Na CURSO DE ARBITRAGEM MEDIACAO - CONCILIACAO - TRIBUNAL MULTIPORTAS bbe -re| [ar o)9.3. A produgao de provas na arbitragem Primeiramente, se faz referéncia & diferente mentalidade na arbitragem a respeito da produgao de provas. Pela nossa experiéucia do contencioso, acabamos por cousiderar que a iniciativa na produgdio de prova compete a quem pretende ser vitorioso na ago, com menor significado, para proveitosa atuagao no processo, as discussdes académicas sobre a distribuigdo do dnus da prova (art. © 373 do © CPC/2015).. Esta ideia se apresenta em sua plenitude na arbitragem, pois ausente na lei critérios para imperativos a um ou a outro, sobre a obrigacio de demonstrar os fatos relevantes, aptos a influenciar 0 destino da controvérsia. Em poueas palavras, mes com relevante resultado: nao ha distribuigao legal do ‘mus da prova no procedimento arbitral Neste sentido, a contribuigdo da parte para instruir a causa é de seu total interesse, cabendo-lhe a mais completa participagao possivel na indicagao de provas, com o foco na revelagao da ocorréncia dos fatos, no sé como pelo interessado alegado, mas também na versio que Ihe convém (ou na demonstragao de sua inocorréneia), mesmo se alegado pelo adversatio. E mais, 0 proprio arbitro tem alargada, de direito e de fato, a sua autoridade na condugio do procedimento, cabendo-lhe interferir ativamente na instrug3o da causa, para consolidar o seu livre convencimento sobre os fatos, necessirio & adequada solugao do conflito. Por sua iniciativa, podem ser investigados fatos para descoberta da verdade, No gerenciamento do procedimento, também no campo das provas, a conduta do Arbitro (ou painel) é proativa, no sentido de determinar 0 quanto necessdrio, pertinente e util a instruir a causa, nos expressos termos do art. 22, caput, da Lei de Arbitragem: “Poder o arbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas ¢ determinar a realizagao de pericias ou outras provas que julgar necessirias, mediante requerimento das partes ou de oficio”.** Confirma-se um dos prineipais atributos do arbitro: a diligéncia no desempenho de suas fungdes (art. 13, § 68, da @ Lei 9.307/1996). ‘Nao se esqueca, porém, que, por praesumptio hominis, na persuasao racional que permeia a atuacgao do arbitro na descoberta da verdade, a conduta das partes quanto & iniciativa da produgio da prova & valorizada, pois, ausentes elementos de convic¢ao, ¢ natural que se desconsidere o fato, em desfavor de quem 0 alegou, mas nao o demonstrou. Ainda, a atividade do arbitro neste particular acaba sendo complementar a iniciativa das partes, e voltada a investigar 0 quanto lhe parecer til e relevante para influenciar o seu julgamento. Assim, nao atua o arbitro em favor da parte, na defesa dos interesses de quem argui um fato, mas impulsiona 0 quanto necessério para a construgio de um cenario fitico necessario, segundo o sen critério, a estruturar 0 convencimento racional.”® Vale a convengao ou o regulamento do érgao arbitral quanto a ordem e despesas necessérias para a realizagdo das provas, diante do siléneio do legislador. E, diante do impasse, ou falta de previsiio, cabe ao Arbitro (ou tribunal), na amplitude de sua jurisdigdo decidir a respeito. Como regra légiea, cabe a quem solicita a diligéncia, antecipar as despesas necessarias & sua realizagao, como veremos adiante. A seu tumo, quanto 4 ordem, também permeado pelo bom senso, ao julgador sera permitido, entio, avaliar e estabelecer a cronologia da instrugo, buscando aproveitar 0 méximo do rendimento nas etapas a serem cumpridas, de forma a ndo ser necessaria a repetigdo de um ato apés a realizado de outra diligéncia, ou, ao contrario, para evitar que seja imitil uma providéncia, em razdo de prova posterior realizada. Assim, por exemplo, nada impede seja determinada a producdo de prova oral