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Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo

Estudos em homenagem Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro

71 janeiro/junho 2010

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

CENTRO DE ESTUDOS DA PROCURADORIA

GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

71
JANEIRO/JUNHO 2010

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO


AlbERtO gOldmAN
Governador do Estado

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO mARCOS FbIO dE OlIVEIRA NUSdEO


Procurador Geral do Estado

CARlOS JOS tEIXEIRA dE tOlEdO


Chefe do Centro de Estudos

CENTRO DE ESTUDOS DA PROCURADORIA

GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

ISSN 0102-8065

R. Proc. geral do Est. So Paulo

So Paulo

n. 71

p. 1-254

jan./jun. 2010

CENTRO DE ESTUDOS PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO Rua Pamplona, 227 - 4 andar CEP 01405-902 - So Paulo - SP - brasil tel. (11) 3286-7020 - Fax: (11) 3286-7028 Home page: www.pge.sp.gov.br e-mail: pgecestudos@pge.sp.gov.br Procurador do Estado Chefe do Centro de Estudos: Carlos Jos teixeira de toledo Assessoria: Joo Carlos Pietropaulo, Jos luiz Souza de moraes e Roberto Ramos Coordenador: Jos luiz Souza de moraes Comisso Editorial Ana Paula manenti Santos, Caio Cesar guzzardi da Silva, Carla maria Rossa Elias Rosa, Carlos Jos teixeira de toledo, Celso luiz bini Fernandes, Jos luiz Souza de moraes, luciana Rita l. Saldanha gasparini, mara Regina Castilho Reinauer Ong, Patricia Ulson Pizarro Werner, maria marcia Formoso delsin, tatiana Capochin Paes leme. Revista Jos luiz Souza de moraes (Coordenao Editorial) Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Qualquer pessoa pode enviar, diretamente ao Centro de Estudos da Procuradoria geral do Estado, matria para publicao na Revista. Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores Foto da capa: marcelo Vigneron - acervo do Centro de Estudos da PgE tiragem: 1.800 exemplares

REVIStA dA PROCURAdORIA gERAl dO EStAdO dE SO PAUlO. So Paulo, SP, brasil, 1971-.(semestral) 1971-2010 (1-71) 1998 (n. especial) 2003 (n. especial) Cdd-340.05 CdU-34(05)

Sumrio
Apresentao....................................................................................... .VII Tributo..Professora.Maria.Sylvia.Zanella.Di.Pietro............................ . IX . Estado,.Administrao.Pblica.e.a.posio.do.administrado............. . 1
Alessandra Obara Soares da Silva

A.responsabilidade.civil.do.Estado.por.atos.jurisdionais.praticados.. no.mbito.do.processo.penal.............................................................. . 31
Christiane mina Falsarella

A.responsabilidade.do.ente.pblico.como.consequncia.do.Estado. intervencionista.................................................................................... . 51
daniel Pagliusi Rodrigues

A.advocacia.pblica.e.o.controle.de.juridicidade.das.. polticas.pblicas................................................................................. . 85
derly barreto e Silva Filho

Consideraes.sobre.o.poder.sancionatrio.da.Administrao.Pblica... Os.ilcitos.administrativos.e.as.concesses.de.servios.pblicos.............. . 11 1
dora maria de Oliveira Ramos

Uma.releitura.do.tradicional.conceito.de.discricionariedade. administrativa. ..................................................................................... . 55 . 1


Fabiana mello mulato

Conceitos.jurdicos.indeterminados.e.delimitao.concreta.da. discricionariedade.administrativa.no.ps-positivismo........................ . 67 1
Irene Patrcia Nohara

Supremacia.do.interesse.pblico.sobre.o.interesse.privado:.um. panorama.crtico.da.teoria.da.desconstruo.do.princpio.................. . 95 1
luiz Fernando Roberto

O.contrato.de.parceria.pblico-privada.............................................. . 17 2
mrio Engler Pinto Junior

Consideraes.sobre.a.natureza.jurdica.do.licenciamento.. ambiental............................................................................................. . 29 2
Nilton Carlos de Almeida Coutinho

Os.bens.das.empresas.estatais.na.obra.de.Maria.Sylvia.Zanella.. Di.Pietro............................................................................................... . 41 2
thiago marrara

Apresentao

u diria que o meu amor pelo Direito Administrativo veio em funo do trabalho na Procuradoria (...). Eu sempre digo que fui primeiro procuradora e depois professora. Eu entrei na Procuradoria em 70 e comecei a dar aula na segunda metade da dcada de 80 j tinha um bocado de tempo na Procuradoria. Foi o meu trabalho na Procuradoria que me entusiasmou pelo Direito Administrativo (...). A Procuradoria foi fundamental para a minha carreira como professora, como doutrinadora e como parecerista. Essas palavras foram pronunciadas pela homenageada desta edio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por ocasio de entrevista reproduzida no livro Advocacia pblica: apontamentos sobre a histria da Procuradoria Geral do Estado, publicado pelo Centro de Estudos da PGE, com o apoio da Imprensa Oficial. As palavras so significativas, especialmente por percebermos o peso emocional com que so proferidas, sendo possvel pinar duas expresses que revelam, tambm, um pouco da personalidade dessa colega: amor e entusiasmo pelo Direito Administrativo e pela PGE. Outro trecho da entrevista revela a dificuldade enfrentada pelas mulheres, ao sair do curso jurdico: Na realidade, naquela poca, mulher no tinha vez na Magistratura, nem no Ministrio Pblico. Infelizmente, a comunidade jurdica sufocou muitos talentos, por fora dos preconceitos de gnero. Na PGE, porm, as mulheres encontraram um ambiente propcio para sua evoluo profissional. Quem mais ganhou? A Instituio, sem sombra de dvida. Por ocasio do lanamento desta Revista, uma nova leva de procuradores e procuradoras est ingressando nos quadros da PGE e vem muito a propsito dar a conhecer um pouco do trabalho dessa

eminente procuradora e professora que tanto orgulha seus colegas de profisso. Ao mesmo tempo, d-se aos novos procuradores, a ttulo de inspirao, uma mostra das possibilidades de crescimento profissional que so oferecidas pela Instituio, desde que o trabalho venha orientado pelas reveladoras palavras extradas da entrevista de Maria Sylvia, e que podem servir como um dstico para todos os integrantes da PGE. Vamos repeti-las e jamais esquecer de pratic-las: Amor e entusiasmo!

MARCOS FBIO DE OLIVEIRA NUSDEO


Procurador Geral do Estado

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tributo Professora maria Sylvia Zanella di Pietro


A mim ensinou-me tudo. Ensinou-me a olhar para as coisas. Aponta-me todas as coisas que h nas flores. Mostra-me como as pedras so engraadas Quando a gente as tem na mo E olha devagar para elas. Fernando Pessoa

No incio dos anos 90, estava na Consultoria Jurdica da Universidade de So Paulo quando recebi a notcia de que o rgo passaria a ser chefiado por uma Professora de Direito Administrativo da Universidade, que acabara de ganhar o concurso para Professor Titular. Um misto de satisfao e receio foi o resultado: um privilgio ser chefiada por uma Professora Titular da USP. A possibilidade de crescimento profissional gigantesca. Teria uma aula por dia, pensei. Mas a responsabilidade seria diretamente proporcional. Qualquer parecer que expressasse uma ideia imprecisa seria passvel de anotao com caneta vermelha. A Professora Maria Sylvia logo chegou e encantou sua equipe de trabalho. Era determinada, firme e tinha posies precisas sobre o interesse pblico e o papel do advogado pblico diante das vontades do administrador. Conhecia e impunha, como ningum, o limite da legalidade. Com ideias modernas, sem se deixar levar pelos modismos, imps seu ritmo de trabalho. Sua inteligncia, sua dedicao foram pouco a pouco contagiando aqueles que com ela trabalhavam. Do alto de seu gigantesco conhecimento jurdico, conseguia preservar a humildade de perguntar sempre a opinio de seus colaboradores.

mARIA SYlVIA ZANEllA dI PIEtRO

Encantada com seu amor pelo Direito Administrativo, hipnotizada pelo seu exemplo, fui admitida como sua aluna na ps-graduao. Um novo mundo se abriu. Sua didtica mpar, a clareza de seus textos sem prejuzo da profundidade dos temas tratados, a dedicao na preparao das aulas: sempre temas novos, pouco explorados, que exigiam da professora intensa pesquisa. Amor e talento explcitos atividade acadmica. No tive a oportunidade de conviver com ela na Procuradoria do Estado. No pude acompanhar sua atividade na Consultoria Jurdica da Secretaria da Fazenda seu primeiro posto de trabalho aps ter sido aprovada em concurso pblico , na Procuradoria do Patrimnio Imobilirio, na Assessoria Tcnico-Legislativa ou na Assessoria Jurdica do Governo, rgos em que prestou relevantes servios ao Estado. No entanto, tendo a oportunidade de trabalhar na Procuradoria Administrativa, rgo em que ela tambm atuou, posso, at hoje, consultar seus antigos pareceres e com ela aprender a aplicar na prtica a fina teoria por ela desenvolvida em sua extensa obra jurdica. Seu Direito administrativo, incansavelmente atualizado pela autora, j passou da 22 edio. Nele, os institutos de Direito Administrativo so analisados por quem consegue conciliar o conhecimento terico com a viso prtica adquirida pelos anos vividos na Administrao Pblica. A consequncia disso que a obra se tornou um livro valioso para estudantes e profissionais. Tem vrias monografias esgotadas, de til consulta para os aplicadores do Direito Administrativo (Servido administrativa, Do uso privativo de bem pblico, Do direito privado na administrao pblica). Com o seu Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988 ganhou o concurso para Professor Titular da Universidade de So Paulo. Tema instigante, tratado sob a perspectiva do novo texto constitucional, com preciso cientfica. Organizou duas obras coletivas. Uma sobre licitaes e contratos (Temas polmicos sobre licitaes e contratos administrativos), prestigiando seus ento colaboradores na Consultoria Jurdica da Universidade, e outra, divulgando o trabalho de pesquisa de seus alunos na psgraduao: Direito regulatrio.
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Seu livro sobre Parcerias na administrao pblica, j na 7 edio, um marco no tema. Lanado no incio do processo de reforma do Estado, suas sucessivas edies foram acrescendo as novidades trazidas pela matria. Pioneiro, desbravou temas difceis com uma perspectiva sbria. Os novos institutos so criticamente analisados com preciso cirrgica. A Professora Maria Sylvia uma grande publicista, na plena acepo da palavra. Sempre fiel s suas convices, influencia uma nova gerao de jovens administrativistas, por ela orientados na ps-graduao, e que tm a misso de levar adiante seu amor causa pblica. A Universidade de So Paulo conta com uma das maiores autoridades do pas em Direito Administrativo, que no se furta a participar de sucessivas comisses de juristas que so convocados a contribuir com a elaborao legislativa dos grandes temas do nosso Direito Pblico, como so exemplos a Lei do Processo Administrativo no mbito federal e o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica. Sinto-me honrada por usufruir de sua convivncia. A Procuradoria Geral do Estado se sente honrada por t-la tido em seus quadros. A homenagem que ora se presta mais do que justa. um tributo devido excelncia, perseverana, dedicao causa pblica. DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS Procuradora do Estado de So Paulo

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Estado, Administrao Pblica e a posio do administrado


Alessandra Obara Soares da Silva1

Sumrio: 1 Estado. 1.1 Os modelos de Estado. 1.2 O Estado subsidirio. 2 Administrao pblica. 2.1 Administrao pblica burocrtica. 2.2 Administrao pblica gerencial. 2.3 Administrao pblica conformadora. 3 A posio do administrado. 4 Concluso. 5 Referncias.

1 Estado O constitucionalista portugus Jorge Miranda define o Estado como comunidade e poder juridicamente organizados, pois s o direito permite passar, na comunidade, da simples coexistncia coeso convivencial e, no poder, do fato instituio2. O Estado compreende, assim, um povo, um territrio e um poder, organizados pelas normas que regem a vida em comunidade. Tendo em vista que o poder deve ser regulamentado, e tudo que regulamentado limitado, as comunidades elegem uma forma de exerccio do poder, ou seja, uma forma de governo, apta a estruturar e a institucionalizar a distino entre governantes e governados. J a maneira como sistematizado o poder e o seu exerccio corresponde ao sistema de governo, que nada mais que uma forma de organizao interna do
1 Procuradora do Estado de So Paulo. Juza do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo, binio 2010/2011. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributrio pela COGEAE, PUC-SP. 2. MIRANDA, Jorge. Formas e sistemas de governo. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 3.

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poder, ou seja, a institucionalizao das relaes entre governantes, com a delimitao de suas funes.3 Trcio Sampaio Ferraz Junior esclarece que no se pode precisar com exatido o momento do nascimento da forma Estado, sendo certo que no Velho Continente as guerras do final do sculo XV levaram Espanha, Frana e Inglaterra a se organizarem em Estados. Na Itlia, essa organizao ocorreu apenas no sculo XVII. A despeito da impreciso das datas, a certeza que a noo de soberania inerente organizao estatal, em todos os casos4. Por valiosas, transcrevemos as palavras de Ferraz Junior: Pode-se dizer, pois que o Estado Moderno surge de duas vertentes distintas na compreenso do poder poltico. Uma a viso jurdica, com base na noo de imprio. A outra a viso econmica, com base na ideia de gesto da coisa pblica. A primeira concepo jurdica do poder o v como um conjunto de positivaes no sentido de que os objetivos do poder so ou conduzem a uma estrutura circular: o objetivo do poder o bem comum, o bem comum a obedincia s leis que o poder estabelece. A viso jurdica do poder, do ponto de vista da velha soberania, eminentemente tica no sentido de que o respeito lei primrio nas relaes de governo. J a viso econmica do governo como arte, uma arte que, conforme as finalidades, nos ensina a dispor as coisas e as pessoas, diferente, posto que o centro est na ideia de clculo (Foucault, 1982, p. 188 e ss). A arte de governar est menos ligada a uma sabedoria prtica, isto , ao conhecimento da equidade, do bom julgamento, da justia, e muito mais a um clculo. A ideia de que governar bem adaptarse s circunstncias que permitem o exerccio do governo.5 A sistematizao e regulamentao do poder sofreram grandes alteraes no curso da histria da humanidade. Com a evoluo da sociedade organizada, evoluram as formas de exerccio do poder, admitindo-se,
3 MIRANDA, Jorge, Formas e sistemas de governo, cit., p. 3. 4. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Direito constitucional. So Paulo: Manole, 2007. p. 414. 5. Ibidem, p. 422-423.

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hoje, trs referenciais ticos, na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a licitude, como referencial moral; a legalidade, como referencial jurdico; e a legitimidade, como referencial poltico.6 Analisaremos sucintamente a evoluo do Estado e da forma de sistematizao do poder para verificar a evoluo da posio do administrado na gesto da coisa pblica. Antes, vale lembrar que gesto e gerncia so termos distintos, com diferentes significados. Como destaca Maria Paula Dallari Bucci, no direito positivo brasileiro, h uma clara diferenciao entre os dois termos. De fato, a Norma Operacional Bsica da Sade (NOB 1996) prev expressamente que gerncia a administrao de uma unidade ou rgo da rea, ao passo que gesto a atividade e a responsabilidade de dirigir um sistema de sade (...) mediante o exerccio de funes de coordenao, articulao, negociao, planejamento, acompanhamento, controle, avaliao e auditoria7. Disso, destacamos que a atividade de gesto amplssima, no s abrangendo a gerncia, mas tambm todas as atividades necessrias resoluo de problemas e a atribuio de zelar pelo funcionamento eficiente da atividade gerida. H uma relao de continncia entre gesto e gerncia, esta contida naquela. Nesse sentido, quando o ordenamento jurdico fala em gesto democrtica, quer se referir participao democrtica nas atividades de planejamento e direo, atividades de cunho decisrio, portanto. 1.1 Os modelos de Estado Os Estados, uma vez organizados e independentemente da forma de governo adotada, pretenderam, num primeiro momento, ampliar os seus territrios, para assim ampliar a sua rea de domnio. Delimitados os territrios, com a vigncia da norma pela qual os conquistados deviam obedincia aos conquistadores, prevaleceu, em regra, a forma de governo absolutista, em que o poder era concentrado nas mos de
6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Teoria do poder: parte I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 221. 7. BUCCI, Maria Paula Dallari. Gesto democrtica da cidade. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sergio (Coords.). Estatuto da cidade: comentrios Lei federal 10.257/2001. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 336.

