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MARCELO ROLDO MOREIRA DE S

SISTEMA CARCERRIO BRASILEIRO: Crticas Luz do Princpio da Dignidade Humana


Monografia apresentada como requisito obteno do grau de Bacharel em Direito. Graduao em Direito, Ncleo de Cincias e Sociais Aplicadas do Centro Universitrio Prof.a Bianca de Freitas Mazur. parcial Curso de Humanas Positivo.

CURITIBA 2006

Aos meus pais, pelo meu ser. Lee Ann e Giovana, pelo meu dever ser.

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AGRADECIMENTOS

A muitas pessoas cabe meu muito obrigado. Primeiramente Professora Bianca de Freitas Mazur, doutora na docncia, doutora na orientao, doutora na vida. Seus ensinamentos em sala de aula foram de grande valia para quebrar preconceitos que carregava. Sou prova viva que uma mudana de pensamento e de atitude pode ocorrer dentro da sociedade. Muito obrigado. toda minha famlia, pela compreenso que a correria de minha vida exigia um ritmo lento nas cobranas de minhas ausncias. Muito obrigado. A vida torna-se muito mais agradvel quando partilhada com verdadeiros amigos. Pelas amenidades que a sisudez dos dias pedia: Yuri, Marcos, Fernando, Bana, Rudinei e Dr., muito obrigado. Neuza, Geni e Denlson, do NPJ, pela constncia na pacincia que minha desorganizao rogava. Muito obrigado.

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Deixai toda esperana, vs que entrais!


Inferno, Canto III, 9 Dante Alighieri

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SUMRIO RESUMO...................................................................................................................vi INTRODUO...........................................................................................................1 A NATUREZA HUMANA...........................................................................................3 2.1. Thomas Hobbes: uma viso pessimista........................................................4 . Voltaire: uma viso no muito precisa................................................................5 Jean-Jacques Rousseau: uma viso otimista....................................................8 O CRIMINOSO E A SOCIEDADE.............................................................................9 3.1. As possveis causas do crime........................................................................9 3.2. Direito Penal Simblico e o combate criminalidade...............................14 3.3. Polticas Criminais e Mtodos de Preveno e Represso do Crime......21 A SITUAO CARCERRIA ATUAL E A DIGNIDADE HUMANA.......................26 4.1. Sobrevive a Dignidade Humana no Crcere?.............................................26 4.2. As mazelas constatadas: h soluo?........................................................36 5. CONCLUSO......................................................................................................46 REFERNCIAS.......................................................................................................49

RESUMO

O Estado detm a responsabilidade pela punio daqueles que cometem atos que venham a causar ofensas a bens jurdicos tutelados pelo direito. Essa primazia realizada atravs do sistema carcerrio, cuja funo precpua a recuperao desses delinqentes. Busca a pena, que o meio de punio aos criminosos, exercer sua finalidade de intimidao para que sejam diminudos os casos criminais, alm da ressocializao de quem est preso as suas mos. Todavia, tal mister no atingido. Basta que sejam verificados os altos ndices de criminalidade, crescentes a cada dia, e maiores ainda casos de reincidncia. O cerne desse fracasso estatal, com seu sistema punitivo, reside no fato de a dignidade humana dos detentos ser retirada da convivncia carcerria. Mas o problema no est apenas dentro da priso. Fora dos muros tambm existe a repreenso, essa, muitas vezes, mais cruel. A sociedade, como parte integrante desse mesmo Estado, tambm detm parte da responsabilidade por essa verdade. Uma vez preso, Estado e sociedade coisificam o delinqente, equiparando-o a sub-raa, retirando-lhe o que h de mais precioso em todos ns: o direito de ser ser humano. Enquanto no houver um resgate aos valores primrios inerentes raa humana, independente de qualquer condio em que se encontre uma pessoa, essa chaga continuar aberta, vertendo sangue. E as vtimas seremos todos ns. Palavras-chave: sistema carcerrio brasileiro; natureza humana; dignidade humana; conscincia social.

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INTRODUO

Qual a imagem que nos vem mente quando pensamos no sistema carcerrio brasileiro? Certamente, o pensamento que nos surge de um lugar inspito e, conseqentemente, imundo, alm de superlotado. Resta saber, portanto, se nesse ambiente possvel haver dignidade. Se faltam os recursos bsicos, como uma alimentao saudvel, higiene e espao, como poderia existi-la? Nossa lei prev uma srie de aes no sentido de preparar as penitencirias para o recebimento de criminosos, para que l possam ser tratados de maneira que o fim da pena1 seja atingido.
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MARCO, R. Rediscutindo os fins da pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2661>. Acesso em: 06/08/2006. Nesse interessante trabalho, o autor apresenta vrias teorias a respeito das funes da pena, bem como os principais nomes que as defendem. Vale a transcrio: Conforme lio de Carrara, qui impossvel enumerar todos os diversos sistemas que imaginaram os publicistas para dar ao direito de castigar seu princpio fundamental, e difcil o distingui-los, porque, ainda que amide so diferentes na exterioridade das palavras, se unificam no fundo. Contudo, indica os seguintes: 1) A vingana - Hume, Pagano, Vecchioni, Bruckner, Raffaelli, Romano e outros - Admitiram que uma paixo avessa poderia converter-se em um direito exigvel, e no direito de vingar-se. 2) A vingana purificada Luden - A sociedade castiga para que o indivduo no se vingue. 3) A represlia Doutrina idealizada pelo norte-americano Francis Lieber, que no fundo no seno um simples disfarce da vingana. 4) A aceitao - Sistema por meio do qual se elimina a questo, pois sustenta que, uma vez promulgada a lei que estabelece a pena, o cidado, ao cometer o delito que sabe castigado de tal forma, se submete voluntariamente a essa pena, e no tem razo de queixar-se dela. 5) A conveno Rousseau, Montesquieu, Burlamaqui, Blackstone, Vattel, Beccaria, Mably Pastoret, Brissot de Warville Cesso sociedade do direito privado de defesa direta. 6) A associao Puffendorf - A constituio da sociedade desenvolve o direito punitivo, por causa da unio mesma. 7) A reparao - Klein, Schneider, Wicker - Parte do princpio absoluto de que quem haja causado um dano, o deve reparar, de onde deduz que o delinqente deve reparar o dano que tenha causado sociedade. 8) A conservao - A sociedade, ao castigar, exerce o direito que tem de ser a sua prpria conservao e no pode conservar-se se no detm os demais, castigando o delinqente. Esta doutrina tem se expressado ora com a simples frmula da defesa social indireta (Romagnosi, Comte, Rauter, Guiliani) ou com a frmula mais vaga da necessidade poltica (Feuerbach, Krug, Baver, Carmignani). esta uma idia perigosa, porque pe nas mos da autoridade um arbtrio terrvel; e, por outra parte, indica a razo de castigar, mas no demonstra por que a sociedade tem direito de castigar um por temor aos outros. 9) A utilidade - Hobbes, Bentham Este princpio se apia sobre o falso postulado de que a utilidade (entendida no sentido de bem material) subministra o supremo princpio do bem moral e a origem adequada do direito. 10) A correo - Roeder, Ferreira, Mazzoleni, Marquet-Vasselot - O fundamento desta doutrina se expressa dizendo que a sociedade tem direito de castigar o culpvel para emend-lo. 11) A expiao - Kant, Henche, Pacheco um princpio de justia absoluta, segundo o qual quem tenha causado um mal deve expiar sua falta sofrendo um mal. 12) A defesa continuada - Esta frmula foi proposta por Thiercelin como um novo princpio, mais [sic] parece um simples desenvolvimento do princpio da defesa direta.

Mas a formalidade da lei no alcana os seus objetivos. Basta ver os enormes ndices de reincidncia criminal em nosso pas. O que se esperar, portanto, quando o Estado falha na aplicao de seus prprios mandamentos? possvel esperar que os detentos tenham uma conduta que caminhe no sentido da ressocializao? Na viso de Cezar Roberto Bittencourt, o Estado, que entende a pena somente como uma funo retributiva, a atribui apenas com a
(...) difcil incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer Justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no questionvel livre arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para distinguir entre o justo e o injusto2. (Grifei)

Tratar-se- dessas respostas ao longo desse trabalho. Sero abordadas as questes fundamentais do ser humano. Ser ele uma pessoa que pode ser educada, ou reeducada? Para tanto, necessrio se faz saber qual a natureza do ser humano. Hobbes aponta para um lado, Rousseau para outro. Para que seja possvel escolher uma posio a ser seguida, precisamos conhecer a forma como o Estado pune aquele que errou e verificar esse castigo e seus resultados com a escolha eleita. Alm disso, necessrio tambm apontar as medidas estatais realizadas, no sentido de evitar a criminalidade em nosso meio. sabido que o Estado acompanha as mazelas sociais e toma partido na edio de leis, acompanhando o desenvolvimento social. Nesse sentido, uma pergunta deve ser feita: o Estado atua de forma correta para a persecuo criminal? Quais so os resultados obtidos? Alm da responsabilidade inerente ao governo, tambm quer-se alertar para o papel da sociedade. Quer dizer, como os homens acompanham o processo legislativo de edio de medidas que tem como escopo a preveno criminal? Essas questes sero tratadas nesta monografia, a fim de que sejam apontados alguns dos maiores problemas em nosso seio, relacionados ao sistema carcerrio.

BITENCOURT, C. R. Manual de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 99.

A NATUREZA HUMANA
No s bom, nem s mau: s triste e humano... Vives ansiando, em maldies e preces, Como se, a arder, no corao tivesses O tumulto e o clamor de um largo oceano. Pobre, no bem como no mal, padeces; E, rolando num vrtice vesano, Oscilas entre a crena e o desengano, Entre esperanas e desinteresses. Capaz de horrores e de aes sublimes, No ficas das virtudes satisfeito, Nem te arrependes, infeliz, dos crimes: E, no perptuo ideal que te devora, Residem juntamente no teu peito Um demnio que ruge e um deus que chora. Dualismo. Olavo Bilac.3

Uma das maiores discusses existentes at hoje diz respeito sobre a natureza humana4. Teorias contratualistas, que buscam explicar os motivos da unio dos homens em sociedade, cuja finalidade era a pacificao social, divergem entre si sobre esse ponto. As maiores controvrsias versam sobre a seguinte questo: o homem bom ou mau por natureza? Embora tomemos como ponto de partida a natureza humana, essencial destacar que cada pessoa escolhe diferentes caminhos para sua vida. Temerrio, portanto, seria sustentar que somente a condio humana que demonstra o que somos. H muito mais alm disso.5
BILAC, O. Dualismo. Disponvel em <http://www.biblio.com.br/Templates/OlavoBilac/tarde.htm>. Acesso em: 29/06/2006. 4 WIKIPDIA. Disponvel em <http://pt.wikipedia.org>. Acesso em: 01.07.2006. Segundo definio desta enciclopdia virtual, natureza humana, , sobretudo, o que vem ao homem por sua essncia, por seu bios, o que a natureza o faz. Acesso em: 01/07/2006. 5 LAROSSA, J. Pedagogia profana: danas, piruetas e mascaradas. Belo Horizonte: Autntica, 2000. p. 9, afirma, que Nietzsche sabia muito bem que no se pode fixar mtodo seguro nem uma via direta para chegar verdade sobre si mesmo: no h um caminho traado de antemo que bastasse segui-lo, sem desviar-se, para se chegar a ser o que se . O itinerrio que leve a um si mesmo est para ser inventado, de uma maneira sempre singular, e no se pode evitar nem as incertezas nem os desvios sinuosos. De outra parte, no h um eu real e escondido a ser descoberto. Atrs de um vu, h sempre
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H que se afirmar tambm que as escolhas de cada pessoa so pautadas por situaes externas sua vontade, principalmente pelas imposies sociais da localidade em que vive. Mas o que se quer sustentar, com este ponto de partida, que o ser humano j nasce assinalado por caractersticas que so inerentes prpria raa. Trataremos, portanto, de indicar os rumos mais conhecidos sobre a natureza humana, na viso de filsofos contratualistas que tinham viso diferente sobre o mesmo tema.

2.1. Thomas Hobbes: uma viso pessimista Para Thomas Hobbes6, o homem mau por natureza, precisando viver em sociedade, submetendo parte de sua liberdade ao rei que ter a incumbncia de estabelecer regras para a harmonia conjunta, alm da sobrevivncia de todos. Este pensador ingls assevera tal opinio em sua obra Leviat 7 e, por conta dessa argumentao, os homens devem estar sujeitos s disciplinas impostas pelo rei, sofrendo duras sanes por seu descumprimento. Antes dessa cesso de direitos, ou seja, no estado de natureza8, a vida de cada homem era solitria, pobre, embrutecida e curta, no havendo qualquer possibilidade de paz verdadeira.9

outro vu; atrs de uma mscara, outra mscara; atrs de uma pele, outra pele. O eu que importa aquele que existe sempre mais alm daquele que se toma habitualmente pelo prprio eu: no est para ser descoberto, mas para ser inventado; no est para ser realizado; mas para ser conquistado; no est para ser explorado, mas para ser criado. (Grifei) 6 WIKIPDIA. Idem. Acesso em: 20/08/2006. Thomas Hobbes nasceu em Westport, Wiltshire em 5 de abril, 1588. 7 Idem. Acesso em: 01/07/2006. Na obra Leviat, explanou os seus pontos de vista sobre a natureza humana e sobre a necessidade de governos e sociedades. No estado natural, enquanto que alguns homens possam ser mais fortes ou mais inteligentes do que outros, nenhum se ergue to acima dos demais por forma a estar alm do medo de que outro homem lhe possa fazer mal. Por isso, cada um de ns tem direito a tudo, e uma vez que todas as coisas so escassas, existe uma constante guerra de todos contra todos (Bellum omnia omnes). No entanto, os homens tm um desejo, que tambm em interesse prprio, de acabar com a guerra, e por isso formam sociedades entrando num contrato social. 8 HOBBES, T. Leviat. So Paulo: cone, 2000. p. 96, atesta que no estado de guerra, na ausncia de um soberano, os homens vivem uma Guerra de todos contra todos. Para ele, os homens no esto constantemente em guerra, mas pr-dispostos a ela, ou seja, em verdadeira expectativa contnua de luta. 9 HOBBES. Id. ibid.

Hobbes baseia-se nessas idias centrais para justificar a existncia de um Estado forte10. Para ele, o homem est nesta lastimvel condio por conta de sua ndole m, mas pode fazer uso da razo para superar tais problemas11. Ao contrrio de alguns insetos que conseguem viver pacificamente em sociedade, os homens no o podem fazer12, por isso o uso da fora estatal imperativo para que haja a concrdia entre todos. Portanto, dentre as lies impostas por Hobbes, percebemos que, para ele, o homem anti-social e egosta por natureza, estando, inclusive, abaixo da condio dos insetos. Esses ltimos podem viver em harmonia, ou seja, so seres sociais, enquanto os homens s o so acidentalmente.13 portanto, devido a essa situao de extrema angstia e horror, na qual todos os homens esto sujeitos ao mal que pode ser praticado por seus semelhantes, que resolvem, reunidos em assemblia, tomar uma atitude para pr fim ao caminho que os leva ao cadafalso14. No h atitude moral nisso, mas apenas o medo constante de todos contra todos. Desta forma, o soberano deteria, exclusivamente, o monoplio da violncia, o jus puniendi.

