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Saúde e Bioética

Linhas gerais do conteúdo programático da cadeira:


I. Bioética e biodireito;
a. Ética médica e ética social;
b. Dtos. e deveres de prestadores e utentes;
c. Conflitos entre ética e eficiência – princípio da justiça e gestão de
recursos económicos e financeiros;
II. Legislação de saúde e do sistema de saúde;
III. Consentimento necessário e informado;
IV. Confidencialidade dos dados de saúde e segredo profissional;
V. Responsabilidade dos profissionais de saúde:
i. Responsabilidade civil, penal e disciplinar.

Sumário:
 Noções gerais sobre dto. da saúde e bioética;
 Conceito de dto. da saúde;
 Definição de saúde proposta pela Org. Mundial de Saúde,
 Evolução do dto. da saúde;
 Objecto do dto. da saúde;
 Dto. da saúde pública e dto. à saúde;
 Dto. dos profissionais de saúde e natureza do dto. da saúde.

Definição de saúde:
Não é hoje uma definição totalmente clara, apresenta-se incerta e por essa razão
é habitual recorrermos à formulação divulgada no preâmbulo da Constituição da
Organização Mundial de Saúde.
Na década de 50, em 1946, foi criada a O.M.S. e foi elaborada uma constituição
que no seu preâmbulo vem dar-nos uma noção segundo ele de saúde.
É um estado de completo bem-estar físico, psíquico e social e não apenas a
ausência de doença ou efermidade.
Nas sociedades mais antigas a defesa do bem-estar físico e psíquico não se
vislumbrava desta maneira, a doença era um reflexo de forças malignas e cabia a
feiticeiros e bruxos, através de determinados rituais, a cura para essas doenças.
No Império Romano há já preocupações por parte das autoridades com a higiene
pública, nomeadamente com as inspecções a determinados estabelecimentos comerciais
e banhos públicos.
Esta institucionalização teve um retrocesso na Idade Média devido a retroceder
do poder e fica a cabo, exclusivamente, das ordens religiosas. Na Idade Média quem
dava assistência aos mais desfavorecidos eram as ordens religiosas.
Até ao séc. XIX esta forma de tratamento destas matérias manteve-se inalterada.
Neste século é um individualismo levado ao extremo, ninguém tem o poder de intervir
em relação ao nosso corpo. Até este século a saúde é uma preocupação individual,
cabendo ao individuo proteger.
A saúde não era vista como preocupação social e a orientação de saúde pública
era meramente existencial.
A expressão de Dto. da Saúde traduz um conjunto de princípios e regras de
natureza que tem por objecto ou campo material de estudo a saúde. E portanto devemos
analisar a saúde como um bem objecto de tutela e por isso no âmbito da tutela geral do
dto. de personalidade – art. 70º Código Civil – por outro lado e porque pressupõe o
exercício de um poder, esse bem é objecto de um dto. fundamental, ou seja, o dto. social
à protecção da saúde consignado no art. 64º C.R.P.
Estes, bem como muitos dos apontamentos disponibilizados no blog Direito Lusófono, são de autoria desconhecida, ou foram
feitos sem grandes preciosismos, ou, ainda, podem representar temáticas estudadas em anos diferentes dos actuais e que por isso
poderão incorrer em imprecisões normativas ou doutrinais.
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Saúde e Bioética

Passamos a definir o Dto. da Saúde como um sistema de normas jurídicas que


disciplinam as situações que tem a saúde por objecto imediato e mediato e regulam a
organização e funcionamento das instituições destinadas à promoção e defesa da saúde.

Quanto ao Dto. Privado, no que respeita à evolução do dto. da saúde, que se


integra no dto. privado, a evolução exprime-se pela transição do dto. médico para um
alargado dto. da medicina. Numa primeira fase a figura nuclear era a do médico, o
importante era a profissão médica, o doente era o objecto da actuação médica.
Tudo isto tem que ver com a evolução histórica, na época tribal havia o feiticeiro
que tentava curar os males e depois aparece um médico, este era visto quase como um
“Deus”.
Já numa fase intermédia formula-se a consciência da necessidade de um sistema
com uma função predominantemente de protecção do doente sendo que nesta fase
intermédia esta intervenção era reflexa, porque se baseava exclusivamente no segredo
profissional, da actuação de acordo com a “lex artis” e pela responsabilização penal e
civil se os imperativos fossem violados. A esta 1ª fase paternalista segue-se uma fase de
evolução qualitativa graças ao reforço de relevância jurídica do consentimento do
paciente, razão pela qual nesta 2ª fase os médicos passam a ser encarados apenas como
um dos sujeitos desta relação a par dos destinatários dos seus serviços (doentes).

Quanto ao Dto. Público, esta evolução é marcada pela passagem de mera


legislação sanitária, evoluções posteriormente numa fase de dto. da saúde em sentido
próprio.
Significa que na 1ª fase, meramente legislativa sanitária, a maioria das normas
existentes regulavam a vigilância epidemiológica, havia basicamente uma preocupação
de delinear uma actividade de política sanitária, mais tarde com o aparecimento com a
consciência da necessidade de serviços de saúde dirigidos em 1ª análise aos mais
desfavorecidos, desprotegidos ou particularmente expostos
à sociedade industrial, nasce no plano do dto. público o dto. da saúde com o
reconhecimento e garantia pelo Estado do dto. à protecção da saúde, ou seja, a par do
bem individual a saúde converte-se em riqueza colectiva enquanto saúde pública, os
poderes públicos assumem novas organizações e passam a intervir de forma mais
acentuada.
Dos estabelecimentos canónicos dirigidos aos mais destituídos, passamos para a
instituição hospitalar que se converte no núcleo do serviço de saúde pública enquanto
centro público de diagnóstico e de prestação de cuidados de saúde aberto a todos e
financiado pelo Estado.

Quanto ao objecto do Dto. da Saúde:


Fala-se a este propósito de dtos. fundamentais de personalidade, de facto o
núcleo do Dto. da Saúde é constituído por um dto. de personalidade à identidade pessoal
e familiar, à integridade e especificidade do corpo humano e por um dto. fundamental
que é o dto. social à protecção da saúde.
Embora distintos, o dto. de personalidade tem dignidade de dto. fundamental já
que está consagrada constitucionalmente a protecção à vida e à integridade e identidade
pessoais, é aliás deste dois últimos dtos. que se tem retirado o dto. a um património
genético não manipulado.

Estes, bem como muitos dos apontamentos disponibilizados no blog Direito Lusófono, são de autoria desconhecida, ou foram
feitos sem grandes preciosismos, ou, ainda, podem representar temáticas estudadas em anos diferentes dos actuais e que por isso
poderão incorrer em imprecisões normativas ou doutrinais.
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Dto. à saúde pública:


Constitui um sub-ramo do dto. da saúde que regula a organização e a actividade
da administração pública movida pelos fins de concretizar a protecção de saúde e
manter tão elevado quanto possível o nível sanitário da população, este sub-sistemas
contém a definição normativa dos fins da política da saúde e podemos nele destacar uma
estrutura organizativa e estando-lhe associados quer a definição normativa, as situações
jurídicas subjectivas dos particulares em face desta administração quer a enunciação das
competências dos órgãos e agentes dessa mesma organização.

Dto. das profissões da saúde:


É um sub-sistema de regras que disciplinam a actividade dos profissionais de
saúde. Também aqui existem normas profissionais do regime púbico e privado que se
aplicam aos profissionais além das normas comuns (deontologia).

Quanto à natureza do Dto. da Saúde:


O Dto. da Saúde é uma inter-disciplina que atravessa vários ramos do dto. e que
tem uma grande inter-penetração dos dtos. público e privado.
E há uma tendência para a internacionalização do Dto. da Saúde, sendo que
estamos neste momento num estádio avançado de um Dto. da Saúde que definimos
como conjunto de regras jurídicas aplicáveis no quadro da Comunidade Internacional,
às acções de promoção e defesa da saúde.
O momento mais significativo foi o da constituição da Organização Mundial de
Saúde em 1946.

Só a partir do séc. XX é que se assiste a uma maior intervenção com a saúde


pública, tendo Portugal despertado para esta missão social do Estado a quando da 2ª
revisão de 1933 ao aditar uma nova tarefa estadual, o da defesa da saúde pública. Surge
assim a consciência de que num Estado social tem de haver uma intervenção pública das
autoridades administrativas de saúde, desdobrando-se em intervenção em duas facetas:
 A 1ª é uma faceta agressiva, segundo a qual a administração impõe formas de
actuação aos particulares quando se movem em áreas relacionadas com a saúde
pública;
 De acordo com a 2ª faceta, ela assegura um conjunto de prestações de carácter
material em 1ª linha quanto aos particulares que recorrem às instituições
públicas de saúde e numa 2ª linha às empresas que pretendem que a sua
actividade nos domínios da saúde.

Só em 1976 é que surgem a nível constitucional bem patentes essas duas facetas,
havendo assim consagração a um dto. subjectivo à saúde e também uma dimensão
objectivo-programática através da imposição ao Estado de tarefas que visam a criação e
manutenção de uma estrutura de prestação de cuidados de saúde. É esta dimensão
objectivo-programática que legitima a criação do Serviço Nacional de Saúde (SNS).
Quer esta tarefa, quer a dimensão subjectiva do Dto. da Saúde, traduzem uma
vertente positiva no sentido da promoção do bem saúde. Contudo, o Dto. da Saúde
comporta uma vertente negativa a qual consiste num dto. a exigir do Estado e de
terceiros que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde, fala-se aqui de uma
dimensão negativa individual.
Mas para além desta há igualmente uma dimensão comunitária, dto. à defesa por
parte do estado do interesse saúde pública.

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Saúde e Bioética

O Estado tem a incumbência de assegurar a protecção do Dto. da Saúde de cada


cidadão, o que por maioria de razão faz com que deva organizar uma estrutura
administrativa de defesa da saúde pública, até porque a plena realização da situação
individual de bem-estar depende do bem-estar sanitário da comunidade em geral para o
qual todos devem contribuir.
Existe portanto nesta matéria uma bifacetação do Estado e da Administração, a
1ª em que o Estado cria e mantém uma estrutura administrativa de prestação de
cuidados de saúde tendencialmente gratuita e a 2ª faceta agressiva, na qual a
Administração tem como missão prevenir e evitar situações de risco sanitário, se
necessário com o sacrifício dos cidadãos.
No nosso ordenamento jurídico esta função cabe às autoridades de saúde (Lei de
Bases da Saúde – base XIX).
Sempre que analisemos questões relativas à competência das autoridades de
saúde teremos de analisar o DL 336/93 de 29 de Setembro.

