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HEKELSON BITENCOURT VIANA DA COSTA

LAVAGEM DE DINHEIRO LEI N 9.613/98

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia Orientador: Prof. Rossini Corra

BRASLIA 2000

SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................... 1 1. AS DIFICULDADES NO COMBATE ........................................................................... 8 2. A DELINQUNCIA DOURADA - UM ESBOO HISTRICO .............................. 11
2.1. Brasil- Colnia ...................................................................................................................... 11 2.2. Brasil- Imprio ..................................................................................................................... 12 2.3. Brasil- Repblica .................................................................................................................. 14

3. ADMIRVEL CRIME NOVO ...................................................................................... 17 4. CRIMINALIDADE DOURADA E NOVA TICA PERSPECTIVAS DOUTRINRIAS ........................................................................................................... 20 5. LAVAGEM DE DINHEIRO CONCEITOS E FASES ............................................ 24
5.1. Conceito ................................................................................................................................ 24 5.2. Fases ...................................................................................................................................... 24 5.2.1. Colocao ...................................................................................................................... 24 5.2.2. Ocultao ....................................................................................................................... 25 5.2.3. Integrao ....................................................................................................................... 25 5.3. Ilustrao das fases .............................................................................................................. 26

6. ANTECEDENTES HISTRICOS ................................................................................ 27 7. A LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO ....................................................................... 29


7.1. Aspectos Gerais .................................................................................................................... 29 7.2. Aspectos Especficos Posicionamento Crtico ................................................................ 30

II

7.2.1. Sonegao Fiscal como Crime Antecedente .................................................................. 31 7.2.2. Objetividade Jurdica ..................................................................................................... 32 7.2.3. O Tipo sua classificao ............................................................................................ 32 7.2.4. Delao Premiada .......................................................................................................... 33

7.3. Aspectos Processuais Penais .................................................................................... 35


7.3.1. A Competncia .............................................................................................................. 35 7.3.2. A Denncia .................................................................................................................... 35 7.3.3. A Vedao da Fiana ..................................................................................................... 36 7.3.4. A Vedao da Liberdade Provisria .............................................................................. 36 7.3.5. Liberao Antecipada dos bens ..................................................................................... 37

8. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, O COAF E A QUESTO DO SIGILO BANCRIO ...................................................................................................... 38 CONCLUSO ....................................................................................................................... 42 ANEXOS ................................................................................................................................ 45 I - Lei n 9613/98 ............................................................................................................. 45 II - Exposio de Motivos (*) ......................................................................................... 00 III - Relatrio do Congresso Nacional (*) ..................................................................... 00 REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................ 56 (*) Documentos anexados ao original impresso.

III

RESUMO
A presente monografia trata, do que se convencionou na doutrina penal da macrocriminalidade, aquela praticada sem violncia fsica, por pessoas tidas como de elevado conceito na sua ambincia social. Em especial aborda a lavagem de dinheiro, na sua rbita criminal, com olhar crtico na lei que o tipifica a luz da Constituio Federal. Sem olvidar-se que, embora, na sua gnese, a criminalidade, em tela, tenha o narcotrfico, obra humana e, portanto, sujeita a transformaes. Da a ateno histria da criminalidade no Brasil, como fator para chamar a ateno para os rumos possveis que tal crime pode seguir, e tambm para destacar a seleo natural que a poltica criminal faz aos diferentes atores sociais, ficando como que implcita a viso de no conformismo com o direito penal simblica e seletista.
PALAVRAS-CHAVES: Criminalidade no convencional, corrupo, lavagem de dinheiro.

ABSTRACT
The present monograph treats, about was stipulated in the penal indoctrinates by macrocriminalidade, that practiced with none of physical violence, by people had as of elevated concept in your society. Especially approaches the money laudeering, in your criminal orbit, with critical look in the law that typifies it, under optics of Federal Constitutition. Without forgives that, although, in the your genesis, this criminality, have the drug traffic, its a human work and, therefore, it suffers transformations. Then the attention to the history of the criminality in Brazil, as factor to pay attention for the possible directions that such crime can to proceed, and also to detach the natural selection that the criminal politics makes on the different social actors, like as that implicit the not conformism vision with the selectshield and symbolic penal right. KEY WORDS: No conventional criminality, corruption, money laudeering.

IV

INTRODUO
O presente estudo tentar mostrar a criminalidade dourada como um mecanismo propulsor das diferenas de classes, to comuns nas sociedades capitalistas, e assim tambm, o seu alto poder lesivo economia. Pela sua natureza, esse tipo de manifestao criminosa requer respostas diferentes daquelas oferecidas criminalidade tradicional. Ainda, se tentar mostrar que tal criminalidade foi desvendada pela criminologia da reao social. Aliando-se a isso ficar evidente por um termo cunhado pela sociologia crtica: a cifra oculta, que o Sistema Penal (policial, jurdico e penitencirio) seletivo e desigual em especial nessa criminalidade em relao tradicional, tendo em vista a posio de seus agentes na sociedade de classes. O termo em tela no unnime como conceito uno ou nomenclatura entre os autores. Ora, alguns tratam como macrocriminalidade ora, criminalidade no convencional, crime de colarinho branco (white collar crime), delinqncia dourada ou ainda hipercriminalidade. Mas como significado, como substncia no h tanta distino entre os autores. Este tipo de criminalidade abarca algo diferente da microcriminalidade ou criminalidade tradicional. Nele encontram-se os atos que violam a Lei Penal, mas que so praticados por pessoas de elevado padro social e econmico, dentro de uma profisso lcita, mas com um evidente exerccio abusivo. A violncia fsica direta praticamente inexistente, pois seus agentes atingem seus objetivos atravs da astcia, da fraude e da simulao. Esses agentes ancoram-se em suas posies sociais e conquanto tem poder econmico e corolrio poltico, desfrutam da respeitabilidade social que possuem.

Ainda que a violncia fsica seja quase que inexistente essa criminalidade, pelas cifras que faz acumular, ocasiona prejuzos enormes economia dos pases, o que corresponde a um entrave ao desenvolvimento e a prpria cidadania, visto que outros membros da sociedade so excludos da participao dos bens resultantes destas aes. Como bem se depreende da lio de Roberto Lyra, essa criminalidade praticada pelos inacessveis e incapturveis". Da que esses crimes ao serem objeto de estudos devem ser ter em conta as observaes criminolgicas sobre a cifra oculta da criminalidade - outro grande marco nas investigaes da criminologia da reao social. Tratase daqueles crimes que no esto nas estatsticas oficiais, nem mesmo tendo chegado a registro pela atividade policial. No mais das vezes a microcriminalidade (tradicional), como os pequenos assaltos, homicdios entre as pessoas pobres, furtos de pouca monta, acidentes de trnsito, ocupa longos espaos e tempo nos meios de comunicao de forma detalhada.O que, de forma contrria, no ocorre com a macrocriminalidade (criminalidade dourada), pois a sua veiculao nos meios de comunicao, vem em tiragens parciais e isoladas o que pode levar a uma interpretao de que se impossvel apur-los em toda a sua extenso. O que no verdade, haja vista, por exemplo, as grandes operaes j realizadas para combat-los: A operao Mos Limpas na Itlia, inclusive com o processo penal do exprimeiro ministro Andreothi; A operao ABSCAM, promovida pelo FBI, nos Estados Unidos, na qual se constatou a corrupo de legisladores e altos funcionrios estatais; A tentativa pelo Ministrio Pblico de So Paulo em resolver a mfia da prefeitura daquele Estado; A tentativa, em tese, de no Brasil de acordo com a ABIN (Agncia Brasileira de Informao) ocorrerem situaes anlogas s experincias italiana e americana.

Diante desses exemplos torna-se evidente que a microcriminalidade coexiste em tempo e espao com a criminalidade dourada, porm a microcriminalidade de natureza conjuntural, praticada quase que de forma aleatria salvo pequenas organizaes. Mas o mais importante que o microcriminoso encarado como um indivduo parte, um marginal. Tem aqui o Sistema Penal forte influencia da Teoria pura do direito (crime e o tipificado) que levam, ainda, hoje muitos a enxergarem a criminalidade tradicional como a nica forma de delinqncia existente, e tendo em vista que muitos crimes (da criminalidade dourada) no so tipificados, pois o seu leque grande ou ainda nem so conhecidos. Isso favorece a continuao da criminalidade dourada, e como conseqncia impunidade de seus agentes. A macrocriminalidade - criminalidade dourada - de natureza sistemtica e estrutural. Sistemtica porque envolve-se no Sistema Jurdico Penal, possuindo dois fatores: o lucro e a impunidade. , pois uma delinqncia em bloco, conexo e compacto dentro do Sistema Social como um todo, de modo pouco transparente (como no caso do crime organizado) ou sob o rtulo da atividade econmica lcita (crime do colarinho branco). Fica fcil, assim, visualizar que tais atividades prosperam em pases desenvolvidos e em desenvolvimento, pois a possibilidade de lucro maior o que favorece a corrupo de autoridades e demais funcionrios do Estado. Assim a macrocriminalidade compreende os crimes de colarinho branco e o crime organizado, ambos em suas vrias formas. Tal compreenso no uma conceituao fechada, ainda mais que a criminalidade em tela (dourada) ,como visto, praticada por "inacessveis e incapturveis" o que leva a crer que o conceito englobaria ento todos os delitos praticados por essas pessoas tendo em vista a cifra oculta de suas posies na pirmide social e ento a certeza que no "selecionados (o que no correto), significando serem impunes, mesmo que suas aes sejam prejudiciais coletividade. Para tentar minimizar o problema de identificao trago baila o seguinte elenco de crimes de colarinho branco: - formao de cartis;

- abuso do poder econmico das multinacionais; - obteno fraudulenta de fundos do Estado; - criao de sociedades fictcias; - falsificao de balanos; - fraude contra o capital de sociedades; - concorrncia desleal; - publicidade enganosa; - infraes alfandegrias; - infraes cambirias; - infraes da bolsa de valores; - dumping de produtos farmacuticos; - manipulao de sorteios de consrcios e de loterias; - indstrias de insolvncia; - defraudao do consumidor; - espoliao abusiva por instituio financeira etc; - Lavagem de dinheiro

Esse elenco foi elaborado pelo Conselho da Europa, rgo que colabora e assessora o Conselho Econmico e Social da ONU e que tem como funes principais formular recomendaes de polticas para os scios e para o Sistema da Organizao das Naes Unidas, bem como fazer estudos ou relatrios de interesse econmico e social. De onde se depreende a preocupao global sobre esta espcie criminosa. No Brasil, ante o carter ultrapassado da Lei de Economia Popular de 1951, surgiram alguns mecanismos para melhor combater o crime. Esses mecanismos esto colocados na Lei do Consumidor de 1990, e na Lei 9613/98 - a lei de lavagem de capital. A ttulo de comparao, para se dimensionar o problema: apenas no perodo de 01 (um) ano a criminalidade do colarinho branco nos Estados Unidos rendeu 30 a 40 bilhes de dlares, o que como bem observa Marchall Clinard: (...) representa, em termos de prejuzos para a sociedade, em 01 nica crime dessa natureza soma de milhares de crimes de pequenos furtos, furtos qualificados (os quais representam a criminalidade tradicional). Cabe aqui ressaltar que tal tipo de criminalidade torna-se visvel, graas ao trabalho da criminologia crtica, pois, como bem leciona Frederico Abraho, em seu Manual de Criminologia, o Estado Moderno capitalista, defende os interesses das classes mais fortes economicamente. Esse tipo de organizao transformou a Criminologia Tradicional em pea de controle social, mantendo a ordem posta, fazendo do Sistema Penal (penitencirio, policial e judicial) mera pea para uma determinada clientela. No toa que Jorge de Figueiredo e Manuel da Costa Andrade falam da criminologia da seleo, ou seja, inclusive no tribunal, os juzes relutam em condenarem indivduos de determinadas classes, talvez nem em funo da pessoa juiz, mas de mecanismos de seleo tais como o da verdade processual, pois os indivduos de tais classes conseguem pagar bons advogados, fazendo da verdade processual uma outra, e tambm existe o mecanismo dos bons antecedentes (disposto no artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro), os quais os agentes desses crimes possuem, devido sua posio social.

