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INFANTICDIO ART.

. 123 DO CP -2011-2 ANTECEDENTES HISTRICOS: Na Antiguidade, matava-se os bebs recm-nascidos quando escasseavam alimentos, ou quando eram oferecidos em cerimnias religiosas. Tampouco era delito mat-los quando eram disformes ou tivessem defeito fsico to grave que evidenciava sua futura inaptido para a guerra (cf. Ricardo Levene, El delito de homicdio, p. 263). Na Idade Mdia no se diferenciava a figura do homicdio do crime de infanticdio, sendo que este era includo entre os delitos mais severamente apenados. As penas previstas para a mulher que matava o prprio filho eram de extrema atrocidade. As mes infanticidas deveriam ser enterradas vivas, empaladas ou dilaceradas com tenazes ardentes. No primitivo Direito Romano somente a me era incriminada. O pai no cometia qualquer crime se matasse o filho acabado de nascer, pois esse poder era compreendido no direito de propriedade. Foi no tempo do Imperador Constantino que o infanticdio praticado pelo pai comeou a ser punido, o que foi reafirmado sob o imprio de Justiniano, cominando-se ento pesadas penas para este crime, tradio que se manteve por influncia da Igreja. At o incio do sculo XIX, punia-se severamente em toda a Europa este crime. O Direito Romano tambm no distinguia o infanticdio do homicdio, tambm prevendo penas cruis, tal como o cozimento do condenado em um saco com um co, um galo, uma vbora e uma macaca, aps o que era lanado ao mar. Somente no sculo XVIII a pena do infanticdio passou a ser abrandada, como o perodo humanitrio de aplicao das penas. A partir da, o infanticdio quando praticado, honoris causa, pela me ou parentes passou a constituir homicdio privilegiado. No Brasil, o CP de 1830 foi o primeiro a abrandar a pena do infanticdio. CONCEITO: trata-se do homicdio cometido pela me contra seu filho, nascente ou recm-nascido, sob a influncia do estado puerperal. Etimologicamente significa morte de um infante. Embora tenha sido elevado categoria de crime autnomo, o infanticdio, na sua essncia, constitui um homicdio privilegiado propriamente dito, na medida em que, por circunstncias particulares e especiais (influncia do estado puerperal, durante ou logo aps o parto), confere-se um tratamento mais brando autora do delito, reduzindo-se os limites mnimo e mximo da pena de seis a vinte anos de recluso para dois a seis anos de deteno. H, portanto, um menor grau de censura e reprovao em relao conduta praticada pela me, em funo de perturbao psquica provocada pelo

estado puerperal, durante ou logo aps o parto. Sem dvida, no age a genitora, neste caso, com plena capacidade de entendimento. Nos termos do art. 123 do CP, define-se o infanticdio como:

MATAR, SOB A INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL, O PRPRIO FILHO, DURANTE O PARTO OU LOGO APS: PENA DETENO, DE 2 (DOIS) A 6 (SEIS) ANOS.
Dessa forma, o INFANTICDIO a INTERRUPO DA VIDA DO SER NASCENTE OU NEONATO (RECM-NASCIDO), REALIZADA PELA PRPRIA ME, QUE SE ENCONTRA SOB A INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL. NATUREZA JURDICA: O infanticdio uma espcie de homicdio doloso privilegiado, cometido pela me contra o filho, em condies especiais. O privilgio concedido em virtude da influncia do estado puerperal sob o qual se encontra a parturiente. O estado puerperal, por vezes, pode acarretar distrbios psquicos na genitora, os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou autoinibio, levando-a a eliminar a vida do infante. O privilgio constante do infanticdio um componente essencial, pois sem ele o delito ser outro (homicdio, aborto). Assim que o DELITO DE INFANTICDIO COMPOSTO PELOS SEGUINTES ELEMENTOS: MATAR O PRPRIO FILHO; DURANTE O PARTO OU LOGO APS; SOB INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL. Excludo algum desses elementos, a figura tpica do infanticdio deixar de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa). 2. OBJETO JURDICO Protege a norma penal, o direito vida, contudo, a vida humana, extrauterina, assim como no delito de homicdio. Preocupa-se o Estado em preservar a vida do indivduo desde o comeo do seu nascimento. Vale ressaltar, que no importa o grau de vitalidade do nascimento ou a existncia ou no de sua capacidade de sobrevivncia, o que significa que, para a consumao do crime, suficiente a existncia de vida biolgica, a qual pode ser atestada por um mnimo de atividades funcionais que o fato j dispe antes de vir luz, como a circulao sangunea ou batimentos cardacos. Em suma, h o crime ainda que o beb seja monstruoso ou invivel, pois o bem jurdico protegido a vida e no a vitalidade. 3. OBJETO MATERIAL o recm-nascido ou ser nascente. 4. ELEMENTOS DO TIPO (OU ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO) AO NUCLEAR

