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Roj: SAP GC 1819/2011 Id Cendoj: 35016370042011100198 rgano: Audiencia Provincial Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Seccin: 4 N de Recurso: 433/2010 N de Resolucin: 125/2011 Procedimiento: Recurso de apelacin Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA Ilmas. Sras. SALA PRESIDENTE Dna. Emma Galcern Solsona (Ponente) MAGISTRADOS Dna. Mara de la Paz Prez Villalba Dna. Margarita Hidalgo Bilbao En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2011. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de febrero de 2010 . VISTOS, ante la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelacin admitido a la parte demandante en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos , partes apelantes en esta alzada, representados por la Procuradora Dna. Beatriz Guerrero Doblas y dirigida por el letrado D. Antonio Inglott, contra Telycan, S.L., parte apelada en esta alzada, representada por el Procurador D. Antonio Vega Gonzlez y dirigida por el letrado D. Rafael Massieu Curbelo, siendo ponente la Sra. Magistrada Da. Emma Galcern Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dict sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "DESESTIMO NTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Marcial , DON Luis Carlos Y DON Samuel , representados por la Procuradora de los Tribunales DONA BEATRIZ GUERRERO DOBLAS contra la mercantil TELYCAN SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO VEGA GONZALEZ, con expresa imposicin de costas a la parte demandante." SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurri en apelacin por la parte demandante, y no habindose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitacin oportuna se senal para su estudio, votacin y fallo el da 3 de marzo de 2011, a las 10 horas. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma. Sra. Presidente Dona Emma Galcern Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se present demanda de juicio ordinario, sobre impugnacin de acuerdos sociales, en la que se aleg que los actores son titulares de participaciones de la sociedad demandada, concretamente, D. Marcial es titular del 28% del total del capital social, D. Luis Carlos del 10% y D. Samuel del 6% del capital social, ostentando la condicin de nicos administradores solidarios los tambin socios D. Toms y D. Antonio, cada uno de los cuales es titular del 28% del capital social.

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Asimismo se aleg que en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 1 de agosto de 1997, se acord modificar el art. 17 de los Estatutos, establecindose que: "Los miembros del rgano de administracin ejercern su cargo de forma retribuida, la cual consistir en una cantidad fija que establecer para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General." (doc 2 y 3, escritura de elevacin a pblico de la modificacin estatutaria, y folios del Registro Mercantil en los que figuran transcritos los Estatutos en su redaccin vigente). Igualmente se adjunt como doc. nm. 4, copia de la convocatoria realizada por los administradores solidarios para celebrar Junta General el da 13 de junio de 2008, incluyendo en el orden del da, entre otros asuntos, la lectura y aprobacin, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio 2007, Junta celebrada con asistencia de los dos socios administradores solidarios y de D. Marcial (doc. 5, copia del acta notarial de la Junta), siendo sometida a la aprobacin de dicha Junta la Memoria del ejercicio 2007, unida a dicha acta, en cuyo apartado 11, prrafo 1o se hizo constar que durante dicho ejercicio los administradores, por tal condicin, percibieron un total de 542.272,42 #, es decir, una cantidad superior a los beneficios del ejercicio, 509.278,44 #, resenados en la cuenta de prdidas y ganancias unida a dicha acta notarial. Asimismo se aleg que, dado que dicha exorbitante retribucin no cuenta con ningn acuerdo en tal sentido de la Junta General, conforme exigen los arts. 66 LSRL y 17 de los Estatutos, D. Marcial se opuso de forma expresa y vot en contra de la aprobacin de las cuentas anuales, pese a lo cual, los dos administradores y nicos beneficiados por dicha retribucin acordaron dar por aprobadas las cuentas, lo que constituye segn la parte no slo un abuso de posicin dominante, en perjuicio de la sociedad y de los restantes socios, sino tambin una manifiesta ilegalidad, por lo que se presenta esta demanda sin perjuicio de reservarse el derecho de exigir la devolucin a la sociedad de las retribuciones indebidamente percibidas tanto en 2007 como en ejercicios anteriores, invocndose lo dispuesto en los arts. 117 LSA y 56 LSRL, 115 LSA, 66.2 y 66.3 LSRL, 17 de los Estatutos, 34 C.Com. y 172.2 LSA, puesto en relacin con el 84 LSRL, para concluir solicitando que se dicte sentencia por la que se declare nulo y sin ningn valor ni efecto el acuerdo adoptado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 13 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2007. SEGUNDO.