no entanto, não é indispensável ao oferecimento da denúncia ou da queixa: “O Inquérito Policial não é imprescindível ao início da Ação Penal quando a peça acusatória se sustenta – como, no caso, ocorre, tratando-se ele crime de opinião, praticado conforme a queixa-crime, oralmente, na presença de testemunha – pela descrição de conduta que, em tese, configura crime contra a honra do querelante, com o arrolamento de testemunha do fato imputado” (STF – HC 74713-2 – Rel.Moreira Alves). A formação do convencimento do encarregado da acusação pode ocorrer também de atividades desenvolvidas em procedimentos administrativos levados a cabo por outras autoridades administrativas e até mesmo por atuação do particular, isto é, pelo encaminhamento de documentação ou informação suficiente. O CPP, genericamente, dá o nome de peças de informações a todo e qualquer conjunto indiciário resultante das atividades desenvolvidas fora do inquérito policial. 2. Características

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Vale lembrar que tratamos aqui do crime de uso – não de tráfico. Ademais, recentemente, o STF decidiu que o uso de substância entorpecente, na nova Lei 11.343/2006, continua sendo crime, embora não mais seja prevista pena privativa de liberdade (STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007). DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 7 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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I. Discricionário (art. 14, CPP). Cabe à autoridade policial determinar, consoante o caso posto e seu entendimento, as diligências mais eficientes para a apuração dos fatos, podendo deferir ou não os pedidos de prova feitos pelo indiciado ou ofendido, somente estando obrigado a atender as requisições do juiz ou do membro do MP. II. Escrito (art. 9°, CPP). O rigor formal do Inquérito é exigido para a documentação dos fatos que serão usados pelo MP e o Judiciário. III. Obrigatório. Embora o inquérito não seja indispensável à propositura da ação penal, a autoridade policial não pode optar entre iniciá-lo ou não. Na Ação Penal Pública, a abertura do Inquérito Policial é obrigatória, devendo a autoridade policial instaurá-lo de ofício, assim que tenha notícia da prática da infração. IV. Oficial. Deve ser presidido pelo Estado. V. Indisponível (art. 17, CPP). A autoridade policial não pode mandar arquivar autos do inquérito, o que só pode ser feito pelo juiz, mediante promoção do MP. VI. Possui natureza de procedimento administrativo informativo. Não é, pois, processo. VII. Inquisitivo. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são inexigíveis no inquérito policial – trata-se de procedimento de natureza inquisitiva. Este é, pelo menos, o entendimento clássico. Após a Constituição de 1988, no entanto, parte da doutrina passou a considerar exigíveis no inquérito policial o contraditório e a ampla defesa em razão do artigo 5º, LV: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” Porém, se analisarmos o inciso, veremos que o Legislador Constituinte garante o contraditório e a ampla defesa apenas aos litigantes e aos acusados em Geral, em processo judicial ou administrativo. Ora, em inquérito policial não existem acusados ou litigantes. A investigação criminal visa apurar fatos. Não há pólo passivo, não há acusação, não há litígio. Além disso, inquérito policial não é processo. Por esta ótica, estas garantias não seriam aplicáveis à investigação criminal. Uma decisão interessante, no sentido da aplicação de um contraditório, mesmo que mitigado, ao inquérito policial, foi proferida pelo TJ/SP, no notório caso da morte do Prefeito Celso Daniel, de Santo André/SP. No caso, o indiciado queria ser ouvido no inquérito policial e autoridade policial se recusou a isso. Eis a decisão: "Na origem do habeas corpus, no ato do direito anglo-saxônico que o instituiu, já havia a exigência de se ouvir alguém para validar a prisão e antes de denunciá-lo. Este é um direito de raiz, medular, enfronhado no direito do Estado da persecutio, que deve ser respeitado mesmo antes da instauração do processo-crime em juízo. Não por outra razão o legislador processual penal estatuiu ser dever da autoridade policial ouvir o indiciado (artigo 6°, V, do Código de Processo Penal)". (HC 394.322.3/0, Relator Desembargador Walter de Almeida Guilherme). VIII. Sigiloso (art. 20, CPP). O IP deve ser dotado do sigilo necessário para completa elucidação do fato, precipuamente evitando que o investigado ou terceiros coloquem empecilhos à colheita de informações. O sigilo não se estende ao Ministério Público, que pode acompanhar todos os atos investigatórios, inclusive em cumprimento ao mandamento constitucional de fiscalização da atividade policial. Também não se estende ao Judiciário.
