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UNIVERSIDADE ESTCIO DE S Vice-Reitoria de Graduao Curso de Direito

ROSELI GOMES DE PAULA

Direito de greve do servidor pblico civil

Rio de Janeiro 2006

ROSELI GOMES DE PAULA

Direito de greve do servidor pblico civil

Monografia apresentada Universidade Estcio de S como requisito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Raphael Viga Castro

Rio de Janeiro Campus Rebouas 2006

ROSELI GOMES DE PAULA

DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO

Monografia apresentada, para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, Universidade Estcio de S, no dia 23/11/2006.

Aprovada em 14/12/2006

BANCA EXAMINADORA

________________________________________ Presidente: Prof. Raphael Viga Castro ________________________________________ 1 Examinador: Prof Mrcia Pimentel Nunes ________________________________________ 2 Examinador: Prof Claire Ferrari

RESUMO

A presente monografia rene elementos que permitem chegar-se a uma idia precisa quanto possibilidade de os servidores pblicos civis promoverem movimentos grevistas, considerando-se que o art. 37, VII, da CRFB/88 exige regulamentao da matria atravs de lei especfica. O direito de greve representa uma das maiores conquistas do indivduo na seara trabalhista. Todavia, no que concerne ao servidor pblico civil, tal direito no se afigura plenamente admissvel, em razo da lacuna legislativa originria da inrcia do poder legiferante em editar norma regulamentadora, desde a pomulgao da Carta Poltica de 1988. O estudo busca levantar os aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudncia, a fim de identificar a tendncia que hoje prevalece. Desta forma, apesar da divergncia de opinies, firmou-se posicionamento no sentido de que o art. 37, VII, da Lei Maior de eficcia contida, necessitando de regulamentao para o seu exerccio. Relativamente jurisprudncia, em especial, observa-se que, h bem pouco tempo, os tribunais vinham decidindo pela ilegalidade do exerccio daquele direito pelos servidores, no se podendo fazer uso analgico da lei de greve adotada para os trabalhadores em geral, enquanto no editada a norma especfica de que cogita a Constituio. Atualmente, esse entendimento vem-se modificando, em julgados do Excelso Pretrio, mais inclinado a aceitar a adoo da teoria concretista quanto aos efeitos do mandado de injuno.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................... 05 CAPTULO 1 A GREVE: NOES GERAIS ............................................................. 08 1.1 CONCEITO E NATUREZA JURDICA........................................................................ 08 1.2 ESBOO HISTRICO ................................................................................................... 10 1.3 POSIO DA OIT E DIREITO COMPARADO .......................................................... 11 1.4 A GREVE E OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO................... 14 CAPTULO 2 - DIREITO DE GREVE NO BRASIL ...................................................... 20 2.1 ANTECEDENTES .......................................................................................................... 20 2.2 ANLISE EVOLUTIVA ................................................................................................ 22 2.3 A CONSTITUIO DE 1988 ........................................................................................ 24 CAPTULO 3 - O SERVIDOR PBLICO ....................................................................... 32 3.1 CONCEITO ..................................................................................................................... 32 3.2 CLASSIFICAO.......................................................................................................... 33 3.3 SERVIDORES CELETISTAS E ESTATUTRIOS...................................................... 35 3.4 O SERVIDOR PBLICO E OS PRINCPIOS DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO............................................................................................................. 36 CAPTULO 4 DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO .............................. 40 4.1 EXIGNCIA DE LEI COMPLEMENTAR.................................................................... 40 4.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/1998 ............................................................. 41 4.3 A GREVE NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA ...................................................... 42 4.4 SITUAO ATUAL ...................................................................................................... 44 CONCLUSO...................................................................................................................... 51 REFERNCIAS .................................................................................................................. 54

INTRODUO

A greve dos servidores pblicos civis tem sido objeto de acaloradas discusses, ante os termos do art. 37, VII, da Constituio em vigor, que subordina o exerccio daquele direito edio de lei especfica sobre o assunto, providncia esta que at hoje no foi implementada pelas autoridades competentes. Desde logo, cabe registrar que o direito de greve representa uma das mais relevantes conquistas dos trabalhadores no mundo contemporneo. Tal afirmativa decorre do fato de que por meio do exerccio desse direito que os membros de determinada categoria ou parte deles lutam pela preservao de seus direitos, quando violados ou ameaados de violao. Justifica-se, portanto, o desenvolvimento do presente estudo pela necessidade de se esclarecer a existncia da lacuna legislativa concernente greve dos servidores pblicos civis, sobre a qual diverge a doutrina constitucionalista e administrativista, no havendo, nem mesmo no Poder Judicirio, um entendimento sedimentado a respeito do tema. Mesmo longe de se resolver em definitivo a questo, possvel visualizar que tal direito vem, efetivamente, sendo exercido pelos servidores pblicos civis, quando estes se vem diante da necessidade de reivindicar melhores condies de trabalho e no so atendidos pela Administrao Pblica. Da se verifica a importncia do presente trabalho monogrfico nos campos do Direito Constitucional, do Direito Administrativo e do Direito Coletivo do Trabalho, posto que visa a esclarecer as variadas circunstncias e imprecisos limites do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis. Ademais, o estudo ora empreendido revela extraordinrio alcance, do ponto de vista sociolgico, eis que, por tratar-se de um direito fundamental da pessoa humana, possibilitando o pleito de condies de trabalho mais dignas e adequadas, seu exerccio faz-se imperioso para o aprimoramento do ser humano, contribuindo, outrossim, para o desenvolvimento da

coletividade de modo geral. Alm disso, o presente trabalho de pesquisa envolve uma contribuio para que se definam certos conceitos jurdicos que pouco foram trabalhados pela doutrina, gerando diversos questionamentos por parte dos estudiosos da Cincia do Direito. O tipo de pesquisa predominantemente adotado na elaborao da monografia sobre o tema proposto ser a bibliogrfica, dedicando-se, tambm, especial ateno anlise de documentos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais anteriores e posteriores edio da Emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998. A pesquisa se realizar atravs da leitura e interpretao do material coletado, traandose um paralelo entre as normas jurdicas que regem a matria, a opinio dos juristas mais conceituados e a manifestao dos tribunais. No primeiro captulo, sero apresentados o conceito, a natureza jurdica e um resumo histrico sobre a greve de modo geral, desde a civilizao romana, passando por pases como Frana, Inglaterra, Itlia, at chegar ao Brasil; e, tambm, uma breve exposio sobre os princpios informadores do Direito do Trabalho. No segundo captulo, sero apresentados os antecedentes do instituto, bem como alguns aspectos de sua evoluo, tecendo-se comentrios acerca da proibio ou permisso de seu exerccio ao longo da histria brasileira, at ganhar status de garantia constitucional com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988. Em seguida, no terceiro captulo, sero abordados, luz da doutrina, o conceito e a classificao de servidor pblico, assim como os princpios especiais do Direito Coletivo do Trabalho, tendo em vista a pertinncia e a relevncia desses aspectos para a proposta contida neste estudo. No quarto captulo, que pode ser considerado como o ncleo do trabalho, sero enunciadas, em resumo, as principais posies doutrinrias sobre a matria, destacando-se as controvrsias porventura existentes entre elas, e, de resto, far-se- uma anlise evolutiva do

instituto na jurisprudncia brasileira, a fim de se verificar como o direito vem sendo aplicado no mbito das relaes trabalhistas, desde a promulgao da Constituio da Repblica, em 1988, at a presente data. Ao trmino do estudo, sero apresentadas as concluses decorrentes da anlise da doutrina e da aplicao da jurisprudncia aos casos concretos.

CAPTULO 1 A GREVE: NOES GERAIS

1.1 CONCEITO E NATUREZA JURDICA A greve representa uma ao de confronto e de risco, que mobiliza os empregados, na defesa obstinada de seus interesses. Entretanto, a caracterizao jurdica dessa prtica depende do sentido que lhe atribui a legislao, podendo ser entendida como direito ou delito, conforme seja permita ou proibida. Para alguns doutrinadores, greve toda interrupo de trabalho, de carter temporrio, motivada por reivindicaes suscetveis de beneficiar todos ou parte do pessoal e apoiada por parcela significativa da opinio obreira.1 Outros j a conceituam como recusa coletiva e combinada de trabalho. Seria o instrumento pelo qual determinada classe coloca-se, temporariamente, fora do contrato de trabalho com o objetivo de lograr xito em suas reivindicaes.2 luz da legislao brasileira, a greve considerada uma suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao de servios ao tomador.3 Noutro vis, levando-se em conta a natureza jurdica de que se reveste, esse instituto constituiria a prpria essncia ou substncia do Direito Coletivo do Trabalho, pelo que ele representa, objetivamente, para o deslinde dos conflitos entre patres e empregados. Assim, a greve pode ser compreendida como um fato social, posto que se enquadraria no orbe da sociologia e no da Cincia Jurdica.4 Do ponto de vista social, sob o aspecto da coletividade, seria uma prerrogativa, ao passo
DURAND, Paul, apud MARTINS, Sergio Pinto. Greve do servio pblico. So Paulo: Atlas, 2001, p. 28. SINAY, Hlne apud MARTINS, op. cit., p. 28. 3 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Greve do servidor pblico. So Paulo: Atlas, 2001, p. 28. 4 CARVALHO, Ricardo Motta Vaz de. A greve no servio pblico. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2005. p. 31.
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que, para o indivduo, teria o carter de liberdade pblica, visto que o Poder Pblico deve garantir seu livre exerccio. Alis, a idia da liberdade est intrinsecamente ligada ao fenmeno da greve, como bem acentuam Hlne Sinay e Jean-Claude Javillier:
extremamente importante conceber assim a greve como um espao de liberdade, porque todo mtodo de interpretao que a ela se reporte ser induzido por esse postulado. A liberdade o princpio. Os limites so necessrios, pois nenhuma liberdade por si s absoluta; ela deve considerar o exerccio paralelo de outras liberdades.5

Demais disso, a greve pode, ainda, ser encarada como uma forma de autodefesa, haja vista que uma parte impe a soluo do conflito outra. Para Sergio Pinto Martins, o instituto deve ser analisado conforme os efeitos que provoca no contrato de trabalho: suspenso ou interrupo.6 De tal modo que, se no ocorre pagamento de salrio e no h contagem do tempo de servio, opera-se a suspenso. Noutro sentido, uma vez computado o tempo de servio e havendo pagamento de salrio, resta configurada a interrupo. Em qualquer das hipteses aventadas, trata-se de um direito de coero visando a solucionar o conflito coletivo;7 ou, na viso de Birk, um direito que se concretiza mediante a paralisao organizada ou coordenada, total ou parcial, do servio por um grupo de trabalhadores no intuito de exercer presso sobre o empregador para atendimento de certas demandas.8 A esto os lineamentos bsicos do direito de greve, que cumpre a funo de dar ao trabalhador o poder de que necessita para proteger os seus interesses diante do empregador,
SINAY, Hlne; JAVILLIER, Jean-Claude. La grve. Paris: Dalloz, 1984, p. 3 (Texto original: Il est extrmement important de concevoir ainsi la grve comme um espace de libert. Car tout la mthode dinterprtation qui sy repporte sera induite de ce postulat. La libert est le principe. Les limites sont ncessaires, car aucune libert nest soi seule souveraine; elle doit compter avec lexercice parallle dautres liberts). 6 MARTINS, Sergio Pinto. Greve do servio pblico. So Paulo: Atlas, 2001, p. 28-31. 7 Ibid., p. 32. 8 BIRK, R. Industrial conflict: the law of strikes and lock-outs. In: BLANPAIN, R. Comparative labour law and industrial relations. USA: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1987, p. 402 (Texto original: the organised or co-ordinated full or partial stoppage of work by a group of workers in order to exert pressure on the employer for fulfilment of certain demands).
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nivelando, assim, os sujeitos da controvrsia coletiva soggetti della controversia collettiva como dizem os doutrinadores italianos.

