A C R D O (Ac. 3 Turma) GMALB/as/scm/ps I RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS.

S. SMULA 331, IV, DO TST. A empresa tomadora de servios tem responsabilidade subsidiria pelas obrigaes trabalhistas no adimplidas pela empresa prestadora (Inteligncia da Smula n 331, item IV, do TST). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. 2. EQUIPARAO SALARIAL. Alm de a controvrsia demandar o reexame dos elementos instrutrios dos autos, a deciso, em tese, revela harmonia com o entendimento pacificado na Smula 6, VIII, TST. Recurso de revista no conhecido. II - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATRIAS COMUNS. 1. HORAS EXTRAS. Revelados os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado, em que, aplicada a compreenso da Smula 338 desta Corte, restou evidenciado o labor extraordinrio, impossvel ser o questionamento da validade de elementos instrutrios, para alm do quadro descrito pelo acrdo. Esta a inteligncia das Smulas 126 e 297 do TST. Recursos de revista no conhecidos. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPRESA DE TELEFONIA. De acordo com o entendimento consagrado na Orientao Jurisprudencial n 324/SBDI-1/TST, o adicional de periculosidade devido aos empregados que trabalham com equipamentos e instalaes eltricas similares, que ofeream risco equivalente ao trabalho desenvolvido no sistema eltrico de potncia, ainda que em unidade consumidora de energia eltrica. Por outro lado, a Orientao Jurisprudencial n 347/SBDI-1 esposa o entendimento no sentido de que o adicional de periculosidade devido "aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exerccio de suas funes, fiquem expostos a condies de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema eltrico de potncia". Aplicao do bice do 4 do art. 896 da CLT e da Smula 333 desta Corte. Recursos de revista no conhecidos. 3. PAGAMENTO INFORMAL. O Tribunal Regional delimitou que os valores pagos pela reclamada, de forma habitual e informal, no decorriam de norma coletiva que institua parcela de carter indenizatrio, razo pela qual no se cogita de ofensa aos arts. 7, XXVI, da Carta Magna e 457, 2, da CLT. Recursos de revista no conhecidos. 4. INDENIZAO. UTILIZAO DE VECULO PRPRIO. Ausentes as violaes legais e constitucionais indicadas e sendo necessrio o revolvimento de fatos e provas (Smula

126/TST), no merece processamento o apelo. Recursos de revista no conhecidos. 5. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DESCABIMENTO. Na Justia do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorrios advocatcios, previstos no art. 14 da Lei n 5.584/70, so cumulativos, sendo necessrio que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal ou, recebendo maior salrio, comprove situao econmica que no lhe permita demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. No delimitada a existncia de assistncia sindical no acrdo regional, desmerecido o benefcio. Recursos de revista conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-66/2007-303-04-00.6, em que so Recorrentes BRASIL TELECOM S.A. E PAMPA TELECOMUNICAES E ELETRICIDADE S.A. e Recorrido HLIO KOWALCZYK. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, pelo acrdo de fls. 587/613, complementado a fls. 657/659, deu parcial provimento aos recursos ordinrios das Rs. Inconformadas, a segunda e a primeira Reclamadas interpem recursos de revista, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT (fls. 618/644 e 661/675, respectivamente). Os apelos foram admitidos pelo despacho de fls. 682/683v. Contrarrazes do Reclamante a fls. 685/694. Os autos no foram encaminhados ao D. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83). o relatrio. V O T O I - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. Tempestivo o apelo (fls. 616 e 618), regular a representao (fls. 647/649), pagas as custas (fl. 546) e recolhidos os depsitos recursais (fls. 545 e 645), esto presentes os pressupostos genricos de admissibilidade. II - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Tempestivo o apelo (fls. 660 e 661), regular a representao (fl. 23), pagas as custas (fl. 502) e recolhidos os depsitos recursais (fls. 503 e 676), esto presentes os pressupostos genricos de admissibilidade. Tendo em vista a identidade de matrias, os apelos merecero anlise conjunta quanto quelas comuns. I - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS. SMULA 331, IV, DO TST. 1.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no aspecto, negou provimento ao recurso ordinrio da segunda Reclamada, sob os seguintes fundamentos (fls. 605/607): "01. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. TOMADORA DE SERVIOS. O MM. Juiz "a quo" reconheceu a responsabilidade solidria da segunda reclamada pelos crditos devidos ao autor, ao fundamento de que notrio que constitui atividadefim desta a manuteno das redes telefnicas, instalao e mudana de acesso de telecomunicaes. Destacou, ainda, que a solidariedade se concretiza na responsabilidade civil objetiva e, tambm por culpa in eligendo e in vigilando e na incidncia do suporte ftico do artigo 1.518 do Cdigo Civil de 1916 e artigo 942 do Cdigo Civil de 2002. A segunda reclamada no se resigna. Sustenta, em suma, que no h nos autos qualquer prova no sentido de que o reclamante lhe tenha prestado servios. Diz que o autor foi contratado, assalariado e despedido pela primeira reclamada, sua real empregadora. Destaca que celebraram contrato de empreitada que a caracterizaria como dona da obra e que nessa qualidade, segundo a jurisprudncia, no caberia sua responsabilizao solidria. Sucessivamente, pede que seja reconhecida apenas sua responsabilidade subsidiria, nos termos da Smula n 331 do TST. anlise. certo que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, PAMPA TELECOMUNICAES E ELETRICIDADE LTDA (vide contrato de trabalho das fl. 69), a qual firmou o contrato de prestao de servios com a segunda reclamada, BRASIL TELECOM S.A., (fls. 336 a 374), cujo objeto a execuo, pela contratada, dos servios de: "engenharia, elaborao de projetos, implantao, manuteno e operao das redes de acessos, rotas de cabos pticos, servio de comunicao de dados, servio ADSL e servio Vdeo Link da contratante, bem como o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessrios execuo de tais servios, tudo conforme abaixo especificado e ainda observando-se o disposto neste Contrato, nos anexos abaixo relacionados e na regulamentao em vigor" (clusula primeira, subitem 1.1, fl. 339).

Ademais, note-se que os subitens 1.2 e 1.3 da clusula citada trazem a expressa previso de fornecimento de "mo-de-obra" (idem). Ora, como referido pelo MM. Julgador de origem, tais atividades se inserem na atividade-fim da segunda reclamada que, como sabido, trata-se de empresa que explora o ramo de telecomunicaes. Ademais, atente-se que no item III, subitem 1 da defesa da primeira reclamada, fl. 52, esta admite que contratou o reclamante como "Instalador de rede" e que, em janeiro de 2003, este teria passado a exercer a funo de "Instalador II". Note-se, ainda, que o preposto da segunda reclamada quando de seu interrogatrio admitiu que: "que acredita que o reclamante, quando trabalhou na primeira reclamada, tenha prestado servios para a segunda" (grifou-se, fl. 439). Refuta-se, assim, a alegao recursal de que o reclamante no prestou servios para a recorrente. De outra parte, no se trata de adoo do entendimento previsto na orientao jurisprudencial n 191 da SDI do TST, uma vez que, in casu, a "obra" tem relao direta com o exerccio da atividade econmica da recorrente, razo pela qual no pode ser afastada sua responsabilidade. Assim, conforme decidido na origem, a responsabilidade solidria, eis que sequer se trata de terceirizao. Portanto, evidente o intuito de fraudar a legislao trabalhista, aplica-se o art. 9 da CLT. Nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentena pelos seus prprios fundamentos." Insurge-se a segunda Reclamada, sustentando que no existe razo para ser declarada responsvel solidria pelos crditos trabalhistas reconhecidos em favor do Reclamante, em razo do contrato de empreitada firmado. Pretende que seja afastada a condenao ou alterada a sua responsabilizao para a forma subsidiria, nos termos da Smula 331, IV, que considera contrariada. Reputa violados os arts. 515, 1, do CPC, 188, I, e 265, do Cdigo Civil, 455 e 818 da CLT, 5, II, da CF, 94, II, da Lei n 9.472/97 e contrariada ainda a OJ 191/TST. Consignou a Corte de origem que o Reclamante foi contratado pela primeira Reclamada (PAMPA) e que, ao contrrio do que alega a segunda R, para ela prestava servios. Salientou, ainda, que a prtica adotada ilegal, constituindo fraude, nos termos do art. 9, da CLT. O Regional evidencia que, na verdade, houve contrato de prestao de servios, e no de empreitada,

circunstncia que Smula 331/TST.