. Voltaire: uma viso no muito precisa

HOBBES. Ibid. p. 123, Porque as Leis de Natureza so contrrias s nossa Paixes naturais, que nos inclinam para Parcialidade, Orgulho, Vingana e outras, se no houver o Temor de algum Poder que obrigue a respeit-las. Sem a espada, os Pactos no passam de palavras sem fora que no do a mnima segurana a ningum. (Grifei) 11 HOBBES. Ibid. p. 97-8. 12 HOBBES. Ibid. p. 125-6. Para o autor, o homem difere das abelhas e formigas por possuir alguns aspectos subjetivos, quais sejam: disputa por honra e dignidade, comparao, mau uso da razo, o que pode causar a desordem e a guerra, engano atravs do uso das palavras, constante insatisfao e um pacto que precisa ser construdo, ou seja, no se trata de um pacto natural. 13 Disponvel em <http://www.mundodosfilosofos.com.br/hobbes.htm>. Acesso em: 01/07/2006. 14 HOBBES. Ibid. p. 126. A melhor forma de acabar com essa situao, portanto, seria a cesso de certas liberdades ao Estado. O ato da transmisso desses direitos seria representado pela seguinte frase: Autorizo e desisto do Direito de Governar a mim mesmo a este Homem, ou a esta Assemblia de homens, com a condio de que desistas tambm de teu Direito, Autorizando, da mesma forma todas as suas aes.
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Embora no esteja tradicionalmente elencado como um dos contratualistas, Voltaire15 tambm emitiu suas opinies a respeito da natureza humana. Afirmava ele:
Em geral, os homens so tolos, ingratos, invejosos, vidos do bem alheio, abusam de sua superioridade quando so fortes, e velhacos quando so fracos. (...) De tudo isso, os moralistas de todos os tempos concluram que a espcie humana no vale grande coisa, no que no se distanciaram muito da verdade.16

Mas, adiante, ele defende os homens, colocando-se em uma posio mista17:


No que todos os homens sejam irresistivelmente levados por sua natureza a praticar o mal, nem que sempre o pratiquem. Se essa opinio fosse verdadeira, h muito no haveria mais habitantes na Terra. uma contradio em termos dizer: o gnero humano tem a necessidade de se destruir e se perpetua.18

O autor, em sua obra Dicionrio Filosfico, critica a posio tomada por Hobbes e defendida na sociedade daquela poca sobre a natureza humana. Vale a citao:
Gritam-nos que a natureza humana essencialmente perversa, que o homem nasceu filho do diabo e maldoso. Nada menos razovel; porque, meu amigo19, quando me pregas que toda a gente nasceu perversa, advertes-me que tambm nasceste e que devo desconfiar de ti como de uma raposa ou de um crocodilo. Oh!, de modo algum!, dizes-me, eu regenerei-me, no sou hertico nem infiel, podes confiar em mim. Mas o resto do gnero humano, que hertico ou o que tu chamas infiel, no passa, portanto, de uma reunio de monstros (...) nasceram maldosos; um no se regenerou e o outro degenerou. Seria muito mais razovel, muito mais belo, dizer aos Voltaire (1694-1778) nasceu em Paris. Seu nome verdadeiro Franois Marie Arouet. (...) Voltaire foi um defensor da justia. Defendeu muitos que estavam em desgraa e lutou contra a tirania. No se entusiasmava com as formas de governo. Achava os legisladores reducionistas. Como viajou muito, no era patritico. No confiava no povo e no gostava da ignorncia, que estava muito difundida. Levantava dvidas, muitas de suas obras so repletas de perguntas. Numa carta a Rousseau, no qual comenta o Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade, disse que o livro de Rousseau fazia surtir o desejo de voltar a ser animal, e andar de quatro patas, mas ele j havia abandonado esse hbito h sessenta anos. Disponvel em <http://www.consciencia.org/moderna/voltaire.shtml>. Acesso em: 20.08.2006. 16 VOLTAIRE. Deus e os homens. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 1. 17 NIETZSCHE, F. Alm do bem e do mal: preldio a uma filosofia do futuro. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 124. Com pensamento semelhante ao de Voltaire, Nietzsche, em captulo que trata das virtudes humanas, afirma que muito difcil determinar a natureza humana, pois os homens tm mecanismos que fazem executar suas virtudes de maneira inesperada. Em suas palavras: Assim como no reino das estrelas so s vezes dois sis que determinam a rbita de um planeta, e em alguns casos h sis de cor diversa que iluminam um s planeta, ora com luz vermelha, ora com luz verde, logo irradiando simultaneamente e inundando-os de luz multicor: assim tambm ns, homens modernos, graas complicada mecnica de nosso firmamento somos determinados por morais diversas; nossas aes brilham alternadamente em cores distintas, raras vezes so inequvocas e com freqncia realizamos aes furta-cor. 18 VOLTAIRE. Id. ibid. 19 Aqui parece uma crtica direta a Thomas Hobbes.
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homens: Todos vs nascestes bons; vede como seria atroz corromper-se a pureza do vosso ser. (...) O homem no maldoso; torna-se mau, tal como se torna doente. Comparecem os mdicos e dizem-lhe: Haveis nascido doente. Por certo que estes mdicos, digam o que disserem e faam o que fizerem, no o conseguiro curar se a doena inerente sua natureza: e tais raciocinadores so, eles prprios, doentes. Reuni todas as crianas do universo. Vereis nelas to-s inocncia, doura e temor; se houvessem nascido ms, malfeitoras, cruis, revel-lo-iam por algum sinal, como as pequenas serpentes que procuram morder ou os pequenos tigres que procuram despedaar. Porm, a natureza, que no deu ao homem mais armas ofensivas do que aos pombos e aos coelhos, no poderia dar-lhe o instinto da destruio. Portanto, o homem no nasce mau. Mas por que razo tantos homens so infetados pela peste da maldade? porque aqueles que o comandam, havendo apanhado a doena, transmitem-na ao resto dos homens, (...) o primeiro dos ambiciosos corrompeu toda a terra.20

Voltaire acredita que o problema social est, na verdade, no fato de estarmos em guerras constantes. Estados contra Estados, por um motivo torpe, roubar. Nas palavras do filsofo:
Por que estamos em guerra desde h tanto tempo? Por que cometemos esse crime sem nenhum remorso? Faz-se guerra unicamente para colher o trigo que outros semearam, para ter seus carneiros, seus cavalos, seus bois, suas vacas e seus mveis a isso que tudo se reduz, pois esse o nico princpio de todas as riquezas. (...) Afirmei que todos os horrores que vo na esteira da guerra so cometidos sem o menor remorso. Nada mais verdadeiro. Ningum se envergonha do que faz em conjunto. Cada um encorajado pelo exemplo, ver quem mais massacrar, quem mais saquear; e vangloria-se disso (...) J aquele que, no estando apoiado por companheiros, se limita a matar, a roubar em segredo, tomado pelo remorso. Ele sente horror ao que fez.21 (Grifei)

Torna-se claro, portanto, em seu pensamento, que o homem em sociedade capaz dos atos mais terrveis, pois sente-se encorajado por seus iguais. O mesmo no acontece com o homem solitrio. Nesse, h ainda sentimentos nobres, como o remorso pelo crime cometido.22
VOLTAIRE. Dicionrio filosfico. Coleo Os Pensadores. Victor Civita: So Paulo, 1973. p. 250. VOLTAIRE. Deus e os homens. p. IX-X. Condorcet, em extrato que trata da vida de Voltaire, afirma que: O homem comum recebe dos outros suas opinies, suas paixes, seu carter; extrai tudo das leis, dos preconceitos, dos costumes de seu pas, tal como a planta recebe tudo do solo que a nutre e do ar que a cerca. Observando o homem comum, aprende-se a conhecer o imprio ao qual a natureza nos submeteu, e no o segredo de nossas foras e as leis de nossa inteligncia. 22 VOLTAIRE. Dicionrio filosfico. p. 300. O autor ratifica essa idia quando explica a virtude. Vivemos em sociedade; s verdadeiramente bom aquilo que para ns aquilo que faa o bem da sociedade. Um solitrio ser sbrio, piedoso, usar um cilcio; pois bem, ser santo; mas no o considerarei virtuoso a menos que venha a praticar algum ato de virtude que aproveite aos outros homens. Enquanto permanecer s no benfazejo nem malfazejo: para ns, nada. (...). A virtude entre os homens um comrcio de benefcios; o que no participa deste comrcio, no deve ser contado entre os virtuosos. (Grifei). Adiante (p. 301), segue o pensador afirmando que a sociedade rotula os indivduos, dentro de uma expectativa hipcrita convencionada: Porm, dir-me-eis, se um solitrio guloso, bbado, entregue
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Jean-Jacques Rousseau: uma viso otimista De forma contrria a apresentada por Hobbes, Jean-Jacques Rousseau23 acredita que o homem bom por natureza, sendo influenciado negativamente pelo meio em que vive. As paixes, que Hobbes afirma serem inerentes ao carter humano, para Rousseau so frutos do convvio social e da diferena entre os homens. No tampouco a ignorncia do que bom que far o homem ser mau. Eis o que ele afirma:
No iremos, sobretudo, concluir com Hobbes que, por no ter nenhuma idia de bondade, seja o homem naturalmente mau; que seja corrupto porque no conhece a virtude; que nem sempre recusa a seus semelhantes servios que no cr dever-lhes; nem que, devido ao direito que se atribui com razo relativamente s coisas de que necessita, loucamente imagine ser o proprietrio do universo inteiro (...) Raciocinando sobre os princpios que estabeleceu, esse autor deveria dizer que, sendo o estado de natureza aquele no qual o cuidado de nossa conservao o menos prejudicial ao de outrem, esse estado era, consequentemente, o mais propcio paz e o mais conveniente ao gnero humano. Ele diz justamente o contrrio por ter includo, inoportunamente, no desejo de conservao do homem selvagem a necessidade de satisfazer uma multido de paixes que so obra da sociedade e que tornaram as leis necessrias.24

Para Hobbes, como visto, o homem j nasce mau e essa caracterstica lhe extremamente marcante. Somente um lder com fora superior pode resolver essa situao. Rousseau rebate essas afirmaes. Para ele, o homem no precisa de governantes ou de lei para ser bom. Vejamos:
O mau, diz ele [Hobbes], uma criana robusta. Resta saber se o homem selvagem uma criana robusta. Mesmo que se concordasse com ele, que se concluiria? Que, sendo esse homem, quando robusto, to dependente dos outros quanto quando fraco, no haveria espcie a deboches secretos consigo mesmo, ser um vicioso; logo, ser virtuoso se tiver as qualidades contrrias No estou de acordo: trata-se de um homem muito vil, se tiver os defeitos a que aludis; mas no vicioso, mau, passvel de punio, em relao sociedade que no sofre quaisquer prejuzos em conseqncia dos atos desse homem. de presumir que, se ingressar na sociedade, far o mal, ser vicioso; mesmo mais possvel que venha a ser um homem maldoso do que um solitrio temperante e casto, ou venha a ser um homem de bem: pois, na sociedade, aumentam os defeitos e as boas qualidades diminuem. (Grifei) 23 Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) nasceu em Genebra, no dia vinte e oito de junho. Disponvel em <http://www.consciencia.org/moderna/rousseau.shtml>. Acesso em: 20/08/2006. 24 ROUSSEAU, J. J. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. 5.ed. So Paulo: Nova Cultural, 1991. p. 252.

alguma de excessos a que no se entregasse; que bateria em sua me quando tardasse muito a dar-lhe o peito, que estrangularia um de seus irmos mais moos quando o incomodasse, que morderia a perna de um semelhante quando estivesse ferido ou perturbado. Constitui, porm, duas suposies contraditrias ser, no estado de natureza, robusto e dependente. O homem fraco quando dependente e, antes de ser robusto, se emancipa. (...) os selvagens no so maus precisamente porque no sabem o que ser bons, pois no nem o desenvolvimento das luzes, nem o freio da lei, mas a tranqilidade das paixes e a ignorncia dos vcios que o impedem de proceder mau (...)25

Entendimento semelhante o de Aristteles:


O homem, quando perfeito, o melhor dos animais, mas tambm o pior de todos quando afastado da lei e da justia, pois a injustia mais perniciosa quando armada, e o homem nasce dotado de armas para serem bem usadas pela inteligncia e pelo talento, mas podem s-lo em sentido inteiramente oposto. Logo, quando destitudo de qualidades morais, o homem o mais impiedoso e selvagem dos animais (...)26

Percebe-se, portanto, entre os dois autores, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau, diferenas extremas. Enquanto o primeiro afirma que o homem j nasce mau, e somente com a lei e a espada poder ser alcanada a paz e a segurana, o outro assevera que o homem no pode ser mau por natureza s porque no conhece o bem. Para ele, a sociedade que traz consigo as paixes que desvirtuam a natureza humana. O CRIMINOSO E A SOCIEDADE 3.1. As possveis causas do crime

Aps essas breves linhas a respeito da divergncia de posio entre Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau, cabe agora, portanto, escolher uma direo a seguir, enfocando a possibilidade de atingimento ou no dos fins a que a pena se prope, em particular a ressocializao. Quando uma pessoa comete um crime, deve sofrer uma sano estatal, previamente estipulada em lei. O criminoso, ento, encaminhado para o crcere. Entendemos que a funo precpua do confinamento, como se disse, tratar da ressocializao daquele que delinqiu. Para tanto, necessrio partir de uma opo dentre as que foram expostas.
ROUSSEAU. Id. ibid. Disponvel em <http://educaterra.terra.com.br/voltaire/politica/aristoteles_politica.htm>. Acesso em: 08/08/2006.
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Se a partida levar consigo o ponto de vista hobbesiano, de nada adiantaria uma ressocializao, mesmo que nas melhores condies em que ela possa ser oferecida. Nesse caso, somente um Estado repressor poderia solucionar os graves problemas da criminalidade na sociedade, atravs de um sistema penal rigoroso.27 Alis, essa a opinio de muitos formadores de opinio em nosso pas. Eis o que afirma Denis L. Rosenfield28:
O ser humano, quando livre das amarras estatais, tende tambm para o mal. Irrompe, nesses momentos, uma outra faceta da natureza humana, a que se utiliza desses episdios para mostrar a sua face aterradora. Hobbes j dizia que o homem o lobo do homem. Eis por que necessrio um Estado forte na rea da segurana, capaz de proteger a integridade dos cidados. A segurana o eixo mesmo do Estado, suas outras funes sendo dela derivadas. Quando o Estado se fez ausente nas reas devastadas, quadrilhas comearam a operar impunemente, pois sabiam que no havia diante delas um poder que lhes fizesse face. (...) Logo, falta do Estado, substituda uma forma perversa, embora previsvel, do homem. E por serem esses fatos previsveis, deveriam fazer parte da ao governamental. O lamento , aqui, uma manifestao de irresponsabilidade poltica. Se a solidariedade internacional uma face da natureza humana, a sua outra o crime. No estamos, portanto, diante de um problema social, mas de uma questo estatal, que diz respeito organizao poltica dos homens. Um Estado bem organizado supe um poder de polcia eficiente e um Judicirio clere em suas decises, capaz de evitar a impunidade. Ou seja, seqestros como os dos pases devastados por tsunamis exigem, para alm da solidariedade financeira internacional, que os seqestradores sejam exemplarmente punidos. A punio estatal condio da paz pblica. Isto , os cidados s podem viver em paz se existir um poder de Estado que garanta a sua segurana. (Grifei)

Parece uma frmula muito simplista de enxergar um problema que eminentemente social. Afasta-se uma poro enorme de inatividade estatal, baseando a opinio num fortalecimento da lei e das punies.
SANTOS, J. C. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal. Disponvel em <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/criminologia_critica_reforma_legis_penal.pdf>. Acesso em 20/08/2006. O sistema penal constitudo pela lei, polcia, justia e priso o aparelho repressivo do moderno Estado capitalista, garantidor de relaes sociais desiguais de produo/distribuio material, responsveis pela violncia estrutural da marginalizao, do desemprego, dos baixos salrios, da falta de moradia, do ensino precrio, da mortalidade precoce, do menor abandonado etc. Para o autor, no capitalismo, o Estado distingue aes que so consideradas criminosas da seguinte maneira: De fato, a ordem social desigual assegurada pela seletividade do sistema de justia criminal nos nveis de definio legal, de aplicao judicial e de execuo penal, assim estruturado: a) em primeiro lugar, a definio legal seletiva de bens jurdicos prprios das relaes de propriedade e de poder das elites econmicas e polticas dominantes (lei penal); b) em segundo lugar, a estigmatizao judicial seletiva de indivduos das classes sociais subalternas, em especial dos marginalizados do mercado de trabalho (justia penal); c) em terceiro lugar, a represso penal seletiva de indivduos sem utilidade no processo de produo de mais-valia e de reproduo ampliada do capital (priso). 28 ROSENFIELD, D. L. Os tsunamis j esto aqui! AOL notcias, 05/01/2005. Disponvel em <http://noticias.aol.com.br/colunistas/denis_lerrer_rosenfield/2005/0001.adp>. Acesso em: 02/07/2006. Artigo baseado nos casos de seqestros que ocorriam com crianas rfs, vitimadas pelas ondas gigantes que invadiram treze pases da frica e da sia, em dezembro de 2004.
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So casos como esse que fazem a sociedade exigir castigos severos para crimes graves. Ora, no se tem aqui a inteno de defender a impunidade, mas a de afirmar que apenas castigar o criminoso no basta.
Es obvio que las penas, si quieren desarrollar la funcin preventiva que tienen asignada, deben consistir en hechos desagradables, o, en cualquier caso, en <males> idneos para disuadir de la realizacin de otros delitos y evitar que la gente se tome la justicia por su mano. Dir incluso que la de ser desagradable es una caracterstica insuprimible y no mistificable de la calidad de la pena, aunque slo sea porque sta se impone coactivamente contra la voluntad del condenado.29