1.2 ESBOO HISTRICO Quanto etimologia, a palavra greve apontada por vrios autores como sendo o nome de uma praa em Paris, chamada place de grve. Reza a histria que naquele local acumulavam-se os gravetos trazidos pelas enchentes do Rio Sena, dando origem ao termo greve, originrio da palavra graveto.9 poca da Revoluo Industrial, os trabalhadores reuniam-se na referida praa quando desempregados ou insatisfeitos com o trabalho. Nestas situaes, paralisavam os servios como protesto por melhores condies laborais.10 Noutra perspectiva, observa-se que, ao longo dos anos, a greve amoldou-se a vrios conceitos jurdicos e sociais, sendo inicialmente considerada um delito; numa outra fase, uma liberdade; e, posteriormente, um direito.11 No Direito Romano, a greve era vislumbrada como um delito em relao aos trabalhadores livres. Tambm o Cdigo Napolenico punia com priso e multa a greve dos trabalhadores.12 Em 1825, na Inglaterra, e em 1864, na Frana, a legislao descriminalizou a simples coalizao. Na Itlia, em 1947, passa-se a reconhecer a greve como um direito.13 No Brasil, durante longas dcadas, ela foi considerada como delito por algumas Cartas Polticas, e, em outras, no houve sequer previso a respeito. O direito de greve s foi reconhecido e conseqentemente assegurado de forma ampla com o advento da Constituio Cidad de 1988, onde se garantiu ao trabalhador a prerrogativa de livre associao, bem como
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LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor pblico aps a emenda constitucional N. 19/1998. In: SANTOS, Jos Ronald Cavalcante (coord.). O servidor pblico e a justia do trabalho (estudos em homenagem ao Ministro Ronaldo Jos Lopes Leal). So Paulo: LTR, 2005, p. 41. 10 Ibid., p. 41-42. 11 MARTINS, op. cit., p. 24. 12 Ibid. 13 Ibid.

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a greve.14 Todavia, no que tange ao estudo aqui proposto, ou seja, relativo regulamentao do direito de greve para o funcionalismo pblico, observa-se que no foi assegurado de forma ampla, vez que condicionado edio de lei ulterior regulamentando-o. A afirmativa acima exarada decorre do disposto no art. 37, VII, da Constituio da Repblica, de 1988, que limitou o exerccio daquele direito.

1.3 POSIO DA OIT E DIREITO COMPARADO Na ordem jurdica internacional, o direito de greve no protegido de modo incisivo. O art. XX, n 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos contempla de forma implcita o direito de greve, assim dispondo: toda pessoa tem direito liberdade de reunio e associao pacfica; e, no art. XXIII, n 4, garante que toda pessoa tem o direito de organizar sindicatos e neles ingressar para proteo de seus interesses. O que se depreende dos dispositivos supracitados que, ao prever o direito de associao e reunio, assim como de organizar-se e associar-se a sindicatos, a Declarao Universal dos Direitos Humanos acaba por reconhecer o direito de greve, eis que se trata de uma forma de proteger um direito fundamental do trabalhador.15 Nesse vis, cumpre salientar que a Resoluo n 2.200 (A), de 16.12.1996, adotada na XXI Assemblia Geral da ONU, que instituiu o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu artigo 8, assegura o direito de greve exercido em conformidade com as leis de cada pas signatrio.16 A OIT Organizao Internacional do Trabalho rgo internacional de defesa dos direitos sociais e trabalhistas, surgido com o Tratado de Versailles. Aps a Reunio de Paris, em 1945, e da Declarao da Filadlfia, em 1944, foram firmadas as consideraes que

Ibid., p. 25. CARVALHO, op. cit., p. 55. 16 Ibid., p. 56.


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instituram os preceitos basilares da constituio jurdica da OIT. Trata-se de uma pessoa jurdica de direito internacional, vinculada ONU como organismo especializado para promover, no campo social, as aes que considera vlidas na defesa dos direitos humanos e trabalhistas.17 Sob esse prisma, verifica-se que a OIT no possui conveno especfica a respeito do tema, mas a doutrina vem firmando posicionamento de que o direito de greve contemplado implicitamente por fora das Convenes ns 87 e 98 que dispem sobre liberdade sindical e negociao coletiva, restando demonstrado que a posio deste rgo no sentido de permitir amplamente a greve do servidor pblico civil, vedando-a somente no que tange queles que atuam como rgos do Poder Pblico.18 Importa trazer colao o Verbete n 394 do Comit de Liberdade Sindical:
O direito de greve s deve ser objeto de restries, inclusive proibio, na funo pblica, sendo funcionrios pblicos aqueles que atuam como rgos do poder pblico, ou nos servios essenciais no sentido estrito do termo, isto , aqueles servios cuja interrupo poder por em perigo a vida, a segurana ou a sade da 19 pessoa, em toda ou parte da populao.

Nessa conformidade, s h restrio do direito para aqueles que atuam exercendo parcela da soberania do Estado, como, por exemplo, os juzes, membros do Ministrio Pblico, diplomatas, ministros, etc. O que se verifica, enfim, que o Direito Internacional, bem como a Comunidade Europia e demais organizaes especializadas, como, em particular, a OIT, no vm dando greve a devida importncia.20 Relativamente ao Direito Comparado, a greve tem sido, via de regra, admitida e, at mesmo, alada condio de prerrogativa inerente cidadania. Na Frana, o direito de paralisao coletiva do trabalho foi consagrado pela
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BRANDO, Alexandre Alencar. O direito de greve e o lock-out. Disponvel http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2599. Acesso em: 02 nov. 2006. 18 RAPASSI, Rinaldo Guedes. Direito de greve de servidores pblicos. So Paulo: LTR, 2005, p. 49-50. 19 Ibid., p. 54. 20 Ibid.

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Constituio de 1946 e, mais adiante, pela de 1958. O Code du Travail, em seu art. L.521-1, estatui: A greve no extingue (rompt) o contrato de trabalho, salvo no caso de falta grave imputvel ao assalariado. Na Itlia, o art. 40 da Constituzione della Repubblica, de 1947, proclama a licitude dos movimentos grevistas: O direito de greve exercita-se no mbito das leis que o regulam. Segundo Maria Lcia Freire Roboredo, os sindicatos, naquele pas, so ideolgicos: h greves reivindicatrias assim como polticas (de protesto, de solidariedade, etc.).21 A Constituio alem (Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland) omissa no que diz respeito ao direito de greve. Porm, a doutrina estabeleceu diversos princpios gerais sobre a matria, entre eles o do dever de neutralidade do Estado nos conflitos sociais. O Estado, portanto, no interfere nas dissenses coletivas de trabalho, cabendo, inclusive, aos prprios sindicatos fixarem regras especficas atinentes, por exemplo, s atividades essenciais. A competncia para decidir quanto legalidade da greve o que s pode ocorrer depois de esgotadas todas as possibilidades de acordo entre as partes da justia federal. O sistema trabalhista alemo se caracteriza mais pela colaborao do que pelo confronto, razo por que a greve exercida com equilbrio e de forma responsvel, sendo meramente casuais os episdios de radicalizao dos movimentos paredistas. A greve, na Espanha, assegurada como direito fundamental do trabalhador, consoante o art. 28 da Constituio, in verbis: reconhecido o direito de greve dos trabalhadores para a defesa de seus interesses. A lei que vier a regular o exerccio deste direito estabelecer as garantias necessrias para assegurar a manuteno dos servios essenciais da comunidade. Quanto Inglaterra, deve-se mencionar, desde logo, que as diversas formas de composio dos conflitos de trabalho no se acham submetidos a qualquer disciplina legal. E a greve, desde o sculo XIX, deixou de ser considerada como delito.
ROBOREDO, Maria Lcia Freire. Greve, lock-out, e uma nova poltica laboral. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 28.
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No obstante, a paralisao coletiva da atividade laboral pode-se configurar como ilcito civil, de acordo com as normas sobre responsabilidade aquiliana, tendo em vista o que determina uma lei do incio do sculo passado epigrafada como Trade Dispute Act.22 Finalmente, nos Estados Unidos, desde o Sherman Act, de 1890, os movimentos grevistas foram tolerados pelo Governo. Mas, a partir de 1947, com a edio da lei TaftHartley, observou-se ntida resistncia oficial contra os sindicatos. Hoje, a greve vedada apenas em situaes especiais, bem definidas.23

1.4 A GREVE E OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO A palavra princpios traduz, na linguagem corrente, a idia de incio. Seria o primeiro momento da existncia de algo, uma ao ou processo.24 o nascedouro, de onde o direito se origina. importante considerar que o Direito o conjunto de princpios, regras e institutos voltados para disciplinar situaes ou relaes e criar vantagens, obrigaes e deveres no contexto social.25 Assim se manifesta sobre o tema Celso Antonio Bandeira de Mello:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. do conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome 26 sistema jurdico positivo.

O Direito do Trabalho como ramo autnomo do Direito, composto por um complexo

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CASTILLO, Santiago Prez del. O direito de greve. So Paulo: LTR, 1994, p. 48. VOGEL NETO, Gustavo Adolpho. Relaes coletivas de trabalho. In: Dissertar Revista da ADESA (Associao dos docentes da Universidade Estcio de S). Rio de Janeiro, RJ, ano 2, n. 3, p. 53-56. 24 HOUAISS, Antonio apud DELGADO, Maurcio Goudinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTR, p.184. 25 DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho. So Paulo: LTR, 2001, p. 15. 26 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 747-748.
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de diretrizes gerais e normas especficas que regulam as relaes de trabalho, desde meados do sculo XIX desprendeu-se da matriz civilista, originando todo o conjunto jurdico que lhe assegura autonomia no mundo do Direito. Ao buscar a conceituao autnoma de determinado ramo do Direito, tem-se como ponto de partida a anlise em relao aos princpios que norteiam o ramo focalizado. Em concluso, para a Cincia do Direito os princpios conceituam-se como proposies gerais que induzem compreenso e assimilao do fenmeno jurdico, e que, depois de enunciados, a ele se reportam, informando-o convenientemente.27 Pois bem: a greve, como figura jurdica inerente ao Direito do Trabalho, subordina-se aos princpios deste, sendo certo que tais princpios englobam os que se classificam como gerais analisados aqui e agora bem assim os inerentes ao Direito Coletivo do Trabalho examinados mais adiante, no Captulo 3 da presente monografia. Destarte, aplicam-se ao direito de greve os princpios: protecionista, in dbio pro operario, o da condio mais benfica ao trabalhador, da irrenunciabilidade, da continuidade, da primazia da realidade, da razoabilidade, da boa-f, entre outros. Vale uma sucinta referncia a cada um deles. a) Princpio protecionista As relaes jurdicas envolvendo o trabalho, ou seja, a forma como se estabelecem os liames entre empregado e empregador, possuem base eminentemente contratual. Da tendo em vista a relao desequilibrada entre o empregador, sujeito que produz critrios para o contrato de trabalho, e o empregado, que fica condicionado a aceitar o modelo contratual que lhe imposto emerge o conceito do princpio protetivo do Direito do Trabalho, a fim de contrabalanar esta relao.
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DELGADO, op. cit., p. 32.