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O Estatuto da OAB diz que o advogado pode manusear e consultar qualquer IP, mesmo sem procuração (art. 7º, XIII e XIV, do Estatuto da OAB), exceto quando houver nele quebras de sigilos, quando a procuração seria necessária. Para o STJ, no entanto, o advogado só pode ter acesso aos autos quando legitimado. Além disto, é possível a decretação de sigilo para o advogado (total ou para determinados atos), desde que seu conhecimento possa frustrar a diligência. Assim, “em face do preceito constitucional que assegura a plenitude do direito de defesa, não há como negar-se ao advogado, no patrocínio dos interesses defensivos que lhe são confiados, o direito de estender o exercício de suas atividades até mesmo ao Inquérito Policial” (TJSP – HC – Rel.Cavalcanti Silva – RT 444/330). Todavia, importante salientar que “O direito que tem o advogado de examinar autos de Inquérito Policial deve ser exercido de forma a não obstar o normal andamento do inquérito, posto que, do contrário, estar-se-ia, inclusive, a sobrepor o interesse particular ao da coletividade, e que seria até desarrazoado” (TACrim-SP – AP – Rel.Nigro Conceição – RT 505/372). Sobre o tema, já decidiu o STF: “EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações
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telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição” (grifamos, HC 82.354, Min Sepúlveda Pertence). 3. Titularidade A competência para presidir o inquérito policial é deferida aos delegados de polícia civil, estadual ou federal, conforme a competência. Em regra, o delegado responsável é aquele com atribuição na área de consumação do delito, entretanto, como a divisão é feita puramente em prol da conveniência do próprio serviço, não há qualquer problema na realização por outro delegado de polícia (não existe o princípio do “delegado natural”). Neste sentido: “A autoridade policial, no exercício da função de polícia judiciária, não exerce jurisdição, não lhe sendo vedado lavrar auto de prisão em flagrante relativamente à infração penal ocorrida em local diverso de sua sede funcional” (STJ – RHC5735 – Rel.Vicente Leal). “Ao expressar que a polícia judiciária é exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições (rectius: circunscrição), o art.4º do CPP não impede que a autoridade policial de uma circunscrição (estado ou município) investigue os fatos criminosos que, praticados noutra, hajam repercutido na de sua competência” (STF – HC – Rel. Antônio Néder – RT 489/393). Exceções à regra: • Pela Lei 8.625/93, artigo 41, se o indiciado for membro do Ministério Público, o inquérito policial será presidido pelo Procurador Geral da República; • A Lei Complementar 35/79, artigo 33 – Lei Magistratura – se o indiciado for Juiz de Direito, o Inquérito Policial será presidido por um Desembargador; • Tratando-se de crime militar, o inquérito será conduzido pela Polícia Militar; • Nos casos de foro privilegiado por prerrogativa de função, quando o Desembargador ou Ministro preside a investigação. Neste sentido: “Se o MP, a quem se destinam precipuamente os elementos instrutórios do inquérito, fornecendo-lhe a base fática para a formação da ‘opinio delicti’, divisa indícios de envolvimento nos fatos em apuração de pessoas sujeitas à jurisdição criminal do STJ (art.105, I, “a”, CF), reputando necessário o aprofundamento das investigações em relação a essas pessoas, o inquérito deve ter curso no foro que lhes é constitucionalmente reservado por prerrogativa de função” (STJ – RC – Rel. Costa Leite – RSTJ 50/66). “Gozando os Deputados Federais de prerrogativa de função, não pode o procedimento investigatório tramitar perante juízo de 1º grau” (STF - 2ªT – HC76672-0 – Rel.Carlos Velloso). 4. Formas de Instauração I. De ofício. Sabendo do crime por qualquer meio, a autoridade policial deve instaurar o IP de ofício, desde que se trate de crime de ação penal pública incondicionada. Dá-se por portaria.