 Consentimento informado;
 Confidencialidade;
 Responsabilidade dos profissionais de saúde.

O dto. chamou para si os problemas da Bioética para os tentar resolver.


Para o Dto. é importante regular o necessário para a vivência em sociedade. É
assim que se vai construir o Dto. da Saúde, num primeiro momento centrado nas
organizações de saúde, regulava o dto. do médico. A sua evolução foi no sentido das
matérias da bioética (dto. médico). Para o dto. da medicina, dto. dos pacientes, foi um
desapego da visão paternalista para uma relação em que o doente conhece melhor os
seus dtos., o foco é no doente e não no profissional, exemplo disso é o consentimento
informado, o doente decide sobre qualquer acto ou tratamento que lhe será oferecido, é
o abandono da ideia de que a cura está nas mãos de “Deus”.

Sub-ramos do Dto. da Saúde:


 Dto. dos Pacientes;
 Dto. da Saúde Pública;
 Dto. Profissões de Saúde;
 Dto. da organização do Dto. da Saúde;
 Sector público e privado

Vamos começar sobre o Dto. dos Pacientes, partimos da C.R.P., a Convenção


Dto. Internacional foi aprovada pela Assembleia da República e ratificada pelo
Presidente da República, é uma norma jurídica interna e aplicável, trouxe para o estudo
do Dto. da Saúde um grande passo, é exemplo de preocupações primeiras da Bioética e
que passam a ser do dto?

Qual o grau de violação de um ditame moral? Ou da Bioética?


Se for violado, o que pode suceder é o remorso ou a condenação popular
(censura social); a Bioética é moral colectiva.

A mesma matéria é feita norma jurídica não existir sanções (sistema coercivo)
consequências jurídicas importantes.

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Lei de Bases da Saúde – DL 48/90, 24 de Agosto, alterada pelo DL 27/2002, 8


de Novembro - como é próprio de uma lei de Bases, a matéria foi desenvolvida por DL,
temos que conjugar a Lei de Bases com os Decretos-Lei.

Dto. dos Pacientes:


Art. 10º C.R.P. + art. 9º + art. 13º + art. 24º + art. 25º + art. 26º + art. 35º
C.R.P.

A doutrina constitucional, os dtos. sociais carecem de intermediação legislativa,


então há diferenças entre estes dtos. e os dtos., liberdades e garantias.
Nós falamos de um dto. à saúde e de um dto. social de um dto. à saúde. Este
resulta da conjugação das outras normas da Constituição então temos que conjugar o
art. 1º, art. 64º e art. 215º C.R.P.
Art. 64º C.R.P. – o que sucede se for vedado a um paciente o dto. à protecção de
saúde? Ex. Afeganistão (na assistência a mulher quando estivesse a ter o filho, quando
houvesse perigo para a mulher não podia ser observada porque só pode ser vista pelo
marido ou por outra mulher.
E sabemos que aqui as mulheres raramente teriam assistência, então o que teria
esta mulher como última ratio é a morte. Estava em causa o 1º dos dtos., liberdades e
garantias, o dto. à vida; partindo então do art 1º enuncia o principal de todo o princípio
democrático que é a dignidade, surge o Dto. à Saúde.
Dignidade da pessoa humana é: unidade valorativa do sistema dos dtos.
fundamentais, é aplicável ao Dto. da Saúde quando houver dtos. em conflito. Será
muitas vezes o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – art. 1º C.R.P.

Art. 9º C.R.P. – Tarefas do Estado + art. 64º C.R.P.


Art. 13º C.R.P. – Princ. do Dto. da Saúde – igualdade no acesso aos cuidados de saúde;
princ. De equidade à prestação de saúde.
Art. 24º C.R.P. – Dto. à vida, quando não se garante a protecção às condições veja-se o
dto. à saúde.
Art. 25º C.R.P. – Integridade física e moral  aqui se estuda o princ. do consentimento
necessário e informado. O que está em causa, princípios da Bioética:
 Princípio da Autonomia (1);
 Princípio a Beneficiência;
 Princípio da Não Maleficiência;
 Princípio da Justiça.

Teremos que conjugar os princípios da Bioética com os princípios do Dto. da


Saúde.

(1) Cada pessoa intervém no seu estado de saúde e decide autonomamente e tem
uma relação com o princípio do consentimento necessário e informado e o
consentimento tem que ser livre e prévio, tem o seu fundamento desde logo no
Constituição.
Para ser um consentimento válido tem que ser livre e para ser livre tem que ser
informado - dto. à informação - que tem uma grande amplitude, saber inúmeras
coisas para que em consciência e em liberdade “eu” possa decidir.
Uma violação a este princípio é a violação a um princípio fundamental.

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Integridade moral, previsão em termos gerais: Ex. art. 156º Código Penal, crimes
contra a integridade moral; resulta um dano para o corpo a par dos crimes de violação;
intervenção cirúrgica, crime contra a autonomia, integridade moral.

Art. 26º C.R.P. – muito importante para o domínio da saúde. Reserva da intimidade da
vida privada terá especificidades no campo da saúde, no campo da confidencialidade
dos dados da saúde, pois são dados pessoais, um acesso indevido gera uma violação
deste princípio e tem relevo penal.

Em matéria de dtos dos pacientes a garantia será obrigar os profissionais de saúde ao


sigilo profissional.

O Dto. da Saúde está centrado em 3 pilares:


 Dto. à informação (1);
 Dto. à confidencialidade dos dados de saúde (2);
 Dto. ao consentimento necessário e informado (3);

(2) Tem como garantia um dever de um profissional de


saúde, a violação de qq destes 3 deveres gera
responsabilidade (penal, civil e disciplinar (pela
ordem dos médicos ou Cód. Trabalho se for privado; se for
func. público é pelas regras específicas)].

(1) (3)

Se o profissional liberal responde deontologicamente.

A estes dtos. correspondem deveres.

Fomos pioneiros com a revisão de 1997, tomando posição sobre um tema, o


nosso legislador tomou uma opção sobre a clonagem, proibindo-a, estaria em causa a
identidade pessoal, casa ser humano é único e irrepetível, então está vedado que
qualquer lei venha a permitir a clonagem, é inconstitucional.

Art. 35º C.R.P. – Reserva da intimidade da vida privada porque traz perigos quanto ao
tratamento de cuidados de saúde, pode haver lesão da confidencialidade.

Art. 36 C.R.P. – é matéria paralela, o dto. à constituição de família, articular com art.
64º, protecção de saúde através dos serviços de cuidados de saúde.
 Generalidade (todo o cidadão tem dto. a todas as prestações de saúde
de que carece, se considerarmos a articulação entre o art. 36º e art.
64º, se biologicamente há impossibilidade de família, quando se
recorre à procriação de outra pessoa, então os serviços de saúde têm
que permitir para assegurar este dto. constitucional.
Não há uma prestação efectiva destes tratamentos, por ex. os tratamentos de
infertilidade são feitos no privado, pode ser visto como uma violação a este princípio.

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Art. 1º C.R.P. – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – será um princípio de todo


o dto. de toda a vivência de um estado democrático, dá sentido e limite dos dtos.
fundamentais.
É um elemento que ajuda a resolver um conflito de dtos. para que o lado da
balança tende para que se procura esta dignidade.

Art. 9º/b), d) C.R.P. – é tarefa fundamental do Estado à luz do art. 1º, sociedade mais
justa
d) efectivação dos dtos. sociais, económicos, culturais e ambientais, e chama outro
aspecto, a saúde não é uma realidade estática sobre influências da qualidade de vida,
bem-estar, são aspectos aqui conjugados e que vamos distinguir ao estudarmos o dto.
dos pacientes.

Dto. da Saúde enquanto:


 Bem individual – a saúde associado aos dtos. de personalidade;
 Bem colectivo – saúde pública.
Cada uma destas realidades sofre influência recíproca, o mau estado da saúde de
um indivíduo pode por em causa o bem colectivo e vice-versa.
O Dto. à “minha” saúde, mas depois uma saúde enquanto bem colectivo, pode
haver aqui conflitos como deve ser harmonizado aqui ao estudarmos liberdade vs saúde
pública.

Art. 13º C.R.P. – Princípio tem a concretização no Dto. da Saúde, na temática do acesso
aos cuidados de saúde, acesso equitativo, haverá uma relação entre este artigo e uma das
características como a universalidade, tem que abranger todos os cidadãos – art. 15º
C.R.P. – Igualdade aos cuidados de saúde; este princípio tem que ser entendido como
igualdade efectiva e real, que para se concretizar permite descriminações positivas para
que no final as situações sejam iguais. Isto quanto às taxas moderadoras.
Uma outra característica tendencialmente gratuita, não podem ser cobrados aos
utentes do serviço nacional de saúde, o 1º diploma – art. 64º - não tinha o advérbio de
modo “tendencialmente”, permitindo-se que determinasse-se taxas moderadoras mas
mesmo assim o Trib. Constitucional pronuncia-se e entendeu que não haveria
inconstitucionalidade se o diploma afixasse um carácter diminuto, não pode ser uma
taxa fiscal, o fim da taxa moderadora é para disciplinar o acesso através desta taxa para
que fosse moderado, para que as pessoas só recorressem ao serviço quando somente
precisassem.
Se a taxa moderadora condicionasse o acesso violaria-se o art. 64º, então é
necessário que a taxa tivesse carácter diminuto e estivessem consagradas as situações de
isenção de taxa moderadora. Outras das situações de isenção são as doenças crónicas.
Percebemos que só assim pode ser compreendido. Ex: Dto. fiscal, vários
escalões do IRS.

Está o princípio da igualdade associado ao princípio de justiça distributiva e não


comutativa.
A cada um a distribuição das suas necessidades.
No final de 2002 as taxas moderadoras foram modificadas, segundo a prof.
deveria ter sido pedido a apreciação do Tribunal Constitucional.

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Art. 24º C.R.P. – Dto. à vida


O primeiro dos dtos., liberdades e garantias, porque só a partir deste se
consagram os próximos.
À luz deste artigo caminhamos para um dto. à saúde.

Art. 25º C.R.P. – Dto. Integridade física associada ao dto. à saúde e integridade moral,
como o princípio do consentimento necessário e informado.
Tem tutela penal mas em
foros diferentes; V. art.
150º e 156º Código Penal.

Art. 26º C.R.P. – Confidencialidade dos profissionais de saúde


Dto. ao bom-nome.

Art. 35º C.R.P. – temos restrições a partir do art. 26º.

Art. 36º C.R.P. – dto. à família tido como característica da generalidade.