se

amolda ao disposto no item IV da

O fato de o Autor ter prestado servios em atividade-fim da empresa tomadora de servios no tem o condo de transformar a responsabilidade subsidiria em solidria. Assim, o Regional, ao afirmar a responsabilidade solidria, contraria a Smula 331, item IV, do TST: "o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.6.1003)". No caso em apreo, a ora Recorrente responsvel, de forma subsidiria, pela satisfao dos crditos trabalhistas reconhecidos na instncia de origem, j que beneficiria dos servios prestados pelo Reclamante. Conheo do recurso de revista por contrariedade Smula 331, IV/TST. 1.2 - MRITO. Caracterizada a contrariedade ao item IV da Smula 331 do TST, dou parcial provimento ao recurso de revista para limitar a responsabilidade da Reclamada subsidiariedade. 2 - EQUIPARAO SALARIAL. 2.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no aspecto, deu provimento ao recurso ordinrio do reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls. 607/609): "01. EQUIPARAO SALARIAL. O reclamante afirma que a reclamada atraiu para si o nus da prova ao negar a identidade de funes. Assevera que o depoimento da sua primeira testemunha comprova exercer tarefas idnticas ao paradigma. Observa que estavam registrados na mesma funo, diferindo apenas na classificao implantada pela demandada para poder pagar salrios diversificados. Alega ser implcito que os instaladores de linhas telefnicas realizam as mesmas funes, pois no existem linhas telefnicas diversificadas, de maneira que a exigncia de capacitao no pode ser diferente entre

eles. Cita jurisprudncias a corroborar sua tese. Afirma que comprovado o fato constitutivo do direito vindicado, qual seja, a identidade de funes entre o reclamante e o paradigma, independentemente da nomenclatura dos cargos, e no comprovado qualquer fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, deve se reformada a deciso de origem. anlise. Na petio inicial o reclamante alega que, embora registrado como Instalador II, exercia as atividades de Instalador III, razo pela qual requer equiparao salarial com o paradigma Alexandre Soares de Lima (item 2, fl. 04). A primeira reclamada afirma que o autor foi admitido em 17.7.2000 para exercer as funes de Instalador de Rede, tendo, a partir de janeiro de 2003, passando a Instalador II, permanecendo nesta atividade at a data de seu afastamento (fl. 53). Refere que o paradigma tambm foi contratado para exercer as funes de Instalador de Rede, em 01.8.2000, passando a Instalador III em janeiro de 2003. Aduz que o reclamante sequer descreve quais as atividades realizava e quais as diferenas em relao ao cargo ocupado pelo modelo. Destaca que, mesmo no perodo em que o autor e o paradigma possuam o mesmo cargo, exerceram atividades diversas, sendo que a partir de janeiro de 2003 o contedo ocupacional dos cargos ocupados diverso. Assinala que no possui pessoal organizado em quadro de carreira. Requer, no caso de condenao, a limitao desta ao perodo em que o reclamante efetivamente comprovar que exerceu as mesmas atividades do modelo. O MM. Juiz de origem, ao apreciar a questo, refere que o autor detinha a funo de instalador de rede II enquanto o modelo apontado, instalador de rede III, e que o primeiro no demonstrou a existncia de identidade de funes desenvolvidas. Destaca que a testemunha Eduardo da Silva no convincente ao alegar que o autor e modelo desempenhavam as mesmas funes, razo pela qual deixa de acolher a equiparao pretendida. Data venia, dissente-se do decidido na origem. O artigo 461 da CLT prev a isonomia salarial para os trabalhadores que exercem a mesma funo, com trabalho de igual valor, na mesma localidade, ao mesmo empregador, com diferenas de tempo no servio no superior a dois anos. Segundo o item VIII da Smula n 6 do E.TST: " do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial". A primeira reclamada, ao reconhecer que reclamante e modelo desempenhavam a mesma funo, instalador de rede, atraiu para si o nus da prova do fato impeditivo, encargo do qual, entretanto, no logrou se desincumbir. Com efeito, em que pese a demandada tenha alegado que o contedo ocupacional dos cargos ocupados era diverso limitou-se a trazer aos autos a tabela de cargos e salrios da fl. 227, no demonstrando documentalmente as diferenas que alega existir entre as tarefas dos nveis II e III.

De outra parte, a primeira testemunha indicada pelo autor, Eduardo da Silva, manifesta-se sobre as funes exercidas pelo reclamante e pelo paradigma, confirmando a tese da petio inicial, nos seguintes termos: "que o sr. Alexandre Soares de Lima era instalador e realizava as mesmas funes que o depoente e o reclamante; que as atividades eram idnticas" (fls. 439-440). Acrescenta-se, ainda, que a testemunha trabalhava no mesmo setor e nas mesmas funes do reclamante e do paradigma, situao que confere credibilidade ao depoimento. Ademais, demonstrado que autor e paradigma ocupavam o mesmo cargo, instalador de rede, presume-se a identidade de funes. Nessa senda, foroso reconhecer que a reclamada no se desincumbiu de seu encargo probatrio, no sentido de existir diferenas de tarefas entre os instaladores de acordo com os nveis II ou III. D-se, pois, provimento ao recurso do reclamante para deferir diferenas salariais decorrentes de equiparao com o paradigma Alexandre Soares de Lima, durante todo o perodo de vigncia do contrato de trabalho, respeitada a prescrio pronunciada na origem, com reflexos, ante os limites do pedido, em aviso prvio, frias, gratificaes natalinas, horas extras, adicional de periculosidade, FGTS e multa de 40%. Indefere-se o pedido de reflexos em diferenas de salrio mensal, pois esta parcela, a exemplo da ora deferida integra a remunerao do reclamante, que serve de base de clculo para as demais rubricas de natureza salarial variveis. Dever, ainda, a reclamada efetuar a retificao na CTPS do autor quanto ao salrio, conforme pedido no item 1, fl. 09. " Irresignada, pretende a Recorrente a reforma do julgado, apontando ofensa ao art. 461 da CLT. Colaciona arestos. Diante da assertiva do Regional no sentido de estarem presentes os requisitos a que alude o art. 461 da CLT, o acolhimento da tese patronal dependeria do revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta esfera recursal, a teor do disposto na Smula 126 desta Corte. Assim, revelados os requisitos legais para o deferimento da equiparao, no h que se falar em desrespeito ao preceito consolidado. Em relao ao nus da prova, o r. acrdo encontra-se em consonncia com o item VIII da Smula 6/TST, o qual prev que incumbe ao empregador comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial.