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II. Mediante requisição do MP. Nos crimes de ação penal pública incondicionada, condicionada ou privada (nestes dois últimos casos, desde que a requisição acompanhe a representação da vítima ou de seu representante legal/requisição do Ministro da Justiça). O delegado está obrigado a instaurar o IP, sob pena de cometer crime de prevaricação. É feita por portaria. III. Mediante requerimento (notitia crimines) da vítima, nos crimes de ação penal privada, ou de qualquer do povo, nos crimes de ação pública incondicionada. A portaria é o ato material de instauração. Pode ser indeferido e cabe recurso para o chefe de polícia ou secretário de segurança pública. IV. Representação da vítima de ação penal pública condicionada à representação. Também por portaria. No caso de ação de ação pública condicionada o inquérito só pode ser instaurado mediante representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça (art. 5º, §4º do CPP). Constitui-se a representação numa declaração escrita ou oral, que não exige fórmula sacramental, mas que deve conter as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria (arts. 5º, §1º e 39, §1º). A representação oral ou sem assinatura autenticada deve ser reduzida a termo (art. 39, §1º, CPP). V. Mediante requisição do juiz. O art. 5.°, II, do CPP autoriza o juiz a requisitar inquérito policial. No entanto, este dispositivo deixou de ter sentido quando o magistrado deixou de ter iniciativa da ação penal (conforme o revogado art. 531 CPP). Hoje, com a afirmação da privatividade da ação penal pública para o MP, passou a ser inadmissível a requisição de inquérito pelo juiz (Posição de Pacelli). No mesmo sentido, Pacelli, ao comentar a possibilidade do juiz mandar produzir provas, diferencia iniciativa acusatória de iniciativa probatória. Para o autor, o juiz não pode fazer nada cujo ônus a lei tenha legado à acusação (iniciativa acusatória), como a instauração de IP, por exemplo. O juiz, por seu turno, pode determinar a produção de prova para dirimir dúvida surgida do conteúdo probatório já presente no caderno processual (iniciativa probatória), como determinar uma nova perícia, por exemplo. No entanto, a doutrina majoritária, inclusive Damásio de Jesus, entende que a requisição pelo juiz ainda é aplicável. No caso de ação privada ou condicionada, necessário que a determinação judicial contenha a representação ou requisição respectiva. O delegado está obrigado a instaurar o IP, o que se dará por portaria. VI. Pelo auto de prisão em flagrante. É o próprio auto de prisão em flagrante o ato material que instaura o IP. 5. Notitia Criminis Notitia criminis é o conhecimento, espontâneo ou provocado, pela autoridade policial de um fato aparentemente criminoso. Modalidades de notitia criminis: I. Notitia criminis de cognição espontânea, direta, imediata ou inqualificada – a autoridade policial fica sabendo do crime por outros meios, sem ter havido a comunicação por outra pessoa identificada. Inclui a denúncia anônima (delação apócrifa).