A ao nuclear do infanticdio o verbo MATAR, assim como no crime de homicdio, que significa destruir a vida alheia, no caso, a eliminao da vida do prprio filho pela me. A ao fsica, todavia, deve ocorrer durante ou logo aps o parto, no obstante a supervenincia da morte em perodo posterior. MEIOS DE EXECUO Trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por qualquer meio comissivo, por exemplo, enforcamento, estrangulamento, afogamento, fraturas cranianas, ou por qualquer meio omissivo, por exemplo, deixar de amamentar a criana, abandonar recm-nascido em lugar ermo, com o fim de provocar a sua morte. ABANDONO DE RECM-NASCIDO. CONFIGURAO DO ART. 134, 2, OU ART. 123 DO CP? A conduta infanticida pode ser a de abandonar o recm-nascido em lugar ermo, sob condies que o faro perecer. Tal conduta no se confunde com a prevista no art. 134, 2, do CP. O abandono de recm-nascido (art. 134, 2 do CP), crime de perigo, em que o agente quer to-somente abandonar, livrar-se do beb, que a personificao de sua desonra pessoal, mas, com isso, quer ou aceita apenas coloc-lo em situao perigosa para sua vida, sua sade, um dolo que no chega a ser o de dano (vontade de, abandonando, matar). O resultado morte, que agrava a pena da agente de ter decorrido apenas culposamente, vale dizer, ser apenas previsvel, mas jamais querido, nem sequer aceito. No entanto, na hiptese em que a me abandona o beb e o faz para, com isso, mat-lo, ou, de outra parte, se anui a genitora na morte da criana em decorrncia do abandono, haver dolo (direto ou eventual) de dano e, portanto, crime de dano (homicdio). Se a conduta se der logo aps o parto e sob a influncia do estado puerperal, haver o infanticdio, e, na ausncia de tais circunstncias, homicdio. SUJEITO ATIVO: O infanticdio crime prprio, somente a me purpera, ou seja, a genitora que se encontra sob a influncia do estado puerperal, pode praticar o crime de infanticdio. Nada impede, contudo, que terceiro responda por esse delito na modalidade de concurso de pessoas. SUJEITO PASSIVO O art. 123 do CP faz expressa referncia ao filho morto, durante o parto ou logo aps. Se o delito for cometido durante o parto, denomina-se o sujeito passivo SER NASCENTE; se logo aps, RECM-NASCIDO ou NEONATO. Haver o delito de infanticdio se for constatado que o feto nascente estava vivo. No se exige a capacidade de viver fora do tero

materno, basta que esteja vivo o ser, que tenha apresentado o mnimo de atividade funcional. Quais as provas utilizadas para se constatar sinal de vida em um ser nascente ou neonato? A mais utilizada a prova da respirao. A prova da vida humana extrauterina faz-se comumente atravs das chamadas docimasias respiratrias, dentre elas a pulmonar-hidrosttica (hidrosttica de Galeno), podendo se constatar por essa via a existncia de respirao anterior. Alm dessas docimasias respiratrias, h outras no respiratrias, como a alimentar (pesquisa microscpica, macroscpica, ou qumica de vestgios de absoro de alimentos ou outras substncias pelo neonato), A prova pericial imprescindvel, segundo Capez. Para Rogrio Greco, em caso de ausncia de prova pericial, poder ser aplicada subsidiariamente a prova testemunhal nos termos do art. 167 do CPP. SUJEITO PASSIVO QUE J SE ENCONTRAVA MORTO. CRIME IMPOSSVEL. A morte do ser nascente pela me sem que se constate que se encontrava biologicamente vivo quando da prtica do ato, constituir crime impossvel pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17). SUJEITO PASSIVO ADULTO. Se a me matar um adulto sob a influncia do estado puerperal, responder pelo delito de homicdio. INFANTICDIO PUTATIVO. Se a me matar outra criana sob a influncia do estado puerperal, haver infanticdio putativo. Dessa forma, se a me quer matar o prprio filho, mas, por erro, o confunde com outro beb no berrio da maternidade, responde por infanticdio, porque o art. 20 3 do CP, ao tratar do instituto do erro sobre a pessoa, determina que o agente seja responsabilizada como se tivesse matado a pessoa que pretendia. AGRAVANTES. No incidem as agravantes previstas no art. 61, II, e e h, do CP (crime cometido contra descendente e contra criana), vez que integram a descrio do delito de infanticdio. Caso incidissem, haveria o bis in idem. CLUSULA TEMPORAL: DURANTE O PARTO OU LOGO APS O infanticdio faz referncia clusula temporal DURANTE O PARTO OU LOGO APS, ou seja, exige a lei que o delito seja cometido nesse perodo, estando a me sob a influncia do estado puerperal. Antes do incio do parto a ao contra o fruto da concepo caracteriza o delito de aborto. Esta expresso abrange desde o incio do parto at logo aps o mesmo. Logo aps tem sido entendido pela doutrina como relao de imediatidade, proximidade (horas ou primeiros dias seguintes ao parto). No h, todavia, um prazo peremptrio, devendo ser dada uma interpretao capaz de abranger o varivel perodo do choque puerperal, que para boa parte da doutrina se d

