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FACULDADE DE DIREITO DO INSTITUTO PORTO ALEGRE Andr Lus da Silva Franzoso GUARDA COMPARTILHADA: EM FAVOR DE FILHOS E PAIS PORTO

ALEGRE 2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286ANDR LUS DA SILVA FRANZOSO GUARDA COMPARTILHADA: EM FAVOR DE FILHOS E PAIS Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito na Faculdade de Direito do Instituto Porto Alegre, na rea do Direito de Famlia. Orientador: Prof. Me. Marcelo Dadalt. PORTO ALEGRE 2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286A demolio do prdio conjugal por consenso implica no acertamento do destino dos filhos: opo traumtica, pois ningum abdica de pedaos de corao ou dos frutos genticos do afeto. Jos Carlos Teixeira Giorgis. A famlia no se dissolve, transforma-se. Giselle Cmara Goeninga. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286RESUMO A presente monografia discorre acerca da guarda compartilhada, tendo como principal objetivo efetuar um estudo acurado de fatores relevantes ligados ao tema, em seus aspectos jurdicos e metajurdicos. Analisa seus antecedentes histricos, a evoluo do instituto no direito comparado e seu surgimento no ordenamento jurdico ptrio. Verifica as transformaes ocorridas na sociedade contempornea, em especial no conceito de famlia. Acompanha sua regulamentao a partir da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, distingue as espcies de guarda e compara guarda e poder familiar. Fez-se um exame com foco no princpio da doutrina da proteo integral, corolrio da Constituio Federal de 1988, verificando a adequao da guarda compartilhada tambm aos princpios do melhor interesse da criana e do adolescente, da convivncia familiar e da igualdade entre os cnjuges. Procede a anlise da efetivao da norma, apresentando pontos de sua aplicao que despertam controvrsia entre os doutrinadores. Ressalta a importncia da mediao para a resoluo dos conflitos entre os genitores. Estuda seus aspectos psicolgicos, dando especial ateno Sndrome da Alienao Parental. Palavras-chave: Melhor interesse da criana. Igualdade entre os cnjuges. Famlia. Vnculo. Afetividade. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286SOMMARIO Questa monografia tratta dellaffidamento condiviso, con il primario obiettivo di fare un attento studio di fattori rilevanti, inerenti alla materia sul piano giuridico e metagiuridico. Indaga il suo antecedente storico, l'evoluzione dell'istituto nel diritto comparato e la sua apparizione nel sistema giuridico nazionale. Prende atto dei cambiamenti in atto nella societ contemporanea, in particolare il concetto di famiglia. Accompagna la sua regolamentazione

dalla Legge n o 11.698, giugno 2008, distingue le specie di affidamento e compare affidamento con il potere della famiglia. C' stato un sondaggio incentrato sul principio della dottrina della piena protezione, corollario della Costituzione del 1988, appurando ladeguazione dellaffidamento condiviso con i principi del superiore interesse del bambino e dell'adolescente, la famiglia e la parit tra i coniugi. Esamina l'efficacia della norma, presentando i punti del loro programma che suscitano polemiche tra gli studiosi. Sottolinea l'importanza della mediazione per la risoluzione dei conflitti tra i genitori. Studia i suoi aspetti psicologici, con particolare attenzione alla Sindrome di Alienazione Genitoriale. Parole chiave: Migliore interesse dei ambini. Parit tra i coniugi. Famiglia. Relazione. Affetto. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286SUMRIO INTRODUO .................................................................................................................. 07 1 ORIGENS E CONCEPES DA GUARDA COMPARTILHADA ........................ 11 1.1 O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO ............................................................ 11 1.1.1 A recente experincia do Direito Italiano ............................................................... 13 1.2 HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PTRIO .............. 16 1.3 ESPCIES DE GUARDA ............................................................................................. 18 1.3.1 Guarda Unilateral ..................................................................................................... 19 1.3.2 Guarda Compartilhada ............................................................................................ 21 1.3.3 Guarda e Poder Familiar ......................................................................................... 22 2. PRINCPIOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA ........................... 25 2.1 PRINCPIO DA DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL ..................................... 25 2.2 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ... 26 2.3 PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR ............................................................ 27 2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS GENITORES ........................................ 28 3 EFETIVAO E ASPECTOS PSICOLGICOS DO INSTITUTO ........................ 30 3.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO IMPOSIO DO JUIZ ........................... 30 3.2 A (DES)NECESSIDADE DE BOM RELACIONAMENTO ENTRE O EX-CASAL . 32 3.2.1 A mediao como importante instrumento para a dissoluo do conflito ....... 35 3.3 ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA ......................... 38 3.3.1 A Sndrome da Alienao Parental ......................................................................... 39 4 DEMAIS REPERCUES DO INSTITUTO NOS TRIBUNAIS E NA DOUTRINA ........................................................................................................................ 43 4.1 ALTERNNCIA DE LARES OU RESIDNCIA FIXA ............................................. 43 4.2 A ESCOLHA INFANTO-JUVENIL ............................................................................. 45 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312864.3 A QUEBRA DA ROTINA DOS FILHOS .................................................................... 46 4.4 A (IN)EXISTENCIA DE JUSTIFICATIVA PARA ALTERAO DA GUARDA ... 48 4.5 A POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO COM OS AVS ....................... 49 4.6 OS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA ............................................. 51 4.7 A DISTNCIA ENTRE AS RESIDNCIAS DOS GENITORES ............................... 53 4.8 A TENRA IDADE DA CRIANA ............................................................................... 54 CONCLUSO ................................................................................................................... 56 REFERNCIAS ................................................................................................................. 58 ANEXOS ............................................................................................................................. 62 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312867

INTRODUO A presente monografia tem como tema a guarda compartilhada, positivada no ordenamento jurdico brasileiro por fora da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil. O instituto consiste na responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum. Mesmo que possa ser vista como uma maior interveno do Estado na famlia, a norma busca alinhar-se aos princpios constitucionais da proteo integral ao menor, do melhor interesse da criana e do adolescente, da convivncia familiar e da igualdade entre os cnjuges, protegendo, assim, os direitos fundamentais da criana e do adolescente e dos demais integrantes do ncleo familiar. Ao ser feita uma anlise histrica do Direito de Famlia brasileiro, constata-se que substanciais mudanas ocorreram aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Anteriormente a famlia confundia-se com o casamento, que possua trs conceitos: o contratual, o institucional e o ecltico ou misto 1 (um contrato e uma instituio). Segundo Welter 2 , a famlia regida pelo Cdigo Civil Brasileiro do ano de 1916, era compreendida como um conjunto de pessoas que descendiam de tronco ancestral comum, pelos laos sangneos, unidos entre si pelo matrimnio, pela filiao gentica e a adoo, mas, com ampla discriminao entre os familiares. Consoante o art. 1.511 do Cdigo Civil Brasileiro atual, o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, o que determinou que a hierarquia familiar pretrita cedesse lugar democracia, prevalecendo os interesses de todos os indivduos que a compem. 1 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 50. 2 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 52. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312868 A partir do texto constitucional de 1988 a famlia passou a ser, nuclear, pluralizada, desencarnada, democratizada, e dessacralizada, um gnero que envolve vrias formas de unidade familiar, como conjugal, convivencial, monoparental, unipessoal, socioafetiva, anaparental, reconstituda etc 3 . A famlia hodiernamente no mais tida como contratual ou institucional, mas sim como uma comunidade plena de vidas gentica, afetiva e ontolgica, na promoo da cidadania, da dignidade, da afetividade e da condio humana, princpios da Repblica Federativa e do Estado Democrtico 4 .

Sob tal tica, os filhos no so sujeitos passivos da relao com os genitores 5 , tampouco objeto dos poderes e deveres referentes autoridade parental. Tais mudanas, sem dvida, vieram na esteira da definitiva insero da mulher no mercado de trabalho o que, mesmo concretizando o princpio da isonomia entre homens e mulheres, veio a causar profundas mudanas nas relaes pessoais entre os cnjuges, refletindo no relacionamento do casal com sua prole. Um dos reflexos que hoje o homem no mais, em regra, o chefe da sociedade conjugal, passando a co-responsvel (material e afetivo) pelo ncleo familiar, levando-o a participar, de forma mais prxima e efetiva, do cuidado com a prole, sendo que muita das vezes ocorre a inverso do antigo papel, ficando esse no lar, frente aos afazeres domsticos e cuidados com os filhos, enquanto a mulher segue rumo ao trabalho. Mesmo sendo entendido como uma evoluo, constata-se que o fenmeno da insero feminina no mercado de trabalho (e uma maior autonomia financeira e profissional da mulher), responsvel por um maior grau de intolerncia entre os parceiros, causando um nmero elevado de rupturas conjugais. Diante dos fatos, o ordenamento jurdico ptrio buscou adequao nova realidade social com o fim de minimizar o sofrimento no s do casal conjugal que se desfez 3 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 52. 4 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 51. 5 Os filhos no so (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em verdade constituem um dos sujeitos da relao derivada da autoridade parental, mas no sujeitos passivos [...]. FACHIM, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: Curso de direito civil. Coord. Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 223. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312869 como do casal parental que permanece unido para sempre 6 , concedendo a ambos os pais o direito recproco de, embora no mais unidos por vnculos afetivos ou legais, permanecerem a exercer a paternidade e a maternidade de forma eficaz e equilibrada. Outrossim, sobrepondo-se a todos os interesses, mesmo o dos pais, est o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, regra que deve nortear toda e qualquer deciso judicial acerca de guarda de menores, tendo em vista sua posio jurdica de sujeitos de direito, ante sua especial condio de seres em desenvolvimento. Ensina Tependino 7 que,

o estudo da guarda compartilhada relevante e deve ser intensificado medida que contribui para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de filiao, de modo absolutamente necessrio e complementar ao exerccio do poder familiar. Na atualidade, o desacordo entre os pais a principal restrio e o maior obstculo para que a justia brasileira defira a guarda conjunta. Quando isto ocorre um conflito de interesses est iniciado. Portanto, quando no possvel o acordo em relao guarda, vivel a adoo do instituto em comento? O privilgio de se obter a guarda igualitria somente ser restrito aos casos em que h concordncia de idias entre os genitores? possvel a imposio da interveno judicial para a mantena do relacionamento entre pais e filhos? Dentro do universo da guarda compartilhada so essas as mais controversas e relevantes questes a serem debatidas. Nesse sentido, o presente trabalho analisar, em seus aspectos jurdicos e metajurcos, o novo sistema de co-responsabilidade no exerccio do dever parental, denominado por Rolf Madaleno 8 de co-gesto na autoridade parental, para que filhos no percam suas 6 AKEL, Ana Carolina. Guarda compartilhada: uma nova realidade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 42. 7 TEPENDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civilconstitucional. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 321. 8 MADALENO, Rolf. Alguns apontamentos sobre a guarda compartilhada. Disponvel em: . Acesso em 04 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128610 referncias, ou como uma pluralizao de responsabilidades, assim definido por Maria Berenice Dias 9 , que funciona como freio guarda nociva. Para tanto, esta monografia ir examinar os antecedentes histricos do instituto no direito estrangeiro, a evoluo da guarda compartilhada no direito comparado, dando nfase recente experincia italiana, iniciada no ano de 2006, assim como o movimento para sua regulamentao no ordenamento jurdico ptrio, iniciado pelo Projeto de Lei 6.350 de 2002. Averiguar, tambm, as transformaes ocorridas na sociedade atual, especialmente no conceito de famlia, acompanhar a entrada em vigor da Lei 11.698 de 2008. Distinguir as espcies de guarda e far a comparao entre guarda e poder familiar. Discorrer acerca do princpio da doutrina da proteo integral, do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, do princpio da convivncia familiar e do princpio da igualdade entre os cnjuges, que so basilares ao instituto. Apresentar pontos da aplicao da norma que despertam controvrsia entre os doutrinadores, ressaltando a fundamental importncia da mediao para a resoluo dos conflitos entre os pais, antes, durante e aps o processo de dissoluo conjugal. Observar os aspectos psicolgicos da guarda compartilhada, dando especial ateno

Sndrome da Alienao Parental (SAP), recentemente normatizada por fora da Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010. Tambm, sero analisados outros aspectos ligados ao modelo em questo e a sua aplicao. Para a realizao deste trabalho monogrfico foram pesquisadas fontes formais, acervo jurdico doutrinrio consubstanciado em livros, comentrios legislativos e artigos encontrados em revistas dos tribunais e na internet. 9 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem vinda! Disponvel em: . Acesso em 05 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128611 1 ORIGENS E CONCEPES DA GUARDA COMPARTILHADA Neste captulo sero estudadas a origem do modelo e a evoluo da guarda compartilhada no direito estrangeiro, em especial na Itlia, bem como o movimento que antecedeu sua regulamentao no Brasil. Ser feita, ainda, uma distino sobre as espcies de guarda e um paralelo entre guarda e poder familiar. 1.1 O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO Conforme o perodo da histria os filhos ocuparam diferentes posies no crculo familiar. No sculo XVIII, na Inglaterra, a criana restava como um objeto que pertencia ao pai. Com o tempo a me passou a ter a preferncia pela guarda da prole. Mais adiante a viso acerca das responsabilidades dos genitores foi sendo modificada, de tal forma que na atualidade o direito ingls busca que a responsabilidade seja distribuda de forma equnime entre os genitores 10 . O instituto da guarda compartilhada j recebeu guarida no ordenamento jurdico de diversas naes, sendo que em algumas j h longo tempo; em outras apenas recentemente, como no caso da Itlia (affidamento condiviso) 11 Porm, tanto no direito aliengena como no . ptrio os aspectos envolvidos so similares, gerando acaloradas discusses interdisciplinares e polmicas processuais e materiais. Uma das primeiras noes acerca da guarda conjunta (joint custody) teve origem na Common Law, do direito ingls, tendo por intuito o compartilhamento da guarda do filho que distribua a responsabilidade entre pai e me. Veio aps a se desdobrar em: sole custody para 10 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. 11 MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 127. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128612 guarda dividida; joint physical custody or residential custody para guarda alternada e joint custody para guarda compartilhada 12

. Seu reconhecimento se deu nos anos sessenta, tendo sido logo difundida por naes da Europa. Na atualidade os Cdigos Civis Espanhol e Portugus trazem expressamente prevista a possibilidade de adoo do instituto. Na Frana (Lei Malhuret de 1987), aps serem ouvidos os filhos, o magistrado determina, de acordo com os interesses e necessidades desses, de que forma se dar a autoridade parental. Sendo determinada a guarda nica, cabe ao juiz a deciso a respeito de qual genitor ficar com os filhos. Outrossim, estando os pais de acordo, basta que seja feita uma declarao de ambos para o estabelecimento da guarda compartilhada (garde parentale conjointe) 13 . Porm, foi nos Estados Unidos da Amrica que o instituto recebeu diretrizes complexas, passando por significativos avanos em razo do contemporneo processo de fragmentao e transformao dos ncleos familiares. No ano de 1980, no Estado da Califrnia, foi aprovada lei regulamentando a guarda compartilhada, iniciativa que rapidamente foi seguida por outros Estados. Na atualidade pases da Amrica Latina como Cuba, Uruguai e Argentina tambm prevem o exerccio conjunto da guarda 14 . Tais mudanas surgiram com o escopo de uma mais efetiva proteo aos interesses dos menores, tendo passado a terem voz nos processos 15 , deixando de serem sujeitos passivos na relao com os genitores em razo da importncia que tero para a consolidao dos direitos para as geraes futuras. Nesse sentido, o principio da prioridade do maior interesse da criana (migliori interessi del banbino, no direito italiano; best interest of children, no direito anglo-saxo e lintrt suprieur de lenfant, no direito francs) foi, no sistema brasileiro, elevado 12 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32. 13 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Disponvel em: . Acesso em 08 de ago. 2010. 14 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. 15 Art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana: 1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana. 2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer

por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislao nacional. (ONU, 20.11.1989). Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128613 condio de meta-princpio, em razo de sua precpua interpretao, decorrendo da condio especfica e da vulnerabilidade do menor 16 . Visualiza-se que a previso legal do instituto em nosso pas vem a reboque de um movimento crescente em todo o mundo, iniciado com a Declarao Universal dos Direitos da Criana, na Organizao das Naes Unidas, no ano de 1959 e posteriormente fortalecida pela Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989) 17 . Indubitavelmente o art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro trs consigo marcante influncia das legislaes norte-americana e europia, razo pela qual importa que se analise a recente regulamentao do instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurdico italiano. 1.1.1 A recente experincia do Direito Italiano A Itlia, assim como o Brasil, atravessa um perodo de intensa produo de normas. Dentro desse panorama foi instituda, em 08 de fevereiro de 2006, a Lei 54, que regulamenta a guarda compartilhada (affidamento condiviso), alterando o art. 155 do Cdigo Civil daquele pas. Nos termos do seu significado cultural e social, a norma em exame merece aprofundada anlise, no s porque a expresso de um princpio de civilidade h muito difundido e adotado em quase todos os pases europeus, mas, sobretudo, porque se destina a uma melhor proteo dos verdadeiros interesses dos menores, com vistas a manter um relacionamento equilibrado e contnuo com os genitores, com os avs paternos e maternos e com os familiares de cada um dos genitores. Romano, apud Morais 18 . 16 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem vinda! Disponvel em: . Acesso em 05 de set. 2010. 17 Declarao Universal dos Direitos da Criana - Conveno sobre os Direitos da Criana. Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. 18 Sotto il profilo del suo significado culturale e sociale il texto normativo in esame merita pieno apprezzamento non solo perch espressione di um principio di civilit ormai da tempo diffuso in quase tutti i paesi europei, ma sopratutto perch orientato a meglio tutelari il reali interessi del menori, a mantenere um rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, con i nonni paterni e materni e con i parenti di ciascuno dei genitor. Maria Rita Verardo Romano magistrada e presidente do Tribunale per i Minorenni di Lecce e