Art. 64º C.R.P. – n.º1 – todos têm dto. à protecção da saúde e o dever de a defender e
promover.
Característica de generalidade a par
É um dto. fundamental da ideia de igualdade efectiva e real.
e um dever, este
dever suscita algumas questões discutidas no Dto. da Saúde e Bioética, este dever de
promover gera conflitos de dtos., liberdades e garantias e o dto. à saúde.
Tratamento compulsivo, por ex., há o internamento, mas há também situações
que geram o conflito quanto ao carácter compulsivo.
Bem de carácter individual, de carácter moral, o indivíduo não consente o
tratamento mas em conflito com o carácter colectivo permite o internamento
compulsivo. Sem o consentimento, é o legislador que redime o conflito porque pode ser
ameaçador para a sociedade.
No caso de doenças transmissíveis, há também discussão se o doente pode ser
obrigado a um tratamento de modo a que não ponha em perigo a comunidade.

Declaração obrigatória de doença, há violação da confidencialidade, para que


através desta declaração se previna os demais.

Em termos éticos outras problemáticas têm sido discutidas, se foi a própria


pessoa que se coloca numa situação e se os serviços de saúde lhe devem ser prestados,
por ex., a toxicodependência, sabemos que um indivíduo neste estado tem uma série de
patologias, é o indivíduo que assim quer estar e que gera grandes encargos para o
Estado, é ele próprio que não respeita a sua própria saúde.
O que daqui advém segundo a dignidade humana não se pode negar a protecção
à saúde.
No campo do Dto. não é procedente porque poderia levar à omissão de auxílio
previsto penalmente.

n.º2 alinea a)
Enuncia os modos de garantias daquele dto. protecção de saúde e a primeira é a
criação de um Serviço Nacional de Saúde, com algumas características:

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 Universalidade - todos têm esse direito;


 Generalidade – todas as prestações de saúde que a população carece; todos
têm esse direito, outras necessidades, cuidados continuados, assiste-se aos
cuidados primários (centros de saúde), diferenciados (situação ajuda
hospitais) e continuados (cuidado após ajuda, tem que se ter outros cuidados
de fisioterapia, por ex., vitima de acidente assistida no hospital, a operação é
feita com sucesso, mas necessita de ser acompanhada, precisa de fisioterapia
quando é útil, que é no 2º ou 3º dia, a que o hospital só dispõe depois de 15
dias; há omissão da garantia do Serviço Nacional de Saúde, porque teria sido
vital ter sido feito nos primeiros dias).

O Estado tem vindo a reconhecer a sua incapacidade de fazer face a estes


problemas e vai adquiri-los a terceiros contratação de cuidados de saúde.
Ele pode fazê-lo, não tem que o fazer directamente:
 Contrato de gestão;
 Parcerias públicas e privadas para a construção de hospitais geridos por
um privado, mas inseridos no serviço Nacional de Saúde (tem um regime
recente – DL 195/2002).

“… tendencialmente gratuitos.” – acesso a bioética surgiu nos EUA pela discussão que
não é mais que acesso aos cuidados de saúde.
Alguém baleado gravemente é levado ao hospital por amigos e é-lhe negada a
entrada. Isto porque o senhor não pertencia aquele, mas a outro hospital. No nosso
ordenamento é uma questão penal e não moral, houve omissão de auxílio.

n.º 2/alínea b)
Há aqui uma amplitude, é necessário conjugar com o art. 9º/b), o Estado não se
limita à criação do Serviço Nacional de Saúde, porque a saúde não é uma unidade
estanque, porque tem várias influências, são factores que influenciam o bem individual
e o bem colectivo, para garantir a infância, juventude e velhice.
Melhoria sistemática, a tarefa tem o oferecer constantemente essas condições.
Educação sanitária e as práticas de vida saudável, porque tem que se reeducar os
indivíduos enquanto saúde como bem colectivo para proporcionar o bem da saúde
individual.

O Serviço Nacional de Saúde criado em 1979 pelo Estado, foi objecto de


pronuncia pelo tribunal constitucional. Este determinou que o Estado além de ter criado
este organismo teria de o manter.

A privatização do Serviço Nacional de Saúde não pode (1) o Estado em matéria


de protecção da saúde. Esta gestão pelo estado pode ser directa através de Pessoas
Colectivas – lei 27/2002 que altera a lei de Bases 48/90 - no seu art.20, estabelece que o
SNS pode ser prestado através de:
- estabelecimentos públicos (institutos públicos).
- institutos públicos com gestão empresarial, exemplo: Hospital de Santa Maria
da feira e o Hospital do Barlavento algarvio, não existem porque passaram
para hospitais SA.
- Hospitais SA temos 31; Sociedade comercial.

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- Contratualização de serviços de saúde de gestão indirecta, pessoa colectiva de


direito privado com ou sem fins lucrativos, exemplo: Amadora-Sintra, acordos
com grupos de médicos.

Supondo que o SNS tem um acordo com uma clínica de saúde, a um indivíduo
que se dirija a esta clinica, só lhe será cobrada a taxa moderadora, porque o restante é
comparticipado pelo Estado. Exemplo: centros de diagnóstico.
a) O n.º3 associado ao n.º2 a) – o acesso tem de ser garantido e tendencialmente
gratuito e atender à generalidade.

No campo dos cuidados continuados, o Estado tem aumentado o n.º de contratos


com terceiros porque admite que não tem conseguido dar resposta.
O encargo é do Estado e indirectamente é feito por outra entidade.

b) verifica-se que de carácter constitucional só há a característica de


universalidade em todo o país porque há casos que o médico só vai de mês a mês, o
SNS tem que ser decentralizado para que todos passem a ter acesso. È necessário que
existam unidades de saúde e recursos humanos em todas as zonas do país, no entanto, o
que se verifica é muitas vezes existem os recursos materiais e não existem os recursos
pessoais.

c) duas concretizações, a sociabilização nos cuidados médicos, taxas moderadoras


para garantir a deficientes condições sociais e através de vários regimes de
comparticipação.

Essa comparticipação tem de um regime diferente consoante as condições


económicas, tipo os diferentes escalões de IRS. Trata-se do princípio da justiça
retributiva e justiça funcional.

d) na organização do sistema de saúde temos de distinguir:

SECTOR PÚBLICO / SECTOR PRIVADO

- SNS – outras entidades públicas, também laboram na área da saúde mas não
estão directamente no SNS.
Exemplo: Instituto Ricardo Jorge.
Art.64.º
Não há um monopólio da saúde afecto aos institutos públicos, este (3) prevê a
concorrência entre o sector público e o sector privado, art.64.º + 61.º e 62.º.

Licenciamento e Fiscalização
O Estado tem esta missão para garantir um bom funcionamento.

e) está aqui em causa o Estatuto do Medicamento DL 72/91, esta matéria controla


a distribuição e comercialização. A sua criação está a cargo do Infarmed, tem estatuto
próprio, a sua actividade é controlar a qualidade do medicamento. Tem um papel de
excelência, já exerceu também a fiscalização quando um medicamento está fora de
validade, fora de inobservância de validade.

Estes, bem como muitos dos apontamentos disponibilizados no blog Direito Lusófono, são de autoria desconhecida, ou foram
feitos sem grandes preciosismos, ou, ainda, podem representar temáticas estudadas em anos diferentes dos actuais e que por isso
poderão incorrer em imprecisões normativas ou doutrinais.
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Saúde e Bioética

f) reconhecimento que a toxicodependência pode ter efeito relevante na saúde


publica e privada, isto é, pode ser posta em causa a saúde enquanto bem individual e
também, enquanto bem colectivo. A toxicodependência dá-se em espaços públicos o
que se associa a patologias infecciosas.

DL 11/93 de 15 de Janeiro, n.º4


Lei de Bases 48/90 (n.º3 a) e n.º2 b))

Art.64.º
Constituição Anotada de Vital Moreira e Gomes Canotilho
É discutida a assistência mínima. Depois os profs. discutem outra matéria de
direito de saúde, o consentimento necessário e informado, isto é, se o doente se pode
recusar a fazer um tratamento que caso não o faça pode morrer.

Ortotanásia - uma forma de Eutanásia, consiste na ausência do suporte de vida


pela ausência de cuidados de saúde.

Não pode ser uma omissão que o profissional de saúde pretenda realizar.

Art.156.º Código Penal


Quando há recusa dos cuidados de saúde, se o profissional actuar, comete um
crime, à luz do código penal, apesar da vida ser um bem jurídico primordial.

Exemplo: A, maior de idade, recusa-se a receber uma transfusão de sangue, por


motivos religiosos, apesar de ter consciência que precisa desse sangue para viver.

Situação diferente é o caso dos menores, quando os pais por convicções religiosas
outras entendem não permitir cuidados médicos ao menor, o médico dispõem de meios
legais para suprir o poder paternal.

Nota: A lei confere aos pais a representação dos filhos por razões afectivas e
biológicas, porque é suposto os pais quererem o melhor para os filhos.

Convenção sobre os direitos do Homem e Biomedicina

Realizada em 1997, de carácter internacional. Foi aprovada pelos 19 Estados


membros, e aprovada pelo Presidente da República. Assim sendo, é norma jurídica no
ordenamento jurídico português.

A convenção determina que os países tomem medidas adequadas de acordo com a


convenção, o nosso ordenamento é dos que melhor tutela.

Art.1.º Primado da Pessoa Humana, conjugado com o art.2.º da convenção e o art.1.º da


CRP.

O avanço da tecnologia cria perigos e a Bioética cria esta ideia de que a ciência
tem de servir o ser humano.

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Saúde e Bioética

O Homem faz, por vezes, de Deus, daí a necessidade de criar uma barreira entre o
cientifico e a dignidade da pessoa humana.
- nega-se a clonagem de pessoas mas admite-se a clonagem de tecidos e órgãos,
porque se admite estar ao serviço do Homem para afastar inúmeras patologias,
o que em termos éticos é uma questão controvertida.

Não se aprovou porque a comissão não conseguiu explicar se mesmo assim se


esgotava a clonagem de seres humanos.

Também tem outras consequências quanto aos ensaios clínicos, o medicamento


não está a ser distribuído e comercializado, o ensaio tem um fim benemérito. O sujeito
está doente e tem de se curar...

Art.3.º Acesso equitativo


Tem o enfoque do princípio da justiça, que prevê que todos têm direito aos
cuidados de que carecem.

A convenção regula matérias muito importantes:


- informação
- vida privada
- direito ao consentimento necessário e informado
- investigação / limites (experimentação humana)

Consentimento necessário e informado


(A convenção introduz alterações)

Determina que quanto aos menores se deve atender à sua maturidade, isto é, se o
menor revelar maturidade deve ser atendida a sua vontade. Em vez de nos socorrermos
da representação legal a cargo dos pais, temos a vontade do menor em consideração.