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uma ou de poucas pessoas, a quem incumbia editar as normas, executar e zelar pela sua execuo, alm de julgar e dirimir os mais diversos conflitos que surgissem. O Estado, nesse quadro, intervinha em tudo na vida da comunidade: dela exigia os tributos nas mais variadas formas de imposio e a ela fornecia (ou deveria fornecer) os meios bsicos de sobrevivncia. No sculo XVIII, a concentrao de poder nas mos de uma ou pouqussimas pessoas gerou a insatisfao daqueles que no detinham funo decisria ou capacidade de influenciar as decises, sequer aquelas que envolvessem diretamente seus prprios interesses sociais, econmicos ou patrimoniais. Nesse contexto, a mais famosa revoluo, a francesa, em 1789, levada a efeito pela burguesia (a ento classe operria), deu por encerrado o absolutismo. Rafael Munhoz de Mello, acompanhando lio do doutrinador portugus Srvulo Correia, afirma que o marco histrico que identifica o surgimento do Estado de Direito a Revoluo Francesa, uma vez que com ela se consagrou a legalidade nos textos constitucionais como princpio regulador da conduta dos governantes.8 o embrio do princpio da legalidade, com a submisso do poder s normas de direito que devem obrigatoriamente habilitar o prprio exerccio do poder. Nesse contexto histrico, a Administrao Pblica fica adstrita tambm s finalidades legais, ou seja, observncia do interesse pblico. Busca-se a realizao do bem-estar social, com o respeito aos direitos fundamentais dos indivduos cujo leque ampliado com a evoluo da humanidade , e o necessrio atendimento, pelo Estado, das necessidades bsicas de cada um e de todos os administrados, sem esquecer o custeio do Estado pela sociedade, com o pagamento de tributos. Superado o absolutismo, firmou-se o modelo liberal de Estado, em que vigiam os princpios da proteo liberdade, propriedade e igualdade, com atuao essencialmente negativa do Estado. Nesse momento histrico, cabia ao Estado to somente a absteno da
8 MELLO, Rafael Munhoz de. Sano administrativa e princpio da legalidade. In: FIGUEIREDO, Lucia Valle (Coord.). Devido processo legal na administrao pblica. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 143-186.

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prtica de qualquer ato tendente a violar a liberdade, igualdade e propriedade dos administrados. A circulao da riqueza ficava a cargo da prpria sociedade, com a autorregulamentao dos mercados pela mo invisvel.9 Sem negar a existncia do direito e do princpio da legalidade a limitar a atuao estatal, no Estado Liberal, especialmente na doutrina alem, questionava-se a extenso desse princpio e o verdadeiro conceito de lei, com a recorrente distino entre ato administrativo (jungido ao princpio da legalidade) e ato interna corporis, materializado pela estruturao do Estado ou referente s relaes especiais de sujeio. Esses ltimos atos seriam autnomos, ou seja, no submetidos juridicidade.10 Como se v, o afastamento do princpio da legalidade dos atos que supostamente teriam efeitos meramente internos mostra-se como um resqucio do regime absolutista, no qual no havia limites para atuao do administrador. A Administrao era, assim, unilateral e investida ainda de alto poder de imperatividade. Todavia, os princpios liberais acabaram por criar uma profunda desigualdade social, j que incentivaram a concentrao de riquezas, sem a preocupao coletiva com o bem-estar social. Houve, assim, um grande aumento da pobreza, com a ausncia do Estado defendida pelos liberais. Nesse quadro de profundas desigualdades sociais e grandes carncias das camadas mais pobres, aps a Segunda Guerra Mundial, nasceu o Estado Social, que partia do pressuposto da existncia e necessidade de eliminao da desigualdade entre os homens. Valorizaram-se os direitos sociais e econmicos (alm da igualdade, propriedade e liberdade, que no foram deixados de lado), a fim de assegurar existncia digna aos mais pobres, herana do liberalismo. O Estado, ao qual cabiam anteriormente apenas abstenes, passou a assumir a qualidade de devedor: seria necessrio implementar,
9 COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 20, n. 84, p. 46-63, out./dez. 1987. I 10..bidem, p. 46-63.

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fomentar, desenvolver os direitos sociais e econmicos para garantir existncia digna, especialmente aos mais necessitados. Foi evidente o sbito agigantamento das atribuies estatais. O indivduo, que no Estado Liberal no queria a atuao do Estado, no Estado Social passou a exigi-la. Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que houve tambm a ampliao do poder de polcia, que se estendeu a setores ordinariamente no relacionados com a segurana, como as relaes entre particulares, j que o Estado afastou-se da ideia de poder de polcia tradicional, que apenas impunha obrigaes de no fazer, para impor tambm obrigaes de fazer, como, por exemplo, determinar o cultivo de terras, o aproveitamento do solo, etc.11 Nessa toada, o Estado Social tambm passou por uma crise, j que os recursos, escassos, ficaram ainda mais raros com o grande e repentino aumento das incumbncias pblicas, sem a necessria contrapartida da sociedade, em sua grande maioria, de carentes.12 Com o incremento das atribuies do Estado, houve aumento da interferncia pblica na esfera individual, reaproximando particular e Administrao, de sorte que se abriram canais de comunicao entre pblico e privado, inconcebveis no liberalismo.13 A evoluo da relao Estado-sociedade resumida por Jos Casalta Nabais da seguinte forma: no Estado Liberal, h clara separao entre Estado e sociedade, sendo o polo dominante a sociedade dentro da qual se insere o indivduo, da o individualismo. No Estado Social, h interpenetrao entre sociedade e Estado, com um certo equilbrio entre os dois polos.14
11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceiras na administrao pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 31. 12.. e fato, no era possvel cobrar o financiamento dos direitos sociais da sociedade que era D composta, em sua maioria, de pessoas carentes e mais necessitadas de auxlio estatal do que aptas a contribuir com o Estado. N 13.. OBRE JNIOR, Edlson Pereira. Funo administrativa e participao popular. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 796, p. 105, fev. 2002. 14.. ABAIS, Jos Casalta. Contratos fiscais. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 62, nota de N rodap n. 155.

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Com a crise do Estado Social, passa-se ao Estado administrativo, na nomenclatura de Almiro do Couto e Silva, que identifica, nesse momento histrico, algumas razes para a crise do princpio da legalidade na contemporaneidade. Na verdade, o que ocorre a alterao da dinmica da Administrao Pblica que, com o grande e repentino aumento das suas atribuies, com a cobrana de eficincia da sociedade e a escassez de recursos (receitas), v-se obrigada a passar de um modelo burocrtico para um modelo gerencial, em nome da eficincia. , na verdade, a evoluo para a concepo de Estado essencial: nem mnimo, nem mximo; no mais onipotente. Como destaca Juarez de Freitas, passa a ser essencial que o Estado cuide de regulao, retirando-se, em parte, da execuo direta dos servios, mas mantendo-se titular da prestao de servios pblicos, de maneira irrenuncivel.15 Pari passu com a evoluo do Estado, evoluiu o conceito de interesse pblico, como resumidamente lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro: O princpio do interesse pblico adquire nova roupagem. No perodo do Estado Liberal, o interesse pblico a ser protegido era aquele de feio utilitarista, inspirado nas doutrinas contratualistas liberais do sculo XVIII e reforado pelas doutrinas de economistas como Adam Smith e Stuart Mill. O direito tinha que servir finalidade de proteger as liberdades individuais como instrumento de tutela do bem-estar geral, em sentido puramente material. Com a nova concepo do Estado de Direito, o interesse pblico humaniza-se, medida que passa a preocupar-se no s com os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas tambm com valores considerados essenciais existncia digna: quer-se liberdade com dignidade, o que exige atuao do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda a coletividade o bem-estar social. O interesse pblico, considerado sob o aspecto jurdico, reveste-se de um aspecto ideolgico e passa a confundir-se com a ideia de bem comum.16
15 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 87. 16.. I PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 34. D

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Acompanhando esse ritmo, o prprio contedo do princpio da legalidade, inerente ao Estado de Direito, tambm sofreu alterao. Como lembra Maria Sylvia Di Pietro, substitui-se a ideia de Estado legal formal pela ideia de Estado vinculado aos ideais de justia, o que constitui o embrio do princpio da legalidade substancial, que compreende a participao do cidado (Estado Democrtico) e a justia material (Estado de Direito).17 A evoluo desse princpio fundamental do Estado de Direito o da estrita legalidade deveu-se constatao de que, quando aplicado risca, no evitaria solues desarrazoadas ou desproporcionais. Ao contrrio, acabaria por torn-las possveis e, muitas vezes, afastaria a soluo mais justa18. E, como o direito no pode tolerar solues injustas, caber ao intrprete buscar, por meio de interpretao sistemtica, a soluo mais acertada e razovel para o caso concreto. Importante destacar que no Brasil, quando colnia portuguesa e, algum tempo depois, mesmo aps a declarao de independncia, experimentamos a monarquia absolutista. Algum tempo aps a proclamao da repblica, passamos ao Estado Democrtico de Direito. Houve ainda o perodo da ditadura, que suprimiu as liberdades democrticas do brasileiro. Ao final, esse perodo de retrocesso do Estado de Direito provocou o fomento da democracia brasileira, anseio que permeou todo o texto constitucional de 1988. Ressaltamos que o Estado de Direito caracteriza-se principalmente pela submisso do Estado s normas previamente estabelecidas, sendo certo que, como afirma Almiro do Couto e Silva, hoje reconhece-se que o Estado de Direito apresenta aspectos formais e materiais. Em suas palavras: No primeiro sentido aspecto material elementos estruturantes do Estado de Direito so as ideias de justia e de segurana jurdica. No outro, o conceito de Estado de Direito compreende vrios componentes, dentre os quais tm importncia especial: a) a existncia de um sistema de direitos e garantias fundamentais;
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 35. 18 COUTO E SILVA, Almiro do, Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo, cit., p. 47.

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b) a diviso das funes do Estado, de modo que haja razovel equilbrio e harmonia entre elas, bem como entre os rgos que as exercitam, a fim de que o poder estatal seja limitado e contido por freios e contrapesos (checks and balances); c) a legalidade da Administrao Pblica e, d) a proteo da boa-f ou confiana (Vertrausensschutz) que os administrados tm na ao do Estado, quanto sua correo e conformidade com as leis.19 No mesmo sentido, Lcia Valle Figueiredo destaca que o Estado de Direito no pode ser considerado apenas na sua acepo formal20, mas lembra que a configurao desse modelo estatal no depende da consagrao da democracia, de sorte que: O Estado somente poder ser democrtico se e quando o povo exercer efetivamente o poder por meio de seus representantes, ou, em algumas circunstncias diretamente. Alm disso, e, efetivamente, ademais disso, mister que os direitos fundamentais constem das cartas polticas e sejam cabalmente respeitados. Em consequncia, o Estado de Direito estado de legitimidade.21 Mas no mundo, hoje, firmado o Estado de Direito Democrtico (como em Portugal) ou o Estado Democrtico de Direito (como no Brasil), com a consagrao da frmula do Estado provedor dos direitos individuais essenciais (Estado devedor) e garantidor da vida em sociedade, h quem aponte nova crise do Estado, com o sbito aumento das suas atribuies e a consequente presso da sociedade para ter satisfeitas todas as suas necessidades, somado impossibilidade real de a totalidade do povo arcar com os custos do agigantamento das prestaes estatais.22 Ganha fora ento o Estado subsidirio que, sem deixar de ser um Estado de Direito, nem refutar a frmula da democracia, afasta, proporcional
19 COUTO E SILVA, Almiro do, Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo, cit., p. 46. 20.. IGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de direito e devido processo legal. Revista Dilogo JurdiF co, Salvador, Centro de Atualizao Jurdica (CAJ), n. 11, fev. 2002. Disponvel em: <www. direitopublico.com.br>. Acesso em: 04 jan. 2010. I 21..bidem. 22.. obre os custos dos direitos, apontando a importncia de pagar tributos e a verdadeira razo S da existncia dos impostos e contribuies confira: HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: WW Norton, 2000.

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e razoavelmente, o Estado de algumas atividades que podem ser melhor prestadas pela prpria sociedade, quando organizada em comunidades menores, ou at individualmente. 1.2 O Estado subsidirio O desenvolvimento da ideia de Estado subsidirio, concebido h longa data, evidencia a necessidade de aproximao entre Administrao e particular, no sentido de organizar o exerccio da funo administrativa para conferir maior eficincia e bem-estar social no dia a dia dos administrados. Em outras palavras, no Estado subsidirio, que no chega a ser propriamente um modelo de Estado autnomo, h uma otimizao no desenvolvimento das atividades necessrias para garantir a vida digna em sociedade, com a Administrao envidando esforos para realizar atividades de maior amplitude e permitindo que os administrados, individualmente ou organizados em pequenos grupos, possam cuidar de interesses locais comuns. A subsidiaridade da atuao estatal decorre, apontam alguns, da incapacidade do Estado como eficiente prestador de servios pblicos. Da ineficincia ou comprovada impossibilidade de atender a contento todas as necessidades da sociedade, ganha fora a ideia de diminuio das atividades estatais, respeitando-se os direitos individuais, sem deixar de tutel-los. Ao Estado cabe abster-se de exercer atividades que o particular pode exercer sozinho, com seus prprios recursos. incentivada a atividade de fomento estatal para colaborar com o sucesso do particular no desempenho das atividades voltadas para o bem comum. No se pode esquecer que o lucro no (nem poderia ser) excludo, j que a riqueza (e a sua circulao) que gera o bem-estar social almejado pelo ordenamento jurdico.23 Na lio de Silvio Lus Ferreira da Rocha, o princpio da subsidiariedade prope algo de novo entre a interveno total do Estado e a
23 Nesse sentido o artigo 3, IV, da Constituio Federal: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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supresso da autonomia privada e o liberalismo clssico e sua poltica de interveno mnima do Estado24. Acrescenta Diogo de Figueiredo Moreira Neto que esse princpio permite um escalonamento de atribuies estatais, em funo da complexidade da prestao pblica. Esse escalonamento definido da seguinte forma: num primeiro nvel, os indivduos atuam para satisfazer com meios prprios seus interesses individuais; em segundo nvel, grupos sociais menores atuam para satisfazer, com seus prprios recursos, seus interesses coletivos; em terceiro nvel, grupos sociais maiores atuam para satisfazer seus interesses coletivos, de maior abrangncia, tambm com recursos prprios; e, num quarto nvel, a sociedade civil como um todo atua e decide a respeito da realizao de seus interesses gerais.25 O melhor enunciado do princpio da subsidiariedade, para Silvio Luis Ferreira da Rocha, encontra-se na Encclica Quadragesimo Anno, no item n. 79: Assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e trabalho, para confi-lo comunidade, do mesmo modo passar para uma comunidade maior e mais elevada o que comunidades menores e inferiores podem realizar uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ao coadjuvar os seus membros, e no destru-los nem absorv-los.26 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, discorrendo sobre esse princpio, destaca que em 1961 o Papa Joo XXIII, na encclica Mater et Magistra, definiu o bem comum como o conjunto de condies sociais por onde os homens tornam-se capazes de alcanar mais facilmente a plenitude de seu desenvolvimento27. A autora destaca que essa ideia de bem comum evidencia a necessidade de o Estado assegurar a existncia das condies para que os prprios particulares o atinjam. Destaca tambm que o princpio da subsidiariedade foi inserido no Tratado da Unio Europeia

24 ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 16. 25.. OREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3. ed. Rio de M Janeiro: Renovar, 2007. p. 20. 26.. OCHA, Silvio Lus Ferreira da, op. cit., p. 17. R 27.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 36.