presidente nacional da Associazione Italiana dei Magistratiper i Minorenni e per la Famiglia instituio que integra a Association Internationale ds Magistrats de la Jeunesse et de la Famille. Traduo do autor. MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 129. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128614 No Direito italiano o estabelecimento da guarda verificava-se da seguinte forma: quando da separao do casal, com a concesso da guarda a um genitor apenas, o suprstite se via destitudo do poder familiar. Ambos so titulares de tal prerrogativa na constncia da unio, e o exercem conjuntamente. A titularidade persiste aps a separao, entretanto seu exerccio atribuio do genitor ao qual o menor confiado, tal ocorre pela antiga redao do art. 317 do Cdigo Civil Italiano 19 , que fazia meno ao art. 155 20 . Havia, por parte da doutrina italiana, forte questionamento acerca da manuteno da titularidade do poder familiar, sendo que, de forma simultnea, o exerccio da mesma passava a ser unilateral. O genitor no-guardio no tinha totalmente retirada sua prerrogativa, tendo em vista que permanecia podendo controlar os atos do genitor que detinha a guarda, tambm de opinar nas decises de maior relevo vida dos filhos e recorrer ao magistrado quando entendia que decises do guardio eram prejudiciais aos menores. Notadamente o art. 155 do Cdigo Civil Italiano nada referia acerca do direito de visitas ou convivncia familiar, mas estabelecia que, ao genitor guardio, cabia a representao legal do filho. Teriam, portanto, ambos os pais, diferentes graus no exerccio do poder familiar. Ocorre que, com o implemento da Lei 54, de 08 de fevereiro de 2006, a regra geral passou a ser a guarda compartilhada (affidamento condiviso), de forma que, com a dissoluo conjugal, o exerccio da guarda seja compartilhado entre os genitores: 19 Art. 317 CCI. Impedimento de um dos pais: No caso de distncia, incapacidade ou outro impedimento que torne impossvel o exerccio do poder, este exercido de modo exclusivo pelo outro. O poder dos genitores no cessa quando, seguido de uma separao, uma dissoluo, uma anulao ou cessao dos efeitos civis do matrimnio, os filhos so confiados a um desses. O exerccio do poder regulado, em tais casos, segundo o disposto no art. 155. Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 28. 20 Art. 155 CCI. Medidas em relao aos filhos: O Juiz que decreta a separao declara a qual dos cnjuges os filhos sero confiados e adota outra medida relativa prole, com exclusiva referncia ao seu

interesse moral e material. Em particular, o juiz estabelece a medida e o modo com os quais o outro deve contribuir para a manuteno, a instruo e a educao dos filhos, e, alm disso, a modalidade de exerccio dos seus direitos nas relaes com eles. O cnjuge a quem os filhos so confiados, salvo disposio judicial diversa, tem o exerccio exclusivo do poder parental sobre a prole; ele deve ater-se s condies determinadas pelo juiz. Salvo se for estabelecido diversamente, as decises de maior interesse dos filhos so tomadas por ambos os cnjuges. O cnjuge ao qual os filhos no foram confiados tem o direito e o dever de vigiar sua instruo e educao e pode recorrer ao juiz quando julgar que foram tomadas decises prejudiciais ao interesse deles. Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 28. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128615 Art. 1 (Modifica o CCI) O art. 155 do Cdigo Civil substitudo pelo seguinte: Tambm em caso de separao pessoal dos genitores, o filho menor tem o direito de manter um relacionamento equilibrado e continuado com cada um deles, e receber cuidado, educao e instruo por ambos e de conservar relaes significativas com os ascendentes e com os parentes de cada ramo genitorial. Para realizar a finalidade indicada no primeiro pargrafo, o juiz que decreta a separao dos cnjuges adota as providncias prole com exclusiva referncia ao interesse moral e material dessa. Valora prioritariamente a possibilidade dos filhos menores ficarem sob a guarda de ambos os genitores; no sendo possvel, estabelece com qual deles os filhos ficaro, determinando o tempo e a modalidade da sua presena com cada genitor, fixando, ainda, a medida e o modo com o qual cada um deles deve contribuir para a manuteno, cuidado, instruo e educao do filho. Acolhe, se no contrrio ao interesse dos filhos, dos acordos celebrados entre os genitores. Pode adotar outras providncias relativas prole. O poder familiar exercido por ambos os genitores. As decises de maior interesse dos filhos relativos instruo, educao e sade so tomadas em comum acordo, considerando a capacidade, inclinao natural e aspiraes dos filhos. Em caso de desacordo, a deciso remetida ao juiz. Limitadamente s decises de administrao ordinria, o juiz pode estabelecer que os genitores exeram o poder familiar separadamente. Salvo acordo diverso livremente assumido pelas partes, cada genitor fornece a manuteno dos filhos na medida proporcional prpria renda; o juiz estabelece, quando necessrio, o correspondente valor peridico com o escopo de realizar o princpio de proporcionalidade, considerando: 1. as atuais exigncias do filho; 2. o nvel de vida usufrudo pelo filho na constncia da convivncia com ambos os genitores; 3. o tempo de permanncia com cada genitor; 4. os recursos econmicos de ambos os genitores; 5. o valor econmico das tarefas domsticas e de cuidado assumidos por cada

genitor [...] 21 . A regulamentao da guarda compartilhada no ordenamento jurdico italiano vem reconhecer o direito dos filhos dupla paternidade (bigenitoritalit), de forma que se garanta a ativa participao de ambos os pais na vida de seus filhos, no se tratando de uma mera diviso de tempo em que os filhos estaro na presena de um dos pais, mas sim propiciar uma efetiva co-participao parental 22 , o que se coaduna com o direito presena ativa de ambos os genitores, a receber cuidados, educao e instruo, assim como continuar a relacionar-se com os ascendentes e demais parentes, princpios contidos no art. 30 da Constituio Italiana. 21 Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 30. 22 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 32. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128616 1.2 HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PTRIO No perodo ps-Constituio de 1988, o Direito de Famlia brasileiro notadamente vem passando por rpidas transformaes doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas. Dessa forma, no ano do vigsimo aniversario da Carta Magna foram editadas regras acerca da guarda de crianas e adolescentes. de se observar que, antes do advento da Lei 11.698 de 2008, havia controvrsia jurisprudencial acerca da admissibilidade da guarda compartilhada. Segundo levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE 23 , atinente ao registro civil do ano de 2002, em 91,8% das separaes formais e em 89,7% dos divrcios, a guarda dos filhos coube me, aos pais restaram respectivamente 4,8% e 5,8% dos casos. Na pesquisa foi apurado que a adoo da guarda compartilhada correspondia a apenas 2,6% das separaes, e 2,7 dos divrcios 24 . Mesmo com o reduzido percentual de situaes de guarda compartilhada no ano de 2002, a jurisprudncia comeava a admitir a adoo do modelo, em alguns casos especficos, tendo como um dos requisitos a no existncia de animosidade entre os pais. Com o intuito de evitar disparidades de interpretao normativa, nesse mesmo ano, o Deputado Federal Tiden Santiago apresentou o Projeto de Lei 6.350/2002, com o fim de dar uma nova redao aos arts. 1583 e 1.584 do Cdigo Civil. Projeto de Lei N 6350, de 2002. Define a Guarda Compartilhada. Congresso Nacional decreta:

Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentam se ao Art. 1583 da Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: Art 1583 1 O juiz, antes de homologar a conciliao sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 23 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE: Estatsticas do Registro Civil 2002. Disponvel em . Acesso em 14 de set. 2010. 24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda Compartilhada: Novo regime da guarda de criana e adolescente luz da Lei 11.698/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 172. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128617 2 Guarda compartilhada o sistema de corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Art. 3 o art. 1584 da Lei N 10406, de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1584. Declara a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. Art. 4 Esta Lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. Ao justificar a proposta legislativa apresentada o autor fez distino entre a guarda compartilhada, a guarda alternada, a guarda dividida e o aninhamento (ou nidao), esclarecendo, ainda, que a noo da guarda compartilhada surgiu do desequilbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criana em uma sociedade de tendncia igualitria. Vrias obras foram publicadas poca sobre o modelo de guarda compartilhada, destacando-se o pioneiro trabalho do Professor Waldyr Grisard Filho 25 Depois de aprovado o . texto na Cmara dos Deputados, houve apresentao de substitutivo no Senado Federal, que passou a ser o Substitutivo do Projeto de Lei da Cmara 58, de 2006, apresentado pelo relator, Senador Demstenes Torres. Diante de reivindicaes de movimentos vinculados cidadania, como a Associao de Pais Separados do Brasil (APASE), o Movimento Pais para Sempre, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), entre outros, o texto final foi aprovado, sendo sancionado pelo Presidente da Repblica no dia 13 de junho de 2008 26 . Indubitavelmente a regulamentao da Lei 11.698 de 2008 foi um importante passo para a humanizao e democratizao da guarda jurdica de crianas e adolescentes no Brasil.

25 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 26 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda Compartilhada: Novo regime da guarda de criana e adolescente luz da Lei 11.698/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 177. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128618 1.3 ESPCIES DE GUARDA A guarda simultaneamente um direito e um dever dos pais 27 , cabendo ao guardio, entre outras atribuies, desenvolver o esprito e as atitudes sadias da criana e do adolescente, incutindo no esprito o sentido do bem, do justo e de perspectivas de se tornar um elemento til sociedade 28 . O direito anterior denominava posse dos filhos, o que o Cdigo preferiu chamar de guarda, por correo do Senador Rui Barbosa. Pareceu grosseiro e inadequado o vocbulo posse aplicado pessoa do filho. Era um caso de resduo verbal, porque o pater famlias entre os romanos tinha um poder quase absoluto sobre os filhos, que a analogia contribua para manter, como procurei demonstrar em meu livro Em defesa, lembrando que, em nosso direito, se dava, muitas vezes, ao do pai para retirar o filho, do poder de quem o detinha, o nome de reivindicao, como se se tratasse de coisa injustamente possuda. Mas, em ltima anlise, foi bem que se desse voz mais adequada, para designar a relao existente entre os progenitores e a prole 29 . Guarda, na lio de Pontes de Miranda 30 , sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessrio, recursos mdicos e teraputicos; guardar significa acolher em casa, sob vigilncia e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar. De acordo com Rodrigues 31 , guarda tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito, no sentido de ser indispensvel a guarda para que possa ser exercida a vigilncia, eis que o genitor civilmente responsvel pelos atos do filho. A guarda pode ser desvinculada do poder familiar, com a entrega pela autoridade judiciria a um terceiro. O que detiver a guarda ter para si a responsabilidade em prestar ao menor assistncia material, moral e educacional, provendo, deste modo, suas necessidades vitais. Conforme Morais 32 , so quatro as modalidades de guarda, a saber: a unilateral, a

alternada, o aninhamento ou nidao e, por fim, a compartilhada. 27 GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 395. 28 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 565. 29 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Direito de Famlia. 11 ed. atual. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1956, v. 3, p. 223. 30 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 97. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 1995, p.344. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128619 Na modalidade de guarda alternada, h uma concentrao, por certo perodo de tempo, do poder parental para um dos pais. Nela os menores residem, em perodos alternados, com cada um dos genitores, espao de tempo que pode ser semanal, quinzenal, mensal ou at mesmo anual. Tal modalidade no bem conceituada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, tendo em vista que, em regra, atende mais aos interesses dos genitores do que os de sua prole 33 , alm do que, trs dificuldades para um desenvolvimento adequado da personalidade das crianas, uma vez que submete os menores a constantes momentos de encontros e separaes de seus pais. No aninhamento ou nidao, os filhos residem em um local fixo e recebem os pais, alternadamente, em perodos distintos. Percebe-se que um modelo raro de guarda e de difcil aplicao, at mesmo por importar na mantena de uma terceira casa, hipoteticamente, a cargo de ambos os genitores. Pelo aspecto psicolgico dificulta a necessidade de vnculos estveis, rotinas e a presena da autoridade paterna, necessrios e importantes para a formao da personalidade destas crianas e adolescentes 34 . Consoante o art. 1.583 do Cdigo Civil Brasileiro, modificado pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, a guarda ser unilateral ou compartilhada, razo pela qual os referidos modelos de guarda recebero uma maior ateno nos prximos itens. 1.3.1 Guarda Unilateral Na guarda unilateral, tambm chamada de nica ou exclusiva, um dos pais, ou mesmo algum que no tenha relao parental com os menores, fica com o encargo fsico do 32 MORAIS, Ezequiel. Os avs e a guarda compartilhada. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 121. 33 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda

Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 77. 34 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128620 cuidado dos filhos 35 , cabendo ao no-guardio o direito de visitas. Alguns filhos podero morar com a me, outros com o pai, ou todos com a me, ou com o pai, tendo em vista os interesses individuais de cada filho. Leciona Welter 36 que, a guarda unilateral no garante o desenvolvimento da criana e no confere aos pais o direito da igualdade no mbito pessoal, familiar e social, pois quem no detm a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos. Importa ressaltar que no ocorre perda ou diminuio do poder familiar, visto que ambos os genitores continuam responsveis pelos menores, conforme o art. 1.583, 3, do Cdigo Civil Brasileiro, que prescreve: a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Porm muitos genitores relutam em aceitar esta modalidade de guarda, uma vez que temem ficar alheios vida de seus prprios filhos, afastando desta forma o vnculo existente entre eles 37 . Cabe ao detentor da guarda a responsabilidade de vigilncia sobre os filhos, com exceo dos perodos de tempo de visita do genitor suprstite, ocasies em que h transferncia transitria da guarda, juntamente com o dever de vigilncia, entretanto h divergncia doutrinria acerca da responsabilidade por eventuais danos causados pelos filhos menores a terceiros. Para Martins 38 , apud Messias Neto, o fato de os menores estarem sob a presena fsica de um dos pais no isenta o outro de responsabilidade. Bastando para isso o exerccio do poder familiar, que no cessa com a separao do casal. Porm, segundo Gonalves 39 , apud Messias Neto, a responsabilidade dos pais decorre da guarda (culpa in vigilando), e no do poder familiar, cabendo, portanto, ao genitor, enquanto titular da guarda, a reparao do dano. 35 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n. 31. Caxias do Sul:

Plenum, jan/fev, 2010, p. 76. 36 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 56. 37 MORAIS, Ezequiel. Os avs e a guarda compartilhada. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 121. 38 MARTINS, Ronaldo lvaro Lopes. Apud MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 142. 39 GONALVES, Carlos Roberto. Apud MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 143. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128621 Na hiptese de que o no-guardio discorde da forma como o genitor guardio vem exercendo o poder familiar, poder recorrer ao juiz para o tratamento do caso. 1.3.2 Guarda Compartilhada O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody) refere-se possibilidade dos filhos serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e freqentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica (sole custody) 40 . Segundo o art. 1.583, 1, do Cdigo Civil Brasileiro, a guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. No modelo ambos os pais exercem simultaneamente a guarda de sua prole, compartilhando direitos e obrigaes, no existindo, obrigatoriamente, um acerto em relao moradia fixa ou perodos em que os menores permanecero em companhia de um ou de outro. Segundo Rolf Madaleno, na guarda compartilhada ou conjunta os pais, conservam mutuamente o direito de custdia e responsabilidade dos filhos, alternando em perodos determinados sua posse. A noo de guarda conjunta esta ligada idia da co-gesto da autoridade parental 41 . De acordo com Leite a guarda compartilhada mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se referem criana. 42 Uma das vantagens desse modelo de guarda o fato de evitar a desresponsabilizao do genitor que no permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao de cuidados por ambos os pais 43 . 40

NICK, Srgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. A nova famlia: problemas e perspectivas. Disponvel em http://www.apase.org.br. Acesso em 07 de nov. 2009. 41 MADALENO, Rolf; Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro. Forense, 2008, p. 356. 42 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 244. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128622 Tendo sido feita distino sobre as espcies de guarda e seus conceitos, impe-se fazer um paralelo entre guarda e poder familiar. 1.3.3 Guarda e Poder Familiar Reza a Carta Magna de 1988 que o Estado, a sociedade e a famlia tm o dever de zelar pelos direitos a que fazem jus crianas e adolescentes. Por fora do poder familiar, aos pais so carreados direitos e deveres em relao aos filhos, devendo proporcionar-lhes as condies para um sadio desenvolvimento. De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito. Essa inverso ensejou a modificao do contedo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. No se trata do exerccio de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais 44 . O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990) estabelece: O ptrio poder (atualmente poder familiar) ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer um deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. O art. 1.632 do Cdigo Civil dispe que a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos, seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos, o que, tendo por base a proteo dos interesses dos infantes, determina que o poder familiar - conjunto de deveres e direitos dos pais em relao aos filhos jamais se altera em virtude de afastamento de um dos genitores, mesmo que tenha se dado desde o nascimento da criana 45 . 43 TEPENDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civilconstitucional. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 313. 44 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 383. 45 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So

Paulo: Mtodo, 2009, p. 82. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128623 A guarda, quando unilateral, consiste na atribuio ao genitor guardio do encargo fsico do cuidado dos filhos, do direito de permanecer em companhia destes e com eles residir, cabendo ao suprstite o direito de visitas e de superviso. Considerando que a guarda compartilhada tem por base a responsabilizao conjunta dos pais pelos filhos, alm de, tambm, conjuntamente, exercer os respectivos direitos e deveres, pode-se entender que o legislador, reescreveu o poder familiar, pois sempre foram os pais responsveis, conjuntamente, pelos filhos, assim como sempre lhes foi permitido, por disposio legal, exercer os direitos e deveres em relao prole, o que, como certo, s poderia se dar em conjunto para a tomada de deciso una 46 . Guarda no pode e no deve, em hiptese alguma, ser confundida com exerccio unilateral do poder familiar, pois todas as prerrogativas dele decorrentes persistem mesmo quando da separao dos genitores, o que no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. A guarda um dos atributos do poder familiar, absorvendo dele apenas alguns aspectos, no ocorre limitao titularidade, apenas restrio de seu exerccio ao genitor noguardio em casos de guarda unilateral. Nas palavras de Maria Berenice Dias 47 : O maior conhecimento do dinamismo das relaes familiares fez vingar a guarda compartilhada, que assegura maior aproximao fsica e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vnculo de conjugalidade. o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanncia da vinculao mais estrita e a ampla participao destes na formao e educao do filho, a que a simples visitao no d espao. O compartilhar da guarda dos filhos o reflexo mais fiel do que se pode entender por poder familiar. Ao ser realizada uma leitura dos arts. 1.630 a 1.634 do Cdigo Civil Brasileiro conclui-se que o poder familiar engloba deveres e direitos dos pais em relao aos filhos. Um dos deveres consiste em dirigir-lhes a educao e a criao, o que s tem oportunidade de ocorrer de forma saudvel em um ambiente pautado pelo afeto, sendo indispensvel que haja 46 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 84. 47 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 401. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128624 por parte dos genitores a conscincia de que a conjugalidade no guarda relao com a parentalidade