Todavia, segue Ferrajoli, La pena segn la tesis ya aludida que une a Montesquieu, Beccaria, Romagnosi, Bentham y Carmignani debe ser <necessaria> y <la mnima de las posibles> respecto al fin de la prevencin de nuevos delitos.30 Apesar dessas posies doutrinrias, a sociedade continua querendo penas cada vez mais duras, desumanizando o criminoso, perdendo o direito de ser ser humano.
Argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es por el contrario el principio moral del respecto a la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant com la mxima de que cada hombre, y por consiguiente tambin el condenado, no debe ser tratado nunca como un <medio> o <cosa>, sino siempre como <fin> o <persona>. No es slo, y sobre todo, no es tanto por razones econmicas, sino por razones morales ligadas a aquel princpio, cualquiera que sean las ventajas o desventajas que de l puedan derivar, por lo que la pena no debe ser cruel e inhumana; y los principios son tales precisamente porque no se pliegan a lo que en cada caso convenga. Esto quiere decir que ms all de cualquier argumento utilitario el valor de la persona humana impone una limitacin fundamental a la calidad y a la cantidad de la pena. Es ste el valor sobre el que se funda, irreductiblemente, el rechazo de la pena de muerte, de las penas corporales, de las penas infamantes y por outro lado de la cadena perpetua y de las penas privativas de libertad excesivamente largas. Debo aadir que este argumento tiene un carcter poltico, adems de moral: sirve para fundar la legitimidad del estado nicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no slo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razn de ser, ponindose al niver de los mismos delincuentes.31

A situao da misria em nosso pas enorme32. E sobre isso no podemos nos esquecer que grande parte de culpa tem a classe mdia, pois possui voz ativa para
FERRAJOLI, L. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trota: Madrid, 2001, p. 387. FERRAJOLI. Op. cit. p. 394. 31 FERRAJOLI. Op. cit. p. 396. 32 Segundo estatsticas, 54 milhes de brasileiros vivem abaixo da linha da misria: recebem menos de meio salrio mnimo por ms. Disponvel em <http://www.consciencia.net/mundo/desigual.html>. Acesso em 08/08/2006.
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exigir do Estado mudanas imediatas em determinadas esferas. Mas essa parcela da populao pode "comprar" sade, educao e segurana, desonerando o Estado do atendimento necessrio a essas reas33. Outrossim, no podemos olvidar que os homens quando criaram aquilo que convencionamos chamar de pacto social, segundo teorias contratualistas, cederam ao "rei" apenas parte de sua liberdade e no a plenitude dela. E essa liberdade tambm pressupe deveres. Urge mudana estrutural no apenas no Estado, mas principalmente na sociedade. Cada pessoa deve ter a noo da importncia de seus deveres para com os filhos e afins, sabendo que todos seremos penalizados por omisses. No cabe apenas ao Estado a educao, apenas para citar um exemplo. Ao Estado cabe construir prdios, dar livros e recrutar professores. Mas s isso no suficiente. A educao bsica deve vir de casa, os limites devem ser impostos desde o bero, para evitar que as crianas cresam como adultos sem limites. Partindo da premissa contrria, ou seja, se acreditarmos que o ser humano bom por natureza, que nasce bom, e o meio o corrompe, conforme entendimento de Rousseau, perceberemos que o homem fundamentalmente bom e acidentalmente mau. Assim, os crimes que ele comete so acidentes circunstanciais por conta do meio em que vive: pobreza, desemprego, fome, preconceito, enfim, tudo se resumindo em uma s palavra, misria.34

Sobre esse silncio da classe mdia, Max Gonzaga comps interessante letra que trata do assunto, disponvel em <http://tuliovianna.org/?p=145>. Acesso em 20/08/2006: Sou classe mdia/Papagaio de todo telejornal/Eu acredito/Na imparcialidade da revista semanal./(...)/Mas eu t nem a/Se o traficante quem manda na favela/Eu no t nem aqui/Se morre gente ou tem enchente em Itaquera/Eu quero que se exploda a periferia toda./Mas fico indignado com o Estado/Quando sou incomodado/Pelo pedinte esfomeado/Que me estende a mo./(...)/Mas se o assalto em Moema/O assassinato no Jardins/E a filha do executivo/ estuprada at o fim./A a mdia manifesta/A sua opinio regressa/De implantar pena de morte/Ou reduzir a idade penal./E eu que sou bem informado/Concordo e fao passeata/Enquanto aumento a audincia/E a tiragem do jornal./(...)/Toda tragdia s me importa/Quando bate em minha porta/Porque mais fcil condenar/Quem j cumpre pena de vida. 34 DOSTOIVSKI, F. Crime e castigo. 4. ed. So Paulo: Editora 34, 2002, p. 30, atravs de um dilogo entre Marmieldov e Rasklnikov sobre dificuldades financeiras em que ambos passavam, define assim a diferena entre pobreza e misria: Na pobreza o senhor ainda preserva a nobreza dos sentimentos inatos, j na misria ningum o consegue, e nunca. Por estar na misria um indivduo no nem expulso a pauladas, mas varrido do convvio humano a vassouradas para que a coisa seja mais ofensiva. (Grifei)
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Somente

com

tratamento

decente

de

ressocializao

homem,

fundamentalmente bom, poder ser curado dos incidentes que o fizeram cometer crimes. De nada adianta termos em mente o contrrio. Se acreditarmos que o homem mau por natureza, de nada adiantaria uma ressocializao, pois se assim o fosse, como ressocializ-lo? E para que? Entretanto, como h de se ressocializar um preso em condies indignas? Juarez Cirino dos Santos afirma que:
A criminologia crtica sabe que um dos mais graves problemas do sistema penal a superpopulao carcerria que agrava todos os outros problemas. No Brasil, a superpopulao carcerria excede o dobro da capacidade de penitencirias e prises pblicas, com 308.304 presos excludos os presos das Cadeias Pblicas, que correspondem ao dobro da populao do sistema penitencirio, mas em condies de vida ainda piores.35

Alm disso, h que se salientar o falso moralismo presente na sociedade:


Como entender que possa estar em consonncia com o paradigma constitucional uma figura como a do crime hediondo? Como considerar em coerncia com um sistema democrtico, fundado na dignidade da pessoa humana, tipos imprescritveis? Como admitir uma Constituio de inspirao liberal que se determine a espcie de pena que o legislador ordinrio deve necessariamente criminalizar condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente ou a menores? Por meio dessas infiltraes, verdadeiros ovos de serpente, posto em xeque o carter instrumental e garantstico da interveno penal para atribuir-se ao controle social penal ou uma funo puramente promocional ou uma funo meramente simblica. O clima poltico-ideolgico, que havia infludo poderosamente sobre o posicionamento do legislador constituinte, encontrou consistente reforo nos atos criminosos dirigidos contra segmentos privilegiados da sociedade brasileira. Menos de dois anos aps a Constituio Federal de 1988, o legislador ordinrio, pressionado por uma orquestrada atuao de meios de comunicao social, formulava a Lei 8.072/90. Um sentimento de pnico e de insegurana muito mais produto de comunicao do que realidade tinha tomado conta do meio social e acarretava como consequncias imediatas a dramatizao da violncia e sua politizao.36

H necessidade de reforma dentro do pensamento norteador da prpria sociedade. Encarar a pena somente como uma forma legal de punio ao criminoso no atingir a finalidade que deve ser a ressocializao.

SANTOS, J. C. Id. ibid. Os dados informados por Cirino so do DEPEN, Departamento Penitencirio Nacional, de dezembro de 2003, conforme afirma o autor. 36 FRANCO, A. S. In: ZAFFARONI, E. R. PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 10-1.
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3.2. Direito Penal Simblico e o combate criminalidade Somos testemunhas de um sem nmero de tentativas estatais com a finalidade de diminuir a criminalidade. Com a presso social, o Estado muitas vezes atropela o bom senso, tentando responder aos anseios sociais de segurana pblica, atravs de frmulas incoerentes, que no atingem a sua finalidade. Ora, tratar o delinquente atravs de um mtodo extremamente rigoroso de punio, no qual sabe-se no causar efeito promissor algum, o mesmo que esquecer a funo social do Estado. Nas palavras de Loc Wacquant, o Estado responder no com um fortalecimento de seu compromisso social, mas com um fortalecimento de sua interveno penal. violncia da excluso econmica, ele opor a violncia da excluso carcerria37. Nesse af, o Estado faz uso do Direito Penal simblico38 que, nas palavras de Antonio Carlos Santoro Filho, trata-se de:
(...)uma onda propagandstica dirigida especialmente s massas populares, por aqueles que, preocupados em desviar a ateno dos graves problemas sociais e econmicos, tentam encobrir que estes fenmenos desgastantes do tecido social so, evidentemente entre outros, os principais fatores que desencadeiam o aumento, no to desenfreado e incontrolvel quanto alarmeiam, da criminalidade.39 (Grifei)

Pensamento semelhante o de Paulo Queiroz:


WACQUANT, L. As prises da misria. Jorge Zahar: Rio de janeiro, 1999. p. 74. Reforando essa idia, adiante, p. 80, o autor afirma que atrofia deliberada do Estado social corresponde a hipertrofia distpica do Estado penal. 38 TORRES, D. D. O direito penal na atualidade. DireitoNet. Disponvel em <http://www.direitonet.com.br/ artigos/x/33/33/333/>. Neste interessante artigo, o autor afirma que: Direito Penal Simblico aquele que, sendo rigoroso demais, acaba sendo ineficaz na prtica, por trazer meros smbolos de rigor excessivo que, efetivamente, caem no vazio, diante de sua no aplicao efetiva. Na atualidade o Brasil passa por uma fase onde leis penais de cunho simblico so cada vez mais elaboradas pelo legislador infraconstitucional. Essas leis de cunho simblico, trazem uma forte carga moral e emocional, revelando uma manifesta inteno pelo Governo de manipulao da opinio pblica, ou seja, tem o legislador infundindo perante a sociedade uma falsa idia de segurana. Conforme artigo publicado no IBCcrim, n 74 de janeiro de 1999, intitulado Sobre a Funo do Juiz Criminal na Vigncia de um Direito Penal Simblico, PAULO QUEIROZ, citando GARCIA-PABLOS leciona que um Direito Penal simblico carece, evidentemente de toda legitimidade, pois, manipula o medo ao delito e insegurana, reage com rigor desnecessrio e desproporcionado e se preocupa, exclusivamente com certos delitos e infratores, introduzindo um sem fim de disposies penais, apesar de inteis ou de impossvel cumprimento, desacreditando o prprio sistema penal. Acesso em: 28/07/2006. 39 SANTORO FILHO, A. C. Bases crticas do direito criminal. Leme: LED, 2002. p. 114.
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Digo simblico porque a mim me parece claro que o legislador, ao submeter determinados comportamentos normatizao penal, no pretende, propriamente, preveni-los ou mesmo reprimi-los, mas to-s infundir e difundir, na comunidade, uma s impresso e uma falsa impresso de segurana jurdica. Quer-se, enfim, por meio de uma represso puramente retrica, produzir, na opinio pblica, uma s impresso tranqilizadora de um legislador atento decidido.40 (Grifei)

A sada estatal, ento, resolver seus problemas sociais criminalizando condutas, criando novas tipificaes, apenas dando uma falsa impresso de segurana junto sociedade. A mdia tambm tem parcela de responsabilidade na elaborao de leis penais. Atravs de poderoso marketing contagia a populao da necessidade de o Estado tomar as providncias de afastar a insegurana de nosso meio. Vejamos a opinio de Jess-Mara Silva Snchez sobre o tema:
Em todo caso, vista do que vem acontecendo nos ltimos anos, incontestvel a correlao estabelecida entre a sensao social de insegurana diante do delito e a atuao dos meios de comunicao. Estes, por um lado, da posio privilegiada que ostentam no seio da sociedade da informao e no seio de uma concepo do mundo como uma aldeia global, transmitem uma imagem da realidade na qual o que est distante e o que est prximo tm uma presena quase idntica na forma como o receptor recebe a mensagem. Isso d lugar, algumas vezes, diretamente a percepes inexatas; e, em outras, pelo menos a uma sensao de impotncia. Com mais razo, por outro lado, a reiterao e a prpria atitude (dramatizao, morbidez) com a qual se examinam determinadas notcias atuam como um multiplicador de dos ilcitos e catstrofes, gerando uma insegurana subjetiva que no se corresponde com o nvel de risco objetivo. Assim, j se afirmou com razo que os meios de comunicao, que so o instrumento da indignao e da clera pblicas, podem acelerar a invaso da democracia pela emoo, propagar uma sensao de medo e de vitimizao e introduzir de novo no corao do individualismo moderno o mecanismo do bode expiatrio que se acreditava reservado aos tempos revoltos.41 (Grifei)

Foi justamente essa a inteno com a edio da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) que, nas palavras de Alberto Silva Franco, tinha o intuito de
(...) apenas acalmar a coletividade amedrontada, dando-lhe a ntida impresso de que o legislador estava atento problemtica da criminalidade violenta e oferecia, com presteza, meios penais cada vez mais radicais para sua superao. Cedo, comprovou-se a inutilidade da Lei dos Crimes Hediondos e seu efeito meramente simblico tornou-se transparente. Amiudaram-se os fatos criminosos etiquetados como hediondos e a aplicao da lei revelou-se frustrante.42
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QUEIROZ, P. Sobre a funo do juiz criminal na vigncia de um direito penal simblico. Boletim IBCcrim. So Paulo, n. 74, p. 09, jan. 1999. 41 SNCHEZ, J. M. S. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002, p. 37-9. A citao que o autor faz uso de Garapon, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 94. 42 FRANCO. Op. cit. p. 11.