Em matéria de consentimento pode não haver coincidência entre a lei civil, porque
aos 15 anos já sei se quero ou não morrer, logo, devo poder tomar essa decisão.

Exemplo: se aos 16 anos posso celebrar contrato de trabalho, isto é, sei se quero
exercer aquela actividade; se posso emancipar-me pelo casamento, porque não poderei
decidir sobre o meu estado de saúde??

A convenção introduz outros aspectos sobre consentimento testamental, que


determina que eu não autorizo determinado acto em qualquer circunstância.

Em casos de vigência e inconsciência a actividade do profissional de saúde não é


crime desde que não haja indícios de que se estivesse consciente não o teria consentido
(o consentimento a qualquer momento pode ser revogado).

Art.156.º e 157.º do Código Penal

Dto. dos pacientes:


 C.R.P.;
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Saúde e Bioética

 Convenção;
 Lei Bases Saúde (Base V (dtos. no n.º1); Base XIV);
 Lei 48/90, 24;
 Lei 27/2002, 81;
 Carta dos Dtos. e Deveres dos Pacientes.

Saúde  bem individual (dto. social; dto. personalidade)


 bem colectivo (saúde pública)
Enquanto bem colectivo pode determinar a restrição de
dto. da saúde como bem individual.

Saúde (noção) estado completo de bem-estar físico, mental e social que não consiste
somente na ausência de doença ou efermidade.

Crítica  uma noção demasiado lata; é muito próxima de uma ideia de felicidade, de
bem-estar.

Dto. da Saúde  é como o conjunto de princípios e regras de natureza jurídica que tem
a saúde por objecto, mediato ou imediato ou o campo material da disciplina. São
normas que têm a saúde por objecto.
Onde a norma de índole muito diferente, normas de actividade sanitária, que
asseguram a saúde pública; normas que regulam as actividades de saúde, a medicina, a
enfermagem e a farmácia; normas que regulam em termos organizativos o dto. da saúde,
art. 64º C.R.P., são entidades públicas que têm a tarefa fundamental da protecção da
saúde.
Para além destas normas, aparecem também a regulamentação de carácter
privado.
Podemos então falar em sub-ramos do dto. da saúde.
 Dto. dos Pacientes;
 Dto. da Saúde Pública - centrado na saúde enquanto bem colectivo;
 Dto. dos Profissionais de Saúde (o dto. médico é um assunto do dto. da saúde);
 Dto. das Instituições de Saúde.

Princípios característicos do Dto. da Saúde:


 O Dto. da Saúde conjuga normas de dto. público e normas de dto. privado;
 A interpretação dos princípios da Bioética – há hoje normas que correspondem a
preocupações da Bioética;
 A influência das políticas de saúde, em função de opções políticas; vamos ter
opções diferentes;

Bioética, é como um saber trans-disciplinar que planeia as atitudes que a Humanidade


deve tomar ao interferir com o nascer, morrer, a qualidade de vida e a interdependência
de todos os seres vivos.
As ideias chave, são aqui o saber trans-disciplinar, tem contributos de vários
saberes, o dto., a medicina e a antropologia…
A outra ideia é a que esteve na génese da Bioética (ciência e investigação…). O
grande advento da Bioética surge com a II Guerra Mundial. O regime nazi fez
experimentações humanas, ensaios clínicos com pessoas (com doenças mentais e com
pessoas que perderam os seus familiares). Surge aqui a afirmação do primado do

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Saúde e Bioética

Homem. É a ciência que está ao serviço do Homem, a finalidade é o bem humano e


nunca o contrário.

A Bioética funciona como uma consciência pública da Humanidade, e essa


consciência deve delimitar quais os limites e as fronteiras à investigação.

Princípios relacionados com o Dto. da Saúde:


 Princípio da Autonomia – aqui há uma interpretação do dto. da saúde; verifica-
se uma expressão da autonomia;
 Princípio da Beneficiência – preocupação de bem-estar; este princípio assenta
na ideia de promover o bem, o tratamento, a ciência… só são legítimas se
tiverem como objectivo o bem-estar e qualidade de vida do ser humano. Podem
surgir alguns conflitos entre este princípio e o princípio da autonomia;
 Princípio da Não Maleficiência – aqui pretende-se evitar os males sobre o
corpo, um prejuízo que vá interferir com os interesses do paciente.
 Princípio da Justiça – surge a ideia de igualdade ou imparcialidade; assenta na
distinção na justiça comutativa e justiça distributiva. A Bioética assenta na
justiça distributiva, em discriminações positivas.

Dto. dos Pacientes:

Convenção – é um instrumento que mostra a interpretação da Biomedicina e do Dto. da


Saúde.
Estrutura:
Capítulo I – Disposições Gerais;
Capítulo II – Consentimento;
Capítulo III – Dto. à Vida Privada e à Informação
Capítulo IV – Genoma Humano;
Capítulo V – Investigação Científica – Lei 46/2004 de 19 Agosto;
Capítulo VI – Transplantes – Lei 12/93;
Capítulo VII – Tráfico de Órgãos Humanos.

Lei 48/90 – Lei de Bases da Saúde


Base V foi concretizar o art. 64º C.R.P. – o n.º 1 assenta na tónica do dever; o n.º4 nos
direitos.

Convenção Sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina:


Art. 1º  Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Decorrente deste princípio, surgem determinados dtos. atribuídos aos doentes.

Lei de Bases da Saúde:


Base XIV - Estatuto dos Utentes
(maior destaque aos direitos do que aos deveres dos utentes)
O art. 64. C.R.P. assemelha-se à lei de Bases da Saúde na sua Base XIV. Esta
base reporta-se aos dtos. e deveres dos utentes.
Surgem-nos determinados dtos. que em termos gerais são atribuídos aos doentes ou
utentes e relativamente a estes a Base V no seu seguimento Base IV.
A Base V tem uma lógica de redacção semelhante ao art. 64º C.R.P.

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Carta de Direitos e Deveres dos Doentes:


(muito mais direitos que deveres para os doentes)

Sumário:
Liberdade individual vs Saúde Pública;
A saúde enquanto bem colectivo;
As autoridades administrativas de saúde;
Conflitos de direito;
Restrições à liberdade individual com fundamento em razões de saúde pública;
Princípio da Proporcionalidade.

.Só após a II Guerra Mundial é que se passa a falar em saúde pública. Enquanto
valor objectivo, a Saúde Pública passa a ser considerada como uma riqueza colectiva.
Riqueza cuja protecção e promoção são assumidos como missões do Estado e neste
âmbito surge uma administração de prestação de cuidados de saúde que se alicerça em
estruturas criadas pelo estado com vista à concretização dos objectivos da política de
saúde.
Paralelamente a isto surge uma vertente policial das autoridades administrativas.
Passa a haver a consciência de que todos temos um Dto. da Saúde, constituído pelo
conjunto das normas aplicadas às actividades cujo objecto é restaurar e proteger a saúde
humana.
Por outro lado temos um Dto. à Saúde, aqui já com uma faceta activa dirigida a
obter cuidados de saúde através de uma estrutura organizada para esse fim.
Dentro do primeiro surge um sub-ramo, o Dto. da Saúde Pública, que deve ser
configurado como um conjunto de normas que regulam a organização e actividade da
Administração pública, movida com o objectivo de concretizar a garantia constitucional
de protecção da saúde e manter tão elevado quanto possível o nível sanitário da
população.
Estas autoridades administrativas de saúde têm uma intervenção pública que se
desdobra em duas facetas:
Numa primeira faceta, estas autoridades impõem aos particulares
determinadas formas de actuação, quando estes se movem em determinadas
áreas da saúde pública;
Numa segunda faceta, estas autoridades assumem o encargo de assegurar
todo um conjunto de prestações de carácter material e, não só quer em
relação aos particulares que recorrem às instituições públicas de saúde, quer
relativamente a empresas que pretendem desenvolver a sua actividade em
domínios ligados à saúde.

O Prof. Sérvulo Correia define o Dto. Saúde como um sistema de normas


jurídicas que disciplinam as situações que têm a saúde por objecto imediato ou mediato
e regulam a organização e funcionamento das instituições destinadas à promoção e
defesa da saúde.

As duas vertentes que falámos estão patentes no art. 64º da C.R.P.. Por um lado
na sua faceta de dto. subjectivo à saúde, expresso no n.º1 .
Por outro lado, nos nrs. 2 e 3 do mesmo artigo, através da imposição de
determinadas tarefas ao estado, que sobre uma perspectiva objectivo-programática
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deve criar e manter uma estrutura de prestação de cuidados de saúde. E é através desta
imposição que foi criado o Serviço Nacional de Saúde.(V. Base XXIV)

Estas duas vertentes, quer sobre a dimensão subjectiva, quer da objectiva,


correspondem a uma perspectiva positiva. Mas, o Dto. à Saúde comporta, igualmente,
uma vertente negativa, que consiste no dto. a exigir do Estado e de terceiros, que se
abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde. Esta vertente é de cariz individual,
exigir ao Estado e a terceiros, é o dto. que cada um de nós tem.
À parte desta, também ela negativa, existe a vertente negativa comunitária, que
se concretiza pelo dto. à defesa da saúde pública que aqui é encarada como um interesse
público por parte do Estado – art. 64º/n.º3/alíneas d), e) e f) da C.R.P.

Em conclusão:
Existe uma bifacetação do Estado e da Administração.
Na primeira faceta eles criam e mantêm uma estrutura organizativa de prestação
de cuidados de saúde, tendencialmente gratuitos.
Na segunda faceta tem por missão prevenir e debelar situações de risco sanitário,
se necessário, com o sacrifício de dtos. dos cidadãos. Esta segunda faceta traduz a
missão que cabe às Autoridades de Saúde.

Base XIX (autoridades de saúde) remete para DL 336/93 de 29 de Setembro


(arts. 3º, 5º, 6º a 8º)

Esta actuação das autoridades de saúde em prol da defesa do bem saúde pública
muitas vezes gera violação de dtos. fundamentais, nomeadamente, de dtos. de liberdade.

Sendo a saúde pública reconhecida como um objecto valioso e por isso digno de
protecção jurídica e, nomeadamente, constitucionalmente garantida, é relativamente
fácil admitir a possibilidade de colisão deste dto. fundamental com outros dtos. de igual
valor. Há aqui que fazer apelo à disciplina constitucional das restrições a dtos.,
liberdades e garantias. Art. 18º/2 C.R.P. (quer isto dizer que não existem dtos.
absolutos); n.º 3, vem dizer como deve ser aplicado o n.º 2.

A disciplina constitucional relativa às restrições de dtos., liberdades e garantias


está expressa nos nrs. 2 e 3 do art. 18 da C.R.P.. Estes nrs. estão relacionados com os
artigos em que assentam a nossa ordem jurídica, expressa no art. 1º C.R.P..