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II. Notitia criminis de cognição provocada, indireta, mediata ou qualificada - alguém que se identifica e faz a comunicação. Pode ser feita pela vítima, qualquer do povo ou pelas autoridades. III. Notitia criminis de cognição coercitiva – prisão em flagrante. Nos termos do Código de Processo Penal, a notícia do crime pode ser dirigida à autoridade policial (art. 5º, II, §3º e §5º), ao Ministério Público (arts. 27, 39 e 40) ou, excepcionalmente, ao juiz (art. 39). 5.1. Possibilidade de se iniciar investigação criminal com base em notitia criminis anônima (delação apócrifa). Ao apreciar o Inquérito nº 1.957-PR, em sessão realizada no dia 11 de maio de 2005 e em manifestação preliminar levantada pelo eminente Ministro Marco Aurélio Mello acerca do valor jurídico da denúncia anônima, o plenário do STF assentou entendimento no sentido de que o anonimato é postura afrontosa ao Estado de Direito, indigna de acolhimento ou defesa, desprovida inclusive da qualidade jurídica documental que eventualmente pretenda ter (quando escrita ou reduzida a termo), todavia, apta à deflagrar procedimento de mera averiguação da verossimilhança, se portadora de informação dotada de um mínimo de idoneidade. A questão relevante acerca da denúncia anônima reside na natureza jurídica do instrumento de denunciação. Será ele documento jurídico dotado de aptidão para deflagrar procedimento formal especialmente de natureza criminal? O plenário do STF firmou tese no sentido de que a delação de autoria desconhecida não é instrumento dotado de juridicidade, pois se constitui num desvalor em face do próprio ordenamento jurídico que o repudia. A despeito desse desvalor, caso a denúncia anônima releve indícios confiáveis dos fatos por ela encaminhados, não pode o aparelho estatal que recebe a informação simplesmente ignorar a notitia. Eis que é razoável, ante a mínima idoneidade dos fatos narrados, instaurar-se procedimento de simples averiguação para buscar a consistência jurídica necessária indicativa de justa causa para a instauração de procedimento formal de natureza policial (inquérito policial). Assim, embora a DENÚNCIA ANÔNIMA, por si só, não possa levar à punição de quem quer que seja, o fato de uma irregularidade ter sido denunciada de forma ANÔNIMA também NÃO IMPEDE que sejam feitas as investigações e apurações necessárias a verificar se a denúncia é procedente. A denúncia anônima, desde que corroborada minimamente, é um instrumento indispensável à persecução criminal. O denunciante, por vezes, conhece do delito pela proximidade do denunciado, tendo razões para temer por represálias. Exatamente por isto, nos dias de hoje, é comum a existência dos chamados “disque-denúncia”, números telefônicos para onde se pode ligar e denunciar, anonimamente, algum crime. No entanto, não é possível se iniciar procedimento formal de investigação apenas com base em carta apócrifa. É necessário um mínimo de corroboração por provas ou indícios. 6. Procedimento. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá (art. 6° CPP): I. dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
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II. apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III. colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV. averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento caráter. A colheita de provas pela autoridade policial, que sirvam ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, deve ser feita dentro de um respeito aos direitos e garantias individuais (Paulo Rangel). Observe-se que “a busca e apreensão feita pela autoridade policial no local do fato é conseqüência de sua atuação, de ofício, e, portanto, não necessita de autorização judicial. Trata-se de ato administrativo que goza do atributo da auto-executoriedade”. (Paulo Rangel) O artigo 260 CPP permite que o juiz mande conduzir coercitivamente o interrogado. Pode o Delegado fazê-lo também, uma vez que o CPP determina que ele ouvirá o investigado nos moldes que o juiz o faz? Existem duas correntes. Primeira – Pode. Corrente legalista (artigo 185 e seguintes e 260). Segunda – Não pode. O artigo 260 é destinado expressamente ao juiz, não se podendo interpretar extensivamente uma norma coercitiva. Ponderação: Se a CF permite o silêncio, qual o proveito processual de se conduzir coercitivamente o interrogado? Não pode o sujeito ser obrigado a participar da reconstituição do crime porque ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (o que está incluído no direito ao silêncio, pois se pode se calar, também pode não produzir prova contra si mesmo). O indiciado não está obrigado a comparecer para a reprodução simulada do crime (STF, RT 624/372 e RTJ 127/461). 7. Indiciamento É o ato pelo qual a autoridade policial entendendo que há indícios suficientes de autoria, interroga, colhe dados da vida pregressa e qualifica o suspeito, que passa a ser indiciado. É neste momento que pode ocorrer a identificação criminal (fotográfica e datiloscópica). O art. 5.°, LVIII da CF, estabelece que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Por sua vez, a lei 10.054/2000 dividiu os indiciados em três grupos: a) os civilmente não-identificados, que devem sempre ser submetidos a identificação criminal; b) os casos de dúvida, ou quando a identificação civil não é legível, também devem ser submetidos à identificação criminal; e c) os civilmente identificados que, em regra, não se submetem a identificação criminal, exceto se houverem cometido algum destes crimes: c.1) homicídio doloso; c.2) crimes violentos contar o patrimônio; c.3) receptação qualificada;