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Dessa forma, o Estado simplifica sua maneira de atuao, fazendo uso do Direito Penal como ferramenta equivocada para a soluo de problemas sociais, partindo "para um destemperado processo de criminalizao no qual a primeira e nica resposta estatal, em face do surgimento de um conflito social o emprego da via penal."43
E fato que, em um mundo no qual as dificuldades de orientao cognitiva so cada vez maiores, parece mesmo razovel que a busca de elementos de orientao normativa e, dentre eles, o Direito Penal ocupa um lugar significativo se converta em uma busca quase obsessiva. Com efeito, em uma sociedade que carece de consenso sobre valores positivos, parece que corresponde ao Direito Penal malgr lui a misso fundamental de gerar consenso e reforar a comunidade.44

Com esse entendimento, o sistema penal, mormente o sistema carcerrio, caminha na contramo do bom senso. Descriminalizao, despenalizao e diversificao so conceitos fora da moda, em desuso. A palavra de ordem, agora, criminalizar, ainda que a feio punitiva tenha uma finalidade puramente simblica.45 Essa falsa impresso de ao, gerando maior sensao de segurana sociedade, gera um mentiroso prazer na mente de muitos. Pensa-se, com isso, que a criminalidade diminuir e que os criminosos tero o castigo merecido. Muitas vezes o direito penal usado como uma funo meramente simblica, com a finalidade de demonstrar sociedade que o Estado est preocupado com a criminalidade. O que vemos, ento, a edio de leis com punies severas para crimes em que o clamor pblico exige um castigo exemplar. Ocorre que, quando o direito penal leva apenas essa condio simblica, punindo um criminoso de maneira exagerada, ocorre a sua prpria desvirtualizao, sendo, nas palavras de Zaffaroni:
irracional e antijurdica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolizao, o usa como um meio e no como um fim em si, coisifica um homem, ou, por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o carter de pessoa, com o que viola o princpio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos.46

FRANCO. Ibid., p. 12. SNCHEZ. Op. cit. p. 41. 45 FRANCO. Id. ibid. 46 ZAFFARONI, E. R. PIERANGELI, J. H. Op. cit. p. 107-8.
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Entretanto, se analisarmos subjetivamente nossas aes, verificaremos que a maioria das pessoas j cometeu algum delito na vida. Zaffaroni afirma que:
Na realidade, se cada cidado fizesse um rpido exame de conscincia, comprovaria que vrias vezes em sua vida infringiu as normas penais: no devolveu o livro emprestado, levou a toalha de um hotel, apropriou-se de um objeto perdido, etc. Em s conscincia, cada um de ns tem um volumoso pronturio. Os juizes incrementam-no diariamente, ao subscrever falsamente declaraes como prestadas em sua presena e nas quais jamais esto presentes. Os serventurios da Justia certificam diariamente vrias destas falsidades ideolgicas.47

Portanto, aqueles que batem com as mos no peito exigindo justia muitas vezes j cometeram os mesmos delitos daqueles que querem sejam punidos. Ocorre que estes no so taxados de criminosos, mas o que chama a ateno que,
na grande maioria dos casos, os que so chamados de deliquentes pertencem aos setores sociais de menores recursos. Em geral, bastante bvio que quase todas as prises do mundo esto povoadas de pobres. Isto indica que h um processo de seleo de pessoas s quais se qualifica como delinqentes e no, como se pretende, um mero processo de seleo das condutas ou aes qualificadas como tais.48

Parece que vivemos ainda com o pensamento norteador do final do sculo XIX, inspirado pela posio lombrosiana49, conforme explica Baratta:
ZAFFARONI. Ibid. p. 58. ZAFFARONI. Id. ibid. 49 DARMON, P. Mdicos e assassinos na belle poque. So Paulo: Paz e Terra, 1991, p. 12, nos mostra que Cesare Lombroso afirmava que existia um tipo humano destinado ao crime e estigmatizado por sua organizao morfolgica defeituosa. Para Lombroso, segundo segue Darmon, o criminoso um ser meio-homem meio-animal, marcado pelos estigmas atvicos de suas propenses sanguinrias. (p. 35). O autor chega essa concluso, atravs do discurso do mdico italiano que afirmava ter descoberto a natureza e a origem do criminoso (Id. ibid.). Lombroso faz equiparaes entre crimes cometidos por animais e por humanos (p. 44). Para Lombroso, os germes da loucura moral e do crime se encontrariam no por exceo, mas de maneira natural nos primeiros anos de vida do homem. De tal forma, ele precisa, que a criana representaria um homem provado de senso moral, o que os alienistas chamam um louco moral, e ns, um criminoso nato. Um inacreditvel cortejo de vcios e de taras seria, portanto, o triste apangio da infncia: clera, vingana, cimes, mentira, crueldade, violncia, vaidade, preguia, furto, ociosidade, alcoolismo, jogo, predisposio obscenidade, ao onanismo. (p. 45). As concluses de Lombroso tem como fonte o estudo realizado em crnios de pessoas comuns e de assassinos. Para ele, a medida da capacidade craniana dos criminosos eram inferiores, em regra, com poucas excees, medida craniana das pessoas de bem. Chegava ao absurdo de estipular medidas exatas para cada tipo de crime (p. 45-6). Os criminosos apresentam uma assimetria craniana e uma plagiocefalia (crnio achatado) quatro vezes superiores normalidade. A fronte deprimida e os maxilares volumosos so igualmente duas vezes mais numerosos entre eles que entre as pessoas honestas, o orifcio occipital tambm apresenta quatro vezes mais anomalias. E a freqncia de todas essas anomalias encontrada, com preciso desconcertante, nos crnios dos loucos e dos selvagens. O estudo do crebro dos assassinos revela um igual rosrio de anomalias. Neles encontramos ora a existncia de circunvolues supranumerrias ou dispostas contrariamente ao bom senso, ora a independncia da cissura perpendicular em relao calcarina, como nos macacos. A essas monstruosidades acrescentam-se amolecimentos, pontos hemorrgicos, degenerescncia das artrias, edemas ou ateromas. (p. 46).
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A criminologia contempornea, dos anos 30 em diante, se caracteriza pela tendncia a superar as teorias patolgicas da criminalidade, ou seja, as teorias baseadas sobre as caractersticas biolgicas e psicolgicas que diferenciaram os sujeitos criminosos dos indivduos normais, e sobre a negao do livre arbtrio mediante um rgido determinismo. Estas teorias eram prprias da criminologia positivista que, inspirada na filosofia e na psicologia do positivismo naturalista, predominou entre o final do sculo passado e princpios deste.50

O homem, portanto, para a sociedade, era diferenciado pelas caractersticas fsicas que possusse. Se tivesse determinados traos, por certo seria criminoso.51 Tratava-se, portanto, de uma pretensa possibilidade de individualizar sinais antropolgicos da criminalidade e de observar os indivduos assim assinalados em zonas rigidamente circunscritas dentro do mbito do universo social.52 At hoje podemos perceber que a sociedade observa o criminoso como um ser abominvel, no apenas em suas caractersticas fsicas, como em suas sensibilidade e emoes. A fealdade aumenta, conforme o crime cometido:
O estudo da sensibilidade fsica do homem criminoso traz um novo contingente de revelaes. Os criminosos, grande parte das quais de canhotos, do provas de uma singular resistncia dor. Sobre este ponto, Lombroso no avaro de detalhes escabrosos: um no tem reao alguma quando lhe aplicam um ferro em brasa no escroto, um outro deixa que lhe cortem a perna sem reagir e diverte-se em seguida com o membro que lhe foi amputado, um terceiro dilacera os intestinos com o cabo de uma colher, um quarto arranca pele do rosto com um caco de vidro. (...). De um ponto de vista psquico, os criminosos vivem enfim numa espcie de anestesia (...). (...) (...) Sua insensibilidade fsica lembra muito a dos povos selvagens, que podem afrontar, nas iniciaes da puberdade, torturas que um homem de raa branca nunca suportaria53

BARATTA, A. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 29. No texto, o autor se refere ao final do sculo passado e princpios deste. Atualizando, trata-se, na verdade, dos sculos XIX e XX. 51 DARMON. Op. cit. Lombroso descreve a fisionomia e a aparncia dos bandidos: ... os assassinos e os ladres arrombadores tm os cabelos negros e crespos, a pele morena, o nariz aquilino, adunco, disforme, maxilares potentes, caninos muito desenvolvidos orelhas de abano volumosas, o crnio achatado (plagiocefalia) ou em po-de-acar (acrocefalia), afronte deprimida, as arcadas superciliares proeminentes, zigomas (osso da mao do rosto) enormes e, freqentemente, tatuagens por todos o corpo. Os homicidas habituais so afetados de estrabismo, tm um ar suspeito e o olhar vtreo, frio, imvel, s vezes injetado de sangue; o nariz freqentemente aquilino, ou melhor, adunco como as das aves de rapina, os maxilares fortes, o rosto plido... O criminoso na maioria das vezes imberbe, mas a mulher criminosa tem uma pilosidade muito desenvolvida. Em duas palavras, o criminoso nato tem um rosto oblquo (p. 47). 52 BARATTA. Op. cit. Essa observncia era realizada em instituies totais (crceres e manicmios), conforme esclarece o autor na p. 29. 53 DARMON. Op. cit. p. 48-9.
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Embora a considerao do crime como um comportamento definido pelo direito, e o repdio do determinismo e da considerao do delinqente como um indivduo diferente, sejam aspectos da nova criminologia54, ainda hoje carregamos essa pecha em nosso ntimo. Basta verificar a estatstica de presos em nosso pas.55 Essa uma imagem equivocada. No so somente os pobres que cometem crimes. O que ocorre, na verdade, uma seletividade de presos. Vejamos os chamados crimes do colarinho branco56. Esses causam maior impacto que os crimes de homicdio, por exemplo. Naqueles, h um grande desvio de verbas pblicas que acarretam danos imensurveis populao, enquanto nesse a vtima uma s pessoa. O dano daquele maior, portanto. Jorge Maurique57, afirma que:
(...) h uma criminalidade invisvel, de alto potencial lesivo sociedade, e que, ao contrrio das estatsticas convencionais, pessoas de classe econmica elevada envolvem-se largamente em crimes e esse comportamento difere da criminalidade tradicional principalmente pelos procedimentos adotados. Via de regra, esse tipo de agente no busca ataques ao patrimnio individual, mas ao patrimnio pblico, e sem o uso de violncia real. Constatou-se que no era apenas o estrato inferior da sociedade que praticava condutas antisociais, mas tambm as classes mais favorecidas, as quais preferiam os crimes denominados de colarinho branco. D-se incio, ento, a uma legislao para reprimir tais condutas (...). Porm, o avano legislativo na criminalizao dessas condutas no operou uma alterao na viso da sociedade sobre o crime, que continua a ser tratado como comportamento desviado de parte da populao mais pobre. Aquele que pratica crimes de colarinho branco, ainda que estes sejam conhecidos de pblico, continua plenamente integrado sociedade e reconhecido por ela. Para os pobres, priso, para os outros, aplausos e compreenso. (...) Segue-se a reao, materializada em afirmaes crticas ao policial, quase sempre sob o escudo de que ocorreram excessos ou exageros e a tentativa de deslegitimar a ao estatal, alegando riscos Democracia. a reproduo da velha tradio de exigir que se perpetue a desigualdade, com o Direito Penal reservado aos mais pobres e apenas aos mais pobres. (...) A experincia tem demonstrado que, para apreender um computador ou cumprir mandado de busca no domiclio de algum bem situado socialmente, so necessrios inmeros procedimentos, no raras vezes com recursos ao Supremo Tribunal Federal (STF), diante dos alegados "riscos para a Democracia" e at para a economia do Pas. Para arrombar a porta de um barraco na favela, entretanto, no se verificam os mesmos cuidados. (...) A lei foi feita para todos, ricos ou pobres. (Grifei)

DARMON. Ibid., p. 30. Vide estatstica na p. 45. 56 Regulado pela Lei n 7.492/86, chamada de Lei dos Crimes de Colarinho Branco. So os crimes de sonegao fiscal, crimes contra o sistema financeiro e os de lavagem de dinheiro. 57 MAURIQUE, J. Palpite infeliz. Jornal O Estado de So Paulo. Disponvel em <http://conjur.estadao.com.br /static/text/36554,1>. Acesso em: 02/07/2006.
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Como a lei foi feita para todos, conforme acima aduzido, todos devem ser punidos, se cometerem alguma conduta delituosa. Com efeito, alguns estudioso consideram o crime como uma necessidade sociedade. Vejamos o que afirma Durkheim sobre isso:
Quantas vezes, o crime no uma simples antecipao da moral futura, um encaminhamento para o mundo do futuro! Segundo o direito ateniense, Scrates era um criminoso e a sua condenao era justa. Contudo, o seu crime, a saber, a independncia de pensamento, era til no s humanidade com tambm sua ptria, pois servia para preparar uma moral e uma f novas de que os atenienses necessitavam nesse momento porquanto as tradies em que se tinham apoiado at ento j no estavam em harmonia com as condies de existncia.58

A afirmao de Durkheim pode ser contestada com esse exemplo dado. Afinal, tratava-se de uma manifestao de pensamento em uma poca muito distante. Por isso, ele continua seu pensamento:
Ora, o caso de Scrates no um caso isolado, reproduz-se periodicamente na histria. A liberdade de pensamento de que gozamos hoje nunca poderia ter sido proclamada se as regras que a proibiam no tivessem sido violadas antes de serem solenemente abolidas. No entanto, nesse momento, esta violao era um crime pois ofendia sentimentos que a generalidade das conscincias ainda ressentia vivamente. Contudo, este crime era til pois era o preldio de transformao que de dia para dia se tornavam mais necessrias. A livre filosofia teve como precursores os herticos de toda a espcie que o brao secular abateu durante toda a Idade Mdia e at a vspera da poca contempornea59.

Obviamente essa uma afirmao delicada. Imaginar que o crime seja necessrio ao crescimento social pode causar escndalo em vrias pessoas. Todavia, no podemos esquecer que as manifestaes criminais que ocorrem atualmente, podem vir a ter um entendimento totalmente diferente no futuro, afinal hoje vemos como por um espelho, confusamente...60. Baratta atesta tambm essa posio, citando a teoria fundada na sociologia de Durkheim:
A teoria estrutural-funcionalista da anomia e da criminalidade afirma: 1) As causas do desvio no devem ser pesquisadas nem em fatores bioantropolgicos61 e naturais (clima raa), nem em uma situao patolgica da estrutura social. DURKHEIM, E. As regras do mtodo sociolgico. 17. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2002, p. 424. 59 DURKHEIM. Id. Ibid. 60 Primeira Carta de Paulo ao Corntios 13,12. 61 DARMON. Op. cit., p. 12. Como afirmava Lombroso: (...) todo delinqente um indivduo que carrega os estigmas atvicos de suas tendncias criminosas.
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2) O desvio um fenmeno normal de toda estrutura social. 3) Somente quando so ultrapassados determinados limites, mo fenmeno do desvio negativo para a existncia e o desenvolvimento da estrutura social, seguindo-se um estado de desorganizao, no qual todo o sistema de regras de conduta perde valor, enquanto um novo sistema ainda no se afirmou (esta a situao de anomia). Ao contrrio, dentro de seus limites funcionais, o comportamento desviante um fator necessrio e til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural.62

Assim, a preocupao com a criminalidade, segundo Durkheim, s pode ser levantada quando so ultrapassados certos limites63. Encarada a criminalidade dessa forma, o delinqente j no mais encarado como uma pessoa indesejvel, pois suas condutas podem gerar um bem maior.64 Entretanto, mesmo aceitando a dita normalidade dos crimes, a sociedade quer que se punam os crimes mais brbaros, mas no percebe que os crimes cometidos por seus representantes so os mais hediondos possveis. Solues paliativas so criadas, como foi a Lei dos Crimes Hediondos, que apenas gera uma falsa sensao de segurana. Mas o maior impacto seria a punio verdadeira dos crimes de corrupo e afins, no apenas uma possvel perda do mandato poltico.

3.3. Polticas Criminais e Mtodos de Preveno e Represso do Crime Uma boa definio de poltica criminal pode ser encontrada na lio de Juarez Cirino dos Santos. Segundo ele,
A poltica criminal o programa do Estado para controlar a criminalidade. O ncleo do programa de poltica criminal do Estado para controle da criminalidade representado pelo Cdigo Penal. O instrumental bsico de poltica criminal de qualquer cdigo penal constitudo pelas penas criminais em menor extenso, sob outro ponto de vista, pelas medidas de segurana para inimputveis. As penas criminais, como instrumento principal de poltica criminal da lei penal brasileira, so agrupadas em trs categorias: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas BARATTA. Op. cit. p. 59-60. Durkheim no explicita quais so os limites aceitveis, tanto para mais como para menos. 64 DURKHEIM. Op. cit., p. 424, nas palavras do autor o criminoso j no aparece mais como um ser radicalmente insocivel, como uma espcie de elemento parasitrio, de corpo estranho e inassimilvel, introduzido no seio da sociedade; um agente regular da vida social. Por seu lado, o crime deve deixar de ser concebido como um mal que nunca demais limitar; pelo contrrio, em vez de nos felicitarmos quando desce demasiado em relao ao nvel habitual, podemos estar certos de que este progresso aparente ao mesmo tempo anunciador e corolrio de qualquer perturbao social.
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de multa (CP, art. 32). Contudo, o programa estatal de poltica criminal no pode ser compreendido pelo estudo das penas criminais em espcie, mas pelo exame das funes atribudas s penas criminais: as funes de retribuio da culpabilidade, de preveno especial e de preveno geral da criminalidade. Na atualidade, o estudo das funes atribudas s penas criminais mostra o grau de esquizofrenia dos programas de poltica criminal, em geral, porque discurso penal e realidade da pena caminham em direes contrrias.65 (Grifei)

Claus Roxin, sobre esse caminho distinto entre discurso penal e realidade da pena, citado acima, advoga que o direito penal a barreira instransponvel da poltica criminal.66
A frase caracteriza, de um lado, o direito penal como cincia social e, de outro, como cincia jurdica. Neste carter dplice de sua recm fundada cincia global do direito penal corporificavam-se, para LISZT, tendncias contrapostas. poltica criminal assinalava ele os mtodos racionais, em sentido social global, do combate criminalidade, o que na sua terminologia era designado como a tarefa social do direito penal, enquanto ao direito penal, sentido jurdico do termo, competiria a funo liberal-garantstica de assegurar a uniformidade da aplicao do direito e a liberdade individual em face da voracidade do estado Leviat. Noutras palavras, invocando agora duas expresses lisztianas que compem o repertrio clssico de citaes do penalista: a idia de fim no direito penal (...) a estrela guia da poltica criminal, enquanto o cdigo penal, como magna carta do delinqente, de acordo com a expressa declarao de LISZT, protege no a coletividade, mas o indivduo que contra ela se levantou, concedendo a este o direito de s ser punido sob os pressupostos e dentro dos limites legais.67

Em nosso pas surgem formas de se exercer a poltica criminal, atravs de medidas que visam rever a forma legal de punio preestabelecida68. Mas preciso ainda mais. Segundo Alessandro Baratta: As inovaes introduzidas na nova legislao penitenciria no parecem destinadas a mudar decisivamente a natureza das instituies carcerrias69. O Estado tem um problema a resolver, que vai alm da descriminalizao e despenalizao de condutas. preciso tratar tambm do local onde as penas so cumpridas.