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como forma de preservar a soberania dos pases-membros. E, no mbito interno de cada pas componente do bloco europeu, esclarece que os direitos fundamentais do homem so reconhecidos no mais como uma barreira atuao estatal, mas como a prpria razo de ser do Estado, ao qual cabe promover e estimular com aes efetivas o desenvolvimento livre e igualitrio dos indivduos dentro da sociedade. Para tanto, incentivada a participao do cidado no processo poltico e no controle das atividades governamentais, consagrando-se, assim, a sociedade pluralista que viabiliza a participao igualitria de todos os setores da sociedade, e no apenas dos grandes grupos.28 Franco Frattini, resume: [...] A ordem social, por conseguinte, deve ser encarada pelo princpio da funo subsidiria (subsidiarii officii principium): indivduo, famlia e instituies coexistem entre si em uma sobreposio em crculos concntricos de diversos nveis de direitos e deveres cuja ordem de funcionamento regulada pelo princpio da subsidiariedade. E como Estado e sociedade so uma consequncia da evoluo das exigncias do indivduo, os mesmos s devem vir em socorro quando ele no possa realizar-se por si com as prprias foras.29 Ainda sobre o princpio da subsidiariedade e sua aplicao, Maria Sylvia Zanella Di Pietro indica as tendncias atuais. Dentre elas, destaca a privatizao das atividades estatais, para a eficincia na sua prestao; a inexistncia de um singular interesse pblico, mas a consagrao de diversos interesses pblicos de diversos setores da sociedade, decorrncia do pluralismo. Com isso, amplia-se a atividade de fomento administrativo. A autora identifica ainda a tendncia da desregulamentao, com vistas a uma nova configurao da relao entre liberdade e autoridade, retomando, com critrio, algumas ideias do liberalismo, para alavancar o desenvolvimento sustentado da indstria, comrcio e profisses liberais, restringidas pelo excesso de regulamentao. Com tudo isso,
28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 37. 29.. RATTINI, Franco, apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao F pblica, cit., p. 37.

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mostra-se a tendncia de mudana da noo de interesse pblico, para utilizao dos instrumentos administrativos preferencialmente em benefcio do cidado, com melhor qualidade e eficincia na prestao dos servios.30 Para concluir, Silvio Luis Ferreira da Rocha destaca que: A grande virtude do princpio est em que a partir dele d-se a primazia ao grupo social e ao indivduo, com a devoluo, sociedade civil, de matrias de interesse geral que possam ser eficazmente por ela realizadas. A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto bsico para sua realizao, colocando a instncia privada a servio do interesse geral, a partir, tambm, da ideia de solidariedade, que se funda, principalmente, na maior eficincia da ao social sobre a ao estatal junto a grupos menores.31 Como se v, com a percepo de que o Estado poderia no prestar a contento certas atividades, a prpria sociedade assumiu a responsabilidade pela realizao de algumas prestaes. Ela prpria deixou de apenas exigir, saindo de uma posio passiva, para colocar-se frente de certas atividades, numa verdadeira concretizao do princpio da solidariedade, com a conscincia de que tal atitude beneficia a ela prpria. De fato, a subsidiariedade reverte em benefcio para a prpria sociedade, sem a formao, no entanto, de poderes paralelos, j que a segurana pblica e a jurisdio (no sentido estrito do termo, ou seja, soluo de litgios com atributos de imperatividade, efeito erga omnes e definitividade) continuam sempre monoplio do Estado, nada impedindo que grupos sociais se organizem para tentar solucionar suas controvrsias internas sem armas e respeitando os direitos fundamentais e at mesmo garantir certa segurana para si, mas sempre sob a superviso do Estado que, nesses casos, assume um papel de fomento, como bem lembrado por Silvio Luiz Ferreira da Rocha.
30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 37-41. 31 ROCHA, Silvio Lus Ferreira da, Terceiro setor, cit., p. 19.

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Assim, assistimos, hoje, a mais uma evoluo do direito e da sistematizao do exerccio da funo administrativa, que passa a contemplar tambm a subsidiariedade na atuao do Estado. Ou seja, sempre que o particular puder prestar a contento determinada atividade, se ela for conforme o ordenamento jurdico, deve o Estado abster-se de interferir naquela atividade e, mais ainda, deve foment-la. Como se v, no possvel afirmar com preciso o momento a partir do qual se passa de um modelo de Estado para outro, principalmente porque a subsidiariedade no constitui tipo autnomo de Estado e no substitui o Estado de Direito ou o Estado Democrtico de Direito. , na verdade, a aparente retomada de alguns princpios do liberalismo, sem o afastamento de outros princpios do socialismo. Importante destacar que o Estado subsidirio no deixa de ser fruto de um amadurecimento da sociedade, que abandona parcial e paulatinamente a posio passiva de mera expectadora do exerccio da funo administrativa, quando muito exigindo prestaes do Estado, para adotar uma posio ativa, assumindo algumas prestaes com maior eficincia que o gigante Estado e participando concretamente da tomada de decises coletivas. 2 Administrao pblica A expresso administrao pblica pode ser utilizada no seu sentido objetivo ou subjetivo, conforme se refira atividade desenvolvida ou ao titular dessa mesma atividade, respectivamente. Afora isso, pode ser compreendida em duas acepes, lembradas por Paulo Modesto32, quais sejam na acepo de poder, como adotada por Renato Alessi e Santi Romano, ou na acepo da atividade desenvolvida, como nas lies de Jos Roberto Dromi e Gabino Fraga. A administrao pblica incumbe, de acordo com a clssica tripartio das funes estatais extremamente difundida nos ordenamentos jurdicos ocidentais, ao Poder Executivo, j que ele titulariza precipuamente o exerccio da funo administrativa. Essa definida por Celso Antnio Bandeira
32 MODESTO, Paulo. Funo administrativa. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 5, jan./fev./mar. 2006. Disponvel em: <www. direitodoestado.com.br>. Acesso em: 14 jul. 2009.

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de Mello como a funo que o Estado, ou de quem lhe faa as vezes, exerce, na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.33 Fala-se, assim, em administrao pblica como exerccio da funo administrativa por ente competente. Essa funo, de acordo com a diviso do exerccio do poder pelos representantes do povo, na frmula da democracia representativa, se d de forma tpica pelo Poder Executivo, cujo chefe, no Brasil, eleito pelo voto direto dos cidados. Aqui, cuidaremos do exerccio da funo administrativa no apenas no sentido de mera execuo da lei, mas no sentido amplo, que engloba as funes de execuo e de planejamento, ideia que se aproxima da adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acompanhando a lio de Renato Alessi: Basicamente, a funo poltica compreende as atividades co-legislativas e de direo; e a funo administrativa compreende o servio pblico, a interveno, o fomento e a polcia.34 O exerccio da funo administrativa lato sensu, assim, pode confundir-se com a gesto conceituada como o exerccio de funes polticas e administrativas, formuladas conjuntamente pela Administrao Pblica e Poder Legislativo e executadas pelo Poder Executivo, com o propsito de tutelar o interesse pblico.35 Enquanto o Estado evoluiu de absolutista para liberal, interessante lembrar, com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que o Poder Executivo no acompanhou essa evoluo com a mesma intensidade, uma vez que houve uma consagrao do poder de imprio do Estado, como a competncia discricionria, a autotutela e autoexecutoriedade, na contramo dos princpios liberais.36
33 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 36. 34.. I PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. D p. 56. 35.. ENCIO, Mariana, Regime jurdico da audincia pblica na gesto democrtica das cidaM des, cit., p. 24. 36 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 9.

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Nesse contexto histrico, prossegue o autor, nasceu o direito administrativo como cincia autnoma do direito, na Frana, de forma a preservar o poder da Administrao Pblica da influncia do liberalismo que privava o Estado de grande interferncia na sociedade, viabilizando, assim, a manuteno e at o crescimento do poder de polcia. Prova disso seria a criao do Contencioso Administrativo francs, afastando o Poder Administrativo do controle da justia comum: Assim que conceitos como o da imperatividade, da supremacia do interesse pblico, o da insindicabilidade do mrito e o dos chamados poderes administrativos, entre os quais o hoje polmico poder de polcia, assomaram tal importncia estruturante que a literatura jurdica do direito administrativo tornou-se praticamente unnime quanto articulao dogmtica da disciplina sobre a ideia central de que o interesse pblico um interesse prprio da pessoa estatal, externo e contraposto aos dos cidados.37 Em suma, a evoluo da administrao pblica passou pelas fases do absolutismo, do estatismo e da democracia. Na primeira, prevalecia o interesse do rei (administrao regaliana), na segunda, o interesse do Estado, caracterizando a administrao burocrtica. Na terceira fase, prevalece o interesse da sociedade, caracterizando a administrao gerencial38. Diogo de Figueiredo Moreira Neto ainda destaca que, no Brasil, a passagem da segunda para a terceira fase iniciou-se antes de completa a transio da primeira para a segunda fase, sendo certo que o motor da mudana foram os princpios da eficincia e da legitimidade, com suas derivaes, quais sejam, a subsidiariedade do Estado e a crescente participao poltica dos administrados, fomentada tambm pela difuso das informaes em incrvel velocidade e distncia, alcanando praticamente toda a sociedade. No entanto, fato que onde h exerccio de funo, h atividade realizada em interesse alheio. No caso da funo administrativa, interesse
37.. OREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 11, M grifos do original, citando Umberto Allegretti. 38.Ibidem, p. 17.

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pblico. E, para desincumbir-se do exerccio da funo, o administrador recebe do ordenamento jurdico uma gama de poderes instrumentais, destinados exclusivamente ao atingimento das finalidades pblicas. Aqui a ideia de dever-poder: (...) cria-se uma entidade ou rgo pblico para satisfazer interesses pblicos (finalidade), atribuindo-se-lhe poderes em tese (competncia) para que sejam exercidos da forma necessria (flexibilidade) para efetivamente atend-los em concreto (eficincia).39 Assim como o Estado e a democracia, a administrao pblica sofreu (e continua sofrendo) mutaes, atendendo ao dinamismo da sociedade. Nasceu, assim, para exercer suas atribuies de forma burocrtica, evoluindo para uma forma gerencial e tendente a passar para a administrao democratizada, com a crescente valorizao da participao popular direta na gesto da coisa pblica. 2.1 Administrao pblica burocrtica Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que a administrao pblica burocrtica concebida na segunda metade do sculo XIX, na poca do Estado Liberal, visava a combater a corrupo e o nepotismo patrimonialista. Com esses objetivos, e partindo da desconfiana prvia em relao aos administradores pblicos, privilegiava a rigorosa seleo de pessoal, a formao profissional, organizao em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade e formalismo, em detrimento da eficincia na prestao do servio pblico.40 A burocracia nasceu, assim, como uma forma de controlar a atividade administrativa, na medida que todos os requisitos para a expedio de qualquer ato administrativo, em consonncia com o princpio da estrita legalidade, deveriam estar previstos em lei. Era uma forma de garantia do administrado. E continua sendo. Muito embora se admita a evoluo do princpio da estrita legalidade, ainda assim h um grande respeito procedimentalizao e previso de toda atividade administrativa. E isso est em absoluta consonncia com
39 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 29-30, grifos do original. 40.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 51.

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o ordenamento jurdico vigente. A famosa frase de Rudolf von Ihering a forma irm da liberdade e inimiga jurada do arbtrio no pode ser ignorada. Mas, com a evoluo da sociedade, evidente que o prprio princpio da estrita legalidade, principal molde de positivao da burocracia, evoluiu. Hodiernamente, o princpio da estrita legalidade , numa interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, temperado com o princpio da razoabilidade e, principalmente, com o princpio da eficincia. A doutrina fala, em coro, na expanso do princpio da legalidade, que deixa de ter como nico parmetro a lei, para que toda atividade administrativa esteja amparada, antes de tudo, na Constituio. Muitos confundem essa evoluo com uma suposta crise do princpio da legalidade, assunto que ser tratado mais adiante. Por ora, importa salientar que o princpio da legalidade continua existindo, em conjunto com outros princpios de estatura constitucional. Nesse sentido, Lucia Valle Figueiredo lembra a lio de Massimo Severo Giannini que, ao abordar o princpio da legalidade, dizia que na contemporaneidade, o princpio estaria atenuado, passando-se de uma interpretao negativa para uma interpretao de sentido positivo, na medida que a norma discipline implicitamente um provimento. 41 Acompanhando a evoluo da sociedade, a administrao pblica no deixa de ser burocrtica, mas a ela, Administrao, o ordenamento jurdico hoje impe a necessidade de conciliar a burocracia com a eficincia e razoabilidade no exerccio de sua atividade. H assim um descortinamento da atividade gerencial da Administrao Pblica. 2.2 Administrao pblica gerencial Conforme o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e aprovado em 21.09.1995 pela Cmara da Reforma do Estado,
41 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 42-43.

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composta pelos ministros da Administrao e Reforma do Estado, do Trabalho, da Fazenda e do Planejamento e Oramento, e pelo ministro chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, a administrao gerencial emerge da segunda metade do sculo XX, para conformar a expanso das funes econmicas e sociais do Estado com o desenvolvimento tecnolgico e a globalizao da economia mundial. A reforma do Estado, ento, passa a ser orientada clara e expressamente pelos valores da eficincia e qualidade na prestao do servio pblico.42 Analisando o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro concluiu que na administrao gerencial so definidas com preciso as metas de cada rgo, atribuindo-se maior autonomia ao administrador na gesto dos recursos, permitindo o controle posterior de resultados.43 Para a autora, a evoluo do direito brasileiro, ao acompanhar a evoluo da sociedade, apresentou progressos e retrocessos. Esse plano desenvolvido no mbito federal representa um progresso, na medida que altera o foco do desempenho da funo administrativa para contemplar a realizao das metas previamente estabelecidas. De seu turno, Silvio Lus Ferreira da Rocha entende que o modelo proposto pela Reforma do Estado no adequado nossa realidade constitucional, de sorte que sua efetiva implementao depende de alterao da Constituio Federal: Neste modelo em que o Estado se apresenta como um fomentador destas atividades, os recursos so repassados aos particulares mediante a celebrao dos contratos de gesto e dos termos de parceria. Este modelo, contudo, no pode ser implantado luz do texto constitucional que atribuiu ao Estado o dever de prestar, entre outros, os servios de sade e os servios de educao (arts. 199 e 205 da CF), no podendo o Estado renunciar a estas competncias. Por outro lado, a atividade administrativa de fomento, como visto, est marcada, especialmente, pelo princpio da subsidiariedade e o da repartio dos riscos, o que impede o
42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parceiras na administrao pblica, cit., p. 51. 43.Ibidem, p. 50.