Alis, Alessandro Baratta, lastreando-se em Dahrendof, lembra como mecanismos seletivos "sociedade dividida" para demonstrar que os juizes provm de apenas algumas classes, o que aponta, como j citada retro, a posio desfavorvel dos acusados (selecionveis) no processo. Assim, a seleo, alm de retirar tais indivduos (da criminalidade dourada) da rbita penal, tem nitidamente a funo de Poder, visto que, aqui, separam-se os punveis e os no - punveis pelo sistema. Isto se esclarece porque a explicao da Criminologia Crtica se baseia em que as contradies das classes subordinam o crime a relaes dessas mesmas classes na produo econmica. Ou seja, no se equaciona o crime e a criminalidade sem profundas alteraes na base estrutural da sociedade capitalista. Exemplo vivo da execuo penal: mesmo que um no - selecionvel sofra a sano penal, a sua execuo ser diferente, o Sistema Penitencirio ratificar as desigualdades atravs de prises especiais, sursis, etc. Tal diferenciao no aquela descrita no comeo deste trabalho, como necessria represso a hipercriminalidade, pois aqui no uma represso propriamente dita. Essa forma de diferenciar to somente uma ratificao da desigualdade do Sistema, ao tratar os agentes de uma e de outra criminalidade. Faz-se mister novamente a lio de Frederico Abraho em relao ao tipo de criminalidade deste trabalho, com base, claro, nos apontamentos da Criminologia Crtica, a qual devem focalizar as exploraes exercidas por empresas multi e transnacionais controladoras de setores principais da economia e que tal controle consiste em fonte incalculvel de corrupo, fraudes etc. Da que, como dito antes, tal criminalidade quase no possui violncia efetiva, mas existe sim, uma violncia oculta, indireta, mas enormemente cruel aos direitos humanos.

O direito penal, na lio de Vicente Cernicchiaro, deve ser expresso do Estado Democrtico de Direito, no devendo, pois, ser objeto de domnio de classes, como se observa. Aliando o tema desse trabalho aos dizeres do autor ilustre Ministro, pode -se ver uma ligeira mudana de posio, pois com o advento da Lei 9618/93 sobre lavagem de dinheiro, parece que o Brasil demonstrou, embora tardiamente, preocupao para atingir a criminalidade dourada. Tardia porque, j na dcada de 70, nos EUA, com os lucros absurdos, o crime organizado precisou remeter o capital com segurana para o exterior e fazer fluxo de caixa, passando a fazer uso da lavagem de dinheiro. Contudo, a mera positivao, como a resposta legislativa, no tudo, pois o Sistema Penal ainda continua seletivo. Neste ponto interessante focar-se em um novel tipo penal, nitidamente pertencente criminalidade dourada e recentemente positivada: a lavagem de dinheiro (Lei 9613/98). sabido que os crimes desta natureza geram lucros enormes e podem causar at instabilidades de governos frentes s runas polticas que possam originar, da que a nova lei tutela, objetivamente, ento, o Sistema Financeiro Econmico nacional. Fica evidente que com o mundo se agilizando, principalmente em termos comerciais e tecnolgicos, a rpida movimentao de capitais extremamente perigosa, como se teve oportunidade de vislumbrar diante das crises cambiais do Mxico e da Rssia. Diante disto, a lei indica as pessoas jurdicas e fsicas que devem identificar seus clientes e operaes financeiras, bem como manter registros das operaes efetuadas e o seu valor; o que permite em tese s autoridades "seguir o rastro" de possveis operaes suspeitas. Com o exposto, nota-se que no mundo moderno convivem as duas criminalidades: tradicional e a no - convencional (dourada); citando Juary Silva: aquela age de modo artesanal e essa em uma verdadeira linha de montagem".

a criminalidade dourada uma caracterstica da sociedade industrial ou, mesmo, da ps - industrial, ou seja, na proporo que cresce a oferta de produtos e servios econmicos aumenta, em igual termo, a suscetibilidade de bens jurdicos a ataques. Sendo, portanto, algo marcante na sociedade capitalista, assim tornando-a um ente crimingeno em sua essncia, como sociedade de classes. Em outras palavras: uma sociedade que oferece ensanchas ao cometimento do crime, pois o desenvolvimento econmico feroz desperta o desenvolvimento, pela cobia, da criminalidade de escol, de ardil. Deve-se, pois, zelar por um Direito Penal dicotmico, que aquele que trate de ambas as criminalidades, pois, se a criminalidade dourada fruto tecnolgico, deve ser combatida pela mesma tecnologia, baseada no seu conhecimento do seu modus operandi no com fundamento no fracassado combate criminalidade comum.

1. AS DIFICULDADES NO COMBATE
Roberto Lyra Filho1 considera a macrocriminalidade como crimes por atacado, cometidos por indivduos que, por sua posio socioeconmica na esfera social, so tidos como inacessveis e incapturveis, os quais, consciente e tranqilamente, violam as leis para aumentar os lucros de suas atividades ocupacionais. Respaldam-se, destarte, no seu poderio econmico como fator de intangibilidade e impunidade. Oxal fosse essa a nica dificuldade no combate, dadas s caractersticas do crime, seu carter transnacional como fator de fuga de investimentos, associado rapidez que a globalizao econmica nos traz: outras dificuldades levantam-se, certamente.

Apud por FERNANDES, Newton e FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1995, p. 431.

Mesmo porque, como bem nos admoesta Roque de Brito Alves, o crime passa a ser globalizado acompanhando a evoluo das finanas e dos mercados internacionais2. No basta mais a conduta organizada de outrora, pois a lavagem de dinheiro serve de intercmbio entre as organizaes internacionais criminosas, tal troca em nvel no somente de informaes, mas de servios de prticas, entre as quais o ilcito em epgrafe, o que se est caracterizando como uma verdadeira DIT (Diviso Internacional de Trabalho, s que criminal). Da outra dificuldade, que , tambm, conseqncia desta modernizao, segundo nos relata Adrienne de Senna, presidente do COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras , sobre a necessidade de formao de Recursos Humanos na apurao do ilcito da lavagem de dinheiro, que bem especfico3. Acrescenta-se aos expostos os obstculos que autoridades bancrias impuseram, nos ltimos anos, com normas rgidas como meio de combate prtica, o que forou, em certa medida, a que a lavagem de dinheiro passasse a operar em menor escala nas atividades bancrias, migrando para atividades mercantis, como transaes imobilirias no grande mercado de jias e obras de arte, bolsa de mercadorias, bingos e empresas de factoring. Entre ns, em 1990, o Relatrio nmero 124, fruto de uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, destinada a apurar a fuga de capital e a evaso de divisas do Brasil, nos dava provas da dificuldade no combate a esta criminalidade. Interessante notar que a lavagem, entre ns, s foi tipificada em 1998. Fato este, que poder explicar, mais adiante, certos lapsos no documento em questo. Ora, nesse documento, de incio, percebe-se que a posio da CPI foi de limitar-se investigao das fraudes cambiais em importao, realizados por empresas nacionais e multinacionais. Eis que os principais envolvidos, como bancos, multinacionais e corretoras de cmbio tinham (e tm) forte poder de presso sobre o Corpo Legislativo.

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ALVES, Roque de Brito. Globalizao do crime. IBCCrim, maro/2000, n. 88, p. 6. SENNA, Adrienne. Entrevista ao Correio Braziliense, Braslia, 14.05.2000, Economia & Trabalho, p. 25. CONGRESSO NACIONAL. Dirio do Congresso Nacional, 15.12.90, p.5693-5704.

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H indcios que nos permitem perscrutar do uso da lavagem de dinheiro como fator legitimador das prticas apuradas, como quando o representante do BACEN (Banco Central) afirma que pode ter ocorrido mau uso dos cruzados originados com a transformao das divisas obtidas por financiamento externo. Ou quando o representante da Polcia Federal lamenta que, na busca para a identificao dos destinatrios das remessas sob fraude, haja esbarrado no sigilo dos bancos suos, o que impediu a identificao dos beneficirios. O Relatrio conclui que, entre os demais modos operacionais, estavam as infrigncias aos CCRs, que so documentos de remessa de dinheiro para fora do pas, e a constatao de exportadores inexistentes. O Inqurito, no mbito da Polcia Federal, que o relatrio transcreve, afirma que as fraudes ocorreram para obteno de lucro entre o cmbio oficial e o paralelo, tal diferena, que seria o ilcito - o lucro - era aplicada no mercado de investimentos ao portador. O montante da fraude foi de mais de US$ 20.000.000. Os indiciados haviam deixado o labor na rea bancria e, usando o lucro auferido, passaram a atuar em atividades diversas. Houve, ao final do Relatri,o o envolvimento de 24 bancos, 25 corretoras de cmbio e 105 empresas de importao. As fraudes incluem a movimentao de mercadorias, servios e moedas estrangeiras. Aliada a estas dificuldades soma-se outra: a de que o Estado, enquanto ente preocupado com a criminalidade tradicional (que se mostra abertamente e vem causando violncia e uma comoo maior no grande pblico) est defasado em relao a macrocriminalidade, que sutil, quase sempre impune, corrupta e corruptora, mas to ou mais violenta que a tradicional, pois ainda que invisvel esta violncia acarreta desvio de recursos que poderiam estar em programas sociais. E, tambm, por causar, em nvel internacional, insegurana e descrdito quanto ao mercado brasileiro, o que significa menos recursos externos em investimentos na economia do pas, nesta era de capital voltil.

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E, por derradeiro, h uma verdadeira inverso de valores na sociedade, como autntico caldo de cultura, que propcio para a proliferao de crimes dessa estirpe, caracterstica predominante das sociedades capitalistas, consumistas em sua essncia, prevalecendo o Ter em desfavor do Ser. , pois, desta verdadeira neutralidade tica, que ascende mais uma dificuldade de combate, porque parece efetivar-se a noo maniquesta, de vitria do Mal sobre o Bem. A finalidade do lucro acaba por gerar nos componentes sociais, uma aceitao de certas prticas delitivas, como que no permitindo mais enxergar os danos causados sociedade, tanto em termos monetrios, como ticos, em crise de significado muito mais profundo do que se imaginava.