A propósito do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, diz o Prof. Jorge


Miranda que ele é o radical subjectivo que deve servir de orientação na interpretação e
concretização das normas constitucionais atributivas de dtos. fundamentais. No
seguimento desta afirmação devemos concluir que qualquer limitação à autonomia vital
individual deve ser justificadas em função da necessidade de prossecução de
determinados fins de interesse colectivo e não o contrário. Assim, o dto. deve ser
tomado como absoluto e devemos fazer uma leitura integrada dos vários preceitos
constitucionais consagradores de dtos. fundamentais, com vista a uma sã convivência
entre eles. A isto a doutrina alemã deu o nome de cláusula de sociabilidade entre dtos.
Esta cláusula encontra a sua origem na teoria alemã dos limites externos, cujo
intuito é o de justificar restrições impostas a dtos, cujas normas atributivas não incluem
cláusulas habilitativas de restrições.

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Fundamento externo
Neste seguimento, a existência de um bem jurídico constitucionalmente tutelado,
que é a saúde pública, vai servir como fundamento externo de restrições a dtos.,
liberdades e garantias.

O Estado defende o dto. de cada um negativamente, ou seja, apenas na medida


em que o mau estado da saúde de alguém se reflete no estado sanitário comunitário,
sendo que esta situação habilita o Estado a uma intervenção, impondo determinados
comportamentos, ou abstenção de determinados comportamentos, ao cidadão.
A questão que aqui se levanta é a de como devem as autoridades de saúde agir
quando a salvaguarda do bem fundamental saúde pública põe em causa a valência
prática de um outro dto., também ele digno de protecção da lei fundamental.
Tem-se entendido que a resposta a esta pergunta encontra a sua génese no
Princípio da Proporcionalidade, através da tripla dimensão deste princípio, destacando-
se assim 3 momentos distintos, mas subsequentes nesta actuação das autoridades de
saúde.
Em 1º lugar, e de acordo com a 1ª dimensão do Princípio da Proporcionalidade,
fazendo jus à necessidade. Para isso as autoridades têm de avaliar o risco efectivo que a
conduta do particular reveste para a saúde pública e analisar em que medida a plena
realização do dto. fundamental individualmente considerado lesa o interesse público.
Em suma, a Administração avalia nesta fase se se verificam os pressupostos de
facto do conceito indeterminado risco para a saúde pública.
Em 2º lugar, e após constatar a inviabilidade da sua actuação, as autoridades de
saúde devem ponderar sobre as medidas possíveis a adoptar para pôr termo à situação
de risco, devendo a Administração eleger as formas de actuação que se apresentam
potencialmente mais idóneas, devendo igualmente este juízo de idoneidade desdobrar-se
numa tripla avaliação: espacial, material e temporal. Este segundo momento traduz
também o princípio da adequação de medidas para perceber qual a medida mais
adequada.
Em último lugar, após seleccionado um leque de medidas possíveis, os órgãos
de Administração devem escolher a menos lesiva para o particular, desde que a
realização do interesse público fique assegurado. Este último passo concretiza a
Proporcionalidade em Sentido Estrito, ou também chamado de Proibição do Excesso.

V. art. 266º e ss. C.R.P.  parâmetros que regem a actuação da Administração


Pública.
Esta actuação está subordinada a determinados princípios para além da lei.

Art. 266º/2 remete para art. 268º/4; art. 9º/alí. d); DL 336/93

E porque a decisão da Administração tem de ser técnica, a actuação das


autoridades de saúde assenta na trilogia: legalidade, proporcionalidade e
responsabilidade.

Nota:
Como se resolve um conflito em que haja uma colisão entre saúde pública e um
dto. fundamental individualmente consagrado.
Como se substancia a actuação do Estado e o que se deve entender por este
triângulo.

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Hipótese:
“Surgiu a notícia de uma idosa que vivia num prédio de apartamentos em
condições de extrema imundice. De tal forma que os vizinhos se queixaram às
autoridades sanitárias. Acresce que a senhora não deu o seu consentimento para a
entrada no domicílio.”
Quid Juris
Para haver uma colisão é necessário haver dois dtos em que de um lado está o
risco sanitário e de outro lado, a violação do domicílio, nos termos do art. 34º/2 C.R.P.,
uma vez que a senhora não deu o seu consentimento para entrarem na sua casa. Há uma
disposição potencial, entre um dto. fundamental individualmente considerado e o bem
saúde pública.
Como estamos perante dois dtos. contraditórios é necessário recorrer ao art. 18º
C.R.P. para os harmonizar (n.º 2)
Referir o art. 64º C.R.P., bem saúde pública, existem várias autoridades;
algumas possuem uma faceta agressiva, que impõe restrições. O art. 64º C.R.P. remete
p/ o DL 336/93 - 5º; e Lei de Bases – Base XIX, 3/a)

Princípio da Proporcionalidade:
1ª Dimensão: avaliar o risco efectivo para a saúde pública para saber em que
medida o dto. fundamental lesa o interesse público.
2ª Dimensão: depois de se saber que era inevitável o intervenção das autoridades
de saúde é necessário encontrar as medidas necessárias para pôr termo à situação de
risco.
Sendo que deve ser a Administração a eleger as formas de actuação (266º/2) 
Princípio da Adequação.
3ª Dimensão: optar pela medida que se mostre menos lesiva.

Os parâmetros que regem a actuação administrativa estão elencados no art.


266º/2 C.R.P. que deve ser conjugado com art.12º/3 do C.P.Administrativo.
O Princípio da Legalidade é o fundamento e limite da actividade administrativa
e é o que legitima todas as acções jurídicas e materiais, o que equivale a dizer que a
actuação das autoridades de polícia sanitária, especialmente agressiva, deve ter-se em 1º
lugar ao seu fundamento legal. Em 2º lugar esta actuação das autoridades sanitárias
deve desenvolver-se de acordo com os procedimentos legalmente previstos,
nomeadamente, ao nível da execução administrativa, art. 149º e ss. do C.P.A., ou seja as
autoridades devem:
1. Definir previamente a obrigação a que o particular está vinculado.
2. Notificar o particular do acto impositivo com a respectiva indicação do
comportamento a desempenhar e do prazo para o seu cumprimento;
3. Por fim, em caso de incumprimento, as autoridades concedem um último prazo
através de uma ordem de execução.
Só após o decurso destes trâmites é que as autoridades podem passar à sanção
coerciva, ou seja, execução contra a vontade do particular.
Contudo há situações em que as autoridades de saúde podem saltar estes passos, são
os casos de urgência sanitária.
V. art 5º/3 e 6º do DL. 336/93
Estes casos de urgência sanitária consubstanciam estados de necessidade
administrativa, estados que dispensam a observância dos procedimentos legalmente
previstos, existindo por isso uma derrogação provisória do dto. estrito.
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Pressupostos do estado de necessidade:


1. Impossibilidade de fazer face a um perigo através dos meios normais;
2. Ocorrência de factos graves e anormais;
3. Existência de perigo iminente derivado desses factos para bens de interesse
público;
4. Não proveniência do facto gerador do perigo de uma actuação administrativa.

Estas actuações são válidas apenas se os seus resultados não poderem ser alcançados
de outro modo, sendo que isto é legítimo à administração a actuar sem emissão de
prévio acto habitante. Em qualquer dos casos a actuação administrativa está sempre
sujeita a controlo jurisdicional, conforme se pode tirar dos arts. 268º/4 C.R.P.; art. 9º/3
DL 336/93.
O facto da decisão das autoridades de saúde ser uma decisão técnica e não jurídica
quanto à integração do conceito de risco para a saúde pública, implica obviamente
alguma discricionariedade, o que apenas poderá ser aferido pelo juiz, através do auxílio
de peritos. Já no que respeita aos critérios utilizados na formação da decisão,
nomeadamente no que respeita à concretização dos parâmetros do Princ. da
Proporcionalidade na sua tripla vertente, deve o julgador avaliar se foi correcto o
exercício das suas competências pela administração, quer ao nível da decisão, quer ao
nível da execução material, podendo a administração e os seus órgãos incorrer em
responsabilidade por facto ilícito conforme decorre dos arts. 22º e 271º C.R.P.; e arts.
2º e 3º DL 48105/11 de 1967.

A actuação administrativa pode pôr em causa dtos. que não revistam a natureza de
dtos., liberdades e garantias.
Ex. dto. ao trabalho; iniciativa privada – Porque se trata de dtos. que estão fora do
capítulo I do título II da parte I da C.R.P.
Estes são dtos. que apesar de não revestirem de imediata natureza de dtos.,
liberdades e garantias em função da sua potencialidade de ajudar à plena realização de
indivíduo, da vivência comunitária, assumem a forma de dtos. fundamentais de natureza
análoga dos dtos., liberdades e garantias por força do disposto no art. 16º e da extensão
que se afere em função do disposto no art. 17º C.R.P. (referir no n.º6 que se trata de um
dto. de natureza análoga, art. 16º e 17º C.R.P.)

Hipóteses práticas:
1. Imagine que existe um aportaria que impõe a vacinação antitetânica a
indivíduos que se dedicam ao exercício de determinadas profissões,
nomeadamente, tratamento de animais e agrícolas. Analise o problema de um
tratador de cavalos a quem por imposição desta portaria é imposto essa
vacinação, sendo que o mesmo se quer furtar de receber a vacina, invocando o
seu dto. à liberdade de receber cuidados de saúde.
Art. 25º - dto. à integridade física; art. 64º C.R.P.; e lei de Bases; e DL
336/93 – art. 5º/2/a)

2. Considere a hipótese de imposição de declaração obrigatória de uma doença


infecto-contagiosa, como a SIDA, a um ex-presidiário condenado por vários
crimes de violação em relação da qual se considera existir risco de
reincidência.
Art. 26º/2 C.R.P.

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3. Imagine que se encontram numa das nossas fronteiras um grupo de nómadas a


quem foi detectada lepra e avalie a legitimidade das autoridades sanitárias para
barrarem a entrada a esse grupo.
Art. 44º e art. 18º da C.R.P.

4. Determine a admissibilidade de encerramento de um estabelecimento de


restauração que labora em condições sanitárias precárias.
Art. 62º/2 + dto. ao trabalho(58) + 16º + 17º + 18º/2

O que referir num caso prático?