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Estado de promover, com recursos exclusivos do Tesouro Nacional, as atividades socialmente relevantes desempenhadas pelos particulares, que, por conta dos citados princpios devem investir recursos prprios nas atividades desenvolvidas, a fim de evitar que a filantropia venha a ser exercida exclusivamente com recursos alheios (governamentais) e o fomento transforme-se em sustento, com burla aos princpios da obrigatoriedade de realizar procedimento licitatrio para contratar terceiros.44 Interessante mencionar aqui a crtica que Emerson Gabardo faz queles que associam o advento da administrao pblica gerencial com a importao de um modelo privado de gesto. Para ele, somente Administrao Pblica pode ser imputada a obrigatoriedade legal de eficincia, sendo que, na esfera privada, a eficincia pode ser uma opo do empreendedor, que lida com interesses essencialmente particulares. Essa opo jamais pode ser transferida ao encarregado da execuo de funo administrativa, dada a necessidade de realizao do interesse pblico no modelo republicano e democrtico de Estado45. Guardadas as devidas propores, vez que o empreendedor privado no est fora do direito, podendo ser responsabilizado por m gesto, a verdade que a crtica procedente, na medida que, no trato da coisa pblica, nunca se admitiu a possibilidade de o administrador agir de forma ineficiente. Tanto assim que muitos doutrinadores criticaram a constitucionalizao do princpio da eficincia (introduzido no art. 37 da CF pela EC n. 19/98). A mais contundente crtica a de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de to difcil controle ao lume do direito, que mais parece um simples adorno agregado ao artigo 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato que tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma
44 ROCHA, Silvio Lus Ferreira da, Terceiro setor, cit., p. 40-41. 45.. ABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: DiaG ltica, 2002. p. 21.

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suposta busca de eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por excelncia.46 De toda sorte, a atividade administrativa no se concebe mais como puramente burocrtica, como adstrita pura e simplesmente ao princpio da estrita legalidade. As amarras da estrita legalidade no se sustentam diante de uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico. A administrao gerencial, assim entendida a gesto constitucional, legal, razovel e eficiente da coisa pblica, consolida-se em substituio gesto legalista do bem e interesse pblicos. Mas a evoluo no parou por a. 2.3 Administrao pblica conformadora A ordem constitucional de 1988 consagrou largamente a democracia, resguardando a participao direta dos administrados na gesto da coisa pblica, em diversas oportunidades. Essa participao pode ser entendida como um passo alm da administrao gerencial, para a administrao conformadora. Nas palavras de Onofre Alves Batista Junior: Enfim, verifica-se a coexistncia de uma Administrao agressiva, prestadora e prospectiva. (...) A Administrao, portanto, no se restringe a se posicionar perante o administrado como entidade eminentemente autoritria, como sequer se limita a ser um complexo de fornecimento de prestaes individualizadas, mas possui indiscutvel funo conformadora da sociedade, cabendo-lhe zelar pelo equilbrio de posies jurdicas contrapostas. A Administrao Pblica conformadora [...] transforma-se em uma grande entidade de composio de interesses (pblicos e privados) das mais diferentes naturezas, iluminada pelo desiderato de eficincia administrativa, que deve contemplar o longo prazo.47 Evolui a ideia da consensualidade aplicada Administrao Pblica como uma forma de incrementar a legitimidade de seus atos e comea
46 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 117-118. 47.. ATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Transaes administrativas. So Paulo: Quartier Latin, B 2007. p. 51.

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a descoberta da possibilidade de pactuar com os interesses particulares, sem desviar-se do interesse pblico. Nesse sentido: A consensualidade na tomada da deciso administrativa (deciso consensual) d-se atravs da promoo do interesse pblico pela funo decisria administrativa seja ela em concreto ou em abstrato. Na deciso consensual coadjuvante o ente pblico deve buscar a audincia dos interessados e, se possvel, com eles manter o dilogo e a negociao do interesse, mas somente a ela caber a deciso, justificando-as motivadamente, por exemplo: coleta de opinio, debate pblico, audincia pblica e assessoria externa. A deciso consensual determinante pode ser promovida atravs do plebiscito, referendo, audincia pblica, cogesto e delegao atpica.48 Reprise-se: sem desvios dos pilares bsicos do direito administrativo enumerados por Massimo Severo Giannini e lembrados por Edilson Pereira Nobre Jnior, quais sejam, o princpio da separao dos poderes, a legalidade da ao administrativa como limitao arbitrariedade, o postulado da jurisdio absoluta e a existncia de normas especiais para regular a atividade administrativa, normatizando e restringindo os antes arbitrrios poderes do Estado.49 possvel conceber uma maior participao democrtica dos verdadeiros titulares do poder (o povo) no exerccio diuturno da funo administrativa. Essa ideia, importante destacar, vai ao encontro do ideal de flexibilidade, maleabilidade, adaptabilidade do direito, permitindo sua perpetuao. Em outras palavras, com a evoluo da sociedade e das formas de exerccio do poder, a flexibilidade do direito, sem distanciar-se dos pilares fundamentais, evita a completa ruptura, ao aceitar a adaptabilidade. Na doutrina portuguesa, encontramos a lio de Pedro Machete, que defende que da aproximao entre Administrao e administrado
48 SANTOS, Andr Luiz Lopes; CARAATO, Gilson. A consensualidade e os canais de democratizao. In: CARDOZO, Jos Eduardo Martins; QUEIROZ, Jos Eduardo Lopes; SANTOS, Mrcia Walquiria Batista dos. Curso de direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2006. v. 1, p. 809, grifos do original. 49.NOBRE JNIOR, Edilson Pereira, Funo administrativa e participao popular, cit., p. 105.

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decorre a paridade entre Poder Pblico e indivduo. O doutrinador, lembrando Vasco Pereira da Silva, destaca que tanto a Administrao quanto o administrado so sujeitos de direitos em identidade de posies de base, relacionando-se juridicamente em igualdade de condies, afastando a ideia de administrado como objeto de poder.50 De toda sorte, esses autores portugueses no afastam a existncia da supremacia do interesse pblico (perseguido pela Administrao Pblica) sobre o particular, em caso de irremedivel conflito entre eles. A paridade a que se referem, na verdade, nada mais que a superao da ideia arcaica do absolutismo disfarado. O indivduo deixa de ser visto como sdito, para ser visto pelo ordenamento jurdico como sujeito e titular de direitos e deveres. Dentre os direitos, destacamos o direito de participao ativa na tomada de decises administrativas. Essa participao contempla a possibilidade de conformar o interesse privado com o pblico, sempre que respeitados os pilares bsicos do direito administrativo, j mencionados. Assim, admite-se a evoluo do exerccio da funo administrativa para aceitar que a Administrao se conduza de forma mais democrtica, sem abrir mo dos poderes necessrios para desincumbir-se a contento dos seus deveres mas de forma menos impositiva ou autoritria aproximando-se da sociedade. 3 A posio do administrado Como se v da anlise de modelos de Estado e modelos de administrao pblica, a evoluo do direito administrativo demonstra uma consagrao do administrado como sujeito de direitos e deveres. Demonstra ainda a busca pela igualdade formal e material dos indivduos, especialmente sem distino de classes. No Estado Absolutista, a pessoa era tratada como sdito, a quem cabia somente obedecer aos comandos do governante. J na era do Estado de Direito, no modelo liberal, o indivduo era tido como autossuficiente,
50 GAMA, Vasco Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, 1996, apud MACHETE, Pedro. Estado de Direito Democrtico e administrao paritria. Coimbra: Almedina, 2007. p. 33.

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titular de direitos fundamentais, mas sem a possibilidade de reclamar ao Estado a garantia de seus direitos. No Estado Social, visto como titular de direitos, com a possibilidade (e o dever) de exigir do Estado prestaes positivas garantidoras de seus direitos individuais e coletivos. No modelo de Estado Administrativo, o indivduo coletivamente considerado titular de direitos e deveres, com capacidade para exigir prestaes positivas do Estado, mas tambm para satisfazer suas necessidades individuais e coletivas de forma autnoma, caracterizando o Estado essencial, nem mnimo, como no liberalismo, nem mximo, como no socialismo. Na administrao burocrtica, o indivduo encontrava dificuldades para entender os meandros administrativos e ter resguardados, ainda que administrativamente, os seus direitos. Na administrao gerencial, o indivduo tratado como cidado, com poderes para exigir uma prestao adequada, eficiente e econmica dos servios pblicos. Na administrao conformadora, ele chamado a participar da formao das decises administrativas, com a consagrao da cidadania ativa. Vale lembrar que a viso de Estado como mero instrumento de realizao da pessoa humana nasceu com os movimentos liberais que eclodiram no Ocidente nos sculos XVII, XVIII e XIX.51 No restam dvidas quanto necessidade de respeito e ampliao da participao popular direta em todos os mbitos do Estado. Em especial, a Constituio Federal de 1988 consagrou, s claras, o princpio da soberania popular.52 De fato, o artigo 1, pargrafo nico da Constituio Federal de 1988 nada mais que a constitucionalizao do princpio da soberania popular, que inerente a todo Estado que se diz democrtico. Independentemente da forma de democracia vigente, ela pressupe a igualdade e liberdade dos indivduos, em especial porque o povo o fundamento da legitimidade do poder.
51 RAMOS, Elival da Silva. A ao popular como instrumento de participao poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 16. 52 Constituio Federal de 1988: Artigo 1 - Pargrafo nico - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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Nesse sentido, claro que a participao popular pressuposto do sistema poltico democrtico (governo pelo povo), j que por meio dela se concretiza o princpio da soberania popular. Nas palavras de Elival da Silva Ramos, est-se diante de um instrumento que o nico adequado obteno dos fins do Estado democrtico: a chamada democracia instrumental condio sine qua non da democracia dita substancial.53 Falamos em instrumento porque a participao popular no pode ser considerada um fim em si mesma, mas apenas uma forma de legitimar o poder constitudo segundo o regime democrtico. Sem participao popular, no h democracia. Sem democracia, no h soberania popular. Nas palavras precisas de Georges Burdeau, s h democracia autntica quando o povo, suporte do poder poltico, est habilitado a exerc-lo diretamente, pelo menos a controlar-lhe o exerccio.54 Destarte, conclui-se que o sistema poltico ptrio democrtico, com a consagrao do princpio da soberania popular no artigo 1, pargrafo nico, da Constituio Federal. Podemos dizer incorporado ao direito brasileiro, como direito fundamental, o direito de participao popular, na forma consagrada na Constituio Federal. Concretamente, a participao popular pode ocorrer de duas formas, quais sejam, o controle social a posteriori e a efetiva interferncia no processo decisrio. Diz Juarez Freitas, ao tratar do controle social posterior edio do ato administrativo, que a dialeticidade da atividade administrativa representa a perda de espao das atitudes exorbitantes do direito comum para a consensualidade, sem prejuzo da coercibilidade que ainda pode remanescer nas mos da Administrao.55 Essa tendncia no exclusividade do direito brasileiro. Na verdade, a ONU reconhece a necessidade de ampliao da participao democrtica dos indivduos na formao das decises administrativas e
53 RAMOS, Elival da Silva, A ao popular como instrumento de participao poltica, cit., p. 21, grifos do original. 54 BURDEAU, Georges, apud RAMOS, Elival da Silva, A ao popular como instrumento de participao poltica, cit., p. 23. 55 FREITAS, Juarez, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, cit., p. 87.

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legislativas e, mais concretamente, de forma j positivada, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia prescreve, em seu artigo 41: 1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2. Este direito compreende, nomeadamente: o direito de qualquer pessoa ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente; o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legtimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial.56 Interessante lembrar que a democratizao da Administrao Pblica est umbilicalmente ligada ao grau de participao popular no exerccio da sua atividade principal. Se ultrapassado o patamar de participao para alm do direito de eleio de seus representantes, mais democrtica ser a gesto da coisa pblica. Como resume Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a forma de participao mais simples a informao prvia, contempornea ou posterior edio do ato do Poder Pblico. Numa forma mais completa, a participao popular pode influenciar a deciso pblica ou sua execuo. Mais contundente ainda a participao na elaborao da deciso, com a possibilidade de manifestao formal do interessado e considerao de tudo quanto alegado. E a manifestao mais concreta da participao popular na gesto pblica a coautoria na deciso, levando corresponsabilidade pelo seu contedo. De toda forma, a possibilidade de conhecimento prvio dos procedimentos de tomada de decises amplia os limites do controle dos atos do Poder Pblico e confere maior legitimidade atividade pblica.57 Assim, a participao direta do administrado no exerccio da funo administrativa possui graus identificveis pelo momento em que
56 FREITAS, Juarez, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, cit., p. 28, nota de rodap n. 11. 57 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Direito da participao poltica legislativa, administrativa e judicial: fundamentos e tcnicas constitucionais da democracia, 1991, p. 72, apud MENCIO, Mariana, Regime jurdico da audincia pblica na gesto democrtica das cidades, cit., p. 69.

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deferida e a influncia que tal atitude ter na formao da deciso pelo rgo competente. A participao popular direta constitui, assim, instrumento essencial de concretizao do sistema poltico democrtico, inerente ao modelo de Estado de Direito adotado no Brasil, especialmente em virtude da consagrao do princpio da soberania popular. 4 Concluso A atividade administrativa praticamente toda procedimentalizada, especialmente em razo da exigncia de previsibilidade das decises administrativas (decorrente diretamente do princpio basilar do Estado de Direito, qual seja, a segurana jurdica) e da ampliao dos limites do controle do exerccio da funo administrativa. A tomada de decises pela Administrao Pblica tambm constitui um processo, que culmina num ato administrativo dotado dos atributos da presuno de veracidade e imperatividade. O fato de a Repblica brasileira ser, por imposio constitucional, Estado Democrtico de Direito, privilegiando a forma participativa de democracia, faz com que tenham maior legitimidade os atos administrativos que contaram, em seu processo de formao, com participao dos interessados (destinatrios diretos ou indiretos do ato administrativo). Essa participao direta, para concretizar a maior legitimidade das decises administrativas e para ser vlida em termos jurdicos, deve ter sido efetiva, ou seja, precedida de publicidade eficiente, com dialeticidade a permitir a oportunidade de manifestao e considerao das razes propostas, e com divulgao das concluses que a Administrao extraiu do processo de participao. A evoluo pela qual passou a sociedade e o modelo de administrao pblica, com a consagrao da qualidade do administrado no s como cidado, mas como cidado ativamente participante das decises mais importantes, no h como admitir um retrocesso no direito administrativo a ponto de aceitar a supresso da participao popular direta no exerccio da funo administrativa do ordenamento jurdico ptrio. Somemos a isso o fato dessa participao influir na reduo da conflituosidade, da litigiosidade e aumentar a eficincia e transparncia da Administrao Pblica, verdadeiros pilares do Estado Democrtico de Direito.
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A responsabilidade civil do Estado por atos jurisdionais praticados no mbito do processo penal
Christiane mina Falsarella1
Sumrio: 1 Introduo. 2 Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais. 3 Previso legal. 4 O processo penal. 5 Condenao decorrente de erro judicirio. 6 Priso cautelar. 7 Consideraes sobre o requerimento de indenizao em reviso criminal. 8 Concluso. 9 Referncias.

1 Introduo O tema da responsabilidade civil estatal no campo extracontratual foi objeto de conhecida evoluo terica, partindo da teoria da irresponsabilidade do Estado por seus atos, passando por teorias de responsabilidade subjetiva baseadas na culpa, at culminar na teoria da responsabilidade objetiva. De acordo com essa ltima, surge a obrigao de indenizar a leso causada a terceiro com a mera comprovao de nexo causal entre o comportamento e o dano.2 Atualmente, o direito brasileiro consagra como regra a responsabilidade civil objetiva do Estado, como se depreende do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, que dispe: As pessoas jurdicas de
1 Procuradora do Estado de So Paulo. 2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 969-970.