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2. A DELINQNCIA DOURADA NO BRASIL UM ESBOO HISTRICO

2.1. Brasil Colnia:


A corrupo no Brasil vem de longos tempos, passando, pois, pela fase da Colnia, do Imprio e da Repblica. Como bem leciona Srgio Habib5, no mximo o que conseguimos ser, foi uma terra brasileira, no uma nao, visto que inexistia um cdigo moral. A nossa colonizao definiu-se como meramente exploradora, competindo-nos apenas fornecer matria-prima, sendo constantes os desvios na remessa de mercadorias e, tambm, na arrecadao dos tributos. Este rano ainda persiste entre ns: o pensamento que encara os bens pblicos como se fossem de terceiros, e toda esta maneira de postar-se atravessou o perodo de dominao, seja do colonialismo portugus, seja da dependncia inglesa, j no Imprio; seja no perodo republicano com a dependncia norte-americana. Ora, compreensvel este ponto, visto que os que aportavam aqui eram os falidos e incorrigveis6, no havendo, pois, um compromisso ideolgico ou moral em formar uma nao. Nessa poca, j era implantada a lei da vantagem no Brasil. Assim, a avidez dos que aqui chegavam para enriquecer se com a forma de abundncia da nova Colnia, fazia com que se multiplicassem os casos de corrupo.

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HABIB, Srgio.Brasil: Quinhentos anos de corrupo, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1994. SANTOS, Jos Maria dos. A poltica geral do Brasil. So Paulo: USP, p.132.

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lgica a percepo do motivo pelo qual a Metrpole no permitiu o aprimoramento moral, pela educao, da vida na Colnia: somente com o temor de perder o domnio e, em conseqncia, o poder sobre o lucro existente no negcio alm mar! Da, como resultado, nenhum esforo foi erigido para melhorar as condies de educao, como bem nos colocam Vicente Barreto e Antnio Paim7 O governo portugus compreendeu durante o perodo pombalino e depois que o grande perigo para usa colnias estava nas disseminaes das novas idias do francesismo. Nota-se ento a diferena da colonizao brasileira para com a norte americana: eis que, nesta ltima, os povoadores deixaram o Velho Mundo, por perseguio religiosa, e, na Terra Nova, estabeleceram-se para fundar uma ptria. A colonizao brasileira como demonstrado, resultou em mera empresa de saque e de exportao. Nessa fase a corrupo ou delinqncia, assumia formas de desvio, subtrao, propina na relao ColniaMetrpole. Tais conhecimentos permitem-nos afirmar que nosso atraso no de cunho tico, por influncia indgena ou africana, mas, sim, de uma poltica distorcida da Metrpole, sem um objetivo cultural ou projeto poltico a ser perseguido pelos habitantes das terras brasileiras que, oprimidos e entregues prpria sorte, viram na corrupo uma forma fcil de enriquecimento, sem nenhuma implicao tica na relao dominante/dominado. nessa relao que a corrupo apresenta peculiaridades circunstanciais, mais do que do carter de um povo, pois no havia uma unicidade de pensamento, da no se poder identificar a ndole do povo brasileiro como m ou distorcida. O comportamento do homem comum estava espelhado na forma de agir da Metrpole.

2.2.

Brasil Imprio

BARRETO, Vicente; PAIM, Antonio. Evoluo do pensamento poltico brasileiro. Belo Horizonte: Itatiaia, 1989, p. 35.

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O expansionismo francs, operacionalizado por Napoleo Bonaparte, como sabido, por via direta transferiu o reino de Portugal para o Brasil, em 1808. Bem demonstra Srgio Buarque de Holanda8, que tal transferncia era h muito ansiada, pois podia se realizar um Portugal maior do outro lado do mar ou como Lus da Cunha aconselhava, ao propor a D. Joo VI a transferncia adjetivando Portugal como mera orelha de terra, terra esta parte por cultivar, parte pertencente Igreja. Assim, feita transferncia, houve abertura dos portos s naes amigas, fundao de escolas, fomento do comrcio, abertura de biblioteca. Foi um choque, pois um povo no acostumado a um relacionamento direto com a realeza, de uma hora para outra, via a prpria usufruindo o mesmo territrio, porm, as festas, o poder e de toda a cultura, a grande massa acompanhava de longe. O desenvolvimento experimentado foi to grande, que Gilberto Freire9 afirma que a Colnia no obtivera em 3 sculos o que obteve em menos de uma dcada. Ora, com essa modernidade, com esse progresso, as formas de corrupo evoluram para adaptar-se realidade. A corrupo no era aquela de contrabando, que envolvia os padres da Cia. de Jesus; a qual acabou por cunhar o termo do santo-do-pau-oco. A ocupao, da outrora, Colnia, de degredados e incorrigveis, cedeu lugar aos investimentos culturais e s melhorias na infra-estrutura: sade, cultura, habitao, etc. De igual modo aconteceu com a delinqncia dourada, que devia ser mais requintada, pois praticada por nobres e ocupantes do Governo. J na segunda metade do Sculo XIX, com uma relativa estabilidade econmica e poltica, no faltaram casos de freqentadores da Corte que, usufruindo suas posies elevadas, de suas vantagens nos cargos, levantaram lucros resultantes de negcios escusos.

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BUARQUE de HOLANDA, Srgio (Org.).Histria geral da civilizao brasileira. Op. cit. vol. V, pg. 09.

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Ora, fcil depreender-se que mesmo com a transferncia, a realeza no tinha tradio genealgica aqui na nova terra. As concesses, ento, dos ttulos, eram oriundas de um jogo de interesses, os quais contriburam, como afirmado no pargrafo retro, para casos de macrocriminalidade. Foi assim que a poltica se apresentou e demonstrou-se como ambiente propcio para vicejar esta manifestao criminosa. Pode-se, portanto, afirmar que a forte corrupo reinante, somada falta de presena do Imperador, por sua doena, contriburam para pr a Monarquia ladeira abaixo. Mesmo porque, a forte concentrao de poder na figura do Rei, fazia que, por mero efeito domin, os acertos e desacertos de seus Ministros o envolvessem em negcios escusos, atingindo-o e sorte de seu reinado. Nessa aura de insatisfao da grande massa e da classe mdia. o novo regime era inevitvel, pois a Monarquia j era, ressentida pela ausncia de Governo, desacreditada, o que aumentou, no seu ocaso, a corrupo, por quebras de princpio morais, e mesmo porque a Monarquia, no Brasil, nasceu condenada, pois trazia inserta em si a prpria runa: o latifndio, relaes de produo prximas do que se observara no Feudalismo e ainda o escravismo, conforme se depreende da lio de Emlia Viotti da Costa.10

2.3. Brasil Repblica


Nlson Hungria11 nos ensinou que a corrupo no exclusividade de um povo, e sim, exclusiva do homem: ela de todos os tempos. Assim, no foi a Repblica desde quando incipiente, a responsvel pelas benesses pelas mazelas que o Imprio no debelou. Pelo simples fato de que a criminalidade dourada decorrncia da frouxido moral, da desordem dos costumes, da impunidade imperante, da preterio ou ausncia da tica em relao ao consumismo, e ao hedonismo, em uma sociedade europeizada.

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COSTA, Emilia Viotti da. Da Monarquia Repblica: momentos decisivos. 5a ed. So Paulo: Brasiliense. 1995. In Comentrios, 1958, vol. IX, 1958, pg. 363 a 364.

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De forma simples, a Repblica foi impulsionada estruturalmente por duas foras: uma pequena camada formada por intelectuais, entre mdicos, advogados, jornalistas e militares do baixo oficialato, camada esta que no tinha expresso econmica. A outra fora, era de considervel expresso econmica, formada pelos grandes cafeicultores, prsperos sobretudos em So Paulo e no Rio de Janeiro. Logo de incio, a primeira fora se afastou, por entender que o modelo constitudo fugia dos seus ideais, o que a histria corrobora, pois, com a implantao da repblica, foi-se esta afastando do programa a que deveria se restringir. Um exemplo o reestabelecimento do Coronelismo, que iniciara-se no Imprio e, fortalecendo-se na Repblica, vigiu com todas as suas conseqncias econmicas, sociais e polticas. Ora, no Coronelismo predominava a considerao, o apadrinhamento, trocas de favores, uma rede infindvel de trfico de influncia. Nas palavras de Srgio Habib12: Para que ambiente mais propcio, pois em que pudesse medrar a corrupo?. Com o passar dos governos e reforada a ao do poder econmico, adveio a Revoluo de 1930. a transformao da poltica em politicagem. a derrocada da limitao moral e, em seu lugar, se foi esculpindo a teia de interesses de grupos econmicos, visando, bvio, obteno de lucros sempre maiores e a sua permanncia no poder. Aviltouse, no obstante, a diferena entre os Estados-membros com a repblica do caf-com-leite. Rui Barbosa13, com incomparvel tica, nos legou a idia da tal poca; a primeira fase republicana: ... o Banco do Brasil o esconderijo dos grandes emprstimos, nunca resgatados, o Lloyd Brasileiro, antigo valhacouto de mil liberalidades escusas... Houve presidente que boca aberta, confessou ter deixado sair por razo nos cofres do Estado, no menos de cinco mil contos.

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Op cit. p. 28 BARBOSA, Rui. s classes conservadoras. Fundao Casa de Rui Barbosa. So Paulo: LTR, 1986, p.19.

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Com a segunda fase, mas precisamente com Vargas. procurou-se corrigir o apadrinhamento com a instituio do DASP (Departamento Administrativo do Servio Pblico), o que no evitou a proliferao de desvios escusos. Com a incipiente industrializao, houve uma grande proletarizao nas cidades. At meados da dcada de 1950, estava criado um novo ambiente, com distores da poltica, a falta de tica no desempenho dos misteres pblicos, o agigantamento do funcionalismo pblico e a proliferao e o aulamento das prticas cartorrias e burocrticas: era uma nova desenvoltura da prtica da corrupo. Como conhecido, a partir dos anos 60, ao lado da corrupo, imperavam os primeiros lampejos expressivos da inflao. Um desespero para a grande parte da populao, enquanto beneficiavam-se uma pequena casta de banqueiros e industriais das polticas perversas, por seqestrarem renda e fragilizarem a cidadania. Tal situao no melhorou com o golpe de 31 de maro de 1964, pois a falcia de combater a macrocriminalidade, com a qual se implantava a Revoluo, viu-se por terra, como bem nos mostra a anlise histrica, em especial, a da magistral obra A trilogia do terror, a implantao de 196414. V-se, ento, que este no era o incmodo. Era, sim, um temor de carter ideolgico, de que o poder viesse a cair em mos de comunistas, certamente de atores e de projetos estranhos s elites, as quais sempre dominaram o pas. E, como se pode verificar, nos governos militares imperaram formas de delinqncia no tradicional. Ora, o poder no s fonte, como esturio, de corrupo, pois falta a conscientizao da natureza da relao dominante/dominado, que, at hoje, impera no Brasil, levando corrupo: a lei da vantagem, a poltica extrativista, agora, no mais para depauperar a terra, e sim, o ideal de nao.