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c.4) crimes contra a liberdade sexual; c.5) falsificação de documento público. O art. 5° da Lei do Crime Organizado previa a identificação criminal também para os envolvidos neste tipo de atividade, entretanto, o STJ considerou este artigo revogado pela Lei 10.054/2000. Por sua vez, no ECA: “Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada”. 8. Prazo Observe-se, inicialmente, que o prazo de conclusão do inquérito só possui relevância em se tratando de indiciado preso. Se ele estiver solto, o prazo pode ser dilatado indefinidamente. A regra geral é a de que o IP deve encerrar-se em 10 dias se o indiciado estiver preso ou em 30 dias, se solto (art. 10 CPP). A prorrogação do prazo deve ser requerida ao juiz, ouvido o MP. No caso de indiciado preso, o prazo só pode ser prorrogado mediante a soltura do acusado. Na Justiça Federal, o prazo para conclusão do inquérito quando o indiciado está preso é de 15 dias prorrogáveis por mais quinze, independentemente da soltura do indiciado (Lei 5.010/66). No caso de indiciado solto, segue-se a regra geral (30 dias). Nos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51), o prazo para a conclusão do inquérito será de 10 dias, indistintamente se indiciado estiver preso ou solto. Na antiga Lei de tóxicos, de n° 6.368/1976, o prazo era de 5 ou 30 dias (art. 21 c/c art. 35, parágrafo único da Lei 6368/76), duplicáveis se fosse hediondo o crime (arts. 12, 13, 14 da Lei 6368/76). A Lei 10.409/2002, que modificou o procedimento no caso de crimes envolvendo entorpecentes 8 , previa o prazo de 15 dias, quando preso o indiciado, ou 30 dias, quando solto. Estes prazos, no entanto, podiam ser duplicados (artigo 29 da Lei 10.409/02), independente da soltura do indiciado (posição majoritária). A nova Lei 11343/2006, que revogou as duas últimas, modificou os prazos para 30 ou 90 dias, duplicáveis, independentemente da soltura do indiciado (art. 51). A contagem do prazo para conclusão do IP com indiciado preso em flagrante delito exclui o dia do início, por se tratar de prazo processual. Existe, entretanto, entendimento minoritário de Luiz Flávio Gomes e Paulo Rangel de que seria prazo material porque atinge o direito de liberdade, computando-se o dia do início. 9. Incomunicabilidade Diz o art. 21 do CPP: “Art. 21 - A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único - A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do

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Apesar de Paulo Rangel defender que a lei nunca entrou em vigor (mais detalhes no ponto 1 de Direito Civil). DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 14 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963)”. Estatuto da OAB, Lei 8.906/94, em seu artigo 7º, inciso número III, define que: “Art. 7º São direitos do advogado: (...) III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;” Com a regra acima, ninguém ficará incomunicável em hipótese alguma, vista a sempre possibilidade de comunicação com o advogado. O tema, no entanto comporta uma maior discussão. As divergências se iniciam pela interpretação do artigo 136, § 3º, inciso número IV da Constituição Federal: “Art. 136 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...) § 3º - Na vigência do estado de defesa: (...) IV - é vedada a incomunicabilidade do preso”. 1ª Corrente: Tourinho/Mirabete: O artigo 21 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Se o Legislador Constituinte proibiu a incomunicabilidade durante o estado de defesa, quando algumas garantias constitucionais são suprimidas, com muito mais razão, deve-se entender vedada a incomunicabilidade durante o estado de direito. 2ª Corrente: Vicente Grecco Filho: Se o Constituinte proibiu a incomunicabilidade durante o estado de defesa, implicitamente a permitiu durante a vigência do estado de direito e, portanto, foi recepcionado o artigo 21 do Código de Processo Penal. 3ª Corrente: Damásio E. de Jesus: O artigo 136, § 3º trata dos chamados crimes contra o estado, portanto a vedação relativa à incomunicabilidade só diz respeito aos crimes desta natureza. Portanto, foi recepcionado o artigo 21 do Código de Processo Penal. Para Pacelli, o artigo 21 do CPP foi revogado pela nova Constituição Federal, filiandose o autor à primeira corrente. É o entendimento majoritário. 10. Encerramento Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer minuncioso relatório do que tiver sido apurado no inquérito policial (art. 10, §1º, 1º parte). Nele, poderá indicar testemunhas que não tiveram sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (art. 10, §2º). Não cabe a autoridade na sua exposição emitir qualquer juízo de valor, expender opiniões ou julgamentos, mas apenas prestar todas as informações colhidas durante as investigações e as diligências realizadas. A falta de relatório não anula a ação penal (RJTJSP 122/554). Na novíssima lei de drogas, ao contrário, exige-se a classificação do delito pela autoridade policial. Encerrado o IP, o MP pode: denunciar, se entender que a materialidade e a autoria estão devidamente demonstradas; requerer novas diligências, se necessárias; ou promover o arquivamento, se for o caso (falaremos mais sobre o arquivamento a seguir).