desde o incio do parto at a fase da bonana ou quietao da parturiente, em que predomina o instinto materno. Segundo Capez, o parto inicia-se com o perodo de dilatao, apresentando-se as dores caractersticas e dilatando-se completamente o colo do tero; segue-se a fase de expulso, que comea depois que a dilatao se completou, sendo, ento, a pessoa expelida para o exterior, esvaziado o tero, a placenta se destaca e tambm expulsa, terminando assim, o parto. A eliminao do infante nesse perodo constituir o infanticdio ou homicdio. O infanticdio para se configurar deve ser cometido enquanto durar o estado puerperal, no importando avaliar o nmero de horas ou dias aps o nascimento e, se o estado puerperal no mais subsistir, no se poder falar em infanticdio, mas em delito de homicdio. Para Guilherme Nucci, o INCIO DO PARTO D-SE COM A RUPTURA DA BOLSA (PARTE DAS MEMBRANAS DO OVO EM CORRESPONDNCIA COM O ORIFCIO UTERINO), POIS A PARTIR DA O FETO SE TORNA ACESSVEL S AES VIOLENTAS (POR INSTRUMENTOS OU PELA PRPRIA MO DO AGENTE). Assim, iniciado o parto, torna-se o ser vivo sujeito ao crime de infanticdio. Antes, hiptese de aborto. A DOUTRINA TEM AFIRMADO, QUE O INCIO DO PARTO PODE OCORRER, EM TRS MOMENTOS: a) com a dilatao do colo do tero; b) com o rompimento da membrana amnitica; c) com a inciso das camadas abdominais, no parto cesariana. Afirma Rogrio Greco, em sua obra Cdigo Penal Comentado, Editora mpetus, 2008, que a expresso logo aps o parto deve ser entendida luz do princpio da razoabilidade e que a Medicina aponta o perodo de seis a oito semanas como o tempo de durao normal do puerprio. Afirma Kleber Masson, que o elemento temporal: logo aps o parto, precisa ser interpretada no caso concreto. Enquanto subsistirem os sinais indicativos do estado puerperal, bem como sua influncia no tocante ao modo de agir da mulher, ser possvel a concretizao do crime de infanticdio. Afirma ainda que, possvel concluir que, se presente a relao de imediatidade entre o parto e o crime, presumir-se- o estado puerperal, e, se a acusao com isso no concordar, dever indicar provas idneas que afastem essa ilao. Ao contrrio, na medida em que o tempo passa, a situao ftica tambm se inverte, e se o delito for cometido em momento significativamente posterior ao parto ser tarefa da defesa demonstrar a influncia do estado puerperal na conduta da genitora. ESTADO PUERPERAL: ELEMENTO PSICOFISIOLGICO