SANTOS, J. C. Instituto de criminologia e poltica criminal poltica criminal: realidades e iluses do discurso penal. Disponvel em <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/realidades_ilusoes_discurso_penal.pdf>. Acesso em: 20/08/2006. 66 ROXIN, C. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1. Na verdade trata-se de uma frase de Liszt, que Roxin usa para inaugurar seu livro. 67 ROXIN. Op. cit. p. 2-3. 68 Exemplo a Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), que d a esses rgos competncia para julgar infraes penais de menor gravidade, ou seja, as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima no seja maior que dois anos (alterao feita pela Lei n 11.313/06). 69 BARATTA. Op. cit. p. 183.
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Juarez Cirino dos Santos indica quatro casos em que a descriminalizao70 de condutas deve ser usada:
Primeiro, a descriminalizao indicada em todas as hipteses (a) de crimes punidos com deteno, (b) de crimes de ao penal privada, (c) de crimes de ao penal pblica condicionada representao e (d) de crimes de perigo abstrato sob os seguintes fundamentos: a) violao do princpio de insignificncia, por contedo de injusto mnimo, desprezvel ou inexistente; b) violao do princpio de subsidiariedade da interveno penal, como ultima ratio da poltica social, excluda no caso de suficincia de meios no-penais; c) violao do princpio de idoneidade da pena, que pressupe demonstrao emprica de efeitos sociais teis, com excluso da punio no caso de efeitos superiores ou iguais de normas jurdicas diferentes; d) violao do primado da vtima, que viabilizaria solues restitutivas ou indenizatrias em lugar da punio. Segundo, a descriminalizao indicada nos crimes sem vtima, como o auto-aborto (art. 124, CP), o aborto consentido (art. 125, CP), a posse de drogas (art. 16, L. 6368/76) e outros crimes da categoria mala quia prohibita, sob os seguintes fundamentos: a) violao do princpio de leso de bens jurdicos individuais definveis como direitos humanos fundamentais; b) violao do princpio de proporcionalidade concreta da pena, porque a punio agrava o problema social, ou produz custos sociais excessivos, em condenados das classes sociais subalternas, objeto exclusivo da represso penal. Terceiro, a descriminalizao indicada nas hipteses de crimes qualificados pelo resultado, como a leso corporal qualificada pelo resultado de morte (art. 129, 3o, CP), sob o fundamento de violao do princpio de responsabilidade penal subjetiva, como imputao de responsabilidade penal objetiva originria do velho versari in re illicita do direito cannico, incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. Quarto, a descriminalizao indicada nas hipteses do direito penal simblico, especialmente em crimes ecolgicos e tributrios, substitudos por ilcitos administrativos e civis dotados de superior eficcia instrumental e social.71(Grifei)

Adiante, Juarez Cirino elenca tambm as hipteses de cabimento da despenalizao72:


a) primeiro, extinguir o arcaico sistema de penas mnimas previsto em todos os tipos legais de crimes, abolido em legislaes penais modernas por violar o princpio da culpabilidade e contrariar polticas criminais humanistas: (a) viola o princpio da culpabilidade em casos de necessria fixao de pena abaixo do mnimo legal por circunstncias judiciais ou legais , hipteses em que a pena ilegal, porque no constitui medida da culpabilidade; (b) contraria polticas criminais humanistas fundadas nos efeitos desintegradores, dessocializadores e criminognicos da priso; b) segundo, reduzir a pena mxima de todos os tipos legais de crimes subsistentes, inspirados GOMES, L. F. Descriminalizao do cloreto de etila. Disponvel em <http://www.lfg.com.br/public_html/ article.php?story=20041011090629544> No entender do autor descriminalizao o mesmo que abolitio criminis, que apaga todos os efeitos penais do delito e tem eficcia retroativa, alcanando todos os fatos precedentes. Acesso em: 07/08/2006. 71 SANTOS, J. C. Instituto de criminologia e poltica criminal poltica criminal: realidades e iluses do discurso penal. Id. ibid. 72 ZAFFARONI, E. R. Decriminalizacion: informe del comite europeo sobre problemas de la criminalidad. In: MORAES FILHO, A. E. Reflexes atuais sobre a questo penal. Disponvel em <http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes/evaristo_moraes/em_2.html>. O autor informa que despenalizao trata-se de extraer del mbito del Derecho Penal a ciertas conductas (no graves) que dejan de considerarse como delictivas". Acesso em 07/08/2006.
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em concepo de poltica criminal troglodita anterior a Beccaria, que somente atribua poder desestimulante do crime certeza da punio e no gravidade da pena, como ainda pensa o legislador brasileiro; c) terceiro, as hipteses de substitutivos penais ou de extino da punibilidade devem ser redefinidas na direo da mais ampla despenalizao concreta, com o objetivo de evitar os efeitos negativos do crcere, com nfase nos seguintes institutos jurdicos: (a) o perdo judicial; (b) a conciliao; (c) a transao penal; (d) a suspenso condicional da pena; (e) a prescrio, mediante a) reduo dos prazos de prescrio da pretenso punitiva, de natureza arbitrria, b) desconsiderao das causas de interrupo da prescrio retroativa, impossveis em processos mentais retrospectivos baseados no fluxo imaginrio do tempo e c) institucionalizao legal da prescrio retroativa antecipada, por razes de economia processual e de pacificao social; d) extenso legal, por interpretao analgica in bonam partem, da extino da punibilidade dos crimes tributrios pelo pagamento, aos crimes patrimoniais comuns no violentos, nos casos de ressarcimento do dano ou de restituio da coisa; d) quarto, a despenalizao parcial indicada na hiptese dos crimes hediondos (Lei 9.072/90), mediante cancelamento da ilegal agravao dos limites penais mnimo e mximo dos crimes respectivos, sob os seguintes fundamentos: (a) violao do princpio da resposta penal no contingente, pelo qual a lei penal deve ser resposta solene a conflitos sociais fundamentais, gerais e duradouros, com debates exaustivos do Poder Legislativo, partidos polticos, sindicatos e outras organizaes da sociedade civil; (b) violao do princpio de proporcionalidade abstrata, em que a pena deve ser proporcional ao dano social do crime.73

Alm dessas medidas, cabe salientar que os presdios no podem continuar sendo como so, ou seja, faculdades do crime. Eis o que ensina Baratta:
A comunidade carcerria tem, nas sociedades capitalistas contemporneas, caractersticas constantes, predominantes em relao s diferenas nacionais, e que permitiram a construo de um verdadeiro e prprio modelo. As caractersticas deste modelo, do ponto de vista que mais nos interessa, podem ser resumidas no fato de que os institutos de deteno produzem efeitos contrrios reeducao e reinsero do condenado, e favorveis sua estvel insero na populao criminosa. O crcere contrrio a todo ideal educativo, porque este promove a individualidade, o auto-respeito do indivduo, alimentado pelo respeito que o educador tem dele. As cerimnias de degradao no incio de deteno, com as quais o encarcerado despojado at dos smbolos exteriores da prpria autonomia (vesturios e objetos pessoais), so o posto de tudo isso. A educao promove o sentimento de liberdade e de espontaneidade do indivduo: a vida no crcere, como universo disciplinar, tem um carter repressivo e uniformizante.74

Toda a coletividade deve ter em mente esses problemas, a fim de que possamos passar por uma mudana crtica de pensamento. Pode parecer um pouco difcil aceitar a idia da descriminalizao de condutas consideradas tpicas, e at mesmo a idia da despenalizao. Vivemos em uma sociedade que exige punio a qualquer preo, por conta das altas taxas de
SANTOS, J. C. Instituto de criminologia e poltica criminal poltica criminal: realidades e iluses do discurso penal. Id. ibid. 74 BARATTA. Op. cit. p. 183-4.
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criminalidade. Mas, por certo, esse desejo de vingana no alcana o objetivo principal, que a pacificao social.

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A SITUAO CARCERRIA ATUAL E A DIGNIDADE HUMANA 4.1. Sobrevive a Dignidade Humana no Crcere?

Saiba: todo mundo teve medo Mesmo que seja segredo Nietzsche e Simone de Beauvoir Fernandinho Beira-Mar Arnaldo Antunes

Conforme vimos acima, embora a criminalidade seja considerada como normal para o desenvolvimento social, dentro de parmetros aceitveis, a sociedade assim no pensa e exige uma maior punio estatal daqueles que cometem crimes. O Estado, ento, edita normas cada vez mais rgidas75, mormente em situaes em que a mdia exerce presso sobre os governantes, esperando uma rpida resposta estatal76. As prises, ento, sejam as delegacias ou as penitencirias, comeam a abrigar um nmero maior de pessoas, transformando-se num verdadeiro depsito de seres humanos. Por bvio, muitas dessas pessoas que l se encontram so os criminosos

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Vide captulo 3.2. BOTELHO, R. Processual penal. Habeas Corpus. Art. 121, 2, Incisos I e II, do Cdigo Penal. Priso preventiva. Liberdade provisria. Fundamentao. Clamor pblico. O Estado do Paran, Curitiba, 09/07/2006. Caderno O Estado Direito e Justia, decises em destaque, p. 3. Nesse sentido o entendimento da jurisprudncia (HC 45079/RR, 5 Turma, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 24/10/2005): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 121, 2, I, III E IV E 155 4, IV, 211 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CDIGO PENAL. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO. ORDEM PBLICA. I A priso preventiva deve ser considerada exceo, j que, por meio desta medida, priva-se o ru de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatrio definitivo, consubstanciado na sentena transitada em julgado. por isso que tal medida constritiva s pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal, ex vi do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. II Em razo disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, no bastando meras referncias quanto gravidade genrica do delito ou ao clamor pblico que o evento originou. dever do Magistrado demonstrar, como dados concretos extrados dos autos, a necessidade da custdia da recorrente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes). Ordem. No mesmo sentido HC 41472/MT, 5 Turma, rel. Min. Felix Fischer, DJ de 22/08/2005 e HC 35026/MG, 6 Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 14/02/2005. Todos esses julgamentos encontram-se citados no HC 44922/SP, rel. Min. Felix Fischer, STJ/DJU de 12/12/2005, p. 405.

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que se tornaram alvo da fria popular e da fora da lei. Somente em poucos casos, alguma pessoa com bitipo diferente77 freqenta esse local. Resta ento saber como o Estado brasileiro pune os seus presos e quais so as condies que a eles d. A Constituio Federal brasileira, em seu artigo 1, III estabelece que:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]; III - a dignidade da pessoa humana.

Pelo fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito78, todas as normas que regem nosso pas devem estar em consonncia com o respeito ao ser humano. Alis, como explicita a norma supra, a dignidade da pessoa humana fundamento para o nosso Estado. E, certamente, o maior de todos os fundamentos. Ademais, necessrio que as normas legais, ao serem criadas e interpretadas, sejam embasadas pelos ditames de nossa Lei Maior, e em unidade com ela, conforme nos ensina Canotilho:
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientao, guia de discusso e factor hermenutico de deciso, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios.79 Conforme entendimento de Lombroso. MORAES, G. B. P. de. Dos direitos fundamentais: contribuio para uma teoria. So Paulo: LTr, 1997, p. 97. De acordo com o autor A doutrina no pacfica quanto ao conceito de Estado Democrtico de Direito. Consoante uma primeira orientao doutrinria (...), o Estado Democrtico de Direito seria aquele regido por normas jurdicas dotadas de contedo de justia que, em ltima anlise, no correspondesse vontade arbitrria do legislador manifestada em lei, caracterizada pela generalidade e impessoalidade (...) Conforme uma Segunda corrente (...), o Estado Democrtico de Direito conceituado como corpo estatal em que a organizao e o exerccio do poder poltico esto sujeitos a uma limitao material, atravs da norma jurdica, equivalente diviso e organizao dos Poderes do Estado e enumerao e asseguramento dos direitos fundamentais. Portanto, no h a verificao de mera sujeio do Estado ao Direito, ou, de outra maneira, atuao estatal vinculada a procedimentos jurdicos, mas, em sentido oposto, a ao estatal se realiza segundo procedimentos jurdicos diferenciados por grupos de rgos independentes e harmnicos que exercem, com preponderncia, uma funo do Estado, conforme o princpio da diviso do poder. 79 CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 226-7.
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Nossas normas, alm de baseadas em parmetros legais e hierrquicos, como ocorre com as leis infraconstitucionais em relao Constituio Federal, tambm tm como condo os princpios advindos da condio humana que possuem os destinatrios das leis. Por conta disso, o homem deve ser tratado com a dignidade que lhe inerente em qualquer lugar do planeta, indiferente da condio em que se encontra. Trata-se, portanto, do maior de todos os princpios, pois estendido a toda humanidade. Reforando esta condio, a Constituio Federal de 1988 trata a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental, como j visto. Importante, ento, esclarecer o significado de dignidade conforme lio de Cleber Francisco Alves:
A palavra DIGNIDADE tem sua origem etimolgica no termo latino dignitas, que significa respeitabilidade, prestgio, considerao, estima, nobreza, excelncia, enfim, indica qualidade daquilo que digno e merece respeito ou reverncia. Esse termo freqentemente utilizado para indicar uma relao de superioridade ou ascendncia, seja no mbito pessoal (quando se propala, por exemplo, a dignidade ou proeminncia do ser humano) seja no social (quando se refere a dignidades ou cargos polticos e religiosos, por exemplo).80

As normas legais, portanto, devem levar em conta esse aspecto, ou seja, devem ter caractersticas de respeitabilidade ao ser humano individualmente, prevalecendo, em muitos casos, a coletividade em detrimento da individualidade, mas nunca perdendo o foco principal que a dignidade a todos devida. Atesta Alexandre de Moraes que:
a dignidade um valor espiritual e moral, inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.81 (Grifei)

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ALVES, C. F. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 109-10. MORAES, A. de. Direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1996, p. 66.

