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A Responsabilidade Civil do Estado: Uma Abordagem da evoluo Hariou j colocava de manifesto que o Estado de Direito incorpora a necessidade de responsabilizar-se

o mesmo, enquanto Administrao Pblica, pelos danos decorrentes de sua atividade. Ao analisar o controle dos atos administrativos Juarez Freitas[4] fez referncia "subordinao das aes estatais dignidade da pessoa humana". Pode-se depreender que esta est intimamente ligada ao dever que tem o Estado em assegurar sua prevalncia. Sustenta o renomado autor que: A Administrao Pblica, por conseguinte, goza de prerrogativas, no tanto por supremacia, mas por legitimidade funcional. Nessa linha, gradativamente temos que rever antigos conceitos, porquanto faz-se indispensvel reconhecer que a Administrao resulta to ou mais devedora de obedincia ao principio da dignidade da pessoa humana, mormente quando se espera que seja exemplar o seu acatamento dos princpios, no apenas o da legalidade, mas do complexo inteiro dos princpios supremos.[5] Nesse contexto, que se insere a necessidade evidente de que o Estado seja responsvel patrimonialmente pelos danos que gerar. Todavia, importante salientar a presena de elementos ou, por melhor dizer, pressupostos fundamentais para que a responsabilidade seja imputada ao Estado, quais sejam: a) a ocorrncia de dano, e, b) a deflagrao deste a um comportamento omissivo ou comissivo, que o que se denomina de nexo de causalidade. Ressalta-se que o ordenamento jurdico brasileiro deu um salto no desenvolvimento da matria ao incorporar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado sua Constituio, conforme o disposto no artigo 37, 6. De acordo com esta teoria, entende-se que: (...) a responsabilizao decorrente do prprio fato, em conseqncia do risco criado, sem indagar da conduta do agente, sua negligncia, imprudncia ou impercia. Deixa-se de lado o elemento subjetivo, a culpa, que atribuda sempre a uma pessoa, o elemento risco fundamentado no princpio da causalidade, que impessoal. Baseia-se a teoria do risco no equilbrio econmico, envolvendo a idia de justia distributiva, como j ensinava Aristteles.[6] Superada esta primeira etapa do trabalho, que teve como objetivo fornecer um panorama geral sobre a responsabilidade civil do Estado, passamos a tecer uma abordagem especfica a respeito do tema de fundo desta matria, qual seja, a responsabilidade do Estado por dano moral, partindo de uma abordagem ampla at chegarmos ao dano moral estatal propriamente dito. 2.1 - Uma Abordagem Genrica acerca da Definio do Dano Moral O Dano Moral, de difcil, ou melhor, com vrias definies, porm, nenhuma exata, paira sobre a modernidade causando inquietaes no mundo social, sobretudo no mundo jurdico,