O delito de infanticdio, segundo as legislaes penais ptria e estrangeira, pode fundar-se em um dos seguintes critrios: a) CRITRIO PSICOFISIOLGICO atenuao da pena leva em considerao o desequilbrio fisiopsquico da mulher parturiente; b) CRITRIO PSICOLGICO a minorao da pena tem em vista especial motivo de honra, como a gravidez extramatrimonial, que gera angstia e desespero da genitora, levando-a a ocultar o seu nascente. o chamado INFANTICDIO HONORIS CAUSA. O CRITRIO ADOTADO PELO NOSSO CP O PSICOFISIOLGICO, segundo o qual no basta a presena do estado puerperal, j que comum a todas as parturientes (algumas em menor e outras em maior grau), sendo indispensvel, outrossim, que se demonstre a relao de causalidade, isto e, que a morte foi causada sob a real influncia do estado puerperal, pois o art. 123 faz meno ao ESTADO PUERPERAL. Trata-se o ESTADO PUERPERAL DE PERTURBAES, QUE ACOMETEM AS MULHERES, DE ORDEM FSICA E PSICOLGICA DECORRENTES DO PARTO. Ocorre, por vezes, que a ao fsica do estado puerperal pode vir a acarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de angstia, dio, desespero, vindo a me a eliminar a vida do seu prprio filho. Dessa forma, o estado puerperal o estado que envolve a parturiente durante a expulso da criana do ventre materno. aquele que pode provocar na genitora, durante o parto ou logo aps, profunda alterao psquica e/ou fsica, capaz de levar a me a matar o prprio filho. Prevalece o entendimento no sentido de ser desnecessria percia para constatao do estado puerperal, por se tratar de efeito normal e inerente a todo e qualquer parto. No basta, porm, seja o crime cometido durante o perodo do estado puerperal. Exige-se relao de causalidade subjetiva entre a morte do nascente ou recm-nascido e o estado puerperal, pois a conduta deve ser criminosa sob sua influncia QUAL O PERODO QUE O CP PRESUME QUE A GENITORA ESTEJA SOB INFLUNCIA DO PUERPRIO? Haver, consoante disposio legal, o estado puerperal durante o parto ou logo aps; contudo nem sempre o fenmeno do parto produz transtornos psquicos na mulher, de forma que no uma regra a relao causal entre ambos. Por vezes, a mulher mata o prprio filho nesse perodo de tempo sem que tenha qualquer deficincia psquica produzida pelo puerprio, o que pode no caso configurar no o infanticdio e sim o homicdio, caracterizado pela frieza e perversidade. Assim, segundo Capez, o to-fato de a genitora estar no

perodo de parto ou logo aps no gera uma presuno legal absoluta de que ela esteja sofrendo de transtornos psquicos gerados pelo estado puerperal, pois, via de regra, o parto no gera tais desequilbrios. necessrio sempre avaliar no caso concreto, atravs dos peritos-mdicos, se o puerprio acarretou o desequilbrio psquico, de modo a diminuir a capacidade de entendimento e autoinibio da parturiente. No por outra razo que a lei exige que a parturiente esteja SOB A INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL. Havendo dvida acerca da existncia do puerprio, o delito de infanticdio no deve ser afastado, uma vez que incide aqui o princpio do in dubio pro reo, ou seja, na dvida deve prevalecer a soluo mais favorvel a ele. Do contrrio, teria de responder por delito mais grave, o homicdio. POSIO DE GUILHERME NUCCI: o infanticdio exige que a agresso seja cometida durante o parto ou logo aps, embora sem fixar um perodo preciso para tal ocorrer. Deve-se, pois, interpretar a expresso logo aps como carter de imediatidade, pois, do contrrio, podero existir abusos. O correto presumir o estado puerperal quando o delito cometido imediatamente aps o parto, em que pese poder haver prova em contrrio, produzida pela acusao. Aps o parto ter-se consumado, no entanto, a presuno vai desaparecendo e o correr dos dias inverte a situao, obrigando a defesa a demonstrar, pelos meios de prova admitidos (percia ou testemunhas), que o puerprio, excepcionalmente, naquela me persistiu, levando-a a matar o prprio filho. Ensinam A. Almeida Jr. e J.B.O. Costa Jr., citados por Mirabete, na sua obra Manual de Direito Penal, II, Editora Atlas, 27. edio, fl. 53: Puerprio (de puer e parere) o perodo que vai da dequitao (isto , do deslocamento e expulso da placenta) volta do organismo materno s condies pr-gravdicas. Sua durao , pois, de seis a oito semanas, conquanto alguns limitem o uso da expresso puerprio ao prazo de seis a oito dias, em que a mulher se conserva no leito. Rogrio Greco, em sua obra Cdigo Penal Comentado, Editora mpetus, 2008, transcreve afirmao do jurista Dirceu Barros nos seguintes termos: O entendimento da jurisprudncia majoritria no sentido da dispensa da percia mdica para a constatao do estado puerperal, visto que este efeito normal e corriqueiro de qualquer parto. O que na realidade existe uma presuno juris tantum, ou seja, at que se prove ao contrrio, a mulher aps o parto tem perturbaes psicolgicas e fsicas, geralmente normais, mas, quando intensas causam um distrbio to grande que a mulher pode eliminar o neonato. Transcreve ainda o renomado autor, na mesma obra as seguintes decises jurisprudenciais: Estado puerperal. Prova. Percia mdica dispensvel. Efeito normal de qualquer parto. Inteligncia do art. 123 do CP.