48 . 48 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128625 2 PRINCPIOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA Far-se- no presente tpico anlise dos princpios que servem de base ao instituto da guarda compartilhada, quais sejam: o princpio da doutrina da proteo integral, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, o princpio da convivncia familiar e o princpio da igualdade entre os cnjuges. Nosso sistema jurdico alberga uma viso ps-positivista, somada necessidade e ao dever de uma orientao principiolgica, a qual no se contenta com o mero respeito legalidade consubstanciada nas regras. A letra seca e fria da Lei no pode excluir os princpios que a regem, que regem um sistema 49 . 2.1 PRINCPIO DA DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL Com o advento da Constituio Federal de 1988, assim como do Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, em substituio doutrina da situao irregular, que tinha por base o Cdigo de Menores (Lei 6.697 de 1979), voltado represso e excluso, fixaram-se diretrizes gerais das polticas pblicas de atendimento aos menores, passando a reconhec-los como sujeitos de plenos direitos, assim como a respeitar sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, competindo famlia, sociedade e ao Estado, garantir-lhes, com absoluta primazia, a efetividade de suas prioridades 50 . A Doutrina da Proteo integral, conforme Costa 51 , apud Liberati: Afirma o valor intrnseco da criana como ser humano; a necessidade de especial respeito sua condio de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infncia e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espcie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianas e adolescentes merecedores de proteo integral por parte da famlia, da sociedade e do Estado, o qual dever atuar atravs de polticas especficas para promoo e defesa de seus direitos. 49 BERNARDINO, Diogo, apud MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 126. 50 FACHINETTO, Neidemar Jos. O direito convivncia familiar e comunitria. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009, p. 51. 51 COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Apud LIBERATI, Wilson Donizete. Direito da criana e do adolescente. 4 ed. So Paulo: Rideel, 2010, p. 14. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128626 Cury, Garrido de Paula e Marura 52 , apud Liberatti, ensinam que, a proteo integral tem, como fundamento, a concepo de que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, frente famlia, sociedade e ao Estado. Rompe com as idias de que sejam simples objetos de interveno do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Nessa perspectiva tm que ser asseguradas aos infantes oportunidades que lhes facultem o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade, consoante dispe o art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tais oportunidades passam, sem dvida, pela possibilidade de um constante e prximo contato com ambos os genitores. 2.2 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente deve basilar a avaliao de qualquer tipo de guarda de filhos, por sua especial condio de seres em desenvolvimento e que, portanto, gozam de proteo especial 53 . Nesse corolrio, a guarda compartilhada tem de estar objetivada nas reais necessidades dos infantes envolvidos. A prioridade o bem-estar dos filhos, relegando a um segundo plano os interesses dos genitores. Tendo em vista suas particularidades, cada caso concreto dever ser submetido especial exame, considerando as especificidades dos ncleos familiares para a escolha da guarda, obedecendo, acima de tudo, ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente para a obteno das necessrias condies para o pleno desenvolvimento dos filhos. 52 CURY, Munir, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso, e MARURA, Jurandir Norberto. Apud LIBERATI, Wilson Donizete. Direito da criana e do adolescente. 4 ed. So Paulo: Rideel, 2010, p. 15. 53 Tnia da Silva Pereira manifesta claramente entendimento de que aplicao do princpio do melhor interesse da criana est intimamente ligada ao reconhecimento da criana e do adolescente como sujeitos de direitos, levando-se em considerao a sua condio especial de seres em desenvolvimento, e que, por sua vez, gozam de proteo especial. PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 28. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128627

A guarda compartilhada, ao proporcionar um maior convvio familiar, assim como uma mais eficaz participao de ambos os pais na educao de sua prole, fatores imprescindveis para a preservao do bem-estar emocional dos infantes, revela-se como o modelo que leva efetivao do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente 54 . 2.3 PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR De acordo com o 6 Princpio da Declarao Universal dos Direitos da Criana: Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e responsabilidades dos pais, e em qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material [...]. Consoante o caput do art. 227 da Constituio Federal Brasileira, dever da famlia assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, a convivncia familiar, fundamento constitucional da guarda compartilhada que, acima de tudo, busca a preservao dos laos afetivos entre filhos e pais. O art. 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente regulamentou o mandamento constitucional, determinando que toda a criana ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua famlia. Porm, nos dias atuais, a famlia constitucionalizada mltipla, permitindo-lhe liberdade de constituio em diversas formas de entidades familiares 55 . Observa Fachin 56 , apud Rossot, que, na transformao da famlia e de seu direito, o transcurso apanha uma comunidade de sangue e celebra [...] a possibilidade de uma comunidade de afeto. Novos modos de definir o direito de famlia. Direito esse no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel. 54 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda Compartilhada: a nova realidade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 336. 55 ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do princpio da convivncia familiar. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e das Sucesses. n 9, v. 11. Porto Alegre: Magister, abr./mai 2009, p. 17. 56 FACHIN, Luiz Edson. Apud ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do princpio da convivncia familiar. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e das Sucesses. n 9, v. 11. Porto Alegre: Magister, abr./mai 2009, p. 18. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128628 Nota-se, pela posio esposada pelo autor que o afeto, e no moldes pretritos acerca de ncleo familiar, que deve prevalecer nas relaes entre filhos e pais, independentemente da

maneira como possam ser estabelecidas essas relaes, importa busc-las, dentro da rotina que lhes for possvel, dentro da famlia que lhes for possvel. 2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS GENITORES Na normatizao que antecedeu o atual Cdigo Civil Brasileiro a mulher possua prevalncia para eventual escolha do exerccio da guarda. Tomemos como exemplo a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que, em seu art. 10, 1, determinava que se ambos os genitores dessem ensejo separao judicial, a guarda dos filhos ficaria com a me. Tal regra acerca da prevalncia materna tinha sua adequao nos idos do comeo do sculo passado, tendo por base o fato de que era, unicamente, a mulher quem se dedicava aos filhos e aos afazeres do lar. Mesmo tendo a sociedade passado por profunda transformao, principalmente pela insero da mulher, e me, no mercado de trabalho, restava imutvel a desigual situao entre genitores no momento da desconstituio do lar e seus direitos em relao aos filhos frutos dessa unio. Tal situao, entretanto, foi alterada pela Constituio Federal de 1988, que estabeleceu, em seus arts. 5, inciso I, e 226, 5, absoluta igualdade de direitos, inclusive no matrimnio, entre homens e mulheres. Embora sejam normas auto-aplicveis, portanto, dispensveis de regulamentao por lei ordinria, ainda restava sua efetiva aplicao no direito de famlia, mais especificamente no instituto da guarda. Em sintonia com a sociedade, atento s mudanas sociais e deixando no passado os ultrapassados conceitos da norma pretrita, o novo Cdigo Civil estabeleceu em seu art. 1.584, em sua redao original, que: Decretada a separao judicial ou divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128629 O dispositivo, sem qualquer prevalncia da me, buscou preservar os interesses dos infantes, sendo que em seu pargrafo nico, na redao original, estabeleceu critrios norteadores da guarda, como afetividade e afinidade entre guardio e menor. Importante frisar que o termo condies no acompanhado de nenhum adjetivo, fato que possibilita a compreenso de inmeros aspectos 57 . A vigncia da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que por sua vez alterou a redao dos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, estabelecendo nesse ltimo art., em seu 2, a preferncia pelo instituto e, em seu 4, sanes no caso de um dos pais, injustificadamente, utilizar subterfgios a fim de evitar ou diminuir o contato dos filhos com o outro genitor, deixa ainda mais consistente o princpio em tela. Atualmente, ambos os genitores devem ser tidos pelo juiz como em condio igualitria de virem a ser guardies de sua prole, analisando-se cada caso concretamente a fim de verificar, prioritariamente, o melhor interesse dos filhos, no sentido de que se possa dar continuidade a uma plena convivncia dos infantes com ambos os pais. 57 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda de filhos no posse ou propriedade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 300. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128630 3 EFETIVAO E ASPECTOS PSICOLGICOS DO INSTITUTO O presente captulo tratar da efetivao da norma da guarda compartilhada, apresentando pontos que despertam controvrsia entre os doutrinadores e tambm nos

tribunais, procurando ressaltar a fundamental importncia da utilizao do instituto da mediao para a resoluo dos conflitos entre os genitores. Estudar os aspectos psicolgicos da aplicao do modelo, dando especial ateno Sndrome da Alienao Parental (SAP). 3.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO IMPOSIO DO JUIZ A grande mudana trazida pela Lei 11.698/2008 foi a possibilidade da decretao do compartilhamento da guarda pelo juiz, em ateno ao melhor interesse dos filhos, e no mais apenas em razo do desejo de ambos os pais. Obviamente essa inovao veio a provocar inmeras discusses, tanto no meio jurdico como na sociedade em geral, acerca de sua viabilidade, que passou a no depender de consenso ou acordo do casal. Antes do advento da lei da guarda compartilhada, a regra geral era, em casos em que no havia acordo, a concesso da guarda unilateral ao genitor que possusse melhores condies para a mantena da prole, consoante o art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro 58 . Na guarda unilateral uma deciso tomada pelo genitor detentor da guarda s pode ser alterada por intermdio de interveno judicial. O no-guardio continua titular do poder familiar, contudo perde a imediatividade 59 deste, mas continua podendo exercer a fiscalizao sobre os atos do guardio em relao prole. 58 Art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro (anterior Lei 11.698/2008): Decretada a separao judicial ou divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. 59 THOM, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juzo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporneo de famlia e das sucesses: Estudos jurdicos em homenagem aos 20 anos de docncia do Professor Rolf Madaleno. Coord. Maringela G. Milhoranza e Srgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 134. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128631 A guarda compartilhada decretada quando existe consenso entre os pais no suscita maiores discusses, assim como a guarda unilateral em casos em que haja motivos graves e fundamentados, e sempre em prol do melhor interesse dos filhos. Todo o questionamento se faz quando no h acordo entre os pais quanto guarda a ser escolhida, nem tampouco motivos para indeferimento da guarda compartilhada pelo poder judicirio e um dos genitores busca a aplicao do modelo. Os defensores da impossibilidade da imposio da guarda compartilhada entendem que imperioso que exista uma atitude de cordialidade e consenso entre os pais, sob pena de que imposta a casais em litgio, venha a causar maiores conflitos queles, o que iria de encontro aos interesses da prole. Porm, fato que a guarda unilateral tambm aplicada a casais em litgio, e que o fato de sua determinao, ou seja, que apenas um dos pais, em detrimento do outro, venha a ser o guardio dos filhos, tambm gera conflitos, sendo que em muitos casos o genitor que contemplado com a guarda comea a apresentar comportamento autoritrio e possessivo em

relao aos filhos, chegando muitas vezes a comportamentos doentios como o da Sndrome da Alienao Parental. A guarda compartilhada trs a oportunidade a ambos os genitores de poderem ter uma maior parcela de responsabilidade pelo desenvolvimento dos filhos em comum, e tende a que os ex-parceiros tenham uma atitude, se no amistosa, ao menos cordata, uma vez que o 4 do art. 1.584 prev sanes por imotivado descumprimento de clausula da guarda 60 . Para que a guarda compartilhada seja estabelecida no h a necessidade de colaborao dos genitores, nem de que estes tenham a capacidade de dilogo, basta que no se desqualifiquem mutuamente na presena dos filhos, caso contrrio sero os menores colocados em situaes de conflito de lealdade, as quais podem lhes acarretar srios danos de ordem emocional 61 . 60 Art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro - 4: A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 61 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litgio. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 593. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128632 A imposio da guarda compartilhada sem a aquiescncia dos genitores d a oportunidade de que possa haver experincias positivas entre o ex-casal em conflito, situaes que no teriam ocorrido caso no fossem determinadas judicialmente, sendo que a imposio judicial sempre existiu na falta do consenso dos pais, mesmo na guarda unilateral. Assinala Thom 62 que, a guarda compartilhada determinada judicialmente tem um longo caminho a percorrer, e depende muito daqueles que acreditam que as relaes humanas podem se pautar em sentimentos de solidariedade e fraternidade, e que a pessoa humana pode se superar mesmo em momentos de grande sofrimento, como ocorre quando das rupturas e perdas afetivas. No h dvida de que o convvio com ambos os pais elemento fundamental para que os filhos possam desenvolver uma personalidade sadia, tambm de que o litgio na relao entre os genitores no deve contaminar a relao destes com seus filhos. 3.2 A (DES)NECESSIDADE DE BOM RELACIONAMENTO ENTRE O EX-CASAL Notadamente tendncia majoritria das Cortes Brasileiras a exigncia de que exista um bom relacionamento entre o ex-casal para a adoo da guarda compartilhada. Frases como: havendo discordncia entre os genitores [...] a pretenso da guarda compartilhada se afigura invivel, porque contrria ao interesse das crianas 63 e descabido impor a guarda

compartilhada, que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores, quando esta no a realidade das partes 64 , foram, reproduzidas em processos nos quais o pedido de compartilhamento da guarda foi indeferido. Entretanto, nota-se que comea a ocorrer um novo entendimento nos Tribunais Brasileiros: Embora os filhos menores possam continuar na companhia da me, possvel deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relao dos pais 62 THOM, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juzo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporneo de famlia e das sucesses: Estudos jurdicos em homenagem aos 20 anos de docncia do Professor Rolf Madaleno. Coord. Maringela G. Milhoranza e Srgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 140. 63 TJRS, Processo 70013325063. 64 TJRS, Processo 70010991990. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128633 separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convvio com ambos 65 . Na Itlia, em perodo anterior promulgao da lei que regulamentou a guarda compartilhada, no ano de 2006, os juzes entendiam que a ausncia de atritos entre os pais, a proximidade das residncias e o contato freqente do ex-casal, seriam essenciais para que pudesse ser aplicada a guarda compartilhada. Porm, a lei italiana atual determina que apenas em situaes excepcionais deve ser adotada a guarda unilateral 66 . Ao ser exigida uma boa relao entre os ex-cnjuges para a aplicao da guarda compartilhada, unifica-se o que do mbito da conjugalidade ao da parentalidade, situaes que hodiernamente se entende devem ser dissociados aps a separao do casal 67 . Torres 68 , apud Brito e Gonsalves, afirma: enquanto a primeira pode ser quebrada, a segunda deve ser assegurada de forma responsvel por ambos os genitores e sem descontinuidade at a idade adulta dos descendentes. Na Nova Zelndia, mesmo os juizes considerando imprescindvel o bom relacionamento entre os genitores para a concesso da guarda compartilhada, alguns juristas locais apontam pesquisas realizadas pelas cincias humanas e sociais que recomendam que os filhos sejam cuidados por ambos os pais, mesmo em casos de desarmonia entre eles 69 . Grchez

70 , apud Brito e Gonsalves, entende que o uso da expresso casal parental no correto aps o fim da unio. Se o casal conjugal acabou, permanece a relao dos filhos com 65 TJRJ, Processo 0001352-19.2004.8.19.0011. 66 ZAMBRANO, Virginia. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 67 THRY, Irene. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 68 TORRES. Anlia. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 69 CALDWELL, John. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 70 GRCHEZ, Jean. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128634 os genitores. Da mesma forma Thry 71 , apud Brito e Gonsalves, salienta que um casal parental e um pai e uma me no se trata da mesma coisa. Nos dias atuais o que se recomenda que, quando a guarda seja determinada, o foco no esteja nos vnculos mantidos pelo ex-casal, mas sim nas relaes entre pais e filhos, como, desde o ano de 1989, recomenda a Conveno dos Direitos da Criana 72 . Alguns autores entendem que a guarda na forma compartilhada serve, at mesmo, para uma melhora no relacionamento litigioso entre os genitores, nesta linha Ramos, apud Brito e Gonsalves 73 discorre: A guarda compartilhada uma alternativa aplicvel no somente aos casos em que

h uma certa preservao do relacionamento entre as partes, mas tambm, a nosso ver, e, sobretudo, como soluo pra os litgios mais acirrados nos quais as partes no estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindas da conjugalidade desfeita do exerccio da parentalidade. Wellerstein e Kelly 74 ressaltam que muitas desavenas ocorrem pelo fato de o genitor no-guardio se ver afastado da rotina diria e, por conseguinte, das decises acerca da educao dos filhos, em muitas ocasies contrariado com o que chamam de poder do guardio. Pereira 75 , apud Brito e Gonsalves, esclarece que nos casos em que um dos genitores no deseja compartilhar a guarda com o outro pode estar acontecendo o que denominou de jogo de poder entre ex-casal: Tudo leva a crer que no querer esse tipo de guarda assenta-se simplesmente em uma questo de poder. No justo que os filhos sejam privados da convivncia com seus pais. Nem mesmo a separao litigiosa justifica isso. Pesquisas de casos de guarda de filhos de pais separados, com crianas fazendo parte da amostragem, constataram que os menores se sentiam bem quando ambos os genitores se mantinham presentes em seu cotidiano e quando no havia impeditivo para que fossem ao 71 THRY, Irene. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. 72 Declarao Universal dos Direitos da Criana - Conveno sobre os Direitos da Criana. Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. 73 RAMOS, P. P. O. C. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. 74 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 128. 75 PEREIRA, R. C. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128635 encontro de qualquer um deles. Porm, quando o contato parental se reduzia significativamente, ou quando ocorria alguma forma de restrio ao contato com os pais, demonstravam tristeza e no entendiam o porqu de terem de permanecer por longo tempo sem verem um dos genitores. A maior parte das crianas acompanhadas estava sob a guarda das mes, e pode ser observado durante as entrevistas que: expressaram o desejo de maior

contato com o pai, com uma intensidade surpreendente e comovente 76 . Voltando a jurisprudncia ptria, nota-se que desentendimentos entre o ex-casal na constncia da guarda compartilhada muitas vezes so interpretados como insucesso deste tipo de guarda, motivo pelo qual se procede a uma alterao para guarda nica: GUARDA COMPARTILHADA - DETERIORAO DO RELACIONAMENTO ALTERAO DA GUARDA - ALIMENTOS PROVISRIOS -POSSIBILIDADE -NECESSIDADE - A manuteno da guarda compartilhada se mostra impossvel, eis que a mesma pressupe harmonia e consenso dos pais em relao criao e educao do filho 77 . Lamentavelmente esse pensamento elimina toda e qualquer chance de participao de ambos os genitores, de forma equnime, da criao dos filhos em comum. So desperdiadas oportunidades de dilogo entre as pessoas mais importantes na vida dos filhos: seus prprios pais. Nesse sentido, o instituto da mediao se apresenta como valiosa ferramenta facilitadora da comunicao entre pais e mes. 3.2.1 A mediao como importante instrumento para a dissoluo do conflito LEI N 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008. Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. [...]. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. [...]. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 76 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 155. 77 TJRJ, Processo 0085695-36.2010.8.13.0000. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128636 A Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, ao alterar os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro, determina que quando no houver acordo entre os pais na questo da guarda dos filhos, seja aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Para que se estabelea quais as atribuies de cada um dos ex-cnjuges e o tempo de convivncia com a prole, o juiz poder buscar subsdio para sua deciso em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Tendo em vista que compartilhar a guarda tem por significado agir em conjunto em vrias situaes, o que j no tarefa fcil para casais que residem no mesmo espao fsico e so unidos por afeto, o que dizer de genitores separados fisicamente e em situao de conflito. Pode ocorrer que a cada tomada de deciso atinente aos filhos um problema seja gerado, o que certamente no ser favorvel ao melhor interesse dos menores, motivo pelo qual se impe a importncia da mediao como valioso instrumento para o relacionamento entre ex-casais em litgio 78 . Primeiramente importa fazermos uma distino entre conciliao e mediao. Afirma