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SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Apud op. cit.

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3. ADMIRVEL CRIME NOVO


V-se, pelo esforo histrico construdo e pela lio de John Noonnahn15, que a delinqncia dourada conhecida de todos as pocas da civilizao, do Egito dos faras aos nossos dias, compreendidos 4000 anos de histria da corrupo. No caracterstica exclusiva do terceiro mundo, a sua existncia em pases desenvolvidos, pois, nesses pases em especial os EUA16, em que o dinheiro critrio de xito, os padres de vida endinheirada predominam... Um milho de dlares, diz-se cobre um milho de pecados. A busca da vida com dinheiro o valor bsico, em relao ao qual os outros valores declinaram. A corrupo inata ao homem, no chegando a impressionar, mas as altas taxas verificveis de sua ocorrncia que trazem intranqilidade pblica. No negando, claro, que o Sistema penal, elitizado e identificado com o poder, favorece o crescimento de tal delinqncia. Ora, a realidade dinmica, assim de igual modo, a grande realidade que emerge o desafio que o Direito tem, no apenas o caminhar dos fatos, mas tambm regular, prevendo fatos futuros. Mesmo porque as modificaes ocorridas na rbita do direito econmico so intensas, refletindo as transformaes ocorridas na ordem econmica mundial. a seara grande das mais simples formas de delinqir s mais complexas que envolvem intermedirios em assuntos estratgicos do governo at a delinqncia em tela neste estudo. Isto posto, v-se que o Cdigo Penal e a legislao esparsa no conseguem esgotar as formas de delinqncia dourada, onde a corrupo ganha corpo. Fato que isto corrobora que somente recentemente pela promulgao da Lei 9613/98, foi tipificada a lavagem de dinheiro. Tal ponto refora que a dinmica da sociedade, seu progresso
15 16

NOONNAHN, John. In Bribas, Ed Bertrand do Brasil. Trad. por Elsa Martins. MILLS, E. Wriht, A elite do poder. Trad. por Waltensir Dutra. 4 ed. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1981. p. 402 - 405.

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econmico e cientifico, o crescimento da empresa privada, grandes fuses empresariais, o trnsito fcil de dinheiro livre atravs da remessa de lucros para o exterior, enfim em nome da tecnologia do pseudo-desenvolvimento econmico, enseja as aes escusas que ganham nova roupagem, como que para legitim-las. Com efeito, com grande acerto que Srgio Habib17 diz-nos que o agente causador est sem dvida na rbita privada, delinqente com mscara de empresrio. Claro que a histria, por exemplo, da corrupo um dilogo corruptor/corrupto. A realidade que se impe, pois, ao legislador quanto eficcia e eficincia das leis que devem estar impregnadas de atualidade, correspondendo dinmica dos fatos e do progresso tecnolgico j referidos retro. Contudo, mesmo que com a afirmao da culpa da iniciativa privada, o mesmo Srgio Habib18 no nega-lhe o importante papel como vetor de desenvolvimento e de progresso, a qual, por isso encontra respaldo legal. Mas justamente nessa pretensa legalidade e, primeira face o princpio do societas delinquere non potestat que se verificam as condutas, as prticas abusivas. Como j dito no referente s repercusses da delinqncia tradicional com a dourada, um s ato ilcito dessas empresas equivale soma de vrios casos de pequenos e mdios delitos rasteiros. A vantagem para a pessoa jurdica que ela no possui capacidade de compreenso do ilcito do fato ou de determinar-se com esse entendimento, uma inimputabilidade penal, at certo ponto ingnua e ilgica, pois na pessoa jurdica esto interesses de pessoas fsicas! Da decorre a nova ordem emergente, para o legislador, convergindo para a suficiente carga axiolgica na lei, pois a pessoa jurdica ainda que despersonalizada uma realidade jurdica. Ora, como bem professa J. Lamartine Correa de Oliveira19, a ordem
17 18 19

Op. cit. p. 84. Op. cit. p. 90. CORRA DE OLIVEIRA, Jos Lamartine. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 611.

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jurdica s tem efeito na prxis quando orientada por valores, sem o quais no se justifica. Em ltima ratio seriam a dignidade da pessoa humana, igualdade. Como realidade jurdica, deve a pessoa jurdica subordinar-se a esses valores, da o corolrio limite axiolgico e tambm ontolgico da vedao de admisso para formao de empresa para objeto ilcito. Ora, a pessoa jurdica nessa sua realidade exerce funes, quais sejam de unio de esforos e recursos econmicos para consecuo de suas finalidades, as quais seriam impossveis se a empreitada fosse individualizada. Com a economia e a sociedade evoluindo, os tipos legais existentes no conseguem dar azo s novas funes que vo surgindo, da uma crise, que ora se observa sobre a imputabilidade da pessoa jurdica, exemplo a remessa ilegal de lucros para fora e o sigilo bancrio. Tal posicionamento tem levado, pela experincia, que a conduta empresarial incompatvel com a tica! Porm, a mesma experincia20 mostra que a tica pessoal a caracterstica que um presidente de empresas precisa. Tal afirmao foi identificada em 1993, j estamos em 2000, e vemos que a mxima de outrora de incompatibilidade de tica com conduta empresarial no se sustenta mais. A razo bvia, a quebra de princpios ticos pode causar danos superiores a prejuzos intrnsecos natureza empresarial. o custo que escndalos podem causar s empresas. Eis, portanto, uma nova ordem emergente, a de fazer bem para ganhar bem, ou seja, a tica nos negcios to valiosa economicamente, como o bem chamado clientela21, na lio de Srgio Habib. Que continua, singular, quando nos diz que, a moral enquanto questo central retoma a sua importncia superando a questo econmica, pois o soerguimento moral de um povo deve ser centralizado na unidade de esforos como valor para sua reconstruo, pois a m qualidade de vida ligada intrinsecamente questo moral,
20

NASH, Laurent. tica nas empresas:boas intenes parte. Trad. por Ktia Aparecida Roque, So Paulo: Makron book, 1993, p.8 9. Op cit. p. 120 - 121.

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21

uma realidade que se impe, pois, sem ela, o bem no se torna comum e a justia no encontra o social, como a pregao jusfilosfica do professor Rossini Corra recomenda.

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4. CRIMINALIDADE DOURADA E NOVA TICA CONSTRUO DOUTRINRIA


Diante do exposto sobre a nova realidade que se impe frente criminalidade dourada latente a nova posio tica que deve ser adotada. Porm deve se ter conta o trabalho que as cincias atinentes desenvolveram, no intuito de desmistificar a criminalidade em estudo. Como nos relata Antnio Evaristo22 a cifra oculta que nos d conhecimento daquelas infraes que no chegam s estatsticas, sejam por suas caractersticas, como o segredo de sua operacionalizao, bem como de ser praticada por pessoas de altas posies sociais e econmicas. Da, como j referido, o papel da criminologia da reao social, ao desvendar tal cifra a ponto de mostrar a olhos nus a elitizao e o conseqente despreparo do Sistema Penal para o fato da criminalidade de alta soma! O que afasta a tese que somente a impunidade para tais crimes a nica explicao para sua reiterao. Como se a poltica legislativa em no se prevenir e tipificar, e poltica governamental de se imiscuir em negcios financeiros individuais no colaborassem. , pois, esta aliana poltica que permite que a tica financeira no se coadune com a tica individual, alhures neste trabalho tratada: ela que mantm o ciclo. Causa, pois, espanto o desmerecimento da ferramenta legtima para a satisfao das necessidades: o trabalho, como ensina Evaristo de Moraes filho23. a criminalidade dourada, corolrio natural desse contexto da falta de eficcia dos poderes constitudos no que diz respeito permissividade da ciranda de
22

FILHO, Antnio Evaristo de Moraes. O Crculo vicioso da corrupo, apud Sociologia da Corrupo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor,1987, p. 21 - 34. Op. cit. p. 23.

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23

especulao financeira, a impunidade no trato dessa manifestao criminosa. Assim, vislumbra-se a Teoria da Anomia, de Robert Merton, ou seja, na proporo em que escasseiam-se os meios legtimos para se alcanar o sucesso, instala-se na proporo direta, uma situao de anomia, de crime, de fraude, etc, onde comportamentos legais e eticamente negados, tornam-se comuns. Tal teoria distingue os fins culturais, que so as aspiraes que a cultura induz ao homem das normas - lato sensu - ou seja, dos meios legtimos existentes para buscar esses fins culturais. Permite ainda, pela sua abrangncia social ampla, vislumbrar o afloramento dessa forma criminosa. Na lio, ainda, de Evaristo de Moraes Filho24h de prevalecer o princpio da transparncia, no tocante a enfrentar as peculiaridades deste tipo de criminalidade e de sua impunidade, ativando, pois mecanismos de combate. Em ateno clara aos princpios constitucionais do artigo 37: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, seria, pois, implcita a transparncia, contribuindo para esses mecanismos de controle. Como exemplo desta viso temos o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), rgo legal, zelando pelo efetivo combate lavagem de capitais, objeto deste estudo. Em que pese demonstrar o contexto histrico e social para avaliao da criminalidade dourada h que se observar os custos polticos e scio-econmicos de tal prtica. Que venha em socorro nosso, J. S. Nye25: o capital acumulado termina em bancos suos ou equivalentes no tocante ao sigilo bancrio. Os investimentos tendem a direcionar-se para setores mais propcios para esses ganhos ilcitos, como exemplo o setor de estradas; em que se gastam considerveis quantias de energia e tempo (fatores essenciais na atividade administrativa), o que facilita os desvios para fins escusos.

24 25

Idem p. 33. CARVALHO, Getlio. Sociologia da Corrupo. Op. Cit. p. 465.

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Soma-se a isso que a iniqidade de distribuio de renda, incapaz de atender populao, se responsabiliza pela inexistncia de disciplina e gradativa alienao em face do regime. O que corrobora, pois, a estigma da cifra oculta26 . Diante do exposto at o presente, v-se que a tica a nova ordem emergente, indo, pois, lado a lado com o proposto pela corrente tico-reformista. Tal corrente consegue pr luzes no caminho de como enfrentar a grande questo da macrocriminalidade. Antes, porm, devemos conhecer as correntes antecedentes para que se possa vislumbrar o porqu da assente opinio favorvel corrente retro! A corrente moralista ou tradicional27, considera o fenmeno de maneira isolada, tratando os desvios no plano individual, ignorando o contexto em que ocorrem, com os possveis reflexos na vida econmica e poltica e suas razes histricas. Outra corrente, a funcionalista28 preocupou-se com os propsitos alcanados pelas instituies sociais, nesse sentido, que favorece o imobilismo e por conseqncia, o status quo. til, pois descreve os fenmenos, mas quanto s explicaes no convincente. Enfatizam os funcionalistas os aspectos integradores da macrocriminalidade como fator de estabilidade social. A corrente evolucionista preocupa-se com as mudanas scio-econmicas e as modificaes que afetam as instituies e com a percepo que a comunidade tem dessas mudanas e, termina por afirmar que a mera profissionalizao dos servios pblicos no suficiente. Contriburam para distinguirem os vrios cdigos de conduta profissional e sua autonomia em relao a outros grupos sociais. Enfim, a corrente tico-reformista29 chega concluso que os privilgios do Estado, em especial nos pases em desenvolvimento, no so suficientes para satisfazer a todos. Da obtm vantagem quem corrompe mais, e com melhor habilidade. E mais, nesses
26 27 28

DOBEL, J. Patrick,. Cit por CARVALHO, Getlio. Op. cit. p. 66. MCTRICK, Erich H. Idem CARVALHO, Getlio. Idem

25

pases que a criminalidade dourada mais ativa e predominante, pois serve aos interesses de muitas pessoas poderosas, no sentido de manter-se inalterada a situao. Reconhece que a soma de diversos fatores que contribue, para a sua manuteno, porm a impunidade que tem forte influncia, como conseqncia at no Sistema Penal como um todo. O trabalho dessa corrente se sobressai e consegue responder nova realidade, pois o mtodo o da mudana do status quo, mudana estratgica, por sinal, com intuito de desmantelar polticas e prticas nocivas. Assim, o mero afastamento, por exemplo, de algum corrupto, no corrige os desvios sistmicos: trocam-se os ces continuam-se s coleiras (termo nosso). Seu escopo a delinqncia enquanto sistema, diferente dos evolucionistas, pois para os ltimos a modernizao basta para desmantelar a rede de interesses. Com o plio de Etzioni30 deve-se separar a esfera pblica da privada, para que se mantenha a democracia ao invs de uma plutocracia.

