Braslia, Vol.

12, n97 | Jun/Set 2010 ISSN 1808-2807

A Teoria do Garantismo Penal e a Constituio da Repblica: Um Estudo sobre a Legitimidade da Tutela Penal Estatal*
Andr Pedrolli Serretti Acadmico da Faculdade de Direito Milton Campos. Pesquisador-bolsista pela FAPEMIG. Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM. Membro do Instituto de Cincias Penais de Minas Gerais ICP. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduaes em Direito - CONPEDI

resumo:

O paradigma do Estado Constitucional de Direito, produto mais avanado das experincias histricas da relao entre o Estado e a sociedade, est calcado na noo de ser humano, transportada ao Direito atravs do princpio da dignidade humana. A busca de meios, atravs de valores constitucionais, que assegurem condio digna ao indivduo perante a sociedade e o Estado, deve ser o maior desafio de qualquer jurista interessado na efetividade do essencial objetivo visado pelo prprio direito a pacificao social. Se o direito no for utilizado como mecanismo ativo de transformao social para a garantia de direitos fundamentais, individuais e coletivos, de nada valer a sua existncia como pilar de sustentao do aparato estatal. O presente artigo disserta sobre o Garantismo Penal, teoria que visa tutela de direitos fundamentais atravs do direito penal. A partir do estudo sistemtico da bibliografia de tal teoria, extramos da Constituio da Repblica princpios implcitos e explcitos, calcados em valores que devem nortear o exerccio da tutela penal estatal no mbito dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
palavras-chave:

The Criminal Garantism theory and the Constitution of the Republic of Brazil: A study on the legitimacy of the criminal justice system
abstract:

Teoria do Garantismo Penal Valores Constitucionais Tutela de Direitos Fundamentais Princpios Penais Constitucionais
* >> Artigo produzido como relatrio final da pesquisa vinculada ao projeto: Direito Penal e Constituio: a vinculao da tutela punitiva aos direitos fundamentais, da linha de pesquisa institucional: A efetividade dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito, da Faculdade de Direito Milton Campos, realizada sob a orientao do Prof. Ms. Luciano Santos Lopes, entre setembro de 2007 e dezembro de 2008.

According to the Criminal Garantism Theory, human beings protection is the main mission of the Constitutional Rule of Law. Following that statement, our Constitution established the human dignity principle as the guide for any criminal statute of criminal justice practice. This principle a value, in fact can be split and identified in many other criminal law and criminal process principles and rules, such as the principles of harm and due process of law. The quest to have these rules followed must be the greatest objective of any judge or jury in charge of criminal trials in a court. If they are neglected during the legal process, it becomes void due to lack of respect to the constitution. This paper is a study on Criminal Garantism, a theory that aims to protect fundamental rights and principles during the criminal system practices. Through a systematic study of the bibliography on this theory, we identified the Constitutions implicit and explicit principles, based on its values, which should guide the creation and the application of the criminal law by the legislative, executive and judiciary powers.
keywords:

Criminal Garantism Theory Constitutional Principles Principles of Constitutional Criminal Law Criminal Justice System.

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sumrio:

1. O Garantismo Penal Uma introduo.............................................................................. 57 2. Bases tericas do Garantismo Penal ................................................................................... 58 3. Bem jurdico-penal .................................................................................................................... 59 4. Direitos Fundamentais ............................................................................................................. 66 5. A Constituio como fundamento do jus puniendi .......................................................... 70 6. Princpios Penais Constitucionais......................................................................................... 72 7. Concluso ...................................................................................................................................... 81 8. Referncias Bibliogrficas....................................................................................................... 83

1> O Garantismo Penal Uma Introduo

O Garantismo Penal, conforme preleciona seu prprio idealizador, o professor italiano Luigi Ferrajoli, pode possuir vrios significados. (FERRAJOLI, 2002) Em sntese, pode-se defini-lo como o movimento jurdico-penal que busca a legitimao da interveno punitiva do Estado, pela garantia da observncia por este a direitos e garantias individuais e coletivos. Ou seja, tanto o direito material penal quanto o processual penal e a execuo penal devem seguir certos preceitos para que no se desvirtuem dos objetivos do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, qual seja, proteger direitos fundamentais. Conforme se ver, a interveno estatal s poder validamente acontecer se estiver de acordo com os ditames estabelecidos na Constituio, esta, verdadeiro limite formal e material atuao estatal na seara penal. Ainda, para Ferrajoli: Garantismo designa um modelo normativo de direito, precisamente, no que diz respeito ao Direito penal, o modelo da estrita legalidade, prprio do estado de direito, que sob o plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a violncia e maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados. (FERRAJOLI, 2002, p. 786) Como podemos constatar, um sistema normativo que se paute por tais pressupostos atende ao modelo de garantia tutela de direitos fundamentais. Pode-se entender garantismo, ainda, como instrumento de aferio da validade da interveno estatal, em casos concretos. Em outras palavras, depois de estabelecidos os parmetros (princpios consti-

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tucionais), a serem observados pelo Estado, ao fazer suas normas infraconstitucionais e julgar, o garantismo pode ser visto como um instrumento para observar se tais preceitos esto sendo de fato cumpridos. a observao das prticas forense e legislativa, para verificar se esto sendo os princpios constitucionais observados, ou seja, se o ser est em consonncia com o dever-ser. Assim se pode estabelecer graus de garantismo a serem perseguidos pelos agentes do direito. Para Ferrajoli, o garantismo jurdico opera como doutrina jurdica de legitimao e, sobretudo, de perda da legitimao interna do direito penal, que requer dos juizes e dos juristas uma constante tenso critica sobre as leis vigentes, (...). (FERRAJOLI, 2002, p. 786-787) Ainda, de acordo com um terceiro significado de garantismo, podese dizer que este designa um objetivo a ser alcanado, no mais interno, mas externo ao direito penal, qual seja a proteo de bens jurdicos, sendo este o critrio para se verificar a legitimao ou no dos objetivos do sistema penal. Pode-se dizer que o garantismo pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento, (...). (FERRAJOLI, 2002, p. 787)

2> Bases Tericas do Garantismo Penal

Com fundamentos claramente iluministas, o pensamento garantista surge como tentativa de resgatar valores de proteo do indivduo frente ao sistema penal, atravs da releitura da legitimao do Estado pela proteo de garantias individuais. Partindo-se da premissa epistemolgica que o direito penal no capaz de ser legitimado por si mesmo, ou seja, no pode ser tido como seu prprio legitimador, pois careceria ele de objetivo inerente, em si, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, nasce a necessidade de se estabelecer um objetivo a ser alcanado, externo ao direito penal. Consoante tal modelo estatal, que legitima a sua interveno, em qualquer campo, com o objetivo da promoo do bem comum e dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, faz-se necessrio que este, alm de prever como direitos individuais tais valores, tambm efetivamente os garanta. Isso posto, em um modelo de Estado Democrtico de Direito, todos os ramos do direito devem, por sua vez, se adequar a tais ncleos mandamentais normativos, quais sejam, os princpios e valores constitucionais, e em especial, a dignidade da pessoa humana. E no que toca ao direito penal, deve este tambm buscar a garantia da efetivao de princpios e direitos inerentes aos sistemas consti-

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1>> Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 1988)

tucionais democrticos contemporneos. Deve este ramo do direito tutelar tais valores constitucionalmente garantidos a todos, a fim de que se coadune com a ordem constitucional e assim possa intervir na sociedade, validamente. Portanto, conclui-se que deve o direito penal tutelar bens jurdicos, no s os bens jurdicos expressamente previstos no texto constitucional, mas tambm, os compatveis com sua ordem de princpios, conforme indica o art. 5, 2, da Constituio da Repblica.1 O objeto de tutela de um direito penal constitucionalmente orientado sempre ser, imediatamente, bens jurdicos constitucionalmente garantidos, em consonncia com os direitos fundamentais. Retomando tpico anterior, um terceiro significado de Garantismo Penal pode ser relacionado tutela de algo naturalmente externo ordem jurdica, ou seja, tutela de bens jurdico-penais.