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Um dos principais escopos do direito a pacificao social 82. Para isso, muitas vezes faz-se necessrio o uso de limitaes, impostas pelo Estado, queles que infrinjam tal objetivo. Heleno Cludio Fragoso, que comunga do mesmo pensamento, esclarece que:
a funo bsica do Direito Penal a de defesa social. Ela se realiza atravs da chamada tutela jurdica: mecanismo com o qual se ameaa com uma sano jurdica (no caso, a pena criminal) a transgresso de um preceito, formulado para evitar dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurdico). Procura-se assim uma defesa que opera atravs de ameaa penal a todos os destinatrios da norma, bem como pela efetiva aplicao da pena ao transgressor e por sua execuo.83

Sobre o mesmo tema, eis o que afirma San Tiago Dantas a respeito do uso dessas limitaes:
Como a proteo da personalidade humana um dos temas fundamentais do consrcio civil e uma das razes de ser do Estado, natural que todas as ofensas aos direitos da personalidade apaream conscincia do legislador como atos ilcitos penais. Quer dizer, como atos que justificam uma reao, no apenas por parte do ofendido, mas por parte da tutela da sociedade e, por essa razo, o direito penal particularmente enrgico na reparao das ofensas aos direitos da personalidade.84

O que ocorre que muitas vezes o direito positivado no suficiente para buscar todas as solues que o aplicador do direito necessita. E nesses momentos, quando a lei torna-se vaga, que imprescindvel a interpretao fundada na unidade constitucional, bem como em princpios e razes humanas. Peguemos como exemplo a situao degradante pela qual passa um condenado, e at mesmo o preso provisrio, dentro de uma priso85. Essa condio de
FARIAS, C. C. Por uma funo social da pena. Legiscenter. Disponvel em <http://www.legiscenter.com.br /materias/materias.cfm?ident_materias=18>. Acesso em: 28/08/2006. 83 FRAGOSO, H. C. Lies de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 4. 84 ALVES, C. F. Op. cit. Apud: DANTAS, S. T. p. 116. 85 QUADRO, R. K. SOS Crcere: uma pequena histria da atividade policial militar. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1014>. Acesso em: 29/08/2005. O autor trata do caso de priso em flagrante de um jovem de 19 anos, que levava no carro de seu primo 40 gramas de cocana. Colocado na cela da delegacia... capacidade para 20 presos, mas com um efetivo real de 107. Doravante o nosso jovem est submetido s regras do crcere. Como primeira medida interna ele apanha muito, ou melhor, espancado incessantemente, mas no pela polcia fisicamente agredido pelos companheiros de cela, pois l [...], vige a lei do mais forte, a lei da selva. Com certeza aps algumas horas de diverso e com algumas costelas trincadas passa-se segunda fase. Agora ele violentado sexualmente das maneiras mais perversas que ns humanos podemos imaginar, sendo freqentemente realizado por diversos agressores de uma s vez. Algo animalesco, indelvel. H um pequeno detalhe que vale lembrar: cerca de 30% dos encarcerados em
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abjeo de suma importncia para toda a sociedade. Afinal, no podemos nos esquecer que aquela pessoa que hoje est presa, um dia estar em liberdade. E responsabilidade do Estado fazer com que, nessa sada, aquele que delinqiu tenha plenas condies de viver em perfeita harmonia com seus pares. Entretanto, isso no ocorre na maioria das vezes, para no dizer em sua quase totalidade. Somos espectadores de um considervel nmero de casos em que o preso torna-se vtima do sistema que deveria ressocializ-lo. Loc Wacquant, sobre o sistema carcerrio em nosso pas, afirma que:
(...) o estado apavorante das prises do pas, que se parecem mais com campos de concentrao para pobres, ou com empresas pblicas de depsito industrial dos dejetos sociais, do que com instituies judicirias servindo para alguma funo penalgica dissuaso, neutralizao ou reinsero. O sistema penitencirio brasileiro acumula com efeito as taras das piores jaulas do Terceiro Mundo, mas levadas a uma escala digna do Primeiro Mundo, por sua dimenso e pela indiferena estudada dos polticos e do pblico: entupimento estarrecedor dos estabelecimentos, o que se traduz por condies de vida e de higiene abominveis, caracterizadas pela falta de espao, ar, luz e alimentao (nos distritos policiais, os detentos, freqentemente inocentes, so empilhados, meses e at anos a fio em completa ilegalidade, at oito em celas concebidas para uma nica pessoa, como na Casa de Deteno de So Paulo, onde so reconhecidos pelo aspecto raqutico e tez amarelada, o que lhes vale o apelido de amarelos); negao de acesso assistncia jurdica e aos cuidados elementares de sade, cujo resultado a acelerao dramtica da difuso da tuberculose e do vrus HIV entre as classes populares; violncia pandmica entre detentos, sob forma de maus tratos, extorses, sovas, estupros e assassinatos, em razo da superlotao superacentuada, da ausncia de separao entre as diversas categorias de criminosos, da inatividade forada (embora a lei estipule que todos os prisioneiros devam participar de programas de educao ou de formao) e das carncias da superviso.86 87

Mas esse problema no apenas no interior do crcere, mas tambm na forma como o Estado trata os encarcerados, como atesta Wacquant:
Mas o pior, alm disso tudo, a violncia rotineira das autoridades, indo desde as brutalidades cotidianas tortura institucionalizada e s matanas em massa por ocasio das rebelies que explodem periodicamente como reao s condies de detenes desumanas (cujo ponto mximo permanece o massacre do Carandiru, em 1992, quando a polcia militar matou 111 detentos em uma orgia selvagem estatal de uma outra era), e que se desdobra numa impunidade praticamente total. Nessas condies, o aparelho carcerrio brasileiro s serve para agravara instabilidade e a pobreza das famlias cujos membros ele seqestra e para alimentar a nosso pas esto contaminados com o vrus HIV, alm disso mais de 70% destes mesmos presos so tuberculosos. (Grifei). Adiante, o autor informa que foi descoberto, algum tempo depois, que o rapaz era realmente inocente, no tendo nenhuma ligao com a droga encontrada no carro. Mas, aquele sujeito, independente se inocente, j estava estigmatizado como criminoso. 86 WACQUANT. Op. cit. p. 11. 87 Vide citao 120, na qual Humberto Rodrigues relata sua experincia quando preso no Carandiru (p. 39).

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criminalidade pelo desprezo escandaloso da lei, pela cultura da desconfiana dos outros e da recusa das autoridades que ele promove.88

Essa situao acaba promovendo um imprudente retorno Lei de Talio, em que o preso quer vingar-se do oprbrio recebido, afetando de maneira totalmente inadequada a sociedade que deseja com ansiedade a pacificao. Nas palavras de Luigi Ferrajoli:
La ms antigua respuesta al primer orden de cuestiones, que comporta tambin la primera aunque dbil limitacin al desenfreno punitivo, es el fruto de una ilusin sustancialista: la idea iusnaturalista de que la pena deba igualar ao delito y consistir por tanto en un mal de la misma naturaleza e intensidad. Esta pretensin va estrechamente ligada a una concepcin retributiva de la pena, configurada, por un lado, como contraprestacin o contrapaso, y, por outro lado, como medida o aestimatio delicti. Y constituye la base de la primera doctrina de la calidad de la pena: el principio del talin <ojo por ojo, diente por diente> presente com connotaciones mgico-religiosas en todos los ordenamientos arcaicos, desde el cdigo de Hammurabi hasta la Biblia y las XII Tablas.89

Ferrajoli esclarece a impossibilidade de se punir o criminoso com a mesma medida que o crime cometido. Vejamos:
La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propria historia de los delitos: porque ms despiadadas, y quiz ms numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida com la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada funcin de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia h producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos.90

Sobre esse mesmo ponto de vista, ou seja, a gravidade da pena, eis o que afirma Baratta:
Exames clnicos realizados com os clssicos teste de personalidade mostraram os efeitos negativos do encarceramento sobre a psique dos condenados e a correlao destes efeitos com a durao daquele. A concluso a que chegam estudos deste gnero que a possibilidade de transformar um delinqente anti-social violento em um indivduo adaptvel, mediante uma longa pena carcerria, no parece existir e que o instituto da pena no pode realizar a sua finalidade como instituto de educao91.

WACQUANT. Op. cit. p. 11-2. FERRAJOLI. Op. cit. p. 388. 90 FERRAJOLI. Op. cit. p. 386. 91 BARATTA. Op. cit. p. 184.
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sabido que o atual sistema carcerrio brasileiro atua de forma totalmente contrria ao seu objetivo, que a ressocializao do detento, gerando enormes problemas sociedade e ao condenado. Resta saber, afinal, qual a inteno do Estado ao sentenciar um indivduo a uma pena de recluso.92
A justificao da pena liga-se funo do Direito Penal, que instrumento da poltica social do Estado. O Estado, como tutor e mantenedor da ordem jurdica, serve-se do Direito Penal, ou seja, da pena e das medidas de segurana, como meios destinados consecuo e preservao do bem comum (controle social). A pena, embora seja por natureza retributiva, no se justifica pela retribuio, nem tem qualquer outro fundamento metafsico. O sistema de direito penal est hoje em crise. Pe-se em dvida o efeito preventivo do sistema punitivo, e sabe-se que no possvel emendar o criminoso atravs da pena. Verifica-se que a priso necessariamente avilta, deforma a personalidade e corrompe o condenado. O exame da administrao da justia criminal revelou que o sistema funciona de forma seletiva, profundamente injusta e opressiva. H evidente incongruncia entre as aparncias do magistrio punitivo e suas dramticas realidades. A tendncia generalizada a de reduzir ao mximo a rea de incidncia do Direito Penal, tendose em vista o alto custo social que a pena apresenta: as leses dos bens jurdicos s podem ser submetidas pena, quando isso seja indispensvel para a ordenada vida em comum. Uma nova poltica criminal requer o exame rigoroso dos casos em que convm impor pena (criminalizao), e dos casos em que convm excluir, em princpio, a sano penal (descriminalizao), suprimindo a infrao, ou modificar ou atenuar a sano existente (depenalizao). Desde logo se deve excluir do sistema penal a chamada criminalidade de bagatela e os fatos punveis que se situam puramente na ordem moral93. A interveno punitiva s se legitima para assegurar a DURKHEIM. Op. cit. p. 424, levanta a seguinte questo a respeito da pena: Com efeito, se o crime uma doena, a pena o remdio para ele e no pode ser concebida de modo diferente; assim, todas as discusses que levanta incidem sobre a questo de saber em que deve consistir para desempenhar o seu papel de remdio. 93 Sobre o que FRAGOSO chama de clientela de bagatela, ou seja, detentos que cumprem pena por atos considerados criminosos, cabe aqui destacar uma interessante sentena exarada em 1979, devido ao fato de ter sido aberto inqurito pela contraveno de vadiagem, que ocorreu na 5 Vara Criminal de Porto Alegre. Vejamos: "Marco Antnio Dornelles de Arajo, com 29 anos, brasileiro, solteiro, operrio, foi indiciado pelo inqurito policial pela contraveno de vadiagem, prevista no artigo 59 da Lei das Contravenes Penais. Requer o Ministrio Pblico a expedio de Portaria contravencional. O que vadiagem? A resposta dada pelo artigo supramencionado: entregar-se habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho.... Tratase de uma norma legal draconiana, injusta e parcial. Destina-se apenas ao pobre, ao miservel, ao farrapo humano, curtido vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o bia-fria do Sul. O filho do pobre que pobre , sujeito est penalizao. O filho do rico, que rico , no precisa trabalhar, porque tem renda paterna para lhe assegurar os meios de subsistncia. Depois se diz que a lei igual para todos! Mxima sonora na boca de um orador, frase mstica para apaixonados e sonhadores acadmicos de Direito. Realidade dura e crua para quem, enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego. Constatao cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da justia e sente que os pratos da balana no tm o mesmo peso. Marco Antnio, mora na Ilha das Flores (?) no esturio do Guaba. Carrega sacos. Trabalha em nome de um irmo. Seu mal foi estar em um bar na Voluntrios da Ptria, s 22 horas. Mas se haveria de querer que estivesse em uma uisqueria ou choperia do centro, ou num restaurante de Petrpolis, ou ainda numa boate de Ipanema? Na escala de valores utilizada para valorar as pessoas, quem toma um trago de cana, num bolicho na Volunta, s 22 horas e no tem documento, nem um carto de crdito, vadio. Quem se encharca de usque escocs numa boate da Zona Sul e ao sair, na madrugada, dirige (?) um belo carro, com a carteira recheada de cheques especiais, um burgus. Este, se pego ao cometer uma infrao de trnsito, constatada a
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ordem externa. A incriminao s se justifica quando est em causa um bem ou valor social importante. No mais possvel admitir incriminaes que resultem de certa concepo moral da vida, de validade geral duvidosa, sustentada pelos que tm o poder de fazer a lei. Orienta-se o Direito Penal de nosso tempo no sentido de uma nova humanizao, fruto de larga experincia negativa. O crime fenmeno scio-poltico, que se deve basicamente a um conjunto de fatores ligados estrutura econmico-social, em relao aos quais o Direito Penal tem muito pouca influncia. No se resolve o problema da criminalidade com o Direito Penal. intil tentar evitar certas aes tornando-as delituosas.94(Grifei)

Antnio Luiz Paixo, atravs de estudo sobre o sistema carcerrio de nosso pas, aponta algumas situaes dentro dos presdios brasileiros:
Segregado da famlia, dos amigos e de outras relaes socialmente significativas, o preso, espera-se, vai cotidianamente refletir sobre o ato criminoso e sentir a representao mais direta da punio preservar os cursos normais de interao das externalidades do crime. Em outras palavras, a penitenciria a escola do sofrimento e da purgao.95

Podemos entender que essa escola do sofrimento e da purgao seja realmente aceitvel. Afinal, a pena deve ser um perodo de tempo em que o criminoso reflita sobre o ato criminoso cometido. Mas o sofrimento deve estar relacionado falta de liberdade de ir e vir, apenas. Somado a esse desgosto, o Estado deve investir para ressocializ-lo, tornando-o apto novamente ao convvio social, curando-o (comparao ao remdio proposto por Durkheim) dos acidentes que o tornaram delinqente. Ocorre que, dentro de nossos presdios acontece a converso de novos adeptos a uma perspectiva criminosa. So, nesse sentido, universidades do crime local de socializao e aperfeioamento de tcnicas delinqentes96.
embriaguez, paga a fiana e se livra solto. Aquele, se no tem emprego, preso por vadiagem. No tem fiana (e mesmo que houvesse, no teria dinheiro para pag-la) e fica preso. De outro lado, na luta para encontrar um lugar ao sol, ficar sempre de fora o mais fraco. sabido que existe desemprego flagrante. O z-ningum (j est dito), no tem amigos influentes. No h apresentao, no h padrinho. No tem referncias, no tem nome, nem tradio. sempre preterido. o Nico Bondade, j imortalizado no humorismo (mais tragdia que humor) do Chico Ansio. As mos que produzem fora, que carregam sacos, que produzem argamassa, que se agarram na picareta, nos andaimes, que trazem calos, unhas arrancadas, no podem se dar bem com a caneta (veja-se a assinatura do indiciado s fls. 5 v.) nem com a vida. E hoje, para qualquer emprego, exige-se no mnimo o primeiro grau. Alis, grau acena para grado. E deles o reino da terra. Marco Antnio, apesar da imponncia do nome, mido. E sempre ser. Sua esperana? Talvez o Reino do Cu. A lei injusta. Claro que . Mas a Justia no cega? Sim, mas o juiz no . Por isso: Determino o arquivamento do processo deste inqurito. Porto Alegre, 27 de setembro de 1979. Moacir Danilo Rodrigues. Juiz de Direito - 5 Vara Criminal." 94 FRAGOSO. Op. cit. p. 5-6. 95 PAIXO, A. L. Recuperar ou punir? Como o Estado trata o criminoso. So Paulo: Cortez, 1987, p. 9. 96 PAIXO. Id. Ibid.