(TJSP, RT 655, p. 272). Me que ao satisfazer suas necessidades fisiolgicas em uma fossa, deu luz a uma criana, abandonando-a dentro da mesma. Autoria e materialidade comprovadas. Conduta praticada logo aps o parto influncia do estado puerperal. Desnecessidade de seu reconhecimento por prova pericial. Recurso provido para esse fim. (RSE, 155.886-3, Bauru, Rel. Gomes de Amorim, 1. Cm. Crim., v.u., 24/4/1995).
POSIO DE GUILHERME NUCCI: ESTADO PUERPERAL o estado que envolve a parturiente durante a expulso da criana do ventre materno. H profundas alteraes psquicas e fsicas, que chegam a transtornar a me, deixando-a sem plenas condies de entender o que est fazendo. uma hiptese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criao de um tipo especial. O puerprio o perodo que se estende do incio do parto at a volta da mulher s condies pr-gravidez. Como toda me passa pelo estado puerperal algumas com graves perturbaes e outras com menos desnecessria a percia. POSIO DE DAMSIO DE JESUS: Estado puerperal o conjunto das perturbaes psicolgicas e fsicas sofridas pela mulher em face do fenmeno parto. Apesar de diversas opinies doutrinas, entendo que, para se configurar o infanticdio, sempre existir a necessidade de aferir a razoabilidade, bem como se evidenciar, atravs da percia, o impulso da me sob a influncia do estado puerperal, sob pena de estar tipificado o homicdio. OCORRE, POR VEZES, QUE O PARTO PODE PROVOCAR TRANSTORNOS PSQUICOS PATOLGICOS QUE SUPRIMEM INTEIRAMENTE A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DETERMINAO DA GENITORA. Nessa hiptese, em que o estado puerperal ocasiona doena mental na me, a infanticida ficar isenta de pena diante da aplicao da regra do art. 26, caput, do CP (inimputabilidade), sendo, em decorrncia, submetida medida de segurana. Se, contudo, em decorrncia desse estado, a me no perder inteiramente a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, incidir o pargrafo nico do art. 26 do CP (h simples perturbao da sade mental), gerando, portanto, semi-imputabilidade. Nessas hipteses, dever ser instaurado o INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL, a fim de ser a mulher periciada. Afirma Victor Eduardo Gonalves que existe ainda a chamada DEPRESSO PS-PARTO, quadro de perturbao psquica que pode se estender por vrios meses e que no tem o parto como nica fonte desencadeadora. Se a me, por exemplo, mata o filho aps dois anos de seu nascimento e diagnosticada a depresso ps-parto, no ser possvel o