3> Bem Jurdico-penal

Bem jurdico, para a quase totalidade dos cientistas do direito penal, o objeto de proteo desse ramo do ordenamento jurdico. Aqui adotaremos tal proposio como premissa, a despeito de minoritrias, opinies em contrrio, conforme se ver frente. (JAKOBS, 2005, p. 31) A norma penal tutela o bem jurdico ao vedar a atuao concreta de algum que tende a les-lo ou que efetivamente o lesa. Contemporaneamente, pode-se entender por bem jurdico-penal um juzo positivo de valor acerca de algo, ou seja, algo ao qual a ordem jurdica atribui a caracterstica de ser de prefervel preservao. Tal juzo, para que seja materialmente vlido, deve estar ancorado nas necessidades humanas individuais e sociais merecedoras de proteo, conforme os valores culturais vigentes no seio da sociedade. Conforme ensina Luiz Regis Prado: Assim, originariamente, com base na mais pura tradio neo-kanista, de matiz espiritualista, procura-se conceber o bem jurdico-penal como valor cultural entendida a cultura no sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurdicos tm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais quando so socialmente dominantes. E os valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica. (PRADO, 2003, p. 44) Em artigo publicado no ano de 1834, o jurista alemo Johann Michael Franz Birnbaum, pioneiro no tema, escreveu que bem jurdicopenal seria tudo aquilo que a lei penal tutelava. (GOMES; MOLINA,

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2007, p. 411) De acordo com tal conceito, breve e desprovido de valorao tica, e partindo-se do pressuposto que o bem jurdico o legitimador do direito penal, pode-se concluir que podemos utilizar tal construo doutrinria positivista para chegar a qualquer concluso, inclusive para legitimar um direito penal que negue direitos e garantias fundamentais. Assim se observa que tal conceito, por conceber o bem-jurdico como algo interno ordem jurdica, desvencilha-se da funo crtica que este pode exercer. (GOMES, 2002, p. 109) Muito j se debateu sobre o tema, algo que, at mesmo nos dias atuais objeto de tormentas e dissensos no meio acadmico. Em fases mais remotas, em que o direito penal era caracterizado como privatista, era corrente o entendimento de que tal ramo do ordenamento jurdico servia proteo de direitos subjetivos. (PRADO, 2003, p. 29) Tal concepo j no pode ser mais sustentada visto que hoje h em nosso ordenamento jurdico a previso da tutela penal de bens supra individuais, tais como o meio ambiente e o patrimnio artstico e cultural. Nas ltimas dcadas, surgiram pelo mundo juristas, tais como Gnther Jakobs, que negam a pertinncia de tal instituto, sob o argumento de que seu conceito ser inadequado e at mesmo inaplicvel totalidade das relaes jurdico-penais. O posicionamento a seguir se encontra mais coerente com os atuais conhecimentos da sociologia, sobretudo com os frutos da pesquisa de Niklas Luhmann (1983), relativos ao funcionalismo sistmico, que v a sociedade como um sistema, e o direito como um subsistema desta que visa regular as relaes sociais atravs da institucionalizao e estabilizao, por um processo racional, de expectativas de conduta presentes na sociedade.2 No mbito do sistema social vislumbramos dois tipos de expectativas apontadas por Luhmann, expectativas cognitivas, que representam expectativas comuns maioria dos membros da sociedade, mas que se inobservadas no geram sano formal pelo Direito, e expectativas normativas, que se inobservadas geram para quem as violou a sano correspondente do sistema do Direito. (LUHMANN, 1983, p. 53) o subsistema do Direito quem tem a funo de estabelecer as expectativas normativas gerais a serem observadas por todos os indivduos, de todos os sistemas a fim de que o sistema social funcione. Para visualizar a importncia de tal estrutura baseada em expectativas, podemos observar que ns somente samos de casa porque

2>> Ver Niklas Luhmann (1983), Pilar Jimnez Alcover (1993) e Gnther Jakobs (2003).

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acreditamos que no seremos mortos, e que nossa liberdade sexual ser respeitada se no quisermos nos relacionar com algum. Sem a confiana em tais expectativas, sequer levantamos pela manh. (LUHMANN, 2005, p. 5) Estas e outras se constituem em expectativas normativas que viabilizam o funcionamento do sistema social, e conseqentemente, a vida em sociedade, de cuja observncia todos os indivduos esto obrigados e se beneficiam. Fundado nos lineamentos anteriores, brevemente expostos, Jakobs aduz que a funo precpua do Direito Penal garantir a configurao normativa da sociedade atravs do respeito pelos indivduos s expectativas normativas. Sua funo manter a vigncia da norma como modelo de contato social, atravs da cominao de pena para quem viole tais expectativas, para que seja vivel o funcionamento do sistema social. A pena que tem por fim estabilizar as expectativas normativas ao demonstrar sociedade que, apesar de ter sido violada certa expectativa, em certo lugar, em dado momento, por determinado indivduo, a sociedade pode seguir confiando nesta expectativa e nela continuar pautando sua conduta. A sano serve ento para a estabilizao das expectativas sociais. (ALCOVER, 1993, p.189) A pena se presta proteo da confiana nas relaes sociais. Segundo Jakobs: A violao da norma se encontra num mundo equivocado porque nega as condies do comum. Seu significado : no a esta sociedade. (JAKOBS, 2003b, p. 14) Ao agente dessa violao deve incidir a pena, expresso do Direito Penal, como instrumento utilizado pelo Estado para restabelecer e reafirmar a vigncia de determinada expectativa normativa, selecionada do meio social, assim possibilitando o convvio em sociedade. A funo do Direito Penal, para Jakobs, declarar vigente a norma e preservar a expectativa objeto desta, assim garantindo a continuao do funcionamento do sistema social, atravs da proteo da confiana nas expectativas normativas racionalmente selecionadas e institucionalizadas. Assim, pode-se concluir que, para o referido autor, funo do Direito Penal a proteo da vigncia da norma estatal. Quanto ao conceito de bem jurdico, Gnther Jakobs ensina que por mais que o direito penal tente proteger diversos bens, tais como a vida, a liberdade e o patrimnio, ele nunca o conseguir integralmente, pois em diversas situaes da vida tais bens perecero de forma natural, sem interveno do homem, e nesse caso, no cabe

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a tal ramo do ordenamento jurdico intervir, como, v.g., nos casos de morte natural. Dessa forma, conclui o renomado autor que o Direito Penal no serve para a proteo de bens jurdicos, mas sim, para a proteo de bens contra certos ataques humanos, o que faz com que o Direito Penal se constitua, na verdade, como instrumento de regulao de relaes sociais entre pessoas, e mais precisamente, de proteo da confiana nas expectativas normativas institucionalizadas, e no em genrica e abstrata proteo a bens jurdicos. Tal se depreende da seguinte passagem, na qual o referido jurista comenta a doutrina do bem jurdico: evidente que tal discurso no adequado matria, e por isso se objetar que o carter perecvel de todos os bens s tem algo a ver com o direito, na medida em que as pessoas os respeitem. Diz-se, ento, que a relevncia jurdica dos bens relativa, referente apenas a uma situao de ameaa. Visto desse modo, o direito penal j no garante a existncia dos bens jurdicos, mas sim, que as pessoas no ataquem esses bens e, de maneira correspondente, unicamente desta forma, tratar-se- de bens jurdicos como meros bens que podero perecer. Isso nos leva a uma concepo mais coerente: a morte por senilidade a perda de um bem, mas a punhalada de um assassino uma leso de um bem; o automvel corrodo pela ferrugem um bem que desaparece; sua destruio intencionada uma leso de um bem jurdico. Portanto, o direito penal no serve para a proteo genrica de bens que so considerados como jurdicos, serve sim, para a proteo de bens contra certos ataques, e s no que se refere a essa proteo de bens, aparecero na tica do direito, e, portanto, sero considerados bens-jurdicos. Partindo dessa perspectiva, chega-se a uma concepo coerente do ordenamento jurdico: o direito no um muro construdo para proteger bens, , sim, a estrutura que garante a relao entre pessoas. (JAKOBS, 2005, p. 33) Tal posicionamento diverge radicalmente do conceito de bem jurdico criado por Birnbaum. Nesse contexto, devemos observar no se pode perder de vista o objetivo de proteo imediato da pessoa humana, pelo sistema social, algo que possvel, e at bem natural, se se visa proteger os valores qualificados como bens jurdicos pela sociedade. Cabe informar, que quase uniformemente aceita entre os pesquisadores contemporneos do direito penal a doutrina do bem jurdico, e que tais bens preexistem ao direito, so bens da vida, e o que o direito faz reconhecer determinado bem da vida como essencial ao convvio em sociedade e selecion-lo para que fique sobre sua proteo, atravs da observao das relaes sociais. No outro o magistrio de Arturo Rocco:

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(...) como o bem, antes de ser jurdico, um bem da vida humana individual e social, e o interesse, antes de ser jurdico, um interesse humano, assim, o conceito de bem, antes de ser jurdico, um conceito sociolgico ou psico-sociolgico (...). (ROCCO, 1913, p. 244, apud GOMES, 2002, p. 115) Para que se possa construir um contedo racional de bem jurdicopenal, e assim materializar sua funo crtica, devemos buscar a legitimao do juzo de valor que este representa alm das margens do ordenamento jurdico infraconstitucional. Ao procurar um significado racional ao objeto de tutela do Direito Penal, devemos atentar para a pessoa humana, pressuposto bsico de qualquer organizao social, captada pelo sistema jurdico como valor, materializado no princpio da dignidade da pessoa humana, de origem constitucional. Dessa forma, evita-se que o direito tutele valores discrepantes dos objetivos perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito, tais como a moral, uma ideologia ou simples deveres de obedincia e subordinao em relao ao Estado (GOMES, 2002, p. 111). A busca pela preservao imediata da dignidade humana deve orientar a definio do contedo racional de bem jurdico-penal. Atravs da proteo do valor da dignidade da pessoa humana, conclui-se que devem ser tuteladas pelo direito penal apenas necessidades humanas. Assim ensina Terradillos Basoco: Nem os direitos subjetivos, nem os interesses, nem os valores, nem a funcionalidade com relao ao sistema podem ser um referente material vlido. S a satisfao das necessidades pode faz-lo. O Direito penal deve assumir a tarefa de tutelar a satisfao das necessidades humanas, (...). (BASOCO, 1991, p. 129, apud GOMES, 2002, p. 113) Certo que o contedo dos bens jurdicos no oriundo do direito, mas sim, das necessidades humanas. O direito apenas o seleciona e o protege, como j dito. O que se pode discordar do referido autor que a funcionalidade em relao ao sistema no seja uma necessidade humana. Nesse sentido so as lies de Gnther Jakobs: No se trata de que a sociedade, entendida como algo feito e determinado, anteponha-se ao sujeito, mas tambm fica excludo o contrrio. Dizendo de outro modo, a subjetividade no s um pressuposto, mas tambm uma conseqncia. Sem um mundo objetivo vinculante no h subjetividade e vice-versa. (JAKOBS, 2003a p. 18) Como abordado anteriormente, a fundamentao do contedo racional de bem jurdico penal deve tambm achar seu referencial em

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valores extra-jurdicos que, no ordenamento jurdico nacional tambm se encontram presentes no texto constitucional. Tal referencia merece destaque porque existem valores essenciais organizao social tais como a dignidade do ser humano que se proscritos do texto constitucional, ainda assim devero ser o centro de tutela do direito e conseqentemente, do direito penal, por serem substancialmente tacitamente constitucionais. Como observa Luiz Flvio Gomes: a relao social (de disponibilidade, diz Zaffaroni) em conexo com um bem existencial que valorada positivamente. (GOMES, 2002, p. 112) Assim, para algo ser validamente caracterizado como bem jurdico penal, no basta tal classificao estar de acordo com os valores socioculturais correntes quando de sua criao ou de sua tutela, mas sim, deve tambm estar de acordo com os ditames materializados na constituio como necessidades humanas e sociais, expressa ou tacitamente. Por tal afirmativa deduzimos que somente ser valida a interveno penal que vise proteo de bens jurdicos constitucionalmente estabelecidos, alm de obedecer ao principio da adequao social, ou adequao s necessidades humanas. De acordo com Luiz Flvio Gomes: No reduzido o grupo de doutrinadores que afirmam que a constituio o referencial mais idneo para que a teoria do bem jurdico venha a cumprir uma funo crtica e limitadora do jus puniendi. (GOMES, 2002, p. 86) Por fim, podemos concluir que a funo precpua do conceito de bem jurdico-penal, atendendo ao valor da dignidade da pessoa humana, tutelar as necessidade humanas, geralmente expressas na constituio, protegendo-as de turbaes. Um conceito de bem jurdico criticamente estabelecido deve estar apto a promover tal tutela. Sem aprofundar mais em tais discusses e munido de um conceito garantista de bem jurdico-penal, facilmente se pode concluir que o que realmente importa so as funes por este exercidas, com premissas formuladas a partir de pressupostos que visam a sua garantia. Desde que o pensamento jurdico ocidental aderiu teoria constitucionalista de Hans Kelsen, que coloca a constituio como o topo da pirmide normativa, de observncia obrigatria pelos demais ramos do ordenamento jurdico e pelo Estado, tutelar valores constitucionais se faz algo de extrema necessidade se se quer ter como vlido qualquer ato jurdico. Ensina Salo de Carvalho que: A estrutura arquitetnica piramidal elaborada por Kelsen, cuja concepo cerrada sob a visualizao da constituio lgico-formal e direcionada ao interior do sistema jurdico estatal, inverte-se e amplia-se, voltando seu olhar tanto para o interno quanto para os

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novos valores e princpios abstratos advindos do exterior. Trata-se de legitimidade que provem de fora ou, nas palavras de Ferrajoli, de um modelo heteropoitico de legitimao do direito legitimit dal basso. O interessante notar que esta legitimidade externa conforma sua nova estrutura escalonada dos ordenamentos jurdicos, no mais referendados por princpios e valores jusnaturalistas (metajurdicos), mas por instrumentos legais positivados pelos Estados signatrios das declaraes de direitos. (CARVALHO, 2001, p. 90) Nossa ordem constitucional adotou o pensamento de tal jurista, ao estabelecer mecanismos difusos e concentrados de controle de constitucionalidade dos atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. O pensamento de Kelsen, aduzindo supremacia da constituio, prev tal supremacia apenas formalmente em relao aos demais estatutos do ordenamento jurdico. A supremacia material da carta magna se constitui em proporcionar a maior eficcia possvel s suas disposies, e no apenas contrastar as normas infraconstitucionais aos dispositivos da Constituio (supremacia formal). Buscando dar a maior eficcia possvel s normas constitucionais em todas as relaes jurdicas materializa-se a vontade da constituio, assim realizando sua supremacia material. Podemos observar tal modalidade de supremacia na seguinte passagem, da obra de Konrad Hesse, verbis: Em outros tempos, o Direito Constitucional deve explicitar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica a da interpretao constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da Constituio (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa. Essa orientao torna imperiosa a assuno de uma viso crtica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de iluses sobre questes fundamentais para a vida e para o Estado. (HESSE, 1991, p. 27) Para o Garantismo Penal, um juzo positivo de valor (bem jurdico), vlido, no s deve estar imbudo de ndole constitucional ou ser uma necessidade humana e social, mas deve de alguma forma tambm caracterizar-se como direito fundamental.