29 30

TILMAN, O.Robert. Idem. ETIZIONI, Amitai. Capital Corruptain. Idem

26

5. LAVAGEM DE DINHEIRO

5.1. Conceito
Em termos mais simplistas, a lavagem de dinheiro seria o conjunto de operaes financeiras e/ou comercias que tratam da incorporao na economia de um Estado de recursos, bens e servios originados ou ligados a atos ilcitos. , pois, legitimar, produtos de crimes. Do que se v e como alhures j afirmado, tal prtica permite que traficantes, corruptos, entre outros agentes criminosos, continuem sua atividades, pois facilita o seu lucro a referida operao. Requer, portanto, a vigilncia necessria das principais instituies vulnerveis atividade criminosa em tela. Para tal desiderato, essa prtica envolve mltiplas transaes, usadas para ocultar a origem dos ativos financeiros, o que permite o seu uso pelos criminosos sem nenhum comprometimento. Eis, portanto, a base de qualquer operao de lavagem de capital: a dissimulao, ou seja, na medida mais rpida possvel, o distanciamento do produto do crime que o originou.

5.2. Fases:
A doutrina parece assente em estruturar a prtica da lavagem. Assim, a operao criminosa em questo envolve trs etapas ou fases, ainda que independentes, mas que com muita freqncia ocorrem simultaneamente. So elas:

5.2.1. Colocao:

27 Ipsis Litteris a colocao do dinheiro na economia. Aqui entram em cena os parasos fiscais, que so os pases com inexistncia de lei ou com leis muito flexveis sobre a origem de capitais. Pois neste momento que se oculta a origem do capital, operacionalizando-se por depsitos, compra de ttulos ou bens. So usadas tcnicas cada vez mais sofisticadas, como, o fracionamento de valores para despertar suspeitas, testas de ferro ou utilizao de pessoas jurdicas que trabalham com dinheiro em espcie.

5.2.2. Ocultao Baseia-se em apagar o rastro da movimentao contbil do capital. Assim, eliminam-se suspeitos e investigaes sobre a origem do capital. V-se que, com a possibilidade de movimentao eletrnica a nvel global, hodiernamente, muito difcil de detectar esta fase. Mesmo que a movimentao se dirija a parasos fiscais ou centros off shore31, pois nesses a legislao permite o anonimato dos titulares das contas.

5.2.3. Integrao a formal integrao do capital no sistema econmico. Busca-se, aqui, formar uma cadeia de empreendimentos para facilitar que as pessoas jurdicas e/ou outros envolvidos prestem servio entre si, pois uma vez fechado o ciclo, a prtica de legitimao torna-se mais fcil, eis que encoberta por atividades, em tese, lcitas. Assim, os setores mais visados so bancos, parasos fiscais, centros off shore, bolsas de valores, instituies de seguro, jogos e sorteios. Izidoro Blanco Cordeiro32 professa, magistralmente, que a privatizao de bens e empresas pode ser viabilizada para o processo de lavagem, introduzindo as organizaes criminosas no mundo legtimo e jurdico dos negcios.

31

Centros bancrios extraterritoriais no submetidos ao controle de nenhuma autoridade administrativa isentos de controle, portanto. Apud NETTO, Laurindo Jos de Souza. Lavagem de dinheiro: comentrios lei 9613/98. Curitiba: Juru, 1999, p. 44.

32

28

Exemplo de um caso clssico de lavagem de dinheiro foi o acontecido durante 06 anos (1990 a 1996), nos Estados Unidos, conhecido como caso Jurado, pois o acusado Franklin Jurado - economista colombiano coordenou a lavagem de lucros advindos do narcotrfico na quantia de cerca de US$ 36.000.000. Tal quantia foi obtida pelo traficante Jos Santacruz-Londono. A etapa inicial foi feita no Panam. Esta a mais arriscada como j explicado antes, porque o dinheiro ainda est muito prximo da origem, podendo ser rastreado. Durante trs anos, o acusado transferiu dlares de bancos panamenhos para mais de 100 contas em 68 bancos, em nove pases, sempre, em todas elas, com saldos inferiores a 10.000 dlares. Desta feita, o dinheiro foi novamente transferido para contas bancrias europias, e logo depois, novamente, transferido para pessoas jurdicas fictcias. Por derradeiro, o dinheiro voltou Colmbia, em forma de investimentos, pelas tais empresas fictcias, em ramos comerciais lcitos, como: laboratrios farmacuticos, restaurantes e construtoras! Somente foi possvel iniciar as investigaes e prender Jurado, com a quebra do esquema, que ocorreu com a falncia de um banco em Mnaco, onde algumas contas eram mantidas e ficaram expostas! Ao fim, v-se que o acerto de estudar tal criminalidade pelas trs fases retro expostas, contudo, no correto se falar em mtodos utilizados, pois como lembra-nos Jos Laurindo33, medida da intensificao das investigaes, os procedimentos de lavagem se aperfeioam, o que corrobora nossa colocao anterior, que a lavagem, devido aos mecanismos de controle em nvel bancrio, est orientando-se para outras portas.

5.3. Ilustrao Das Fases:

33

Idem, p. 43.

29

6.

ANTECEDENTES

HISTRICOS

DA

LEI

BRASILEIRA

DE

LAVAGEM DE DINHEIRO
Em 1988 ocorreu a Conveno de Viena, oficialmente nomeada de Conveno Sobre O Trfico Ilcito De Entorpecentes De Substncias Psicotrpicas Seu escopo foi fomentar a cooperao internacional contra as questes ligadas ao narcotrfico e crimes conexos. Foi ratificada pelo Brasil em 1991. Nesse mesmo ano o GAFI Grupo De Ao Financeira Sobre Lavagem De Dinheiro ou FATF, (do ingls financial action task force), elaborou 40 recomendaes sobre a lavagem, que foram revisadas em 1996. J em 1992 elaborou-se o regulamento modelo sobre delitos de lavagem, relacionados com o trfico ilcito de drogas e outros delitos graves. Essa elaborao foi da lavra da CICAD Comisso Interamericana Para Controle Do Abuso De Drogas. Em 1995, em Buenos Aires, houve o comunicado ministerial da Conferncia da Cpula das Amricas sobre procedimentos de lavagem e instrumentos criminais. Ao fim e ao cabo, ainda, em 1998, houve a declarao poltica e o plano de ao contra a lavagem, na Sesso Especial da Assemblia-Geral da ONU. Por derradeiro, v-se que a cooperao tcnica base precpua de um plano de ao contra a lavagem, pois compreende atividades de sensibilizao dos pases, para adoo de formas de controle; criao de instituies e a capacitao de recursos humanos. A cooperao internacional tem como padro s 40 recomendaes do GAFI. Ressalta-se que, atualmente, so 26 os pases que o compem. O Brasil integra tal grupo desde setembro de 1999, quando da IX reunio do grupo. H de assinalar-se existncia de um organismo internacional no vinculado a ONU, portanto, de carter informal, que promove, em nvel mundial, a troca de informaes, recebimento e trato de comunicaes suspeitas ligadas lavagem, oriundas de outras instituies financeiras: o Grupo de Egmont. Originariamente criado pela Unidade Financeira De Inteligncia Belga (CTIF) e Norte-Americana (FNCEN).

30

Ento, essas unidades financeiras de inteligncia (FIU, em ingls) que acabaram por formar o Grupo de Egmont, podem ser de natureza administrativa, judicial, policial ou mista: judicial e policial. O Brasil, pela edio da lei 9613/98, adotou o modelo administrativo, o COAF Conselho De Controle De Atividades Financeiras - que ser abordado adiante.

31

7. A LEI BRASILEIRA DE LAVAGEM DE DINHEIRO

7.1. Aspectos Gerais:


A lei 9613/98, de 03 de maro de 1998, pode se dizer atuou em 3 frentes: a) b) criou; c) Criou o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) Tipificao dos crimes de lavagem ou ocultao de bens; Preveno da utilizao do sistema financeiro para o ilcito que

a nossa unidade financeira de inteligncia. . Segundo leciona Marco Antnio de Barros34, a lei nacional traz em seu bojo experincia da Alemanha, Blgica, Frana, Sua, Portugal e Mxico. Caracterstica desse diploma a juno de diversos ramos do direito, trazendo alm da nova tipificao, algumas regras de processo penal, bem como um regime administrativo, envolvendo, regras de direito financeiro, econmico e comercial. O termo lavagem foi cunhado desta forma, pois j se tinha fincado entre a doutrina anterior promulgao da lei em tela. E no cabia o termo branqueamento, como na Sua, Frana, Blgica, Espanha e Portugal, devido a possveis conotaes racistas que poderia ocasionar no Brasil. uma lei, de segunda gerao. Explica-se: a primeira gerao corresponde quelas legislaes poca da Conveno de Viena, que tipificaram a lavagem de bens, direitos e valores conexos com o narcotrfico. As demais condutas ficavam na rbita da receptao. Historicamente, se compreende tal gerao, pois foram os narcotraficantes os pioneiros na lavagem transnacional, no podendo, claro, nesta hiptese, seus frutos serem considerados como tipo de receptao convencional.
34

BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Oliveira Mendes, 4a ed., 1998.