reconhecimento do infanticdio. Caso, todavia, se constate que a depresso levou a uma situao de semi-imputabilidade em razo da perturbao da sade mental, a pena do homicdio poder ser reduzida de um a dois teros (art. 26, pargrafo nico, do CP), sendo ainda cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana para tratamento do quadro depressivo crnico (art. 98 do CP). 5. ELEMENTO SUBJETIVO O crime de infanticdio pode ser praticado pelo agente a ttulo de dolo direto ou eventual. O dolo a vontade de causar a morte do filho nascente ou recm-nascido (dolo direto), como a vontade de assumir conscientemente o risco do xito letal (dolo eventual). NO EXISTE FORMA CULPOSA DO INFANTICDIO: se a me, por culpa, causar a morte do filho, responder por homicdio culposo, ainda que tenha praticado o fato sob a influncia do estado puerperal. A afirmao de Damsio de Jesus de que, nesse caso, no haver crime, sendo a conduta atpica, no procedente. A influncia do estado puerperal no equivale incapacidade psquica e a purpera responde pelo ato culposo, qualquer que seja ele. Assim, em caso de morte do nascente ou do recm-nascido causada por uma conduta culposa de sua genitora, deve-se enquadrar tal comportamento no art. 121, 3. do CP (homicdio culposo) 6. MOMENTO CONSUMATIVO O infanticdio crime material. Consuma-se o delito com a morte do nascente ou recm-nascido. A ao fsica do delito deve ocorrer no perodo durante ou logo aps o parto, diferentemente da consumao, ou seja, a morte do recm-nascido ou neonato pode ocorrer tempos depois. 7.TENTATIVA: Por ser o infanticdio crime plurissubsistente, a tentativa perfeitamente possvel e ocorrer na hiptese em que a genitora, por circunstncias alheias a sua vontade, no logra eliminar a vida do ser nascente ou neonato. Ex: a genitora, ao tentar sufocar a criana com um travesseiro, tem a sua conduta impedida por terceiros. 8. CLASSIFICAO DOUTRINRIA O infanticdio crime prprio (somente pode ser praticado pela me, que atua influenciada pelo estado puerperal); comissivo (exige ao) e omissivo imprprio; doloso, material; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente; de forma livre, instantneo de efeitos permanentes.

MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA O delito de infanticdio pode ser praticado comissiva e omissivamente. O ncleo contido no tipo do art. 123 do CP o verbo matar que pressupe uma conduta comissiva, dirigida produo do resultado. A parturiente, influenciada pelo estado puerperal, durante o parto ou logo aps, pode realizar um comportamento positivo, dirigido a produzir a morte do seu prprio filho, por exemplo, afogando-o em uma banheira. No entanto, embora no prevista expressamente, a modalidade omissiva, a parturiente na qualidade de garante, pode tambm, influenciada pelo estado puerperal, causar a morte do prprio filho, deixando de fazer o que necessrio sobrevivncia dele, por exemplo, no lhe oferecendo o alimento indispensvel (leite materno ou de outra natureza). 9. O CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICDIO (DELICTUM EXCEPTUM) O TERCEIRO QUE CONTRIBUI COM A PARTURIENTE A MATAR O PRPRIO FILHO, LOGO APS O PARTO E SOB A INFLUNCIA DO ESTADO PUERPERAL, CONCORRE PARA O CRIME DE INFANTICDIO OU DE HOMICDIO? Uma corrente sustenta a COMUNICABILIDADE da influncia do estado puerperal (Roberto Lyra, Magalhes Noronha, Frederico Marques, Basileu Garcia, Bento de Faria, Damsio de Jesus, entre outros). Outra respeitvel corrente (Nelson Hungria, Heleno Cludio Fragoso, Galdino Siqueira, Anbal Bruno e Salgado Martins, entre outros) entende que o referido estado puerperal NO SE COMUNICA, e, por isso, o participante deve responder pelo CRIME DE HOMICDIO. Essa controvrsia ganhou um argumento sui generis patrocinado por Nlson Hungria, que criou uma circunstncia elementar inexistente no ordenamento jurdico brasileiro: o estado puerperal seria uma circunstncia personalssima e, por isso, sustentava Hungria, no se comunicaria aos outros participantes da infrao penal. Com essa afirmao Hungria pretendia afastar a aplicao do disposto no antigo art. 26 do CP (atual art. 30), que estabelecia: NO SE COMUNICAM AS CIRCUNSTNCIAS DE CARTER PESSOAL, SALVO QUANDO ELEMENTARES DO CRIME. No se discute o fato de que a influncia do estado puerperal constitui uma ELEMENTAR TPICA DO INFANTICDIO. Pois exatamente essa unanimidade sobre a natureza dessa circunstncia pessoal que torna