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4> Direitos Fundamentais

Direitos fundamentais podem ser entendidos como aqueles inerentes ao ser humano, porque dotado do carter de pessoa, necessrios ao livre desenvolvimento de sua personalidade e garantia de sua dignidade. Em nossa concepo, devem estar presentes expressa ou implicitamente no texto constitucional, conforme norma de extenso constante de seu art. 5, pargrafo 2. (BRASIL, 1988) Tais direitos so imprescritveis, inalienveis, irrenunciveis, inviolveis e universais, e tradicionalmente divididos em trs geraes. Os direitos de primeira gerao so os primeiros que apareceram nos ordenamentos jurdicos dos pases ocidentais e so fruto da ascenso da burguesia na Frana e no mundo do sculo XVIII, que culminou na Revoluo Francesa e na Revoluo Estadunidense. Tais direitos buscam valorizar o homem individualmente considerado e realar a sua liberdade na vida civil e poltica do Estado. (ALEXANDRINO; PAULO, 2003, p.11) Voltam-se contra o Poder Pblico, que antes da revoluo, era concentrado no monarca absolutista. Nisso percebemos o vis burgus, e no popular, de tais revolues, que objetivavam a busca da igualdade meramente formal no existente entre a nobreza e a burguesia, a participao nas decises polticas deste extrato social e o exerccio quase absoluto dos direitos patrimoniais, da autonomia da vontade e da liberdade negocial. J os direitos de segunda gerao, que vieram a lume no incio do sculo XX, com as constituies do Mxico em 1917, e de Weimar em 1919, visam assegurar igualdade no apenas formal, mas tambm material entre os indivduos, exigindo-se dos estados que respeitem e concretizem direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos so fruto das amargas experincias humanas relativas ao abuso das relaes privadas e do poder econmico simbolizadas pela Revoluo Industrial, poca em que vidas eram perdidas na destruio do ser humano oriunda dos abusos das relaes de trabalho, da falta de condies laborais adequadas e da escassez de recursos bsicos nos pases europeus, no sculo XIX. Os diretos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia se originam de tal movimento. (ALEXANDRINO; PAULO, 2003, p.12) Os direitos de terceira gerao comearam a ser positivados pelos pases ocidentais na segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, onde coletividades inteiras foram dizimadas em nome da eugenia e da dominao poltica. Tais direitos visam proteger a coletividade ou um grupo determinvel de indivduos que se encontra em situao de vulnerabilidade, e se voltam a um

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conceito de povo que, alm de visar proteo da memria de todos aqueles que j fizeram parte de determinado gnero cultural, objetivam criar condies para que as geraes vindouras tambm possam se desenvolver com o equilbrio e a harmonia necessrios. Como produto desta gerao temos a tutela de direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural. (ALEXANDRINO; PAULO, 2003, p.13) Para os que visualizam uma quarta gerao de direitos fundamentais, estes so produtos dos movimentos polticos sociais da segunda metade do sculo XX, e se constituem em direitos que visam materializao de uma globalizao poltica, tais como direito democracia efetiva, informao e ao pluralismo poltico. (ALEXANDRINO; PAULO, 2003, p.11) Ferrajoli, sintetizando uma definio bsica de direitos fundamentais, aduz que: Propongo una definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos encuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidade de obrar; entendiendo por derecho subjetivo qualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adstrita a un sujeto por una norma jurdica; y por su status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejerccio de stas. (FERRAJOLI, 2001b, p. 19) Conforme se pode observar, o conceito de Ferrajoli de direitos fundamentais abarca tambm direitos previstos fora do texto constitucional.3 necessrio ressaltar que o Garantismo Penal, concebido como pensamento jurdico-penal que visa tutela de direitos fundamentais possui um conceito bem formulado de tais direitos. Caso no o possusse, poderia essa teoria ser utilizada para a tutela de quaisquer outros interesses, inclusive escusos, como observa Alexandre da Maia: Logo, cada um a seu bel prazer, poderia fixar o contedo dos direitos fundamentais a partir de vrios pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito embora todas as formas democrticas ou no de compreender a essncia dos direitos fundamentais estariam legitimados pela teoria de Ferrajoli. (MAIA, 2000, p. 44)

3>> Por exemplo, ver o Decreto N 678, de 6 novembro de 1992 que promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. (BRASIL, 1992)

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Porm, no concordamos com o referido autor quando indica que o descrito acima efetivamente ocorre com o Garantismo Penal, da seguinte forma: A tentativa do Professor Ferrajoli de dar um contedo ao universo jurdico tambm esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio que existe no que caracteriza efetivamente os direitos fundamentais. (MAIA, 2000, p. 44) Ora, qualificar os direitos fundamentais como os inerentes a pessoas humanas, enquanto dotadas deste estado, a prestaes negativas ou positivas do estado j diz muito. Como exemplo, podemos em tal conceito subsumir o direito vida ou direito a garantias processuais, e por outro lado, excluir de sua abrangncia o direito concedido ao Estado de recolher tributos, direitos estes de sede constitucional. Dessa forma, no h puro vazio ontolgico como aduz o citado autor. Luigi Ferrajoli leciona que: Las expectativas sociales correspondientes a las nuevas funciones la subsistencia, el empleo, la vivienda, la instruccin, la assistencia sanitaria son as introducidos y reconocidos por las Constituiciones de este siglo como derechos fundamentales: los as llamados derechos sociales a prestaciones positivas (el derecho al trabajo, el derecho a la vivienda, el derecho a la instruccin, el derecho a la salud, el derecho a la informacin, y similares) que se colocan junto a los antiguos derechos individuales de libertad, concebidos, en cambio, como derechos de prestaciones negativas. (FERRAJOLI, 2001a, p. 68) Os direitos fundamentais e sua tutela, na ordem jurdica, funcionam, primeiramente, como dados axiolgicos (valorativos, que estabelecem, v.g., o que bom e belo), e no meramente deontolgicos (relativos ao dever-ser, princpios lgicos, que admitem ponderao em relao a outros princpios), tampouco ontolgicos (morais, relativos ao ser, constitudos de normas de ao), para se aferir a existncia ou inexistncia de jus puniendi legtimo, ou seja, para se aferir a validade constitucional de determinada norma penal incriminadora. (ALEXY, 2001, p. 118) Pode-se denominar a busca pela tutela de tais direitos de racionalidade material. Assim preleciona Robert Alexy, vejamos: En cambio, los conceptos axiolgicos se caracterizan porque su concepto fundamental no es el mandato o deber ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos axiolgicos surge a partir de los criterios, de acuerdo com los cuales, algo puede calificar-se como bueno. As, se utilizan conceptos axiolgicos cuando es catalogado como bello, valiente, seguro, econmico, democrtico, social, liberal o proprio del Estado de derecho. (ALEXY, 2001, p. 118)