32

A segunda gerao a qual se pontuou retro, diz respeito s legislaes que ampliaram os chamados crimes antecedentes, portanto, classificao taxativa. Alm do Brasil, tambm pertencem a essa gerao as da Alemanha, Espanha e Portugal. curial: ao estabelecer um quadro taxativo de crimes antecedentes, permitindo a tipificao de crimes secundrios. O legislador, na lei de lavagem de dinheiro, no se deixa caracterizar, necessariamente, por uma camada subjacente internacional, mas encaixando-a na modalidade de criminalidade organizada. , pois, uma opo, pois h certos crimes na lei, que se confirmam no por sua transnacionalidade, mas por sua periculosidade, no tocante ao vnculo com a lavagem de dinheiro, , portanto, uma poltica de combate a macrocriminalidade. Os sistemas jurdicos dos EUA, Mxico, Blgica, Itlia, Frana e Sua esto na chamada terceira gerao, pois a lavagem nesses sistemas atribuda a qualquer tipo precedente. A exposio de motivos da lei nacional justifica nossa insero na segunda gerao, pois a lei de lavagem fruto de crimes com caractersticas transnacionais. Em certa medida, cremos que o legislador acertou, eis que preservou o tipo de receptao do artigo 180 do Cdigo Penal, pois, a contrrio modo, a grande variedade de crimes contra o patrimnio (ttulo do Cdigo Penal que abarca o artigo 180) seria abrangida pela lei 9613! Ora, massificaria, sem tal critrio de interpretao a de caracterstica de transnacionalidade, o rol de crimes antecedentes a lei de lavagem em pequeno furto estaria igualada de macrocriminalidade. Portanto, a lei contm tipos penais fechados, pois alm do principio da reserva legal, que se vincula s fontes do direito penal, deve o sistema positivo completar-se com o princpio da taxatividade. Ou seja, a maneira precisa que o legislador deva imprimir na determinao dos tipos para, legal e taxativamente, se saber o que e o que no penalmente admitido.

7.2. Aspectos Especficos - Posicionamento Crtico

33

7.2.1. Sonegao Fiscal como Crime Antecedente


Por ser uma legislao de segunda gerao, portanto, com um rol taxativo, no ocorrer o tipo se no estiver presente ao menos um dos crimes antecedentes do artigo primeiro da lei. Justamente aqui levanta-se um ponto, a no incluso da sonegao fiscal, como crime antecedente. Adianta-se que no projeto da lei quando da votao na Comisso de Assuntos Econmicos, constava o tipo do rol do artigo primeiro, porm o relator Romeu Tuma, por achar que a sonegao j est tipificada na lei 8137/90, no mereceria constar do rol. Na mesma linha, o ento Ministro da Justia, Nelson Jobim35 salienta que os dois tipos, lavagem e sonegao fiscal, no possuem caractersticas similares, pois, na sonegao, no seu entendimento, no h agregao de valores novos, e somente uma manipulao de patrimnio, sendo evidente na sonegao a utilizao de recurso prprio. Ora, embora no sejam idnticos os tipos, ao contrrio teramos bis in idem so semelhantes na prtica, e na lesividade, pois atacam o Estado e manipulam o fluxo econmico, pois privam a coletividade de instrumentos econmicos para sua organizao. Assim, em que pese s consideraes, temos sim, que a sonegao fiscal poderia ser um crime antecedente, eis que no mantm o patrimnio; pelo simples fato de no pagamento ocorre um enriquecimento indevido, legitimado, com a sonegao, apenas no agregado por valores novos! Ora, o argumento contrrio tese de que j tipificado pela lei 8137/90, pode ser muito bem contraposto com o de derrogao por lei nova! Mesmo porque Isidoro Blanco36, nos lembra que a lavagem em sentido amplo e sentido estrito. Aquele refere-se ao processo de legitimao do dinheiro sujo, devido sua origem ilcita originado fora das instituies tributrias. O sentido estrito refere-se converso de bens de origem ilcita. Ambos usam dos mesmos mecanismos de legitimao, portanto, a sua natureza idntica requerendo, pois a interveno penal! Ora, parece-nos que por ser a sonegao fiscal uma macrocriminalidade, envolvendo em nosso pas personalidades, houve uma certa presso para a sua no tipificao como crime antecedente.

35 36

Op. Cit. p. 72. Idem, p.73.

34

7.1.2. Objetividade Jurdica


Em que pesem as posies aliengenas sobre a objetividade jurdica, cremos que, junto com William Terra de Oliveira37, a normalidade do sistema econmico financeiro de um pas. Sem, obviamente, deixar de reconhecer a pluralidade de ofensa aos interesses individuais, a que a lavagem de dinheiro pode atingir. Mas isso no retira o carter transindividual, pois assim entendido, a proteo visa, na lei, impedir o comprometimento econmico e a eroso de um sistema democrtico, em tese, de direito. Mas, como a recente lei, dever se criar jurisprudncia, poder, casuisticamente, aferir a leso em maior ou menor grau ao sistema econmico-financeiro, pois poder afetar maiores reas de interesse individuais, requerendo um espectro de proteo menor! Da a sugesto de incluir a possibilidade de incluir formas de favorecimento pessoal, em detrimento de objetividades jurdicas.38

7.2.3. O Tipo Sua Classificao


Do artigo 1, caput, e seus pargrafos, faz-nos ver indubitavelmente, um tipo alternativo. So vrias as condutas, bastando uma nica incidncia para a caracterizao do crime. E mais, como todos os atos descritos se vislumbram com o simples comportamento do agente, no se exigindo um resultado, consubstanciando-se um crime de mera atividade. tambm um tipo referido, ou seja, depende de crimes anteriores (incisos I a VII do artigo 1), portanto, prescinde deste para sua adequao tpica, seja por ao ou omisso. Da a lembrana primorosa de que a lei em tela foi clara ao definir que o delito da lavagem relaciona-se com crimes anteriores e no com contravenes, por exemplo, ficando externos lei, o dinheiro e bens, porventura, oriundos do jogo do bicho.

37 38

OLIVEIRA, Willian Terra de. lei de lavagem de capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 321. Op. cit.

35 Marco Antnio de Barros39 identifica os ncleos das condutas tpicas, todas no artigo 1, quais sejam: 1) fato de ocultar ou dissimular, artigo 1, o que corresponde lavagem de dinheiro stricto sensu; 2) o escopo de ocultar ou dissimular, 1, I a III; 3) utilizao (do produto da lavagem), 2, I; 4) participao (em pessoa jurdica ligada lavagem), 2, II. Como permite uma atenta exegese da lei, esta no previu a forma culposa, ao contrrio do que prope o Conselho da Europa, que preconiza tal instituto em sua Conveno, artigo 6. Destarte necessrio que a vontade do autor saiba que est praticando a conduta proibida. Mas necessrio outro elemento subjetivo: o intuito de ocultar ou dissimular a utilizao do produto da lavagem. Assim, alm da vontade livre e consciente de praticar a conduta, necessria a presena do elemento expresso pela finalidade de agir40.

7.2.4. Delao Premiada


Interessante instituto que vem sendo adotado na legislao penal brasileira, primeiramente com a lei 8072/90 (crimes hediondos, artigo 7, nico), logo depois na lei do crime organizado, lei 9034/95, artigo 6. Tal instituto foi previsto por Ihering como direito premial. na poltica criminal dos EUA, chamada de plea bargaing e na Itlia, de pentito, que significa o arrependido. Neste ltimo pas foi incorporado ordem jurdica por proposta do magistrado Giovanni Falconne.

39 40

Op. cit., p. 45. NETTO, Jos Laurindo de Souza. Op. cit. p. 100.

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Pois bem, deve-se observar que, na conduta em estudo, ao que pertine o contido no artigo 1 5, que no somente a delao premiada e sim confisso premiada. Assim, ser delao se sua proclamao envolver outras pessoas, e ser confisso se sua declarao envolver somente a localizao dos produtos do crime. mera interpretao41, segundo Luiz Flvio Gomes, da letra da lei, assim basta que ocorra ao menos um dos resultados: apurao da autoria ou localizao do produto. que logicamente, em caso de delao e confisso, o prmio deve ser de maior repercusso sobre o crime. Tal colaborao deve ser espontnea, partir do prprio infrator, podendo ocorrer em qualquer fase: administrativa, policial e processual, inclusive aps o trnsito em julgado, viso por ns acatada, de Luiz Flvio Gomes, o que seria um novo incidente de execuo, a cargo claro do juiz da Vara de Execues Penais. Como qualquer inovao legislativa, tal instituto no deixa de sofrer crticas. Ora, oferecer prmios ao delator, em matria criminal, sem nenhuma proteo sua incolumidade fsica e de seus familiares, se reveste de pouca importncia prtica. Tambm bem admoesta Walter Ceneviva: porque o Estado passa a movimentar-se no ius puniendi e pela persecutio criminis, pela palavra de delinqentes, o que alm de consubstanciar em uma nova imoralidade, um atestado de falncia do aparelho policial. Indiretamente, a adoo da delao ensina que trair traz benefcios, da que podem ocorrer delaes por mera vindita. que o Direito assenta-se em bases ticas, por isso, acatado. Ainda que a fundamentao seja de combater o crime, s adotar-se tal instituto; uma cultura antivalorativa! Outra crtica, no bastante assente, que tal adoo do mecanismo em tela acaba por colocar em crise o principio a proporcionalidade, eis que crimes idnticos acabam punidos diferentemente.

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Op. cit. p. 344.

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Assim, ao comprar o delinqente, seja com sua reduo da pena, ou no, o Estado corrobora o sistema penal elitista, que forte contra os fracos e complacente com os fortes.

7.3. Aspectos Processuais Penais


A lei 9613/98, em suas disposies processuais penais revela algumas virtuais incongruncias de ndole constitucional e ordinria.

7.3.1. Competncia
Pode-se ser levado, pela lei, na literalidade do artigo 2, III, A e B, a imaginar que se trata de competncia essencialmente federal, mas no o , pois, em tese, o bem protegido a ordem econmica e financeira, corolrio o inqurito ser da Policia Federal.Mas em caso de lavagem de pouco monta, em que o bem jurdico no colocado sobre risco, a competncia estadual, visando celeridade processual e de modo a no sobrecarregar a mquina judiciria federal, com processos de pouca significncia.

7.3.2. A Denncia
O 1 do artigo 2 sobre a denncia baseia-se em que esta deve est balizada por indcios referentes do crime antecedente. Contudo, talvez em ateno ao disposto na Carta Maior, artigo 37, a Administrao Pblica - da qual o Ministrio Pblico e o Juiz, em ltima ratio, fazem parte, j que so agentes polticos do Estado deve, ento, o parquet zelar pelo do princpio da eficincia coadunado com a justa causa. Inconstitucionalidade do artigo 2, 2 (no aplicao do artigo 366, do Cdigo de Processo Penal)

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O artigo 366 do CPP cuida da suspenso do processo atravs da citao por edital. Ora a ampla defesa uma garantia constitucional, pertencente ao princpio do devido processo legal, ou seja: a garantia de ser o acusado, informado sobre o inteiro teor da acusao! Portanto, juridicamente invlido o 2 aqui indigitado. No bastasse a evidente inconstitucionalidade, h uma contradio sistmica pois no artigo 4 3, da mesma lei: est prevista a aplicao do mesmo artigo 366, CPP. No dizer de Luiz Flvio Gomes uma contradio autofgica, e nesses casos deve prevalecer sempre o preceito que mais ampliar a liberdade.