- La sentencia apelada desestim la demanda, como consecuencia de haber apreciado la alegada caducidad de la accin, toda vez que, partiendo de la premisa de que lo que se achaca al acuerdo impugnado es un vicio de anulabilidad, consistente en una pretendida infraccin del art. 17 de los Estatutos sociales, que exiga acuerdo de la Junta General para fijar la retribucin de los administradores, concluye el Juzgador de instancia que la demanda se present en el Decanato el 11 de junio de 2009, transcurrido el plazo de 40 das a contar desde el 13 de junio de 2008, fecha de adopcin del acuerdo impugnado, dado que las cuentas aprobadas no son objeto de inscripcin, sino de depsito (art. 218 LSA en virtud de la remisin legal contenida en el art. 84 LSRL , todo ello en relacin con los arts. 115-2 y 116-2 LSA , en virtud de la remisin legal establecida en el art. 56 de la LSRL ). No entra la sentencia de primera instancia a analizar los dems pretendidos vicios del acuerdo impugnado, que asimismo fundamentan la demanda. En este sentido, la pretensin actora se fundament adems en la supuesta infraccin del art. 66-2 y 66-3 LSRL , en la supuesta infraccin del art. 54-1 LSRL (constancia en acta de todos los acuerdos sociales, al alegar la no constancia en acta de acuerdo alguno aprobando la cantidad a percibir por los administradores en el ejercicio 2007), as como en la supuesta infraccin de los arts. 34 y 172-2 LSA , en virtud de la remisin contenida en el art. 84 LSRL , alegando al respecto que las cuentas anuales aprobadas mediante el acuerdo impugnado, no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa; pretendidos vicios todos ellos que, sin perjuicio del sentido, estimatorio o desestimatorio, que finalmente pueda tener la presente sentencia, determinan la aplicacin al caso de autos del plazo de caducidad de un ano (ex art. 115-2 y 116-1 LSA en relacin con el art. 56 LSRL ), habindose presentado la demanda el 11 de junio de 2009, antes del transcurso de dicho plazo a contar desde el 13 de junio de 2008, fecha de adopcin del acuerdo y en que tuvo conocimiento del mismo D. Marcial , e igualmente antes del transcurso de un ano a contar desde el 23 de junio de 2008 y desde el 7 de julio de 2008, en que, D. Luis Carlos y D. Samuel , respectivamente, tuvieron conocimiento del acuerdo impugnado como sostiene la propia parte demandada en su contestacin a la demanda, quedando acreditado tal extremo mediante la documental nm. 2 y 3, obrante a los folios 99 al 106 de las actuaciones. De lo anteriormente argumentado resulta la procedencia de estimar dicho motivo impugnatorio, contenido en el recurso de apelacin, declarando que la accin no haba caducado cuando se interpuso la demanda. TERCERO.- Entrando a resolver las restantes cuestiones planteadas, debe tomarse en consideracin, en primer trmino, que la circunstancia de que durante casi veinte anos se hubiese seguido el mismo proceder,

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consistente en someter a la aprobacin de la Junta General las cuentas anuales de los sucesivos ejercicios, incluida la Memoria anual que recoga la cantidad a percibir por los administradores por su condicin de tales, sin constancia en acta de acuerdo alguno de la Junta General fijando la cantidad a percibir en el correspondiente ejercicio, no priva al socio que no hubiera impugnado algn o algunos acuerdos de aprobacin de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios anteriores al de 2007, del derecho a impugnar el acuerdo de aprobacin de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2007, como acontece en el caso de autos, por tratarse de un derecho de los socios establecido por la ley, siendo cuestin distinta que finalmente la pretensin actora vaya o no a prosperar, lo que se abordar a continuacin. Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve que el caso de autos no es el contemplado en el art. 66-2 LSRL , ya que la aludida retribucin no tiene como base una participacin en los beneficios, con el lmite legal del 10% de los repartibles entre los socios, tratndose del supuesto contemplado en el art. 66-3 , el cual establece que en tal caso, la remuneracin ser fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, idntica exigencia a la contenida en los Estatutos sociales (art. 17 ). Sin embargo, el no estar incardinado en el art. 66-2 (con el lmite legal del 10% de los beneficios repartibles entre los socios), no significa automticamente que los Tribunales no puedan en ningn caso declarar nulo el acuerdo de aprobacin de las cuentas anuales, que incluya la fijacin de la cantidad a percibir por los administradores en su condicin de tales en determinado ejercicio econmico, carente supuestamente de lmite alguno, por desmesurada que sta fuera, incluso varias veces superior a los beneficios repartibles entre los socios, toda vez que debe entrar en juego la doctrina jurisprudencial existente en la materia, recogida en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, dictada por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo nm. 624/2009 , relativo a sociedades de responsabilidad limitada, cuyos Fundamentos de Derecho Tercero, prrafos 1o, 2o, 3o, 4o y 5o, y prrafos 13o y 14o, que a continuacin se transcriben: "Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve, en primer trmino, que como declara la Exposicin de Motivos de la LSRL, "entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una ms intensa tutela del socio y de la minora. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carcter cerrado, falta la ms eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participacin del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separacin del socio, o del reconocimiento expreso del derecho a solicitar la separacin de los liquidadores cuando hubieran transcurrido tres anos desde la apertura del proceso liquidatorio sin que se haya sometido a la aprobacin de la Junta General el balance final de liquidacin. Otras muchas normas legales tienen igualmente como fundamento esta preocupacin de tutela. As sucede con las que regulan el ejercicio del derecho de voto en caso de conflicto de intereses, las que introducen lmites al poder de la mayora en caso de modificaciones estatutarias, o para la fijacin de la retribucin de los administradores"." "Destaca, de este modo, un aspecto tuitivo en la regulacin de la retribucin de los administradores, que parte esencialmente, como ya dijera el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la Ley de 1953 , en sentencias de 1 de julio de 1963 y 17 de mayo de 1979 , de cortar "los excesos que reiteradamente se vienen cometiendo por los socios mayoritarios que, abusando de su fuerza numrica y de capital, absorben los puestos directivos y de administracin, para asignarse pinges emolumentos con cargo a los beneficios sociales, en proporcin desorbitada en relacin a su funcin, dejando para los accionistas una exigua cantidad"." "Llegados a este punto, debe hacerse hincapi en que, mientras el art. 130 LSA establece que cuando la retribucin de los administradores en las S.A., que deber ser fijada en los estatutos, consista en una participacin en las ganancias, slo podr ser detrada de los beneficios lquidos, y despus de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por ciento, o el tipo ms alto que los estatutos hayan establecido, por su parte, el art. 66-2 LSRL establece que cuando la retribucin tenga como base una participacin en los beneficios, los estatutos determinarn concretamente la participacin, que en ningn caso podra ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios." "La frmula legal que se ha utilizado en el art. 66-2 LSRL , para fijar este mximo indica que pueden tenerse en cuenta las cantidades que sean beneficio, con lo que no se computarn las reservas libres y los resultados pendientes de aplicacin, pero no se habla de dividendos, por lo que no ser preciso que la sociedad apruebe necesariamente su reparto, y adems se exige que sean repartibles, por lo que quedarn excluidas las dotaciones para reserva obligatorias, sean legales o estatutarias o para compensar prdidas de ejercicios anteriores". "Consecuencia de ello es que la LSRL no recoge un sistema de prelacin en el pago, (a diferencia de la LSA, de forma que slo cumplido ste se pasa a la retribucin propiamente dicha de los administradores), sino un lmite mximo dentro del cual se ha de mover la norma estatutaria relativa a dicha retribucin, teniendo

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derecho a ella los administradores, exista o no un reparto de dividendos, mientras que este reparto se convierte en elemento esencial y preferente para el efectivo cobro de la retribucin de los administradores en las annimas". "En esta materia, en la que los Tribunales deben ponderar las circunstancias concurrentes en el caso examinado, declar la S.TS. de 5 de marzo de 2004 . RJ.2004, 1807, "la cantidad es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas mayoritarios, lo que se deduce no slo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la administracin y explotacin, sino tambin del claro propsito de desviacin de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, pues al tercero se le retribuye con la misma suma, en concepto de apoderado al no existir la posibilidad de que pudiera ser administrador, pues de establecerse un Consejo de Administracin, el tercer administrador habra de recaer en uno de los accionistas del grupo minoritario por aplicacin del art. 137 LSA . Las razones alegadas por la demandada para oponerse a la pretensin de lesividad no son asumibles: a) No tiene fundamento la afirmacin de producirse un mayor incremento de la gestin y sobre todo una cada vez mayor responsabilidad de los gestores, b) Tampoco justifica el acuerdo el que hayan aumentado los beneficios respecto a cundo haba un administrador; c) En absoluto se puede considerar ridcula la suma teniendo en cuenta las tres retribuciones y el coste de Seguridad Social, aparte de que tambin existen los gastos de asesora fiscal y de abogado; y, d) Aunque obviamente la situacin econmica de la sociedad es un factor a tener en cuenta en orden a determinar la ilicitud de la retribucin, asimismo es muy importante ponderar si concurre o no la necesidad de dos administradores retribuidos y las funciones a desempenar que, en el caso, en absoluto justifican la cuanta de las retribuciones establecidas"." "Por ello, se aprecia la existencia de lesividad, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada, pues aun cuando es cierto que los Tribunales han de proceder con ponderacin y cautela, procurando no invadir la esfera de accin reservada por la Ley o los Estatutos a los rganos de la sociedad, ello se entiende sin perjuicio de que con plena libertad de actuacin, siempre