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direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Com relao aos atos administrativos, est assente na doutrina e na jurisprudncia a incidncia da responsabilidade estatal, diante da regra constitucional. Todavia, no tocante aos atos jurisdicionais, a questo mais intrincada, uma vez que doutrina e jurisprudncia no so pacficas quanto existncia de responsabilidade do Estado por tais atos. H corrente que afasta a responsabilizao estatal por atos jurisdicionais. Dentre aqueles que a admitem, h diferentes entendimentos quanto amplitude da responsabilidade. O presente trabalho aborda a discusso acerca da responsabilizao estatal por atos jurisdicionais, em especial os praticados no mbito da persecuo criminal. 2 Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais O tema da responsabilizao do Estado por atos praticados pelo Poder Judicirio objeto de diviso doutrinria e jurisprudencial. O prprio Supremo Tribunal Federal ainda no adotou posicionamento uniforme quanto questo3. A divergncia surge em se tratando de atos tpicos do Poder Judicirio, pois quanto aos atos administrativos que realiza, h consenso sobre a incidncia da regra geral do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, com a responsabilidade objetiva do Estado.4
3 No julgamento do RE n. 505.393/PE, em que se discutia a responsabilidade da Unio por indenizao em funo de priso preventiva e de condenao desconstituda em sede de reviso criminal, o relator Ministro Seplveda Pertence decidiu submeter o caso Turma, dada a pobreza de nossa jurisprudncia [do Supremo Tribunal Federal] a respeito. Na oportunidade, por maioria de votos foi reconhecido o direito indenizao. O Ministro Ricardo Lewandowski foi voto vencido, salientando que no pretendia aderir tese da responsabilidade de modo incondicional, uma vez que a questo merece maiores reflexes. Entendeu no ser possvel generalizar a tese da responsabilidade, pois h hipteses de absolvio em reviso criminal que claramente no acarretam a responsabilidade objetiva do Estado. 4 De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Com relao a atos judiciais que no impliquem exerccio de funo jurisdicional, cabvel a responsabilidade do Estado, sem maior contestao, porque se trata de atos administrativos, quanto ao seu contedo. (Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 660).

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Hely Lopes Meirelles, a ttulo de exemplo, afirma que tratando-se de atos tpicos do Poder Judicirio, a responsabilidade subjetiva, dependendo da comprovao de culpa. Nesse caso, os atos judiciais no poderiam ser abrangidos pela mencionada disposio constitucional. Segundo Hely Lopes, Essa distino resulta do prprio texto constitucional, que s se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes polticos (parlamentares e magistrados), que no so servidores da Administrao Pblica, mas sim membros de Poderes de Estado.5 Vicente Greco Filho possui opinio semelhante, ao afastar a aplicao da regra constitucional em caso de decises judiciais, por entender que o magistrado no funcionrio pblico6. O processualista, contudo, restringe o mbito da responsabilidade subjetiva na hiptese, entendendo no ficar ela caracterizada nos casos em que houver mera culpa do juiz, por ser ela incompatvel com o sistema de aplicao do direito: Se o juiz pudesse ser responsabilizado pelo erro judicirio, ainda que com culpa, a justia ficaria comprometida porque o magistrado restaria temeroso em decidir. Da justificar-se a restrio da responsabilizao apenas no caso de dolo ou fraude e retardamento ou omisso devidamente constatados.7 Jos Joaquim Gomes Canotilho, analisando a Constituio portuguesa no aspecto, defende a responsabilizao, com a seguinte ressalva: Sob pena de paralisar o funcionamento da justia e perturbar a independncia dos juzes, impe-se aqui um regime particularmente cauteloso, afastando, desde logo, qualquer hiptese de responsabilidade por actos de interpretao das normas de direito e pela valorao dos factos e da prova.8 Ao discorrer sobre a questo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enumera os principais argumentos utilizados pelos defensores da tese da
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 625-626. 6 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 246. 7 Ibidem, p. 245. 8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 509.

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irresponsabilidade estatal. So eles: a soberania do Poder Judicirio; a independncia dos juzes no exerccio de suas funes; o fato de no estar o juiz includo entre os funcionrios pblicos; a incontrastabilidade da coisa julgada; a falibilidade dos juzes; o risco assumido pelo jurisdicionado e a ausncia de texto expresso de lei.9 A autora apresenta ainda os argumentos utilizados para refutar esse posicionamento. Afirma que no possvel invocar a soberania do Poder Judicirio, uma vez que o atributo da soberania refere-se ao Estado como um todo. Alm disso, tal argumento, para manter a coerncia, seria aplicvel para afastar a responsabilidade estatal por atos praticados pelo Poder Executivo, o que inadmissvel. Quanto independncia dos magistrados, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A esse argumento, responde-se que, no obstante seja indiscutvel a necessidade de assegurar-se independncia ao magistrado, a mesma no pode ir ao ponto de isentar o Estado de responder pelos erros decorrentes de sua atuao, especialmente se eles forem graves.10 O argumento da falibilidade dos juzes igualmente rechaado pela autora, pois o fato de os julgadores serem suscetveis de cometer erros no impede a responsabilizao do Estado pelos danos causados, pelas mesmas razes que no serve de escusa a qualquer pessoa, na vida pblica ou privada11. Realmente, todas as pessoas podem vir a cometer erros, circunstncia que por si s no as exime de responsabilidade. Da mesma forma, no se sustenta o argumento de que o jurisdicionado assume o risco de vir a sofrer danos ao acionar o Poder Judicirio, quer pelo fato de ser compelido a se valer do Judicirio (no caso do autor), diante da vedao, salvo algumas excees, de se fazer justia pelas prprias mos, quer ainda pelo fato de ser o Estado obrigado a promover a prestao jurisdicional de modo adequado.12
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 658; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, v. 198, p. 86-90, out./dez. 1994. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, cit., p. 89. 11 Ibidem, mesma pgina. 12 Ibidem, mesma pgina.

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Ademais, o fato de o juiz ser um agente poltico, no se enquadrando na categoria geral de funcionrio pblico, conforme argumentou Hely Lopes Meirelles no excerto transcrito acima, no exclui a responsabilidade estatal no caso. Realmente, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a Constituio Federal, ao tratar do tema, se referiu a agentes exatamente para abranger todos aqueles que prestam servios ao Poder Pblico.13 Para a autora o argumento mais consistente seria aquele relacionado com o bice da coisa julgada. Pondera, no entanto, que no h qualquer modificao na deciso, que permanece vlida para as partes, ainda que condenado o Estado a indenizar os danos por ela causados14. Assim, a responsabilizao do Estado pelos atos jurisdicionais no afeta a coisa julgada.15 Quanto necessidade de texto expresso de lei, a discusso ser melhor analisada no tpico seguinte. 3 Previso legal Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais decorre da regra geral do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. Uma previso legal especfica seria aconselhvel, para melhor disciplinar a responsabilidade estatal nessa seara, bem como para dirimir as dvidas que a questo suscita, mas no imprescindvel para fixar a responsabilidade do Estado.16
13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 659. 14 Ibidem, mesma pgina. 15 Segundo Ruy Rosado de Aguiar Jnior: O impedimento desaparece, porm, com o desfazimento da coisa julgada. Se o interessado intentar, no prazo decadencial de dois anos, ao rescisria do julgado cvel (art. 485 do CPC), ou, em qualquer tempo, a reviso da sentena criminal (art. 622 do CPP), poder obter, na mesma sentena de resciso, ou em outra ao, a pretendida indenizao. A alegao da existncia da coisa julgada no pode, pois, servir de motivo para a irresponsabilidade pelos atos jurisdicionais, porquanto a sentena com tal eficcia pode ser desfeita. (A responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional no Brasil. Interesse Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 9, n. 44, jul./ago. 2007. Disponvel em: <http:// www.editoraforum.com.br/ bid/bidConteudoShow.aspx? idConteudo=48524>. Acesso em: 11 fev. 2010). 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, cit., p. 90.

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Outros autores, entretanto, entendem que no caso de atos jurisdicionais, s h responsabilizao estatal nos casos expressamente previstos. E a Constituio Federal prev hiptese de responsabilidade por ato jurisdicional em seu artigo 5, inciso LXXV, que dispe: o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Existindo dispositivo especfico para os atos jurisdicionais, ele deve incidir. esse o posicionamento de Srgio Cavalieri Filho: Da o entendimento predominante, no meu entender mais correto, no sentido de s poder o Estado ser responsabilizado pelos danos causados por atos judiciais tpicos nas hipteses previstas no artigo 5, LXXV, da Constituio Federal.17 No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: Constitucional - Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do Estado pelos atos dos juzes. Artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. I. A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com erro judicirio CF, art. 5, LXXV mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido. III. Negativa de trnsito ao RE. (RE n. 429.518/SC, rel. Min. Carlos Velloso). Ruy Rosado de Aguiar Jnior igualmente entende que o artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal no se aplica aos atos jurisdicionais: O princpio da responsabilidade objetiva, que se satisfaz com a causao do dano, no pode ser aceito no mbito dos atos judiciais porque sempre, ou quase sempre, da atuao do juiz na jurisdio contenciosa resultar alguma perda para uma das partes. Se esse dano
17 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 275.

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fosse indenizvel, transferir-se-iam para o Estado, na mais absoluta socializao dos prejuzos, todos os efeitos das contendas entre os particulares. por isso que a regra ampla do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio deve ser trazida para os limites indicados no seu artigo 5, LXXV, que admite a indenizao quando o ato falho (erro na sentena) ou quando falha o servio (excesso de priso).18 Para os adeptos dessa corrente, se a Constituio estabeleceu hiptese especial de responsabilizao para os atos jurisdicionais (art. 5, inc. LXXV), porque no pretendia que tais atos fossem includos na regra geral de responsabilidade estatal (art. 37, 6). Portanto, deve ser considerada apenas a hiptese constitucionalmente prevista de responsabilizao, referente ao processo penal. Fora da, no seria possvel obrigar o Estado a indenizar os danos causados no exerccio da atividade jurisdicional. No processo civil, a nica previso legal sobre o tema envolve a responsabilidade pessoal do juiz por perdas e danos em caso de dolo ou fraude (art. 133 do CPC). Nesse ponto, a despeito de cuidar-se de responsabilidade por ato praticado no exerccio da funo jurisdicional, no temos a responsabilidade precpua do Estado, mas do magistrado, diretamente.19 Registre-se a posio de Srgio Cavalieri Filho acerca da expresso condenado por erro judicirio, qual empresta sentido mais amplo, para abranger no s os condenados pela Justia Penal, mas tambm pela Justia Civil20. Com isso, o dispositivo constitucional no estaria restrito ao campo do processo penal. Os erros cometidos no campo civil em sentido amplo tambm seriam indenizveis, com base no artigo 5, inciso LXXV, da Constituio.
18 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de, A responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional no Brasil, cit. 19 Lair da Silva Loureiro Filho entende que o dispositivo admite, a critrio da vtima, a propositura de demanda diretamente contra o juiz, ou em face do Estado, ao qual cabe o direito de regresso perante o magistrado causador do dano (Responsabilidade pblica por atividade judiciria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 259). 20 CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de responsabilidade civil, cit., p. 275.

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4 O processo penal Independente da posio que se adote no mbito cvel (irresponsabilidade pelos atos praticados, responsabilidade com fundamento no art. 37, 6, da CF, ou, ainda, abrangncia pelo art. 5, inc. LXXV), o fato que na jurisdio penal, objeto principal deste estudo, certa a possibilidade de responsabilizao estatal. No se questiona a existncia de disposies especficas acerca da responsabilidade estatal por danos causados no exerccio da atividade jurisdicional penal21. A par do mencionado artigo 5, inciso LXXV, da Constituio Federal, h o artigo 630, caput, do Cdigo de Processo Penal, que estabelece que o Tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos. Assim, tendo o condenado suportado prejuzos em razo de erro judicirio penal, faz jus ao recebimento de indenizao pelo Estado.22 Uma interpretao literal do artigo 5, inciso LXXV, da Constituio Federal assegura a indenizao ao prejudicado por erro judicirio apenas nas hipteses de condenao. Decises no condenatrias proferidas no curso do processo no autorizariam o recebimento de indenizao, ainda que houvesse prejuzo resultante de erro judicirio. Em uma interpretao ampla, outras hipteses, que no a mera condenao indevida, estariam abrangidas pelo dispositivo. Desse modo, tambm acarretaria a responsabilidade estatal a priso indevida,
21 O direito brasileiro preocupou-se somente com o erro penal, quer em nvel constitucional (art. 5, inc. LXXV, da Constituio), quer em nvel de legislao ordinria (art. 630 do CPP). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, cit., p. 91). 22 O exemplo mais emblemtico de erro judicirio na jurisprudncia nacional o caso dos irmos Naves. A condenao por latrocnio resultou de uma sucesso de erros e abusos. Ao fim, o pretenso morto apareceu. Aps mais de duas dcadas do suposto crime, foi fixada definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal a indenizao devida pelo Estado de Minas Gerais a Sebastio Naves e famlia de Joaquim Naves, j falecido na ocasio. Trata-se de hiptese em que a responsabilidade estatal era inquestionvel. Para maiores esclarecimentos acerca desse notrio caso, consultar: DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais clebres. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 108-127; e ainda o livro escrito pelo prprio advogado de defesa dos irmos: ALAMY FILHO, Joo. O maior erro judicirio no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1965).

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por exemplo23. A tendncia na doutrina dar ao dispositivo essa interpretao mais extensa, a fim de tornar indenizveis as decises gravosas proferidas durante o processo, desde que caracterizado o erro judicirio. 5 Condenao decorrente de erro judicirio Sofrendo o ru condenao penal e constatando-se que a deciso condenatria derivou de erro, tem ele direito a indenizao pelos prejuzos sofridos. Trata-se de direito fundamental do indivduo, que decorre da simples leitura do artigo 5, inciso LXXV, da Constituio Federal. O problema consiste em caracterizar o erro judicirio, delimitando os seus contornos, a fim de determinar o cabimento ou no de indenizao no caso concreto. Srgio Cavalieri Filho questiona a tendncia de ampliar o conceito de erro judicirio: O que no nos parece aceitvel a amplitude que vem se procurando dar ao conceito de erro judicial, ao ponto de consider-lo sinnimo de falta de prova. O benefcio da dvida, que no Direito Penal leva absolvio do ru (in dubio pro reo), no tem o condo de servir de fundamento para a reparao civil. Falta de prova no sinnimo de erro judicial, nem mesmo lato sensu.24 Nessa linha de raciocnio, no qualquer deciso absolutria posterior que configura o erro judicirio, pois, como lecionam Carlos Vico Maas, Srgio Mazina Martins e Tatiana Viggiani Bicudo: Para que se reconhea o direito indenizao, no basta, portanto, que, em grau de reviso, seja afirmada, por exemplo, a insuficincia do conjunto
23 Segundo Alberto Silva Franco e Maurcio Zanoide, a inteno do constituinte, inspirado pelo fundamento da dignidade humana, no foi a de sancionar o Estado apenas em caso de condenao indevida ou excesso de prazo da priso fixada em sentena. Para os autores, so indenizveis, de um modo geral, situaes concretas que apresentem o erro judicirio como gerador de uma condenao definitiva ou uma priso (cautelar ou definitiva) ilegal (Devido processo legal. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo de Processo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1, p. 291). 24 CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de responsabilidade civil, cit., p. 276.

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probatrio para a condenao decretada, exigindo-se a demonstrao de inocncia do requerente.25 Seguindo esse entendimento, quando a reforma da condenao na via revisional resultar em sentena absolutria fundada nos incisos II, V, VI, 2 parte, e VII do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal, o absolvido no far jus a qualquer indenizao, pois se trata de absolvio decorrente da aplicao do princpio in dubio pro reo. De fato, se no houver prova da existncia do fato, se no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal, se houver fundada dvida sobre a existncia de circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena, ou, de modo geral, se no existir prova suficiente para a condenao, a absolvio demonstra apenas o estado de dvida a que se chegou. Essa dvida, se por um lado impede a prolao de sentena condenatria, por outro no permite a concluso de que o acusado demonstrou sua inocncia para os fins de que ora se cogita. No nos termos preconizados pelos ilustres penalistas citados, e no para o efeito de configurar a responsabilidade do Estado. Contudo, ainda nas hipteses de absolvio fundadas nos demais incisos do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal, s a mera absolvio em sede de reviso criminal no conduz automtica responsabilidade civil estatal. Ela s existir se demonstrado o erro judicirio. Nesse sentido a seguinte deciso, que no reconheceu o direito indenizao em caso de absolvio fundada na atipicidade do fato (art. 386, inc. III, do CPP), por no existir erro judicirio: Apelao cvel - Responsabilidade civil do Estado. Autora processada criminalmente por entregar medicamento de venda controlada a terceiro, sem a respectiva receita mdica. Absolvio com fundamento no artigo 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Pretenso de obter indenizao por dano material e compensao por dano moral pelo s fato da absolvio. Inexistncia de alegao ou ocorrncia de erro judicirio. Ao julgada improcedente.
25 MAAS, Carlos Vico; MARTINS, Srgio Mazina; BICUDO, Tatiana Viggiani. Indenizao por erro judicirio na ao de reviso criminal. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo de Processo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1, p. 2.174.