A compreenso do art. 896, 4, da CLT torna ociosa a colao de arestos de divergncia. No conheo. II - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATRIAS COMUNS. 1 - HORAS EXTRAS. 1.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no aspecto, deu parcial provimento aos recursos ordinrios das Rs, sob os seguintes fundamentos (fls. 600/604): "03. DIFERENAS DE HORAS EXTRAS. No se conformam as reclamadas com a condenao de pagamento de horas extras excedentes a oitava diria e quarenta e quatro semanais, com reflexos e o adicional de extraordinrias legal, observada a jornada arbitrada na sentena. A primeira demandada afirma que absurda a jornada relatada na prova oral, no sendo crvel que durante 06 (seis) anos ininterruptos o reclamante teria laborado na jornada reportada, todos os dias da semana, sem folga compensatria, inclusive em feriados, tendo apenas 30 (trinta) minutos de repouso. Argumenta que na comarca de Novo Hamburgo h a reincidncia de casos de testemunhas que vm a Juzo reportar jornadas que no condizem com a realidade ftico-Iaboral havida. Transcreve excertos de atas de audincia de diversos outros feitos, que traz aos autos s fls. 506 a 514. Destaca que o atendimento aos clientes da segunda reclamada comumente realizado em horrio comercial. Acrescenta que o trabalho aps s 18hs neste tipo de atividade tcnica espordico e pontual, pois para os assinantes residenciais e comerciais a segunda reclamada, Brasil Telecom, concede prazo, que varia at 48 horas, para concluso dos servios, no havendo cabimento que todos os dias, at s 20h seja necessrio manter empregados nas ruas. Requer a reforma da deciso para que seja julgado improcedente o pedido de horas extras, ou, sucessivamente, a reduo da jornada arbitrada na deciso de primeiro grau, conforme acima preconizado. Por fim, insurge-se contra a condenao de pagamento de bnus alimentao por dia de trabalho que ultrapassar a trs horas dirias, durante o perodo contratual. A segunda reclamada reitera que o autor realizava servios externos, enquadrando-se na exceo do inciso I do artigo 62 da CLT, o que impossibilitava o controle da jornada. Assinala que em nenhum momento se verifica a existncia de um controle efetivo da jornada de trabalho do autor e que a condio de trabalho externo constava do contrato de trabalho. Alega que no havia controle ou fiscalizao da jornada pela recla-mada e que a ausncia de anotao na CTPS constitui mera infrao administrativa. Cita jurisprudncias a corroborar sua tese. Acrescenta que em razo da impossibilidade de controle de horrio, indevido o pagamento de domingos supostamente trabalhados. Por cautela, caso mantida a condenao, re-quer seja afastada a condenao de horas extras "ao menos no perodo arbitrado na sentena entre os 15 minutos fixados em duas

vezes por semana e o mnimo legal de uma hora" (sic, fl. 527). Isso porque o 4 do artigo 71 da CLT determina o pagamento a-penas do adicional de 50%, bem como porque indevidos os reflexos, face o carter indenizatrio da condenao, jurisprudncia colacionada. Requer que seja determinada a observncia de tais critrios caso mantida a condenao ao pagamento de horas extras (entre o 15 minuto e o m-nimo legal de uma hora) com base na jornada fixada na sentena. anlise. O MM. Julgador "a quo", entendendo que no incide a hiptese do inciso I do art. 62 da CLT e, frente a ausncia de cartes-ponto, arbitra a jornada de trabalho com supedneo no princpio da razoabilidade, com base no horrio apontado na inicial e na prova testemunhal, como sendo das "7h15min s 12h30min e das 13h s 20h de segundas s sextas-feiras", fl. 453. Reconhece, tambm, que o intervalo destinado ao repouso e alimentao era de apenas 30 minutos, j estando computados como intervalo intrajornada no horrio reconhecido de segundas s sextas-feiras. Fixa, em relao aos sbados, domingos e feriados, que o reclamante laborava 8 horas dirias, tendo como folga um domingo por ms. Destaca que, diante da jornada fixada, no h cogitar em jornada compensatria. Finalmente, defere o pagamento das horas extras excedentes a oitava diria e quarenta e quatro semanais, com reflexos, observada a jornada arbitrada e o adicional de extraordinrias legal, autorizando a deduo dos valores pagos sob a mesma rubrica. Inicialmente, relega-se a insurgncia da primeira reclamada contra a condenao de pagamento de bnus alimentao ao item 04, abaixo. Isso posto, como bem observado na origem, verifica-se que a 1 demandada satisfez horas extras ao reclamante, ora com o adicional de 50%, ora com 100% (v.g., os demonstrativos de pagamento das fls. 141, 144, 145, 150, 182, 204 e 205), de modo que a tese de impossibilidade do controle de jornada resta, de pronto, superada. Ainda que assim no fosse, a prpria 1 reclamada admite em defesa, fl. 56, que satisfez horas extras ao autor, no tendo alegado em momento algum no item 5 de sua contestao, fls. 55 a 57, que o reclamante realizasse servio externo e que se encontrasse ao abrigo da exceo prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, como sustentado pela segunda r. Da mesma forma, ao contrrio do alegado pela segunda reclamada, no se verifica no contrato de trabalho da fl. 69 disposio no sentido que o obreiro desenvolvia trabalho externo. Pelo contrrio: a clusula 3 dispe que o empregado desenvolver suas atividades em regime de compensao de horrio, com total supresso do trabalho aos sbados, enquanto a clusula 4 prev a possibilidade da empregadora o uso do direito de tempo perdido, nos moldes do pargrafo 3 do artigo 61 da CLT. Assim, ainda que o recorrido, efetivamente realizasse servio externo, no h como enquadr-lo na exceo prevista pelo artigo 62 da CLT, no s porque em contato constante com a base, bem como pela cincia permanente da reclamada das tarefas e dos locais em que executadas.

Em outro aspecto, ante os reiterados julgados e, como referido na sentena, fl. 452, consabido que a 1 r possui mais de 10 empregados. Por conseguinte e, uma vez que a demandada no trouxe aos autos os controles de horrios do empregado, opera-se a inverso do nus da prova, a teor do preconizado no item I, da Smula n 338 do TST, gerando presuno de veracidade da jornada declinada que, contudo, no absoluta, podendo ser elidida por prova em contrrio. Isso posto, note-se que na petio inicial o reclamante afirma que trabalhava das 7h15min at em torno das 21h30min, sem intervalo (item 7, fl. 05) e sem dia de repouso, de segunda a segunda (item 9, idem). Destaca que realizava horas extras diariamente e aos sbados, domingos e feriados trabalhava, em mdia, 08 a 10 horas dirias (item 8, fl. 05). Quando de seu interrogatrio, contudo, o reclamante limita a jornada apontada na inicial, afirmando que "trabalhava das 07h15min s 20h00min", que goza de intervalo de "30 minutos para almoo", bem como um dia de repouso por ms ("que trabalhava de domingo a domingo, com uma folga por ms, em domingo", fl. 439). Os prepostos das reclamadas, bem como a segunda testemunha convidada pelo obreiro nada esclarecem quanto jornada deste. Somente a primeira testemunha indicada pelo autor, Eduardo da Silva, manifesta-se sobre a durao do trabalho, confirmando o depoimento do reclamante, nos seguintes termos: "que o depoente trabalhava das 07h15min s 20h00min, em mdia", que "em mdia o intervalo intrajornada era de 30 minutos" e que "o depoente trabalhava de domingo a domingo, com folga em um domingo por ms; que o mesmo ocorria com o reclamante" (fls. 439 e 440). Nessa senda e, diante dos limites impostos pela prova oral, foroso reconhecer que escorreita a deciso do MM. Julgador "a quo" ao arbitrar a jornada de segundas s sextas-feiras. Contudo, como bem salienta a primeira recorrente, no crvel, nem razovel, que, por mais de seis anos (uma vez que resta incontroverso que o contrato de trabalhou vigeu de 17.7.200 a 30.8.2006) o reclamante gozasse folga em apenas um domingo por ms. Destarte, com fundamento no princpio da razoabilidade, d-se provimento parcial aos recursos das reclamadas para, alterando o julgado de primeiro grau, fixar que o reclamante gozava de folga (repousos remunerados) em dois domingos por ms. Finalmente, imperioso destacar que no se vislumbra, no caso, que tenham sido fixados 15 minutos em duas vezes por semana, como referido pela segunda reclamada, fl. 527. De qualquer sorte, em relao aos repousos, observe-se que, como o intervalo de 30 minutos consta dos horrios fixados na sentena e que a condenao verteu-se no sentido de deferir o pagamento de horas extras excedentes da oitava hora diria e quadragsima quarta hora semanal, somente o perodo no frudo para repouso e alimentao ser contraprestado. Quanto aos reflexos dos intervalos no usufrudos, no procede o apelo que alega no serem devidos posto indenizatrios. Ao contrrio, possuem natureza salarial uma vez que o pargrafo 4 do artigo 71 da CLT, no prev mera penalidade ao empregador.