ajustada a Derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos si el proceso ofrece demostracin suficientemente razonable de que el rgano social se ha extralimitado, o ha causado lesin a la entidad en beneficio de algn socio, ( S. TS. de 4 de octubre de 1956 ), y por otro lado, la S.TS. de 1 de julio de 1963 , hace concreta referencia a la proporcin desorbitada de los emolumentos en relacin con la funcin, aspecto que es decisivo en el caso que se enjuicia; la S.TS. de 29 de enero de 1974 trata de un supuesto muy distinto, pues tuvo lugar una reduccin del nmero de administradores precisamente por renuncia al cargo del socio disidente; la S.TS. de 17 de mayo de 1979 resuelve un caso extremo, por cuanto la situacin de la empresa no permita la retribucin que en el acuerdo impugnado se fijaba ya que absorbera todas las ganancias en detrimento de los dems accionistas ( SS.TS. de 9 de octubre de 2000 , RJ.2000, 9903, de 18 de noviembre de 2002 , RJ. 2002, 9768, de 4 marzo de 2000 , RJ 2000, 1502, de 11 de noviembre de 2005, RJ.2005, 7769, e.o.).". CUARTO.- Llegados a este punto, el acuerdo social impugnado debe ser declarado nulo y sin valor ni efecto alguno, ya que vulnera los arts. 66.3 y 54 de la LSRL , as como el art. 17 de los Estatutos sociales, en tanto en cuanto no hubo acuerdo de la Junta General aprobando la cantidad de 542.272,42 #, como retribucin para los administradores para el ejercicio 2007, sin que evidentemente pueda considerarse equivalente a ello la mera inclusin del apartado referido en la Memoria, por no constituir expresin de la voluntad de la Junta General adems de eludir el correspondiente debate en la Junta, sin que tal requisito legal y estatutario pueda calificarse de superfluo o irrisorio, toda vez que se estableci por el legislador, al menos, con una doble finalidad, por un lado, garantizar el derecho de los socios a impugnar los acuerdos sociales, pues si no existe un acuerdo de la Junta plasmado en el acta con un contenido definido, no est garantizado de modo efectivo el derecho de impugnacin, al no existir un acuerdo plasmado en el acta con un contenido definido sobre el que poder decidir si quieren impugnarlo, o no; y con arreglo a qu concretos fundamentos, y, por otro lado, permitir a los Tribunales la revisin de los acuerdos sociales impugnados, mediante el examen de los mismos, con un concreto contenido, por lo que se exige su plasmacin en el acta, en relacin con las pretensiones deducidas, en orden a resolver los pleitos que puedan plantearse, en particular, de impugnacin de acuerdos sociales, adems de la obligacin legal de respetar las competencias de la Junta General en la materia, la obligacin de incluirlo como punto en el Orden del da de la convocatoria, y de someterlo a su aprobacin, consignndolo en el acta, as como el resultado de la votacin, sin hurtar el correspondiente debate en la Junta previo a la adopcin del acuerdo, ni su adopcin por parte de quin es el rgano social con las competencias atribuidas por la ley al respecto. Tal motivo es suficiente, por s solo, para declarar nulo el acuerdo impugnado, sin perjuicio de lo cual cabe anadir que, tal como se alega asimismo, resulta desorbitada una cantidad superior a los propios beneficios resenados en la cuenta de prdidas y ganancias, concretamente, al folio 435 de las actuaciones, beneficio antes de impuestos, 509.278,44 #, impuesto de sociedades, 67.238,97 #, beneficio despus de

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impuestos, 442.039,47 #, reparto de dividendos del 40%, 176.815,79 # y R.I.C., 60%, 265.223,68 #, de lo que se deduce un desvo excesivo y abusivo de beneficios sociales para los intereses sociales y los de los minoritarios, en beneficio de los socios mayoritarios y administradores, enlazando de esta manera con la alegacin de no reflejar la imagen fiel o de alteracin de la situacin financiera de la sociedad y de los resultados de la empresa, en cuanto a la generacin de beneficios de modo particular (arts. 34 C.Com. y 172.2 LSA, en virtud de la remisin contenida en el art. 84 LSRL ), sin que proceda un mayor anlisis de dicho aspecto en el caso de autos, dado que la circunstancia de ser el acuerdo social impugnado contrario a la ley, con infraccin de los arts. 66-3 y 54 LSRL, adems del art. 17 de los Estatutos sociales, basta por s solo para estimar la demanda. QUINTO.- De lo argumentado resulta la estimacin del recurso, revocando la sentencia, y la estimacin de la demanda, con imposicin a la demandada de las costas de primera instancia (art. 394 LEC ), sin especial imposicin de las de esta alzada al haberse estimado el recurso (art. 398 ).

FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos contra Sentencia de 4 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria , revocamos dicha resolucin y estimando ntegramente la demanda interpuesta por D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos contra Telycan, S.L., declaramos nulo y sin valor ni efecto alguno, el acuerdo adoptado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 13 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2007, con imposicin a la demanda de las costas de primera instancia, sin especial imposicin de las costas de esta alzada. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.