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No Direito do Trabalho, a preocupao primordial a de proteger uma das partes com o objetivo de alcanar uma igualdade substancial, verdadeira, entre as mesmas. O princpio protetor no questiona a capacidade de deciso que o empregado possui, nem a livre iniciativa; inegvel que o poder de direo est na mo do empregador, at porque o Direito do Trabalho se aplica ao subordinado, trabalhador, que reconhece a supremacia do empregador. Nessa conjuntura, pode-se definir o mencionado princpio como aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relao jurdica, promove a atenuao da inferioridade econmica, hierrquica e intelectual dos trabalhadores.28 b) In dbio pro operario O princpio da aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador, in dbio pro operario, tem validade quando h dvida sobre a norma legal pertinente ao caso concreto. Diante da incerteza, aplica-se este princpio, a fim de resguardar o direito da parte mais frgil da relao jurdica. O critrio in dubio pro operario no serve para retificar a norma ou integr-la no contexto das outras disposies legais, mas, isto sim, para determinar seu verdadeiro sentido dentro dos vrios entendimentos possveis. Assim, manifesta-se o eminente doutrinador Mario De La Cueva, na seguinte passagem:
Fala-se que o princpio em caso de dvida deve resolver-se a controvrsia em favor do trabalhador, posto que o Direito do Trabalho eminentemente protecionista; o princpio exato, e deve ser utilizado sempre que exista verdadeira dvida acerca do valor de uma clusula de contrato individual ou coletivo ou da lei , mas no deve ser 29 aplicado pelas autoridades judiciais para criar novas instituies.

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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 1990, p. 26. LA CUEVA apud RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2000, p. 112.

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Amauri Mascaro Nascimento considera o princpio da norma mais favorvel como o mais expressivo do Direito do Trabalho. Sustenta que ele possui trplice funo: a primeira refere-se elaborao de preceitos jurdicos mais favorveis ao trabalhador; a segunda consiste em estabelecer uma hierarquia das normas jurdicas, j que, havendo diversos tipos de disposies, prevalecer a mais conveniente para o trabalhador; e a terceira funo a de interpretao das regras jurdicas, de modo que, havendo duas ou mais formas de interpretao, ser escolhida a que conduzir ao melhor resultado para o trabalhador.30 No entanto, preciso salientar que nem todos os juristas reconhecem a tripla funo descrita por Amauri Mascaro Nascimento. Trata-se, porm, de regra aceita, de forma quase unnime, como orientadora da seleo dos preceitos que mais favorecem o trabalhador.31 Segundo Mauricio Godinho Delgado, o princpio em foco exerce clara influncia poltica na definio do alcance das normas legais; e, pari passu, atua como instrumento eficaz de interpretao e hierarquizao das leis.32 O fundamento jurdico para a aplicao da norma que melhor atende aos interesses do trabalhador encontra-se insculpido no caput do art. 7 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, sendo que a Consolidao das Leis do Trabalho rege a matria atravs dos seus arts. 444 e 620. Nestes termos, observa-se que o Direito do Trabalho brasileiro consagrou o princpio in dbio pro operario, permitindo que o contrato individual de trabalho possa estipular normas que se ajustem s caractersticas da relao capital-trabalho, e que as convenes coletivas prevaleam sobre os acordos, quando mais favorveis ao trabalhador. c) Princpio da condio mais benfica Este princpio guarda as mesmas propriedades
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NASCIMENTO, op. cit., p. 17. NASCIMENTO, op. cit., p. 32. DELGADO, op. cit., p. 44.

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contidas no princpio da norma mais favorvel, residindo a distino no fato de que este princpio aplicvel no tocante s clusulas do contrato, no englobando as disposies normativs que regulam determinada situao atinente ao contrato de trabalho. d) Princpio da irrenunciabilidade O princpio da irrenunciabilidade configurado pela impossibilidade jurdica de o empregado privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em seu benefcio. Tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho. e) Princpio da continuidade Este princpio no diverge dos demais. claramente favorvel ao trabalhador, na medida em que, com o passar do tempo, incorporam-se ao seu patrimnio jurdico vantagens alcanadas pelas negociaes coletivas e pelas inovaes legislativas, e, principalmente, aquelas de carter pessoal, como, por exemplo, promoes e adicionais remuneratrios que, por sua habitualidade, passam a integrar o contrato de trabalho. Alm de vantagens diretas, que revestem natureza eminentemente econmica como as supracitadas, no resta dvida de que um vnculo de trabalho duradouro gera progressos pessoais e familiares para o trabalhador, j que a segurana no emprego oferece uma base mais slida, inclusive e principalmente no aspecto social, permitindo que o trabalhador desfrute de bem-estar fsico, mental e social. f) Princpio da primazia da realidade Estabelece tal preceito que, na anlise das questes relativas s relaes de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os caracterizem. Destacam-se alguns elementos que legitimam a imperatividade de tal princpio: Durante a relao de trabalho, dada a sua condio de subordinao ou dependncia, o trabalhador no pode opor-se formalizao de alteraes contratuais e prticas que, no raro, lhe so lesivas. Exemplo a proibio de registro em carto de ponto do horrio efetivamente

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trabalhado. bastante comum que se verifiquem, ao longo do tempo, alteraes nas condies de trabalho pactuadas atravs de contrato escrito, alteraes estas que, salvo raras excees, no so incorporadas formalmente ao contrato de trabalho. Como cedio, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais. Evidente que nos verbais as clusulas s assumem condio de efetiva existncia com o decorrer do tempo, pelas prticas estabelecidas entre os sujeitos da relao de trabalho. g) Princpio da razoabilidade O princpio da razoabilidade corresponde idia de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve mesmo proceder conforme a sua razo. certo no se tratar de princpio exclusivo do Direito do Trabalho, eis que constitui, antes de mais nada, um princpio geral de Direito, id est, princpio inerente ordem jurdica. Nos lindes do Direito do Trabalho, presta-se medio da verossimilhana de determinada afirmativa do empregado ou do empregador. Corresponde a uma diretriz que no encerra qualquer originalidade em matria trabalhista. h) Princpio da boa-f Diversos juristas entendem que o princpio da boa-f informador especfico do Direito do Trabalho. Acreditam eles que, se h obrigao de o empregado apresentar efetivo rendimento no trabalho, porque vigora a suposio de que o mesmo deve cumprir seu contrato de boa-f. Quer dizer, entre as exigncias da relao de emprego, encontra-se a de empenhar-se no cumprimento de suas tarefas.33

FELICIANO, Guilherme Guimares. Dos princpios do Direito do Trabalho no mundo contemporneo. Disponivel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7795. Acesso em: 12 out. 2006.

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CAPTULO 2 DIREITO DE GREVE NO BRASIL

2.1 ANTECEDENTES Ao longo da histria mundial, a paralisao coletiva do trabalho foi considerada: primeiro, como delito; depois, como liberdade; e, finalmente, como direito.34 Divergem os estudiosos da matria quanto poca em que tal procedimento comeou a ser adotado para efeito de obter melhores condies de trabalho. Entende-se, porm, que no lcito chamar de greve nos moldes em que hoje se configura a espcie de rebelies ou motins de escravos contra a opresso e a violncia de seus senhores, tendo em vista que eles no possuam direitos pessoais; eram considerados apenas instrumentos humanos de trabalho, no lhes sendo assegurada qualquer prerrogativa. Nessa perspectiva, apesar de grande parte da doutrina afirmar que a greve teve sua origem na antiguidade, sabe-se que tal meno indevida, haja vista que s se pode enxergar o surgimento do movimento grevista quando os trabalhadores deixaram de ser escravos, passando a desfrutar de relativa liberdade.35 Assim, vem baila o ensinamento de Arion Sayo Romita:

Para se caracterizar o movimento paredista como um comportamento, necessrio haver qualquer absteno do trabalho (coisa que os trabalhadores escravos no podiam fazer), deliberada por um grupo de trabalhadores, que tenha por objeto a satisfao de um interesse coletivo, acarretando o efeito jurdico da suspenso da 36 relao de trabalho.

Alguns autores admitem que a greve tem suas razes na mais remota antiguidade. Citase, por exemplo, que a sada dos Hebreus do Egito, sob o comando de Moiss, deveu-se
CARVALHO, op cit., p. 1. Ibid., p. 1. 36 ROMITA apud CARVALHO, op. cit., p. 1.
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expulso determinada por um fara como castigo pelas constantes paralisaes do trabalho organizadas por eles, em razo dos maus tratos sofridos. Tambm se relata que, na Roma antiga, a plebe, desejando conquistar maiores franquias perante os patrcios, paralisava os trabalhos, retirando-se da cidade, a fim de ver atendidas as suas reivindicaes.37 Todavia, efetivamente, estes movimentos no podiam ser considerados como greves, visto que lhes faltava o requisito da liberdade de ao e manifestao das pessoas. Assim, tomando-se por base os fatos supramencionados, pode-se dizer que os primeiros registros sobre a ocorrncia de greves, surgem por volta do sculo XIII, no final da Idade Mdia, passando a ser proibidas de forma generalizada no continente europeu. Arnaldo Sssekind aponta que a tendncia ao impedimento dos movimentos grevistas teria eclodido na Itlia em 1236, na Frana em 1243, na Inglaterra em 1305 e na Alemanha em 1371, persistindo at o final do sculo XIII. 38 Historicamente, tais iniciativas de paralisao das atividades laborais ganharam fora poca da Revoluo Industrial, devendo-se frisar que, no perodo que a antecedeu, as cidades j vinham comeando a se desenvolver e a se livrar do controle dos senhores feudais, enfraquecendo as relaes de servido, bem como favorecendo a industrializao e o mercantilismo.39 Nesse perodo, verificou-se o surgimento do trabalho assalariado e o aumento da populao urbana, tendo em vista que os servos migravam para as cidades em busca de melhores condies de vida, gerando graves problemas sociais. Tais problemas, caractersticos dessa fase, ocorreram em conseqncia da grande aglomerao de trabalhadores em situao de misria, ensejando o crescimento da luta de classes, de que a greve elemento exponencial.40
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CARVALHO, op. cit., p. 2. SSSEKIND apud RAPASSI, op. cit., p.23. 39 RAPASSI, op. cit., p. 24. 40 Ibid., p. 25.
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2.2 ANLISE EVOLUTIVA No que toca ao direito de greve no Brasil, as Constituies de 1824 e 1891 foram silentes, em razo do pensamento econmico liberal predominante poca.41 O Cdigo Penal de 1890 proibia expressamente o seu exerccio, orientao que foi mantida mesmo com o advento do Decreto n 1.162, de 12.12.1890. A Constituio de 1934 tambm foi omissa no que diz respeito ao direito de greve, sendo esta caracterizada como um fato social tolerado pelo Estado.42 A Carta Poltica de 1937, em seu art. 139, 2 parte, proibia a greve e o lockout, considerando-os recursos anti-sociais e crime. Assim, incorriam em crime os lderes de tais movimentos, porque incompatveis com os interesses da produo nacional.43 O Decreto-lei n 431, de 18.05.1938, que versava sobre segurana nacional, tipificou a greve como crime, no que diz respeito ao incitamento de funcionrios paralisao dos servios.44 O Decreto-lei n 1.237, de 02.05.1939, que instituiu a Justia do Trabalho, previa punies em caso de greve, desde a suspenso disciplinar e a despedida por justa causa, at a pena de deteno.45 O Cdigo Penal de 1940, em seus arts. 200 e 201, considerava crime a paralisao do trabalho, em casos de perturbao da ordem pblica ou se o movimento fosse contrrio aos interesses pblicos.46 Com a promulgao da CLT, em 1943, estabeleceu-se pena de suspenso ou dispensa do emprego, perda do cargo de representante profissional que tivesse em gozo de mandado sindical, suspenso pelo prazo de dois a cinco anos do direito de ser eleito como representante sindical, nos casos de suspenso coletiva do trabalho, sem prvia autorizao do Tribunal
41 42

ZANGRANDO, op. cit., p. 65. LEITE, op. cit., p. 43. 43 Ibid. 44 Ibid., p. 44. 45 Ibid. 46 ZANGRANDO, op. cit., p. 68.