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A simples deciso tomada pela maioria no capaz de, por si s, se legitimar. Em um Estado Democrtico de Direito, e no em um Estado legalista, os direitos fundamentais formam um ncleo duro de preceitos de ordem axiolgica intocveis. Esses direitos, que funcionam como valores, como j descrito, quando trazidos ao texto constitucional, alm de tal funo, exercem a funo de princpios. Na ordem constitucional brasileira, esse fenmeno observado pelo estabelecimento de clausulas de contedo irredutvel, pelo prprio texto constitucional, denominadas de clausulas ptreas, dentre as quais se inserem os direitos fundamentais.4 Conforme observa Salo de Carvalho: Os Direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao correspondem ao ncleo de legitimidade substancial do Estado democrtico de direito e estabelecem um plo rgido de justia material independente dos desejos, livres ou manipulados. que a idia de democracia reduzida expresso da vontade da maioria no satisfaz s expectativas nascidas com o processo de positivao, generalizao, internacionalizao e especificao dos direitos humanos, podendo, inclusive, demonstrar-se autoritria, devido tendncia de tornar universal determinada moral, excluindo os direitos das minorias (as relaes de gnero, os problemas raciais e tnicos, as discriminaes sexuais, as indiferenas quanto questo etria, o desrespeito s classes marginalizadas social ou economicamente, et caetera). Definitivamente, o sentido de democracia no corresponde mais questo de legitimidade procedimental das decises majoritrias, pois estas no tm poder deliberativo absoluto (uma deciso pode ser majoritria e autoritria ao mesmo tempo). (CARVALHO, 2001, p. 112) Consoante o pensamento garantista, uma democracia substancial somente pode existir onde o mnimo de direitos (direitos fundamentais) respeitado, independentemente das deliberaes tomadas por maioria. o que no ocorre num Estado que define suas diretrizes atravs de procedimentos legislativos que apresentam a caracterstica da mera legalidade, ou legalidade apenas formal. Concordamos com Ana Cludia Bastos de Pinho quando diz que: O garantismo reconhece que a democracia formal (ou poltica) restringi-se a regras procedimentais, de quem e como decidir, em que o mvel o principio majoritrio; j a democracia substancial (ou material) abrange questes sobre o que no se pode decidir e sobre o que no se pode deixar de decidir, nem sequer por maioria, em que o mvel a defesa dos direitos fundamentais (de ndole liberal e social). (PINHO, 2006, p. 74)

4>> Art. 60, 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988)

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5> A Constituio como fundamento do jus puniendi

Conforme dito linhas atrs, no basta que o juzo positivo de valor, inerente a um bem jurdico, recaia sobre qualquer valor cultural, socialmente necessrio ao livre desenvolvimento da personalidade de algum, deve tambm tal juzo de valor estar de acordo com a ordem constitucional, ainda que tacitamente. A constituio, quando promulgada por determinado povo, encerra uma ordem de valores superiores (elementos axiolgicos) que devem permear toda e qualquer relao jurdica vlida, entre quaisquer pessoas, e principalmente entre o indivduo e o Estado. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais justamente o respeito a estes nas relaes de direito privado entre particulares, como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet: J para a corrente oposta, liderada originalmente por Nipperdey e Leisner, uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constiturem normas de valor vlidas para toda a ordem jurdica (princpio da unidade da ordem jurdica) e da fora normativa da Constituio, no se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espcie de gueto margem da ordem constitucional. (SARLET, 2005, p. 375) Se at mesmo podemos admitir, pela fora normativa da Constituio e pela supremacia desta, que os particulares devem pautar sua conduta em sociedade pelo respeito aos direitos fundamentais de seus semelhantes, o Estado, ente de direito publico detentor do jus puniendi, criado para a tutela de direitos, deve ainda muito mais se esforar para pautar seus atos, atravs de seus agentes, por valores insculpidos na Constituio, e especialmente, por direitos fundamentais, no que toca s suas relaes com os indivduos. Conforme preleciona Luiz Flvio Gomes: A chamada constituio material, justamente porque trata dos seus contedos substanciais e centra na pessoa e nos seus direitos fundamentais a base de toda a realidade jurdico-poltica do Estado, conta com a eficcia interpretativa que, indubitavelmente, se estende a todo o ordenamento jurdico. (GOMES, 2002, p. 84) Portanto, qualquer produo normativa feita pelo legislador ordinrio deve, ao ser contrastada com esse modelo sistematicamente organizado de valores trazidos pela constituio, em nosso caso, com o modelo de Estado Democrtico de Direito, mostrar-se

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perfeitamente com ele compatvel (legitimao interna). Caso contrrio deve a aplicao de tal norma ser afastada por invalidade material, ainda que formalmente valida conforme as regras de processo legislativo (legitimao externa), de acordo com o regramento constitucional que trata do controle de constitucionalidade formal. Preleciona Luciano Santos Lopes: Todavia, no se trata de simplesmente oferecer justaposies da Constituio s outras normas positivadas. Trata-se de fazer com que a Carta Magna, legitimada por seus princpios, consiga exercer realmente a funo sistematizadora e promotora de unidade em um sistema jurdico determinado. Requer-se, tambm, que a Constituio tenha fora normativa. Sob pena de restar como referncia meramente retrica. A importncia da Hermenutica constitucional faz-se visvel neste plano de discusso. (LOPES, 2006, p.114) A legitimao interna das normas jurdico-penais, em contraposio sua legitimao externa, deve ser aferida a partir do valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Pode-se entender por dignidade da pessoa humana, de um ponto de vista externo, como princpio que obriga que sejam propiciadas pessoa, pelo Estado, condies para o livre desenvolvimento de sua personalidade, e de um ponto de vista interno, como um mandamento que obriga a todos e ao Estado a considerar o ser humano como um fim e si mesmo, ou seja, que probe a instrumentalizao deste. Tal princpio, fundamento da Repblica, na Constituio insculpido no art. 1, inciso III, norma constitucional de eficcia imediata, deve ser o norte que informar se determinada norma possui ou no validade material.5 Luciano Santos Lopes ensina que os valores jurdicos e a ordem jurdica: So respaldados no respeito racionalidade oferecida em um Direito de orientao antropolgica, ou seja, dirigido para o homem. O respeito aos Direitos Humanos que traz o signo de racionalidade Constituio e, por conseguinte, a todo o restante do ordenamento jurdico. (LOPES, 2006, p.108) Desse valor, dignidade da pessoa humana, decorrem os princpios reitores de um Direito Penal Constitucional, formando-se assim, um sistema jurdico-penal constitucional de aferio da validade material de normas infraconstitucionais e suas respectivas interpretaes.

5>> Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. (...) Art. 5, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (BRASIL, 1988)

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6> Princpios Penais Constitucionais

As normas jurdicas dividem-se em princpios e regras. Princpios so ncleos mandamentais que permeiam todo um ramo do ordenamento jurdico, de observncia obrigatria s relaes jurdicas de tal ramo. So pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel. (VILA, 2005, p. 36) Diferenciam-se das regras porque tm um mbito de abrangncia muito maior, devido ao fato de possurem maior abstrao. Segundo Dworkin, em caso de coliso entre regras, deve-se escolher somente uma delas a ser aplicada em determinada situao ftica que ensejou o referido conflito, excluindo-se as demais. (VILA, 2005, p. 37) J em relao aos princpios, estes comportam a aplicao simultnea de mais deles em situaes concretas em que colidem, dando-se apenas maior relevncia a um deles em relao ao outro. Tal procedimento de deciso se chama ponderao e somente possvel porque os princpios podem ser sopesados, so flexveis, no so mandamentos hermticos, tais como as regras. A aplicao de quaisquer princpios deve, no caso concreto, se fazer atravs da ponderao com outros princpios, que representam outros valores, tambm referentes ao caso. Assim observa Luis Roberto Barroso: A ponderao de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma tcnica de deciso jurdica utilizvel nos casos difceis, que envolvem a aplicao de princpios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em linha de coliso, apontando solues diversas e contraditrias para a questo. O raciocnio ponderativo, que ainda busca parmetros de objetividade, inclui a seleo de normas e de fatos relevantes, com a atribuio de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concesses recprocas que procura preservar, na maior intensidade possvel, os valores contrapostos. (BARROSO, 2006, p. 376) Assim podemos concluir, com Humberto vila, que Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primeiramente prospectivas e com pretenso de complementariedade e parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser provido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. (VILA, 2005, p. 37) Os princpios penais constitucionais funcionam como limitaes materiais ao direito de punir estatal, seja concernente atividade judicial ou atividade legislativa. Calcados no valor da dignidade da pessoa humana, so verdadeiras barreiras ao atuar estatal no