Barbosa: A conciliao um instituto arraigado s tradies legislativas e de usos e costumes brasileiros [...] a conciliao a atividade que privilegia o acordo, pressupondo que cada litigante deve perder um pouco em prol da composio que visa por fim ao impasse [...] na conciliao inexiste qualquer preocupao com as causas determinantes do conflito, assim como no se projetam as dificuldades sobre a execuo do acordo, pois est voltada ao passado e ao presente, no estando voltada ao futuro [...] a magia da mediao est nesta capacidade de mudar de tica sobre o conflito, mudando, conseqentemente, de atitudes diante da prpria histria, responsabilizando-se pelas escolhas 79 . A mediao consiste na livre autodetermino dos conflitantes e uma forma alternativa (em relao ao Poder Judicirio) de resoluo de conflitos, assim como a conciliao, a arbitragem e a negociao. Tem conceito de amigvel, uma vez que as partes, mesmo estando em conflito, tiveram, ao menos, o consenso de participar do evento, razo pela qual deve ser sempre uma faculdade, ocasio em que as partes tm a oportunidade de serem informadas acerca do instituto e, se assim decidirem, adotarem a prtica na lide. 78 LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda compartilhada: a mediao como instrumento. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 137. 79 BARBOSA, guida Arruda. Apud VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 75. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128637 O mediador , segundo Levy 80 , um terceiro neutro que, devidamente capacitado, atua como gestor do conflito, conduzindo as partes nessa arte de construir seu prprio caminho rumo pacificao do conflito. O recurso da mediao pode, e deve, estar inserido na regra do 3 do art. 1.584 do Cdigo Civil. fundamental que o mediador seja parte integrante dessa equipe interdisciplinar, com o fim de que possa ser restabelecido o equilbrio das emoes, muitas vezes perdido face ao momento do desenlace conjugal. Salienta-se que um mediador no substitui um profissional cuidador da sade psquica (psiclogos, psicanalistas e psiquiatras), pois a mediao no pode ser confundida com terapia familiar. So atividades que juntas podem proporcionar excelentes resultados aos envolvidos. A mediao oportunidade de escutar e ser escutado. Ocorrem, em mdia, trs encontros (de aproximadamente 45 minutos), sendo que as partes so encaminhadas pelo Poder Judicirio ou ainda por qualquer outro meio, como terapeutas, advogados e at mesmo por parentes e amigos. O acordo pode acontecer durante as sesses, depois dela, ou ainda no ocorrer. Existem situaes no mediveis ou casos em que um dos participantes no tem disposio para tal 81

. Mesmo que o acordo no tenha sido alcanado, tem-se por bem sucedida uma mediao em que tenha havido uma mudana positiva no conflito. Caso o acordo ocorra redigido pelos advogados e, sendo necessrio, homologado judicialmente. Pelo fato de que na mediao a soluo para o conflito construda pelos prprios litigantes, com uma maior responsabilidade dos envolvidos, e no imposta a eles pelo Estado, existe uma maior possibilidade de que as decises tomadas se sustentem de forma mais efetiva. 80 LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda compartilhada: a mediao como instrumento. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 144. 81 Projeto SMF - Servio de Mediao Familiar. Disponvel em . Acesso em 14 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128638 Na guarda compartilhada, a comunicao respeitosa dos pais essencial para que o filho se sinta acolhido por ambos, permitindo assim a convivncia familiar em um ambiente de afeto e harmonia 82 . A mediao demonstra ser uma alternativa vivel para a resoluo de litgios, principalmente os que ocorrem no mbito familiar. Nesta esteira, entende-se por demais importante a utilizao do instituto quando da impossibilidade de acordo parental, em especial nos casos de guarda compartilhada, quando a mediao ser importante instrumento para que a deciso tomada venha sempre em prol do melhor interesse dos filhos. 3.3 ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA A interferncia da psicanlise aportou no direito das famlias e introduziu nova noo de conjugalidade, tornando-se cada vez mais indispensvel no trato das questes familiares. A considerao do sujeito de direito fez despertar a conscincia da no obrigatoriedade dos vnculos conjugais. Freud foi o grande responsvel pela compreenso de um novo discurso sobre o afeto: a legalidade da subjetividade. A psicanlise veio demonstrar que a objetividade dos fatos jurdicos est permeada de uma subjetividade que o direito no pode mais desconsiderar 83 . A possibilidade de serem educados tanto por sua me como por seu pai e de se sentirem cuidados por ambos, um direito dos filhos, alm de um dever dos pais, e estabelece as condies necessrias para que eles possam se desenvolver com uma auto-estima mais calibrada 84 . As crianas tm a necessidade de serem assistidas pelos pais, experincia que a realizao do desejo dos filhos de se sentirem aprovados. Tal sensao de reconhecimento s ocorre com a presena amorosa da me e do pai. Tal base de confiana faz parte dos alicerces fundamentais necessrios a um saudvel desenvolvimento emocional de uma pessoa. Do ponto de vista dos pais, a guarda compartilhada oferece mais segurana para que o momento da separao possa ser enfrentado, pois um dos aspectos mais dolorosos o

82 SAMPAIO, Alice Maria Borghi Marcondes. Mediao Familiar e a Guarda Compartilhada Reflexes. In: Revista IOB de Direito de Famlia, v. 11, n. 53. Porto Alegre: IOB, abr/maio 2009, p. 226. 83 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 83. 84 WEIIS, Telma Kutnikas. Guarda compartilhada: um olhar psicanaltico. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 360. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128639 pensamento de que cada cnjuge ficar responsvel por apenas uma parte da educao de seus filhos, questo que carrega grande grau de complexidade. Sob o olhar psicolgico, o modelo possibilita o resgate dos vnculos parentais, pois o contato afetivo dos filhos com seus pais ir favorecer a introjeo do que em psicanlise denominado de imagos, ou imagens parentais internas. A partir delas as crianas delimitaro os papis de cada um dos genitores, estabelecendo vnculos triangulares que faro parte da estrutura psicolgica desse menor. Necessrio para tal que se d o convvio com ambos os pais, uma vez que a ausncia de qualquer uma dessas figuras poder, conforme Silva 85 , produzir uma hemiplegia simblica na criana (como se uma das metades estivesse amputada ou paralisada), que a privar de uma relao que tem papel fundamental na sua constituio psicolgica adequada. Escreve Weiis: o que penso ser de importncia impar, e a lei nos apresenta, a possibilidade de se preservar a criana, coloc-la numa posio de destaque, tanto para no ser atingida quanto para ser pensada como o fruto que tem que ser preservado dessa separao 86 . Considerando a importncia do aspecto psicolgico na aplicao do instituto da guarda compartilhada, faz se necessrio efetuar uma abordagem acerca da Sndrome da Alienao Parental. 3.3.1 A Sndrome da Alienao Parental No podia amar meu pai para no magoar minha me e naquele momento no queria admitir que sempre amei para no me magoar. 87 Em 27 de agosto do corrente ano foi publicada a Lei 12.3138/2010, oriunda do Projeto de Lei 4.053 de 2008, que dispe sobre a denominada Sndrome da Alienao Parental, alterando o art. 236 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 85 SILVA, Denise Maria Perissini da. O fim do racha. Disponvel em . Acesso em 01 de out. 2010. 86 WEIIS, Telma Kutnikas. Guarda compartilhada: um olhar psicanaltico. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 364.

87 Autor desconhecido. Disponvel em: . Acesso em 12 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128640 Mesmo representando um significativo avano, de se lamentar o veto ao art. 9 do Projeto de Lei que, em seu texto original, possibilitava s partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico e, inclusive, ao Conselho Tutelar, utilizarem o procedimento da mediao para resoluo do litgio. O veto teve por base a indisponibilidade do direito da criana e do adolescente convivncia familiar, consoante o art. 227 da Constituio Federal, argumentando que no caberia sua apreciao por mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porm o 3, do mesmo art. 9 vetado, exigia que o acordo da mediao deveria ser submetido ao exame do Ministrio Pblico e homologao judicial, o que torna claro que o veto foi um lamentvel equvoco do legislador. Tendo em vista o elevado nmero de separaes e divrcios na sociedade atual, a Sndrome da Alienao Parental passou a ser um acontecimento freqente, sendo conceituada por Trindade 88 como, um transtorno psicolgico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cnjuge alienador, transforma a conscincia de seus filhos, mediante diferentes formas e estratgias de atuao, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vnculos com o outro genitor, denominado cnjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condio. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criana para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a prpria criana ingressa na trajetria de desmoralizao desse mesmo genitor. A sndrome foi identificada no ano de 1985, pelo norte-americano Richard Gardner, psiquiatra infantil da Universidade de Colmbia, o qual a maior referencia no assunto, e definida por ele como uma situao em que, separados, e disputando a guarda da criana, a me ou o pai a manipula e condiciona para vir a romper os laos afetivos com o outro genitor, criando sentimento de ansiedade e temor em relao ao ex-companheiro 89 . Manifesta-se, em regra, no ambiente materno, uma vez que tradicionalmente a mulher resta como guardi, principalmente em casos em que os filhos possuem tenra idade. No entanto, pode haver incidncia em qualquer dos genitores, ou ainda em ambos, o que no incomum, podendo se estender a outros cuidadores, como o caso dos avs. 88 TRINDADE, Jorge. Sndrome de Alienao Parental (SAP). In: Incesto e alienao parental. Coord. Maria Berenice Dias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 102. 89 PINHO, Marco Antnio Garcia de. Alienao parental. Disponvel em: Acesso em 12 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128641 As seqelas da Sndrome da Alienao Parental atingem o cnjuge alienado e tambm o alienador, porm as conseqncias mais dramticas e permanentes recaem sobre os filhos. Sem que haja um tratamento adequado os efeitos dessa prtica podem (e na mais das vezes isso ocorre) perdurar para o resto da vida dos infantes, uma vez que,

implica comportamentos abusivos contra a criana, instaura vnculos patolgicos, promove vivncias contraditrias da relao entre pai e me, e cria imagens distorcidas das figuras paterna e materna, gerando um olhar destruidor e maligno sobre as relaes amorosas em geral 90 . Para alguns a SAP identificada como sendo uma forma de negligncia contra os filhos, outra corrente entende que seja uma forma de maltrato e abuso infantil, revestido de caractersticas pouco usuais, por esta razo de difcil deteco, motivo pelo qual se torna ainda mais grave. Os prejuzos causados pela Sndrome variam de acordo com a idade da criana, com sua personalidade e com o vnculo anteriormente estabelecido com o genitor alienado. Os efeitos podem ser notados na forma de ansiedade, medo, insegurana, irritabilidade, entre tantos outros, chegando a casos extremos de idias ou comportamentos suicidas. Dentro do contexto da Sndrome da Alienao Parental podem ocorrer falsas denncias de maltrato e abusos, at mesmo de ordem sexual, tendo que o julgador, sem desconsider-las, proceder a uma criteriosa anlise, tendo por base provas objetivas e confirmadas. Outro efeito da Sndrome o que se denomina de implantao de falsas memrias na criana, que, conforme Guazzelli 91 , advm, justamente, da conduta doentia do genitor alienador, que comea a fazer com o filho uma verdadeira lavagem cerebral, com a finalidade de denegrir a imagem do outro, alienado, e, pior ainda, usa a narrativa do infante acrescentando maliciosamente fatos no exatamente como estes se sucederam, e ele aos poucos vai se convencendo da verso que lhe foi implantada. O alienador passa ento a narrar criana atitudes do outro genitor que jamais aconteceram ou que aconteceram em modo diverso do narrado. O tratamento da Sndrome exige uma abordagem para cada um dos envolvidos, e fundamental que a ocorrncia da SAP possa ser detectada o quanto antes, o que far com que 90 TRINDADE, Jorge. Sndrome de Alienao Parental (SAP). In: Incesto e alienao parental. Coord. Maria Berenice Dias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 104. 91 GUAZZELLI, Mnica. A falsa denncia de abuso sexual. In: Incesto e alienao parental. Coord. Maria Berenice Dias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 122. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128642 os prejuzos aos envolvidos sejam menores, havendo tambm a possibilidade de um melhor prognstico de tratamento a todos. Dentro do tema desta monografia, guarda compartilhada, cabe ressaltar que o art. 6 da Lei n 12.3138/2010 determina que: Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: [...] V - determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso.

A Sndrome da Alienao Parental uma espcie sofisticada de abuso, sofrida por crianas que se encontram fragilizadas ao vivenciarem um conflito com, e entre, seus prprios genitores, razo pela qual urge que os operadores do direito estejam atentos e dem especial ateno a sua incidncia, que ir marcar de forma to nefasta o presente, e o futuro, de crianas, e tambm de pais. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128643 4 DEMAIS REPERCUSSES DO INSTITUTO NOS TRIBUNAIS E NA DOUTRINA Buscando verificar a (im)possibilidade de aplicao da guarda compartilhada, sero analisados outros aspectos ligados ao modelo em questo e a sua aplicao. 4.1 ALTERNNCIA DE LARES OU RESIDNCIA FIXA Uma das divergncias acerca da aplicao da guarda compartilhada diz respeito residncia dos filhos. Parte dos autores entende que os menores devam residir somente com um dos pais, nessa linha est Messias Neto 92 : A Lei 11.698 no fez nenhuma aluso aos alimentos devidos pelo genitor noguardio na guarda compartilhada. No vemos, portanto, razo para qualquer discusso, at porque neste modelo de guarda, ao contrrio da guarda alternada, o filho continuar a residir somente com um dos pais. Da mesma forma, Teixeira 93 afirma que, embora a lei tenha silenciado, necessrio que o filho tenha fixado uma residncia, ou como se afirma no direito italiano, um domiclio privilegiado, onde possa construir seu ponto de referncia. Guarda compartilhada - Ausncia de acordo entre os pais - Inviabilidade Permanncia alternada do menor com seus genitores - Guarda alternada Impossibilidade. [...] A alternncia da posse fsica do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da me, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudncia 94 . Acompanhando esse entendimento, Cassettari 95 escreve: Cumpre ressaltar que a guarda compartilhada no se confunde com a guarda alternada. Repudiamos esta ltima hiptese em que o filho fica um dia com o pai e outro com a me. No nosso entendimento, esse modelo de guarda impede que a criana crie um referencial que lhe sirva de modelo de conduta e de carter. Alm disso, por este motivo que na guarda compartilhada se define a residncia de um 92 MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 144. 93 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 36. 94

TJRJ, Processo 1460806-78.2008.8.13.0525. 95 CASSETTARI, Christiano. Guarda Compartilhada: uma anlise da Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 99. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128644 dos pais, onde o menor ir morar e se estabelece o compartilhamento de responsabilidades. Noutra corrente, Vieira e Guimares 96 ensinam: Mostra-se salutar que os filhos tenham certeza do espao que ocupam na vida de pai e me, cujas residncias devem sim tornar-se a casa deles, mas isso no pode se traduzir em ir e vir sem preocupao com as necessidades prprias de cada idade. Acompanhando o raciocnio, Grisard Filho 97 colaciona: na guarda compartilhada, o filho ter dois lares, circulando livremente, e seu domiclio necessrio ser o do genitor com quem convive, lugar em que habitualmente exerce seus direitos e deveres. Na mesma linha, Vilela 98 expe: [...] fica difcil imaginar como se daria uma convivncia estreita da criana com os genitores, afirmando que ela precisa ter uma nica residncia. Cumpre esclarecer que vrios psiclogos brasileiros j afirmam que esta indicao de que a criana precisa ter uma nica residncia um engano. A criana precisa ter um vnculo com seus genitores e no com uma residncia. Se fosse assim, o fato de a maioria das crianas passarem a maior parte do dia em uma escola seria prejudicial para sua formao. A guarda compartilhada pode, no necessariamente deve, pressupor alternncia de residncia pelos menores 99 Cada situao familiar tem de ser estudada levando-se em conta . as peculiaridades de cada caso, tendo-se sempre o foco no melhor interesse dos filhos. Entretanto, pai e me devem exercer simultaneamente os poderes e deveres em relao prole, compartilhando responsabilidades e, como premissa, tendo os mesmos direitos e obrigaes. O compartilhamento tende a amenizar, e por que no, harmonizar, a condio dos filhos no momento da separao de seus pais, dando-lhes melhores condies de desenvolvimento psquico, moral, social e espiritual, motivo pelo qual nenhuma opo deve ser descartada, nenhuma porta deve ser fechada, muito menos a da casa de um dos pais. 96 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 86. 97 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.,

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 79. 98 VILELA, Sandra Regina. Guarda Compartilhada. In: Interesse Pblico, v. 10, n. 50, jul/ago. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 310. 99 MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 123. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128645 4.2 A ESCOLHA INFANTO-JUVENIL Pode ser observada na jurisprudncia nacional a importncia dada oitiva da criana, em casos em que o juiz indaga o menor sobre com qual dos pais deseja ficar, no deferindo a guarda compartilhada quando h manifestao de preferncia por um dos genitores. Guarda compartilhada. Interesse do filho. Tendo o filho, com 13 anos de idade, manifestado a preferncia em ficar na guarda do genitor, descabido impor a guarda compartilhada, que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores 100 . Em pesquisa realizada com filhos adultos de pais separados, Brito 101 exps que os filhos se sentiram aliviados por no terem tido que escolher um dos pais. Segundo Wallerstein e Kelly 102 , a determinao para que a criana se manifeste com qual dos pais quer morar pode vir a trazer sentimentos de culpa no filho, como se tivesse rejeitado um dos genitores. Entrevistando crianas submetidas a percias determinadas por tribunais de justia franceses em processos de disputa de guarda, Viaux 103 , apud Brito e Gonsalves, constatou que houve discrepncia entre o que foi dito pela criana frente ao juiz e os desejos e necessidades manifestadas no decorrer do atendimento psicolgico. O autor refere que inicialmente muitas crianas ficaram surpresas pelo fato de terem de escolher com qual pai morar, pois esperavam que a soluo para o impasse fosse dada pelos genitores. Grtez 104 , apud Brito e Gonsalves, salienta que deve existir prudncia e cuidado nas consideraes acerca do que dito pela criana e o que ela expressa de formas diversas, principalmente na avaliao e no atendimento psicolgico. Assevera ainda que em muitas oportunidades a criana reproduz o que escuta do genitor com quem habita. 100 TJRS, Processo 70007822257 101 BRITO, Leila Maria Torraca de. Desdobramentos da famlia ps-divrcio: o relato dos filhos. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 538.

