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crtica

entre o princpio e a regra

teoria dos direitos fundamentais

de Robert Alexy. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

Paula Gorzoni

[1] importante considerar, no en tanto, que, apesar desse uso da teoria no pas, o autor afirma expressamen te que a anlise desenvolvida pelo li vro diz respeito a uma teoria jurdica geral dos direitos fundamentais da Constituio alem (p. 31). [2] A esse respeito, ver, por exemplo, Pereira, Bruno Ramos. O uso da pro porcionalidade no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2009.

O livro Teoria dos direitos fundamentais um dos mais citados e estu dados atualmente no Brasil1 no campo das cincias jurdicas. No s pesquisadores, mas tambm advogados e juzes utilizam a teoria de Alexy para embasar pareceres, peties e decises. O constante uso das idias do jurista alemo inclusive pelos ministros do Supremo Tribunal Federal motivou estudos recentes sobre o assunto2. Pretendese aqui dar enfoque a uma das idias centrais do trabalho e apontar um debate no qual o livro se insere e que ainda pouco explo rado nas discusses da literatura nacional. Desse modo, a resenha ter como ponto de partida a estrutura das normas de direitos fundamen tais descrita por Alexy (captulo 3), detendose especialmente na idia de sopesamento e nas crticas teoria analisadas no posfcio do livro, escrito em 2002 e tambm traduzido na verso em portugus.
Distino entre regras e princpios

Um dos pontos mais importantes da teoria de Alexy a distino entre princpios e regras utilizada para analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais. Segundo o autor, essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito desses direitos e a chave para a soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamen tais (p. 85). Sem essa distino no pode haver nem uma teoria ade quada sobre as restries e as colises entre esses direitos, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico. Por isso, Alexy afirma que essa distino uma das colu nasmestras do edifcio da teoria dos direitos fundamentais. O autor faz uma distino precisa entre regras e princpios e uma utilizao sistemtica dessa diferena em sua teoria. O mtodo
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adotado no em relao ao grau de generalidade ou abstrao das nor mas, como usualmente descrito pela doutrina tradicional. Tratase de uma distino qualitativa. Isso porque, seguindo a concepo de Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja feito na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto (p. 90)3. Por outro lado, regras so mandamentos definitivos, ou seja, normas que s podem ser cumpridas ou no, sendo realizadas por meio da lgica tudo ou nada. Isso implica formas diversas de solucionar conflitos entre regras e colises entre princpios: enquanto o primeiro deve ser solucionado por meio de subsuno, a coliso deve ser resolvida por meio do sopesamento. Cabe aqui explicar o que significa cada mtodo. Um conflito de regras s pode ser solucionado de duas maneiras: (1) por meio da introduo de clusula de exceo em uma das regras, eliminando, desse modo, o conflito; (2) por meio da declarao de invalidade de uma das normas. Isso ocorre porque o problema est localizado no plano da validade, o que no graduvel: uma norma vale ou no vale juridicamente (p. 92). Regras garantem deveres definitivos, no podendo existir graduaes nesse sentido. Por isso, o conflito entre regras deve ser resolvido por subsuno, aplicandose integralmente uma determinada regra para o caso. A outra ser neces sariamente declarada invlida no caso de incompatibilidade total entre as normas e estar fora do ordenamento jurdico. J a coliso de princpios solucionada de forma distinta. Quando dois princpios entram em coliso, um deles tem que ceder perante o outro. Entretanto, isso no significa que exista a declarao de invalida de de um princpio. Diante de certas circunstncias do caso concreto, um princpio precede o outro. A dimenso a ser avaliada no de validade, mas sim de peso de cada princpio (p. 93). Por isso essa coliso deve ser resolvida por meio do sopesamento. necessrio considerar as variveis presentes no caso concreto para atribuir pesos a cada direito e avaliar qual dever prevalecer. A avaliao dos pesos dos princpios dever levar em conta o seguinte raciocnio: Quanto maior for o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia de satisfao do outro (p. 167)4. Aps sopeslos, chegase a uma relao de precedncia condicionada, isto , sob certas condies um princpio precede o outro (P1 P P2) C; sob outras condies, essa precedncia pode ser estabelecida inversamente (P2 P P1) C (p. 97). A partir dessa distino se estabelece uma das teses centrais do livro: os direitos fundamentais tm natureza de princpios e so man damentos de otimizao, o que implica a mxima da proporcionali dade, com suas trs mximas parciais adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (p. 588)5. Essa tese tem sido alvo de crtica desde sua primeira edio, em 1985. Pretendese expor,
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[3] Artigo que trata especificamen te dessa distino: cf. Silva, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, n 1, 2003.