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Embora se fale em “requerimento” de novas diligências, a terminologia correta seria “requisição”, já que o juiz não pode indeferir o pedido. Caso venha a ser indeferido o requerimento de novas diligências, caberá correição parcial. 11. Arquivamento Ainda que provada a inexistência do fato ou que não se tenha apurado a autoria do ilícito penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar o inquérito (art. 17 CPP). Tal providência cabe ao juiz, a requerimento do órgão do Ministério Público. Sendo este último destinatário do inquérito policial, deve formular um juízo de valor sobre o seu conteúdo, para avaliar a existência, ou não, de elementos suficientes para fundamentar a acusação (certeza da materialidade e probabilidade da autoria). Se não encontrar esses elementos, cumpre-lhe requerer ao juiz o arquivamento do inquérito. Tal requerimento deve ser fundamentado e, se o juiz concordar com a promoção, dá-se o arquivamento direto. Pode ocorrer, porém, um pedido implícito de arquivamento, como, por exemplo, na manifestação de que a prova coligida não autoriza estabelecer a participação de um indiciado na prática do crime, ou de que considera o juiz incompetente, recusando-se a oferecer a denúncia (Mirabete). Quando o Promotor deixa de incluir na denúncia algum fato típico ou omite o nome de algum agente, sem expressa declaração das razões pelas quais assim procede, também se trataria de arquivamento implícito. Nestes casos, tem-se dito que o despacho do juiz recebendo a denúncia, acarreta a preclusão processual, impedindo o aditamento da denúncia sem novas provas. Mirabete entende que a preclusão só existe quando houver pedido expresso de arquivamento ou quando for proferida a sentença sem que a tenha aditado o seu prolator até a decisão. O entendimento majoritário é no sentido da não admissão do arquivamento implícito. Se o juiz não concordar com a promoção de arquivamento, entendendo que seria caso de denúncia, ele pode, nos termos do artigo 28, do CPP, remeter o inquérito ou peça de informação ao Procurador-Geral, que decidirá finalmente sobre o assunto. Concordando com o juiz, o Procurador-geral pode denunciar ele próprio ou nomear outro promotor para fazê-lo, haja vista que é necessário se respeitar a independência funcional do promotor natural, que já se manifestou sobre o caso. O promotor designado atua como longa manus 9 , representando o Procurador-geral de Justiça e não a sua própria convicção. Assim, não pode se negar a cumprir a determinação do PGJ alegando independência funcional (há alguma discussão, mas esta é a posição majoritária). Se o PGJ, no entanto, concorda com a promoção de arquivamento, o juiz é obrigado a arquivar. O arquivamento direto tem eficácia preclusiva típica de coisa julgada formal 10 , na medida em que impede, diante daquele conjunto probatório, a rediscussão ou novas investidas
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Usa-se desta locução latina num sentido moderno que nada tem a ver com a traditio longa manus (V. tradição longa manu) do direito romano. Tradução literal: mão longa, comprida, longa mão. Indica que alguém age movido por outrem que não aparece publicamente: sócio ostensivo escondendo a existência do sócio oculto, o testa de ferro ocultando a existência do verdadeiro dono do negócio, a interposta pessoa obumbrando o verdadeiro adquirente da coisa. Todas estas figuras não representam mais que um alongamento da mão do interessado direto que se deixa eclipsar. Outro Exemplo: o autor mediato em relação ao autor imediato (V. autoria mediata). Pessoa que serve de instrumento passivo da vontade alheia. 