com sua incidncia nos casos concretos e aos quais cabe ao Poder Judicirio encontrar o ponto de eqidade entre o sujeito ativo e passivo. A doutrina, como veremos no decorrer do estudo, entende que o dano moral, embora sem definio uma fixa, a leso de um bem juridicamente protegido que causa uma dor imensurvel na vtima. Renomados doutrinadores como, por exemplo, Slvio Rodrigues para quem: o dano moral quando o prejuzo experimentado pela vtima no repercute na rbita de seu patrimnio. a mgoa, a tristeza infligida injustamente a outrem, mas que no envolve prejuzo material.[8] Assim nos chama a ateno Amrico Luiz Martins ao mencionar que: (...) a bem da verdade, alerta e corrige Eduardo Zannoni que o dano moral no a dor, a angstia, o desgosto, a aflio espiritual, a humilhao, o complexo que sofre a vtima do evento danoso, pois esses estados de esprito constituem a conseqncia do dano. O Direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse reconhecido juridicamente. Os lesados indiretos e a vtima podero reclamar a reparao em razo de dano moral, embora no peam um preo para a dor que sentem, mas to somente, que lhes outorguem um meio de atenuar, em parte, as conseqncias da leso jurdica por eles sofrida. Por isso se diz que o dano moral direto consiste na leso a um interesse que visa satisfao de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia). Dentre as correntes doutrinrias existentes com relao definio do dano moral, duas se destacam, a saber: a) a que se baseia na natureza do direito subjetivo violado, sustentada por Roberto Brebbia, e, b) a que se fundamenta nos efeitos da ofensa, sustentada por Artur Oscar de Oliveira Deda, Jos Pedro Aramendia e Jos de Aguiar Dias. Destaca-se que a corrente que tem seu fundamento nos efeitos da ofensa encontra maior nmero de seguidores, sendo assim, o entendimento dominante na nossa doutrina. Assim que segundo os representantes desta corrente, sobretudo Jos Antnio Remdios que j citava Deda para quem: (o) carter patrimonial ou moral do dano no deriva da natureza do direito subjetivo atingido, mas precisamente dos efeitos da leso jurdica. E isto to certo, que do ataque a um bem jurdico de valor econmico pode resultar uma perda inestimvel pecuniariamente. Por outro lado, da ofensa a um direto subjetivo extrapatrimonial podem resultar prejuzos materiais. Inclusive pode acontecer que, da violao de direito subjetivo, seja qual for sua ndole, resultem concomitantemente prejuzos de ordem moral e danos de natureza extrapatrimonial.[11] Ora, a Responsabilidade Civil do Estado funda-se de acordo com o preceito constitucional contido no artigo 37, pargrafo 6, na teoria do risco administrativo onde a obrigao de indenizar resultante referido dano materialmente causado desde que comprovado um

nexo causal. Esta obrigao clara e evidente em relao ao dano material. Mas e em relao ao dano moral? Jos Eduardo Callegari Cenci ao estudar a matria, traz colao os ensinamentos de Wilson de Melo da Silva afirmando que para esse autor o dano moral se traduz: (...) como aquele que diz respeito s leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural no jurdica em seu patrimnio de valores exclusivamente ideais, vale dizer, no econmicos. Na conformidade desta doutrina, o dano moral, teria, como pressuposto ontolgico a dor, vale dizer, o sofrimento moral ou mesmo fsico inferido vtima por atos ilcitos, em face de dadas circunstncias (...).[12] Mesmo quando isso se dava, era com fundamento nos danos materiais advindos do agravo moral. O art. 5, X, da vigente Constituio reza: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.[13] Outra particularidade deveras importante trata da ntima ligao do dano moral com os direitos da personalidade. A idia de relao entre o dano moral e os direitos de personalidade vem respaldada, dentre outros, por Paulo Luiz Lbo quando o mesmo assevera que: De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situaes definidas pelo sistema jurdico, inatas s pessoas, cuja leso faz incidir diretamente a pretenso aos danos morais, de modo objetivo e controlvel, sem qualquer necessidade de recurso existncia da dor ou do prejuzo.[14] Segundo o autor, a responsabilidade opera-se pelo simples fato da violao (damnu in re ipsa), ou seja, se h incidncia de leso a direito de personalidade, h a necessidade de reparao do dano moral. Agrega, ainda, que a responsabilidade decorrente de tal dano baseada na teoria objetiva, ou seja, no h necessidade de prova do prejuzo, mas apenas a relao de nexo causal. Segundo o estudioso, o dano moral: **) Ato lesivo - a vtima/administrado deve comprovar que foi o ato praticado por um agente pblico na qualidade de servidor,
ocasionou o dano. Cumpre ressaltar que o simples fato da pessoa ser agente pblico no enseja a responsabilidade do Estado, ele deve praticar o ato no exerccio de suas funes ou a pretexto de exerc-las. 2) Dano - a vtima/administrado deve comprovar que sofreu uma leso a um direito subjetivo (danos sua moral). 3) Nexo de causalidade - o dano deve ser conseqncia da atuao do Estado.

(...) remete violao do dever de absteno a direito absoluto de natureza no patrimonial. Direito absoluto significa aquele que oponvel a todos, gerando, pretenso obrigao passiva universal. E direitos absolutos de natureza no patrimonial, no mbito civil, para fins de danos morais, so exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade so apenas cogitveis os danos materiais.[15] Apontado o estado da questo, no prximo captulo trataremos dos direitos da personalidade, a toda evidncia protegidos por nosso ordenamento jurdico e esfera jurdica atingida diretamente pelo dano moral.