102 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 135. 103 VIAUX, Jean-Luc. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 75. 104 GRCHEZ, Jean. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 77. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128646 Segundo Mathis 105 , apud Brito e Gonsalves, para a garantia dos direitos das crianas preciso que os adultos mantenham suas responsabilidades, na medida em que o sofrimento daqueles est ligado a adultos que foram demissionrios. No mesmo sentido Grchez 106 , apud Brito e Gonsalves, indaga: dar um direito criana ser lhe fazer endossar as responsabilidades quando os adultos se demitem?. Corroborando com essa viso Thry 107 , apud Brito e Gonsalves, expe seu temor de que dessa forma possa estar sendo atribudo uma pseudo-capacidade jurdica a crianas e a adolescentes, deixando de ser considerado seu direito infncia e a juventude. Segundo a autora, menoridade e pleno exerccio de direito so incompatveis. O acima exposto exemplifica o quo temerrio considerar que a criana ou o adolescente tenham a obrigao de se pronunciarem acerca de sua prpria guarda. Aes bem intencionadas em nome do direito dos menores por vezes desconsideram a frgil condio destes seres em desenvolvimento, principalmente no que diz respeito a seus sentimentos relacionados aos pais no momento da separao, ocasio em que, na quase totalidade dos casos, desejam continuar a serem cuidados, e de forma prxima, por ambos os pais. 4.3 A QUEBRA DA ROTINA DOS FILHOS Um dos argumentos utilizados nas decises sobre guarda baseia-se na preservao da rotina que vem sendo mantida pelos infantes. A concesso da guarda compartilhada, quando da separao do casal, ou em pedidos de alterao da guarda nica para compartilhada, muitas vezes so negados devido descontinuidade que seria ocasionada no dia-a-dia dos filhos. 105 MATHIS, M. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 76. 106 GRCHEZ, Jean. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves.

Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 77. 107 THRY, Irene, Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 76. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128647 Ao de regulamentao de guarda. Guarda compartilhada. Menores que residem com o pai. Prevalecimento do interesse dos menores. Confirmao da sentena. A alterao da guarda s deve ocorrer em hipteses excepcionais e sempre h de se ter ateno para com os eventuais traumas psicolgicos, afetivos e sociais provenientes de alteraes sbitas, sem contar no difcil processo de adaptao ao novo ambiente a que a criana estar submetida 108 . Dentro do tema, Caldwell 109 , apud Brito e Gonsalves, ao discorrer acerca das mudanas que ocorreram na Nova Zelndia aps a vigncia da lei que trata da proteo de crianas, no ano de 2005, ressalta que foi substituda a antiga nomenclatura custdia e acesso, que para nosso direito teriam correspondncia a guarda e visitao, por cuidado dirio e contato, tendo o legislador especial preocupao em salientar a responsabilidade conjunta dos genitores. Wallerstein e Kelly 110 ressaltam que, em vrias situaes de separao conjugal, as mes que permanecem com a guarda dos filhos necessitam aumentar sua carga horria de trabalho e estudar, assim como buscam a reconstruo de suas vidas, o que acarreta uma diminuio do tempo em que permanecem junto prole, e, conseqentemente, dos cuidados que dispensam a essa. Por tais motivos, questiona-se o porqu de no se permitir ao pai uma maior proximidade dos filhos, evitando serem estes deixados com terceiros, o que comumente ocorre. Outro fator que, nos dias atuais, as crianas no mantm uma rotina fixa, mesmo nos casos de guarda nica, pois desde os primeiros meses de vida muitos j so levados para prescolas, locais onde tm de se adaptar a um ambiente diverso do encontrado em sua casa, e onde passam a maior parte do dia. Em pesquisa realizada por Brito 111 , houve constatao de que os filhos submetidos guarda nica, em sua maioria, eram queixosos em relao distncia fsica e emocional do genitor no-guardio, entretanto tal no ocorria com os que mantinham uma relao prxima 108 TJMG, Processo 1.0701.05.109339 4/001(1). 109 CALDWELL, John. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e

contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 78. 110 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p 144. 111 BRITO, Leila Maria Torraca de. Desdobramentos da famlia ps-divrcio: o relato dos filhos. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 540. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128648 a ambos os pais, sentindo-se parte dos dois lares, e referiam ter [...] liberdade para circular entre dois espaos [...]. Pelo exposto, deve se questionar: entre encontros quinzenais com um dos pais ou uma (no)rotina entre duas residncias, qual situao melhor serve de proteo ao saudvel desenvolvimento emocional dos filhos? 4.4 A (IN)EXISTENCIA DE JUSTICATIVA PARA ALTERAO DA GUARDA Na anlise de julgados, foi constatada exigncia de ocorrncia de fato novo que justificasse o pedido de alterao da guarda. Nesse corolrio foi citada a inexistncia de conduta desabonadora do guardio, assim como falta de comprovao de que os cuidados prestados por esse seriam inadequados a tal ponto de ensejarem modificao no modelo de guarda. Guarda de filho. Alterao. Improcedncia. Se o melhor interesse do filho que permanea sob a guarda materna, j que a estabilidade, continuidade e permanncia dele no mbito familiar onde est inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a me est cumprindo a contento seu papel parental, mantmse a improcedncia da alterao da guarda pretendida pelo pai. Descabe tambm a guarda compartilhada se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergncias 112 . Nessa situao oportuna a pesquisa realizada por Brito 113 em perodo anterior vigncia do atual Cdigo Civil Brasileiro, na qual alguns operadores do direito se manifestavam contrrios guarda compartilhada, acreditando que seu exerccio traria desavenas entre os pais. Segundo a autora esses profissionais baseiam sua viso no entendimento de que, para evitar conflitos maiores, prefervel que um dos pais detenha a guarda e resolva tudo. Na mesma pesquisa alguns entrevistados defendiam que havendo igualdade de condies seria prefervel atribuir a guarda me, em razo de uma maior capacidade desta de renncia e dedicao aos filhos. 112 TJRS, Processo 70008688988 113 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivncia familiar. In: Guarda Compartilhada: aspectos psicolgicos e jurdicos. Org. Associao de Pais e Mes

Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2005, p. 62. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128649 Contudo, em pesquisa da mesma autora 114 com filhos de pais separados, pde ser observado que estes destacaram como sendo um srio desdobramento da separao a distncia do pai. Freqentemente os filhos se ressentiam do distanciamento, que entendiam no apenas fsico, mas tambm emocional, referindo que os contatos com o genitor passaram a ser no apenas espordicos, mas tambm superficiais. Dando-se nfase a inexistncia de fatos desabonadores acerca da conduta do genitor guardio para a modificao da guarda, pode no estar sendo considerado que talvez no se trate de caso de inverso, mas sim de adoo da guarda compartilhada, que fundada em parmetros diversos. Ao no dar guarida ao desejo do genitor que solicita um maior tempo junto aos filhos, o Poder Judicirio minimiza a importncia e o valor desse contato, o que impede que possam ser estabelecidos vnculos, uma vez que para tal necessrio que haja contatos regulares mantidos entre pais e filhos. 4.5 A POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO COM OS AVS Nas ltimas dcadas, doutrina e jurisprudncia tm buscado o resguardo do interesse dos filhos nos conflitos familiares. No mesmo perodo a legislao brasileira passou por considervel avano. Entretanto, junto com o progresso das leis, necessrio que a interpretao destas se faa acompanhando as mudanas da sociedade. Acima de tudo, urge deixar de lado concepes e dogmas arcaicos que no coadunam com o texto atual e com os ideais de justia dos povos contemporneos 115 , motivo pelo qual o 5 do art. 1.584 do Cdigo Civil deve ser aplicado, impreterivelmente, com a observncia do princpio constitucional da supremacia do interesse do menor. Uma extensiva e sistemtica interpretao do dispositivo se torna imprescindvel, uma vez que no h previso expressa sobre a guarda compartilhada entre pais e avs. 114 BRITO, Leila Maria Torraca de. Desdobramentos da famlia ps-divrcio: o relato dos filhos. In: Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 537. 115 MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 114. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128650 Esse um daqueles casos de difcil soluo, e muito mais para quem fica distante dos autos. De um modo geral, tenho me preocupado em perguntar qual o interesse da criana, deixando de lado o da me, dos avs. O que interessa a essa criana, que nasceu na casa dos avs, e at hoje, com oito anos de idade, foi criada na casa dos avs? O que significar a quebra do ambiente familiar? Que influncia psicolgica sofrer no momento em que esse ambiente de sua criao e formao for substitudo por outro? No estou me perguntando se essa me tem condies ou no, se ela vive hoje casada ou descasada, se tem amor, se tem dedicao pela

criana; pergunto-me se a transferncia da guarda, hoje, decorridos tantos anos, no traria uma dificuldade emocional para essa criana 116 . Uma convivncia contnua da criana com os avs, somada a ausncia de um dos pais, fator de extrema relevncia para uma eventual decretao da guarda compartilhada entre avs e o genitor suprstite. Conforme Venosa, a guarda poder ser deferida aos avs [...] da criana e do adolescente, desde que haja ambiente familiar compatvel 117 . A situao em tela facilmente percebida na sociedade atual, no se tratando de mera conjectura, quando a convivncia confunde-se com a guarda compartilhada de fato, se avaliarmos as responsabilidades, momentneas ou duradouras, assumidas pelos avs em relao a seus netos. Na mesma linha o Projeto de Lei 2.285/2007, denominado de Estatuto da Famlia, prescreve em seu art. 100 que o direito convivncia pode ser estendido a qualquer pessoa com quem a criana ou adolescente mantenha vnculo de afetividade. Diante desse quadro, questiono-me mais em relao situao da menor nos dias atuais. Tenho muito receio de que se faa uma experincia com a menor para saber se dar certo ou no o seu convvio com a me, sobretudo deixando um lar onde est sendo bem formada, bem cuidada. Ante a incerteza da situao que viver e aquela que esta vivendo e, mais, considerando que, ao longo de oito anos, essa menor vem encontrando a felicidade no lar dos seus avs, no me sinto confortvel em retira-la apenas porque h um direito natural da me a ter consigo a filha 118 . Faz se necessria uma reflexo: se, em casos especficos, tm os avs o dever legal de custeio dos alimentos de seus netos, no teriam tambm o direito, quando no o dever, de obter a guarda compartilhada dos infantes (que porventura se vejam privados da companhia de um dos pais) quando o genitor suprstite no possuir as condies, materiais/financeiras e de tempo (em virtude de sua rotina de trabalho, por exemplo) para dar toda a ateno de que necessitam os menores, em sua peculiar condio de seres em desenvolvimento? 116 STJ - Trecho do voto-vencido da lavra do ministro Ruy Rosado de Aguiar, que abriu divergncia no julgamento do REsp 439.376-RJ, em 27.05.2003. 117 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia. 6 ed. atual. So Paulo: Atlas, 2006, p. 293. 118 STJ - Trecho do voto-vencido do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, que acompanhou a divergncia instaurada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar no julgamento do REsp 439.376-RJ, em 27.05.2003. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128651 Por que no possvel a um pai que reconhea suas limitaes compartilhar a responsabilidade da guarda com os avs, se tal contribui de forma inequvoca para o bem estar de seu filho? A peculiaridade da situao dos autos, que retrata a longa co-habitao do menor com a av e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados quele dispensados, e a anuncia dos genitores quanto pretenso dos recorrentes, tambm

endossada pelo Ministrio Pblico Estadual, recomendvel, em benefcio da criana, a concesso da guarda compartilhada 119 . Quando da perda de um dos pais, no h dvida acerca da extrema importncia do papel que desempenham os avs no restabelecimento do equilbrio psicolgico do infante, levando-se em conta que proporcionam uma relao de continuidade com o ambiente familiar de origem. Tal espelha a transformao conceitual e estrutural da famlia, motivo pelo qual se tornam imprescindveis interpretaes que faam uma anlise sistemtica e extensiva das normas, para que possam estas acompanhar a evoluo da sociedade. 4.6 OS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA Uma das conseqncias do trmino dos vnculos matrimoniais, societrios ou de companheirismo se definir as condies acerca dos dbitos alimentares. Independente das obrigaes que, por ventura, existam entre o ex-casal, permanecem quelas com a prole. Alguns operadores do direito, porm, entendem que com a adoo da guarda compartilhada deixa de existir a obrigao alimentcia, o que se trata de grande equvoco, uma vez que, consoante determina o art. 1.703 do Cdigo Civil Brasileiro, os pais separados so responsveis pelo sustento dos filhos, na proporo dos rendimentos de cada um, e assim permanecer mesmo com o compartilhamento. O assunto atinente aos alimentos na guarda compartilhada no difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurdica entregue a um s dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual. O problema residir em 119 STJ, REsp 1147138 / SP. Data da Publicao 27/05/2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128652 apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais respondero cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regero esta espcie de guarda 120 . No regime de guarda unilateral a situao se resolve de forma mais simplificada, pois o guardio recebe do cnjuge suprstite a verba alimentar, que vem a complementar seus prprios gastos com os filhos 121 . Salienta-se que a guarda compartilhada muita das vezes utilizada por genitores que pretendem atenuar despesas com a obrigao alimentar, tendo em vista que o tempo em que os menores passam em sua companhia abatido do total devido. Neste sistema o valor dos alimentos pode variar conforme a situao de convivncia, maior ou menor, com um dos genitores. Poder haver acordos, como em toda a situao de guarda, tais como o pagamento direto de despesas como escola, cursos de idiomas ou esportes, assim como roupas e material escolar pelo guardio que no o hospedeiro contumaz dos filhos, ficando o genitor responsvel pela casa em que os filhos habitualmente residem com a incumbncia de suprir as demais necessidades da prole. Outro tipo de acerto possvel aquele em que os pais, tendo a mesma capacidade contributiva, dividem toda a despesa que seja exclusiva dos filhos em comum, como escola, cursos e vesturio, porm individualizam as de alimentao e lazer nas ocasies em que esto na presena dos filhos.

Entretanto, quando ocorre disputa por recursos financeiros em espcie, o que determinado que o genitor que tenha os filhos em seu domiclio receba alimentos na proporo do tempo em o menor ali se encontra fisicamente, como se no regime de guarda unilateral fosse. Comparando-se a guarda compartilhada com a alternada, se percebe que a primeira possui mais sutilezas e mais complexa que a segunda, porm a alternada mostra-se mais engenhosa que a compartilhada, no quesito alimentos, pois na guarda compartilhada os pais possuem o igual direito de guarda em todas as ocasies 122 , no existindo o chamado direito de visitas, mesmo nos momentos em que convivam com filhos com os quais habitualmente no 120 PEREIRA, Srgio Gischkow. Apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. 121 RODRIGUES JUNIOR, Otvio Luiz. Guarda Compartilhada: discricionariedade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 293. 122 RODRIGUES JUNIOR, Otvio Luiz. Guarda Compartilhada: discricionariedade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 294. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128653 dividam o mesmo espao fsico, razo pela qual existe dificuldade em poder se estabelecer limites de responsabilidade para cada um dos genitores no quesito alimentos. 4.7 A DISTNCIA ENTRE AS RESIDNCIAS DOS GENITORES Constatou-se entendimento dos tribunais de que a guarda compartilhada deva somente ser deferida em situaes em que os pais residam na mesma localidade, pois o instituto presumiria tal fato, sendo que houve inclusive casos de reverso de guarda compartilhada para unilateral quando da mudana de um dos pais para outra cidade. Por bvio, o exerccio compartilhado da guarda muito mais simples quando os genitores moram prximos, entretanto no h bice para que seja estabelecida quando os pais residam em cidades diferentes, ou mesmo pases distantes. Nesta modalidade de guarda, h igualdade nos poderes exercidos pelos pais em relao aos filhos. Os genitores compartilham as obrigaes pelas decises importantes relativas ao filho. Pai e me, portanto, seriam referncias, muito embora morem em casas separadas, e at mesmo em localidades diferentes 123 . fato que a guarda compartilhada no consiste na estrita diviso do tempo em que os filhos permanecem com os guardies, tal situao enquadrada como guarda alternada, situao na qual, como j referido em captulo anterior do presente artigo, os filhos passam determinados perodos do ms com o pai e outros com a me, o que, em caso de grande distncia entre as residncias, far com que os infantes tenham que enfrentar freqentes e longos deslocamentos, o que poder vir a prejudic-los em suas atividades escolares e amizades. Porm, na guarda compartilhada o que se reafirma a responsabilidade conjunta dos

pais perante a prole aps a separao conjugal, alm de objetivar que os filhos permaneam tendo uma constante e prxima convivncia com ambos os genitores. Nesse sentido corrobora a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro 124 : 123 MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 138. 124 TJRJ, Processo 0018447-84.2007.8.19.0002. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128654 Divergncias entre o casal e distncia da residncia que, embora, possam dificultar o exerccio da guarda compartilhada no se prestam ao fim de obst-la, principalmente, in casu, quando demonstrada saciedade a harmoniosa convivncia do menor com os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a formao da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada ir se efetivar e viabiliza a convivncia freqente entre pai e filho, como forma de tornar mais efetiva a participao deste na criao e educao do menor. Ao determinar o compartilhamento da guarda indica-se aos genitores a importncia que o Estado atribui convivncia entre pais e filhos, de forma que possam ser superadas eventuais dvidas acerca dos arranjos concretos da guarda, valorizando-se o aspecto simblico do instituto, ou seja, de que no h um pai principal e um secundrio, um para todos os dias e um para finais de semana 125 . saudvel que os filhos possam reconhecer os dois genitores como seus responsveis, podendo, quando necessrio, recorrer a qualquer um deles. Cabe ao Estado utilizar as ferramentas possveis para que sejam asseguradas, e estimuladas, as relaes entre pais e filhos aps o desenlace conjugal, no ficando o vnculo afetivo e a convivncia, dependendo exclusivamente de critrios negociais entre os genitores, mas sim assegurados pelo Direito 126 . 4.8 A TENRA IDADE DA CRIANA Outro dos argumentos utilizados para que o pedido de guarda compartilhada fosse indeferido, tomava por base a pouca idade dos filhos, alm de uma possvel no vinculao afetiva, em regra, com o pai. Consoante acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais: Em se tratando de crianas de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relaes afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada 127 . 125 BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2009, p. 80. 126 BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 81. 127 TJMG, Processo 1.0000.00.343058-4/000(1). WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128655 Porm, conforme Poussin e Lamy 128 , apud Brito e Gonsalves: um nin que v a su padre um fin de semana de cada dos no tiene tiempo de aclimatar-se a esta relacion y de digerir la separacin de madre, porque enseguida e tiene que ir. Segundo os autores a criana no tem como se acostumar a um novo ambiente em apenas dois dias. Entretanto, quando existe uma maior freqncia casa do genitor, a criana tem mais oportunidades para adaptar-se e sentir menos as mudanas de local. Importa ressaltar que nos dias atuais as relaes entre pais e filhos no podem estar necessariamente ancoradas a relaes conjugais, o que deve ser protegido, e estimulado, so os vnculos de filiao, vnculos estes que devem ser iniciados na infncia, com o fim de que os pais possam assumir o devido papel na criao de seus filhos. Mesmo na mais tenra idade possvel que se estabelea a guarda compartilhada, atendendo sempre ao principio da razoabilidade, tendo em vista as precpuas necessidades da criana nesse perodo de seu desenvolvimento. Em pesquisa, Brito 129 constatou que a guarda monoparental atribuda me, devido a pouca idade da criana, acarretava conseqncias como uma frgil vinculao emocional e afetiva com o genitor no-guardio. Filhos j adultos de pais separados, entrevistados pela autora, que tiveram seu relacionamento com o pai interrompido na infncia, e que posteriormente buscaram uma aproximao, afirmaram que as tentativas de refazer os laos afetivos foram frustradas, tendo havido expresses como isso teria que ser mudado l atrs, ou seja, quando ainda eram crianas. Tal demonstra o quo cautelosas devam ser as decises sobre guarda de filhos, pois determinaro aos infantes no apenas qual ser seu presente, mas como poder vir a ser seu futuro. 128 POUSSIN, G., e LAMY, A. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 81. 129 BRITO, Leila Maria Torraca de. Desdobramentos da famlia ps-divrcio: o relato dos filhos. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 541.