Assim, diante do analisado, impe-se o provimento parcial aos recursos das rs, no tpico, para alterar parcialmente a jornada a arbitrada em primeiro grau fixando que o reclamante gozava de folga (repousos remunerados) em dois domingos por ms." A primeira Reclamada, nas razes do seu recurso de revista, sustenta que o Reclamante sempre exerceu atividade externa, o que impede o controle ou fiscalizao de sua jornada de trabalho. Alega, ainda, que o Recorrido no demonstrou a existncia de controle de horrios, razo pela qual entende indevidas as horas extraordinrias deferidas. A segunda Reclamada sustenta que cabia ao Autor o nus da prova quanto ao labor extraordinrio. Indicam violao dos arts. 5, II, da Carta Magna, 62, I, e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Colacionam arestos. Segundo revela o acrdo, a primeira R deixou, injustificadamente, de apresentar os controles de jornada. Atraiu, assim, o encargo de comprovar a inexistncia de labor em sobrejornada nos perodos alegados na inicial, nus do qual no se desincumbiu, realidade que no se pode contrariar, ante as restries da Smula 126/TST. A deciso regional, nos moldes em que proferida, est em harmonia com o item I da Smula 338 desta Corte, que dispe: " nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio." Registre-se que foi considerada, tambm, a prova testemunhal produzida, a favor do Recorrido. Observo que os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado no permitem vislumbrar incorreta inverso ou m aplicao das regras de distribuio do nus da prova, no se fazendo potencial a ofensa indicada aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Ocioso, luz do art. 896, 4, da CLT, o julgado ofertado a cotejo, sem prejuzo da constatao de que inservvel ao confronto de teses, nos termos do art. 896, "a", da CLT, uma vez que proveniente de Turma desta Corte. Por outra face, o Regional, com base nos elementos instrutrios dos autos, afastou o enquadramento do Reclamante na exceo prevista no art. 62, I, da CLT. Assim, eventual reforma do acrdo exigiria o reexame de

fatos e provas. O procedimento, no entanto, vedado, nesta esfera extraordinria, a teor da Smula 126/TST. Diante do contexto ftico do acrdo regional, no se vislumbra, ainda, ofensa aos arts. 62, I, da CLT, e 5, II, da Carta Magna, que no admite leso reflexa (Smula 636/STF). No conheo. 2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 2.1 - CONHECIMENTO. O Regional deu provimento aos recursos ordinrios das Reclamadas, para excluir da condenao o pagamento do adicional de insalubridade, mantendo o adicional de periculosidade, sob os seguintes fundamentos (fls. 593/600): "02. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. No se conformam as reclamadas com a condenao de pagamento dos adicionais de insalubridade em grau mdio e de periculosidade e reflexos, relegando fase de liquidao a escolha do autor pelo adicional que entender mais vantajoso. A primeira demandada afirma que, ao contrrio do decidido em primeiro grau, as atividades desenvolvidas pelo autor no podem ser consideradas periculosas e insalubres em grau mdio. Assinala que nenhuma prova testemunhal foi produzida no sentido de confirmar a verso do reclamante apresentada durante a inspeo pericial. No tocante ao adicional de insalubridade, alega que as atividades desenvolvidas pelo autor no se equiparam s de telegrafia e radiotelegrafia, manipulao de aparelhos tipo Morse e recepo de sinais em fone, uma vez que este no realizava ligaes telefnicas com fones de ouvido. Acrescenta inexistir respaldo legal para caracterizar as atividades desempenhadas pelo reclamante como insalubres em grau mdio, na forma sugerida pela deciso de primeiro grau. Ressalta que sequer h previso legal que enquadre a atividade de "teleoperador" ou "operador de telemarketing" como insalubre. Assevera que no se pode equiparar as funes do obreiro quelas exercidas por "telefonistas". Refere que o uso do aparelho denominado badisco nas atividades desempenhadas pelo autor, no lhe garante o reconhecimento do direito ao adicional insalubre, conforme jurisprudncias que cita. Defende que o direito ao adicional somente conferido aos trabalhadores que exeram atividades includas como insalubres na relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho, no se admitindo interpretao analgica, conforme preconiza a Smula n 460 do STF. Entende que a r. sentena afronta o disposto nos artigos 190 da CLT e 5, II da Constituio da Repblica. Requer sua absolvio, com a reverso dos honorrios periciais ao recorrido. Caso no seja absolvida, pede, por cautela, sejam reduzidos os honorrios periciais deferidos, que entende supervalorizados, tendo em vista a complexidade da matria em debate, bem como em cotejo com os valores normalmente praticados nesta Justia Especializada. Relativamente ao adicional de periculosidade, destaca que no h prova contundente

nos autos de que o autor executasse qualquer atividade junto ao agente eletricidade. Sustenta que a divergncia de informaes prestadas pelo autor e pelo representante da reclamada durante a inspeo pericial, acarreta a inafastvel necessidade do obreiro de comprovar, via prova testemunhal, suas assertivas. Afirma que o depoimento da testemunha "Sr. Ademir Bernardo" (sic, fl. 493) revela que o depoente no presenciou o autor subindo em postes. Outrossim, defende que inconstitucional a norma inserta no Decreto 93.412/86, que alterou a redao do artigo 2 da Lei Federal 7.369/85, incluindo a frase "independente do cargo, categoria ou ramo da empresa". Alega que o Poder Executivo extravasou os limites de seu Poder Regulamentar, violando o principio da reserva legal, uma vez que somente a Lei em sentido estrito, pode criar obrigaes para os cidados. Invoca o artigo 5, II da Constituio Federal. De qualquer sorte, sustenta que a prpria deciso de mrito foi prolatada em violao aos artigos 1 da Lei 7.369/85 e 2 do Decreto 93.412/86. Isso porque o primeiro dispositivo legal expressamente prev que faro jus ao adicional de periculosidade apenas os trabalhadores do setor de energia, quanto a recorrente trata-se de empresa do setor de telecomunicaes. Quanto ao segundo preceito legal, noticia que este taxativo ao referir que somente haver direito percepo do adicional de periculosidade quando houver exerccio das atividades constantes do Quadro anexo, hiptese na qual no se insere a do autor, porquanto no mantinha contato com sistema eltrico de potncia, conforme o laudo pericial. Giza ser necessrio o trabalho com sistema eltrico de potncia, sendo que o cabo telefnico, inequivocamente, no faz parte do mesmo. A segunda reclamada, por sua vez, argi a inconstitucionalidade do artigo 2 do Decreto 93.412/86, requerendo declarao nesse sentido. De qualquer forma, sustenta que o reclamante no preencheu os requisitos do Decreto 93.412/86, regulamentador da Lei n 7.369/85, que confere o adicional de periculosidade apenas aos trabalhadores do setor de energia eltrica, ou seja, eletricitrios, exclusivamente. Acrescenta, ademais, que o Decreto em questo somente abrange atividades desenvolvidas nas instalaes de um sistema eltrico de potncia, sobre o que discorre. Salienta, contudo, que as fontes de alimentao das linhas de comunicao no integram o citado sistema e que o labor prximo rede eltrica no autoriza a concluso de que o trabalho do obreiro era perigoso. Invoca a orientao Jurisprudencial 324 da SDI I do TST. Quanto ao adicional de insalubridade, registra que impugnou as atividades informadas no laudo, incumbindo ao autor comprovar a realizao de tais tarefas, nus exclusiva-mente seu. Sustenta que, ainda que se considerasse que as atividades descritas pelo perito fossem realmente realizadas pelo autor, inexistiu condies capazes de gerar agente insalubre, mormente por radiaes ionizantes. Discorre, em longo arrazoado sobre os campos eletromagnticos. Destaca que no Brasil ainda no foram definidos os limites para exposio s ondas eletromagnticas, havendo a necessidade de utilizao de normas internacionais, o que no foi feito pelo expert, que tambm no teria realizado qualquer medio no local da inspeo. Requer a reforma do julgado para que sejam excludos da condenao os adicionais, reflexos e honorrios periciais. anlise. No caso, de acordo com os dados consignados no laudo pericial (fls. 382 a 390), complementado s fls. 428 a 431, o reclamante exercia a funo de INSTALADOR II e suas atividades consistiam basicamente em: fazer instalaes, reparos e manuteno em linhas telefnicas, sendo cerca de 80% manuteno; colocar suportes, isoladores, anel guia, fixador, caixa (TPF) em postes; instalao de linhas para assinantes (desde