3 Dos Direitos da Personalidade (Objeto do Dano Moral) Importante esclarecer que os direitos de personalidade so direitos subjetivos, isto , cada ser humano possui e cada ser humano o exerce independente de qualquer imperativo do Estado. Tais direitos no so suscetveis de avaliao pecuniria, eles no podem ser vendidos, trocados ou deixados de lado da esfera individual. Pode-se citar como exemplos de direitos da personalidade os seguintes: b) Direito liberdade: todos os cidados tm direito de serem livres, desde o nascimento at o momento de sua morte, todos podem e tm o direito de ir e vir.[16] c) Direito integridade fsica e psquica: Toda a pessoa tem o direito de manter ntegro o seu corpo fsico bem como a sua mente. A agresso, a coao fsica e mental proibida.[17] e) Direito honra (ou reputao): tem por objeto o respeito, a boa fama, o carter que a pessoa possui frente aos demais indivduos. Toda pessoa goza esse direito, todavia, ele pode ter um nvel maior ou menor de acordo com padro tico e moral de cada um e, tambm, de acordo com o ambiente em que a pessoa vive, trabalha, estuda, etc. A honra que construmos perante o mundo social pode ser alvo de ataques dolosos ou culposos, por isso, ela tida como um direito de personalidade muito frgil. Quando nos referimos a honra da pessoa fsica, a qual s ela pode sofrer desprezo, humilhao, a doutrina estabelece que estejamos lidando com a honra subjetiva. 4 Da Responsabilidade Estatal pelo Dano Moral Estabelecidos no tpico anterior quais os contornos da discusso acerca de uma definio para dano moral. No entanto, para adentrarmos no mundo deste tipo de dano, com as peculiaridades e objetos que lhe so prprios, imprescindvel tecermos consideraes acerca da responsabilidade que decorre do referido dano. Sendo assim: (...) se um agente viola norma de direito pblico que protege bem jurdico tido como relevante para o legislador, em conduta profundamente lesiva vida social, ocorre uma reao consistente na aplicao de sano severa, denominada pena. Esta a responsabilidade penal (...) se o agente descumpre norma que tutela interesse meramente privado e causa um dano, poder ser obrigado a repar-lo, por meio de pagamento de indenizao ao ofendido. Nesse caso, a responsabilidade civil.[20] A responsabilidade civil pode decorrer tanto da culpa do agente, quanto de circunstncia legal que a presuma ou, ainda, de circunstncia meramente objetiva. Arnaldo Marmitt ensina que: O instituto da responsabilidade civil se funda no dever de quem causou o dano a outrem, devido violao de direito, de indenizar o prejuzo provocado pelo agente, ou por quem estiver sob sua responsabilidade, ou pelo fato de coisa ou animal sob sua guarda.[21] Como pressupostos da responsabilidade civil podemos elencar: a) Ao ou omisso do agente. Sempre lembrando que o agente causador do dano deve ser imputvel (lembrando que, em se tratando de menoridade, s os menores de 16 anos so inimputveis para a sua