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128656 CONCLUSO indiscutvel que a separao e o divrcio acarretam uma srie de perdas para filhos e para pais. O advento da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, em consonncia com o art. 227 da Constituio Federal, veio ao encontro de pais (e mes) que, mesmo com a ruptura do vnculo conjugal, procuram manter inclume (da forma que lhes for possvel) o vnculo parental, buscando conservar e fomentar os liames de afeto com seus filhos, condio imperiosa para um saudvel desenvolvimento destes. No entanto, de se lastimar que existam pais (e mes) que desistam dos seus filhos, que confundam o insucesso da relao conjugal com um prematuro fracasso da relao com a prole, que misturam o trmino do antigo relacionamento a dois com o abandono das crianas, sendo estas relegadas a espordicas visitas e a eventuais conversas protocolares. Pais que aos poucos se tornam estranhos a seus filhos, assim como os filhos a eles. Filhos relegados a contatos semanais, quando no quinzenais, como se pudessem se criar sozinhos. E podem, mas a que preo? Qual o custo emocional e afetivo de uma separao? Tais condutas vm sendo, lamentavelmente endossadas, com raras e louvveis excees, por uma verdadeira linha de montagem jurisdicional que ocorre em grande parte dos Tribunais de Justia brasileiros, entre eles, o do Rio Grande do Sul - uma autmata produo jurisprundencial de decises que se auto-reproduzem. Ao ser exigido consenso entre os pais para o deferimento da guarda compartilhada, verifica-se que se processa um grave erro atinente ao sentido da Lei, pois a concesso da guarda unilateral tornou-se exceo. Em tais decises o foco transfere-se do melhor interesse da criana e do adolescente para o da separao e relacionamento entre os ex-cnjuges. inconteste que nos casos em que os pais, aps a ruptura conjugal, continuam a fornecer aos rebentos os mesmos desvelos que na constncia da unio lhes eram dados, sem permitir que eventuais problemas relacionados aos motivos (e conseqncias) da separao venham a causar (maiores) danos relao com seus filhos, o novo instituto poder ser explorado de forma plena, e trar resultados mais apropriados. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128657 No entanto as causas e conseqncias, muitas vezes nefastas, do desfazimento da relao conjugal no devem ser bice para que se afaste de plano a aplicao do novo modelo. essencial que na ocorrncia de discordncia entre os genitores seja buscado o auxlio de equipe interdisciplinar, ou de profissional que venha acompanhando os integrantes do ncleo familiar. Observa Thom que: tem a guarda compartilhada a tarefa de auxiliar os pais, cuja relao afetiva foi desfeita, a reequilibrar os papis parentais dentro desta nova famlia transformada com o trmino da parceria amorosa 130 . Cabe ao Poder Judicirio, mesmo nos casos em que a demanda seja proposta por um genitor que tenha por objeto o estabelecimento da guarda unilateral, quando entender que existam condies para tal, buscar com que haja por parte dos pais reflexo acerca das vantagens do compartilhamento da guarda de seus filhos, com o fim de evitar a disposio dicotmica to contumaz nas demandas jurdico/familiares. Dentro dessa perspectiva, a guarda compartilhada se traduz na expresso do melhor interesse dos filhos em manter uma contnua convivncia com ambos os genitores, assim como concretiza o princpio da dignidade da pessoa humana, pois cada indivduo necessita desse enriquecedor convvio com ambos os pais, mesmo que a relao afetiva entre eles tenha chegado ao fim, para o pleno e saudvel desenvolvimento de seu ser, o instituto tambm instrumento de realizao pessoal de cada um dos pais, que podem acompanhar o

desenvolvimento de sua prole de forma prxima e responsvel. Separando-se ou divorciando-se os pais, no esto eles se separando ou se divorciando dos filhos 131 . 130 THOM, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juzo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporneo de famlia e das sucesses: Estudos jurdicos em homenagem aos 20 anos de docncia do Professor Rolf Madaleno. Coord. Maringela G. Milhoranza e Srgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 138. 131 COLTRO, Antnio Carlos Mathias, e DELGADO, Mrio Luiz. Guarda Compartilhada. Nota dos Coordenadores. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 6. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128658 REFERNCIAS AKEL, Ana Carolina. Guarda compartilhada: uma nova realidade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009. AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n. 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010. BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Disponvel em: . Acesso em 08 de ago. 2010. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Direito de Famlia, v. 3, 11 ed. atual. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1956. BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. BRITO, Leila Maria Torraca de. Desdobramentos da famlia ps-divrcio: o relato dos filhos. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thompson, 2006. BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda compartilhada: um passaporte para a convivncia familiar. In: Guarda Compartilhada: aspectos psicolgicos e jurdicos. Org. Associao de Pais e Mes Separados. Porto Alegre: Equilbrio, 2005. CASSETTARI, Christiano. Guarda Compartilhada: uma anlise da Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009. Declarao Universal dos Direitos da Criana - Conveno sobre os Direitos da Criana. Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem vinda! Disponvel em: . Acesso em 05 de set. 2010. DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. FACHIM, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: Curso de direito civil. Coord. Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FACHINETTO, Neidemar Jos. O direito convivncia familiar e comunitria. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2009.

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Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. 4o (VETADO). (NR) Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128663 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor aps decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicao. Braslia, 13 de junho de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Jos Antonio Dias Toffoli

ANEXO B LEI N 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei dispe sobre a alienao parental. Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este. Pargrafo nico. So formas exemplificativas de alienao parental, alm dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por percia, praticados diretamente ou com auxlio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificao da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exerccio da autoridade parental; III - dificultar contato de criana ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; VI - apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; VII - mudar o domiclio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs. Art. 3o A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. Art. 4o Declarado indcio de ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, em qualquer momento processual, em ao autnoma ou incidentalmente, o processo ter tramitao prioritria, e o juiz determinar, com urgncia, ouvido o Ministrio Pblico, as medidas provisrias necessrias para preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao entre ambos, se for o caso. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128664 Pargrafo nico. Assegurar-se- criana ou adolescente e ao genitor garantia mnima de visitao assistida, ressalvados os casos em que h iminente risco de prejuzo integridade fsica ou psicolgica da criana ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das

visitas. Art. 5o Havendo indcio da prtica de ato de alienao parental, em ao autnoma ou incidental, o juiz, se necessrio, determinar percia psicolgica ou biopsicossocial. 1o O laudo pericial ter base em ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histrico do relacionamento do casal e da separao, cronologia de incidentes, avaliao da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criana ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusao contra genitor. 2o A percia ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptido comprovada por histrico profissional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao parental. 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrncia de alienao parental ter prazo de 90 (noventa) dias para apresentao do laudo, prorrogvel exclusivamente por autorizao judicial baseada em justificativa circunstanciada. Art. 6o Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso; VI - determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente; VII - declarar a suspenso da autoridade parental. Pargrafo nico. Caracterizado mudana abusiva de endereo, inviabilizao ou obstruo convivncia familiar, o juiz tambm poder inverter a obrigao de levar para ou retirar a criana ou adolescente da residncia do genitor, por ocasio das alternncias dos perodos de convivncia familiar. Art. 7o A atribuio ou alterao da guarda dar-se- por preferncia ao genitor que viabiliza a efetiva convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor nas hipteses em que seja invivel a guarda compartilhada. Art. 8o A alterao de domiclio da criana ou adolescente irrelevante para a determinao da competncia relacionada s aes fundadas em direito de convivncia familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de deciso judicial. Art. 9o (VETADO)

Art. 10. (VETADO) Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 26 de agosto de 2010; 189o da Independncia e 122o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DASILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Paulo de Tarso Vannuchi Jos Gomes Temporo WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128665 ANEXO C JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Processo REsp 1147138 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0125640-2 Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 11/05/2010 Data da Publicao/Fonte DJe 27/05/2010 RSTJ vol. 219 p. 465 Ementa CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AV PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSVEL. SITUAO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANA. SITUAO FTICA J EXISTENTE. CONCORDNCIA DA CRIANA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORVEL DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situao dos autos, que retrata a longa co-habitao do menor com a av e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados quele dispensados, e a anuncia dos genitores quanto pretenso dos recorrentes, tambm endossada pelo Ministrio Pblico Estadual, recomendvel, em benefcio da criana, a concesso da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Referncia Legislativa LEG:FED LEI:008069 ANO:1990 ECA-90 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ART:00006 ART:00033 (Grifou-se) ANEXO D JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL Decises publicadas de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2010.

TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel NMERO: 70035140433 Inteiro Teor RELATOR: Andr Luiz Planella Villarinho EMENTA: APELAO CVEL. AO DE REGULAMENTAO DE GUARDA COMPARTILHADA. AUSENCA DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIO ANTE A DESAVENA ENTRE OS GENITORES. Embora o disposto no 2. do art. 1.584 do CC/02, descabe o exerccio da guarda compartilhada por pais que aps a separao, no mantm relao harmoniosa. O exerccio de tal modalidade de guarda pressupe contatos amide entre os pais, para discusso e acertos acerca da criao e educao da filha, se tornando inaplicvel quando h conflitos entre o ex-casal. Visitas regulamentadas, preservando o relacionamento pai e filha. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128666 APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70035140433, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 22/09/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 22/09/2010 RGO JULGADOR: Stima Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Dois Irmos SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 29/09/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo (Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel NMERO: 70038128518 Inteiro Teor RELATOR: Rui Portanova EMENTA: APELAO. CONFLITO ENTRE GENITORES. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. CONCESSO AO PAI. ADEQUAO. Descabe impor guarda compartilhada quando existe forte e intenso conflito entre os genitores, inclusive com histrico de violncia. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que o laudo social e os demais elementos de prova dos autos apontaram para a melhor condio do pai em ter a filha sob seus cuidados. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70038128518, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/09/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 16/09/2010 RGO JULGADOR: Oitava Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Rodeio Bonito SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 24/09/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo

(Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel NMERO: 70036629202 Inteiro Teor RELATOR: Jos Conrado Kurtz de Souza EMENTA: APELAO CVEL. FAMLIA. ALTERAO DA GUARDA. PRINCPIO DA PREPONDERNCIA DO INTERESSE DA CRIANA. PRESERVAO DA SITUAO QUE OCASIONA BEM-ESTAR E MAIOR ESTABILIDADE EMOCIONAL E AFETIVA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE QUE A CRIANA SE ENCONTRA SOB RISCO. INEXISTNCIA DE RAZO RELEVANTE QUE ATESTE A NECESSIDADE DE ALTERAO DA SITUAO EXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. SENTENA MANTIDA. No se mostra razovel a alterao da guarda de filho se inexistente situao de risco ou razo relevante para que no mais permanea sob os cuidados de quem detm o encargo desde o ano de 2006. Levando-se em considerao o estabelecido no art. 1.584 do Cdigo Civil, que recomenda que a guarda deve ser concedida quele cnjuge que tiver melhores condies para criar o filho, h de buscar-se, sempre, o melhor atendimento dos interesses da criana, no se mostrando razovel que se altere a guarda a um dos genitores tosomente em virtude de possurem plenas condies de exerc-la. Ademais, no se mostra possvel o deferimento da guarda compartilhada, quando em jogo o desenvolvimento saudvel da criana, notadamente pelo fato de que o ex-casal no convive harmoniosamente. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70036629202, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 01/09/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 01/09/2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128667 RGO JULGADOR: Stima Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Ivoti SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 09/09/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo (Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NMERO: 70036948271 Inteiro Teor RELATOR: Andr Luiz Planella Villarinho EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DISSOLUO DE UNIO ESTVEL, CUMULADA COM PEDIDO LIMINAR DE GUARDA E ALIMENTOS. VERBA ALIMENTAR PROVISRIA. INCIDNCIA SOBRE 13, FRIAS E TERO RESPECTIVO E PARTICIPAO NOS

LUCROS. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Os alimentos provisrios devem ser fixados segundo as necessidades da alimentada, menor de idade, e possibilidades do alimentante. Em se tratando de nica alimentada, o percentual de 25% da renda lquida atende ao binmio referencial. A penso alimentcia deve incidir sobre a participao que o alimentante aufere nos lucros da empresa, por constituir rendimentos, assim como o 13 salrio, frias, o tero constitucional de frias, horas extras, abonos e gratificaes que possuem a natureza de verba salarial (1 do art. 457 da CLT), pois integram o conceito de remunerao, admitindo a incidncia no percentual de alimentos, excludas apenas as parcelas de carter indenizatrio e rescisrio. A guarda compartilhada pressupe harmonia entre os genitores e disposio comum sobre a criao da filha. Ausentes, no h como impor o sistema de guarda. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento N 70036948271, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 25/08/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 25/08/2010 RGO JULGADOR: Stima Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Cachoeirinha SEO:CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 31/08/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo (Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Apelao Cvel NMERO: 70031179252 Inteiro Teor RELATOR: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves EMENTA: GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposio de cada genitor por um determinado perodo, mas uma forma harmnica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre os pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem conflitos. 4. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Recurso desprovido. (Apelao Cvel N 70031179252, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/04/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 28/04/2010

RGO JULGADOR: Stima Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Erechim SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 05/05/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128668 (Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NMERO: 70034363440 Inteiro Teor RELATOR: Andr Luiz Planella Villarinho EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE GUARDA. GUARDA PROVISRIA FIXADA EM FAVOR DO PAI. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA PELA ME. CASAL COM DESINTELIGNCIAS. DESCABIMENTO. Estando o pai com a guarda ftica do filho h mais de sete meses, e demonstrado nos autos plena adaptao do menor situao atual, inexistindo alegaes pela genitora de que o filho esteja sendo submetido a maus tratos ou exposto a situaes de risco, deve ser mantida dita guarda, mesmo em carter provisrio at deciso do processo, atendendo aos interesses do infante. Impossibilidade de guarda compartilhada por pais que, aps a separao, no mantm relao amistosa, no possuindo entendimento acerca da educao do filho comum. O exerccio da guarda compartilhada, que seria a melhor soluo criana, exige harmonia entre o casal e prevalncia de interesse comum, situao que no se vislumbra no caso em exame. Necessidade, no caso, de intensificao e at mesmo ampliao das visitas ao filho, com vista ao fortalecimento dos vnculos e interesses do menor. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento N 70034363440, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/04/2010). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 14/04/2010 RGO JULGADOR: Stima Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Triunfo SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 23/04/2010 TIPO DE DECISO: Acrdo (Grifou-se) TIPO DE PROCESSO: Agravo de Instrumento NMERO: 70029084092 Inteiro Teor RELATOR: Rui Portanova EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIO ESTVEL. GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. VISITAS. ALIMENTOS. Apesar da juntada aos autos da procurao pelo advogado do agravante em data muito anterior

efetiva intimao para a audincia de conciliao, tal fato no faz presumir o conhecimento da deciso ainda no publicada e objeto do agravo de instrumento. Apesar de ambas as partes terem condies de ficar com a guarda do filho de dois anos de idade, considerando a idade da criana e o fato da criana ter ficado com a me aps a separao dos pais, de rigor a manuteno da guarda provisria com a me. Havendo intenso litgio entre as partes, no h como estabelecer-se a guarda na forma compartilhada. O processo est apenas no incio e a forma de visitao proposta pela me e aceita pelo juzo agravado ampla e no destoa muito do que postulado pelo agravante. Nesse passo, mantem-se a forma de visitao decidida. Presentes as necessidades do filho e ausentes provas da impossibilidade do pai de pagar os alimentos, no h falar em reduo do valor da obrigao alimentar. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRTICA. (Agravo de Instrumento N 70029084092, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 18/12/2009). TRIBUNAL: Tribunal de Justia do RS DATA DE JULGAMENTO: 18/12/2009 RGO JULGADOR: Oitava Cmara Cvel COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Porto Alegre SEO: CIVEL PUBLICAO: Dirio da Justia do dia 08/01/2010 TIPO DE DECISO: Monocrtica WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128669 (Grifou-se) ANEXO E JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO Decises publicadas de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2010. Agravo de Instrumento 990102815781 Relator(a): Grava Brazil Comarca: Jundia rgo julgador: 10 Turma Cvel do Colgio Recursal Data do julgamento: 06/07/2010 Data de registro: 29/09/2010 Ementa: Guarda de menor - Deciso que a defere, provisoriamente, em favor da me e fixa regime de visitas provisrio em favor do pai. Inconformismo do genitor. Desacolhimento - Menor em tenra idade Animosidade entre as partes que impede o exerccio da guarda compartilhada antes pactuada - Ausncia de elementos concretos que justifiquem que o menor no permanea na companhia materna, ao menos em carter provisrio Desarmonia que desaconselha o regime de visitas livres. Pretenso de ampliao de visitas que deve ser objeto de pedido em primeiro grau. Deciso mantida - Recurso desprovido.