[4] Este raciocnio corresponde lei do sopesamento. Sobre o as sunto, ver tambm Alexy, Robert. Constitutional rights, balacing and rationality. Ratio Juris, n 2, 2003, p. 136, e Sanchis, Lus Prieto. Neo constitucionalismo y ponderacon judicial. In: Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madri: Trotta, 2003, p. 142. [5] Sobre o assunto, na literatura nacional, ver Silva. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n 798, 2002, pp. 2350. Sob outro ponto de vista, ver vila, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcio nalidade. Revista de Direito Adminis trativo, n 215, 1999, pp. 151179.

[6] Cf. Habermas, Jrgen, Direito e democracia: entre facticidade e valida de. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 315ss., e Silva. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume. Ba denBaden: Nomos, 2003, pp. 97ss. Segundo Alexy, seria possvel chamar a crtica de Habermas de alerta para o perigo de uma insuficincia de direi tos fundamentais.

[7] Sobre a crtica do autor, ver Bckenfrde, ErnstWolfgang. Grundrechte als Grundsatznor men: Zur gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik. In: Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991.

ento, duas dessas crticas, contrapondoas s respostas de Alexy. Esse debate ainda pouco explorado pela literatura nacional, apesar de tal teoria ser hoje altamente difundida. A primeira crtica diz respeito suposta falta de racionalidade para o mtodo do sopesamento, que conduziria a um excessivo subjeti vismo na interpretao jurdica e, portanto, ensejaria arbitrariedade e voluntarismo nas decises judiciais. Desse modo, o sopesamento submeteria as disposies constitucionais ao jogo prprio da poltica e imprevisibilidade, representando grande ameaa para os direitos fundamentais. Essa uma das crticas de Habermas, que afirma que no haveria nenhum parmetro racional para o mtodo (p. 575)6. A segunda crtica concerne perda de autonomia do legislador por causa da natureza de mandamento de otimizao dos direitos fundamentais. Se os princpios devem ser realizados de maneira mais ampla possvel, segundo as possibilidades fticas e jurdicas, existiria sempre um ponto mximo a ser definido, tirando a discri cionariedade do legislador para elaborar normas. Essa uma das cr ticas de ErnstWolfgang Bckenfrde, que se refere principalmente associao entre o sopesamento e o perigo de excesso dos direitos fundamentais (p. 576)7.
sopesamento e racionaliDaDe

[8] Sobre os pontos de vista de cada autor, ver Silva. Grundrechte und gesetz geberische Spielrume, op. cit., pp. 92ss.

O recurso ao sopesamento , pois, constantemente criticado no debate jurdico internacional. Alegase, sobretudo, sua falta de critrios racionais de decidibilidade. Entre os autores que argu mentam contra o sopesamento sob este e outros pontos de vista destacamse Jrgen Habermas, Friedrich Mller, Bernhard Schlink e ErnstWolfgang Bckenfrde8. A objeo mais freqente diz respeito idia de que o sopesamento seria uma tcnica inconsistente do ponto de vista metodolgico, pois a noo de ponderao vaga e pouco clara sobre o contedo da tcnica. Alm disso, inexistiria um padro de medida homogneo e externo aos bens em conflito capaz de pesar de forma consistente a impor tncia de cada um deles. Tal inconsistncia metodolgica relacionada com falta de parmetros racionais para o sopesamento corresponde, em linhas gerais, crtica formulada por Habermas, o que levou Alexy, no posfcio do livro, a dialogar justamente com esse autor para rebater as crticas sobre a racionalidade do mtodo. Alexy apresenta inicialmente duas teses contrrias idia de que no seria possvel chegar a uma concluso de forma racional em nenhum caso de sopesamento: uma radical e outra moderada. A pri meira (p. 594) sustenta que o sopesamento possibilita uma conclu so racional em todos os casos. Esse no o ponto de vista de Alexy,
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visto que a teoria dos princpios sempre considerou o sopesamento um procedimento que no conduz a um resultado nico e inequvoco em todo e qualquer caso. Desse modo, as atenes do autor recaem sobre a tese moderada: embora o sopesamento nem sempre deter mine um resultado de forma racional, isso em alguns casos possvel, e o conjunto desses casos interessante o suficiente para justificar o sopesamento como mtodo (p. 594). Essa forma racional seria construda a partir de um modelo fundamentado do mtodo, sendo possvel existir parmetros com base nos quais o sopesamento entre direitos fundamentais poderia ser decidido. Para isso, seria preciso considerar que a lei do sopesa mento pode ser dividida em trs passos (p 594)9. No primeiro seria avaliado o grau de nosatisfao ou afetao de um dos princpios. No segundo, avaliarseia a importncia da satisfao do princpio colidente. Por fim, deveria ser discutido se a importncia da satisfa o do princpio colidente justificaria a afetao ou a noafetao do outro princpio. A crtica de Habermas, segundo o autor, justificarseia se no fosse possvel fazer julgamentos racionais sobre a intensidade da interfe rncia, os graus de importncia e sua relao entre si. Contudo, susten ta Alexy que o mtodo para obter tal racionalidade seria a construo de uma escala de valores, atribuindo aos princpios, conforme o caso concreto, um grau de interferncia ou importncia leve, moderado e srio (p. 595). A outra crtica de Habermas aplicao irrefletiva do sopesamento , no teria fundamento, pois, apesar de os padres para o sopesamento levarem em considerao sobretudo uma linha de precedentes, a sua aplicao ocorreria de forma argumentativa, consi derando tambm a sua correo (p. 599). Com isso, Alexy tenta refutar a idia de que o sopesamento permi tiria tudo em razo da falta de parmetros racionais. claro que essa discusso est longe de chegar a um consenso, mas a resposta de Alexy teve papel relevante no debate contemporneo sobre a questo10.
DiscricionarieDaDe e otimizao De Direitos funDamentais