7.3.3. A Vedao da Fiana


Visualizamos aqui outra evidente inconstitucionalidade. que a Carta de 1988, artigo 5, XLII a XIV declinou os crimes inafianveis, e o artigo 3 da lei em tela veda-a! Ora, com o advento do direito penal subsidirio de endurecer, ao proibir a fiana houve uma inconstitucionalidade e tambm um erro de poltica criminal, pois nos crimes de delinqncia dourada que deveria exigir-se fiana de alto valor. No , pois absurda a idia de que o legislador, quando da Constituinte, estabeleceu os nicas limitaes ao instituto da fiana.

7.3.4. A Vedao Da Liberdade Provisria


evidente a inconstitucionalidade da proibio da concesso de liberdade provisria tambm do artigo 3 da lei em tela. Sob a mesma linha de raciocnio no tocante vedao da fiana. Trata-se de inconstitucionalidade material, o legislador no pode juridicamente colocar-se no lugar do magistrado, conforme se depreende dos artigos 310 a 312 do CPP. uma ofensa do principio de direito constitucional da razoabilidade do atos do Poder Pblico (do qual o legislativo uma funo) por realizar finalidades constitucionais de modo desproporcional.

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que aqui paira o inciso LXVI (vedao de priso existindo liberdade provisria), um freio a possvel arbitrariedade do Judicirio. Paira, tambm, o inciso LIV, do due process of law, o qual confirma que a liberdade provisria deve ser decidida casuisticamente, o que elimina pela inconstitucionalidade material, que o Legislador trasmude-se em julgador, ao estabelecer critrios abstratos. no devido processo legal que se decide, exclusivamente, a concesso ou no de liberdade. Proibi-la ab initio no tratar da presuno da inocncia!

7.3.5. Liberao Antecipada Dos Bens


o disposto no 2, artigo 4. A advertncia aqui referente a uma possvel interpretao que haveria uma inverso completa do nus da prova. Mesmo porque o anteprojeto da lei em epgrafe, no seu item 66, j demonstrava a inteno. Assim, o seqestro e apreenso do artigo 4 tem nesse momento natureza de medida cautelar e a inverso seria ento uma contra cautela, para o acusado, desde pronto, mediante comprovada a licitude da origem dos bens em questo. Pois a perda definitiva, como sugere o artigo 7, somente com a condenao, porque incide o princpio da presuno de inocncia. Portanto, querer que a inverso do nus da prova, neste caso, passe do mbito da medida cautelar consubstanciar-se em inconstitucionalidade. Para evitar, pois, que o Legislador, no combate criminalidade teste frmulas, de maneira a jogar por cho princpios basilares de proteo dignidade humana.

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8. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, O COAF E A QUESTO DO SIGILO BANCRIO


Alm dos ilcitos penais, a lei brasileira antilavagem de dinheiro criou obrigaes para pessoas fsicas e jurdicas que tiverem atividades que possam contribuir para a lavagem de ilcitos. Estas obrigaes esto dispostas nos artigos 10 e 11 da lei. Como forma de sancionar a inobservncia dessas obrigaes, a lei tambm criou a responsabilidade administrativa e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF - como rgo para disciplinar e aplicar as sanes administrativas. a adoo, ao nosso ver, com acerto, do carter subsidirio do direito penal, ou seja, para a defesa dos bens da vida mais importantes, dos ataques mais graves, que se adentra na esfera penal, fora isso, entram outras rbitas do direito, como o Administrativo ou o Econmico. Assim, as sanes administrativas seguem uma progressividade: advertncia multa pecuniria, inabilitao temporria e cassao da autorizao para funcionar. Para a aplicao destas sanes depender-se-, obviamente, do que for apurado em processo administrativo. Claro que, na esfera administrativa, em que pese o Poder discricionrio do administrador, no se pode confundi-lo com arbitrariedade. Assim, no se pode olvidar que ato discricionrio, quando autorizado pelo direito, legal; ato arbitrrio invlido e ilegtimo. Ainda mais que imperativo constitucional o due process of law (artigo 5, LV, Constituio Federal) tambm para o mbito administrativo. Assim, que o decreto 2799 de 08/10/1998, do qual consta o Estatuto do Conselho em tela, dispe sobre o processo administrativo. A prpria lei em estudo j determinara, ao nosso ver, com excesso, que fossem observados a ampla defesa e o contraditrio, (artigo 13) j que determinao constitucional inserta no devido processo legal.

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O COAF, disposto no artigo 14 da lei a unidade de inteligncia brasileira adotada no Brasil, ou seja, uma agncia responsvel por receber, analisar e distribuir s autoridades competentes as operaes referentes lavagem de dinheiro. Como tal, amplia seus vnculos com organismos internacionais e Estados estrangeiros, tendo em vista o carter transnacional do crime em tela. um rgo subordinado ao Ministrio da Fazenda. Como j afirmado retro no uma autoridade policial e to pouco financeira. Porm, diante das caractersticas que as investigaes sobre a conduta em estudo requerem, tais como tcnicas fiscais e contbeis, necessitando de uma coordenao entre as entidades envolvidas, como Polcia, Ministrio Pblico e Banco Central, tal organismo se fez mister. Interessante a questo contida no artigo 15 da lei; referente comunicao do COAF s autoridades competentes, aqui, em especial, o Ministrio Pblico. Nada obsta que dependendo das circunstncias, possa o parquet, de pronto, prescindindo do inqurito policial, oferecer a denncia, se no, dever requisitar autoridade policial abertura da pea inquisitiva. Vale aqui lembrar a recomendao de Marco Antnio de Barros42: que seja de bom tom e prudncia a verificao pelo rgo do Ministrio Pblico, antes do oferecimento da exordial acusatria, se existe alguma declarao nos documentos remetidos pelo COAF, do investigado, pois se no contiver melhor requisitar investigaes complementares em sede de inqurito policial. A questo da quebra do sigilo bancrio levanta-se como importante, na medida em que as investigaes no mbito da lavagem de capitais requerem o exame de contas bancrias, por envolverem aplicaes e investimentos. Quando ainda da Conveno de Viena, j havia se consagrado que as partes no poderiam deixar de aplicar o aventado em seu mbito, sob o plio do segredo bancrio.

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Op. cit. p. 192.

42

Nosso ordenamento protege o sigilo na Constituio Federal, artigo 5 , X e XII, como bem lembra Luiz Flvio Gomes43. Da sua quebra cuidam nas leis 4595/64 e 7492/86, aquela trata de instituies monetrias, bancrias e creditcias e esta sobre crimes contra o sistema financeiro nacional. Interessante que a lei em estudo no faz meno alguma ao sigilo bancrio. Mesmo porque tal matria dever ser disciplinada por lei complementar, conforme imposio constitucional insculpida no artigo 192, caput. Porm, como se percebe, as duas leis acima elencadas so anteriores Carta de 1988, mas, pela teoria da recepo, no havendo incompatibilidade entre essa legislao anterior ordinria com a nova ordem constitucional, ser ento inserta, recepcionada nesse novo contexto jurdico. Com ainda no se editou lei complementar, conforme dispe o artigo 192, caput, Jos Afonso da Silva44 leciona que permanecem vlidas as regras dessas leis, no porque a Constituio Federal diz isso, apenas porque, ao recepcion-las, as constitucionalizou, porm, para novas alteraes somente por fora de lei complementar. Do exposto, vemos que somente com a interveno judicial (autorizao) que deve se proceder quebra do sigilo, mesmo que as condies para o conhecimento e processo da requisio pelo COAF (plio do segredo de justia), como dispe o artigo 10, III da lei 9613/98. Assim, o sigilo bancrio mitigado em nome de interesse coletivo, protegido pela lei antilavagem, no podendo erigir-se em bice para que o juiz o levante, claro, que arrimado em elementos convincentes. Vale lembrar que, ainda, na Conveno de Viena, tambm fez parte do acordo a interveno judicial como meio de romper o sigilo bancrio em questo.

43 44

Op. cit. p. 369. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 11 ed., 1996, p. 755.

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Pois bem, uma vez estabelecida mitigao do sigilo bancrio desde que a interveno judicial esteja presente, outra questo levanta-se: com a recepo constitucional da lei 4595/64, o seu artigo 38, pargrafo 1, fala em prestao de informaes ao juzo (grifo nosso), o que gera o entendimento de somente com a existncia da actio in iudicio que discute acerca da quebra do sigilo. Ora, da essncia da persecuo da criminalidade em questo, a requisio judicial quando das investigaes, tanto que o COAF foi criado com as atribuies, dentre outras, de receber e examinar a ocorrncia de atividades ilcitas (artigo 14 da lei 9613/98). que a volatilidade, no dizer de Marco Antnio de Barros45, de operaes financeiras na macrocriminalidade dourada alta. Assim, exigir o ajuizamento precoce em juzo no observar os fins sociais e bens protegidos pela lei em tela. Ora, na observao em caso concreto, o juiz, ao dispor da quebra, dever observar o fumus bonis iuris e o periculum in mora, o que permite a quebra do sigilo em fase anterior a persecutio in iudicio. Pois isto ocorrendo, a informao mantida sob segredo de justia, porque houve a necessria interveno judicial, e se instaurada a lide, estar conservada a proteo ditada pela Constituio Federal e, obviamente, para o devido processo legal o acesso das partes ao contedo da quebra.

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Op. cit. p. 128.

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CONCLUSO
V-se que a sociedade capitalista representa um elemento propulsor da criminalidade dourada, presente no ttulo do presente estudo., em contraposio chamada criminalidade tradicional, praticada por pessoas que, pelo sistema penal, so inatingveis, porque detm o poder econmico. A criminalidade em tela mostra-se potencialmente perigosa para a estabilidade poltica e financeira dos Estados, como demonstrada a ttulo ilustrado: uma nica operao de lavagem de capitais trabalha, em certo lapso temporal, com quantias muito elevadas. Isto porque, freqentemente, est associada ao crime organizado, seja na modalidade de trfico internacional de drogas, seja nos crimes de cunho econmico. A modalidade criminosa sob estudo bem recente quando comparada, em termos histricos, com outros tipos de hipercriminalidade, como corrupo, por exemplo. O que no lhe retira a periculosidade, mesmo porque a delinqncia dourada um fenmeno humano, portanto, dinmico e criativo! Assim, em um mundo em que a ideologia capitalista mostra-se a nica, em detrimento de valores ticos no trato social, compreensvel seu aparecimento em todos os tempos, em todas a esferas, como instituies pblicas, seja atravs de corrupo ou evaso de divisas, como tivemos a oportunidade de expor. Destarte que ganha enlevo a delinqncia sob estudo, pois como lecionou o falecido juiz italiano Giovani Falcone46, que o caminho no combate ao crime organizado a decisiva destruio do poderio financeiro da delinqncia dourada, contando com a colaborao internacional. De tal forma que o combate lavagem de capital neste contexto histrico que vivenciamos primordial para ajudar a debelar o fomento da hipercriminalidade.

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FALCONE, Giovani. Apud O crime organizado: a matriz terrorista do crime organizado. So Paulo: Revista dos Tribunais,1995, p. 91.