(Grifou-se) Apelao Cvel 994093312311 (6593814300) Relator(a): Natan Zelinschi de Arruda Comarca: So Jos dos Campos rgo julgador: 2 Turma Criminal Data do julgamento: 10/12/2009 Data de registro: 12/01/2010 Ementa: Modificao de guarda. Conduta inadequada da me est configurada. Adolescentes esto sob a guarda do pai h trs anos. Prole se sente adaptada ao seio familiar paterno. Estudo social observou o necessrio. Genitores em beligerncia constante. Guarda compartilhada no indicada ao caso. Interesses superiores das adolescentes aptos a sobressair. Apelo desprovido. (Grifou-se) ANEXO F JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO Decises publicadas de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2010. 0067893-90.2006.8.19.0002 - APELACAO - 1 Ementa DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 27/09/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL APELAO CVEL. GUARDA COMPARTILHADA. REGULAMENTAO DE VISITAS. 1. Desnecessidade da produo de prova pericial, diante da existncia nos autos do estudo social e de estudo psicolgico. Outrossim, como destinatrio do conjunto probatrio, incumbe ao magistrado deferir a produo das provas necessrias instruo do processo, rejeitando as diligncias inteis ou meramente protelatrias, nos WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128670 termos do artigo 130 do CPC.2. Diante das concluses contidas nos autos do processo, contraindicada a guarda compartilhada, por fora da tenra idade da criana, distncia entre os genitores e principalmente o nvel de conflito existente entre eles. Precedentes.3. Pretenso recursal que no ser conhecida, sob pena de julgamento extra petita.4. A idade fixada para a visitao do genitor nos perodos de frias, carnaval e semana santa, perdeu o objeto.5. A regulamentao de visitas nos feriados de um dia est perfeitamente clara e exequvel.6. Agravo retido e apelos que no seguem. ntegra do Acrdo em Segredo de Justia Deciso Monocrtica: 27/09/2010 (Grifou-se) 0000109-77.2008.8.19.0212 - APELACAO - 1 Ementa DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO - Julgamento: 24/08/2010 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL Ementa "GUARDA COMPARTILHADA. RELACIONAMENTO CONFLITUOSO DOS GENITORES. OBSTCULO CONCESSO. ESTREITAMENTO DA CONVIVNCIA COM O PAI. DIREITO DA CRIANA. FIXAO DO REGIME DE VISITAO. PEQUENO AJUSTE. 1. Para estabelecimento do

regime de guarda compartilhada, imprescindvel que haja convvio harmnico, esprito de cooperao e dilogo entre aqueles iro gerir em conjunto a vida do fruto da sua unio. A perceptvel beligerncia das partes obstaculiza, por ora, tal concesso.No entanto, a par da manuteno da guarda unilateral com a primeira Recorrente, a necessidade de se preservar o interesse da criana no sentido do estreitamento das suas ligaes afetivas com o pai no detentor da guarda autoriza o alargamento do regime de visitao at ento preconizado.Correta, pois, a sentena que estabeleceu visitao mais abrangente, em conformidade no s com o atual estgio de desenvolvimento do filho das partes, como tambm por fora das consideraes tcnicas constantes do feito.2-Procede o inconformismo dos Apelantes apenas no que tange a pequenos ajustes que devem ser feitos nos itens 1 e 2 do regime de visitao estipulado no dispositivo da sentena esgrimida, bem como no que diz respeito diviso dos nus sucumbenciais tanto no que toca causa principal quanto em relao reconveno, por fora da sucumbncia recproca configurada em ambos os casos.Apelos providos em parte, nos termos deste voto." ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 24/08/2010 ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 21/09/2010 (Grifou-se) 0001352-19.2004.8.19.0011 - APELACAO - 1 Ementa DES. JOSE GERALDO ANTONIO - Julgamento: 11/08/2010 - SETIMA CAMARA CIVEL MENOR SOB A GUARDA DA MAE DISPUTA ENTRE GENITORES GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE INTERESSE DA CRIANCA AO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI - MENORES EM COMPANHIA DA ME - RELAO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS - GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da me, possvel deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relao dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convvio com ambos. Provimento parcial do recurso. Ementrio: 40/2010 - N. 12 - 14/10/2010 INTEIRO TEOR ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 11/08/2010 (Grifou-se) 0008261-03.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA - Julgamento: 09/06/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL GUARDA COMPARTILHADA ACAO PROPOSTA POR GENITOR SUSPENSAO DO PROCESSO PARTICIPACAO EM SESSOES DE GRUPO DE ORIENTACAO FAMILIAR WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128671

CARATER PEDAGOGICO EXCLUSAO DA MULTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA. REGULAMENTAO DE VISITA C/C GUARDA COMPARTILHADA DE DOIS FILHOS DE TENRA IDADE. AO PROPOSTA PELO PAI EM FACE DA GENITORA, COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. 1. As questes relativas guarda de crianas devem ser analisadas com cautela e muita prudncia, evitando-se sempre que possvel, decises antecipatrias de tutela, salvo quando, desde logo, delineada de forma inequvoca uma situao que coloque em perigo a vida, a sade ou a boa formao da criana. 2. No caso em exame, houve por bem o Juzo em determinar que os responsveis se submetessem a sesses de Grupo de Orientao Familiar, ainda que com suspenso do feito, pois tal atraso na deciso final, no resulta prejuzo s partes, diante da premissa do interesse da criana e do adolescente. 3. Louva-se o esforo da julgadora no sentido de se proporcionar uma justia real, operosa e social, mas assiste razo parcial ao agravante no que se refere a imposio de multa, como meio de coao indireta ao comparecimento s Sesses de orientao familiar. Alm de inexistir previso legal para esta multa, a medida adotada (imposio do tratamento de apoio e orientao familiar - artigo 129, II da Lei 8069/90), no pode ser executada sem o devido processo legal, pois o presente caso, tem um carter mais pedaggico do que sancionatrio.4. Por outro lado, nada obsta que ao final das sesses de orientao familiar seja realizado, de oficio, ou a requerimento de uma das partes o estudo social e psicolgico do caso, com a participao de todas as partes envolvidas, inclusive as crianas, medida, alias, recomendvel pelas razoes j expostas, como fator de prevalncia dos interesses das crianas, ainda mas se inexistir uma harmoniosa composio da lide. 5. Parcial provimento do recurso apenas para excluir a imposio de multa diria na hiptese de recusa a comparecer s sesses do Grupo de Orientao Familiar, mantido no mais o decisum. Ementrio: 40/2010 - N. 6 - 14/10/2010 INTEIRO TEOR ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 09/06/2010 (Grifou-se) 0018447-84.2007.8.19.0002 - APELACAO - 1 Ementa DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 27/04/2010 - NONA CAMARA CIVEL GUARDA COMPARTILHADA ESTUDO SOCIAL E PSICOLOGICO FAVORAVEL CONVIVIO FAMILIAR PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANCA VIOLACAO DA COISA JULGADA

INEXISTENCIA AO DE GUARDA COM PEDIDO ALTERNATIVO DE COMPARTILHAMENTO. DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL CRIANA. PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. VISITAO QUE SE ENCONTRA ABARCADA PELO PEDIDO DE GUARDA. INOCORRNCIA DE OFENSA A COISA JULGADA E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. ALTERAES CONTEXTUAIS QUE JUSTIFICAM A MODIFICAO DO ESTABELECIDO. PROVAS TCNICAS QUE ATESTAM A CONVIVNCIA HARMONIOSA DO FILHO COM SEUS GENITORES. GENITOR QUE TEM O DIREITO DE PARTICIPAR DE FORMA EFETIVA NA CRIAO E EDUCAO DO FILHO MENOR. DIVERGNCIAS ENTRE O CASAL E RESIDNCIA DISTANTE QUE NO PODEM SERVIR COMO BICE AO EXERCCIO DESTE DIREITO PELO GENITOR. SENTENA QUE DETALHA MINUCIOSAMENTE A FORMA COMO A GUARDA COMPARTILHADA SER EXERCIDA. FIXAO DA RESIDNCIA COM A GENITORA QUE MANTM O STATUS QUO ATUAL. SENTENA DE PROCEDNCIA. MANUTENO. Inocorrncia de violao a coisa julgada e de julgamento extra petita. Alterao contextual que justifica a modificao do estabelecido anteriormente. Pedido de visitao que decorrncia lgica da pretenso de compartilhamento da guarda. Conjunto probatrio dos autos que atesta a convivncia harmoniosa do filho com seus genitores. Direito de participao efetiva na criao dos filhos que deve ser reconhecido a ambos. Divergncias entre o casal e distncia da residncia que, embora, possam dificultar o exerccio da guarda compartilhada no se prestam ao fim de obst-la, principalmente, in casu, quando demonstrada saciedade a harmoniosa convivncia do menor com os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a formao da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada ir se efetivar e viabiliza a convivncia freqente entre pai e filho, como forma de tornar mais efetiva a participao deste na criao e educao do menor. Fixao da residncia com a genitora que mantm a situao atual. Doutrina da proteo integral criana e WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128672 princpio do melhor interesse do menor que restam observados pelo comando judicial de primeiro grau. Desprovimento do recurso. Ementrio: 30/2010 - N. 9 - 05/08/2010 Precedente Citado : TJRJ AC 2009.002.40807,Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, julgada em20/10/2009. INTEIRO TEOR

ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 27/04/2010 (Grifou-se) 0012808-67.2007.8.19.0202 - APELACAO - 1 Ementa DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 16/03/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL Apelao cvel. Famlia. Regulamentao de guarda e de visita do genitor. Inconformismo do pai com a deciso que deferiu a guarda da filha genitora e regularizou a visitao. Estudo social e psicolgico que sugere o deferimento da guarda me da criana, aos cuidados de quem esta permaneceu desde a separao do casal. Ressentimentos entre os ex-conviventes que tm impedido o consenso nas questes relativas aos cuidados e educao da filha. Inviabilidade da guarda compartilhada que somente se concretiza se houver dilogo, respeito, compreenso e cooperao entre os pais. Convvio com os familiares que fundamental para o desenvolvimento saudvel da criana. Inteligncia dos art. 227 CF/88 c.c art. 19 Lei 8069/90. Princpio do melhor interesse da criana que se sobrepe aos direitos parentais. Art. 3 Lei 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente. Direito do pai de participao e acompanhamento do desenvolvimento escolar da filha que deve ser respeitado. Dever da direo e do setor de orientao pedaggica do estabelecimento escolar de receber os pais e a estes prestar as informaes de que necessitam sobre o comportamento de seus filhos no ambiente escolar e sobre o seu desenvolvimento. Inteligncia do pargrafo nico do art. 53 Lei 8069/90. Recurso parcialmente provido. INTEIRO TEOR ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 16/03/2010 (Grifou-se) 0056122-21.2006.8.19.0001 (2009.001.49783) - APELACAO - 1 Ementa DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO - Julgamento: 23/02/2010 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL GUARDA COMPARTILHADA MENOR SOB A GUARDA DO PAI CONVIVENCIA FAMILIAR INTERESSE DE(O) MENOR GENITORA DIREITO A GUARDA DE FILHO Guarda e responsabilidade. Ao proposta por genitor de menor pretendendo a guarda da filha. Sentena que acolhe parcialmente o pedido para conceder a guarda compartilhada da filha comum, restando a guarda fsica com o genitor. Apelo afirmando concordar a me com a guarda compartilhada, pretendendo apenas a reforma parcial da sentena no que diz respeito aos horrios dos finais de semana alternados em que lhe foi concedida a possibilidade de conviver com a filha. Desejvel a convivncia da menor tanto com o pai quanto com a

me. A rotina da guarda compartilhada - embora possa demandar uma maior organizao por parte dos genitores e da prpria criana - a que melhor atende aos interesses da menor. Por exemplo: na 6 feira em que a me for buscar a criana na escola para entreg-la no mesmo local na 2 feira, a menor dever portar em sua mochila tanto o material do dia (6 feira), quanto o material de que ir necessitar na 2 feira. O mesmo acontecer durante a semana. Nas 4s feiras, a criana dever levar em sua mochila tanto o material do dia quanto o do dia seguinte, 5 feira. Essa rotina da guarda compartilhada pode dar mais trabalho para todos? Pode. Mas do interesse da menor que estreite os laos com o pai e com a me? . Se no foi possvel uma vida em comum entre os genitores, certo que a criana no pode ser privada do convvio de ambos. Provimento do apelo. Ementrio: 06/2010 - N. 8 - 02/06/2010 INTEIRO TEOR ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 23/02/2010 (Grifou-se) WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128673 0171152-70.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 23/02/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL GUARDA. MODIFICAO DE CLUSULA POSTULADA PELO GENITOR, PRETENDENDO A GUARDA EXCLUSIVA DO FILHO. SENTENA DE PARCIAL PROCEDNCIA CONCEDENDO A GUARDA COMPARTILHADA. INSTITUTO QUE A RESPOSTA MAIS EFICAZ CONTINUIDADE DAS RELAES DA CRIANA COM SEUS DOIS PAIS NA FAMLIA DISSOCIADA, SEMELHANTEMENTE A UMA FAMLIA INTACTA. GUARDA DO MENOR QUE S RETIRADA DA ME EM SITUAES DE GRAVIDADE. ESTUDO PSICOLGICO CONCLUSIVO DE QUE O MENOR EST BEM ASSISTIDO PELO GENITOR, E QUE, ATUALMENTE, A MAIOR PROXIMIDADE COM SEU PAI ATENDE CONVENIENTEMENTE S SUAS NECESSIDADES DE DESENVOLVIMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA R.PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR. INTEIRO TEOR ntegra do Acrdo em Segredo de Justia - Data de Julgamento: 23/02/2010 (Grifou-se) ANEXO G JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Decises publicadas de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2010. Nmero do processo: 1.0145.07.378729-6/001(1) Numerao nica: 3787296-40.2007.8.13.0145 Preciso: 100 Relator: EDUARDO ANDRADE Data do Julgamento: 03/08/2010

Data da Publicao: 20/08/2010 Ementa: FAMLIA - PEDIDO DE 'GUARDA COMPARTILHADA' - ALTERNNCIA DE PERODOS EXCLUSIVOS DE GUARDA ENTRE OS GENITORES - VERDADEIRA 'GUARDA ALTERNADA' INCONVENINCIA PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA - INEXISTNCIA DE CONVIVNCIA HARMONIOSA E AMISTOSA ENTRE OS GENITORES. - A guarda em que os pais alternam perodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperao ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada', indesejvel e inconveniente, luz do Princpio do Melhor Interesse da Criana. - Ademais, a 'guarda compartilhada' incabvel quando no houver uma relao amistosa e harmoniosa entre os genitores, sob pena de se inviabilizar o exerccio compartilhado do poder parental, por meio da conduo conjunta da educao e desenvolvimento da criana. Smula: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0024.06.934710-2/001(1) Numerao nica: 9347102-67.2006.8.13.0024 Preciso: 100 Relator: BELIZRIO DE LACERDA Data do Julgamento: 09/03/2010 Data da Publicao: 26/03/2010 Ementa: GUARDA COMPARTILHADA - RELAO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES IMPOSSIBILIDADE GUARDA - INTERESSE DO MENOR. ALIMENTOS. FIXAO. OBSERVNCIA WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128674 DO DISPOSTO NO ART. 1.699 DO CDIGO CIVIL. MANUTENO. A guarda compartilhada no pode ser exercida quando os genitores possuem uma relao conflituosa tendo em vista o perigo de contagiar negativamente o menor com a desavena dos pais, e ""ipso facto"" causar a esse trauma indelvel e nocivo sua personalidade em formao. - Tendo os alimentos sido fixados observando-se a necessidade dos alimentados e a possibilidade do alimentante, de se manter o ""quantum"" fixado, eis que equacionado de acordo com as proposies legais que norteiam a espcie. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0699.09.097390-9/001(1) Numerao nica: 0973909-41.2009.8.13.0699 Preciso: 100 Relator: EDUARDO ANDRADE Data do Julgamento: 09/03/2010 Data da Publicao: 19/03/2010 Ementa:

AO DE GUARDA DE MENOR - PAI - ALTERAO DA GUARDA COMPARTILHADA LIMINAR - MELHOR INTERESSE DO MENOR - REGULAMENTAO DO DIREITO DE VISITAS - ART. 1.589 DO CC. - H nos autos fortes indcios de que a menor tem preferncia de residir na companhia do pai, e, por outro lado, que a mesma no se sente satisfeita em ter que residir tambm com sua me. Assim, na perspectiva do atendimento dos melhores interesses da menor entendo que, neste momento processual, no h nada que justifique a alterao da deciso agravada na parte em que revogou a guarda compartilhada e concedeu a guarda unilateral ao pai, ora agravado. - Nos termos do art. 1.589 do Cdigo Civil: 'O pai ou me em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar a sua manuteno ou educao.' Smula: REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0525.08.146080-6/001(1) Numerao nica: 1460806-78.2008.8.13.0525 Preciso: 100 Relator: DDIMO INOCNCIO DE PAULA Data do Julgamento: 25/02/2010 Data da Publicao: 16/03/2010 Ementa: FAMLIA - APELAO - AO DE ALTERAO DE GUARDA - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRNCIA - GUARDA COMPARTILHADA - AUSNCIA DE ACORDO ENTRE OS PAIS INVIABILIDADE - PERMANNCIA ALTERNADA DO MENOR COM SEUS GENITORES GUARDA ALTERNADA - IMPOSSIBILIDADE. No h cogitar de cerceamento de defesa quando a prova cuja produo foi requerida pela parte irrelevante para o deslinde da quaestio, cabendo ao magistrado indeferir a realizao de diligncias inteis e/ou protelatrias. Na guarda compartilhada, os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando as decises necessrias sua educao e criao, razo pela qual no pode ser imposta judicialmente, j que seu funcionamento depende diretamente da convivncia harmnica entre os genitores. A alternncia da posse fsica do menor entre os genitores, sendo aquele submetido ora aos cuidados do pai, ora da me, configura guarda alternada, repudiada pela doutrina e pela jurisprudncia. Smula: REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Numerao nica: 0145620-60.2010.8.13.0000 Preciso: 94 Relator: MAURO SOARES DE FREITAS Data do Julgamento: 12/08/2010 Data da Publicao: 26/08/2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128675