partilltada, ou seja, primeiramente sobre determinados fatos, e de quanto deles resultar, promove-se, entio, a prova pericial, para, apés, novamente retomar-se a oitiva de testemunhas e depoimentos. Também exemplificando, muitas vezes a juntada de um documento on expedigao de oficio s6 se mostra pertinente apés a prova oral, sendo esta, quem sabe, precedida de informagdes técnicas a serem trazidas aos autos por variadas formas. Ainda, e esta providéncia muitas vezes é de grande valia, permite-se convoear as partes para novos depoimentos apés a oitiva das testemunhas ou realizagio de outras provas, pois fatos relevantes, a merecer outros esclarecimentos além dos prestados anteriormente, podem ter surgidos no caminhar da instrugao. Nesta flexibilidade, admite-se, por fim das exemplificagdes, seja apreciada a pertingncia da prova de forma diluida no procedimento, e ndo concentrada em um tinico despacho, como acontece no proceso estatal — art, © 357 do © cPc/2015 E sempre, em qualquer das situagdes acima retratadas, devem ser respeitados os principios do procedimento arbitral (contraditorio, igualdade das partes, ampla defesa etc.). Enfim, na “batuta” do arbitro (ou tribunal), com a competéncia e diligéncia esperada de sua atuagao (art. 13, § 6, da © Lei 9307/1996), esta a fixagao da estratégia na construgio do quadro probatério. O julgador é 0 maestro da fase instrutéria* E assim preferimos falar em autoridade para a condugio da instrugdo, e ndo poder, como na doutrina se faz referéncia, para ressaltar o sentido de atribuigio como responsabilidade, no de forga como o termo poder pode ser indevidamente interpretado. ‘Como ja referido, a prova documental deve acompanhar as alegagdes iniciais e defesa, sendo que a comprovacao da existéncia da cliusula ou compromisso, obviamente, faz-se antes mesmo do inicio da arbitragem, no momento das providéncias preliminares para a sua instauragdo, pois esta depende do que naqueles instrumentos estiver previsto, ‘Vejamos as outras provas. 9.3.1. Do depoimento das partes ‘Nas situagdes em que se discutem fatos, e nao apenas teses juridicas, e principalmente se as partes tiverem participado, direta ou indiretamente, dos acontecimentos, 0 depoimento pessoal seri de extrema relevineia no campo das provas. Além de proveitosos esclarecimentos a respeito de circunstincias envolvendo a questo, depoimento da parte tem especial importaneia, pois através dele se busca eventual confissio real (ndo ficta, pois estranha essa a arbitragem), ou seja, a revelagio pela parte de fatos desfavoriveis sua argumentacao. Quando o litigio se trava entre pessoas juridicas, para ser itil, 0 depoimento deve ser feito por aquele envolvido ou conhecedor dos fatos. Assim, a propria lei faculta a parte “designar quem as represente” no procedimento arbitral (art. 21, § 3.°, da © Lei 9.307/1996), mesmo sendo pessoa diversa do “representante legal” previsto no contrato social ou estatutos. Despido de formalismo, o arbitro, ou qualquer integrante do tribunal, e até mesmo os advogados (inclusive da prépria parte) podem fazer perguntas diretas a0 depoente. Permite-se, ainda, um “debate” durante 0 depoimento, como, por exemplo, franquear-se outra vez a palavra ao advogado do adversario, apés novos esclarecimentos solicitados pelo arbitro, seguido de perguntas elucidativas do respectivo procurador da propria parte. Enfim, pode ser dindmica a oitiva, mas ndo desordenada ou circense, cabendo ao julgador conduzir o ato ¢ impor os limites a eventuais abusos. Melhor sera o depoimento presencial, “tomado em local, dia e hora previamente comunicados” (art. 22, § 1.8, da @ Lei 9.307/1996); mas nada impede, diante da impossibilidade de assim se proceder, seja colhido 0 depoimento a distincia, pelas outras diversas formas de comunicagio existentes na atualidade, como videoconferéncia, teleconferéncia, inclusive utilizando-se dos avangos da informatica nesta seara.