1. Constatar que um dto. de liberdade colide ou faz perigar o bem colectivo saúde
pública;
2. Identificar o dto. individual em causa e explicar em que medida faz perigar a
saúde pública (explicar art. 64º na sua dupla vertente);
3. Referir que na bifacetação do estado, cabe à Administração prevenir e debater
situações de risco sanitário, se necessário com o sacrifício de dtos. fundamentais
de cidadãos;
4. Tal missão cabe às autoridades de saúde (Base XIX; CBST 336/93);
5. Porque há uma colisão de dtos. fundamentais, há que adaptar uma solução
constitucional aceite (18º/2 e 3 C.R.P. + art. 1º Convenção). Cláusula de
socialização – teoria limites externos – o limite externo aqui é a Saúde Pública;
6. Se não se tratar de um direito que revista a natureza de um direito, liberdade e
garantia, referir que se trata de um direito de natureza análoga ( artigos 16.º e
17.º CRP )
7. Para reagir com respeito por esta disciplina constitucional as autoridades de
saúde devem:
a) Verificar / avaliar e há risco para a saúde pública.
b) Eleição de formas de actuação idóneas para fazer face a situações de risco =
adequação.
idoneidade sob tripla avaliação – espacial / material / temporal.
c) Selecção da medida menos lesiva par o particular – proibição do excesso.

8. Parâmetros que regem a actuação das autoridades de saúde – principio da


legalidade e proporcionalidade ( artigo 266.º n.º 2 CRP ).
Regra - Só após o decurso destes trâmites é que as autoridades de saúde podem
actuar.

9. Mas há excepções : casos de urgência sanitária – artigo 5.º n.º 3 e 6.º do D.L.
336/93 + CPA – Estados de Necessidade Administrativas.

10. A actuação das autoridades sanitárias estão sempre ( 8 ou 9 ) sujeitas a controlo


jurisdicional ( artigo 268.º n.º 3 CRP + 9.º n.º 3 D.L. 336/93 ).

A administração e os seus órgãos podem incorrer em responsabilidade por facto


ilícito ( artigo 22.º e 27.º n.º 1 CRP + D.L. 48051 de 21 de Novembro de 1962 ).

Hipótese:
“A dirigiu-se ao restaurante “XPTO” para aí almoçar com os seus colegas de
trabalho.
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feitos sem grandes preciosismos, ou, ainda, podem representar temáticas estudadas em anos diferentes dos actuais e que por isso
poderão incorrer em imprecisões normativas ou doutrinais.
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Após ter consumido o prato do dia, uma água e um café, regressou ao seu local
de trabalho, onde passado pouco tempo começou a sentir-se indisposto. Rapidamente
apresentou manchas por todo o corpo e vómitos constantes.
Alarmados, os colegas chamaram o 112 que prontamente o transportou para o
hospital, tendo-lhe sido diagnosticado uma gravíssima intoxicação alimentar.
Após conhecimento desta notícia, os colegas de A dirigiram-se ao restaurante
“XPTO”, informando B, o respectivo gerente, do sucedido.”
Imagine que estava no seu escritório, foi contactado por B, que preocupado
com a situação quer agora ser informado sobre as eventuais reclamações que A
venha a alegar e bem assim, sobre as medidas que podem vir a ser tomadas pelos
serviços de saúde pública.
Quid Juris
Nos termos do art.60.º CRP, o consumidor tem direito à qualidade dos bens que
consumiu, neste caso o prato do dia, uma agua e o café, e tem direito à reparação dos
danos que venha a sofrer, uma vez que A sentiu-se indisposto depois de ter consumido
os ditos produtos.

Nos termos do art.64.º CRP todos têm direito à protecção da saúde.

Resolução da prof.:
- art.64.º/1 CRP saúe publica
- lei de bases XIX, n.º 3 a) e d)
lei de bases V, n.º 1(autoridades de saúde)
- diploma especifico: Dec. Lei n.º336/93, art.5.º/2 b) e c).

Para a resolução atende-se:


1. Constituição da República Portuguesa;
2. Lei de Bases;
3. Diplomas específicos.

Limite externo
O bem saúde pública funciona como limite externo aos outros direitos fundamentais a
restringir.

Art.18.º/2 CRP

Art.17.º CRP – pelo facto de não se tratar de um direito que revista a natureza de um
direito de natureza análoga, art.16.º e 17.º CRP.

Para reagir com respeito por esta disciplina constitucional as autoridades de saúde
devem:
a) verificar se há risco para a saúde pública;
b) eleição de formas de actuação idóneas para fazer face a situações de risco =
adequação.

Art.266.º/2. diz-nos que as autoridades de saúde, não obstante de actuarem na


prossecução de um bem público não o devem fazer de qualquer forma. Este percurso
está sujeito a controlo jurisdicional, mas por vezes, devido à urgência dos casos não é
possível respeitar todos os passos.

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Regra: só após o recurso dos tramites é que as autoridades de saúde podem actuar.

As excepções são, por exemplo, os casos de urgência sanitária, art.5.º/3 e 6.º do Dec.
Lei 336/93.

A actuação das autoridades sanitárias está sujeita a controlo jurisdicional – art.268.º/3


CRP + 9.º/3 Dec. Lei 336/93.

A administração e os seus órgãos podem incorrer em responsabilidade por facto ilícito,


art.22.º e 271.º CRP + DL 48051 de 21 de Novembro de 1967.

Consentimento – art.5.º Convenção sobre direitos do Homem e a Biomedicina


Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado
pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.
Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à
natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.
A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu
consentimento, isto é, dar o seu dissentimento.

CONSENTIMENTO INFORMADO:
No seguimento da evolução da Biologia e da Biomedicina nas últimas décadas
foi contemplada por vários Estados a necessidade de traçar directrizes relativas às
implicações para o ser humano e, nomeadamente, fazendo apelo ao Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, que determinado tipo de avanços tecnológicos poderiam
implicar.
V. Constituição da República Portuguesa – arts. 24º a 27º
Neste contexto surge a Convenção sobre os Dtos. do Homem e da BioMedicina,
ratificada pelo estado Português e, portanto, integrante da nossa ordem jurídica.
No que concerne, especificamente, ao Consentimento Informado, a Convenção
dedica-lhe todo o seu capítulo II, desde já se destacando os artigos 5º a 8º, 16º e 19º.

Requisitos actuais do CONSENTIMENTO:


Ser voluntário;
Ser prestado por quem seja capaz;
Pessoa ter sido previamente informada;
Encontrar-se esclarecida.

Lei Penal (Código Penal):


Art. 150º; art. 156º; art. 157º
De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 150º do Código Penal, a actuação
médica tem de ser prosseguida com finalidade terapêutica e com respeito pelas “leges
artes”, sob pena de preencher o tipo das ofensas corporais.

V. arts. 38º e 39º Código Penal.


V. art. 149º Código Penal.

Nota: nos ensaios clínicos, os métodos de investigação podem ser feitos tanto em
pessoas doentes, como em pessoas sãs.

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Lei de Bases da Saúde:


Base XIV, n.º 1, alíneas b), c) e e)
n.º 2, alínea c)
n.º 3
Base XV – Profissionais de Saúde
nrs. 3 e 4
n. 1 – questões deontológicas
Base XXXII – Médicos
n.º 4 – reconhece à Ordem dos Médicos a função de definir em termos
deontológicos a actividade médica

Código Deontológico da Ordem dos Médicos:


Cabendo, então, esta regulamentação ético-profissional no Cód. Deont. Ordem
Médicos.
Art. 38º / 1 e 2;
Art. 39º;
Art. 40º / 1 e 2;
Art. 45º;
Art. 47º / 1, 2 e 4;
Art. 48º / 4 e 5;
Art. 52º
Art. 59º

Carta dos Dtos. e Deveres dos Doentes:


V. n.º 8

Lei Civil:
Art. 70º Código Civil – Personalidade humana.
A questão a ressaltar é, por um lado, o dto. expresso através do art. 70º do
Código Civil, é um dto. pessoal e é, também, um dto. absoluto, ou seja, implica uma
obrigação passiva universal. Contudo, este dto. apesar de absoluto não retira ao seu
titular a possibilidade de o modificar, quer na sua actuação ou resultado, desde que,
obviamente, na medida da licitude (ex. operações plásticas). V. art. 340º / 1 e 2 C.C.
Há, ainda, a referir que, por força da aplicação do art. 16º da C.R.P., pelo acervo
dos bens e valores jurídicos nele titulados, deve o mesmo ser considerado como de
regime análogo aos dtos., liberdades e garantias.

Consentimento:
Dto de dispor do seu corpo e da sua vida.
Para alguém dar consentimento tem dto. a informação, deve ser dada pelo
profissional de saúde, sendo que também o médico deve estar devidamente esclarecido
o doente tem o dever de informar o médico e este está sujeito ao sigilo.

Questões que se levantam:


Se em determinadas situações a pessoa tem o dto. de dizer não;
Também em relação às pessoas que não estão em condições de prestar
consentimento: inconsciência (períodos curtos), coma, morte cerebral;
Pessoas com capacidade diminuída: menores, incapazes, etc..

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Um dos requisitos do consentimento consiste na aferição da capacidade de


dispor dos dtos. de que se é titular, o que supõe uma capacidade natural de entender e
querer.
De acordo com a nossa lei civil carecem de capacidade os menores, os interditos
e algumas situações de inabilitação por anomalia psíquica e incapacidade acidental.
Segundo uma perspectiva médica, capacidade é o estado psicológico empírico
em que se possa afirmar que a decisão tomada por um sujeito é expressão real da sua
própria identidade pessoal, ou seja da sua autonomia moral pessoal.

Tomando por referência a menoridade:


Segundo o art. 122º Código Civil é menor quem ainda não atingiu 18 anos,
sendo que existem inúmeras situações de maioridade antecipada.
Em qualquer dos casos resulta evidente maioridade, não é forçosamente
sinónimo de maturidade e é tendo em conta esta perspectiva que a lei penal valoriza
para efeitos de eficácia do consentimento a idade de 14 anos, desde que a pessoa em
causa revele o discernimento necessário para avaliar o sentido e o alcance desse
consentimento no momento em que o presta.
Parece então que a pedra de toque desta questão gira à volta da maturidade e não
tanto da idade concreta pelo que devemos considerar que desde que exista capacidade
de entendimento e ponderação deverá existir uma vontade atendível.
A existência ou a falta de capacidade deve ser aferida casuisticamente,
ponderando-se a relação entre a idade, discernimento e a intervenção em causa, com o
exposto no art. 38 do Código deontológico da Ordem dos Médicos.
A incapacidade dos menores é suprida pelo poder paternal nos termos do
disposto nos artigos 124º e 1877º Código Civil.
De acordo com o n.º 1 do art. 1878º, aos pais compete zelar pela saúde dos
filhos e representá-los sendo que estes artigos devem ser interpretados na perspectiva de
que o poder paternal deve ser exercido no interesse dos filhos. Devendo inclusivamente
os pais atenderem à maturidade destes.
Pelo facto do poder paternal caber a ambos os progenitores por vezes levantam-
se dificuldades. Se para o efeito do consentimento estiverem os dois de acordo, ou se se
apresentar apenas um, havendo necessidade de intervenção de ambos.
Esta questão só se coloca se não se impuser ao médico com carácter de urgência
a protecção da vida e da saúde do menor, pois nestes casos ele pode e deve agir, art.
1902º Código Civil.
O que a doutrina tem entendido face a casos de dissentimento dos representantes
legais é que o mérito pode intervir quer contra o expresso dissentimento, quer sem o
consentimento dos pais, desde que não existam outros motivos relacionados com a
saúde de um menor justificativos da recusa dos pais e não sendo possível ou mostrando-
se arriscado recorrer judicialmente face ao carácter inadiável da intervenção, o que
contudo não iliba o médico de estar a preencher o tipo de crime de intervenção e
tratamento médico-cirúrgico arbitrários – art. 156º Código Penal. Pelo que sempre que
possível deverá o médico após ponderada a existência de discernimento tentar obter o
consentimento informado e esclarecido do menor de 14 anos, sob pena de estar a
praticar, pelo menos a título negligente, o crime referido, independentemente da
responsabilidade em termos civis e disciplinares que possa verificar-se.