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A responsabilidade do Estado por ato de seus juzes nasce quando ocorra erro judicirio ou as demais hipteses previstas na Carta Magna, tais como a priso indevida e a priso alm do tempo fixado na sentena. O erro judicial in genere s assume relevncia quando ocorra dolo ou culpa. Resulta dessas proposies que nem o Estado, nem o magistrado respondem por error in judicando, ou seja, em razo do julgamento injurdico ou equivocado ou que venha a ser modificado pela instncia superior. A divergncia de entendimento no campo jurdico da essncia do direito e o alimento que satisfaz e o torna apto a acompanhar a evoluo social. A atividade jurisdicional se apoia e busca fundamento e supedneo na interpretao da lei, de modo que um mesmo texto possa ter leitura e compreenso multifria e diversa e, enfim, polissmica, quando focada por mais de um operador ou visualizador em perodo temporal distinto. (TJSP - AC n. 112.933-5/8-00, rel. Des. Rui Stocco).26 Outra hiptese que no caracteriza o erro judicirio a absolvio decorrente do surgimento de novas provas (art. 621, inc. III, do CPP), uma vez que a deciso judicial apreciou as provas existentes na ocasio. O aparecimento de novas provas pode ser apto a demonstrar a inocncia do ru, mas no caracteriza erro da condenao anteriormente proferida. A propsito se manifestou o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Indenizao - Erro judicirio. Absolvio ocorrida em sede de reviso criminal com fundamento no inciso III do artigo 621 do Cdigo de Processo Penal. Prova nova obtida em cautelar de justificao. Ausncia de erro judicirio. A interpretao do texto legal e a aferio ou valorao de prova em seu conjunto, quando efetuadas dentro dos padres da razoabilidade, no autorizam o deferimento da reviso criminal, de sorte que com mais razo no h falar-se em indenizao quando o deferimento da reviso decorre de apresentao de prova nova naquele remedium juris. Ademais, no se pode olvidar do no cabimento de indenizao quando a falta for imputvel ao prprio impetrante. Artigo
26 Jurisprudncia obtida em: CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 587.

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630, pargrafo 2, alnea a, do Cdigo de Processo Penal. Os fatos que ensejaram a absolvio no eram do conhecimento dos julgadores que precederam ao pedido revisional. Sentena reformada. Precedente jurisprudencial. Reexame necessrio acolhido para o fim de julgar improcedente o pedido do autor e, por via de consequncia, provido o recurso fazendrio para o mesmo fim, prejudicado o recurso do autor. (TJSP - AC n. 098.479-5/5-00, rel. Des. Antnio Rulli).27 Portanto, somente em casos graves, em que constatado erro imputvel ao Poder Judicirio, que se admite a responsabilizao estatal. 6 Priso cautelar Igual entendimento se aplica aos casos de priso decretada no curso do processo, assunto que tem ocupado papel central nos debates.28 Youssef Said Cahali apresenta interessante panorama da discusso que se trava no tocante indenizao por priso: Efetivamente, nesta matria, delineiam duas correntes jurisprudenciais. Julgados existem a considerar que, preso a qualquer ttulo (antes ou no curso do processo-crime) o denunciado, com sua absolvio ao final (na ao penal ou em reviso) e consequente soltura, a intercorrncia de qualquer forma de privao de liberdade caracterizaria, objetivamente, priso indevida e, sob a perspectiva do dano injusto, seria suficiente para assegurar ao sentenciado o direito de ser indenizado pelo Estado. (...) Impende reconhecer, entretanto, que vem prevalecendo na jurisprudncia, mesmo com reviso criminal absolutria, o entendimento no sentido de que o juzo da ao indenizatria de responsabilidade civil no poder deixar de considerar as condies e circunstncias
27 CIANCI, Mirna, O valor da reparao moral, cit., p. 585. 28 Observa Youssef Said Cahali: O problema que se hoje se coloca com maior intensidade, efetivamente, diz respeito aos danos causados pela priso indevida, seja em razo de flagrante, como em carter temporrio, em decreto preventivo, ou por qualquer outro ttulo, em processo criminal em que o sentenciado, mesmo em sede de reviso penal, absolvido e posto em liberdade. (Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 479).

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da priso ocorrida em qualquer fase do processo-crime, e os fundamentos da sentena ou deciso penal, que teriam determinado sua libertao.29 Em tal sentido, fixou-se farta jurisprudncia: Ao de reparao do dano - Pedido de indenizao por encarceramento decorrente de priso provisria. Irrelevncia da absolvio criminal. A natureza da priso processual diversa daquela penal e, por isso, no constitui ato ilcito o decreto absolutrio. (TJSP - AC n. 107.087-5/4-00, rel. Des. Jos Raul Gavio de Almeida).30 Indenizao por danos morais - Priso cautelar. Absolvio criminal com base no artigo 386, II, do Cdigo de Processo Penal. A autoridade tinha indcios suficientes para o requerimento da priso preventiva. Assim, no houve dolo ou culpa da autoridade que fez a autuao no exerccio regular de um direito. A ao penal foi regularmente instaurada, concluindo pela absolvio do apelado por ausncia de provas, consequentemente no existindo nenhum dever de indenizar do Estado. (TJSP - AC n. 124.9395/8-00, rel. Des. Peiretti de Godoy).31 Responsabilidade civil do Estado - Priso temporria. Deciso suficientemente fundamentada, que atendeu s necessidades da investigao criminal. No h qualquer abuso na deciso judicial que decreta a priso temporria de algum, mesmo com residncia fixa, com base na Lei n. 7.969/89 e fundamentao suficiente, inexistindo responsabilidade civil do Poder Pblico, mesmo que os suspeitos, ao final, no venham a ser formalmente acusados. Instituto que amplia os poderes do Estado na persecuo do crime. Direitos do cidado que restam garantidos pelo controle do Judicirio e do Ministrio Pblico. Excesso de prazo no reconhecido. (TJRS AC n. 70000439794, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima).32
29 CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade civil do Estado, cit., p. 480-481. 30 CIANCI, Mirna, O valor da reparao moral, cit., p. 584. 31 Ibidem, p. 588. 32 Ibidem, p. 591.

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Acerca do tema, entende Srgio Cavalieri Filho: Decretada a medida nos termos e nos limites da lei, no h como responsabilizar o Estado, ainda que gravosa ao seu destinatrio, porque no h nenhuma ilicitude no ato. (...) No vejo, por isso, fundamento para responsabilizar o Estado pela priso preventiva, regularmente decretada, mormente porque essa priso tem respaldo na prpria Constituio, em seu artigo 5, LXI. E ainda que sobrevenha absolvio do preso por falta de prova, no tem essa deciso, por si s, o condo de transmud-la em ato ilegal, capaz de respaldar pretenso indenizatria.33 Dessa forma, acompanhando a orientao majoritria, faz-se necessria a verificao da ocorrncia de erro judicirio. Apenas a priso indevida admite a postulao de indenizao face ao Estado. A priso decretada com observncia dos requisitos legais, sem qualquer abuso, independente do resultado final do processo, no autoriza tal pleito. Os exatos termos em que deve ser entendida esta posio so assim expostos por Youssef Said Cahali: Em resumo, entende-se, nesta linha, que corretamente decretada priso cautelar, provisria ou preventiva, fundamentada nos elementos at ento constantes dos autos, a simples absolvio por falta de provas no gera por si direito indenizao, posto que aquele ato de persecuo criminal, legalmente previsto, repousa em juzo provisrio. Ora, a teor desse entendimento, devendo o juzo cvel competente para apreciar a responsabilidade civil do Estado examinar a atuao da justia criminal, na valorao dos fatos e circunstncias determinantes da validade e legalidade da priso, da resulta a responsabilidade da Administrao Pblica pelos danos decorrentes da indevida priso do sentenciado, uma vez demonstrado erro grosseiro, abuso de poder ou arbitrariedade na ordem de priso cumprida. Assim, caracterizado o erro judicirio consistente em decreto de priso preventiva desnecessrio e desfundamentado,
33 CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de responsabilidade civil, cit., p. 276-277.

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gerando ao administrado comprovados danos de ordem material e moral, devida a indenizao pela Administrao Pblica, pois a soberania do Poder Judicirio no desobriga o Estado a reparar os prejuzos oriundos de seus atos.34 7 Consideraes sobre o requerimento de indenizao em reviso criminal Nos casos de erro judicirio, o condenado pode requerer na prpria ao de reviso criminal a indenizao pelos prejuzos sofridos. O prejudicado, por bvio, no est adstrito a requerer a indenizao pela via revisional, podendo intentar ao indenizatria autnoma no juzo cvel. O pleito de indenizao na reviso criminal apenas uma faculdade do requerente. Nessa hiptese, se reconhecido o direito indenizao, formar-se- ttulo executivo a ser liquidado no mbito cvel.35 Algumas ponderaes devem ser feitas acerca da fixao da responsabilidade estatal mediante reviso, se eleita tal via para o pedido indenizatrio. Afirma Guilherme de Souza Nucci que a responsabilidade pelo erro judicirio objetiva, uma vez que no h parte passiva na ao revisional, seja a Fazenda Pblica, seja o Ministrio Pblico. Para o autor, seria algo lgico e consequncia natural do erro cometido.36 Nesse ponto, sem questionar a natureza da responsabilidade por ato jurisdicional (se objetiva ou subjetiva), deve-se reconhecer que eventual responsabilidade objetiva no exclui a participao do Estado no processo do qual poder resultar deciso condenatria contra o errio. Tudo em respeito ao princpio do contraditrio, que se aplica a todos os litigantes, inclusive Fazenda Pblica. Cite-se, ainda, a posio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho a respeito do tema:
34 CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade civil do Estado, cit., p. 482. 35 MAAS, Carlos Vico; MARTINS, Srgio Mazina; BICUDO, Tatiana Viggiani, Indenizao por erro judicirio na ao de reviso criminal, cit., v. 1, p. 2.174. 36 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 1.001.

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Essa pretenso civil, feita valer no juzo criminal, tem peculiaridades no sistema brasileiro, porquanto a Fazenda Pblica sujeito passivo da pretenso: 1 do art. 630 no citada para se defender. Somente o Ministrio Pblico parte passiva na demanda revisional, de modo que se deve entender que o parquet representa no processo no apenas o interesse penal do Estado mas tambm o interesse civil da Fazenda.37 Deve-se salientar, porm, que a representao judicial de entidades pblicas vedada ao Ministrio Pblico, por disposio expressa da Constituio Federal (art. 129, inc. IX). Desse modo, a defesa dos interesses fazendrios pelo rgo ministerial no parece a melhor soluo. De outra parte, reservar Fazenda Pblica a mera funo de arcar com os custos da indenizao, alijando-a do processo em que condenada a tal pagamento, afigura-se gritante ofensa ao princpio do contraditrio. necessrio, portanto, que se garanta a participao da Fazenda Pblica, por meio das instituies responsveis por sua representao em juzo, permitindo-lhe questionar a alegada responsabilidade civil. A participao da Fazenda no pode se limitar ao simples questionamento do valor da indenizao, j fixada, no momento da liquidao. 8 Concluso Conclui-se que o Estado deve indenizar os danos causados no exerccio da atividade jurisdicional, em especial no processo penal, campo em que h dispositivos especficos determinando a responsabilizao. No obstante, a responsabilizao no pode ter a amplitude que defendem alguns, sob pena de inviabilizar a distribuio da justia38. Com efeito, apenas o erro judicirio, entendido nos termos acima propostos, pode gerar a responsabilidade estatal. Entendimento diverso redundaria em lamentveis injustias, na medida que a sociedade se veria com frequncia diante da obrigao de arcar
37 FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 333. 38 Expresso utilizada por Srgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, cit., p. 278).

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com o elevado custo de indenizaes decorrentes de atos absolutamente legtimos praticados no cotidiano da persecuo criminal. Tal entendimento, se levado ao extremo, engessaria a persecuo penal, tendo em vista que seriam evitadas as prises cautelares e at as denncias (cujo oferecimento se baseia no princpio in dubio pro societate) se houvesse qualquer possibilidade de absolvio final, com o objetivo de prevenir futuras aes indenizatrias. Isso tudo em detrimento da segurana pblica. Por fim, deve-se ter em mente os ensinamentos de Maria Sylvia Di Pietro, expostos com a habitual maestria: Evidentemente, no teria sentido sobrecarregar o errio (em ltima anlise, o cidado honesto) com o nus de uma indenizao que acaba por ser injusta. Trata-se de hiptese em que realmente o direito indenizao s pode ser reconhecido em casos de erros graves, manifestos, dolosos ou culposos, por parte do magistrado.39 9 Referncias AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do Estado pelo exerccio da funo jurisdicional no Brasil. Interesse Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 9, n. 44, p. 67-99, jul./ago. 2007. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx? id Conteudo=48524>. Acesso em: 11 fev. 2010. ALAMY FILHO, Joo. O maior erro judicirio no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrios, 1965. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional, cit., p. 92.

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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. ______. Responsabilidade do Estado por ato jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, v. 198, p. 85-96, out./dez.1994. DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais clebres. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. FRANCO, Alberto Silva; BELLOQUE, Juliana. Detrao. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo Penal e sua interpretao. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. FRANCO, Alberto Silva; MORAES, Maurcio Zanoide. Devido processo legal. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo de Processo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1, p. 239-334. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. LOUREIRO FILHO, Lair da Silva. Responsabilidade pblica por atividade judiciria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MAAS, Carlos Vico; MARTINS, Srgio Mazina; BICUDO, Tatiana Viggiani. Indenizao por erro judicirio na ao de reviso criminal. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo de Processo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 1.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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A responsabilidade do ente pblico como consequncia do Estado intervencionista


daniel Pagliusi Rodrigues1

Sumrio: 1 Introduo. 2 Nota sobre a responsabilidade. 3 Evoluo histrica da responsabilidade do Estado. 3.1 Irresponsabilidade do Estado. 3.2 Teorizao da responsabilidade do Estado. 4 O desenvolvimento da teoria da responsabilidade pblica como consequncia do desenvolvimento do Estado intervencionista. 5 Concluso. 6 Referncias.