* O depoimento, na forma prevista no § 1° acima citado seri “reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos arbitros”. Porém tem sido comum a colheita da prova oral por gravagio de toda a audiéncia, acompanhada ou nao de estenotipia, com posterior transcrigao, expediente este que torna mais dinimica e completa a colheita da prova, ao se captar tudo quanto neste momento realmente foi dito ou debatido, Nestas situagdes, as assinaturas pertinentes se fardo em termo proprio, com a informagio do procedimento adotado. E qual sera a consequéneia da recusa ao depoimento? A Lei de Arbitragem traz solugao diversa da confissdo ficta prevista no proceso civil (art. 385, § 1.°, do ® CPC/2015, art. © 343, §§ 1°): “Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocagao para prestar depoimento pessoal, 0 arbitro ou © tribunal arbitral levara em consideracdo 0 comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentenga (.)” (art. 22, § 2°, da © Lei 9,307/1996). Nao se cogita, também, em condugio coercitiva. A conduta da parte, faltado ao depoimento, nele se omitindo a respeito das questdes apresentadas, ou ainda respondendo com evasivas. sera avaliada no conjunto probatorio (nao isoladamente), e, todos os elementos obtidos serio devidamente valorizados, fazendo parte das razdes ao convencimento. Com este cenario, a convocagao da parte para depoimento pessoal se faz pela decisio (Ordem Processual) a respeito comunicada ao advogado, sem maiores formalidades,” sendo comum constar da decisiio que 0 advogado fica responsavel por trazer seu cliente ao depoimento. Se necessario, ¢ se expressamente requerido, pode-se promover a convocagdo mediante carta (com aviso de recebimento), ou forma similar, prevista no regulamento da Instituigdo ou no termo de arbitragem para esta finalidade. 9.3.2. Do depoimento das testemunhas Aceita esta prova, é usual na arbitragem, inclusive considerado 0 esperado comportamento colaborativo das partes e seus advogados, 0 comparecimento das testemunhas independentemente de intimagdo, Caso esta venha a ser necessiria, 0 regulamento da Instituig&o ou o termo de arbitragem costumam prever a convocagao da pessoa arrolada mediante carta (com aviso de recebimento), ou forma similar. Pode ser qualquer meio idéneo de comunicacio, com comprovagio da fidelidade de sua entrega. E assim também se faz na arbitragem ad hoe, por impulso do arbitro ou do presidente do tribunal. Neste aspecto, anote-se a eventualmente proveitosa inovacao do Cédigo de Processo Civil de 2015 no art. 455 pela qual: “Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiéncia designada, dispensando-se a intimago do juizo”.* Quanto & forma de inquirigao, identifica-se a oitiva da testemunha ao depoimento da parte, sendo as mesmas, também, as observagdes quanto ao termo a ser escrito ¢ assinado (art. 22, § 1.°, da © Lei 9.307/1996). A peculiaridade aqui se refere a auséneia injustificada da testemunha, quando devidamente convocada.”* Diz a lei, a respeito: “Se a auséneia for de testemunha, nas mesmas circunstancias, podera © arbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer & autoridade judiciaria que conduza a testemunha renitente, comprovando a existéncia da convengao de arbitragem”. Ha, pois, obrigatoriedade da participagio da testemunha indicada pelas partes, sob pena de conducéo coercitiva, a ser promovida através da cooperacao do Poder Judiciario. Evidente que esta drastica medida, inclusive consumindo tempo da arbitragem, deve ser ao maximo evitada, competindo, por exemplo, 4 parte que arrolou a testemunha concentrar esforgos para seu comparecimento,** cuidando diretamente, quando necessiiio, de seu deslocamento ete. Ao arbitro (ou tribunal), cabera avaliar