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estril e sem sentido a discusso sobre sua comunicabilidade. COMO ELEMENTAR DO TIPO, ELA SE COMUNICA, E O TERCEIRO QUE CONTRIBUIR COM A PARTURIENTE NA MORTE DE SEU FILHO, NAS CONDIES DESCRITAS NO ART. 123, CONCORRER PARA A PRTICA DO CRIME DE INFANTICDIO E NO DE HOMICDIO, conforme sugeria Nelson Hungria. Ressalte-se que Hungria, posteriormente, mudou a sua posio. A justia ou injustia do abrandamento da punio do terceiro participante no crime de infanticdio inconsistente para afastar a orientao abraada pelo CPB, que consagrou a TEORIA MONSTICA DA AO em seu art. 29. Essa previso complementada pela norma do art. 30, que determina a COMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES DO CRIME, independentemente de se tratar de circunstncias ou condies pessoais. Assim, se o terceiro induz, instiga ou auxilia a parturiente a matar o prprio filho durante ou logo aps o parto, PARTICIPA de um crime de infanticdio. Ora, como a influncia do estado puerperal uma elementar do tipo, comunica-se ao participante (seja coautor seja partcipe), nos termos do art. 30 do CP. Afirma Capez, com razo, que o estado puerperal constitui elementar do crime de infanticdio. Sendo elementar, comunica-se ao coautor ou partcipe (CP, art. 30), salvo quando este desconhecer a sua existncia, a fim de evitar a responsabilidade objetiva. CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICDIO POSIO DE GUILHERME NUCCI: Tendo o Cdigo Penal adotado a teoria monista ou monstica, pela qual todos os que colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a ele destinadas, no caso presente, coautores e partcipes respondem igualmente por INFANTICDIO. Assim, embora presente a injustia, que poderia ser corrigida pelo legislador, tanto a me que mate o filho sob a influncia do estado puerperal, quanto o partcipe que a auxilia, respondem por infanticdio. O mesmo se d se a me auxilia, nesse estado o terceiro que tira a vida do seu filho e ainda se ambos (me e terceiro) matam a criana nascente ou recm-nascida. A doutrina amplamente predominante nesse sentido. Assim, no caso do pai que auxilia ou mata em conjunto com a me o filho, logo aps o parto, sob a influncia do estado puerperal, ambos respondem por infanticdio. De igual modo, o mdico que atende o pedido da me, durante ou logo aps o parto, sob a influncia do estado puerperal, para que mate o seu filho, ambos respondem por infanticdio. 10. CONCURSO DE CRIMES - Haver concurso material com o delito de infanticdio se o agente tambm ocultar o cadver do infante (CP, art. 211).

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11.AO PENAL E PROCEDIMENTO: AO PENAL: A ao penal pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio Pblico tem a atribuio exclusiva para a sua propositura, independentemente de representao do ofendido. PROCEDIMENTO: O crime previsto no art. 123 do CP est inserido no rol dos crimes dolosos contra a vida, portanto, de competncia do Tribunal do Jri, de modo que os processos de sua competncia seguem o rito procedimental definido nos arts. 406 e seguintes do CPP. 12.APLICAO DO ART. 20, 3 (ERRO SOBRE A PESSOA) AO DELITO DE INFANTICDIO Imagine-se a hiptese em que a parturiente, influenciada pelo estado puerperal, v at o berrio, logo aps o parto, e, querendo causar a morte do prprio filho, por erro, acabe estrangulando o filho de sua colega de enfermaria, causando-lhe a morte. A parturiente, portanto, matou o filho de terceira pessoa, supondo-o seu. Pergunta-se; No caso em questo, dever a parturiente responder pelo delito de homicdio ou pelo infanticdio? No caso apontado, considerando que a parturiente alvejava causar a morte de seu prprio filho e, por erro, acabou matando o filho de sua colega de quarto, aplica-se a regra correspondente ao erro sobre a pessoa, devendo, pois, ser responsabilidade pelo infanticdio, nos termos do art. 20, 3 do CP, que assim disciplina:

O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado, no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
13. APLICAO DA CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, II, e, SEGUNDA FIGURA, DO CP Tratando-se de crime de infanticdio, como o fato narrado no tipo penal diz respeito conduta da me que, influenciada pelo estado puerperal, causa a morte de seu prprio filho, durante o parto ou logo aps, caberia a aplicao da circunstncia agravante prevista no art. 61, II, e, segunda figura (ter cometido o crime contra descendente)? No, pois, caso contrrio, estaramos, fazendo uso do chamado bis in idem, pois que a prpria redao contida no caput do art. 61 do CP diz serem CIRCUNSTNCIAS QUE SEMPRE AGRAVAM A PENA, QUANDO NO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME.

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No infanticdio, a condio de filho elementar constitutiva do delito, razo pela qual no poder ser agravada no segundo momento do critrio trifsico previsto pelo art. 68 do CP. Referncias bibliogrficas:

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