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Como uma modalidade de crime diferente, a delinqncia do estudo em tela requer, portanto, represso, outrossim, diferenciada. Como ficou demonstrado, o Brasil, por participao na comunidade internacional, acabou editando a lei 9613/98 no combate lavagem de dinheiro. Tal diploma, entre outras inovaes, criou o rgo de inteligncia para tal desiderato: o COAF, porm em outros dispositivos criou institutos que vo contra o sistema legal que a constituio dispe. Latente que a criminalidade no-tradicional requer represso diferenciada, seja com mecanismos, que por natureza cautelar sejam aptos a bloquear bens e/ou valores, ou pela atribuio de responsabilidade s pessoas fsica e jurdica, que exeram atividades profissionais que possam servir de pano de fundo para tais operaes. Assim, em que pese o objeto jurdico tutelado por essa norma e a inteno do legislador em combater essa modalidade criminosa, fica evidente, no de agora, mas desde a edio da lei dos crimes hediondos e da chamada lei do crime organizado, que esse mesmo legislador adota, por mais das vezes, o direito penal simblico. Ou seja, apenas normatiza, at buscando no direito comparado, solues para realidades anlogas que, contudo, no condizem com a nossa ambincia ou no fornecem condies de efetiv-las. nesta colocao que levanta-se como exemplo a contradio autofgica da lei nos artigos 2, 2 e 4, 3, o qual debatemos retro. Ou ainda a inadequao da delao premiada, j na lei dos crimes hediondos, e normatizada na lei em estudo, pois falta um programa efetivo de proteo a testemunhas, inclusive com destinao financeira.

46 Cabe mencionar a nclita Ada Pellegrini Grinover47, que, em outras palavras, diz que o uso de poderes instrutrios pelo juiz, como parece legar-nos o artigo 4 da lei anti-lavagem, encontra limites no contraditrio e na obrigao de motivar suas decises (o juiz). E, outrossim, num sistema acusatrio consagrado entre ns, pela Constituio no artigo 129; a separao das funes de investigar, acusar e julgar, no demandam um juiz inerte. Ento, como cremos que ficou assente, no trato repressivo criminalidade no-tradicional, em especial a lavagem de dinheiro, o Brasil ressente-se de uma legislao sistemtica, pois, a ttulo ilustrativo, na lei de crimes hediondos no h regime de penas progressivo, j na lei 9034/95 (crime organizado) e na referente lavagem de dinheiro -objeto deste estudo h a progresso de regime prisional. Contudo, como se observa pelo artigo 4, 4, vislumbra-se um eventual retardo em prender pessoas e apreender bens/valores, nos moldes da ao controlada da lei do crime organizado. E que pela observao em relao organizao no Ministrio Pblico e Judicirio em que no h uma repartio de juzos para melhor trato da matria, parece no haver dvida sobre a desorganizao do Estado para o combate criminalidade em tela. Pois sabido que a pletora de autos e processos pode acabar inviabilizando uma aceitvel atuao judicial e do parquet no sentido de bem efetivar o combate criminalidade dourada. Assim, cremos serem necessrios alguns ajustes nos mecanismos ilegais trazidos pelo legislador e, tambm, no tocante colaborao das instituies chamadas ao combate da lavagem de dinheiro, segundo a argumentao que o presente ensaio sugere, sumariada que est nos seguintes tpicos: a) a tipificao da sonegao fiscal como crime antecedente, o que no significar bis in idem, visto que em nosso ambiente o White collor crime pode dar ensejo a uma ciranda de lavagem de capitais. Ora, pelas investigaes se demonstrar ser crime antecedente ou no. No o sendo, a incidncia ser a do tipo descrito no Cdigo Penal;

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GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio http://ecomerce.rio.com.br/forense/atualidade/acusator.htm .26/06/2000

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b) a instituio de um eficiente programa de proteo s testemunhas adequado, visto que, se adotaram institutos aliengenas, tal qual a delao premiada. Tal matria tratada na lei 9807/99, no pode ficar como mero simbolismo somente pela normalizao pois, como o artigo 2 da referida lei, traz, tal programa depende de consignao em oramento, o que, como sabido, questo poltica; c) fomento das interaes, atravs de seminrios ou reunies das diversas instituies chamadas ao trato repressivo, como o Judicirio, o Ministrio Pblico, a polcia e o COAF; visto que, por ser uma criminalidade diferente da chamada criminalidade tradicional. Tendo aqui, em vista o principio da razoabilidade como mitigador de garantias constitucionais, que a lei 9613/98, em tese viola como a escuta telefnica, a violao do direito de fiana ou de liberdade provisria e a apreenso ou o seqestro de bens como medida cautelar; d) adequao, tal qual o COAF, das instituies supra mencionados, no sentido de organizarem internamente para melhor trato do problema.

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ANEXO I

LEI 9.613 de 03.03.1998 (*)


Dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPTULO I DOS CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAO DE BENS, DIREITOS E VALORES Art. 1 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos;

49 VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 1 - Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 - Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida pratica de crimes previstos nesta Lei. 3 - A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. 4 - A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. 5 - A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos

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que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. CAPTULO II DISPOSIES PROCESSUAIS ESPECIAIS Art. 2 - O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I - obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas; III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. 1 - A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. 2 - No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Art. 3 - Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.

51 Art. 4 - O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 1 - As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia. 2 - O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. 3 - Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 4 - A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes. Art. 5 - Quando as circunstncias o aconselharam, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso. Art. 6 - O administrador dos bens: I - far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao;

52 II - prestar, por determinao judicial, informaes peridicas da situao dos bens sob sua administrao, bem como explicaes e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Paragrafo nico - Os atos relativos administrao dos bens apreendidos ou seqestrados sero levados ao conhecimento do Ministrio Pblico, que requerer o que entender cabvel. CAPTULO III DOS EFEITOS DA CONDENAO Art. 7 - So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal: I - a perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; II - a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. CAPTULO IV DOS BENS, DIREITOS OU VALORES ORIUNDOS DE CRIMES PRATICADOS NO ESTRANGEIRO Art. 8 - O juiz determinar, na hiptese de existncia de tratado ou conveno internacional e por solicitao de autoridade estrangeira competente, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1, praticados no estrangeiro. 1 - Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou conveno internacional, quando o governo do pas da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil. 2 - Na falta de tratado ou conveno, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados por solicitao de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes

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da sua alienao sero repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporo de metade ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. CAPTULO V DAS PESSOAS SUJEITAS LEI Art. 9 - Sujeitam-se s obrigaes referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no: I - a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II - a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III - a custdia, emisso, distribuio, liquidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios. Pargrafo nico - Sujeitam-se s mesmas obrigaes: I - as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdncia complementar ou de capitalizao; III - as administradoras de cartes de credenciamento ou cartes de crdito, bem como as administradoras de consrcios para aquisio de bens ou servios; IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de carto ou qualquer outro meio eletrnico, magntico ou equivalente, que permita a transferncia de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

54 VI - as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis, imveis, mercadorias, servios, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisio, mediante sorteio ou mtodo assemelhado; VII - as filiais ou representaes de entes estrangeiros que exeram no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorizao de rgo regulador dos mercados financeiro, de cmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionrias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exera qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas jurdicas que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis; XI - as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades. CAPTULO VI DA IDENTIFICAO DOS CLIENTES E MANUTENO DE REGISTROS Art. 10 - As pessoas referidas no art. 9: I - identificaro seus clientes e mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; II - mantero registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instrues por esta expedidas;

55 III - devero atender, no prazo fixado pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processaro em segredo de justia. 1 - Na hiptese de o cliente constituir-se em pessoa jurdica, a identificao referida no inciso I deste artigo dever abranger as pessoas fsicas autorizadas a represent-la, bem como seus proprietrios. 2 - Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo devero ser conservados durante o perodo mnimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da concluso da transao, prazo este que poder ser ampliado pela autoridade competente. 3 - O registro referido no inciso II deste artigo ser efetuado tambm quando a pessoa fsica ou jurdica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo ms-calendrio, operaes com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

CAPTULO VII DA COMUNICAO DE OPERAES FINANCEIRAS Art. 11 - As pessoas referidas no art. 9: I - dispensaro especial ateno s operaes que, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em srios indcios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; II - devero comunicar, abstendo-se de dar aos clientes cincia de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, as autoridade competentes: a) todas as transaes constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por ela estabelecidas;

56 b) a proposta ou a realizao de transao prevista no inciso I deste artigo. 1 - As autoridades competentes, nas instrues referidas no inciso I deste artigo, elaboraro relao de operaes que, por suas caractersticas, no que se refere s partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar a hiptese nele prevista. 2 - As comunicaes de boa-f, feitas na forma prevista neste artigo, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa. 3 - As pessoas para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador faro as comunicaes mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras - COAF e na forma por ele estabelecida. CAPTULO VIII DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA Art. 12 - s pessoas referidas no art. 9, bem como aos administradores das pessoas jurdicas, que deixem de cumprir as obrigaes previstas nos arts. 10 e 11 sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelas autoridades competentes, as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa pecuniria varivel, de um por cento at o dobro do valor da operao, ou at duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realizao da operao, ou, ainda, multa de at 200.000,00 (duzentos mil reais); III - inabilitao temporria, pelo prazo de at dez anos, para o exerccio do cargo de administrador das pessoas jurdicas referidas no art. 9; IV - cassao da autorizao para operao ou funcionamento.

57 1 - A pena de advertncia ser aplicada por irregularidade no cumprimento das instrues referidas nos incisos I e II do art. 10. 2 - A multa ser aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9, por negligncia ou dolo: I - deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertncia, no prazo assinalado pela autoridade competente; II - no realizarem a identificao ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10; III - deixarem de atender, no prazo, a requisio formulada nos termos do inciso III do art. 10; IV - descumprirem a vedao ou deixarem de fazer a comunicao a que se refere o art. 11. 3 - A inabilitao temporria ser aplicada quando forem verificadas infraes graves quanto ao cumprimento das obrigaes constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidncia especfica, devidamente caracterizada em transgresses anteriormente punidas com multa. 4 - A cassao da autorizao ser aplicada nos casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo. Art. 13 - O procedimento para a aplicao das sanes previstas neste Captulo ser regulado por decreto, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. CAPTULO IX DO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS Art. 14 - criado, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades.

58 1 - As instrues referidas no art. 10 destinadas s pessoas mencionadas no art. 9, para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador, sero expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definio das pessoas abrangidas e a aplicao das sanes enumeradas no art 12. 2 - O COAF dever, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. Art. 15 - O COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito. Art. 16 - O COAF ser composto por servidores pblicos de reputao ilibada e reconhecida competncia, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comisso de Valores Mobilirios, da Superintendncia de Seguros Privados, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de rgo de inteligncia do Poder Executivo, do Departamento de Polcia Federal e do Ministrio das Relaes Exteriores, atendendo, nesses trs ltimos casos, indicao dos respectivos Ministros de Estado. 1 - O Presidente do Conselho ser nomeado pelo Presidente da Repblica, por indicao do Ministro de Estado da Fazenda. 2 - Das decises do COAF relativas s aplicaes de penas administrativas caber recurso ao Ministro de Estado da Fazenda. Art. 17 - O COAF ter organizao e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo. Art. 18 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 03 de maro de 1998, 177 da Independncia e 110 da Repblica.

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FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Iris Rezende Luiz Felipe Lampreia Pedro Malan

(*) Publicada no D.O.U. de 4 de maro de 1998.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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