1 Introduo A moderna tendncia do direito administrativo se inicia por um reestudo do princpio da supremacia do interesse pblico, visando coloclo no mesmo patamar dos interesses privados e, por vezes, at derroglo. O resultado que se busca a diminuio do Estado - Estado mnimo - e a subsuno do interesse pblico ao lucro. A partir dessa nova orientao, tenta-se adequar as polticas neoliberais ao ordenamento jurdico. O pouco do Estado social construdo comea a declinar. Os servios pblicos, mesmo os essenciais, saem do monoplio do Estado para o monoplio privado, cuja finalidade deixa de ser o interesse pblico, para ser o lucro.
1 Procurador do Estado de So Paulo. Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Mackenzie. Especialista em Direito Constitucional pelo CEU/SP e Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie.

dANIEl PAglIUSI ROdRIgUES

A doutrina crtica desse neoliberalismo no pode mais pautar seus estudos apenas no sentido do desenvolvimento do Estado Social. Deve tambm buscar mecanismos de manuteno do que j foi concretizado. Pelo estudo das obras e nas diversas palestras proferidas pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que tivemos a oportunidade de desfrutar, seja aqui na nossa casa da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, seja em outras instituies de ensino, sempre restou evidente a preocupao com a defesa do interesse pblico, o resguardo dos princpios administrativos, a proteo do Estado social e sua concretizao efetiva no seio social. Com o advento das polticas neoliberais adotadas pelo Brasil nas ltimas duas dcadas, a professora Maria Sylvia se manifestou, por diversas vezes, de forma crtica, se autointitulando pertencente classe dos estudiosos que ainda acredita no desenvolvimento do Estado Social. Essa trilha de valorizao do interesse pblico e de concretizao dos anseios sociais tem sido perseguida pela professora, mesmo com a nova tendncia que apontamos. Destarte, deleitar-se dos ensinamentos da professora Maria Sylvia, alm do vasto conhecimento a ser adquirido, estar acompanhado de um ensino autntico e fiel aos princpios, que no se deixa levar pelos modismos de planto. O nosso breve estudo a seguir sobre a responsabilidade do Estado se pauta, como pano de fundo, pelo mesmo sentimento de valorizao do Estado Social em relao ao neoliberalismo e pela permanncia e afirmao do princpio da supremacia do interesse pblico em detrimento da moderna tendncia de derrogao desse princpio. O modismo atual no direito administrativo brasileiro em relao ao tema da responsabilidade do Estado pesquisar causas novas em que o Estado poderia ser responsabilizado. No essa nossa inteno. Nosso intuito se pauta pela busca de um significado para o desenvolvimento da teoria da responsabilidade do ente pblico dentro de uma concepo de Estado moderno. 2 Nota sobre a responsabilidade O instituto da responsabilidade um tema muito mais de teoria geral do direito do que especificamente de direito civil, penal, administrativo
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ou tributrio, tanto que todos esses ramos tratam de responsabilidade, sendo, praticamente, a matria bsica para compreenso de cada ramo jurdico. O estudo da responsabilidade constitui, portanto, um dos pilares de sustentao de todo o direito moderno. A prpria evoluo do direito moderno pode ser confundida com a evoluo do instituto da responsabilidade, tanto que hoje no se fala apenas em responsabilidade civil, penal ou administrativa, sendo acrescentada a esse rol a responsabilidade poltica, econmica, social e vrias outras, consoante a especializao dos estudos. Dissemos propositadamente que o termo responsabilidade surgiu no direito moderno. Em que pese ter-se difundido a noo de que a Lex Aquilia seria o nascedouro da responsabilidade, em verdade ela no faz meno expressa a esse termo, mencionando apenas a culpa e a imputao de uma sano quele elemento subjetivo. A grande inovao da Lex Aquilia foi trazer a noo de culpa, noo que se encontra em crise, haja vista que, mesmo no direito privado, h uma tendncia a afastar esse elemento como condio da responsabilidade moderna.2 Por isso, apontamos que a origem da palavra responsabilidade, no sentido jurdico em que empregamos, de fato moderna, sendo sua primeira apario expressa contida na obra de Hamilton, Madison e Jay - os famosos The federalist papers -, no termo responsibility, que influenciou a elaborao da primeira e nica Constituio norte-americana, de 17 de setembro de 1787, logo aps a libertao do jugo britnico, sendo utilizada algumas vezes pelos autores no decorrer dos artigos,
2 Antes mesmo da Lex Aquilia, uma noo de culpa j existia no Cdigo de Hammurabi, escrito cerca de 1780 a.C., mas que se especificava numa sano penal. Como bem lembra Ari Marcelo Slon, o que havia no direito romano era uma vinculao entre credor e devedor que se efetivava por meio de perguntas e respostas orais spondes. Segundo esse autor: Spondeo tinha uma origem sacra, onde a vontade no tinha nenhum papel. Originariamente, a sponsio era um ato de libao, um ritual de oferenda coletiva acompanhado de promessa solene (a origem grega desta palavra significa justamente libao). Quem quebrasse o juramento, incorria em sanes de carter sagrado fazendo recair sobre si a vingana dos deuses. Na concepo primitiva romana, no era, portanto, o consentimento das partes que produzia a obrigao, mas to somente a prolao solene das palavras prescritas. (Dever jurdico e teoria realista do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000. p. 93).

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num sentido inicial apenas de responsabilidade dos governantes, do dever de responder ao povo, que decorreria de uma repblica.3 A especializao do estudo da responsabilidade, que implica nas divises acima apontadas (em civil, penal, administrativa etc.), decorre exatamente da sistemtica do direito moderno de buscar sempre uma lei geral e universal que abarque todas as hipteses e, na impossibilidade de encontr-la, especializar o tema, pois se torna necessrio excepcion-lo regra geral, por no encontrar perfeita adequao no arcabouo anterior proposto. O que se perde de vista que a responsabilidade uma coisa s. A essncia desse instituto deve ser a mesma para todos os ramos do direito. O que pode mudar a forma da responsabilidade. Ou seja, a responsabilidade deve ter um nico sentido para o direito como um todo, podendo ser diferente apenas a forma de se responder, seguindo assim as peculiaridades de cada caso. O que acontece modernamente que se privilegia a forma jurdica essncia do direito. Para ns, a responsabilidade uma sano que, em regra, consiste numa nova obrigao, que acessria ou dependente de uma obrigao principal. A responsabilidade pode derivar de uma conveno ou de uma norma e surge na violao de outra obrigao. Dito de outra maneira, a responsabilidade uma obrigao (sano) imposta
3 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003. Nicola Abbagnano concorda com essa origem do termo responsabilidade, acrescentando: Em filosofia, o termo foi usado nas controvrsias sobre a liberdade e acabou sendo til principalmente aos empiristas ingleses, que quiseram mostrar incompatibilidade do juzo moral com a liberdade e a necessidade absolutas. Na verdade, a noo de responsabilidade baseia-se na de escolha, e a noo de escolha essencial ao conceito de liberdade limitada. Est claro que, no caso da necessidade, a previso dos efeitos no poderia influir na ao, e que tal previso no poderia influir na ao no caso da liberdade absoluta, que tornaria o sujeito indiferente previso. Portanto, o conceito de responsabilidade inscreve-se em determinado conceito de liberdade, e mesmo na linguagem comum chama-se algum de responsvel ou elogia-se seu senso de responsabilidade quando se pretende dizer que a pessoa em questo inclui nos motivos de seu comportamento a previso dos possveis efeitos dele decorrentes. (Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 855). Lus Antonio Cunha Ribeiro tambm finca a origem do termo responsabilidade, utilizada de forma expressa, apenas nos federalistas, embora mencione que nas obras de Plato e Aristteles, e em vrios filsofos posteriores, j havia a noo do que seria responsabilidade, sem que ela fosse utilizada de forma expressa (Responsabilidade. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 720-723).

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ou convencionada, para ser cumprida, caso no haja cumprimento da primeira obrigao. A responsabilidade, nesse raciocnio, funciona como uma garantia de que a primeira obrigao no vai ser violada. Portanto, ela , em ltima anlise, uma obrigao acessria, um dever dependente de outro dever principal. Assim, a responsabilidade apenas surgir se, primeiro, existir um dever principal e, segundo, se esse dever principal for violado. Alis, isso decorre do prprio ncleo do termo - responder -, pois apenas responde se houver alguma indagao anterior. Sem pergunta, no h resposta. Portanto, a existncia de uma resposta sempre dependente de uma questo anterior. A rigor, o sentido da responsabilidade que se emprega modernamente ligado mais ao aspecto negativo da existncia de uma resposta. Ou seja, apenas em no havendo uma resposta, ou havendo, mas de forma insatisfatria, de modo que no apresente uma causa que justifique um dano ou que motive a violao da obrigao principal, que se poder falar em responsabilidade. Se der uma resposta que justifique a violao de uma obrigao principal, a causao de um dano, deixa de existir a responsabilidade. Assim, a essncia da responsabilidade unvoca e deve valer o mesmo sentido para todos os ramos do direito. A forma pela qual vai responder que pode assumir as nuances dos direitos que se visam a tutelar. Se civil, a forma da responsabilidade a indenizao. Se penal, em princpio, consistia numa pena corporal que, malgrado seja ainda a tnica pela restrio liberdade, comea a ganhar mais ares civis, com dever de pagar. Se administrativa, a resposta vem com a perda do cargo. Se poltica, a sano a perda do mandato. Em relao ao Estado, a forma como responder no encontra similar em nenhuma outra categoria de responsabilidade, entrementes haja um costume de se mencionar responsabilidade civil do Estado. Ora, a responsabilidade do Estado decorre sempre de norma e nunca de conveno. At nos contratos administrativos, a responsabilidade legal, j que prevista em lei. Alm do mais, o destinatrio da responsabilidade um ente pblico, e no privado, como no mbito civil, incidindo sobre essa responsabilidade todo o regime jurdico atinente ao Estado, com
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supremacia do interesse pblico sobre o privado, indisponibilidade de bens, pagamento por precatrio ou requisio de pequeno valor. Dessa forma, como a lgica atual a especializao, a responsabilidade do Estado no pode ser tratada sob enfoque meramente civil. O mais apropriado seria batizar a responsabilidade do Estado de responsabilidade pblica, ressaltando suas caractersticas, suas peculiaridades e, principalmente, o ente que est por trs dessa responsabilidade o Estado. E, de fato, o Estado, como ente pblico pertencente sociedade, quando responsabilizado, no fundo, tambm toda a sociedade estar sendo. Alm do mais, a sistemtica moderna da responsabilidade civil seu enfoque monetrio-patrimonial, apregoando apenas um dever de indenizar decorrente, em regra, de uma leso propriedade privada. No tratamento da responsabilidade do Estado, na sua atual modelagem social, esse enfoque se torna uma viso parcial do instituto, j que a responsabilidade pblica extrapola os limites privatsticos e se insere no social, asseverando uma responsabilidade tambm ao dever de prestaes positivas, convertida numa obrigao de fazer, de atuar, de intervir. 3 Evoluo histrica da responsabilidade do Estado Apesar da grande gama de teorias que versam sobre a evoluo da responsabilidade do Estado e suas especificidades em conformidade com cada ente poltico4, podemos resumi-la de uma evoluo da irresponsabilidade, vivenciada at o advento do Estado Liberal, aceitao da responsabilidade, quando o Estado Liberal entrou em crise. Depois de aceita a responsabilidade do ente pblico, o desenvolvimento da teoria percorreu a trilha de uma imputao, primeiro baseada nos modelos
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta: O tema da responsabilidade civil do Estado tem recebido tratamento diverso no tempo e no espao; inmeras teorias tm sido elaboradas, inexistindo dentro de um mesmo direito uniformidade de regime jurdico que abranja todas as hipteses. Em alguns sistemas como o anglo-saxo, prevalecem os princpios de direito privado; em outros, como o europeu-continental, adota-se o regime publicstico. A regra adotada, por muito tempo, foi a da irresponsabilidade; caminhou-se, depois, para a responsabilidade subjetiva, vinculada culpa, ainda hoje aceita em vrias hipteses; evoluiu-se, posteriormente, para a teoria da responsabilidade objetiva, aplicvel, no entanto, diante de requisitos variveis de um sistema para outro, de acordo com normas impostas pelo direito positivo. (Direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 618).

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privatsticos com fundo subjetivo, depois evoluindo para o objetivo, cuja doutrina denomina paradigma publicista. A grande influncia desse tema vem do direito francs, em especial da jurisprudncia do seu Conselho de Estado, e isso seria mesmo previsvel, haja vista que foi exatamente o local onde o absolutismo encontrou sua maior pujana, sendo lgico que o repdio ao poder estatal e o desiderato de coibir qualquer atividade desse ente seriam rubricados pelo direito firmado aps a Revoluo Francesa. Todavia, desde j cumpre salientar que se equivoca quem pensa que a teorizao da responsabilidade do Estado surgiu logo aps a Revoluo Francesa, no incio e mesmo no apogeu do Estado Liberal. O Estado Liberal, muito pelo contrrio, no contava com essa teoria. Se a tivessem esculpido, os liberais (chamados poca de burgueses) no conseguiriam fazer qualquer revoluo e muito menos assumir o poder estatal. Em verdade, uma responsabilidade prpria do ente pblico apenas surge quando o Estado liberal entra em crise e o intervencionismo se mostra, uma vez mais, necessrio. Demonstraremos isso a seguir. 3.1 Irresponsabilidade do Estado A irresponsabilidade do ente pblico foi vivenciada at o perodo do advento e consolidao do Estado Liberal, sendo marcante nos Estados Absolutos, nos quais o ente pblico exercia a soberania de maneira incontestvel sobre seus sditos. Na poca do absolutismo, a populao local ficava submissa s arbitrariedades e iniquidades do poder real, que era a emanao da prpria soberania. Foi nesse perodo que surgiram expresses como: The king can do no wrong; le roi ne peut mal faire e quod principi placuit habet legis vigorem. Segundo essa exegese, responsabilizar o Estado acabaria por coloc-lo em igualdade com os seus sditos, desrespeitando a soberania. O Estado (rei) disporia de autoridade incontrastvel, no sendo suscetvel de erros, nem que lhe fosse imputado algum equvoco. Destarte, o Estado era irresponsvel perante os particulares nos danos causados no exerccio de suas funes estatais.
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De fato, essa irresponsabilidade concedia ao rei um poder acima do direito que ele mesmo positivara, sendo uma porta escancarada a abusos e ilegalidades que estivesse inclinado a desempenhar. Com o fim desse Estado arbitrrio e sem peias, seria dedutivo que o poder do Estado e o prprio Estado causassem medo e receio, sendo recorrente a busca de limitadores. Adentrando no Estado Liberal, a irresponsabilidade foi mantida. E foi preciso manter a irresponsabilidade do Estado para que a nova classe social que assumia o poder fizesse sua revoluo. E tanto assim que essa nova classe social, denominada de burguesia ou capitalista, fez confiscos de terras dos nobres, do rei e da Igreja, entregando essas propriedades para si prpria. Alm disso, foi essa nova classe que incentivou a decapitao de vrios nobres e do prprio rei. Ora, se houvesse j naquela poca a teoria da responsabilidade do Estado, no se conseguiria fazer qualquer revoluo. de se ressaltar que, a par da irresponsabilidade do Estado, os indivduos lesados no ficavam totalmente desamparados, havendo a possibilidade de responsabilizar o agente pblico causador do dano, desde que ele tenha agido com dolo ou culpa. Essa responsabilizao do agente causador do dano seria em nome prprio, e no como preposto do Estado. Em consequncia, ainda no havia uma responsabilidade do Estado. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: O princpio da irresponsabilidade do Estado era temperado em suas consequncias gravosas para os particulares pela admisso da responsabilidade do funcionrio, quando o ato lesivo pudesse ser diretamente relacionado a um comportamento pessoal, seu. bem verdade, todavia, que a operatividade da soluo, sobre se revelar insuficiente pela pequena expresso do patrimnio que deveria responder, era gravemente comprometida em sua eficcia pela existncia de uma garantia administrativa dos funcionrios. Instituda pelo artigo 75 da Constituio do Ano VIII, estabelecia que as aes contra estes perante os Tribunais Civis dependiam de prvia autorizao do Conselho de Estado francs, o qual raramente a concedia. Disposies anlogas existiam na
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Alemanha, nas legislaes da Prssia, da Baviera e de Baden e Hesse (...). A norma francesa de garantia dos funcionrios viria a cair em 1870, por via de um decreto-lei de 18 de setembro, poca em que j no mais estava em vigor a Constituio do Ano VIII e a disposio protetora era recebida como sobrevivente apenas com fora de lei.5 Dessa forma, a possibilidade do funcionrio ser responsabilizado pelos seus atos dependeria, alm do dano e do nexo causal entre a conduta e o resultado, de ter sido cometido com dolo e culpa, e ainda de uma prvia autorizao do Estado. Como no Estado Liberal qualquer atividade do ente pblico era vista como um mal e a preferncia era pelo seu absentismo, mantevese a irresponsabilidade do Estado exatamente porque ele no poderia cometer danos se no agisse. Ademais, considerando que a omisso era a regra, no haveria tambm como cogitar da responsabilidade por sua inao. Portanto, no incio do Estado Liberal, no foram desenvolvidas teorias da responsabilidade do Estado, como consequncia lgica do seu dever de omisso. A responsabilidade pblica comeou a ser teorizada precisamente aps ser necessrio chamar o Estado a intervir. 3.2 Teorizao da responsabilidade do Estado Aps a nova classe social (capitalistas) assumir o poder do Estado, no pretenderia mais nenhuma revoluo. Muito pelo contrrio, pretendia que a situao continuasse no status quo atual, com ela detentora do poder econmico e, mais recentemente, tambm detentora do poder poltico. Qualquer mudana poderia afetar seus negcios e o mundo ideal seria o do Estado omisso, inerte, deixando as pessoas serem guiadas pela mo invisvel do mercado econmico. O que esse Estado Liberal, absentesta, permitiu foi uma situao de miserabilidade da esmagadora maioria da populao, tendo um
5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 956.