responsabilidade civil, o menor entre 16 e 18 anos civilmente responsvel). b) Dolo ou culpa. c) Dano. d) Nexo de causalidade entre o dano e a ao ou omisso. Dentro do prprio gnero, responsabilidade civil, h uma bipartida diviso de espcies. De um lado verifica-se a responsabilidade subjetiva, onde o lesante tem de ser responsabilizado por seu ilcito, sendo que, neste particular, os pressupostos so o dano, nexo causal e a culpa. Sobre estes trs pilares apia-se noo fundamental da obrigao de reparar, (teoria subjetiva).[22] chamada de subjetiva porque depende do comportamento do agente.[23] De outro, verifica-se a responsabilidade objetiva, consagrada pela teoria do risco, onde haver o dever de reparar o dano independentemente de culpa, em casos especificados em lei, ou quando esse dano adveio de atividade, que por sua natureza, pode implicar em riscos para os direitos de outrem. Assim ensina Jos Antnio Remdio que na responsabilidade objetiva, basta a existncia de ao ou omisso, do nexo causal e do resultado, sendo dispicienda a indagao sobre a culpa do causador do dano.[24] A responsabilidade civil, historicamente esteve baseada no conceito de culpa. Contudo, o desenvolvimento tecnolgico, o aumento populacional, as novas formas de relao entre empregado e empregador e, at mesmo, a relao ao Estado e cidado, dentre muitos outros fatores, tornou o conceito tradicional de culpa, em relao responsabilidade civil, ineficaz para a proteo das vtimas. Pode-se dizer que na maioria dos casos tornou-se difcil a prova da culpa do agente causador do dano. Principalmente, se no papel de agente causador do dano encontrava-se o Estado, e no da vtima, um mero cidado. Assim, tornou-se impositiva a criao de meios para amenizar essa situao. Nesse sentido temos: a) propiciar maior facilidade prova de culpa; b) admisso da teoria de abuso de direito como ato ilcito; c) reconhecimento de hipteses de presuno de culpa, com reverso do nus da prova; d) admisso da responsabilidade contratual em maior nmero de casos; e) adoo da teoria do risco.[25] A prpria Constituio de 1946, j previa a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico em caso de dano causado a terceiros por seus funcionrios agindo nessa qualidade, cabendo ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos caso de dolo ou culpa, preceitos estes repetidos no artigo 107 da Emenda Constitucional, n. 1, de 1969.[26] Dissecando esse princpio constitucional, chegamos concluso de que est, ali, implcito a teoria do risco. De acordo com essa teoria: (...) aquele que, no seu interesse, criar uma situao de risco ser responsvel quando ocorrer um dano, independente de ter agido com culpa. A obrigao de indenizar fixa-se no aspecto meramente objetivo, bastando a existncia da conduta, dano e nexo causal.[27] Este panorama se viu modificado na medida em que a Constituio Federal de 1988 incorporou os direitos fundamentais e as garantias para o exerccio destes direitos na nsia de reafirmar-se como um Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, podemos estabelecer que deva, o Estado, responder de modo objetivo pelos danos materiais ou morais que, comprovadamente, causar obrigando-se, assim, a reparar os prejuzos causados por seus agentes. Para Arnaldo Marmitt:

as responsabilidades, subjetiva e objetiva, convivem harmoniosamente dinamizando-se mutuamente (...) a subjetiva a regra, pois o lesante tem de ser responsabilizado por seu ilcito. A objetiva atende natureza do negcio jurdico, como no transporte ou de trabalho (...) A responsabilidade objetiva funda-se na teoria do risco, onde se insere a responsabilidade decorrente de atividade perigosa, como a utilizao de mquinas, veculos, objetos e outros utenslios. Haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, em riscos para os direitos de outrem.[28] A jurisprudncia torrencial no sentido de acolher a responsabilidade civil do Estado, de forma objetiva, em relao aos danos morais provocados por seus agentes de forma direta ou por delegao. E isso, que presenciamos no nada mais, nada menos do que uma das conseqncias do mundo moderno, estampado pela figura do Estado Democrtico de Direito, onde este fica submetido ao prprio Direito. 5 O Direito Intimidade como ncleo do Direito Fundamental Privacidade, e a Proteo de Danos. Alis, nossos bens morais so atributos da nossa personalidade, por isso: (...) dizer que a honra e os outros bens morais no podem ser objeto de reparao incidir em erro grosseiro. Pois o padecimento humano constitui leso, ferindo a pessoa imediatamente, diretamente. Assim sendo, o dano moral suscetvel de ser compensado economicamente.[32] 6 Concluso Como se pode verificar, muitos so os caminhos a serem trilhados na busca da resoluo do problema - Responsabilidade Civil do Estado por dano moral. O fato que o Estado Moderno j deu um grande passo ao admitir que se possa imputar a este ente o dever de reparar os prejuzos causados. Tal concepo incorporada ao nosso ordenamento jurdico reafirma o prprio fundamento que em ltima instncia dota este mesmo Estado da prerrogativa de exercer o poder impondo a ordem, mas por outro lado, impinge-lhe o dever de arcar com o nus do exerccio deste poder sempre e quando a ordem jurdica for afrontada.

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