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS C/C GUARDA PROVISRIA E REGULAMENTAO DE CONVIVNCIA FAMILIAR - RECURSO INTERPOSTO ANTES DE PUBLICADA A DECISO - TEMPESTIVIDADE - GUARDA COMPARTILHADA PEDIDO DA GENITORA PARA SUSPENDER AS PERNOITES DA FILHA NA CASA PATERNA, EM RAZO DO QUADRO DE SADE DA MENOR - AUSNCIA DE PROVAS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAO TEMPORRIA DO ACORDO - CONJUNTO PROBATRIO QUE DEMONSTRA A PLENA CAPACIDADE DE AMBOS OS GENITORES CUIDAREM DA FILHA, MESMO NOS PERODOS DE DOENA DECISO REFORMADA. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o recurso interposto antes da publicao da deciso recorrida no extemporneo se esta j existia no mundo jurdico, com objeto prprio, por constar dos autos, apesar de ainda no ter sido publicada (STF. 1 T. AgRgAg 497477/PR, rel. Min. Cezar Peluso, j. 1.6.2004, v.u., DJU 14.6.2004). A guarda compartilhada deve ser priorizada nas demandas familiares, por ser o modo que, em regra, assegura maior aproximao fsica e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vnculo de conjugalidade. Deve ser reformada a deciso que, em razo do estado de sade da criana, altera os termos do acordo de guarda compartilhada para autorizar a suspenso das pernoites na casa paterna, mingua de qualquer prescrio mdica neste sentido, bem como de prova que demonstre a incapacidade do genitor de cuidar da filha no perodo de convalescena. Smula: DERAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Numerao nica: 0085695-36.2010.8.13.0000 Preciso: 85 Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Data do Julgamento: 29/06/2010 Data da Publicao: 16/07/2010 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - GUARDA COMPARTILHADA - DETERIORAO DO RELACIONAMENTO ALTERAO DA GUARDA - ALIMENTOS PROVISRIOS -POSSIBILIDADE NECESSIDADE - A manuteno da guarda compartilhada se mostra impossvel, eis que a mesma pressupe harmonia e consenso dos pais em relao criao e educao do filho.No h na lei um critrio rgido para a fixao dos alimentos, cabendo ao magistrado, em situaes que tais, levar em considerao o binmio necessidade/possibilidade previsto no art. 1694, 1 do Cd. Civil. Smula: DERAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor

(Grifou-se) Nmero do processo: 1.0024.08.070817-5/001(1) Numerao nica: 0708175-52.2008.8.13.0024 Preciso: 74 Relator: MAURCIO BARROS Data do Julgamento: 02/02/2010 Data da Publicao: 09/04/2010 Ementa: DIREITO DE FAMLIA - SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA - ALIMENTOS - FILHOS MENORES VALOR MANTIDO. GUARDA COMPARTILHADA - INVIABILIDADE FTICA. 1 - No existindo prova de que o alimentante no tem condies de pagar os alimentos fixados na sentena, deve esta ser mantida. 2 Para que a guarda compartilhada seja possvel e proveitosa para o filho, imprescindvel que exista entre seus pais uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, em que no existam disputas nem conflitos. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada no cabvel. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0625.06.055693-7/001(1) Numerao nica: 0556937-94.2006.8.13.0625 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128676 Preciso: 61 Relator: ERNANE FIDLIS Data do Julgamento: 16/03/2010 Data da Publicao: 30/04/2010 Ementa: RECURSO DE APELAO. GUARDA DE MENOR. ESTUDO SOCIAL REALIZADO NOS AUTOS. DECISO ORIENTADA AO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Realizado estudo social que demonstra ser a melhor soluo que permanea a guarda compartilhada do menor, devendo o mesmo continuar na casa de seus avs paternos, o pedido formulado pela genitora dever ser julgado improcedente. - Nas questes de direito de famlia e quando se envolve criana, deve ser observado, essencialmente, o interesse do menor. - Sentena mantida. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0153.09.093500-5/001(1) Numerao nica: 0935005-38.2009.8.13.0153 Preciso: 49 Relator: BELIZRIO DE LACERDA Data do Julgamento: 25/05/2010 Data da Publicao: 11/06/2010 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPANHIA PATERNA. GUARDA. INTERESSE DO INFANTE. PREVALNCIA DESTE. - Estando em vigor a guarda compartilhada, os pais devem encontrar

soluo que objetive a defesa da formao moral, religiosa e intelectual, bem como os carinhos a ser dispensados ao menor, cuja personalidade est sob forja. - Na reverso de guarda de menor o juiz deve ater-se ao exclusivo interesse do infante. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0017.09.041559-1/001(1) Numerao nica: 0415591-34.2009.8.13.0017 Preciso: 27 Relator: ALBERGARIA COSTA Data do Julgamento: 14/01/2010 Data da Publicao: 26/01/2010 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESTITUIO DE PTRIO PODER. AUSNCIA DE SITUAO DE RISCO. INTERESSE DO MENOR. At que apurada, em definitivo, a realidade do convvio materno, assegurando os interesses do menor, deve ser mantida a situao ftica por ela vivida, quando no oferecido risco, em que a guarda compartilhada entre os avs paternos e a genitora. Recurso conhecido, mas no provido. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) Nmero do processo: 1.0027.08.160803-9/001(1) Numerao nica: 1608039-21.2008.8.13.0027 Preciso: 12 Relator: EDILSON FERNANDES Data do Julgamento: 18/05/2010 Data da Publicao: 09/07/2010 Ementa: AO DE GUARDA - INSTITUTO COMPARTILHADO - ANIMOSIDADE DO CASAL PRETENSO INVIABILIZADA - SENTENA QUE PRESERVA OS INTERESSES DO INFANTE, COM SATISFATRIO CONVVIO DA ME COM SEU DESCENDENTE - DESPROVIMENTO DO RECURSO. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128677 A deciso judicial que atribui ao genitor a guarda do filho, e regulamenta o direito de visitas da me, de forma a prestigiar os interesses do filho das partes, inviabiliza alterao da situao ftica pela instncia revisora. Smula: NEGARAM PROVIMENTO. Acrdo: Inteiro Teor (Grifou-se) ANEXO H JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA Decises publicadas de 01 de janeiro a 30 de setembro de 2010. Agravo de Instrumento n. 2010.001715-4, de Joaaba Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta Juiz Prolator: Fernando Cordioli Garcia

rgo Julgador: Terceira Cmara de Direito Civil Data: 19/07/2010 Ementa: AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO C/C ALIMENTOS E GUARDA. DECISO QUE CONCEDEU AO GENITOR A GUARDA PROVISRIA DO FILHO MENOR. IRRESIGNAO DA GENITORA. PRETENDIDA REVERSO EM SEU FAVOR. NO ACOLHIMENTO. SITUAO DE FATO APENAS REGULARIZADA NO JUZO A QUO. MANUTENO QUE SE RECOMENDA POR ORA. OBSERVNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. CONSTANTES ALTERAES DE GUARDA QUE DEVEM SER EVITADAS. ADEMAIS, AUSNCIA DE CONDUTA DESABONADORA POR PARTE DO GUARDIO A RECOMENDAR A MODIFICAO. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER ESTABELECIDA NESTE ESTGIO PROCESSUAL, MORMENTE EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVALIAO DA VIABILIDADE QUE RECLAMA AMPLA DILAO PROBATRIA. DE QUALQUER SORTE, MODALIDADE DE GUARDA QUE, TUDO INDICA, NO PODER SER EXERCIDA TENDO EM CONTA AS RESIDNCIAS DOS PAIS SITUAREM-SE EM CIDADES DIVERSAS. FIXAO DE VISITAS DE FORMA LIVRE. MATRIA ALHEIA INTERLOCUTRIA AGRAVADA. NO CONHECIMENTO. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Grifou-se) Agravo de Instrumento n. 2010.022058-6, de Videira Relator: Fernando Carioni Juiz Prolator: Fabricio Rossetti Gast rgo Julgador: Terceira Cmara de Direito Civil Data: 10/08/2010 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA E REGULAMENTAO DE VISITAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. MODIFICAO DA GUARDA COMPARTILHADA PARA UNILATERAL. PROTEO AOS INTERESSES DOS MENORES. ARTIGO 3 DO ECA E ARTIGO 227 DA CONSTITUIO FEDERAL. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. O juiz livre na apreciao das provas e na forma de instruir o processo, e isto lhe facultado porquanto o responsvel pela busca da verdade processual, a fim de melhor comandar o deslinde do feito. Assim, tendo apresentado satisfatoriamente os motivos que ensejaram sua deciso, no h falar em cerceamento de defesa. A concesso de GUARDA provisria no est atrelada aos interesses dos pais, mas, sim, aos dos filhos. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128678 A convenincia da GUARDA COMPARTILHADA est marcada pela existncia de uma relao harmoniosa entre os separados, a fim de evitar que eventuais conflitos entre eles provoquem instabilidade emocionais nos menores. Se a litigiosidade uma constante, no se recomenda tal instituto. (Grifou-se) Apelao Cvel n. 2009.040246-9, de Lages Relator: Luiz Carlos Freyesleben Juiz Prolator: Altamiro de Oliveira rgo Julgador: Segunda Cmara de Direito Civil Data: 08/07/2010 Ementa: CIVIL. FAMLIA. AO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE REDUO DO ENCARGO FIXADO NA SENTENA. IMPOSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE INDEMONSTRADA. CRITRIO DE FIXAO DA VERBA ALIMENTAR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. DESARMONIA ENTRE OS PAIS DO MENOR EVIDENTE. PREJUZO PARA A CRIANA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE UMA ANUIDADE DAS PRESTAES ALIMENTCIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O critrio de fixao dos alimentos provisionais, provisrios ou definitivos o previsto no artigo 1.694, 1, do Cdigo Civil, cujo escopo orientar para a necessidade de observncia das necessidades do reclamante e dos recursos econmico-financeiros do provedor. Assim, em face da ausncia de uma frmula precisa, a verba alimentar no pode ser fixada de modo irrisrio, inadequado para suprimento das necessidades vitais do alimentando, tampouco em valor excessivo, apto a conduzir o provedor insolvncia civil. A GUARDA COMPARTILHADA medida a exigir a harmonia entre os pais separados e a disposio de que ambos, conjuntamente, tomem medidas eficazes e indispensveis boa formao da prole. falta de tais pressupostos, indicativo seguro de que o compartilhamento da GUARDA criar, para a criana, instabilidade emocional. Reconhecida a obrigao de prestar alimentos, a verba honorria dever ser fixada em percentual incidente sobre uma anuidade das prestaes alimentcias. Nas hipteses em que a parte vencedora beneficiria da justia gratuita, o valor dos honorrios advocatcios limita-se ao teto de 15% do valor da condenao, consoante o artigo 11, 1, da Lei n. 1.060/1950. (Grifou-se) Agravo de Instrumento n. 2008.059311-4, de Blumenau Relator: Luiz Carlos Freyesleben Juiz Prolator: Roberto Ramos Alvim rgo Julgador: Segunda Cmara de Direito Civil Data: 19/07/2010 Ementa: PROCESSO CIVIL E CIVIL. AO CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS CUMULADA COM

ALIMENTOS. IRRESIGNAO DO ALIMENTANTE. ESPOSA. DEVER DE MTUA ASSISTNCIA SUBORDINADO AOS REQUISITOS DO ART. 1.694, 1, DO CC. NECESSIDADE COMPROVADA. ADEQUAO DO VALOR. ALIMENTOS DESTINADOS FILHA DO CASAL. DESNECESSIDADE DA VERBA ALIMENTAR NO PATAMAR FIXADO. REDUO. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. DESARMONIA ENTRE OS PAIS DA MENOR EVIDENTE. PREJUZO PARA A CRIANA. DIREITO DE VISITAS. FALTA DE PROVA ACERCA DA CONDUTA DESABONADORA DO PAI A ENSEJAR A RESTRIO IMPOSTA PELO MAGISTRADO. AMPLIAO DO TEMPO DE CONVVIO ENTRE A CRIANA E SEU PAI DEFERIDA. PREVALNCIA DO BEM-ESTAR DA MENOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Inexistindo prova cabal da impossibilidade financeira do obrigado, para fazer face ao encargo alimentar, e da possibilidade da alimentanda de garantir o prprio sustento, alvitrado manter-se a deciso fixadora dos alimentos, com base no dever de mtua assistncia. O critrio de fixao dos alimentos provisionais, provisrios ou definitivos o previsto no artigo 1.694, 1, do Cdigo Civil, cujo escopo orientar para a necessidade de observncia das necessidades do reclamante e dos recursos econmico-financeiros do provedor. Assim, em face da ausncia de frmula matemtica, para a fixao da verba alimentar, no deve o juiz fixar a verba de modo irrisrio, inadequado ao suprimento das necessidades vitais do alimentando, tampouco em valor excessivo, apto a conduzir o provedor insolvncia civil. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128679 A GUARDA COMPARTILHADA medida a exigir a harmonia entre os pais separados e a disposio de que ambos, conjuntamente, tomem medidas eficazes e indispensveis boa formao da prole. A falta de tais pressupostos indicativo seguro de que o compartilhamento da GUARDA, ou mesmo sua alternncia, com a troca constante de ambiente familiar criar, para a criana, instabilidade emocional. A regulamentao das visitas precisa amoldar-se s peculiaridades do caso concreto, visando, sempre, ao bemestar da criana. (Grifou-se) Agravo de Instrumento n. 2008.081037-1, de Balnerio Cambori Relator: Srgio Izidoro Heil Juiz Prolator: Renato Mastella rgo Julgador: Segunda Cmara de Direito Civil Data: 01/06/2010 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO DE CORPOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSNCIA DE FUNDAMENTAO AFASTADA. LIMINAR DE SEPARAO DE

CORPOS DEFERIDA. ALEGAO DE CULPA DA CNJUGE. IRRELEVNCIA. MATRIA A SER ANALISADA NA SEPARAO LITIGIOSA. COMPROVAO DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. ARROLAMENTO DE BENS. REQUISITOS PRESENTES. CONCESSO DA GUARDA PROVISRIA DA FILHA DO CASAL ME. PEDIDO DE MODIFICAO OU EVENTUAL FIXAO DE GUARDA COMPARTILHADA. AUSNCIA DE MOTIVOS PARA A MODIFICAO DA SITUAO ATUAL. PREPONDERNCIA DOS INTERESSES DA INFANTE. REGULAMENTAO DE VISITAS. PLEITO PREJUDICADO. ALIMENTOS PROVISRIOS. OBSERVNCIA AO BINMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. COGNIO SUMRIA. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Grifou-se) Apelao Cvel n. 2008.060400-8, de Timb Relator: Victor Ferreira Juiz Prolator: Roberto Lepper rgo Julgador: Quarta Cmara de Direito Civil Data: 12/05/2010 Ementa: APELAO CVEL. AO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ESTVEL C/C GUARDA, ALIMENTOS E DIREITO DE VISITAS. SENTENA. INSURGNCIA. PEDIDO DE MINORAO DA PENSO ALIMENTCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR A OBRIGAO ALIMENTAR NO COMPROVADA. NECESSIDADE DOS INFANTES PRESUMIDA. MANUTENO DO VALOR ARBITRADO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA CONFIANA NO JUIZ DA CAUSA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. SITUAO ATUAL QUE ATENDE AOS INTERESSES DAS CRIANAS. AUSNCIA DE NOTCIA QUE DESABONE A CONDUTA DA GENITORA. MODIFICAO QUE EM NADA CONTRIBUIRIA PARA O DESENVOLVIMENTO SADIO DOS INFANTES. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. (Grifou-se) Apelao Cvel n. 2009.044015-3, de Balnerio Piarras Relator: Nelson Schaefer Martins Juiz Prolator: Mnani Menine Pereira rgo Julgador: Segunda Cmara de Direito Civil Data: 02/09/2010 Ementa: AO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. AUSNCIA DE INTIMAO DO MINISTRIO PBLICO DEPOIS DA PROLAO DE SENTENA. NULIDADE SANADA POR MANIFESTAO DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIA. GENITOR QUE APS A DISSOLUO DE UNIO ESTVEL

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128680 SUBTRAI O FILHO E MUDA-SE PARA LUGAR INCERTO E NO SABIDO. CITAO DA ME APS UTILIZAO POR ESTA DE PROGRAMAS DE TELEVISO DE ALCANCE NACIONAL COM O INTUITO DE REENCONTRAR O FILHO E DE INSTAURAO DE PROCEDIMENTO DE VERIFICAO DE SITUAO DE RISCO PELA PROMOTORA DE JUSTIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE BARRA VELHA. BUSCA E APREENSO DA CRIANA E CONCESSO DE GUARDA PROVISRIA EM FAVOR DA GENITORA. ACERVO PROBATRIO QUE INDICA A PRTICA DE ALIENAO PARENTAL PELO PAI. ESTUDOS SOCIAIS E LAUDO PSICOLGICO QUE DEMONSTRAM O RISCO AO MENOR EM CASO DE CONCESSO DA GUARDA AO GENITOR, A POSSIBILIDADE DA GENITORA DE EXERCER A GUARDA E A VONTADE DO MENINO DE PERMANECER COM A ME. PREVALNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. CONSTITUIO DA REPBLICA, ART. 227. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, ARTS. 5, 6, 15, 16, II, IV E V, 17, 18, 19 E 100, XII. MANUTENO DA GUARDA DEFERIDA EM FAVOR DA GENITORA. DETERMINAO, DE OFCIO, PARA QUE AS VISITAS PELO PAI SEJAM CONDICIONADAS A PRVIOS TRATAMENTOS PSIQUITRICO E PSICOLGICO E REALIZADAS DE FORMA GRADATIVA, COM ACOMPANHAMENTO PSICOLGICO DO MENOR E MEDIANTE CONCORDNCIA EXPRESSA E PESSOAL DA CRIANA EM JUZO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, ART. 129, III. RECURSO DESPROVIDO. (Grifou-se)