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mbito do direito penal. Se desrespeitados, constitui tal desrespeito em flagrante inconstitucionalidade material, algo que deve ser ilidido pelos agentes estatais competentes, se se deseja estabelecer uma ordem jurdica e um atuar do sistema penal racional e, portanto, harmnico com a Constituio. Nesse sentido escreve Renato de Lima Castro: Sendo, portanto, os princpios penais de garantia verdadeiros limites materiais interveno legislativa no mbito do direito penal, incumbe-se ao Poder Judicirio, guardio mximo da Constituio Federal e dos valores nela albergados, exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de tipos penais que se encontrem em dissonncia com os princpios penais estabelecidos na Carta Poltica fundamental. (CASTRO, 2007, p. 136) Tais princpios, apesar de inmeras classificaes apresentadas por diversos juristas, podem ser ordenados da forma abaixo descrita. Princpio da Interveno Mnima: o direito penal s deve intervir em casos de ofensas muito graves aos bens jurdicos mais importantes, no amparados satisfatoriamente por outros ramos de ordenamento jurdico. Se tais ramos protegem de maneira eficiente determinados bens jurdicos, no h a necessidade de atuao do direito penal, em virtude de este ser mais gravoso. Assim se concebe o direito penal como ultima ratio, ou seja, a ltima medida de tutela estatal a bens jurdicos, somente passvel de ser utilizada quando estritamente necessria para a garantia de direitos fundamentais.Tal princpio tambm denominado como princpio da subsidiariedade. Princpio de Lesividade ou Ofensividade: tambm chamado de princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos, informa que ao incriminar determinada conduta, deve o legislador selecionar somente aquelas que efetivamente, concretamente, ataquem a bens jurdico-penais. (GOMES, 2002, p. 108) vedada a descrio abstrata de algo que no se constitui em direta leso ou perigo de leso a determinado bem jurdico. Em outra vertente, mais prxima do principio da insignificncia, de mesma origem constitucional, v-se que o juiz deve afastar a incidncia de pena quando estiver diante de uma conduta formalmente tpica, mas que no ofende efetivamente a bem jurdico algum em determinado caso concreto, por ser inofensiva. Segundo Francesco Palazzo: A afirmao do princpio de lesividade como indicao tendente a evitar que, em sua complexidade, o sistema se afaste de balizas de um direito penal da ofensa, comum a todos os ordenamentos ex-

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aminados. Deve-se, todavia, observar que o princpio se fez objeto de maior ateno e particular sistematizao cientfica por parte da doutrina italiana, que bem lhe precisou a autonomia conceitual e o especfico significado poltico e constitucional por intermdio de uma acurada reconstruo das referncias normativo-constitucionais que o fundamentam. (PALAZZO, 1989, p. 80) Como se pode observar, a previso, pelo legislador, de crimes de perigo abstrato, viola tal princpio. Segundo Luiz Flvio Gomes: Por fora do princpio da ofensividade resulta impossvel ao legislador configurar como delito uma mera desobedincia ou uma simples transgresso de uma norma ou de um dever jurdico. Nem sequer delito a conduta formalmente tpica mas sem nenhum resultado ofensivo. (GOMES, 2002, p. 67-68) Princpio da Adequao Social: concebido por Welzel, informa que apesar de formalmente tpica, uma conduta somente deve ser considerada materialmente tpica se discrepante das prticas culturais, da sociedade na qual tal fato se efetivou. (WELZEL, 2004, p. 106) Somente so materialmente tpicos, os comportamentos destoantes dos comportamentos sociais uniformemente repetidos e aceitos no universo de sujeitos por ele afetados. Destarte, defendemos a tese segundo a qual a adequao social de determinada conduta afasta a tipicidade material, por no lesionar nenhum valor ou expectativa social. Isso se pode concluir considerando que tipicidade formal to somente a anlise da subsuno da norma ao fato concreto, e que tipicidade material nos remete anlise da efetiva leso criada pela conduta do agente a bens, expectativas ou valores sociais. Princpio da fragmentariedade: o direito penal deve proteger, apenas, como consectrio lgico de vrios princpios penais, alguns bens jurdicos, nitidamente ligados a direitos fundamentais, e no todos os bens passveis de tutela. Como conseqncia da aplicao dos demais princpios atividade legislativa, esta eleger somente alguns bens como bens jurdico-penais, e no todos os bens objeto de proteo de todo o ordenamento jurdico. Princpio da Proporcionalidade: no exclusivo do direito penal, mas sim, de todos os ramos do direito, sob a tica da racionalidade constitucional. Pode-se entender tal princpio como a necessidade de haver proporo entre o grau de leso a determinado bem jurdico-penal e a pena a esta prevista. Nota-se sua aplicao em abstrato quando da definio legal do preceito primrio da norma penal incriminadora, e a relao deste com a cominao da pena em seu preceito secundrio. Concretamente, se aplica na anlise, pelo

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julgador, da relao existente entre a conduta praticada e o grau da leso efetivamente provocada por esta ao bem jurdico-penal tutelado. J razoabilidade faz referencia a tudo aquilo qualificado como lgico, adequado, idneo, e no se confunde com proporcionalidade. Assim observa Maringela Gama de Magalhes Gomes: O termo razoabilidade muito presente nos ordenamentos norte-americano e italiano qualifica tudo o que for considerado conforme razo. Ele enseja uma idia de adequao, idoneidade, aceitabilidade, lgica, equidade, traduzindo aquilo que no absurdo ou apenas o que admissvel. (GOMES, 2003, p. 38) A interveno penal s racional se dotada de proporcionalidade e razoabilidade. Princpio da Insignificncia: criado, em seus moldes contemporneos, por Claus Roxin, se constitui em conseqncia lgica de outro principio, qual seja, o principio da lesividade. (ROXIN, 2003, p. 6567) No plano da produo legislativa, sua aplicabilidade se encontra na exigncia de visualizao da efetiva leso hipottica futura a bens jurdicos externos ordem jurdica, quando da realizao da conduta definida como crime. No plano da aplicao de determinado tipo penal, deve-se aferir se, no caso concreto, a conduta do individuo efetivamente lesionou o bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora, ou se assim no ocorreu, por ter sido nfima a leso operada. No h tipicidade material em uma conduta formalmente tpica que no lesione de maneira real determinado bem jurdico. Vemos, v.g., a inexistncia de tipicidade material na conduta daquele que furta, de algum, algo de diminuto valor, que no lesionar efetivamente o bem jurdico patrimnio alheio. Podese enxergar tal princpio tambm como manifestao do princpio da proporcionalidade. Assim, se uma leso a um bem jurdico insignificante, a aplicao de sano penal desproporcional a tal leso. Ao contrrio, uma conduta lesiva, ou uma srie de condutas insignificantes se isoladamente consideradas, mas que se somadas, representam efetiva leso ou leses a bens jurdicos, reclamam por imposio de pena a quem as realizou. Isto se d porque em tais casos pode-se constatar que ouve efetiva leso, no insignificante, a tais bens, e por isso, proporcional reprimenda penal. Princpio da Individualizao da Pena: presente no art. 5, XLVI, da Constituio.6 Na aplicao da pena deve o juiz levar em considerao o grau da leso efetivada pelo ru ao bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora bem como suas caractersticas pessoais, como a sua personalidade, sua conduta social, os motivos do crime e as conseqncias deste, para fixao do quantum de sua penabase. Na execuo penal, consiste em cada condenado ter o direito de executar sua pena levando-se em conta suas aptides, anseios, caractersticas pessoais e sua conduta, devendo o Estado propor-

6>> Art. 5, inciso XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (). (BRASIL, 1988)