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As noções gerais aqui definidas para os menores aplicam-se aos institutos


destinados a suprir as restantes incapacidades, considerando-se portanto que devam
também os tutores e curadores defender os interesses dos seus representados, nos
mesmos termos dos progenitores face aos filhos menores.

Do art. 157º Código Penal extrai-se um conceito de esclarecimento que supõe a


capacidade de quem presta o consentimento. Esta capacidade resulta da compreensão
pelo paciente dos dados informativos mais importantes sobre a proposta que lhe é feita,
devendo a compreensão estar associadas a uma ponderação dos efeitos, das
consequências e/ou das alternativas consequentes.

Informação e esclarecimento:
Ao médico exige-se que preste uma explicação clara e suficiente, assim como a
disponibilidade para esclarecer as questões solicitadas pelo paciente, exigindo-se por
seu turno ao doente a compreensão e colaboração na prestação ao médico de informação
completa e verdadeira.
Desta reciprocidade da relação estabelecida entre médico e doente decorre o dto.
do médico a ser informado e o seu dever de informar esclarecidamente.
Entre as consequências da falta de colaboração do doente, que se extrai do n.º 1
da Base XIV da Lei de Bases da Saúde, ou da sua colaboração deficiente, estão a
impossibilidade de responsabilizar o médico por uma actuação técnica incorrecta (a
menos que se impusesse ao médico o dever de confirmação por recurso a meios
complementares de diagnóstico, pois nesse caso poderia haver actuação negligente) ou a
prática de um acto médico – art. 35º e ss do Cód. Deont. Ordem Médicos (desde que
não esteja em causa perigo para a vida).
Em qualquer caso o dto. do médico a ser informado não viabiliza a obtenção de
informações através da prática de actos para os quais o doente não dê também o seu
consentimento informado e esclarecido.

O Binómio:
O binómio constituído pelo conhecimento por parte do médico e pelo
entendimento por parte do doente é desigual, por força dos conhecimentos especiais
técnicos por parte do primeiro,
Para formar então a sua vontade, o paciente tem de estar informado cabendo ao
médico a satisfação desta necessidade. Não o fazendo, ou fazendo-o deficientemente, o
consentimento prestado não é válido, pode acarretar para o médico cumulativamente, ou
não, responsabilidade penal, civil e disciplinar (excepto em situações de privilégio
terapêutico).

A informação apesar de visar um paciente concreto, não tem forçosamente de ser


individualizada e, em princípio, é indiferente que seja oral ou escrita, o mais importante
é que seja eficaz.

A doutrina tem igualmente considerado como importantes os momentos em que


as sucessivas informações são solicitadas e fornecidas na relação médico/doente, já que
não é indiferente para a eficácia do consentimento a sua obtenção após ter sido
solicitado com uma antecedência que tenha permitido ponderar a decisão ou pedido de
surpresa.
O dever de informar obedece, cumulativamente, aos princípios da simplicidade,
suficiência e esclarecimento.
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Relativamente ao primeiro princípio (simplicidade), o mesmo traduz que devem


ser utilizadas expressões acessíveis ao comum dos leigos e não terminologia técnico-
científica.
A suficiência diz respeito aos limites quantitativos da informação, ou seja, ela
deve ter os dados essenciais à tomada de decisão, para isso deve mesmo ser pontual,
progressiva e oportuna. Pontual significa ponto por ponto para cada grupo de actos
autonomizantes. Progressiva quer dizer que deve resultar de um processo sobre
denominador da confiança com constante troca entre médico e paciente. Oportuna, a
informação deve ser ajuizada face ao estádio de evolução do caso, sem que contudo
deixe de ser neutral.
Relativamente ao esclarecimento, o doente está esclarecido quando entender o
alcance das informações de forma a consentir livre e racionalmente o tratamento
proposto. É um dever intermédio, sem o qual o dever de informar e de obter
consentimento ficam vazios de conteúdo.

Art. 72º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos:


Convencendo-se o médico de que as pessoas que convivem no círculo de
relações do paciente devem adoptar medidas preventivas que as salvaguardem de perigo
eminente, fica a revelação feita pelo médico a coberto de uma causa de justificação da
ilicitude.
Não contando esta doença (SIDA) da tabela de doenças de declaração
obrigatória, não tem o médico o dever de o fazer, mas pode fazê-lo.
É, contudo, necessário restringir o acesso desta informação a um círculo mais
alargado de pessoas, pois havendo conflito entre o dever de defesa dos interesses do
paciente, designadamente perigo de discriminação, e o dever abstracto de protecção da
saúde de terceiros, deve resolver-se a favor do primeiro. No entanto esta solução
encontra limites se houver perigo para a saúde pública decorrente da verificação de se
tratar de uma doença com elevada possibilidade de contágio e em relação à qual não
existam meios preventivos.

Devemos atender a dois critérios relativamente à informação para o


consentimento:
O primeiro é o critério do padrão médico e o do padrão do doente médio.
De acordo com o padrão médico considera-se bastante a informação que outro
médico não possa deixar de entender como esclarecedora.
No padrão do doente médio a informação é de acordo com a necessidade de um
indivíduo médio, a quantidade relevante para ele decidir.
Contudo é necessário recorrer a um segundo critério, o critério do paciente
concreto.
Segundo este critério é de exigir explicações mais exaustivas e direccionadas do que
as exigíveis para o critério do padrão do doente médio, o que por vezes em instituições
hospitalares públicas parece irrealista exigir-se.

A condição de respeito pelo consentimento, pelos bons costumes e pela ordem


pública, está igualmente consagrada nos arts. 340º/ e 334º, ambos do Código Civil; e
art.36º/1 e 149º/2 do Código Penal.

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Privilégio terapêutico:
Traduz uma ponderação efectuada pelo médico dos limites ao dever de
esclarecer face ao caso concreto.
Pode verificar-se em 2 momentos:
Esclarecimento para diagnóstico, sempre que o seu conhecimento possa
implicar perigo para a vida ou grave dano para a saúde;
Restrição ou inexistência de informação para consentimento, quando o tempo
necessário para a sua obtenção coloque o paciente em perigo de vida ou perigo
grave para o corpo ou saúde.
V. arts. 156º/2 e 157º/2 Código Penal.
V. art.40º Cód. Dentol. Ordem Médicos.

A confidencialidade dos dados da saúde deve ser entendida como a desenvolver


no interesse do doente, estando por isso intimamente ligada ao sigilo profissional e
ao princípio geral da protecção pelos dtos. dos doentes. Desde logo, e a nível da
nossa lei fundamental são relevantes para esta questão os arts. 26º, 35º C.R.P. e ao
nível da lei de Bases da Saúde, a Base XIV n.º 1 d), que consagra um rigoroso
respeito pela confidencialidade dos dados revelados pelos utentes. Mostrem-se
igualmente importantes para esta matéria a propósito da lei civil, o art. 80º Código
Civil e a propósito da lei penal o art. 195º e ss. Código Penal.
Particularmente importante no que diz respeito ao tratamento de dados e ao
acesso aos mesmos, respectivamente, são a Lei de Protecção de Dados Pessoais e a
Lei de Acesso a Docs. Admnistrativos.
Mais especificamente, no que concerne ao sigilo profissional há igualmente que
ter em conta o disposto nos pontos 9º e 10º, referentes aos direitos na Carta dos
Dtos. e Dveres dos Doentes.
Importa igualmente salientar, especificamente, no que concerne à classe médica,
o disposto nos arts. 67º e ss. Do Código Deont. Ordem Médicos.

Lei de Protecção de Dados Pessoais: Lei 67/98 – L.P.D.P.

Sempre que estiver em causa o tratamento de dados pessoais temos de recorrer à


L.P.D.P.
Sempre que seja necessário uma disposição em que alguém se arrogue ter acesso
a documentação, recorrer-se à L.A.D.A.

Art. 2º - Vem no seguimento da linha proposta do art. 26º C.R.P.;

Art. 3º - Neste artigo o legislador opta por uma técnica de definições, algumas das quais
passa a explanar a partir do art. 5º.

Art. 33º e ss. – Regulam igualmente a questão de responsabilidade relativamente a


dados que possam ser causados por violação destas normas.

Este diploma cria uma comissão, que é a Comissão Nacional de Protecção de


Dados – art. 21º e ss. – Tem como funções controlar se as disposições deste diploma
são cumpridas; emitem pareceres, investigam ficheiros, fazem recomendações, etc…

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Ler: Arts. 3º; 5º; 7º; 10º a 15º; 21º; 33º; 34º

Lei de Acesso aos Documentos da Administração: L.A.D.A.

Ver: Leis: 65/93  8/95  94/99  Anexo

L.A.D.A. – 65/93

Art. 1º - Remissão para art. 266º. C.R.P.

Art. 4º - Documentos administrativos


n.º 2 – não são considerados documentos administrativos.

Art. 6º - Preocupações com o sigilo

Art. 7º - Dto. de acesso

Art. 8º - Acesso a docs. nominativos

Art. 13º - Forma do pedido

Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos: C.A.D.A.

Art. 18º e ss.

Art. 20º - Competência

Ensaios Clínicos: Lei 46/2004 de 19 de Agosto

INFARMED – Fiscaliza a circulação dos medicamentos

Art. 2º - Definições

Art. 3º - Remissão para art. 1º da Convenção e art. 1º da C.R.P.

Art. 7º - Participação de menores

Art. 9º e ss. – Explanação do que vem definido no art. 2º

Art. 9º - Promotor  alínea g) do art. 2º

(...) O promotor é o laboratório, é quem promove a investigação.