[9] Ver tambm Alexy, Robert. Constitutional rights, balancing, and rationality, op. cit., pp. 135ss.

Muito se fala sobre a utilizao da proporcionalidade e do sope samento pelos tribunais e o crescente protagonismo judicial, mas a questo sobre a existncia de uma discricionariedade para o legislador, veiculada pelo prprio Alexy, pouco abordada no debate nacional. A objeo, formulada principalmente por Bckenfrde, diz res peito falta de discricionariedade legislativa acarretada pela tese da otimizao. Ela seria justificada se o sopesamento exigisse sempre uma nica deciso do legislador (p. 594). Para refutar tal idia, Alexy mostra que a lei do sopesamento compatvel com um grau sufi
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[10] Sobre o debate atual, ver, por exemplo, os autores Andreas Fis cherLescano, Ralph Christensen e KarlHeinz Ladeur. Na literatura nacional, ver Silva. Ponderao e objetividade na interpretao cons titucional. In: Macedo Jr., Ronaldo Porto (org.). Direito e interpretao: racionalidades e instituies. So Paulo, Saraiva [no prelo].

[11] H, para alm dessas afirma es de Alexy, uma discusso sobre incomensurabilidade e incompara bilidade. A esse respeito, ver Silva. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, op. cit., pp. 173ss., e Chang, Ruth (ed.), Incommensura bility, incomparability, and pratical reason. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1997.