em que medida este depoimento tem significativa ou até fundamental relevancia ao destino da causa. O procedimento para condugao coercitiva ser visto adiante (Capitulo 10, item 10.4), mas advirta- se que s6 € vidvel para encaminhar a testemunha & audiéncia realizada na mesma comarca onde se encontra, A recusa da testemunha em deslocar-se de sua cidade é considerada legitima. A seu turno, nao ha, desta forma “carta precatéria” para a producao da prova oral, ou seja, nao se transfere a oitiva para outro juizo (arbitral ou estatal). O que pode ser feito (¢ muitas vezes acontece) é a instauragéio da audiéneia no local onde as partes ¢ testemunhas se encontram, diverso daquele onde se situa a instituigao arbitral ou onde sera proferida a sentenca, Deslocam-se para Id os arbitros e toda a estrutura de apoio. Allis, ja se viu que podem as partes, na convencio, estabelecer o “local, ou locais, onde se desenvolverd a arbitragem” (art. © 11, 1, da © Lei 9.307/1996), Esta é a dindmica do juizo arbitral. Mas tudo tem um custo (financeiro, pessoal, e de tempo para a providéncia), e a utilidade de todo este esforgo para a oitiva da testemunha deve ser avaliado pelo arbitro. Também nao se exclui a possibilidade de sua oitiva pelos outros meios de comunicagdo jé antes referidos. Assim, todo este contexto sera analisado, e até debatido, para se encontrar a melhor solucao a respeito a ser adotada pelo condutor da instrugao. 9.3.3, Do depoimento das testemunhas técnicas ~ expert witnesses A testemunha, tradicionalmente. colabora com o processo relatando fatos que presenciou ou ouvin. Este é 0 seu papel no campo das provas. Avaliar situacdes, emitir opinifio sobre os fatos, ou apresentar conclusdes sao alheias & sua funcao. Porém, as exigéncias contemporineas de pragmatismo na instrugiio do processo (resultado util da prova), aproveitando-se da experiéncia internacional, levaram 4 utilizagao, entre nés, de depoimentos técnicos, identificados como expert witnesses, até mesmo no processo civil, ao arrepio de sua omissio a respeito (mas a instrugao sempre é ampla, por todos os meios, ¢ nao taxativa, restrita, aos instrumentos nominados na legislaco). A testemunha técnica, exatamente ao contrario da tradicional, € convocada para emitir opinido com base no seu conhecimento técnico sobre determinado assunto. O resultado é similar & pericia, porém sem o formalismo e complexidade de um laudo pericial. Alids, seria como convocar 0 perito para esclarecimento em audigncia (arts. 477, § 3.° e 361, I. do © CPC/2015), sem, contudo, ter sido por ele apresentado o laudo e dispensadas as burocriticas formalidades da lei processual (p. eX., apresentagao por escrito de perguntas com antecedéncia etc.) Neste contexto, independentemente do nome adotado, melhor ser classificar esta prova como técnica, nao como testemunhal (classica para fatos).””9.3.3, Do depoimento das testemunhas técnicas — expert witnesses A testemunha, tradicionalmente, colabora com o processo relatando fatos que presenciou ou ouviu. Este é 0 seu papel no campo das provas. Avaliar situacGes, emitir opinifio sobre os fatos, ou apresentar conclusdes sao alheias a sua fungao. Porém, as exigéncias contemporaneas de pragmatismo na instrugio do proceso (resultado itil da prova), aproveitando-se da experiéncia internacional, levaram 4 utilizacdo, entre nds, de depoimentos 1éenicos, identificados como expert witesses, at mesmo no proceso civil, ao arrepio de sua omissio a respeito (mas a instrugio sempre é ampla, por todos os meios, e nfo taxativa, restrita, aos instrumentos nominados na legisla¢ao). A testemunha técnica, exatamente ao contrario da tradicional, é convocada para emitir opiniio com base no seu conhecimento técnico sobre determinado assunto. O resultado é similar & pericia, porém sem o formalismo e complexidade de um laudo pericial. Alias, seria como convocar o perito para esclarecimento em audiéncia (arts. 477, § 3.