armrio, caixa area, TPF, at assinante); instalar carrier/remover carrier; linhas areas e usar badisco. Destaca o expert, ainda, que o obreiro referiu proximidade com rede eltrica e afirmou ter levado choque eltrico e ter cado de poste que quebrou, enquanto o representante da reclamada informou que o obreiro nunca levou choque eltrico. Aponta que o reclamante faz jus ao adicional de insalubridade em grau mdio, em funo da recepo de sinais em fones, de acordo com o estabele-cido no anexo n 13 da NR-15 da Portaria 3214/78, item OPERAOES DIVER-SAS - telegrafia e radiotelegrafia, manipulao em aparelhos do tipo Morse e recepo de sinais em fones, sendo a avaliao da insalubridade, neste caso e segundo a legis-lao vigente, feita em carter qualitativo. Em outro aspecto, refere que o reclamante, ao executar suas atividades de construo e reparao (manuteno) de linhas telefnicas, permanecia habitualmente em rea de risco, e em situao de exposio contnua redes de alta e baixa tenso, fazendo jus, portanto, ao adicional de periculosidade de acordo com o estabelecido no Decreto 93.412/86. Destaca que as reas de risco previstas naquele diploma legal, especialmente no QUADRO DE ATIVIDADES/REAS DE RISCO, so aquelas determinadas no item 1, onde consta que nas atividades de construo e manuteno de redes eltricas (incluindo inspeo, levantamento, testes de verificao em ondas portadoras = carrier) so consideradas reas de riscos reas de risco estruturas/ condutores, equipamentos de rede de trao, incluindo escadas, plataforma e cestos areos usados para execuo dos trabalhos. Nota que o artigo 2 do Decreto n 93.412 determina que exclusivamente suscetvel de gerar direito percepo da remunerao adicional de que trata o artigo 1 da Lei n 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exerccio das atividades constantes do Quadro anexo, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. Conclui que as atividades do reclamante eram: insalubres em grau mdio, no perodo em que fez o uso de fones/badisco, de acordo com o estabelecido no anexo n 13 (OPERA-OES DIVERSAS = recepo de sinais em fones) da NR-15 da Portaria 3214/78, bem como periculosas de acordo com o estabelecido no Decreto 93.412 de 14 de outubro de 1986. Isso posto, cumpre referir que, diversamente do que alega a primeira reclamada, no foi tomado o depoimento de nenhuma testemunha com o nome de "Ademir Bernardo" (sic, fl. 493). Referido nome sequer se confunde com os dos prepostos presentes na audincia (ata das fls. 21, 439 e 440). Da mesma forma, no se verifica que a segunda demandada tenha formulado em seu recurso preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional, como referido no item 4.1, fl. 528, nem que a insalubridade apontada pelo expert decorra da exposio radiaes ionizantes (539). Em outro aspecto, verifica-se da impugnao das fls. 401 a 407 que a primeira demanda no impugnou o laudo quanto s tarefas realizadas pelo reclamante. J a segunda demandada, embora formule esta impugnao no item 2 da fl. 412, admite que no era a empregadora do autor. De qualquer sorte, verifica-se que a nica discrepncia referida pelo expert quanto s atividades informadas pelo reclamante e pelo representante da reclamada dizem respeito ao suposto choque eltrico que o primeiro teria ou no levado, sendo irrelevante para o deslinde do caso ora sob exame. Por conseguinte, desnecessrio que o reclamante produzisse prova oral das tarefas por ele exercidas e apontadas no laudo.

Quanto ao adicional de insalubridade, matria idntica j foi enfrentada por esta Turma no acrdo preferido nos autos do processo RO 01001-2003-301-04-00-1, de lavra da Exma. Juza Ione Salin Gonalves, publicado em 07.04.2006, onde, inclusive, figuram como partes as presentes rs. Todavia, o entendimento prevalente na Turma, vencida a Juza Relatora, o de que a utilizao de fones de ouvido poderia ser enquadrada no anexo 13, da NR15, da Portaria 3.214/78. Entende a maioria da Turma, em sua atual composio, que a utilizao peridica dos fones de ouvido induz estresse auditivo, porquanto o rudo transmitido diariamente ao conduto, sem a prvia recepo pelo pavilho auricular, enquadrando-se na hiptese prevista pelo perito. Ocorre, entretanto, que no essa a hiptese dos autos. In casu, o reclamante no utilizava continuamente fones de ouvido, mas sim o aparelho chamado "badisco", com o qual fazia testes nas linhas, recebendo sinais telefnicos. Nessa esteira, seguramente, a comunicao necessria para os testes e reparos das linhas no se equipara aos "sinais" previstos na Portaria. Portanto, considera-se que as atividades exercidas pelo reclamante no se enquadram no anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, impondo-se a absolvio das reclamadas, no aspecto. Mesma sorte no possuem as reclamadas quanto ao adicional de periculosidade. A matria posta quanto ao adicional de periculosidade tambm j foi analisada por esta Turma, inclusive em acrdo de lavra do Exmo. Juiz Pedro Luiz Serafini, nos autos do processo n 00868-2006-732-04-00-3 RO, em que figuravam, como partes as ora recorrentes. De acordo com o artigo 1 da Lei n 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/86, devido adicional de 30% sobre o salrio devido ao: "empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade". Cumprindo a determinao legal, o Decreto estabelece no seu artigo 2, que o adicional seja pago em face do exerccio de atividades que, estando previstas no quadro anexo, impliquem na presena habitual e permanente do trabalhador em rea considerada de risco: "independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa". Portanto, resta claro que, contrariamente tese defendida pelas reclamadas, o adicional em questo no exclusivo daqueles trabalhadores que laboram em empresas geradoras e distribuidoras de energia eltrica. Em assim prevendo, o referido decreto no contraria nem extrapola os limites da lei, apenas esclarece que o ramo da empresa no determinante para caracterizao ou no de periculosidade, respeitados os critrios por ele estabelecidos, no havendo inconstitucionalidade in casu. Adotam-se, como razo de decidir, os fundamentos do acrdo da lavra do Exmo. Juiz Ricardo Luiz Tavares Gehling, in verbis: "No vislumbro o vcio da inconstitucionalidade material do art. 2 do Decreto n 93.412/86. Cumpre atentar que a