ciente de discricionariedade. Para isso, necessrio examinar o sis tema que d base construo das escalas do sopesamento e analisar em detalhe o modelo de trs nveis. Combinando as possibilidades de graduao das escalas em trs nveis, observamse trs casos de impasse no sopesamento, quando h empate entre as intensidades de interveno e os graus de importn cia de realizao dos princpios. Segundo Alexy, esses casos de impas se levam a uma discricionariedade estrutural para sopesar (p. 603). Para entender a existncia desses impasses, preciso ter em mente que a escala formada pelos trs nveis do modelo proposto no pretende fazer uma metrificao das intensidades e dos graus por meio de uma escala cardinal como, por exemplo, de 0 a 1, j que os escalonamentos jurdicos no podem ser metrificados dessa forma, mas somente por limiares rudimentares (p. 603)11. Com efeito, as escalas no podem ser divididas de forma to refinada a ponto de excluir impasses estrutu rais isto , impasses reais no sopesamento (p. 611). Para os casos de impasse, temse a equivalncia de valores entre os princpios em exame. Tal equivalncia leva discricionariedade estrutu ral. Isso porque, nesses casos, permitido ao legislador tanto agir como no agir. Aquilo que as normas de uma constituio facultam abarca do pela discricionariedade do legislador (p. 584). Ela estrutural, pois decorre daquilo que vlido em virtude dos direitos fundamentais. A partir da, como diferenciar os impasses que decorrem da estru tura normativa desses direitos daqueles que surgem somente porque as possibilidades cognitivas so limitadas? Apenas os primeiros fun damentam uma discricionariedade estrutural; os outros podero ser, no mximo, objeto de uma discricionariedade epistmica, vinculada dificuldade de se identificar o que a constituio determina. Tratase de uma capacidade limitada de se reconhecer as determinaes da consti tuio. Para encontrar a resposta, Alexy procura analisar, por meio dos princpios formais, as diferenas entre as discricionariedades. Observamse dois tipos de discricionariedade epistmica: a empri ca e a normativa. A primeira diz respeito cognio de fatos relevantes. A segunda relacionase incerteza acerca da melhor quantificao dos direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legis lador de uma rea no interior da qual ele pode tomar decises com base em suas prprias valoraes (p. 612). O princpio formal que est em jogo o da competncia decisria do legislador democraticamente legi timado. formal, porque no determina contedo, apenas diz quem deve definir contedos (p. 615) espcie de princpio procedimen tal. Ele determina quais decises relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Nesse sen tido, a tenso entre o princpio material e formal , em ltima anlise, a mesma que ocorre entre direitos fundamentais e democracia.
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Se existisse uma precedncia absoluta do princpio material de direito fundamental, a conseqncia seria que o legislador somente poderia perseguir seus objetivos com base em premissas empricas comprovadamente verdadeiras, o que praticamente nunca ocorre nos casos minimamente complexos (p. 616). Em um cenrio como esse, haveria pouca margem de ao para o legislador, o que torna proce dente a crtica de Bckenfrde. A outra soluo extrema tambm no seria possvel, pois daria permisso ao legislador para se basear em prognsticos extremamente incertos e at mesmo intervenes muito intensas em direitos fundamentais (p. 617). Nesse ponto, Alexy a favor de solues intermedirias, que levam em considerao os diferentes graus de certeza dependentes das dife rentes intervenes. Essa soluo poderia ser definida pela segunda lei do sopesamento: quanto mais pesada for a interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas quais essa interveno se baseia (p. 617). Essa lei est associada qualidade epistmica das razes que sustentam a interveno, e no se vincula importncia material das razes, que embasa a primeira lei. A discricionariedade epistmica normativa, por sua vez, est rela cionada com a discricionariedade estrutural. Em um caso concreto, quando h impasse estrutural no sopesamento, necessrio apenas que os interesses em jogo sejam classificados como sendo de impor tncia similar, para se chegar concluso de que tanto uma ao como outra esto inseridas na discricionariedade estrutural, pois ambas so facultadas ao legislador (p. 621). O resultado que os princpios de direitos fundamentais podem constituir objetos de sopesamento na discricionariedade estrutural, mas eles no podem determinar o sope samento em razo do impasse. A mesma situao pode ser construda com o auxlio de uma discricionariedade para sopesar do tipo epistmiconormativo. nesse ponto que ambas as discricionariedades se relacionam. Seus limites so, nesses casos, idnticos. A diferena, conforme Alexy, reside somente na noeliminao do elemento jurdico e na diver sidade de possibilidades jurdicas. De um lado, o caso concreto se caracteriza como sendo fundamentvel, ou seja, possvel que os direitos fundamentais em jogo no s permitam como tambm obriguem determinada ao; de outro, considerase impossvel reconhecer qual das possibilidades pode ser mais bem fundamen tada. Visto que h direitos fundamentais de ambos os lados, h entre eles um impasse epistmico (p. 622). Cada um dos direitos exige a soluo mais vantajosa para si, mas nenhum deles possui, em razo do impasse, fora para decidir o conflito. Por isso nesses casos pode se falar da existncia de uma discricionariedade cogni tiva tambm de tipo normativo (p. 622).
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[12] Ver, por exemplo, Barcellos, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, e Bustamante, Tho mas. Teoria do direito e deciso racional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

A traduo de Teoria dos direitos fundamentais proporciona uma viso de conjunto da obra de Alexy, que at ento permanecia quase que exclusiva ao problema do sopesamento. Em um primeiro momento do debate nacional, formouse uma corrente de entusias tas da ponderao, a qual foi exaustivamente estudada e aplicada em decises judiciais. Em seguida, passouse a criticar o protagonismo judicial gerado pelo uso exagerado e sem critrios desse mtodo. Atualmente, iniciaramse estudos que dialogam com os novos apon tamentos de Alexy, que dizem respeito racionalidade da tcnica12 e existncia de uma discricionariedade do legislador na teoria dos princpios, questionando as crticas direcionadas ao sopesamento em um primeiro momento.
Paula Gorzoni mestranda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP e membro do Ncleo Direito e Democracia do Cebrap.

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Este nmero foi financiado pela Fundao Carlos Chagas