10 Há alguma discussão sobre a natureza jurídica da decisão de arquivamento. Uns entendem que se trata de mero despacho (já que o juiz não pode decidir não homologar), outros entendem que se trata de verdadeira decisão DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 16 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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sobre os fatos. Assim, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas (Súmula 524, STF). De acordo com o STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e conseqüente oferecimento de denúncia e seu recebimento sem provas novas. Entende-se por novas provas “aquelas que produzem alteração no panorama probatório dento do qual fora concedido e acolhido o requerimento de arquivamento” (STF). “Por novas provas entendemos as que já existiam e não foram produzidas no momento oportuno, ou provas que surgiram após o encerramento do inquérito policial” (Paulo Rangel, p. 195). É irrecorrível o despacho que determina o arquivamento ou o desarquivamento do inquérito policial (RT 422/316). É inadmissível a instauração da ação penal em inquérito policial arquivado a pedido do MP, mediante ação privada subsidiária. Nos crimes de competência originária dos tribunais a promoção de arquivamento do procurador pode ser recusada? De acordo com o STF, o pedido de arquivamento nestes casos é irrecusável. Porém, existe como reverter essa situação. A Lei 8.625/93, em seu artigo 12, XI, o estipula que o legítimo interessado (a vítima, por exemplo), pode requerer no prazo de cinco dias ao Colégio de Procuradores de Justiça que reexamine a decisão do Procurador Geral. Caso julgue procedente este pedido, pela maioria absoluta de seus membros, o Colégio de Procuradores enviará os autos ao substituto legal do Procurador Geral de Justiça para o oferecimento da denúncia. Arquivamento faz coisa julgada material, segundo o STF, nos seguintes casos: 1. quando o arquivamento se fundar numa excludente de ilicitude; 2. quando se fundar na atipicidade do fato; 3. quando se funda na extinção da punibilidade. 11.1. Arquivamento indireto A terminologia é confusa porque não se trata de verdadeiro arquivamento. A jurisprudência costuma chama isso de conflito de jurisdição sui generis. Imaginemos que o membro do MP manifeste-se no sentido da incompetência do juízo perante o qual ele oficia, recusando, por isso, atribuição para a apreciação do fato investigado. É o caso, por exemplo, do procurador da república entender que o crime apurado é da competência da justiça estadual. Nestes casos, deverá o MP recusar a atribuição, requerendo ao juiz que sejam os autos encaminhados à Justiça competente.

judicial, sujeita à coisa julgada. O importante neste debate é entender que o arquivamento gera direito subjetivo ao investigado, em face do Estado, na medida em que a reabertura das investigações está condicionada à descoberta de novas provas (Pacelli). Segundo Paulo Rangel, “Tratando-se de ato que requer a manifestação de vontade de dois órgãos principais, sem um dos quais o ato não se perfaz em toda a sua inteireza, quais sejam: O Ministério Público e Judiciário, e sendo ato ligado à função executiva, podemos afirmar que a sua natureza é de um ato administrativo complexo”. DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRINCÍPIOS 17 PROFESSOR MANUEL SABINO PONTES (manuelsabino@uol.com.br) NATAL/RN – FEVEREIRO/2005

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Se o juiz concordar com a manifestação do MP, não há qualquer problema. No entanto, se o juiz discordar, afirmando ser ele o competente para a apreciação do fato, surge uma questão de certa complexidade. Para solucionar o problema, seguindo parecer de Cláudio Fonteles, o STF construiu a teoria do arquivamento indireto. Pelo raciocínio, o juiz, diante do não oferecimento de denúncia pelo MP, ainda que fundada na incompetência do juízo, deveria receber tal manifestação como se fosse uma promoção de arquivamento. Assim, o conflito poderia ser solucionado pela aplicação do art. 28 do CPP. 11.2. Conflito de atribuições. É interessante lembrar a controvérsia sobre o conflito de atribuições entre membros do MPF e do MPE. Para o antigo Procurador Geral da República Cláudio Fonteles, quem decide este tipo de conflito de atribuições é o PGR, chefe maior de todo o Ministério Público. No passado, o STF havia