questo da incompatibilidade entre o Decreto n 93.412/86 e a Lei n 7.369/85 no se insere no mbito da constitucionalidade ou no do decreto, considerando que este subordinado lei em funo da qual fora editado, consoante o estatudo no art. 84, inciso IV, da CF/88. De qualquer forma, no se infere incompatibilidade entre o art. 2 do Decreto n 93.412/86 e a Lei n 7.369/85. Frise-se ser majoritria a jurisprudncia quanto ao fato de o art. 1 da Lei n 7.369/85 no restringir o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados de empresas de eletricidade. O legislador, ao instituir o benefcio, no objetivou abranger todas as situaes em que possa ocorrer trabalho em sistema eltrico em geral, mas certamente incluiu todos os trabalhadores em situao de risco no sistema eltrico de potncia, seja por eletricitrios ou por outros profissionais. Destarte, insubsistente a argio incidental de inconstitucionalidade da parte final do 'caput' do art. 2 do Decreto n 93.412/86" (Acrdo n 00826-2003-561-04-00-9, 4 Turma, publicado em 31.3.05). Impe-se, portanto, a concluso de que, em tais condies, as funes do autor, como instalador de rede, eram realizadas com exposio a risco em face da proximidade com a rede eltrica, de conduo de sistema eltrico de potncia. Faz jus, portanto, na forma como bem decidiu o MM. Juiz de origem, ao adicional de periculosidade, o que no afastado pela Orientao Jurisprudencial n 324 da SDI-1 do TST. Alis, prevalece o entendimento vertido na Orientao Jurisprudencial n 347 da SDI1 do E. TST, que especifico para o caso presente, conforme se observa da sua redao: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELTRICO DE POTNCIA. LEI N 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO N 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. (DJ 25.04.2007). devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exerccio de suas funes, fiquem expostos a condies de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema eltrico de potncia". Oportuno referir que o laudo conclusivo ao considerar a atividade do autor como habitual e permanente (vide item 5.4, fl. 385 e a resposta dada ao quesito 9, fl. 100). Na espcie, a exposio ao risco era inerente atividade principal, no se cogitando de eventualidade. Por fim, sucumbentes no objeto da percia, correta a condenao das reclamadas ao pagamento dos honorrios periciais (art. 790-B da CLT), arbitrados em R$ 1.200,00 (fl. 468), valor adequado extenso e complexidade do trabalho apresentado pelo expert. Tem-se, ainda, por prequestionados os dispositivos infra e constitucionais invocados pelas reclamadas, na forma da Smula 297 do TST. Dessa forma, merece reforma parcial a sentena no sentido de absolver as reclamadas da condenao ao pagamento do adicional de insalubridade, e reflexos. "

As Reclamadas, nas razes recursais, alegam que o pagamento do adicional somente devido queles trabalhadores que executem atividades relacionadas ao sistema eltrico de potncia, ou seja, que desempenhem o trabalho no conjunto das instalaes e equipamentos destinados gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica. Entendem, assim, que as atividades do Reclamante, de manuteno das redes telefnicas, no se enquadram em tal situao. Suscitam a inconstitucionalidade da parte final do art. 2 do Decreto n 93.412/86. Apontam ofensa aos arts. 5, II, da Carta Magna, 1 da Lei n 7.369/85 e 2 do Decreto n 93.412/86 e contrariedade OJ n 324 da SBDI-1/TST. Colacionam arestos. Pontue-se, de incio, que a indicao de violao a Decreto Regulamentar no impulsiona o recurso de revista, a teor do art. 896, "c", da CLT. Por outro lado, quanto inconstitucionalidade, noto que a alegao de incompatibilidade entre o Decreto n 93.412/86 e a redao do art. 2 da Lei n 7.369/85 no se insere no mbito da constitucionalidade ou no daquele regulamento. Ademais, a Lei n 7.369/85, genericamente, estende seu alcance ao "empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade", no restringindo sua regncia, no entanto, a empresas de tal objetivo institucional do art. 2 do Decreto n 93.412/86. No que tange ao enquadramento das atividades do Reclamante no quadro de atividades do Ministrio do Trabalho e Emprego ou no quadro anexo ao Decreto n 93.412/86 e, ainda, ausncia de contato com agente perigoso, a reforma da deciso regional demandaria o reexame de fatos e provas, intento vedado pela Smula 126 do TST. No bastasse, o art. 193 da CLT, recepcionado pela Constituio Federal (art. 7, XXIII), garante ao trabalhador adicional para as atividades perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. Nesse sentido o TST editou a Jurisprudencial n 324 da SBDI-1, assim posta: Orientao

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELTRICO DE POTNCIA. DECRETO N 93.412/86, ART. 2, 1. assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema eltrico de potncia em condies de

risco, ou que o faam com equipamentos e instalaes eltricas similares, que ofeream risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia eltrica." Acrescente-se, ainda, o teor da Orientao Jurisprudencial n 347/SBDI-1, com o seguinte entendimento: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELTRICO DE POTNCIA. LEI N 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO N 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exerccio de suas funes, fiquem expostos a condies de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema eltrico de potncia." Assim, estando a deciso regional em harmonia com a iterativa, notria e atual jurisprudncia desta Corte, representada pelas OJs 324 e 347 da SBDI-1, no h que se cogitar de divergncia jurisprudencial com os paradigmas colacionados (art. 896, 4, da CLT e Smula 333/TST). Pela mesma razo, restam constitucional e legal evocados. No conheo. 3 - PAGAMENTO INFORMAL. 3.1 - CONHECIMENTO. A Corte Regional manteve a sentena na qual as Rs foram condenadas ao pagamento de diferenas salariais, decorrentes de integrao de valores pagos de forma informal ao Autor, aos seguintes fundamentos (fls. 590/593): "01. DIFERENAS SALARIAIS. PAGAMENTOS SEM REGISTRO ("POR FORA"). INTEGRAES. No se conformam as reclamadas com a condenao dos reflexos da importncia de R$ 265,00 "paga por fora" mensalmente, em aviso prvio, frias com 1/3, gratificaes natalinas, horas extras, adicional de periculosidade/insalubridade, repousos semanais remunerados e feriados e sobre o FGTS e indenizao compensatria de 40%. A primeira demandada assevera que no h prova contundente de que o autor tenha recebido valores apartados do seu recibo de salrio durante todo o contrato de trabalho. Destaca que a partir de 2003 reconhecido o pagamento de quantia a ttulo de ajuda de custo. Sustenta que as testemunhas convidadas pelo reclamante no esclarecem a situao. Isso porque, considerando a prescrio qinqenal declarada, e que a ilesos os preceitos