° e 361, I, do ® CPC/2015), sem, contudo, ter sido por ele apresentado o laudo e dispensadas as burocriticas formalidades da lei processual (p. ex., apresentagio por escrito de perguntas com antecedéncia etc.) Neste contexto, independentemente do nome adotado, melhor sera classificar esta prova como técnica, nfo como testemunhal (classica para fatos).” © objeto da prova sera pontual, ¢ mais direcionado ao fornecimento, pelo expert, de informagdes técnicas sobre questées relevantes ao julgamento da causa, Neste sentido, talvez nada saibam sobre 0 conflito, nem tampouco sobre fatos relacionados ao processo. Porém, muito tem a contribuir quanto a determinado assunto de seu profundo conhecimento importante para a correta interpretagdo dos arbitros, Exemplos da utilidade desta prova se encontram em conflitos envolvendo peculiaridades de métodos de produgio, ferramentas de informatica, sistema operacional, funcionamento de equipamentos, logistica industrial, particularidades de metodologia cedida, detalhes da utilizagio de know-how transferidos a parte (franquia), conhecimento de operagdes mercantis complexas, abrangendo varias etapas € diversos contratados, utilizagao adequada de tecnologia de informagao etc. (a imaginagao é bem mais restrita do que a realidade; assim, os casos submetidos 4 arbitragem podem apresentar diversas situagdes em que a prova por meio de depoimento técnico ser pertinente e muito proveitosa). A expresstio verbal (principio da oralidade), acompanhada da dialética permitida em audiéncia arbitral, contribui, e muito, para se enriquecer o conhecimento da questo por todos os envolvidos. E por certo, se mesmo com a colaboragao do expert witmess, se o Tribunal Arbitral, provocado ou nao pelas Partes, entender conveniente e necessaria a producao de prova pericial ampla e completa, podera seguir para esta fase instrutoria especifica. Recentemente no ambiente arbitral, na qualidade de arbitro, coordenamos uma experiéncia muito bem-sucedida. Extremamente debatida na fase inicial, por conta de tutela cautelar requerida, questes técnicas envolvendo o funcionamento de determinado sistema de informatica desenvolvido para a parte, convocamos os advogados para uma reuniao prévia, por diversas questdes, inclusive melhor compreensio dos pedidos liminares. Nesta reunio, percebemos (arbitros e advogados), 0 quanto se desconhecia da matéria, prejudicando até mesmo a formulagao ¢ apreciagaio do pedido, considerando nao se saber, ao certo, 0 que seria possivel e Util (no aspecto técnico) para adequagdo do produto fornecido. Assim, por consenso, resolveu-se convocar os técnicos das duas partes (quem desenvolveu 0 produto ¢ © seu destinatario). Foi chamado também para a reunio, um expert, de confianga dos arbitros, para elucidar 0 conflito. Mas tao proficuos foram os debates entre os técnicos envolvidos com © programa (nas duas pontas) ¢ o terceiro independente convidado, todos comprometidos com a busca de solugées, que o problema foi, entio, resolvido com providéncias que eles mesmos encontraram para superar as dificuldades imediatas. E fomos poupados, neste contexto, de apreciar a liminar. Embora neste caso, entdo, nao se tenha utilizado do depoimento técnico, facil é perceber o qua itil 6a discussio direta e verbal com quem tem expertise em determinado assunto, prestando o especialista, informagdes necessirias & perfeita compreensio da matéria. Embora assim também se tenha previsto no Cédigo de Processo Civil, atual ou em vacdncia (art. 370 do CPC/2015), em razio da distribuicao do dnus da prova (art. 373 do CPC/2015), o que se vé, na praxis, é 0 magisirado passivo, acomodado 4 iniciativa da parte para requerer tal ou qual providéncia, principalmente