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Trabalhista (art. 723). Havia, ainda, dispositivo prevendo multa ao sindicato que ordenasse a suspenso do trabalho, bem como cancelamento do registro da associao ou perda do cargo em caso de ato exclusivo dos administradores da entidade classista.47 No obstante a proibio prevista na Constituio de 1937, o Decreto-lei n 9.070, de 15.03.1946, passou a tolerar a greve nas atividades acessrias, mantendo a vedao somente no que concerne a atividades fundamentais.48 O art. 158 da Carta Poltica de 1946 reconheceu a greve como direito dos trabalhadores. Todavia seu exerccio foi condicionado edio de lei posterior.49 O Supremo Tribunal Federal entendeu que no havia sido revogado o Decreto-lei n 9.070/46, pois no era incompatvel com a Lei Fundamental de 1946, a qual dispunha que a greve deveria ser regulamentada por lei ordinria, inclusive quanto s suas restries.50 Somente em 01.06.1964 entrou em vigor a Lei n 4.330, que regulamentou o exerccio do direito de greve. O art. 20, pargrafo nico, da mencionada lei dispunha que a greve, mesmo quando lcita, suspendia o contrato de trabalho, ficando o pagamento dos dias parados a cargo do empregador, se as reivindicaes feitas pela categoria profissional fossem total ou parcialmente deferidas.51 A Constituio de 1967 assegurou o direto de greve, restringindo-o, todavia, em relao aos servios pblicos e atividades essenciais (art. 158, XXI c/c 157, 7). A Emenda Constitucional n 1, de 17.10.1969, manteve a mesma orientao (art. 165, XX, e 162).52 Em 1988, com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, aquele direito passou a ser protegido, de forma mais abrangente, tendo em vista que foi inaugurada uma nova etapa de garantia de direitos, aps um longo perodo de ditadura.

MARTINS apud SOARES, Jos Ronald Cavalcante. O servidor pblico e a Justia do Trabalho. So Paulo: LTR, 1998, p. 44. 48 SOARES, op. cit., p.44. 49 Ibid., p. 44. 50 MARTINS apud SOARES, op. cit., p. 44. 51 LEITE, op. cit., p. 45. 52 Ibid., p. 45.

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2.3 A CONSTITUIO DE 1988 A promulgao da Constituio de 1988 representou um grande avano para a nao brasileira, pois deu incio a um ciclo histrico alvissareiro no tocante aos direitos e garantias individuais, desencadeando um processo democrtico h muito tempo idealizado mas no concretizado. Foi neste contexto que o legislador constituinte originrio consagrou amplamente o direito de greve para os trabalhadores em geral, consoante o que dispunha o art. 9 da Carta Magna. Nessa perspectiva, possvel afirmar que a greve, a partir de sua previso nas Constituies dos pases ocidentais, bem como no ordenamento brasileiro, passa a ser considerada um direito fundamental dos trabalhadores. Sobre o assunto, irretocveis se afiguram as palavras de Julio Cesar do Prado Leite:
A greve um direito fundamental que se arrima na Declarao dos Direitos do Homem (...) Com efeito, o ato internacional em causa, de modo explcito, cuida de assegurar condies justas e favorveis de trabalho. Para obt-las ou confirm-las todo trabalhador tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para a proteo de seus interesses. No h greve sem sindicato. O sindicato tornar-se-ia uma mera 53 associao corporativa assistencial se no dispuser do direito de fazer greve.

Trata-se, pois, de um direito fundamental do cidado, que se insere na moldura do que a doutrina classificou como geraes, ou dimenses, dos direitos humanos, que se caracterizam na forma a seguir. Constituem direitos humanos de primeira gerao os direitos civis e polticos, que compreendem as liberdades clssicas. Realam o princpio da liberdade. Os direitos humanos de segunda gerao so os direitos econmicos, sociais e culturais. Identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, e acentuam o princpio da igualdade.
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PRADO LEITE, Julio Csar do. A greve no contexto democrtico. In: Revista Sntese Trabalhista. Porto Alegre, RS, n. 82, abr. 1996.

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J os direitos humanos de terceira gerao so os de titularidade coletiva. Consagram o princpio da fraternidade. Englobam o direito ao meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, progresso, paz, autodeterminao dos povos e outros direitos difusos.54 Em face dos conceitos acima expostos, pode-se concluir que a greve constitui, a um s tempo, direito de primeira, segunda e terceira gerao, ou dimenso, na medida em que se enquadra simultaneamente nas trs categorias: Direito de liberdade ou de primeira gerao, haja vista que implica em um no fazer por parte do Estado, ou seja, um status negativus estatal que reconhece as liberdades pblicas e o direito subjetivo de reunio entre pessoas para fins pacficos. Direito de igualdade, ou de segunda gerao, porque pelo exerccio do direito de greve que os trabalhadores pressionam os tomadores de seus servios, visando melhoria de suas condies sociais e corrigindo, dessa forma, a desigualdade econmica produzida pela concentrao de riquezas inerente ao regime capitalista, mormente numa economia globalizada. Tanto assim que a Constituio brasileira de 1988, em seu art. 9, considera a greve um direito social fundamental dos trabalhadores. Direito de fraternidade ou de terceira gerao, na medida em que a greve representa inequivocamente uma manifestao de solidariedade entre pessoas, o que reflete, em ltima anlise, a ideologia da paz, do progresso, do desenvolvimento sustentado, da comunicao e da prpria preservao da famlia. Alm disso, por ser um direito coletivo social dos trabalhadores, a greve pode ser tipificada como uma espcie de direito ou interesse metaindividual, ou, na linguagem do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81, inciso II, pargrafo nico), um direito ou interesse coletivo. Ora, se a greve tem por escopo bsico a melhoria das condies sociais do homem
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PINHEIRO, Tertuliano C. Os Direitos Humanos na Idade Moderna e Contempornea. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tertuliano/dhnaidademoderna.html. Acesso em: 20 set. 2006.

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trabalhador, implica a deduo de que ela constitui um direito fundamental do trabalhador enquanto ser humano. Ento, parece adequado afirmar que a greve constitui um instrumento democrtico a servio da cidadania, na medida em que seu objetivo maior consiste na reao pacfica e ordenada dos trabalhadores contra os atos que impliquem direta ou indiretamente desrespeito dignidade do homem. Isto posto, constatado que se trata de direito humano fundamental, no pode haver distino entre o trabalhador do setor privado e o do setor pblico, salvo quando o prprio ordenamento jurdico dispuser em contrrio, tal como ocorre com o servidor pblico militar, no art. 142, 3, IV, da Constituio Federal.55 Superado o aspecto da dimenso dos direitos fundamentais, avulta salientar que o direito de greve, consoante os termos do art. 37, VII, da Carta Poltica de 1988, estendeu-se aos servidores pblicos civis, porm, condicionando o seu exerccio, primeiramente, edio de lei complementar, e, depois, ex vi da Emenda Constitucional n 19/1998, edio de lei especfica. Frise-se, por oportuno, que, embora o exerccio desse direito esteja condicionado edio de lei regulamentadora, esta jamais foi editada.56 Nesse ponto, surgem acirradas discusses na doutrina e na jurisprudncia quanto eficcia da referida norma constitucional, ou seja, quanto a sua vigncia plena. Observe-se que a polmica travada pertinente e plausvel, pois, fazendo-se necessria a regulamentao por lei especfica, esta ainda no se incorporou ao ordenamento jurdico ptrio, o que torna duvidosa a legitimidade do exerccio do direito em questo. Desse modo, surgem na doutrina duas correntes de vulto, que dividem as opinies dos

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A greve do servidor pblico civil e os direitos humanos. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2612. Acesso em: 12 out. 2006. 56 LEITE, op. cit., p. 46.

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juristas, conforme se aduzir a seguir. A primeira corrente sustenta que o preceito estatudo no art. 37, VII, da CRFB/88 seria de eficcia contida ou restringvel, e, assim, poderia o direito de greve ser exercido antes mesmo da edio de lei complementar, atualmente lei especfica. Neste contexto, poder-se-ia, por analogia, aplicar a Lei n 7.783/89 (Lei de Greve) aos servidores pblicos civis.57 De tal sorte que, enquanto no sobrevier lei complementar restringindo aquele direto, o seu exerccio, mesmo assim, no deixar de ser efetivo ou pleno. A segunda corrente sustenta que o servidor somente poderia exercer o direito de greve depois de editada norma infraconstitucional disciplinando a matria, sendo, portanto, o mencionado preceito de eficcia limitada ou reduzida, salientando-se que para essa corrente seria inaplicvel analogicamente a Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos civis.58 Todavia, convm salientar, o entendimento majoritrio no sentido de que o preceito incluso no art. 37, VII, da CRFB/88 de eficcia limitada, e, diante da lacuna legislativa, o exerccio do direito ilegal, tendo em vista que ainda no editada a lei especfica a que alude a Constituio da Repblica. Ainda no foco dessa idia, faz-se imperioso observar que, manifestando-se a respeito do assunto, quando do julgamento do Mandado de Injuno n 20/DF, o Supremo Tribunal Federal limitou-se a comunicar a deciso ao Congresso Nacional,59 para que este tomasse a iniciativa de legislar sobre o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis. Nesse passo, importa tecer algumas consideraes a respeito do mandado de injuno, visto que necessrio para melhor elucidao do tema. O art. 5, LXXI, da CF dispe: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais

SANTOS, Enoque Ribeiro dos; SILVA, Juliana Araujo Lemos da. Direito de greve do servidor pblico como norma de eficcia contida. Revista LTR - Legislao do Trabalho, So Paulo: LTR, v. 69, n. 5, maio/2005. 58 Ibid. 59 VELLOSO, Carlos Mario da Silva. A grve no servio pblico. In: FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa Franco Filho (coord.). Curso de direito coletivo do trabalho (estudos em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa). So Paulo: LTR, 1998, p. 564.