testemunha Eduardo laborou em dois perodos na empresa, as informaes prestadas por esta limitam-se ao segundo contrato, no podendo falar-se em reconhecimento de salrio "extra-folha" em perodo anterior a 2003. Destaca que a testemunha Jairo no informa que tenha visto o autor recebendo valores antes de 2003, sendo que sequer informa o perodo de seu contrato de trabalho, apenas referindo que "acredita que o reclamante recebia". Entende que o autor no se desonerou do encargo probatrio. Em outro aspecto, insiste em que os valores pagos sem registro em folha no tm natureza salarial, mas indenizatria. Invoca as normas coletivas que instituem a chamada "cesta de benefcios", que composta pela "ajuda de custo", parcela que no integra o salrio. Afirma que a condenao afronta o artigo 7, XXVI, da Constituio Federal, por ignorar as disposies normativas. Pede a reforma da sentena para que seja excludo da condenao o perodo anterior a 2003 (vigncia da norma coletiva) ou, sucessivamente, para que seja reconhecido o ntido carter indenizatrio da parcela "ajuda de custo" (fls. 482-5). J a segunda reclamada reitera que o obreiro no recebia salrio "por fora". Aduz que a remunerao contratada est especificada no contrato de trabalho, bem como anotada na carteira de trabalho, sendo que em tais documentos se verifica, apenas, a anotao de salrio fixo. Defende que inexiste prova de pagamento de salrio "por fora", nus do qual o autor no se desincumbiu, "tendo em vista o carter suspeito da testemunha ouvida" (fl. 524). Salienta, ademais, que os valores supostamente pagos "por fora" fazem parte de uma parcela indenizatria denominada "ajuda de custo", entabulada em acordo coletivo entre a empresa e o sindicato da categoria. Entende que, ante a natureza da rubrica, indevida a integralizao dos valores ao salrio do autor. Requer a reforma do julgado e a improcedncia da ao. Acrescenta que, uma vez que no caracterizados como salrio referidos valores, no h falar-se em retificaes na CTPS do reclamante. anlise. Na petio inicial o reclamante alega que recebeu como ltimo salrio a importncia de R$493,00 mensais, mas que recebia uma quantia "por fora", no valor de R$265,00 (item 3, fl. 04). Alega que inicialmente esta quantia era simplesmente paga "por fora" a todos os empregados, mas que, depois de maro de 2003, a empresa passou a denominla de "ajuda custo", por fora de acordo coletivo firmado com o sindicato representante da categoria profissional. Sustenta, contudo, que a rubrica no se prestava a ressarcir qualquer gasto do empregado, porquanto constitua, na verdade, simples salrio extrafolha. Em defesa, fls. 53 e 54, a primeira reclamada afirma que foi instituda no Acordo Coletivo de Trabalho do perodo 2003 a 2005 a "Cesta de Benefcios", parcela sem natureza salarial, que foi revisada e renovada no Acordo Coletivo de 2005/2006. Alega que, segundo esta norma coletiva, a "cesta de benefcios" era paga sob as rubricas "ajuda de custo" e "plano de previdncia privada". Entende restar clara a natureza indenizatria da parcela. Cita decises a corroborar sua tese. Por fim, invoca o disposto no art. 7, inciso XXXVI, da Constituio Federal. Como observado na origem, a prova oral confirma o recebimento de pagamentos "por fora", como salrio extrafolha.

A primeira testemunha indicada pelo autor, Eduardo da Silva, afirma: "recebia valor extrafolha; que trabalhou de 1997 a 2001 para a reclamada e de 2003 a 2006; que sempre recebeu pagamento extrafolha; que recebia em mdia R$ 424, R$ 425,00 de salrio extrafolha; que no sabe quanto que o reclamante recebia" (grifou-se, fl. 439). A segunda testemunha convidada pelo reclamante, Jairo Elfaid Muller, diz que: "recebia R$ 424,00, extrafolha; que acredita que o reclamante recebia valor extrafolha, mas menor; que acredita que o reclamante recebia em torno de R$ 200,00" (fl. 440). De outra parte, o prprio preposto da primeira reclamada confirma o pagamento extrafolha, ao asseverar: "que o pagamento da cesta de benefcio era realizado extrafolha, conforme norma coletiva; que existia um contracheque separado para o valor do pagamento da cesta de benefcios" (grifou-se, fl. 439). Ora, de acordo com a defesa, a "cesta de benefcios" foi criada em 2003. Ocorre que os valores no registrados eram pagos, pelo menos, desde 1997 (a primeira testemunha trabalhou na reclamada de 1997 a 2001 e de 2003 a 2006). Sinale-se que a prescrio declarada na origem no tem o condo de limitar temporalmente as informaes prestadas pela testemunha, como pretende a primeira r. No h, portanto, como excluir-se da condenao o perodo anterior a 2003, como pretende a primeira reclamada. Conclui-se, portanto, que a quantia em questo no se refere chamada "cesta de benefcios". De outra parte, no poderia a norma coletiva atribuir natureza indenizatria a parcela salarial que j vinha sendo paga durante anos. Conforme j examinado pela 2 Turma deste E. Tribunal, em processo contra a mesma reclamada (n 00123-2005-771-04-00-6), que teve como Relator o Exmo. Juiz Joo Ghisleni Filho: "Considerando-se que tal remunerao a maior da efetivamente documentada deu-se desde antes de 2003, no h como se acolher a alegao da recorrente de que as verbas pagas a ttulo de 'ajuda de custo', conforme informado por seu preposto, decorreram da denominada 'cesta de benefcio' ajustada em normas coletivas a partir de 2003 (v. fls. 476/478). Ademais, tal cesta de benefcios importou ao reclamante a percepo de valores limitados a R$ 150,00 e R$ 200,00 (v. fls. 244/265), o que no importaria na remunerao mensal de R$ 1.000,00 admitida desde janeiro de 2002, conforme j referido. Comprovado o pagamento de valores extrafolha, no merece reparos a deciso de origem em condenar a primeira reclamada ao pagamento de diferenas de frias com 1/3, 13 salrios, horas extras e FGTS com multa de 40%, tendo em vista o salrio 'por fora' (v. item 'b', fl. 451)". Nega-se, pois, provimento aos recursos." A primeira Reclamada alega que os valores pretendidos pelo Autor referem-se parcela "cesta de benefcios" prevista em norma coletiva, sendo incontroversa

sua natureza indenizatria. A segunda Reclamada, por sua vez, sustenta que o Recorrido recebeu somente salrio fixo, inexistindo, nos autos, prova de pagamento por produo. Apontam ofensa aos arts. 5, XXXVI, 7, XXVI, da Carta Magna, 114 e 884 do CC, 457, 2, e 818 da CLT. A primeira Demandada colaciona aresto. Conforme a transcrio do acrdo recorrido, os valores recebidos de forma informal ocorreram antes do acordo coletivo de trabalho de 2003 (fl. 593), circunstncia que afasta a alegao da Parte. Ilesos, assim, os arts. 5, XXXVI, 7, XXVI, da Carta Magna, 818 da CLT, 114 e 884 do CC. Estabelecido, ainda, o pagamento habitual e no comprovado o carter indenizatrio da parcela, no se cogita de ofensa ao art. 457, 2, da CLT. Concluir de forma diversa, com efeito, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase recursal, conforme a Smula 126 do TST. Por sua vez, o paradigma colacionado a fl. 673, oriundo de Turma do TST, no serve ao confronto de teses, nos termos do art. 896, "a", da CLT. No conheo. 4 - INDENIZAO. UTILIZAO DE VECULO PRPRIO. 4.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no aspecto, deu parcial provimento ao recurso ordinrio obreiro, aos seguintes fundamentos (fls. 609/611): "02. INDENIZAO PELA UTILIZAO DE VECULO. No se conforma o reclamante com o indeferimento do pedido de pagamento de indenizao pelo uso de veculo e por quilmetros rodados, no exerccio de suas atividades na reclamada. Alega que esta no fez prova em sentido contrrio, sendo que a primeira testemunha ouvida disse expressamente que o reclamante sempre trabalhou com carro prprio, rodando em mdia o instalador em torno de 3.000 quilmetros por ms. Destaca ser notrio que a reclamada locava veculos de seus empregados, sendo que tal previso constava inclusive de acordo coletivo. Requer a reforma da sentena para que seja a reclamada condenada ao pagamento dos valores referentes utilizao do veculo do reclamante. O MM. Julgador de origem reconhece que a testemunha "Aldo Joo Oliveira Souza" (sic, fl. 460) precisa quando afirma ter o autor sempre trabalhado com veculo prprio