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7>> Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. (BRASIL, 1940) 8>> Art. 5, inciso XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. (BRASIL, 1988)

cionar a ele condies para tal. Este princpio se encontra materializado, em parte no art. 59 do Cdigo Penal.7 Princpio da Responsabilidade Pessoal: nenhuma pena passar da pessoa do condenado.8 Tambm chamado como princpio da pessoalidade ou da intranscendncia. Somente o condenado poder sofrer diretamente a sano imposta em sua condenao, ou seja, somente ele poder responder pela infrao penal praticada. A reprimenda penal no poder atingi-lo por intermdio de sofrimento infligido a terceiros, como por exemplo, por imposio de penas aflitivas a seus familiares, como o praticado em larga escala em tempos remotos da civilizao ocidental. Em dissonncia a tal princpio, ainda h em nosso ordenamento jurdico a previso da pena pecuniria, a nica modalidade de pena que admite que outrem, que no o condenado, a execute. Ferrajoli, sobre tal modalidade de pena, preleciona que a pena pecuniria uma pena aberrante sob vrios pontos de vista. Sobretudo porque uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar. (FERRAJOLI, 2002, p. 334) Princpio da Humanidade: tambm chamado de principio da limitao das penas, informa que no permitida a existncia, segundo a Constituio, em nosso ordenamento jurdico-penal, de qualquer pena que viole a dignidade da pessoa humana, em qualquer de suas facetas.9 Tal princpio tambm implica na compatibilidade da execuo da pena com as garantias do condenado previstas nas leis vigentes e na Constituio. Ferrajoli, com clareza, ensina que: Acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao qualidade da pena. este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechao da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da priso perpetua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas. (...) Um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos mesmos delinqentes. (FERRAJOLI, 2002, p. 318) De matiz iluminista e antropocentrista, tal principio consagra o ser humano como centro de proteo do Estado e da sociedade. No h como tutelar a sociedade se no tutelamos cada um de seus indivduos. A vedao de penas cruis e capitais exprime os anseios de uma interveno estatal mnima, no mbito do Direito Penal. Nos moldes do Garantismo Penal, a atuao do Estado pelo Direito Penal deve ser mnima, e a atuao do Estado de bem-estar social deve ser mxima. Como bem observa Luiz Luisi:

9>> Art. 5, inciso XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. (BRASIL, 1988)

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A Consagrao do principio da humanidade no direito penal moderno, deve-se ao grande movimento de idias que dominou sculo XVII e XVIII, conhecido como iluminismo. Os arautos do pensamento iluminista advogaram a transformao do Estado, partindo de duas idias fundamentais. De um lado a afirmao de existncia de direitos inerentes condio humana, e de outro lado a elaborao jurdica do Estado como se tivesse origem em um contrato, no qual, ao constituir-se o Estado, os direitos humanos seriam respeitados e assegurados. Da um direito vinculado a leis prvias e certas, limitadas ao mnimo necessrio, e sem penas degradantes. (LUISI, 1991, p. 32) Principio da Culpabilidade: o grau de reprovabilidade scionormativo incidente sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. o juzo de censura incidente sobre esta. Serve com indicador do quantum da pena a ser aplicado, em concreto. Nas palavras de Francesco Palazzo: Assim, como dissemos, dplice a virtude constitucional do principio da culpabilidade; igualmente dplice a sua operatividade estritamente penal, seja como critrio subjetivo de imputao do ilcito, seja como critrio de comissurao da pena. E obviamente nesse terreno que se manifesta a efetiva influncia do principio constitucional sobre o sistema penal. (PALAZZO, 1989, p. 56) O art. 59 do Cdigo Penal determina que o julgador leve em considerao, na fixao da pena, o grau de reprovabilidade da conduta do agente.10 Nesse contexto, funda-se na exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade tambm pode ser entendida como elemento do conceito analtico de crime e como princpio que afasta a responsabilidade penal objetiva, ou sem culpa. Conforme informa Assis Toledo: Deve-se entender o principio da culpabilidade como a exigncia de um juzo de reprovao jurdica que se apia sobre a crena fundada na experincia da vida cotidiana de que ao homem dada a possibilidade de, em certas circunstancias, agir de outro modo. (TOLEDO, 2002, p. 86-87) Princpio da Legalidade: com sede constitucional e corolrio do Estado Democrtico de Direito, tal princpio se mostra como a primeira grande barreira ao jus puniendi estatal.11 deste princpio que parte a teoria garantista do direito penal. Visto sob um prisma formal, consiste em que somente ser possvel a interveno penal pelo Estado, caso exista lei anterior que defina o fato como criminoso, e comine sua respectiva pena. Tal lei, para ser formalmente vlida, deve respeitar as regras de processo legislativo previstas em sede

10>> Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. (BRASIL, 1940)

11>> Art. 5, inciso XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. (BRASIL, 1988)

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constitucional. A validade formal a primeira etapa de aferio da validade da norma. Em um Estado Democrtico de Direito, que realmente busque coerncia com seu modelo, deve haver a perfeita compatibilidade do contedo de suas normas com o contedo de seus princpios constitucionais. No basta que uma norma seja formalmente vlida, mas sim, deve ser materialmente vlida quando contrastada com tais princpios. Nisso constitui a validade material, ou legitimidade, das normas constantes do ordenamento jurdico. Deve haver no a mera legalidade formal, mas sim a estrita legalidade. Para Ferrajoli: O sistema das normas sobre a produo de normas - habitualmente estabelecido, em nossos ordenamentos jurdicos, com fundamento constitucional, no se compe somente de normas formais sobre a competncia ou sobre os procedimentos de formao das leis. Inclui tambm normas substanciais, como o principio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo excluindo ou impondo-lhe determinados contedos. Assim, uma norma por exemplo, uma lei que viola o princpio constitucional da igualdade por mais que tenha existncia formal ou vigncia, pode muito bem ser invlida e como tal suscetvel de anulao por contraste com uma norma substancial sobre sua produo. (FERRAJOLI, 1999 p. 66, apud GRECO, 2006, p. 108) Deve o magistrado, quando da aplicao da lei, contrastar esta com a ordem constitucional vigente. O modelo clssico de subsuno da lei ao caso concreto sede lugar analise da conformidade da lei com a ordem constitucional e os princpios dela decorrentes. O juiz deve exercer o controle difuso ou concreto de constitucionalidade de cada dispositivo ou expresso contida nas normas infraconstitucionais. Assim preleciona Salo de Carvalho: Como ensina Streck, relativamente fcil delinear um modelo garantista, sendo difcil a tarefa de modelar tcnicas legislativas e judiciais adequadas para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. Percebe o constitucionalista gacho que a forma de potencializar o valor normativo da Constituio delegar ao jurista a sria tarefa de contaminar o direito infraconstitucional, pois garantismo deve ser entendido como maneira de fazer democracia dentro e a partir do direito. Como tipo legal, o garantismo refora a responsabilidade tica do operador do direito. (CARVALHO, 2001, p.108) A nica forma possvel de legitimar a interveno penal, sob o prisma constitucional, atravs da analise da legalidade material das normas infraconstitucionais. A legalidade material (legitimidade) somente se verificar em relao s normas que sejam consoantes