nos conflites relativos a direito patrimonial disponivel, Alids, determina-se as partes a “especificaglo de provas”, antes até de se fixar os pontos controvertides. e em nuitas situacdes, impropriamente, o julgador espera um lapso ou descuido da parte para, sem maiores dificuldades inerentes & persuasto racional, desacolher tal ou qual alegaco por falta de prova. Definitivamente, no é esta 2 conduta que se espera do évbitro, cuja diligéncia representa um de seus principais atributos. Cf., a respeito, Capitulo 7, item 7.4, supra. Merecem referéncia os esclarecimentos oferecidos por Pedro A. Batista Martins sobre a admissibilidade da prova: “Registre-se que & do érbitro o poder de admitir ou nfo as provas requeridas pelas partes. Endo serdo admitidas, necessariamente, todas as provas solicitadas. Tal ndo acarreta, como pensam e sugerem alguns advogados em arbitrage, ‘violacdo ao devido processo legal e, consequentemente, a anulagao da futura decisto arbitral”. E completa o coautor da Lei de Arbitragem: “Alids, 0 habito de se peticionar neste sentido, como meio de intimidacao, nio ha de produzir qualquer efeito na pessoa do arbitro experiente. Ao contririo, soara como certa imaturidade e deselegincia do advogado, visto que este sempre tem, e tera, a sua disposicao, o camino da aco de nulidade em sede arbitral. E, para tal, nfo precisa se valer de técnicas de ‘guerrilla processual’ na busca, ndo raro infantil, de atemorizar o irbitro” (MARTINS, Pedro Antonio Batista. Panorimiica sobre as provas na arbitragem. Jn: JOBIM, Eduardo: MACHADO, Rafel Bicca (coord.). Arbitragem no Brasil — Aspectos juridicos relevantes. Sio Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 339). Para maior aprofundamento sobre o tema, recomenda-se a leitura de BERALDO, Leonardo de Faria, Curso de Arbitragem... cit., Capitulo IV — Procedimento Arbitral, item 21, p. 313 e seguintes, por tratar bem, e com pertinentes Getalhes os “Poderes instrutérios do drbitro e a teoria geral das provas na arbitragem” e diversas provas em espécie na arbitragem. ‘Meios estes jé usuais na arbitrage, e que passaram a ser também previstos no Cédigo de Processo Civil de 2015, (art. 385, § 3.°). Como nao ha a pena de confissio, nao se justifica a previsto contida no CPC de intimac&o pessoal para tanto. -Acrescentando os parigratos do artigo referido outros detalles, como a forma de comunicagto (carta registrada com aviso de recebimento), procedimento para informagio ao juizo do quanto promovido, e situagdes em que a intimagao sera feita pela via judicial, Por qualquer meio idéneo de comunicagiio, porém, com elementos para se confirmar de maneira inequivoca, 0 seu recebimento pelo destinatario, como acima visto. Com participacao colaborativa que se espera das partes no procedimento arbitral Ch. a respeito STS, REsp 1.903.359/RJ, Rel. Min, Marco Aurélio Belizze, 3* Turma, j. 11.05.2021, com a seguinte passagem na ementa: “2. A despeito da nomenclatura wilizada para designar a testemunha téenica, a doutrina arbitralista, ‘majoritariamente, com razto, classifica essa espécie probatéria, no como uma prova testemunbal propriamente, mas sim como uma prova técnica. Nesse peculiar tipo de prova, de larga utilizaco nas arbitragens, sobretudo nas intemacionais, os pofissionais, dotados de especializacio na area do conhecimento exigido para solver as questdes de ordem técnica do jo, s80 contratadas, cada qual, pelas partes, deles se exigindo independéncia e imparcialidade na elaboracao de seus laucdos ¢ em seus depoimentos, nto se confundindo, assim, com a figura dos assistentes técnicos. A oitiva dos especialistas da matéria em litigio constitui, assim, em principio, prova técnica idéuea a confetir ao arbitro os subsidios necessirios ao deslinde das questdes que, porventura, desbordem de sua érea de formac20”.