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e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O mandado de injuno, de que trata o artigo supramencionado, uma ao constitucional que visa regulamentao de determinada norma da Constituio Federal quando os poderes competentes para tal quedam-se inertes. A idia do legislador originrio, no que tange eficcia do mandado de injuno, foi no sentido de prever um instrumento capaz de oferecer soluo concreta para a lide em discusso, quando se tratasse de ausncia de norma regulamentadora. Desta forma, cumpre, ainda, trazer baila as correntes concretista e no concretista do mandado de injuno, a seguir explicitadas. A corrente concretista, por sua vez, divide-se em geral e individual, sendo que a concretista individual se divide em direta e intermediria. Anote-se que pela posio concretista, presentes os requisitos constitucionais para o mandado de injuno, o Poder Judicirio, por meio de uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa e implementa o exerccio do direito, constitucionalmente assegurado, at que sobrevenha norma regulamentadora atravs do Poder competente. Esta posio divide-se em geral e individual.60 Pela corrente concretista geral, a deciso proferida pelo Judicirio tem efeitos erga omnes, e o direito ser implementado atravs de normatividade geral, at que a omisso seja suprida pelo Poder competente.61 Porm, este posicionamento pouco aceito pela doutrina, eis que, ao se atribuir efeitos erga omnes a esta deciso injuntiva, o juiz ou tribunal estaria usurpando a competncia do Poder Legislativo, o que se revela incompatvel com o princpio da separao dos Poderes. J para a corrente concretista individual, a deciso proferida pelo juiz ou tribunal somente surtir efeitos para a parte litigante, que poder, assim, exercer livremente o direito,

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p. 185. Ibid.

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liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional.62 Assim, salienta o professor J.J. Canotilho:

O mandado de injuno no tem por objecto uma pretenso a uma emanao, a cargo do juiz, de uma regulao legal complementadora com eficcia erga omnes. O mandado de injuno apenas viabiliza, num caso concreto, o exerccio de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com valor de lei, ela seria nula 63 (inexistente) por usurpao de poderes.

No Supremo Tribunal Federal, essa corrente se divide em individual direta e individual intermediria.64 Para os defensores da primeira, ao julgar o mandado da injuno, o Poder Judicirio atribui eficcia imediata norma constitucional. Para a segunda, aps o julgamento do mandado de injuno, fixa-se o prazo de 120 dias para o Congresso Nacional elaborar a norma regulamentadora do direito, e, se, findo o prazo, este permanece inerte, o Poder Judicirio deve estabelecer condies para o exerccio do direito por parte do autor.65 Resta, por fim, salientar o posicionamento dos adeptos da corrente no concretista, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que se inclina no sentido de atribuir ao mandado de injuno a finalidade especfica de reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico em editar a norma regulamentadora do direito constitucional. Assim, no h falar-se em deciso que efetive de imediato o direito pleiteado, mas somente dever ser dada cincia ao Poder competente para editar a norma faltante.66 Verifica-se, in tempo, que o entendimento firmado pela Suprema Corte no sentido de que no pode o mandado de injuno suprir a falta da norma, pois, caso isto ocorra, o juiz estaria legislando, ferindo sobremaneira o pacto federativo da separao dos Poderes,
Ibid. CANOTILHO apud MORAES, op. cit., p. 186. 64 MORAES, op. cit., p. 187. 65 Ibid. 66 Ibid.
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insculpido no art. 2 da CRFB/88. Todavia, a premissa utilizada pelo STF revela-se discutvel, eis que a deciso do juiz na via difusa no genrica, abstrata, erga omnes. interpartes, especfica e concreta. Neste sentido, resta induvidoso que o magistrado no estaria legislando. Permitir tal interpretao seria o mesmo que afirmar que, quando existe lacuna na lei e o juiz decide de acordo com a analogia, os costumes ou os princpios gerais do direito, com a finalidade de resolver o caso concreto, ele estaria legislando. E evidente que isso no ocorre. Por tais razes, chega-se concluso de que o posicionamento do Supremo , no mnimo, questionvel; tem um vis poltico, a fundamentao poltica e juridicamente parece no ter respaldo. Ento, com o entendimento firmado pela Corte Suprema, verifica-se que os efeitos do mandado de injuno so idnticos aos efeitos da ao de inconstitucionalidade por omisso, ou seja, nele a nica coisa que o juiz pode fazer dar cincia ao Poder competente quanto falta da norma, vale dizer, nenhum dos dois resolve o problema, pois o STF reduziu substancialmente o alcance do mandado de injuno. Por todo o exposto, infere-se que a inexistncia de uma norma regulamentadora vai tornar invivel o exerccio de certo direito quando se estiver diante de uma norma constitucional de eficcia limitada. Observa-se, ainda, que h semelhana entre o mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, pois, tanto em um quanto na outra o que se quer viabilizar o exerccio de um direito, mas, este se revela incuo, porque falta uma lei regulamentadora que o legitime. Porm, conforme j explicitado, o mandado de injuno um remdio legal que se destina a garantir as liberdades constitucionais: cidadania, nacionalidade, soberania. Cogitase, portanto, de uma via difusa. Trata-se de um incidente processual, ou seja, o pedido o direito concreto que se quer

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atingir. A inconstitucionalidade na via difusa no o objeto da ao, um incidente processual, s faz parte da causa de pedir. No mandado de injuno, a inconstitucionalidade se d pela via incidental e a deciso interpartes, especfica e concreta. Donde se depreende que o juiz, nessa hiptese, no estaria legislando, mas proferindo uma deciso restrita a determinada lide. Os efeitos antes aduzidos so distintos dos atinentes lei, cujas caractersticas so: generalidade, abstrao e efeitos contra todos, razo pela qual, na ao de inconstitucionalidade por omisso, o Judicirio no poderia suprir a falta da norma. Nessa conjuntura, em 04.06.1998, o Congresso Nacional editou a Emenda Constitucional n 19, limitando-se a substituir a expresso lei complementar por lei especfica, permanecendo as discusses sobre a legalidade ou ilegalidade do exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis.

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CAPTULO 3 O SERVIDOR PBLICO

3.1 CONCEITO Servidor pblico a pessoa legalmente investida em cargo pblico,67 que corresponde a um conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional, as quais devem ser cometidas a um servidor, de acordo com os arts. 1 e 2 da Lei 8.112/90. Para melhor entender-se o conceito de servidor pblico, cumpre pontuar a definio de servidores estatais e servidores pblicos. Quanto aos primeiros, esclarece Rinaldo Guedes Rapassi:

Servidores estatais so aqueles titulares de cargo ou ocupantes de empregos pblicos, que entretm com o Estado e suas entidades da Administrao indireta (independentemente de sua natureza, se pblica ou privada) relao de trabalho de 68 natureza profissional e carter no eventual, sob vnculo de dependncia.

Por outro lado, na viso de Celso Antnio Bandeira de Mello, servidor pblico uma subespcie de servidor estatal. Expe aquele jurista, in verbis:

Servidores pblicos so os servidores estatais, exceto os empregados das entidades da Administrao indireta de Direito Privado. A designao abrange todos aqueles que mantm vnculo de trabalho de natureza profissional, carter no eventual, sob vnculo de dependncia, com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, alm das respectivas autarquias e fundaes pessoas jurdicas de Direito Pblico da Administrao 69 indireta.

Para Hely Lopes Meirelles, servidor pblico gnero que compreende os servidores pblicos e empregados pblicos. Seriam uma subespcie de agentes pblicos administrativos,

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.756. RAPASSI, op. cit., p.71. 69 MELLO apud RAPASSI, op.cit., p. 71.
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que abarcariam aqueles que prestam servios Administrao, estando ligados a esta por relaes profissionais, eis que investidos em cargos e funes a ttulo de emprego com contraprestao pecuniria.70 Preleciona, ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro que so servidores pblicos, em sentido amplo, as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. 71 Jos dos Santos Carvalho Filho, corroborando o entendimento de Hely Lopes Meirelles, critica o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, haja vista que esta considera servidores pblicos os empregados das entidades privadas da Administrao Indireta, ou seja, as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado. O aludido autor sustenta que os empregados destas entidades so sempre regidos pelo regime celetista ou trabalhista, integrando a categoria que estiver vinculada entidade. 72

3.2 CLASSIFICAO Segundo Jos Maria Pinheiro Madeira, os servidores pblicos, conforme conceituado acima, compreendem dois tipos de classificao. 73 A primeira classificao divide os servidores pblicos em civis e militares. De acordo com entendimento daquele doutrinador no obstante a CRFB/88 ter, com a alterao introduzida pela Emenda Constitucional n 18 de 1998, substitudo a expresso servidores pblicos civis por servidores pblicos, e servidores pblicos militares por Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, incluindo os servidores Federais no captulo das Foras Armadas todos so servidores pblicos em sentido lato, haja vista que esto

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MEIRELLES apud RAPASSI, op. cit., p. 73. DI PIETRO apud MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Servidor pblico na atualidade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006, p. 20. 72 CARVALHO FILHO apud MADEIRA, op. cit., p. 20 73 MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Servidor pblico na atualidade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006, p. 21.
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vinculados mediante relao de trabalho s entidades federativas. Nesse diapaso, so servidores pblicos civis aqueles que tm suas normas traadas pela Constituio Federal em seus arts. 39 a 41. So servidores pblicos militares aqueles de que trata o art. 42 da CF, ou seja, os membros da Polcia Militar e Corpo de Bombeiros dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, bem como os descritos no art. 142 da CF, os militares das Foras Armadas, assim compreendidos os integrantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. A segunda classificao adotada pelo ilustre doutrinador quanto espcie do vnculo jurdico que une o servidor ao Poder Pblico, e natureza dessas funes. Destarte, dividemse os servidores pblicos em: servidores sujeitos ao regime estatutrio, que so aqueles titulares de cargos pblicos; servidores regidos pelo regime trabalhista, contratados pelas pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, Autarquias e Fundaes), que so os empregados pblicos; e os servidores temporrios, amparados pelo art. 39, IX, da Carta Poltica. No mesmo sentido, manifesta-se Rinaldo Guedes Rapassi, citando Celso Antonio Bandeira de Mello, para o qual os servidores se dividem em: servidores titulares de cargos pblicos da Administrao Direta (autarquias fundaes de direito pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios), assim como do Poder Judicirio, e, na esfera administrativa, do Poder Legislativo; servidores empregados das pessoas jurdicas de direito pblico, que se encontrem em situao de vnculo empregatcio ou porque admitidos para funes subalternas, modalidade possvel aps a Emenda Constitucional 19/98; servidores contratados sob vnculo trabalhista, a fim de atender a necessidades de interesse pblico, em carter excepcional, conforme o art. 37, IX, da CRFB/88; servidores remanescentes do regime anterior Constituio da Repblica de 1988, em que se admitia amplamente o regime de emprego; e servidores das pessoas jurdicas de direito privado, tais como: empresas pblicas,

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sociedade de economia mista e fundaes de direito privado, institudas pelo Poder Pblico.74