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Chama-nos a ateno o termo utilizado por Paixo, universidades do crime e no escola do crime, como cita Rodrigues, por exemplo97. Ora, na universidade que decidimos qual rumo profissional seguir, qual profisso ser exercida. Assim, pode-se entender, segundo cita o autor, que dentro do crcere, no confinamento e na superpopulao, que as opes podem mudar para sempre o destino de uma pessoa. O sistema de punio brasileiro, que trata a pena como se ela fosse uma expiao, uma ante-sala do purgatrio, empilhando inmeras pessoas dentro de um mesmo amontoado98, depositando a dignidade de cada uma delas em qualquer lugar oculto, tratando seus refns como se fossem a falta de higiene da crosta terrestre 99, supondo com isso estar punindo o infrator, mas no percebendo que o coloca num meio em que constante o armistcio precrio entre animais carnvoros 100, despreza o principal fundamento da razo de existir desse mesmo Estado, pois aposta que dessa lgubre miscelnea de culturas e reaes adversas sair uma pessoa apta ao convvio social. Acaba, por certo, colhendo a reincidncia criminal, por vezes muito mais brbara que aquela que deu azo ao primeiro confinamento. Esse Estado, inadvertidamente, acaba implantando um mundo que pode se autodestruir, justamente pela negao da dignidade da natureza e da dignidade humana101 que ele mesmo apregoa. Ora, os presdios deveriam funcionar como se fossem instituies educacionais, no sentido de correo das incompetncias comportamentais de seus internos, como o objetivo de transform-los em indivduos aptos a preencher as exigncias normativas que a sociedade impe a seus membros102. Mas sabe-se que o que ocorre na intimidade carcerria o oposto. Vejamos o que afirma Paixo:
Guardas e administradores despreparados, e preconceituosos contribuem para amplificar a Vide nota 136. QUADRO. Op. cit., informa que na penitenciria, os presos se amarram s grades com lenis, originando a denominao presos-morcegos ou preso-areos, devido a falta de espao no cho da unidade prisional. Outras vezes tira-se no palitinho a sorte de quem ir ser morto pelos prprios companheiros, pois a lei de fsica muito clara, dois corpos no ocupam o mesmo lugar no espao. Em alguns lugares, como v.g. Campinas/SP um preso ocupava 18 cm2 em cadeia mais que superlotada... Uns outros se revezam de p enquanto alguns dormem agachados ou encostados nas paredes do banheiro. 99 AGUIAR, R. A dignidade humana. Artigo publicado em <www.dhnet.org.br>. 16/04/2005 100 AGUIAR. Id. Ibid. 101 AGUIAR. Id. Ibid. 102 PAIXO. Op. cit. p. 10.
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brutalidade e a violncia, que configuram a escola do sofrimento e criam condies para o desencadeamento da universidade do crime. O que esperar da segregao de internos ociosos e incapacitados por uma longa histria de encarceramento e marginalidade para o convvio na sociedade civil, de quem so objetos de suspeita e discriminao, se no a reincidncia no crime?103

Ademais, como veremos adiante104, as conseqncias de uma pena privativa da liberdade so nefastas no apenas sociedade, mas tambm ao condenado. Independente do tempo em que o indivduo fique preso, independente se culpado ou inocente, ser para sempre estigmatizado como criminoso, carregando consigo essa marca perptua.
(...) a verdadeira reeducao deveria comear pela sociedade, antes que pelo condenado: antes de querer modificar os excludos, preciso modificar a sociedade excludente, atingindo, assim, a raiz do mecanismo de excluso. De outro modo permanecer, em quem queira julgar realisticamente, a suspeita de que a verdadeira funo desta modificao dos excludos seja a de aperfeioar e de tornar pacfica a excluso, integrando, mais que os excludos na sociedade, a prpria relao de excluso na ideologia legitimamente do estado social. O cuidado crescente que a sociedade punitiva dispensa ao encarcerado depois do fim da deteno, continuando a seguir sua existncia de mil modos visveis e invisveis, poderia ser interpretado como a vontade de perpetuar, com a assistncia, aquele estigma que a pena tornou indelvel no indivduo.105

Acabamos, portanto, por esquecer que o ex-detento uma pessoa que precisa dos mesmos recursos que qualquer outro indivduo para a sua sobrevivncia. Sem a ajuda da sociedade, no sentido de afastar os preconceitos, gerando oportunidade igual a todas as pessoas, sem distino de passado, eles no tero a chance de se reabilitarem novamente. como diz Jos Dias Goulart:
No fundo de um corao humano, por mais perverso que possa parecer, bate sempre o corao de Deus. Porque ningum nasce criminoso. E todo bandido um dia foi criana tambm. E ele pode, se tiver alguma ajuda, voltar a ser de novo aquilo que toda pessoa gostaria de ser a vida inteira.106

Devido a esses problemas, urge uma mudana estrutural no sistema carcerrio de nosso pas, bem como na conscientizao da sociedade nos resultados advindos desta pena.
PAIXO. Id. Ibid. Vide nota 124. 105 BARATTA. Op. cit. p. 186-7. 106 RODRIGUES, H. Vidas do Carandiru: histrias reais. So Paulo: Gerao Editorial, 2002. Apud GOULART, J. D. p. 204.
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Todos ns, estejamos presos ou em liberdade, somos refns de um sistema totalmente ultrapassado que precisa ser revisto e remodelado, buscando atingir seu fim precpuo, qual seja, a verdadeira ressocializao do delinqente, alm do uso da pena de priso como ultima ratio, dentro da ultima ratio que o prprio Direito Penal107, sem jamais olvidar que o detento ainda um ser humano, digno de respeito, afastado do convvio com seus iguais pelo fato de ter infringido um ditame legal, necessitando ser novamente preparado para o retorno ao seu meio de origem. O que ocorre que a pena imposta ao criminoso extrapola os direitos que o Estado tem em punir, afetando toda a sociedade, aumentando a criminalidade ao nosso redor, alm de elevar sobremaneira a reincidncia.

4.2. As mazelas constatadas: h soluo?

A doutrina brasileira tem em muito se preocupado com a situao de nosso sistema carcerrio. Livros e artigos sobre o tema vm surgindo com profuso. Alm dessa excelsa preocupao por parte de nossos doutos escritores, o assunto tambm objeto de inmeros discursos polticos apologistas, afinal cerca de trezentas mil pessoas esto confinadas em celas de nosso pas.108 Ora, se por um lado sabido que os encarcerados perderam seus direitos civis109 com a condenao, no podendo, entre outras coisas, votar nem ser votado,
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CANTO, D. A. Regime inicial de cumprimento da pena reclusiva ao reincidente. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1099>. Acesso em: 07/08/2006. Sobre o direito penal como ultima ratio, vejamos o que ensina o autor: Somente alcanada a legitimidade da pena quando esta empregada como meio ltimo ao combate de condutas que ameaam a defesa social princpio da subsidiariedade do Direito Penal. O poder de punir que tem o Estado no ilimitado prende-se e vincula-se s fontes materiais do Direito Penal, que o ligam aos interesses superiores de justia que devem nortear o direito positivo, em harmonia com as concepes sociais dominantes, que restringem e do substncia vontade legislativa estatal. (...) A sociedade, entretanto, deve oferecer contrapartida ao do Estado-administrao, procurando solues simples para os seus problemas contornveis, pois a presena do Direito Penal deve ser restrita aos campos da atividade humana em que a tutela oferecida pelos outros seguimentos da cincia penal no tenha sido suficiente para resolver os embates. 108 Conforme pode ser conferido em <http://www.justica.gov.br/noticias/2003/junho/RLS240603presos.htm> Acesso em: 17/11/2005. 109 Art. 5, XLVI da Constituio Federal estabelece as perdas de direitos dos condenados.

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por outro lado, grande parte deles tm familiares e amigos. Fcil imaginar o impacto que essas palavras eleioeiras, quase traioeiras, causaro nessas famlias sofridas, ao prometer solues que nunca so levadas frente110. Dando muito mais importncia s primeiras intenes, as quais buscam uma melhoria na qualidade de vida de toda a sociedade, tratando de um problema que, embora pontual, de suma importncia para todos ns, que o encerramento deste trabalho ser pautado. Tendo como ponto de partida a melhoria da qualidade de vida de toda a sociedade, investindo na ressocializao do detento, pode-se afirmar que o nosso sistema carcerrio repleto de equvocos111. E tambm o nosso sistema judicirio112. E por razo desses enganos to funestos, muitas vezes cometidos por burocratas sem qualquer engajamento com a justia113, que colhemos a insegurana e o desrespeito. Afinal, temos que tomar conscincia que, atualmente, da forma como empregada, uma condenao pode mudar radicalmente a vida de uma pessoa, deixando-a cheia de mgoa e revolta, circunstncia que pode transformar qualquer um em criminoso.114 Do lado interno desse descuido estatal podemos encontrar desde condenaes que no obedeceram aos ditames racionais e constitucionais, como tambm a superlotao e a mistura, dentro de um mesmo amontoado, de indivduos condenados por crimes distintos. Uma vez dentro desse pandemnio todos morrem e alguns renascem.115

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GERON, M. Segurana pblica e falcia. O Estado do Paran, Curitiba, 11/06/2006. Caderno O Estado Direito e Justia, p. 11. Sobre a falta de preparo de alguns polticos no que diz respeito segurana pblica, afirma: O que dizer da seguinte frase: No governo est proibida a palavra gasto quando se fala de educao. Gasto quando a gente faz uma cadeia, em educao a gente faz investimento (senhor Presidente Luiz Incio Lula da Silva, Folha on line, 19/05/2006). Tal afirmao uma tragdia! Por inmeros aspectos: primeiro, por omitir que segurana pblica misso primeira do Estado. Um pas que no oferece tranqilidade e paz para seu povo um Estado com sua soberania ameaada. (...) Outro aspecto que fica comprometido com a falcia no campo de segurana pblica o recurso financeiro. Pois vendida a imagem que aplicar dinheiro em segurana pblica perder recurso e gasto que deve ser evitado. 111 Superlotao, despreparo dos funcionrios, m alimentao, entre outros. 112 Morosidade, abuso de poder, falta de atendimento judicirio gratuito de qualidade etc. 113 Vide nota 130. 114 RODRIGUES. Op. cit. p. 45. 115 RODRIGUES. Op. cit. p. 48.

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A respeito desta ltima situao, a miscelnea de culturas e de crimes, talvez um dos mais temerrios problemas em estudo, pode-se elencar a opinio de alguns autores. Ren Ariel Dotti afirma que:
... as mulheres, os menores de 21 anos e os presos provisrios (nas situaes de priso em flagrante, administrativa, preventiva, de pronncia ou de condenao recorrvel) devem ser internados em estabelecimentos especiais, a fim de se evitarem os males da contaminao oriunda da convivncia com criminosos endurecidos.116 (Grifei)

Adiante, segue o jurista em seu pensamento:


A sobrecarga das populaes carcerrias, como antagonismo diuturno aos ideais de classificao dos presidirios e a individualizao executiva da sano, uma denncia freqente na doutrina, nas comisses de inqurito parlamentar e nos relatrios oficiais. A sistemtica violao da intimidade da pessoa presa com as naturais conseqncias ofensivas ao patrimnio fsico, moral e espiritual, compe um trecho significativo desta odissia e faz lembrar que antes, como agora, quase nada mudou.117

De maneira anloga, aponta Luiz Flvio Gomes:


Particularmente no que se relaciona com o sistema prisional brasileiro, ainda h que se destacar: os presos no so separados por idade, natureza da infrao, condio processual, praticamente nenhuma a assistncia mdica, odontolgica etc., sentem-se frustrados com o funcionamento da Vara das Execues Criminais... , em sntese, fonte de um sem nmero de ilegalidades, que so toleradas e muitas vezes at estimuladas, sem respeito aos direitos humanos fundamentais.118

Alm da mistura de presos, a superpopulao prisional tambm um dos mais alarmantes problemas que afeta as prises do Brasil119.
DOTTI, R. A. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 111. 117 DOTTI. Op. cit. p. 114-5. 118 GOMES, L. F. Penas e medidas alternativas priso. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 33. 119 DINIZ, E. A. R. Realidade do sistema penitencirio brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 1, nov. 1996. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1008>. Acesso em: 29/08/2005. Segundo informao do autor O Brasil tem ao todo 511 estabelecimentos de confinamento, somando aproximadamente 60 mil vagas para presos. Todavia, esto presos nestes estabelecimentos 130 mil presos, representando um dficit de 70 mil leitos. E ainda existem 275 mil mandados de priso expedidos e no cumpridos. Informao diferente a de QUADRO, op. cit., ao afirmar que Hoje nosso pas tem aproximadamente 170.000 presos encarcerados, segundo o censo penitencirio de 1997, para um capacidade de 80.000 vagas, resultando desta maneira, num dficit de 90.000 vagas. Calcula-se que exista 250.000 mandados de priso expedidos e no cumpridos, mas se descontarmos os indivduos que j morreram, as ordens judiciais em duplicidade e os atingidos pela extino da punibilidade, poderemos chegar a um nmero aproximado de
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Vejamos o que afirma Humberto Rodrigues, preso no Carandiru por quase dois anos e que relata sua experincia nesse perodo:
Faz mais de um ano que estou preso no Carandiru, perodo em que tive a oportunidade de presenciar a maior rebelio penitenciria no pas (18/02/2001) e, ontem (08/07/2001), a maior fuga em massa. Foram 106 presos que fugiram atravs de um tnel foram 128 escavaes de tneis, s este ano. Por que? Penso que tudo isso poderia ser evitado se no fosse a superpopulao em nossos presdios. O Carandiru foi projetado para alojar at 3.200 presos, entretanto atualmente est com mais de 7.300. Isso acarreta uma srie de problemas, para os dirigentes, funcionrios e principalmente para os presos. muita gente, falta muita coisa. Temos celas que so verdadeiros faveles, com mais de 45 detentos, com apenas dois banheiros, verdadeiros cubculos. So tantos os problemas [...]. Cabe CTC (Comisso Tcnica de Classificao), em nosso sistema penal, orientar cientificamente o magistrado quanto s condies da personalidade de um preso, para que possam ser tomadas decises atinentes ao processo de reintegrao ao convvio social. Dessa forma, [...] dever a CTC emitir seu parecer multidisciplinar, avaliando o comportamento carcerrio, o desempenho do preso no trabalho e no estudo, obtendo dessa forma seu perfil psicolgico. Contudo o que se percebe na prtica um completo descaso com essas avaliaes por parte dos profissionais de sade do presdio, uma vez que efetuam o teste em poucos minutos, entrevistando o preso de forma impessoal e lacnica, realizando um exame estereotipado. De sorte que, em decorrncia desse procedimento, constata-se que 70% dos presos poderiam estar beneficiados pelo sistema progressivo da execuo da pena esto, em vez disso, inchando os presdios, imbudos por um sentimento de revolta e injustia, porque os direitos s so vislumbrados pela LEP. [...] Depois de pouco mais de um ano preso, aprendi muito e posso garantir que no o tempo de priso que reeduca um preso, mas sim o tratamento que ele recebe.120 (Grifei)

Ainda sobre a superlotao prisional, Nilo Batista relata que o governo francs tentou resolver essa terrvel situao de uma forma interessante. Atravs de um relatrio produzido pelo deputado do Partido Socialista francs, Gilbert Bonnemaison, foram registradas cem sugestes para a reforma do sistema penitencirio daquele pas:
O remdio proposto para a superpopulao audacioso e criativo, altura da doena: numerus clausus e vigilncia eletrnica. Traduzindo: se uma penitenciria foi projetada para a convivncia de 500 presos, quando chega o 501 a administrao tem que escolher um entre os internos, aquele com melhor prognstico de adaptabilidade social, e impor-lhe um domiclio vigiado eletronicamente. Ele vai para casa com uma geringona irremovvel no pulso, que emite um sinal to logo seja transposto um determinado permetro, dentro do qual lhe facultado deslocar-se. E dentro da penitenciria, feita para 500 presos, somente ficariam 500 presos. Obviamente, a violao das regras por parte do liberado o reconduziria priso, repetindo-se com outro detento a experincia.121

200.000 mandados que no tiveram seu cumprimento efetuado. RODRIGUES. Op. cit. p. 120-122. 121 BATISTA, N. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 131.
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Trata-se de uma opo um tanto fictcia, que dificilmente funcionaria no Brasil pelos provveis altos custos na produo de localizadores como os propostos. Entretanto, a previso legal para numerus clausus bastante salutar, devendo ser aplicada de acordo com o previsto na Lei de Execuo Penal (artigo 85 da Lei n 7.210, de 11/07/1984)122. Isso evitaria, certamente, inmeros problemas rotineiros dentro das prises, como a superpopulao, as tentativas de fuga, as rebelies, dentre outros, conforme relatado por Rodrigues acima. Essa moo internacional com situaes alarmantes como as citadas, e tantas outras, em consonncia com evidentes resultados nefastos, mobilizou a Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a adotar e proclamar a Declarao Universal dos Direitos Humanos, com o propsito de reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, que o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo123. Mas no basta a existncia de uma norma. Ela deve ser aplicada em todo o territrio, devendo arrombar, inclusive, os portes do crcere. Um exemplo desse arrombamento deve partir da sociedade. Afinal, como podemos exigir que uma pessoa que recm saiu da priso tenha condies de viver em consonncia com a coletividade, se esta no lhe d condies para tanto?
Uma investigao aprofundada, levada a cabo sobre sete stios penitencirios na Frana, mostra como a trajetria carcerria do preso pode ser descrita como uma seqncia de choques e de rupturas comandadas por um lado, pelo imperativo de segurana interna do estabelecimento, por outro, pela exigncias e editos do aparelho judicirio, que escandem uma descida programada na escala da indigncia descida tanto mais abrupta quanto mais o detento pobre na sada. A entrada na priso tipicamente acompanhada pela perda do trabalho e da moradia, bem como da supresso parcial ou total das ajudas e benefcios sociais. Esse empobrecimento material sbito no deixa de afetar a famlia do detento e, reciprocamente, de afrouxar os vnculos e fragilizar as relaes afetivas com os prximos (separao da companheira ou esposa, colocao das crianas, distanciamento dos amigos etc.). em seguida vem uma srie de transferncias no seio do arquiplago penitencirio que se traduzem em outros tantos tempos mortos, confiscaes ou perda de objetos e de pertences pessoais, e de dificuldades de acesso aos raros recursos do estabelecimento, que so o trabalho, a formao e os lazeres coletivos. Enfim, seja autorizada, condicional ou soltura, a sada marca um novo empobrecimento, pelas despesas que ocasiona (deslocamentos, vesturio, presentes aos prximos, sede de consumo etc.) e porque revela brutalmente a misria que o encarceramento havia temporariamente colocado entre parnteses. Como instituio fechada que no raro considera os investimentos exteriores do detento como secundrios, como lugar onde a segurana prevalece, e que coloca sistematicamente os interesses ou pelo menos a imagem que temos deles do corpo social que se pretende proteger acima daqueles do detento, a priso contribui ativamente para
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Art. 85. O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade. GOMES. Op. cit. p. 21.