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ao modelo constitucional de Estado Democrtico de Direito, fundado no respeito e garantia dos direitos fundamentais. Nesse sentido a lio de Luciano Santos Lopes: A legitimidade da norma penal indispensvel para o controle material da legalidade. Tal legitimidade somente existir com o respeito do Direito Penal ao plano normativo hierarquicamente superior. Deve-se respeitar as premissas de racionalidade que fundamentam a Constituio (respeito aos direitos humanos) e realizando uma democrtica interpretao da Carta Poltica (uma filtragem constitucional, em uma hermenutica plural). (LOPES, 2006, p.126) O principio em questo, em seu matiz formal, se divide em quatro axiomas, quais sejam: 1) Nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia: a norma penal incriminadora deve ser previa conduta por esta considerada como crime.12 Todo individuo tem o direito subjetivo pblico a saber se o que esta praticando se constitui em crime ou no. Segundo famosa expresso de Franz Von Liszt, o cdigo penal a carta magna do criminoso. (GRECO, 2006, p. 99) A novatio legis in pejus no retroagir, para atingir condutas anteriores j consumadas. Se fosse possvel tal aplicao retroativa, sempre haveria a possibilidade de sermos condenados por condutas perfeitamente licitas ao tempo que as praticamos. 2) Nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta: somente a lei strictu sensu, ordinria ou complementar, pode definir fatos como crimes e cominar penas. Os costumes sociais no o podem fazer, tampouco outras espcies normativas previstas no art. 59 da Constituio da Repblica, tais quais decretos, medidas provisrias, resolues et caetera.13 Por mais que certas condutas sejam anti-sociais ou ate mesmo firam bens jurdicos, no podem ser consideradas como crimes e sujeitar seus autores a pena, seno atravs de lei formal e materialmente valida. Se a mera constatao de que dada conduta no encontra amparo nas expectativas sociais tivesse o condo de imputar pena a quem a pratique, qualquer um poderia ser apenado a qualquer tempo, sob tal pretexto, ao livre arbtrio do magistrado. 3) Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: por mais que seja o sistema penal lacunoso, e que se observe, atravs do cotejo entre normas penais, que o legislador obviamente quis considerar determinada conduta como crime, mas no o fez expressamente, no podemos consider-la como tal. No se pode utilizar do instrumento hermenutico da analogia para criar

12>> Art. 5, inciso XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. (BRASIL, 1988)

13>> Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. (BRASIL, 1988)

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normas penais incriminadoras nem para deixar mais gravosa a situao do imputado. Caso contrrio, o juiz poderia condenalo com base em ilaes, a partir da lei, que este jamais poderia deduzir antes da prolao da sentena, quando da prtica do fato analogicamente considerado como criminoso. 4) Nullum crimen, nulla poena, sine lege certa: expresses vagas ou sem sentido determinado no podem ter o condo de gerar normas penais que incriminem condutas. Por mais que tal norma seja formalmente valida, pois seguiu corretamente o procedimento constitucional de sua elaborao, jamais ser materialmente vlida, pois no proporciona ao ru a real cincia de quais condutas pode ele tomar sem que a lei as considere crime. Sabemos que a utilizao de expresses vagas e sem sentido certo tpica de regimes de governo totalitrios que se utilizam do direito penal como instrumento de terrorismo institucionalizado. Nisso se constitui a segurana jurdica normativa aplicada ao mbito do direito penal, proporcionada pelo princpio da legalidade formal. Tais vertentes se prestam a materializar formalmente os objetivos a serem alcanados pela ordem constitucional, na seara do Direito Penal. Apesar da garantia da legalidade formal, nunca se deve olvidar da necessidade da garantia da legalidade material, em face da Constituio. Assim ensina Luciano Santos Lopes: A lei deve definir as hipteses abstratamente criminosas de forma clara e atenciosa. Legalidade, desta forma, funciona como uma garantia do individuo contra o Estado, na defesa de sua liberdade e, tambm, demarca o campo de atuao estatal na punio penal. Salienta-se, novamente, que tal princpio ponto central a ser respeitado em um sistema penal que se entende atencioso s garantias e direitos fundamentais do ser humano. signo importante de um Estado Democrtico de Direito. (LOPES, 2006, p.84) O ordenamento jurdico-penal somente pode se legitimar materialmente se estiver consoante tais princpios. Princpios estes de raiz constitucional, expressa ou tcita, mas de obrigatria observncia para o modelo constitucional adotado pelo pas, qual seja o modelo de Estaco Democrtico de Direito. Tais princpios servem ao mesmo tempo de limite interveno estatal no mbito do Direito Penal e de legitimao de tal interveno. a legitimao material atravs da limitao tambm material. Por fim, no dizer de Francesco Palazzo: Em sntese, pode-se dizer que da influncia desses princpios constitucionais deve originar-se uma tendncia secularizao do

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Direito Penal, secularizao no identificada apenas na vitria de certas incrustaes do sistema, de feio especificamente religiosa, mas como uma tendncia bem mais racional que busca ajustar a interveno penal a situaes efetivamente ofensivas das condies objetivas da existncia da sociedade civil, e a excluir, em conseqncia, os fatos reprovveis de um ponto de vista apenas ideolgico. (PALAZZO, 1989, p. 87)

7> Concluso
O modelo de Estado Constitucional e Democrtico de Direito determina que os agentes do direito a ele submetidos respeitem sua ordem de princpios galgada na dignidade da pessoa humana. No h razo de existir para um Estado se este no se presta a proteger individualmente o seu povo. A legitimao de qualquer interveno estatal, de qualquer restrio que este ente opere aos direitos de seus cidados, esbarra nas barreiras dos direitos fundamentais, nico ncleo de proteo capaz de legitimar a atuao estatal no sentido de restringir quaisquer direitos individuais. O Garantismo Penal pode ser entendido como uma teoria que estabelece preceitos mnimos de observncia obrigatria para o Estado que pretende ter sua interveno penal materialmente legtima, e que, por outro lado, identifica pontos tendentes deslegitimao da interveno penal de Estados que inobservam tais preceitos constitucionais bsicos. O que se busca com tal teoria a maximizao da efetividade da atuao do sistema penal, com a minimizao da violncia empregada pelo Estado e da existente no seio da sociedade. Ferrajoli assevera que: Um projeto de democracia social , portanto, formado por todos aqueles elementos com os quais se faz um Estado social de direito: este consistente na expanso dos direitos dos cidados e correlativamente dos deveres do Estado, ou, se se preferir, na maximizao da liberdade e das expectativas e na minimizao dos poderes. (FERRAJOLI, 2002, p. 798-799) Para que tal equao acontea, a racionalidade e a efetividade de direitos fundamentais devem sempre permear todo o ordenamento jurdico-penal. Assim se obedecer aos ditames constitucionais de legitimao da atividade do sistema penal. At mesmo sob um ponto de vista contratualista clssico, a nica via de se reconhecer um Estado como legtimo e democrtico a sua atuao no sen-

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tido de proteo do indivduo, aquele que cede uma parcela de sua liberdade a esse ente superior, que em troca protege o indivduo de outros indivduos e de si prprio. Nesse diapaso so as lies de Salo de Carvalho: A centralidade da pessoa e o respeito pelos direitos humanos determinam os critrios de justificao externa do poder, delimitando os pressupostos normativos de tolerabilidade do sistema. Se desde o seu interior, direito e Estado so legitimados substancialmente pelos direitos fundamentais, externamente so os direitos humanos que propiciam os parmetros conclusivos sobre a justia do modelo, servindo de padro avaliativo do prprio contedo do pacto social: a Constituio. (CARVALHO, 2001, p.115) A teoria do Garantismo Penal, criada por Ferrajoli, deve ser a tnica dos agentes do direito interessados no respeito integral ao ser humano, na efetividade para todos das garantias fundamentais e do real estabelecimento de uma democracia material, sem se olvidar a necessidade ainda presente de atuao do sistema penal. Pois, para o Estado, a perda da racionalidade, conseqentemente a perda de sua legitimidade. Com clareza, aduz Luciano Santos Lopes que: Todo Estado de Direito que se deseje democrtico, para ser legtimo, tem que se fundamentar em uma ordem racional. Uma Constituio bem formulada, capaz de validar todo um ordenamento jurdico, tem que se fundamentar em valores racionais que so alcanados pelo respeito aos direitos humanos. (LOPES, 2006, p.108) Assim, a promoo do bem comum e a efetivao dos objetivos mais elevados do Estado Democrtico de Direito sero, se no alcanados, ao menos buscados. o mnimo que se pode fazer para se promover uma sociedade livre justa e igualitria, objetivos de nossa Constituio da Repblica, que, do ponto de vista formal, tambm chamada de constituio cidad, mas que, para nosso infortnio, ainda muito timidamente aplicada, assim comprometendo a plenitude da cidadania por ela prometida.

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