3.3 SERVIDORES CELETISTAS E ESTATUTRIOS No que tange ao regime jurdico que rege as relaes trabalhistas dos servidores pblicos, sabido que aps a Emenda Constitucional 19/98, que modificou a redao do art. 39, caput, e alterou o contedo do art. 206, V, da CRFB/88 foi suprimida a obrigatoriedade de regime jurdico nico para todos os servidores pblicos. Destarte, o regime jurdico pode ser estatutrio, celetista (regido pelas normas da CLT) ou administrativo especial (temporrio), contemplados no art. 39, IX, da CRFB/88. Neste aspecto, cabe focalizar a diferenciao entre os regimes celetista e estatutrio, que se mostram relevantes para o estudo proposto. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem adotar o regime jurdico estatutrio, sempre atravs de lei geral ou especifica para os titulares de cargo pblico ou determinadas categorias profissionais. Podem, ainda, adotar o regime celetista, sem, contudo, alterar a legislao do trabalho, pois tal competncia da Unio, nos termos do art. 22, I, da CRFB/88. Nesse contexto, estaro sujeitos, obrigatoriamente, ao regime jurdico estatutrio, os servidores que exercem atribuies exclusivas do Estado.75 Ao ver de Hely Lopes Meirelles como j se mencionou a categoria dos servidores pblicos envolve os servidores pblicos e os empregados pblicos. Os servidores pblicos estariam enquadrados no regime legal estatutrio, ao passo que empregados pblicos seriam regidos pela CLT, submetidos a um regime contratual e no legal estatutrio, sendo certo que ambos devem prestar concurso pblico. 76 Para Jos Maria Pinheiro Madeira, servidores pblicos estatutrios so aqueles que se

MELLO apud RAPASSI, op. cit., p. 71. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 393-395. 76 MEIRELLES, apud MARTINS, op. cit., p. 20.
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vinculam Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional pblica, sujeitos ao regime estatutrio e ocupantes de cargo pblico.77 Esses servidores desempenham funes que exigem titularidade e prerrogativas de autoridade prpria do Estado, independncia e segurana nsita a quem goza de estabilidade funcional e remunerao adequada. Regime estatutrio o conjunto de normas regentes da relao jurdica entre os servidores pblicos estatutrios e o Estado. Os servidores pblicos estatutrios esto ligados Administrao Pblica por um vnculo legal. J os servidores pblicos celetistas ou trabalhistas, como prefere denominar o renomado jurista, so aqueles ocupantes de emprego pblico e que esto vinculados Administrao Pblica por liame contratual e regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. O regime trabalhista caracteriza-se pela unicidade normativa, haja vista que as normas que regem o contrato de trabalho encontram-se num nico diploma legal, a CLT. A ltima espcie a dos servidores pblicos temporrios que se ligam ao Poder Pblico por tempo determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse pblico, definidas em lei. Exercem funo sem estarem atrelados a cargos ou empregos pblicos. A Constituio Federal imps trs pressupostos para a admisso de servidores temporrios, quais sejam: a provisoriedade da contratao, a necessidade temporria e a excepcionalidade do interesse pblico.

3.4 O SERVIDOR PBLICO E OS PRINCPIOS DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO Inicialmente, cumpre observar que o Direito do Trabalho engloba dois segmentos: um individual e outro coletivo. Segundo Mauricio Godinho Delgado, cada um destes segmentos

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MADEIRA, op. cit., p. 22.

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com regras, institutos e princpios prprios. 78 Desse modo, o Direito Coletivo do Trabalho constitui-se de sistema composto de uma categoria de regras e princpios, organicamente integradas entre si, centrando-se na noo de relao jurdica coletiva.79 O direito de greve insere-se na rbita do Direito Coletivo do Trabalho, caracterizandose como uma das formas de soluo dos conflitos laborais a autodefesa que consiste na paralisao das atividades dos empregados, com o intuito de pressionar o empregador a conceder melhores condies de trabalho. Assim sendo, interferem no exerccio daquela prerrogativa ou seja, na prtica da autodefesa os princpios especficos do Direito Coletivo do Trabalho. Esses princpios tendo em vista as matrias de que tratam e os objetivos que envolvem dividem-se em trs grupos, analisados a seguir: a) Princpios assecuratrios das condies de emergncia e afirmao da figura do ser coletivo obreiro Visam a assegurar condies para o nascimento e a manuteno da figura do ser coletivo, e se dividem em: princpio da liberdade associativa e sindical, que se destina a assegurar conseqncias jurdico-institucionais a qualquer iniciativa de agregao estvel e pacfica entre pessoas, independente de seu segmento social ou dos aspectos causadores da aproximao; e princpio da autonomia sindical, que objetiva assegurar a prpria existncia do ser coletivo obreiro. Sustenta a autogesto das organizaes associativas e sindicais dos trabalhadores, sem interferncias privadas ou estatais. b) Princpios regentes das relaes entre os seres coletivos e trabalhistas Dizem respeito s relaes entre os sujeitos coletivos e os processos efetivadores dessas relaes. Dividem-se em trs, que so os seguintes: princpio da intervenincia sindical na normatizao coletiva, cujo objeto sugere que a validade do processo negocial coletivo precisa necessariamente da interveno de um ser coletivo, o sindicato; princpio da
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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTR, 2006, p. 1297. Ibid.

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equivalncia dos contratantes coletivos, cuja finalidade postular o reconhecimento de um estatuto sociojurdico semelhante a ambos os contratantes coletivos, tanto o obreiro quanto o empresarial; e princpio da lealdade e transparncia na negociao coletiva, que visa a assegurar condies de efetivao prtica da equivalncia teoricamente assumida entre os sujeitos do Direito Coletivo do Trabalho. c) Princpios regentes das relaes entre normas coletivas negociadas e normas estatais Informam os resultados normativos do processo negocial coletivo, fixando diretrizes no que toca a sua validade e seu alcance. Ou seja, ordenam as relaes e os efeitos entre as normas produzidas no Direito Coletivo. Destacam-se, nesse particular, os princpios: da criatividade jurdica da negociao coletiva; e da adequao setorial negociada. O princpio da criatividade jurdica da negociao coletiva traz em seu bojo a idia de que os processos negociais e seus instrumentos tm real poder de criar norma jurdica em harmonia com a normatividade heternoma estatal. J o princpio da adequao setorial negociada cogita das possibilidades e dos limites jurdicos da negociao coletiva. Est relacionado com os critrios de harmonizao entre as normas oriundas da negociao coletiva e as normas jurdicas provenientes da legislao estatal. Avulta ressaltar, ainda, que de primordial importncia para o estudo em tela a abordagem de outro princpio, o da continuidade dos servios pblicos. Este princpio de extrema relevncia, eis que os servios pblicos, uma vez colocados disposio do cidado, no podem ser paralisados. E um dos argumentos utilizados como obstculo ao exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos que o seu trabalho no pode ser interrompido, sob pena de tal procedimento causar prejuzos coletividade. Desse modo, tem-se que so considerados servios de natureza essencial aqueles indispensveis digna sobrevivncia humana, que, muitas vezes, so prestados pelo prprio Estado ou por seus concessionrios ou permissionrios. Ante tais circunstncias, no lcito

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ao Estado deixar de promover a execuo de servios pertinentes a reas como as de sade, educao, segurana, energia eltrica, etc., submetendo todas as pessoas a um tratamento tipicamente degradante ou desumano. A falta ou m prestao dessa espcie de servios contrape-se concretizao da terceira gerao de direitos fundamentais, qual seja, a dos direitos de solidariedade, tambm chamados de direitos de fraternidade. Assim, observa-se que determinados tipos de servios inerentes ao Poder Pblico no exigem apenas adequao e eficincia, mas envolvem, sobretudo, a obrigao de continuidade na prestao. Da a necessidade de regulamentao do direito de greve para os servidores pblicos civis, por meio de lei especfica, conforme previsto na Constituio Federal. H excepcionalidades no que diz respeito aos servios pblicos que no se amoldam s hipteses previstas na Lei de Greve. Por tudo isso, medidas devem ser tomadas no sentido de assegurar a continuidade da prestao do servio pblico, atendendo exigncia de funcionamento regular dos rgos estatais, sem quaisquer interrupes alm das previstas na regulamentao a eles aplicvel.

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CAPTULO 4 DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO

4.1 EXIGNCIA DE LEI COMPLEMENTAR O direito de greve dos trabalhadores privados assegurado de maneira ampla pela Carta Poltica de 1988, consoante os termos do seu art. 9 e pargrafos. Porm, a aludida regra no se aplica aos servidores pblicos, eis que, para estes, h exigncia de norma especifica, de acordo com o art. 37, VII, da CRFB/88. Nesse ponto, vale observar que, na redao anterior EC 19/1998, havia exigncia de lei complementar para o exerccio regular do direito disciplinado pela norma constitucional. Todavia, a referida lei jamais foi editada, ensejando inmeras demandas judiciais, a fim de compelir o legislador a disciplinar o exerccio daquela prerrogativa. Cabe registrar, ainda, que, no momento oportuno, para forar o legislador a editar a referida lei complementar regulamentando a situao dos servidores pblicos civis no que pertine ao exerccio regular da greve, quando do julgamento do Mandado de Injuno n 20, em 1998, o Supremo Tribunal Federal limitou-se a comunicar a deciso ao Senado Federal, permanecendo a problemtica em torno da questo. Assim, enquanto o direito de greve pode ser exercido efetivamente pelos trabalhadores da rede privada, porquanto a norma do art. 9 da CRFB/88 de eficcia plena, de aplicabilidade imediata, mesmo sem norma ulterior que regulamente seu exerccio, os servidores pblicos civis no gozam daquele direito, visto que esto sujeitos regra do art. 37, VII, da Constituio da Repblica, que, no tocante a sua eficcia, suscita divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.80.

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VELLOSO, op. cit., p. 562.