para a reclamada, contudo, indefere o pedido ao fundamento de que o obreiro no demonstrou ser proprietrio do automvel, nem a utilizao de veculo prprio antes de 01.01.2004, ou qualquer gasto com o mesmo servio da empresa. anlise. A primeira demandada, no item 14 de sua contestao argumenta serem os pedidos do autor desprovidos de amparo legal. Afirma que at dezembro de 2003 o autor no utilizou veculo prprio no desempenho de suas atividades, mas, sim, aquele fornecido pela empresa, conforme o Termo de Acordo e Compromisso. Acrescenta, contudo, que, a partir de ento (janeiro de 2004), ficou determinado em normas coletivas a possibilidade da empresa efetuar a locao de veculo dos seus empregados instaladores - para que utilizassem no exerccio de suas atividades laborais, firmando com o autor instrumento particular de locao. De fato, s fls. 76 a 78 foi trazido Termo de Acordo e Compromisso de Utilizao de Veculo cedido pela 1 demandada ao obreiro, datado de 17.7.2000, que, contudo, no se encontra firmado pelo reclamante (fl. 78). J s fls. 79 a 83 foi juntado instrumento particular de locao de veculo de propriedade do reclamante (clusula primeira, fl. 79), a partir de 01.01.2004 (clusula sexta, fl. 81), abrangendo as despesas decorrentes de utilizao, indenizao, aluguel e manuteno de veculo (clusula terceira, fl. 80). Em outro aspecto, a primeira testemunha trazida a Juzo pelo reclamante, Eduardo da Silva (e no Aldo Joo Oliveira Souza, como referido na sentena, fl. 460), expressamente afirmou: "que o reclamante sempre trabalhou com carro prprio; que em mdia o instalador roda em torno de 3.000 quilmetros por ms; que o depoente trabalhava na mesma rea que o reclamante e muitas vezes no mesmo local; que o depoente utilizava veculo da reclamada" (grifou-se, fl. 440). Ora, ao contrrio do decidido na origem, a prova testemunhal comprova que, no perodo anterior a 01.01.2004 o obreiro utilizou veculo prprio em benefcio da 1 reclamada. Em outro aspecto, incumbia reclamada comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, encargo do qual no se desincumbiu a contento no perodo, uma vez que, como j referido, o Termo de Acordo e Compromisso de Utilizao de Veculo das fls. 77 e 78 no se encontra assinado pelo reclamante. Merece, pois, provimento parcial o recurso do reclamante no aspecto. Considerando: (a) que a clusula terceira do instrumento particular de locao de veculo de propriedade do reclamante, fl. 80, estabelece um valor de R$450,00 (quatrocentos e cinqenta reais) por ms, abrangendo as despesas decorrentes de utilizao, indenizao, aluguel e manuteno de veculo, (b) a indenizao da cota de 500 litros de combustvel, estabelecida no pargrafo segundo da mesma, (c) que os pedidos deduzidos nos itens 15 e 16 dizem respeito, to-somente, utilizao do automvel e ao combustvel gasto, (d) que o preo mdio do litro da gasolina em torno de R$2,50, (d) que razovel um consumo de 08km por litro de gasolina, arbitra-se em R$ 1.050,00. por ms de efetivo trabalho as despesas pela utilizao do veculo e gastos com combustvel, resultante da soma do (1) quociente da diviso do valor previsto no contrato pelas quatro espcies de gastos que visava ressarcir (R$450,00 4 = R$112,50) e do (2) resultado (R$937,50) da multiplicao do valor mdio da gasolina (R$2,50)

pela quilometragem informada pela testemunha (3.000km), considerando o consumo aproximado antes referido (08km/l). Recurso a que se d provimento parcial para acrescer condenao o pagamento de indenizao pelas despesas de utilizao do veculo e gastos com combustvel, no perodo de vigncia do contrato de trabalho anterior a 01.01.2004, observada a prescrio declarada, ora arbitrada em R$1.050,00, por ms de efetivo trabalho. Atentese, por oportuno, que a questo do perodo contratual posterior a 01.1.2004, no foi abordada na sentena e nem foram interpostos embargos declaratrios a respeito, razo pela qual inviabilizada resta a sua anlise em grau recursal. " Sustenta a primeira Reclamada que o Autor no produziu prova capaz de sustentar suas alegaes, quanto ao uso de veculo prprio, na forma dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, que considera violados. A segunda R alega que no h nos autos qualquer prova que permita concluir pelo no pagamento dos valores gastos pelo Reclamante com combustvel. Aponta violao dos arts. 114 e 884, do CC, e 5, II, da CF. Por outra face, ao contrrio do que alegam as Reclamadas, o Regional decidiu com base nos elementos instrutrios dos autos, mais especificamente a prova testemunhal. O contexto ftico descrito no acrdo recorrido no permite vislumbrar ofensa aos preceitos indicados. No conheo. 5 - HONORRIOS ADVOCATCIOS. 5.1 - CONHECIMENTO. O Regional, no aspecto, deu provimento ao recurso ordinrio obreiro, sob os seguintes fundamentos (fls. 611/612): "03. HONORRIOS DE ASSISTNCIA JUDICIRIA. Busca o recorrente a reforma da sentena que indeferiu o pedido de pagamento de honorrios de assistncia judiciria (item 19, fl. 12). Cita jurisprudncias a corroborar sua tese. Com razo. Segundo a Juza Relatora, a assistncia judiciria gratuita, na Justia do Trabalho, decorre do preenchimento dos requisitos previstos na Lei n 5.584/70, no implementados in casu, haja vista a ausncia de credencial sindical concedida por

sindicato que representa a categoria do autor. este o entendimento jurisprudencial vertido na Smula n 219 do TST. Nada obstante, o entendimento que prevalece na Turma, vencida a Juza Relatora, no sentido de que se considera cabvel a condenao em honorrios assistenciais pela aplicao da Lei n 1.060/50, que dispe que a assistncia judiciria compreende, entre outros benefcios, os honorrios de advogado, uma vez que no se pode atribuir aos sindicatos o monoplio sobre a assistncia judiciria. Assim, tendo sido apresentada a declarao de pobreza (fl. 15), vencida a Juza Relatora, d-se provimento ao recurso, para acrescer condenao o pagamento de honorrios advocatcios arbitrados em 15% sobre o valor bruto do crdito atribudo ao autor." Insurgem-se as Recorrentes, indicando contrariedade s Smulas 219 e 329 do TST e ofensa ao art. 14 da Lei n 5.584/70. Na Justia do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorrios advocatcios, previstos no art. 14 da Lei n 5.584/70, so cumulativos, sendo necessrio que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal ou, recebendo maior salrio, comprove situao econmica que no lhe permita demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. No estando presentes tais condies, ante a ausncia de assistncia sindical, fato incontroverso, indevidos os honorrios assistenciais. Esta a inteligncia das Smulas 219 e 329 do TST e, ainda, da Orientao Jurisprudencial n 305 da SBDI-1. Assim, o Regional, ao deferir os honorrios assistenciais, divergiu da Smula 219 desta Corte. Conheo 219/TST. 5.2 - MRITO. Diante do no preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei n 5.584/70, dou provimento ao recurso de revista, para excluir os honorrios advocatcios da condenao. ISTO POSTO do recurso, por contrariedade Smula

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da segunda Reclamada, quanto ao tema responsabilidade subsidiria, por contrariedade Smula 331, IV/TST, e, no mrito, dar-lhe parcial provimento, para limitar a responsabilidade da segunda Reclamada subsidiariedade. Por unanimidade, conhecer dos recursos de revista de ambas as Reclamadas, quanto ao tema honorrios advocatcios, por contrariedade Smula 219/TST, e, no mrito, dar-lhe provimento, para excluir a parcela da condenao. Por unanimidade, no conhecer dos recursos de revista, quanto aos demais temas. Braslia, 02 de dezembro de 2009. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministro Relator

fls. PROCESSO N TST-RR-66/2007-303-04-00.6

PROCESSO N TST-RR-66/2007-303-04-00.6