Art. 10º - V. art.2º/alínea i)


Normalmente os ensaios clínicos têm o investigador principal (médico
responsável pelo ensaio) e é coadjuvado por outros médicos do serviço, por outros
investigadores.

V. Art. 2º/alínea n) – Participante.


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Nota: O promotor contacta por norma um director de serviço para o informar do ensaio
clínico. Posteriormente é elaborado um protocolo (art.2º/m) que é apresentado ao
Conselho de Administração da Instituição Hospitalar em causa, com vista à sua
aprovação.
Esse protocolo é analisado em primeiro lugar, e em termos técnicos, pela
Comissão de Ética dessa Instituição (art. 2º/p), que após dar o ser parecer favorável
indica ao Cons. Administ., considerado o protocolo em condições de ser aprovado.
Existem ainda outras aferições não técnicas a fazer face ao protocolo,
nomeadamente, protocolo financeiro e a verificação de realização de seguro pelo
promotor, nos termos, respectivamente, dos arts. 12º e 13º e do n.º 2 do art. 14º.
Após a verificação de todas estas exigências legais, verificar se o protocolo em
causa está mesmo em condições de ser aprovado pelo respectivo Cons. Administ.
Após aprovação, o investigador principal contacta o grupo de doentes, ou
utentes, que considera poderem ser participantes no ensaio para que, após serem
devidamente informados, possam consentir nessa participação.

Hipótese n.º 1:
“Verificou-se num aglomerado populacional na área de Lisboa um surto
epidérmico de uma doença cujas características e evolução pouco se conhece, mas se
sabe altamente contagiosa.
As autoridades de saúde selaram a zona e ordenaram a todos os residentes no
referido aglomerado urbano o seguinte:
a) Que não saíssem das suas habitações;
b) Que informassem as autoridades de todas as visitas que receberem nas últimas
semanas;
c) Que enviassem com carácter de urgência relatório médico actualizado. Mais,
determinarem que os residentes deviam permitir o acesso nas suas casas de um
médico escolhido pelas autoridades e que seria esse médico a examiná-los e a
elaborar o mencionado relatório médico.”

Analise o presente caso à luz dos dtos. fundamentais dos cidadãos e da defesa
da saúde pública.
Identificar se há dtos, que colidam?
- na alínea a), ao ordenarem para as pessoas não saírem das suas casas, art. 27º
C.R.P.;
- na alínea b), estamos perante a violação da reserva da vida privada, art. 26º
C.R.P.;
- art. 34º C.R.P. – para além da questão de ser exigido que as pessoas fossem
examinadas por determinado médico, seria legítimo às pessoa telefonarem para o seu
próprio médico afim de serem consultadas.

1º - Procurar na C.R.P. os dtos. que entram em confronto ou que colidam com a questão
da saúde pública;
Explicar em que medida se não houver limitação a um dto. fundamental, há
primeiro um risco para a Saúde Pública.

2º - V. art. 64º C.R.P. (Saúde)


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(em termos gerais – de evitar riscos para a saúde pública)


Explicar a dupla vertente deste art. (n.º 1 e n.º 2) e para se perceber porque é que
entram aqui as autoridades de saúde.
Explicar em que medida, em termos constitucionais, está legitimada a presença
das autoridades de saúde.

3º - Lei de Bases da Saúde


(em termos mais específicos)
Base XIX – Autoridades de saúde
Tendo em conta o disposto nesta base, esta missão cabe às autoridades de saúde.
Destacar, relativamente ao caso concreto, a alinea a), não sem antes explicar os
nrs. 1 e 2.

4º - Referência à lei das autoridades – Lei 336/93


Art. 5º/2/b) – vigiar o nível sanitário dos aglomerados populacionais e
determinar as medidas…
(cingir ao caso concreto)

5º - Como temos uma colisão de dtos. fundamentais, verificar se se justifica a restrição


de determinados dtos. fundamentais em prol de um outro dto. fundamental
V. art. 18. C.R.P.
Esta restrição tem de ser feita tendo em conta o Principio da Dignidade da
Pessoa Humana (art. 1º C.R.P.e Art. 1º da Convenção),.
Da interpretação do art. 18º retira-se uma cláusula de socialização de dtos.,
segunda a qual estes devem harmonizar-se entre si e de acordo com a teoria dos limites
externos, a saúde pública funciona aqui como limite que justifica a restrição ao dto.
fundamental individual considerado.

De que forma devem actuar as autoridades de saúde?


Segundo alguns princípios:
- Princípio da Proporcionalidade na sua tripla vertente:
- necessidade
- adequação
- proibição do excesso

Art. 266º C.R.P.


n.º 2 – há determinados parâmetros que devem reger a administração das
autoridades administrativas.
De acordo com este nr. E tendo em conta os princípios da LEGALIDADE e da
PROPORCIONALIDADE, só após o decurso de determinadas etapas é que as
autoridades de saúde podem reagir.
Mas há excepções, como por exemplo o estado de necessidade administrativa
n.º 3 do art. 5º da Lei 336/93, porque ocorrem numa situação de grave emergência de
saúde.

Concluindo:
Independentemente de estarmos perante uma emergência sanitária, ou não, há
sempre controlo jurisdicional destas autoridades (de saúde).
Aplicaríamos: art 268º/3 C.R.P.
Art. 9º/3 DL 336/93
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Saúde e Bioética

Art. 271º/1 C.R.P.

Hipótese n.º 2: (ensaios clínicos e consentimento)


“Um estabelecimento público é escolhido para um determinado laboratório
farmacêutico para a realização de um ensaio clínico para orientação do laboratório. O
hospital seleccionou os seus doentes, entre eles Amélia, menor, que padece de uma
doença grave e está internada no hospital em causa. Sujeita a vários meses à terapia
inovadora, os médicos de Amélia decidem fazer uma cirurgia exploratório, para o que
pedem o consentimento dos pais que recusam por desconhecerem o tratamento
precedente. Os médicos alegam que a cirurgia poderá contribuir decisivamente para
salvar a vida de Amélia, pelo que a irão realizar. Na sequência da cirurgia Amélia
morre e os pais, indignados, desejam agora saber que direitos lhes assistem.”

O consentimento é uma causa de verificação de uma intervenção médica.

V. Requisitos do consentimento informado


Deriva dos dtos especiais de personalidade que decorrem da nossa
C.R.P.; V. arts 24º a 27º
Em virtude da aplicação do art. 8º C.R.P. faz também parte do nosso
ordenamento jurídico a Convenção Dtos. Homem e Biomedicina, que a propósito do
consentimento informado tem várias disposições de grande importância – Cap. II.

A nível da lei penal, os arts. 150º, 156º e 157º Código Penal, e, especificamente,
os arts. 38º, 39º e 149º Código Penal.

Lei de Bases da Saúde


Base XIV

Carta dos Dtos. e Deveres do Doente

Código Civil.

No caso concreto:
De acordo com a nossa lei civil, Amélia é menor e não tem capacidade para
prestar o seu consentimento.
Essa incapacidade é suprida pelo poder paternal (V. Código Civil).
Uma vez que a hipótese nada nos diz é relevante saber a idade por causa da
disposição do Código Penal, relativamente ao consentimento do maior de 14 anos.

Amélia foi sujeita a ensaios clínicos. Aparentemente não houve consentimento


para os mesmos.

Ver diploma que regula ensaios clínicos (46/2004) (dizer o que são)

Neste caso específico estamos a falar de requisitos especiais para o


consentimento. Pelo menor, quando possível, e também pelos pais.

De acordo com o art. 7º/a) da Lei 46/2004, não houve consentimento livre e
esclarecido do representante legal, pelo que não deveria haver ensaios clínicos, pois os

Estes, bem como muitos dos apontamentos disponibilizados no blog Direito Lusófono, são de autoria desconhecida, ou foram
feitos sem grandes preciosismos, ou, ainda, podem representar temáticas estudadas em anos diferentes dos actuais e que por isso
poderão incorrer em imprecisões normativas ou doutrinais.
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Saúde e Bioética

médicos não disseram aos pais de Amélia que ela estava a ser participante de um ensaio
clínico.

(2ª parte da questão) (pais não consentem a operação pq não sabiam dos ensaios…)
Continua a haver um dever da parte médica que não foi preenchido, pois este
consentimento nunca seria válido, pois estava viciado, uma vez que os pais não estavam
informados de que a sua filha estava a ser participante num ensaio clínico e razão pela
qual tem agora de ser objecto de uma cirurgia.
Mesmo sem o consentimento os médicos realizaram a cirurgia.
Partindo do princípio que esta justificação é válida, põe-se a questão que em
determinadas situações é legítimo ao médico ultrapassar a falta de autorização dos
representantes legais.
O médico poderá incorrer em responsabilidade disciplinar, civil e penal,
cumulativamente, ou não.

Nota: O médico tem o dever de informar o doente para este prestar o seu
consentimento, mas o doente tem o dever de prestar declarações sem o intuito de
enganar o médico; neste caso o médico pode ser induzido em erro e neste caso não
poderá ser responsabilizado.
Esta possibilidade (exclusão da responsabilidade) é relativa na medida em que se
o médico tivesse meios para recorrer a outros meios de diagnóstico, a responsabilidade
não está excluída.

Nota: A confidencialidade dos actos e o segredo profissional acabam com a


responsabilidade.

Frequência: 1 questão teórica e 1 questão prática (matérias diferentes)

Perguntas teóricas:
I. Saúde como bem jurídico colectivo e como bem jurídico individual. Como
se compreendem estas 2 realidades a par da evolução do dto. saúde e da
intervenção do Estado neste domínio.
II. O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse
único da sociedade e da ciência – art. 2º Convenção. O comentário deve
atender às preocupações da Bioética e aos dtos. Fundamentais dos cidadãos
consagrados na C.R.P.
III. O Homem só pode ser visto como um fim da ciência e não como um meio.
IV. Liberdade individual vs saúde pública.
V. A realização de um ensaio clínico depende da verificação de um conjunto de
requisitos legais e deve observar certos imperativos éticos. Tais requisitos
imperativos são expressão de dtos. individuais e de princípios gerais da
Bioética.
VI. A propósito da confidencialidade em pediatria diz Filipa Almeida:
“Tal como na assistência médica aos adultos, o respeito pela
confidencialidade pressupõe o sigilo relativo a tudo quanto o médico
conhece do seu doente, isto é, que a informação que dele possui não
ultrapasse os limites da relação médico-doente e, aqui, os seus pais.

Estes, bem como muitos dos apontamentos disponibilizados no blog Direito Lusófono, são de autoria desconhecida, ou foram
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