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4.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/1998 A Emenda Constitucional n 19/1998, introduziu nova redao no art. 37, VII, da CRFB/88, que no mais condiciona o exerccio do direito de greve edio de lei complementar, mas, de lei especfica. Nesse vis, conclui-se que, enquanto no for editada a referida lei, o exerccio de tal direito se afigura ilegal, eis que no regulamentado. Faz-se imperioso observar, porm, que alguns autores, como, por exemplo, Carlos Henrique Bezerra Leite, sustentam a aplicao analgica da Lei de Greve (Lei n 7.783/1989) a fim de reger o exerccio do direito em foco pelos servidores pblicos civis, enquanto no se aprova uma lei especfica sobre a matria, o que vem causando conflitos tanto na doutrina como na jurisprudncia. 81 A polmica travada, a respeito da possibilidade ou no dessa aplicao analgicoextensiva da Lei de Greve, gravita em torno do requisito incluso em seu art. 16, que exige lei complementar e no apenas lei especfica para o exerccio pleno do direito pelos mencionados servidores. Na atual conjuntura, consoante a redao do art. 37, VII, da CRFB/88, atribuda pela EC 19/1998, parte dos juristas entende que a referida disposio (art. 16 da Lei 7.783/1989) est revogada, porque incompatvel com a ordem constitucional vigente, que passou a exigir tos lei especifica. 82 Outro segmento da doutrina, contrariamente, sustenta que o aquela norma de lei ordinria foi recepcionada pela CRFB/88, sendo, formal e materialmente, compatvel com o texto constitucional.83 Assim, para aqueles que defendem esta ltima tese, seria incabvel a discusso que se trava a respeito do assunto, haja vista que a Lei 7.783/89 pode, perfeitamente, ser aplicada aos servidores pblicos civis. Neste contexto, seria dispensvel futura interferncia do legislador

LEITE, op. cit., p. 47. Ibid. 83 BRAMANTE apud. LEITE, op. cit., p.48.
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no que pertine regulamentao da matria. Na jurisprudncia, em especial, registram-se decises em ambos os sentidos, sendo que, at bem pouco tempo, a maioria dos acrdos proferidas pela Suprema Corte (STF) se inclinavam no sentido de no permitir a aplicao da Lei de Greve aos servidores pblicos civis, principalmente nos chamados servios essenciais. No obstante, decises recentes apontam para um novo entendimento.84

4.3 A GREVE NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA Como j dito anteriormente, a jurisprudncia do STF acenava na direo de que o direito de greve do servidor pblico estava ainda a depender de lei, antes complementar, agora especfica, nos termos do art. 37, VII, da Constituio da Repblica. O Excelso Pretrio, quando vigorava a redao original do inciso VII do art. 37 da Carta Magna, adotou o seguinte entendimento:
Insuficincia de relevo de fundamentao jurdica em exame cautelar, da argio de inconstitucionalidade de decreto estadual que no est a regular como propem os requerentes o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos; mas a disciplinar uma conduta julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, at que venha a ser editada a lei complementar prevista no art. 37, VII, da Carta de 1988 M.I. n. 20, sesso de 19.05.1994. (STF-TP, ADIN n. 1306-BA, Rel. Min. Octavio Galloti, Requerentes: Partido dos Trabalhadores PT e outros; Requerido: Governador do Estado da Bahia, julg. 30.06.1995, DJU 27.10.1995, p. 01806).

bem de ver que o STF, j na vigncia da EC 19/98, decidiu que o direito de greve do servidor pblico civil ainda continuaria a depender de regulamentao, conforme se depreende da seguinte ementa de acrdo:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PORTARIA N 1.788, DE 25.08.98, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Texto destinado regulamentao do estgio probatrio, que se acha disciplinado pelo art. 20 da Lei n 8.112/90, com a alterao do art. 6 da EC n 19/98 e, por isso, insuscetvel de ser impugnado pela via eleita. Inviabilidade, declarada pelo STF (MI n 20, Min. Celso de Mello), do exerccio do direito de greve, por parte dos funcionrios pblicos, enquanto no regulamentada, por lei, a norma do inc. VII do art. 37 da Constituio. No-conhecimento da ao (STF-TP, ADI-1880-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. 09.09.1998, DJ 27.11.1998, p. 7).
84

MORAES, op. cit., p. 331.

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Importa salientar que em momento nenhum a Suprema Corte fez distino entre servidor pblico estatutrio e servidor pblico celetista. Nesse aspecto, mister trazer colao a disparidade de entendimentos adotados pelo TST e pelo STJ. No mbito do TST, a jurisprudncia da Seo de Dissdios Coletivos SDC, mesmo na vigncia da EC 19/98, continuou apregoando que o direito de greve para o servidor pblico sob o regime celetista estaria ainda a depender de lei especfica e, enquanto esta no fosse editada, o movimento grevista seria ilegal. o que deflui do seguinte julgado:
SERVIDOR PBLICO REGIDO PELA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. GREVE. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA APRECIAR A LEGALIDADE DA GREVE. a Justia do Trabalho competente para decidir quanto legalidade de greve de servidor pblico regido pela legislao trabalhista. O servidor pblico, mesmo regido pela legislao trabalhista, no pode exercitar o direito de greve, pois ainda no existe a lei especfica prevista no art. 37, VII, da Constituio Federal (TST RODC 614621/1999, Ac. SDC, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, Recorrente: Ministrio Pblico do Trabalho da 2 Regio; Recorridos: Sindicato dos Mdicos de So Paulo e do Municpio de Carapicuba, DJ 24.05.2001, p. 81).

J no mbito do Superior Tribunal de Justia, o entendimento majoritrio, mesmo antes da Emenda Constitucional n 19/98, consagrava que o direito de greve do servidor pblico estatutrio poderia ser exercitado amplamente enquanto no fosse regulamentado o inciso VII do art. 37 da Constituio. A nica restrio apontada pelo STJ dizia respeito ao pagamento dos dias de paralisao, como se infere dos seguintes arestos:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES ESTADUAIS. GREVE. PARALISAO. DESCONTO DE VENCIMENTOS. O direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores pblicos, embora pendente de regulamentao (art. 37, VII), pode ser exercido, o que no importa na paralisao dos servios sem o conseqente desconto da remunerao relativa aos dias de falta ao trabalho, mingua de norma infraconstitucional definidora do assunto. Recurso desprovido (STJ ROMS 2873/SC, Ac. 6 T. 1993/0009945-0, Relator Min. Vicente Leal, julg. 24.06.1996, DJ 19.08.1996, 28499).

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DIREITO DE GREVE. SERVIDOR PBLICO. POSSIBILIDADE DO EXERCICIO, INDEPENDENTEMENTE DA REGULAMENTAO PREVISTA NO ART. 37, VII, DA CONSTITUIO FEDERAL. No caso dos autos, no se pode discutir a questo do desconto nos vencimentos, porque no h certeza de que as faltas procedam to-somente da greve. Fatos complexos que escapam ao exerccio do mandamus. Embargos declaratrios com finalidade de prequestionamento. Descabida a multa. Recurso parcialmente provido (STJ ROMS 2673/SC, Ac. 6 T. 1993/0007484-9, Rel. Min. Jos Cndido de Carvalho Filho, julg. 19.10.1993, DJ 22.11.1993, p. 24975).

A discrepncia de concepes entre os Tribunais Superiores est a revelar que os servidores pblicos estatutrios encontram-se em posio de vantagem em relao aos servidores pblicos celetistas. Isso porque o STJ admite, para os primeiros estatutrios o livre exerccio do direito de greve, enquanto o TST, para os outros celetistas considera tal direito ilegtimo, por falta de lei especfica que o regulamente. de se destacar que esta disparidade no deixa de ser um paradoxo, porque o regime celetista, disciplinado pela Consolidao das Leis do Trabalho, mostra-se mais propcio a admitir a aplicao analgica da atual Lei de Greve do que o regime estatutrio, desprovido de carter contratual e institudo unilateralmente pelo Estado para reger as relaes com seus servidores.

4.4 SITUAO ATUAL Atualmente, o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos continua sem regulamentao, pois o legislador permanece inerte no sentido de editar a lei especfica a que alude o art. 37, VII, da CRFB/88. Cite-se, neste passo, o entendimento exarado, quando o STF conheceu do pedido de Mandado de Injuno n 20/DF, em 01.05.1994, pelo Ministro Celso de Mello, que declarou ilegal o exerccio do direito, em razo da exigncia constitucional, que poca ainda era de

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lei complementar.85 Posteriormente, tambm se conheceu do pedido de Mandado de Injuno n 485-4/MT, no qual o Ministro Mauricio Correa se pronunciou no sentido da ilegalidade da greve dos servidores pblicos, salientando a impossibilidade da aplicao analgica da Lei 7.783/89 (Lei de Greve), como forma de suprir a lacuna deixada pelo legislador.86 Cumpre registrar que j houve vrias tentativas, mediante projetos de lei, no sentido de regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos, eis que a matria ensejadora de intensa controvrsia. Todavia, at a presente data, nenhum deles foi levada a cabo. Resta, porm, salientar, que recentemente o STF apreciou os Mandados de Injuno ns 712/PA e 670/ES, nos quais demonstrou a tendncia de modificar seu entendimento, reconhecendo a possibilidade de aplicao analgica da Lei de Greve (7.783/89) aos servidores pblicos civis, enquanto no editada a norma especifica a que se refere a Constituio Federal. Entretanto, o assunto ainda est em discusso, porque o Ministro Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos. A ata de julgamento do Mandado de Injuno n 712/PA contm o seguinte registro:

Iniciado julgamento de mandado de injuno impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par - SINJEP contra o Congresso Nacional, em que se pretende seja garantido a seus associados o direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF ("Art. 37... VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;"). O Min. Eros Grau, relator, acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injuno para, enquanto a omisso no for sanada, aplicar, observado o princpio da continuidade do servio pblico, a Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada (CF: "Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei."). Salientando a necessidade de se conferir eficcia s decises proferidas pelo Supremo no julgamento de mandados de injuno, o relator reconheceu que a mora, no caso, evidente e incompatvel com o previsto no art. 37, VII, da CF, e que constitui dever-poder deste Tribunal a formao supletiva da norma regulamentadora faltante, a fim de remover o obstculo decorrente da omisso, tornando vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski (DJ n. 114, 16.06.2006).

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VELLOSO, op. cit., p. 563-564. RAPASSI, op. cit., p. 99.

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No mesmo sentido, acha-se consignado em ata referente ao Mandado de Injuno n 670/ES:

Retomado julgamento de mandado de injuno coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo - SINDIPOL, com o objetivo de ser autorizado o exerccio do direito de greve ao impetrante e aos seus associados, bem como de compelir o Congresso Nacional a regulamentar, dentro do prazo de trinta dias, o inciso VII do art. 37 da CF. Requer-se, tambm, que se suspendam os efeitos de sentena que proibira o movimento grevista v. Informativo 308. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, abriu divergncia para conhecer do mandado de injuno para, enquanto no suprida a lacuna legislativa, aplicar a Lei 7.783/89, observado o princpio da continuidade do servio pblico, ressaltando, no ponto, que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitao de rgo competente, seja facultado ao juzo competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de se tratar de servios ou atividades essenciais, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei 7.783/89. Asseverou que a inrcia do Poder Legislativo em regular o direito de greve dos servidores pblicos acabou por gerar uma preocupante realidade em que se observam inmeras greves ilegais com srias conseqncias para o Estado de Direito. Concluiu que, diante desse contexto, considerado ainda o enorme lapso temporal dessa inrcia, no resta alternativa para o Poder Legislativo quanto a decidir pela regulao ou no do tema, e que cabe, por sua vez, ao Poder Judicirio, intervir de forma mais decisiva, de modo a afastar a inoperncia de suas decises em mandado de injuno, e atuar tambm nos casos de omisso do Poder Legislativo, tendo em vista as balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski (DJ n. 114, 16.06.2006).