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precarizar as magras aquisies de uma boa parte da populao carcerria e para consolidar situaes provisrias de pobreza. (...) Mas ainda h coisas piores: os efeitos pauperizantes do penitencirio no se limitam apenas aos detentos, e seu permetro de influncia estendem-se bem alm dos muros, na medida em que a priso exporta sua pobreza, desestabilizando continuamente as famlias e os bairros submetidos a seu tropismo. De modo que o tratamento carcerrio da misria (re)produz sem cessar as condies de sua prpria extenso: quanto mais se encarceram pobres, mais estes tm certeza, se no ocorrer nenhum imprevisto, de permanecerem pobres por bastante tempo, e, por conseguinte, mais oferecem um alvo cmodo poltica de criminalizao da misria. A gesto penal da insegurana social alimenta-se assim de seu prprio fracasso programada.124

A preocupao com os temerrios efeitos de uma condenao, que vo alm dos propsitos da sentena125, movimenta, como j afirmado, muitos renomados doutrinadores. Luiz Flvio Gomes126 defende a descarcerizao, como uma das formas advindas das Regras de Tquio127, para evitar tais efeitos. Segundo ele:
Descarcerizao consiste [...] na adoo de processos que visam a evitar a decretao ou manuteno da priso cautelar ou, ainda, sua efetiva execuo em um crcere (em sntese, a negao do crcere como pena antecipada). Quando se sabe que temos no Brasil seis modalidades de priso cautelar e que boa parte dos atuais cento e setenta mil encarcerados ainda no foi devidamente julgada, percebem-se a extenso, a importncia e a necessidade de um amplo movimento de descarcerizao. [...] o movimento poltico-criminal que atinge diretamente o mago do input do subsistema penitencirio. Um extenso e bem gerido programa de descarcerizao, que tem como apoio tanto a vertente intradogmtica (ou intra-sistemtica) esta a via judicial ou interpretativa como a extradogmtica (ou extra-sistemtica, que necessita da interveno legislativa), pode significar um sensvel abrandamento da superlotao dos presdios, tornando-os mais humanos e decentes.

Esse no um problema atual. Regina Clia Pedroso, atravs de artigo em que discute sobre o histrico da violncia dentro do sistema penitencirio, no qual busca sanear o problema da superlotao carcerria, aponta que no incio do sculo XX:
Medidas paliativas tambm eram tomadas pela direo dos presdios, que viam na punio e no WACQUANT. Op. cit. p. 144-5. Como visto, a sentena busca a pacificao social, dando, sociedade, uma resposta estatal para aqueles que cometem delitos. Vide notas 29 e 82. 126 GOMES. Op. cit. p. 60. 127 CAPPI, C. C. B. As regras de Tquio e as medidas alternativas . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118>. Acesso em: 25.09.2005. O autor informa que as Regras de Tquio, ou Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas Noprivativas de Liberdade, surgiram como resposta viso arcaica que antes vigia, oriunda da Escola Clssica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrncia de novos crimes e elemento retributivo dirigido pessoa do delinqente. Via-se, ento, a pena de priso como a forma mais eficaz para a expiao da infrao cometida, sem qualquer carter de ressocializao do apenado.
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castigo aos presos, formas de suprir as deficincias operacionais dos presdios que, na prtica, no ofereciam condies adequadas para a recuperao do delinqente. Na tentativa de administrar a degenerao de alguns e a sublevao de outros, Joo Pires Farinha, diretor da Casa de Correo do Distrito Federal (RJ), mandou construir em 1907 trs celas fortes para nelas serem recolhidos os sentenciados classificados por ele de incorrigveis. Na sua opinio, estes deveriam ser isolados visto que alguns eram verdadeiros degenerados, que absolutamente no se corrigem com os castigos impostos pelo regulamento, achando-se ainda em construo mais oito (RELATRIO DA CASA DE CORREO DO DISTRICTO FEDERAL, 1908) - Relatrio da Casa de Correo do Districto Federal referente ao anno de 1907. Ministrio da Justia e Negcios Interiores (MJNI), 1908, p.2.128

Mas o problema do sistema carcerrio brasileiro no se resume somente superpopulao prisional e a juno de criminosos de diversas estirpes, o que por si s j seriam motivos suficientes para uma grande aflio. Ainda h que se destacar o fator discriminao129. Sobre essa particularidade, Carlos Antonio da Costa Ribeiro aponta dados interessantes, que corroboram com a idia de que o preconceito, seja ele de qual tipo for, ainda perdura em nossa poca, embora o livro tenha como fonte o estudo e a anlise da Justia entre 1900 a 1930.
Os processos criminais so uma construo especfica dos funcionrios jurdico-burocrticos, que revelam crenas e valores vigentes na sociedade. Seria justamente no curso da elaborao destes processos que estes funcionrios lanariam mo de idias e valores vigentes na sociedade, atribuindo significado s histrias que sero julgadas nos tribunais. Pode-se dizer que os processos so feitos pelo mundo social j que so elaborados pelos funcionrios judiciais e so histrias nas quais so expressados determinados valores vigentes na sociedade. Uma vez aceitos como verses verdicas da realidade, os valores e as idias que os compem passam a ser reificados publicamente.130

Para justificar o que acima foi exposto, vejamos o quadro estatstico da populao prisional no Brasil, levando-se em conta que em nosso pas existem mais

PEDROSO, R. C. Utopias penitencirias. Projetos jurdicos e realidade carcerria no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 333, 5 jun. 2004. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id= 5300>. Acesso em: 30.08.2005. 129 SERATHIUK, G. A segurana pblica como preocupao nmero 1. O Estado do Paran, Curitiba, 02/07/2006. Caderno O Estado Direito e Justia, p. 13, ensina que a causa da criminalidade fruto fundamentalmente de um sistema de produo injusto, excludente e concentrador, que resultou num Estado que deus aos ricos crdito e renncia fiscal e aos pobres apenas polcia e lugar nos presdios, onde so maioria. E (...), mesmo com mais polcia e presdios, no resolveu e no resolver o problema da criminalidade. 130 RIBEIRO, C. A. C. Cor e criminalidade. Rio de Janeiro: UFRJ, 1998, p. 24.
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de 230 mil presos no sistema penitencirio e ainda 90 mil em delegacias, totalizando 320 mil (segundo dados do ms de outubro de 2001).131
Mais de 95% dos presos so homens; cerca de 85% das mulheres presas so mes; mais de 50% so negros e pardos; mais de 90% dos presos brasileiros so originados de famlias desestruturadas; mais de 80% dos crimes so contra o patrimnio; mais de 90% tm menos dos que os oito anos de estudo constitucionalmente garantidos; mais de 90% so condenados a cumprir pena em regime fechado; cerca de 70% dos que saem da priso acabam retornando; menos de 10% dos presos possuem caractersticas criminolgicas que justifiquem regime disciplinar e medidas de segurana mais rgidas.132

Fcil perceber que, conforme demonstra a informao supra, esta estatstica alimenta o imaginrio social brasileiro que (...) associa criminalidade desigualdade social e seletividade do sistema de justia criminal. Tal sistema pune os mais vulnerveis e possibilita os mais privilegiados escapar da ao da justia.133 Somado a esse imaginrio popular, infelizmente o Brasil camufla a forma de tratar a criminalidade, usando da ttica da intimidao geral, no tratando de maneira adequada um problema to assustador. No h, por bvio, resultados propcios.
Com a falta de estrutura e os maus-tratos, nunca terminar o ciclo do condenado pagar a sua pena e retornar ao crime. O crime se combate com inteligncia, sem violncia. De nada adiantam medidas emergenciais e desarticuladas, mas sim uma verdadeira poltica de segurana pblica [...]. Quando vai cometer um crime, o indivduo no consulta o Cdigo Penal; ele no tem medo ou conscincia de sua pena. [...]. Com a miserabilidade crescente em nosso pas, com a falta de empregos e, principalmente, com a perspectiva de impunidade, pelas prprias dificuldades da polcia, que se torna um criminoso. necessrio que ele tenha quase certeza da punio. Este o fato. [...] preciso que os presos sejam recuperados e no maltratados, hoje, so indiscriminados uma miscelnea total. Bons com ruins, ruins com bons. E a todos ficam ruins. a histria da ma podre no caixote.134 (Grifei)

Estas informaes so oriundas da Pastoral Carcerria da Arquidiocese Metropolitana de So Paulo. Disponvel em <http://www.carceraria.org.br/pub/publicacoes/350e7a033b8dadb1dcc4edde2999b820.doc> Acesso em: 10/04/2006 132 Id. Ibid. 133 Id. Ibid. 134 RODRIGUES. Op. cit. p. 130-131.
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Surgem, ento, leis que buscam resolver questes penais de maneira meramente expiatria e superficial, gerando sociedade uma falsa noo de segurana, dando a impresso de que o cidado foi vingado. Ledo engano, pois
nessa cena de terror o povo ambguo. Ele chamado como espectador: convocado para assistir s exposies, s confisses pblicas; os pelourinhos, as forcas e os cadafalsos so erguidos nas praas pblicas ou beira dos caminhos; os cadveres dos supliciados muitas vezes so colocados bem em evidncia perto do local de seus crimes. As pessoas no s tm que saber, mas tambm ver com seus prprios olhos. Porque necessrio que tenham medo; mas tambm porque devem ser testemunhas e garantias da punio, e porque at certo ponto devem tomar parte nela.135

Enquanto no houver tratamento digno e humano, buscando reintegrar o detento ao mundo exterior, a vingana ser deste quando retornar s ruas. Eis o que afirma Martins:
O mundo de insegurana e violncia em que o homem moderno vive, leva-o at por autodefesa a pedir vingana e a exigir condies subumanas para aqueles apreendidos nas malhas da lei. Nivelando-se a sociedade aos prprios criminosos quando exige vingana, e no justia, para os casos extremos relatados nos jornais, sem perceber que o sistema prisional deve estar voltado recuperao daquele que um dia praticou o delito, foi julgado e preso. Responder violncia com idntica violncia gerar mais violncia e, infelizmente, nossos presdios so escolas de criminalidade, falta de uma poltica nacional e adequada de recuperao do condenado.136 (Grifei)

Por certo tratar a raa humana com a dignidade que lhe inerente, fazendo sobreviver a dignidade at mesmo no crcere, muito mais prudente e gratificante que qualquer medida paliativa e eleitoreira, que visa enganar aqueles que esperam que o Estado lhes d a garantia, motivo de sua existncia. A reinsero importante, por bvio. Mas o mais importante a insero. Desde o nascimento, ao ser humano devem ser dadas as condies necessrias para o seu desenvolvimento. Uma criana com condies dignas de sade e educao, com pais com um emprego atravs do qual possam fornecer-lhes o bsico constitucional137 de uma vida digna seria um bom comeo.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 27. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2003, p. 49. 136 RODRIGUES. Op. cit. Apud MARTINS, I. G. da S. p. 7-8. 137 O art. 6 da Constituio Federal, estipula alguns direitos do trabalhador, dentro os quais, conforme reza o inciso IV, o direito a um salrio mnimo estipulado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo (...).
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A reinsero acalma a conscincia de alguns. No pessoas como eu, mas os polticos. Na priso, parecido. Quantas vezes no me peguei dizendo, Chefe, no se preocupe, no voltarei nunca! e paf! Seis meses depois... A reinsero no feita na priso. tarde demais. preciso inserir as pessoas dando trabalho, uma igualdade de oportunidades no incio, na escola. preciso fazer a insero. Que faam sociologia, tudo bem, mas j tarde demais.138

WACQUANT. Op. cit. p. 120. Palavras de um guarda carcerrio, extradas, conforme explica o autor, de Antoinette Chauvenet, Franoise Orlic e Georges Benguigui, Le monde des surveillants de prison, Paris, Presses Universitaires de France, 1994, p. 36-8, 43-5 e 48.
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5. CONCLUSO A inteno deste trabalho foi demonstrar a forma como o Estado brasileiro pune as pessoas que esto sob sua vigilncia dentro do sistema carcerrio. Antes, porm, de adentrar ao mago do tema escolhido, buscou-se fundamentar a resposta atravs de outro ponto essencial, esse muito mais elementar, pois inerente a todos: a natureza humana. Portanto, foram apontadas as formas como as teorias contratualistas, que buscam explicar a razo da existncia da sociedade, entendem esse ponto primrio, pois presente em todo gnero humano. Se por um lado, Thomas Hobbes afirma que o homem, mau por natureza, precisa ser guiado por um soberano forte e por leis rgidas para que a sociedade almeje a to desejada paz, de forma contrria Jean-Jacques Rousseau assevera que o homem essencialmente bom. O que faz com que seja deturpada essa caracterstica, para ele, o convvio social. Elegendo como premissa verdadeira esta ltima, tentou-se demonstrar que o homem essencialmente bom, e acidentalmente mau. Se o pensamento fosse diverso, a ressocializao do condenado jamais seria alcanada. Foram traados, ento, caracteres que podem levar a compreender as possveis causas do crime. Ora, mas se o que defende este trabalho o fato de o homem ser fundamentalmente bom, quais so as causas que o levam a cometer crimes? Quais so os acidentes no percurso? Para responder essa importante questo, foram citados diversos autores que afirmam que um dos maiores problemas que levam os homens ao crime a desigualdade social. Alm disso, uma vez dentro do sistema carcerrio, o tratamento que recebem do Estado de suma importncia para o retorno delinqncia. Os presdios, ao invs de coibir prticas criminosas, funcionam como faculdades do crime, como aponta Paixo (p. 36). No se apercebendo desses fatos, a sociedade, que vive uma sensao de medo constante situao semelhante ao estado de guerra , conforme pensamento

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hobbesiano - exige do Estado maior fora na adoo de medidas que visem intimidao geral, com o propsito de fazer com que a criminalidade seja reduzida. Assim, com a forte presso social frente ao Estado, esse faz uso de medidas meramente ilusrias, tal como o Direito Penal Simblico, para o combate ao banditismo. Esta resposta estatal trs rpido impacto junto populao, que pensa estar protegida por leis severas, editadas pelos seus representantes. Na verdade, necessrio o uso cada vez maior das polticas criminais, ou seja, aes afirmativas com o intuito de combater a criminalidade de forma que no ofenda os princpios bsicos garantidos em nossa Constituio Federal, mormente a dignidade humana. Essas aes, certamente afetariam sobremaneira o ndice de segurana em nosso pas. Ocorre que, conforme foi explanado no captulo 4, nosso sistema carcerrio no tem condies de se coadunar com a dignidade inerente toda pessoa. A forma como o Estado pune seus condenados no resolve os problemas da criminalidade em nosso meio. Pelo contrrio. O detento, aps sair do crcere, estar para sempre marcado pelas agruras vividas durante aquele perodo. Se no bastassem os maus tratos vividos na cela, a sociedade o recebe de maneira extremamente parcial, no lhes oferecendo as condies mnimas de manuteno de sua vida e de sua famlia. Aumenta, com isso, o ndice de reincidncia. Um ambiente carcerrio que oferea condies dignas de tratamento aqueles que l se encontram, por certo traria excelentes resultados para todos, estejam dentro ou fora das grades. Mas somente uma mudana estrutural no modo de punio no basta. Alm disso, necessrio haver alterao do pensamento social, afastando os pr-conceitos, e oferecendo a todos a mesma isonomia de tratamento. Comear com uma mudana dentro do pensamento da sociedade j seria suficiente para aliviar o peso de uma ignomnia to grande. Tarefa difcil, por certo, mas uma sociedade forte e um pas forte so construdos com grandes desafios.

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O mais importante, h de se salientar, que no h exigncia de leis para que essas aes sociais sejam postas em prtica. No h necessidade de lei para tudo. Basta fazer uso da conscincia, percebendo que atitudes sociais de incluso ao egresso, gerar pacificao na relao entre todos. Dessa forma, poderemos todos ter a certeza que valeu a pena.

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