decidido que a competência seria do STJ, decisão esta modificada posteriormente. O atual entendimento é que o STF é que teria ele competência para dirimir o conflito, por se tratar de competência residual (PET 3528/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, 28/09/2005). Lembremos que, no caso de conflito entre dois membros do mesmo MP, o conflito será dirimido pelo Procurador Geral ou pelo Conselho, conforme cada Lei Orgânica. Por fim, no caso de conflito entre membro do MPF e membro do MPE/DF, seria função do PGR dirimir a questão, já que o MPE/DF faz parte do MPF. Observe-se, ainda, que o conflito de atribuições não afeta os fatos apurados no IP, que poderão ser utilizados por qualquer membro do MP. 12. Valor Probatório. De acordo com o STF, a decisão condenatória, apoiada exclusivamente no inquérito policial, contraria o princípio constitucional do contraditório (RTJ 67/74). Em outra oportunidade o Pretório Excelso decidiu que o inquérito policial não pode ser sede de sentença condenatória porquanto a prova testemunhal que nele se acolhe só adquire valor jurídico por intermédio de sua jurisdicionalização, que só acontece no sumário. A prova testemunhal (assim como o interrogatório), como se sabe, tem a característica da judicialidade, só se aperfeiçoando com o crivo do contraditório, com sua repetição em juízo. Com relação às perícias realizadas no IP, elas não precisam ser repetidas (muitas vezes, inclusive, os vestígios já desapareceram). Nestes casos, o contraditório é diferido, ou seja, fica adiado para o eventual julgamento. Vale ressaltar, ainda, que tramita projeto no Congresso Nacional no sentido de desobrigar a repetição dos interrogatórios e testemunhos em juízo. 13. Vícios. Não afetam a Ação Penal, podendo, no máximo, acarretar a ineficácia do ato em si. Neste sentido, “é pacífico no STF o entendimento segundo o qual irregularidades ocorridas no Inquérito Policial não repercutem na validade do processo penal quando a condenação se apóia em elementos de prova colhidos em juízo, como no caso” (STF – HC – Rel.Sydney Sanches – RT 669/384). Conjugando do mesmo entendimento, o STJ já decidiu que, “tendo o
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inquérito policial caráter meramente informativo, vícios formais que contenha não se estendem ao processo de maneira a torná-lo nulo” (5ªT – RHC6491 – Rel. José Arnaldo). Segundo Paulo Rangel, “não se deve falar em contaminação da açào penal (processo judicial) em face de ter ocorrido vício de legalidade no curso do inquérito policial, pois tratam-se de fases distintas da persecuçào penal com disciplinas próprias. O professor Frederico Marques,com a clareza que lhe é peculiar, professa de forma indiscutível: a nulidade, porém, só atingirá os efeitos coercitivos da medida cautelar, e nunca o valor informativo dos elementos colhidos no auto de flagrante”. Em razão da natureza inquisitiva do IP, nem mesmo a suspeição ou o impedimento da autoridade policial vicia o ato. Neste sentido: “A autoridade policial não tem função judicante, podendo, por isso mesmo, prender e presidir os atos de inquérito em que figura também como vítima” (TAMG – HC – Rel. Fiúza Campos – RT 542/407). A falta de curador ao investigado menor de 21 anos, outrossim, não é causa para repercussão de vício para o processo penal, pois “O inquérito apenas recolhe dados informativos para a edição da denúncia. A nomeação de curador na Ação Penal legitima o do inquérito” (STJ – RHC – Rel.Edson Vidigal – RT 698/422). Também para o STF, “A falta de nomeação de curador a réu menor ao ensejo do inquérito anula apenas a confissão que ele tiver feito, e não o processo, pois se trata apenas de um instrumento de esclarecimento do Ministério Público para a apresentação da denúncia” (HC – Rel.Cordeiro Guerra – RT 597/412). Vale ressaltar, à propósito, que, com o “novo” Código Civil, a figura do curador para o menor de 21 anos, tanto no IP como judicialmente, deixou de fazer sentido.

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