Pode-se observar o intuito da Corte Suprema na direo de estabelecer critrios regulamentadores do direito em tela, sendo que, enquanto no for editada norma especfica decorrente da exigncia constitucional, haver possibilidade de se utilizar analogicamente a Lei de Greve, com o objetivo de solucionar os conflitos que porventura venham a ocorrer. Percebe-se, ento, que o STF vem flexibilizando o seu entendimento no sentido de dar ao Mandado de Injuno a eficcia vislumbrada pelo legislador constituinte originrio, tendendo aplicao da tese concretista, como se depreende da anlise dos documentos acima transcritos. O que se verifica, tambm, do exame dessas ltimas manifestaes do Excelso Pretrio que o sustentculo para aplicao da tese concretista encontra respaldo no art. 4 da Lei de

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Introduo ao Cdigo Civil, bem como no art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Na prtica, o que se pode notar que, para resolver os casos que lhe so apresentados, o magistrado procura dentro do ordenamento jurdico, dentro da sistemtica do direito, a lei que deve ser aplicada hiptese sub judice. Segundo Silvio Rodrigues, esta a premissa maior, e, partindo dela, o juiz aplicar a lei ao caso concreto.87 Todavia, muitas vezes, o juiz no encontra na legislao positiva a norma a ser aplicada ao caso concreto, porque o legislador, por mais astuto que seja, no capaz prever todos os casos que podem surgir nas relaes entre os indivduos. Acontece que ele est obrigado a decidir a lide, tendo em vista a possibilidade de, no o fazendo, causar dano ordem social. Desse modo, resta evidenciado que cabe ao Estado, atravs do Poder Judicirio, solucionar os litgios que porventura venham a ocorrer, no podendo eximir-se de tal dever, consoante o disposto no art. 4 da LICC. Decidir por analogia significa afirmar que sero adotadas, para as hipteses imprevistas, as mesmas solues oferecidas pelo legislador para os casos semelhantes. A analogia traz em si a idia de que, onde h a mesma razo de fato, aplica-se a mesma regra de direito. Caso no seja encontrada a soluo para a lide atravs da analogia, deve o magistrado recorrer aos costumes, vale dizer, aos usos consagrados numa coletividade e considerados por ela como obrigatrios. So prticas reiteradas e uniformes, as quais iro gerar, naquela coletividade, o sentimento de obrigatoriedade. Se, ainda assim, o juiz no solucionar a lide, deve, ento, recorrer aos princpios gerais do direito, que so aquelas normas orientadoras da vida do homem em sociedade, baseadas na observao sociolgica.88 Ora, se, diante da inexistncia de uma lei aplicvel espcie, o magistrado deve decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito no podendo deixar de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade o mesmo raciocnio h de ser
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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 20. Ibid., p. 23.

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aplicado ao servidor pblico civil, no que tange ao direito de greve, sem que isso signifique violao do pacto federativo, insculpido na Carta vigente, conforme insistem em defender alguns doutrinadores. A imperfeio do direito legislado impe que o juiz decida sobre o caso no previsto, servindo-se do mtodo de auto-intgrao do ordenamento jurdico. Na hiptese em questo, perfeitamente aceitvel que se estenda, aos servidores pblicos civis, o tratamento legal dispensado aos trabalhadores do setor privado. Tal procedimento deve-se entender como utilizao correta da analogia legis, que diferentemente da analogia juris pressupe a existncia de uma norma aplicvel ao caso no previsto pelo legislador, levando sempre em considerao a realidade social e o equilbrio dos interesses em conflito. De qualquer forma, o problema da admissibilidade do direito de greve nos servios pblicos est longe de ser definitivamente resolvido, no s no Brasil como tambm nos outros pases. Da a ponderao de Sanseverino e Mazzoni:
Nesta ordem de idias, sempre ressurge a proposta de estabelecer, pelo menos, uma regulamentao especfica para a greve nesses servios, seja tornando mais severos os requisitos processuais que condicionam a sua legitimidade [...], seja impondo em todos os casos um mnimo de funcionalidade que se considere, na vida cotidiana, absolutamente indispensvel.89

Na Frana, por exemplo, o alcance da greve, de certo modo, balizado pela jurisprudncia, sendo que a Constituio de 1958 faz meno ao direito de paralisao coletiva do trabalho, que deve ser exercido nos termos das leis e seus regulamentos. E os arts. L.521-2 a 521-6 do Cdigo do Trabalho francs tratam, justamente, da aplicabilidade dos preceitos sobre o direito de greve aos servidores pblicos civis. O instituto,
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SANSEVERINO, Luisa Riva; MAZZONI, Giuliano. Nuovo trattato di Diritto del Lavoro Diritto Sindacale. Padova: CEDAM, 1971, p. 636, v. 1 (Texto original: In questordine didee, sempre ricorrente la proposta di dettare, quanto meno, una particolare regolamentazione per lo sciopero in questi servizi vuoi intensificando i requisiti procedurali condizionanti la leggittimit [...], vuoi imponendo in ogni caso un minimo di funzionalit per quanto sai, nella vita di tutti i giorni, assolutamente improcrastinabile).

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porm, sofre limitaes e vedaes no que concerne s atividades consideradas essenciais. Tambm na Itlia, o art. 40 de sua Lei Maior prev que o direito de greve pode ser exercido de acordo com as leis que o regulamentam, sem a excluso de qualquer categoria profissional. Alcana, por conseguinte, todos os setores da economia, inclusive aqueles vinculados Administrao Pblica. Ipso facto, no havendo restrio constitucional, o exerccio do direito em questo revela-se de amplo alcance, admitindo-o a jurisprudncia da Suprema Corte, desde que o interesse envolvido seja econmico e no poltico. Nesse ltimo caso, a greve h de ser considerada sempre ilegtima. As leis italianas ns. 93, de 29.03.1983, e 146, de 12.06.1990, disciplinam o direito de greve nos servios pblicos e nas atividades essenciais, respectivamente. Em outros pases da Europa, como Alemanha, Inglaterra e Espanha, a situao idntica: no h proibio do direito de greve no mbito das relaes entre o Estado e seus servidores, mas tal direito sofre limitaes relativamente aos setores cujo funcionamento deve ser preservado por exigncia da coletividade. Nos Estados Unidos, a lei Taft-Hartley, de 1947, probe o exerccio do direito de greve aos servidores pblicos federais, e estipula penas de dispensa imediata e impossibilidade de celebrao de contrato com rgo do Governo por perodo correspondente a trs anos. Naquele pas, em 1955, as penas tornaram-se ainda mais severas com a edio da Public Law 330, que estipulou penas de multa e at de priso por um dia. Nos termos da referida lei, todos aqueles que ingressam no servio pblico devem declarar expressamente a renncia ao direito de greve. Pois bem: do exame de todas as legislaes ora referidas, o que sobressai a tendncia inarredvel de se conferir ao servidor pblico civil o direito de greve, porque a sua negao denotaria uma postura discriminatria, um preconceito odioso. Deve-se cuidar to-somente de ajustar as normas vigentes para o setor privado s especificidades do setor pblico.

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Nesse processo de ajustamento, h de se levar em conta, precipuamente, o legtimo interesses da populao afetada pela greve, sobretudo no caso de comprometer a execuo de servio essencial. Quando o servio essencial diz Jos dos Santos Carvalho Filho deve o Estado prest-lo na maior dimenso possvel, porque estar atendendo diretamente as demandas da coletividade.90 O colapso na prestao de servio essencial, decorrente de greve empreendida por agentes do Estado, constitui um fato desastroso e, em conseqncia, intolervel, razo pela qual dever ser obstaculizado em qualquer sistema legal que venha a assegurar o direito de paralisao coletiva do trabalho queles agentes. A aplicao dos dispositivos da Lei 7.783/1989 greve dos servidores estatais um caminho lgico a ser cogitado, a exemplo da soluo que se adotou na Frana, em situao idntica. Mas no se pode prescindir da formulao de normas especficas sobre esse tipo de greve, que, invariavelmente, prejudica a rotina de vida das pessoas em geral.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 234.

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CONCLUSO

Por todo o exposto, resulta clara a idia de que o direito de greve do servidor pblico civil, a que se refere o art. 37, VII, da Constituio da Repblica, constitui uma garantia fundamental do cidado, inclusa no rol dos direitos sociais. Trata-se, conseqentemente, de prerrogativa inata, absoluta, inviolvel e imprescritvel. Verifica-se, ainda, que o instituto jurdico da greve corresponde a um direito de primeira, segunda e terceira gerao, eis que compreende, a um s tempo, os ideais da liberdade clssica, da igualdade, em seus aspectos econmicos, sociais e culturais, e da fraternidade, tendo em vista os interesses coletivos. Ocorre que a previso constitucional do aludido direito, em relao aos servidores pblicos civis, revela-se inconsistente, pouco incisiva, tornando discutvel o seu exerccio, ante a necessidade de regulamentao por lei especfica e da inrcia do Poder Legislativo no sentido de atender ao que dispe o art. 37, VII, da CRFB/88. Em razo disso, tem sido comum a deflagrao de greves de servidores pblicos por todo o pas, mesmo diante da constatao de que seu exerccio afronta o disposto na Lex Legum, vez que no h qualquer instrumento normativo a estabelecer parmetros seguros acerca das condies mediante as quais os movimentos grevistas podem ser levados a efeito. Por outro lado, at bem pouco tempo, o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo no sentido de que o Judicirio no poderia legitimar o exerccio daquele direito, sob pena de lesionar o princpio da separao dos Poderes, inscrito no art. 2 da Constituio, e transgredir o pacto federativo, a que alude o art. 60, 4, III, do mesmo diploma legal. Todavia, esse entendimento vem-se modificando, de acordo com o que se depreende do

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julgamento, em curso, dos Mandados de Injuno ns 712/PA e 670/ES, que, embora no concludo, demonstra a tendncia de se permitir a aplicao, no setor pblico, da Lei n 7.783/89, que regula a greve no setor privado, suprindo-se, destarte, a lacuna deixada pelo Poder Legislativo. O suporte para tais decises encontra-se nos arts. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e 126 do Cdigo de Processo Civil, que dispem sobre a impossibilidade de o magistrado alegar lacuna ou obscuridade na lei, como justificativa para no decidir questo sub judice, devendo, sempre que necessrio, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito para a soluo dos litgios. Alis, no seria justo, na atual conjuntura, penalizar os servidores pblicos, impedindoos de exercitar um de seus direitos fundamentais, por ausncia de regras que disciplinem o seu exerccio, vale dizer, por circunstncia que independe de sua vontade. Ainda mais que o direito de greve, no caso, envolve a limitao do arbtrio do Poder estatal. A ilegalidade no de quem exercita o direito em face da lacuna do sistema legal, mas do Poder Legislativo, vale dizer, do Congresso Nacional, que, passados 18 anos da promulgao do Texto Constitucional, at hoje no cumpriu o dever, que lhe inerente, de produzir um documento que atenda exigncia do art. 37, VII, da Constituio. Embora louvvel o entendimento da Suprema Corte nos dois Mandados de Injuno supracitados tendendo a suprir a falta de norma regulamentadora do direito em comento no deixa de ser imperiosa a edio da lei especifica a que se refere o texto constitucional Isso porque h peculiaridades inerentes ao servio pblico que no se coadunam com as regras estabelecidas, ex vi da Lei 7.783/89, para o exerccio do direito de greve no setor privado, sobretudo no que diz respeito continuidade dos servios pblicos essenciais. O Estado presta servios basicamente voltados para a coletividade. E uma das caractersticas mais relevantes desses servios , justamente, a sua regularidade, que no admite quaisquer interrupes. Nesse sentido, os arts. 10 usque 13 da precitada Lei 7.783/89

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se mostram insuficientes, ou mesmo inadequados, para disciplinar eventuais paralisaes na prestao de servios pblicos essenciais por motivo de greve. Da a necessidade de se legislar a respeito do assunto, apesar da tendncia manifestada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar legtimo o direito de greve dos servidores pblicos civis, submetendo-o regncia da Lei de Greve atualmente em vigor, originariamente editada para disciplinar, apenas, o exerccio daquele direito no setor privado. .

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