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expressivo nmero de homens desempregados e mulheres e crianas trabalhando cerca de 16 horas dirias, em condies subumanas. Logicamente que a insatisfao era generalizada, o que deu azo a que o mundo ingressasse num dos perodos mais conturbados de sua histria, com as Revolues de 1848 (denominada de Primavera dos Povos), a Comuna de Paris em 1871 e o surgimento das teorias marxistas, que surtiriam efeito ainda no prprio sculo XIX e seriam o fundamento de diviso do globo no sculo XX. Como visto, o Estado Liberal entrou em crise. Com a crise do Estado Liberal, a teoria da irresponsabilidade estatal comeou a ser rejeitada, tendo como principais fundamentos o crescente reconhecimento dos direitos dos cidados (burgueses) contra o Estado, a ideia de submisso do Estado ao direito e, principalmente, a necessidade de novas ingerncias do Estado na economia e na esfera privada, em que pese ainda em grau bastante mitigado. A separao do Estado da sociedade tambm foi um ponto nevrlgico na formulao das teorias da responsabilidade do ente pblico, pois, ao colocar o Estado de fora, poderia v-lo como um terceiro, sendo muito mais fcil admitir-se a sua condenao. Assim, surgiu o princpio da responsabilidade do Estado, inicialmente no final do sculo XIX6, quase um sculo aps a Revoluo Francesa, quando a classe dominante (capitalista) j havia assumido o poder poltico do Estado e feito todas as reformas que entendeu serem necessrias, e comeava a se sentir ameaada pelo povo. Superou-se a ideia de irresponsabilidade do Estado, visando a que o ente pblico passasse a ter de responder perante a classe dominante, caso tivesse de fazer alguma reforma. Como dito, no foi no incio do Estado Liberal que apareceu a responsabilidade do Estado. Se logo aps a Revoluo Francesa j se estipulassem mecanismos de responsabilizao, a burguesia ficaria impedida de fazer suas mudanas, tais como o confisco dos bens dos nobres e da Igreja sem qualquer indenizao, sendo despiciendo aprofundar, pela
6 O caso Agns Blanco, julgado em 1873 pelo Tribunal de Conflitos francs, considerado o marco inicial do desenvolvimento das teorias sobre a responsabilidade do Estado.

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sistemtica atual da responsabilidade, os dividendos que resultariam ao Estado, ainda mais pelas perseguies e guilhotinadas vivenciadas na fase do Terror.7 Alm disso, num liberalismo puro, em que o Estado fosse totalmente separado da sociedade e do mercado econmico, sem exercer qualquer atividade ou poder de ingerncia na economia, no haveria porque falar em responsabilidade pblica, haja vista sua completa inao e impossibilidade de cometer algum dano. Ora, se numa estrita cartilha liberal, mais do que um Estado sem qualquer atividade, impedida sua atuao pelo direito vigente e pelo prprio mercado econmico que se apossou de todos os espaos, no havendo nenhuma reserva para o ente pblico, no haveria, de fato, porque se falar em responsabilizao pblica. Se no h porque falar num modelo liberal ideal de responsabilidade do Estado por ato, pois ele no deveria ser realizado, muito menos haveria que se cogitar dessa imputao em caso de omisso estatal, haja vista que ela, mais do que incentivada, determinada. Apenas para fundamentar nossa posio com dados fticos, lembramos que nos dois pases que mais desenvolveram uma poltica liberal no sculo XIX e incio do sculo XX Estados Unidos e Inglaterra -, a teoria da irresponsabilidade do Estado foi abraada at a dcada de 1940, tendo sido abandonada nos Estados Unidos por meio do Claims
7 O professor da Universidade de Coimbra Jos Joaquim Gomes Canotilho j escreveu sobre a impertinncia do desenvolvimento da responsabilidade estatal no perodo do Estado Liberal ps-revoluo francesa: Na Frana, designadamente, as medidas legislativas revolucionrias chegavam a consagrar uma quase irresponsabilidade do funcionrio s autorizando a demanda judicial em casos excepcionais. No sculo XVIII, o agente ilicitamente causador de um dano no devia ser desculpado pela sua posio de imperium (Hoheitsstellung); agora, surgenos com poderes delegados de soberania incompatveis com a privatizao da sua actuao. Deste modo, a prpria responsabilidade pessoal deixa de ser garantia contra os actos faltosos do poder estadual e o cidado v-se perante uma total irresponsabilidade dos entes pblicos e uma quase irresponsabilidade do funcionrio lesante. Nesta poca, que J. Moreaux apelidou de poca teolgica da responsabilidade, os progressos em relao ao Estado de polcia foram nulos, havendo mesmo retrocesso quanto eficcia da responsabilidade individual do agente pblico. (O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974. p. 42).

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Act de 19468 e na Inglaterra por meio do Crown Proceeding Act de 1947.9 Escreve Jean Rivero que na primeira metade do sculo IX, a irresponsabilidade do Poder Pblico era na prtica aceitvel, porquanto o Estado Liberal, que limitava estreitamente as suas atividades, tinha relativamente poucas oportunidades de causar danos.10 Esse administrativista francs trata das razes para a condenao da irresponsabilidade do Estado, sob o enfoque do crescente desenvolvimento da ao estatal e o aumento de seu poder quando o Estado liberal entra em crise. Dessa forma, em vista das crescentes atividades em que o Estado passou a ser chamado para atuar e a amplitude dos danos imputveis Administrao Pblica tornava a sua reparao uma necessidade social, e uma consequncia necessria do princpio da igualdade dos cidados perante os encargos pblicos.11 O mais interessante a notar que a responsabilidade pblica surgiu com o vis de um Estado Liberal em crise que necessitava intervir. Assim, os ideais de um Estado que no atendia mais aos anseios sociais e em vias de superao foram suplantados para modelar a responsabilidade estatal em sua verso inicial, subjetiva. Sua admisso era pelo direito privado, equiparando a figura do Estado a de um mero particular. Lgico que esse modelo no persistiria muito, pois logo se verificaria a incompatibilidade do tratamento do Estado de forma privada.
8. de se perceber que a data logo aps a Segunda Guerra Mundial e ascenso do socialismo sovitico, que desencadeou o desenvolvimento e expanso do Estado Social. 9. Maria Sylvia Zanella Di Pietro adianta que, aps a admisso da responsabilidade do Estado nesses pases regidos pela common law, a imputao ao Estado de um dever de indenizar ainda no comporta grandes avanos, tanto que tratado com bases estritamente privadas, como se privado fosse o Estado: Nos Estados Unidos, em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente o funcionrio, admitindo-se, em algumas hipteses, a responsabilidade direta do Estado, porm, desde que haja culpa, apurada da mesma maneira e to amplamente como a um particular em iguais circunstncias. Trata-se de responsabilidade subjetiva. Na Inglaterra, a partir do Crown Proceeding Act, a Coroa passou a responder por danos causados por seus funcionrios ou agentes, desde que haja infrao daqueles deveres que todo patro tem em relao aos seus prepostos e tambm daqueles deveres que toda pessoa comum tem em relao propriedade. A responsabilidade, no entanto, no total, porque sofre limitaes, no se aplicando aos entes locais nem s empresas estatais. (Direito administrativo, cit., p. 524). 10.RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 307. 11.Ibidem, p. 308.

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a) Responsabilidade subjetiva: como dito, inicialmente foram adotados os princpios de direito civil, sustentados na ideia de culpa. A teoria em princpio adotada, principalmente na Frana, instituiu uma distino entre atos de imprio e atos de gesto, fundamentando-se na existncia desses dois tipos de atos da Administrao Pblica, e que somente no segundo haveria responsabilidade, desde que comprovada a culpa. Sobre essa teoria, pronuncia-se Odete Medauar: Um segundo momento na evoluo levou a reconhecer a responsabilidade do Estado pelos chamados atos de gesto, em contraponto aos atos de imprio, insuscetveis de gerar responsabilizao. Na poca se afirmava que, ao praticar atos de gesto, o Estado teria atuao equivalente dos particulares em relao aos seus empregados ou prepostos: como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, nesse plano o Estado tambm seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Ao editar atos de imprio, estreitamente vinculados soberania, o Estado estaria isento de responsabilidade. Essa teoria, inspirada no direito civil, representou passo importante na evoluo, ao abrir alguma possibilidade de responsabilizar o Estado, mesmo em pequena escala, o que seria antes inadmissvel.12 Era a exata noo liberal da separao do Estado e sociedade, conduzindo ao seguinte raciocnio: se o ato danoso adviesse do Estado, no exerccio de funes hodiernas, consideradas como no diferentes das privadas, era classificado como ato de gesto (de administrao), comportando ressarcimento. Caso contrrio, se o ato descendesse, direta e incontestavelmente de sua soberania, o prejuzo no era passvel de indenizao. Todavia, essa teoria foi superada, em face do entendimento da no existncia de dupla personalizao do Estado, destacando-se o magistrio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem um mesmo ser na ordem temporal, no pode constituir ao mesmo tempo pessoas
12 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 376.

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distintas, ou ser considerado pessoa com referncia a certos atos e deixar de o ser relativo a outros concomitantemente.13 Posteriormente, abandonou-se essa distino entre atos de imprio e de gesto, pois a necessidade da caracterizao da culpa do funcionrio a cargo do particular, a individualizao do agente culpado e a diviso da personalidade do Estado constituam entraves responsabilidade do Estado. O segundo passo na responsabilizao civil foi o abandono da dicotomia dos atos do Estado atos de gesto e de imprio e a possibilidade de imputao em qualquer modalidade administrativa, sendo necessrio apenas que comprovasse culpa. O apego doutrina civilista ainda era a tnica, e a responsabilizao estatal apenas seria viabilizada quando o dano ocorrido fosse praticado de maneira culposa pelo agente pblico, comprovada pelo pleiteante. Com isso, apenas os danos provenientes da negligncia, impercia e imprudncia do agente estatal eram imputados ao Estado, havendo uma equiparao da responsabilidade do Estado com a do patro, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Esse instituto de reparao do Estado veio a se chamar teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. Essa teoria civilista embasou a confeco do revogado artigo 15 do revogado Cdigo Civil brasileiro de 1916. Todavia, essa teoria padeceu de inmeras crticas, dentre elas a de que o estabelecimento de condicionantes da conduta (negligncia, impercia e imprudncia) do agente para a recomposio do patrimnio lesado induzia a um subjetivismo que muitas vezes eximiria o Estado de qualquer responsabilizao cometida pelos seus agentes. A par disso, iniciou-se na doutrina um debate acerca da necessidade da desvinculao dos institutos de direito pblico das regras de direito privado, como bem observa Hely Lopes Meirelles, em que o Estado, face aos seus poderes e privilgios administrativos, no pode ser equiparado
13 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito. Rio de Janeiro. Forense, 1969. v. 1, p. 419.

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ao particular, despido que de autoridade e prerrogativas pblicas, tornando-se inaplicveis em sua pureza os princpios subjetivos da culpa civil para a responsabilizao da Administrao pelos danos causados aos administrados.14 Tambm o pressuposto da culpa como condio de responsabilizao do Estado mostrou-se insuficiente para explicar o dano que resultara de falha da mquina administrativa, de culpa annima da Administrao.15 A evoluo do direito administrativo originou a chamada fase da publicizao da culpa, tambm denominada teoria da culpa administrativa ou da faute du service public dos franceses. O grande progresso da responsabilidade civil do Estado, no tocante aplicao de normas de direito pblico, se deve jurisprudncia francesa oriunda do caso Blanco16, julgado em 8 de fevereiro de 1873, pelo Tribunal de Conflitos. Consta desse caso que Agns Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi vtima de um acidente envolvendo uma vagonete da Companhia Nacional da Manufatura do Fumo. Aps o incidente, o pai intentou ao civil de reparao de danos, baseado no princpio de que o Estado civilmente responsvel pelos atos praticados por seus agentes geradores de prejuzos a terceiros. Em histrica deciso do Tribunal de Conflitos, pronunciou-se o relator David como sendo de competncia da jurisdio administrativa a
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. So Paulo. Malheiros, 2006. p. 648. 15 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado: doutrina e jurisprudncia. So Paulo. Saraiva, 1984. p. 355-378. 16.. LIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades prestadoras de servios pblicos e resO ponsabilidade extracontratual. So Paulo: Atlas, 2003. p. 141-143. Segundo essa autora, o primeiro julgamento importante do Conselho de Estado francs a enfrentar o problema da responsabilidade do Estado ocorreu em 06.12.1855, no caso Rotschild, cuja deciso considerou que cabe apenas aos tribunais administrativos declararem o Estado devedor, dentro das normas de direito pblico e, no que se refere responsabilidade do Estado, em caso de culpa, negligncia ou erro cometido por um agente da Administrao, tal responsabilidade no geral, nem absoluta; que essa responsabilidade se modifica conforme a natureza e as exigncias do servio e a necessidade de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Entretanto, a deciso do caso Blanco revestiu-se de importncia por consagrar a tese da autonomia do direito administrativo e colocar a responsabilidade pblica de forma diversa da responsabilidade privada, afastando a aplicao das leis civis para solucionar a questo da responsabilidade do Estado, alm de firmar a competncia da jurisdio administrativa na matria.

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soluo da lide, por se tratar de responsabilidade do Estado decorrente do funcionamento de um servio pblico. Entendeu-se, com isso, que a responsabilizao do Estado no pode se reger pelos princpios do Cdigo Civil, do direito privado, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do servio e a imposio de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.17 A teoria da culpa administrativa foi a primeira das teorias publicistas, representando o ponto de transio entre as ideias civilistas e a doutrina publicista da responsabilidade do Estado. Sobreleva notar que, apesar dessa mudana, existem ainda resqucios do direito privado nessa teoria, visto que foram usadas noes provenientes do direito civilista para estabelecer seus fundamentos, alm da semelhana entre a relao servidor pblico-Estado e a relao empregado-empregador. De acordo com a teoria da culpa do servio, tambm chamada de culpa administrativa, ou teoria do acidente administrativo, passou-se a centralizar a noo de culpa na ideia de funcionamento do servio pblico, ou seja, desvinculou-se a responsabilidade do Estado da culpa do agente pblico, passando a se verificar a prpria culpa do Estado. Destarte, a faute do servio pblico no depende de faute do agente, mas do funcionamento defeituoso, insatisfatrio, ou, na terminologia moderna, ineficiente do servio pblico prestado, do qual decorra dano. Significa, portanto, uma deficincia no funcionamento normal do servio, atribuvel a um ou vrios agentes da Administrao, mas que no lhes imputvel a ttulo pessoal.18 Essa culpa do servio pblico ocorrer quando ele simplesmente no funciona (omisso), funciona de forma precria e insatisfatria. Ocorrendo qualquer dessas hipteses, presume-se a culpa do servio ou culpa administrativa, que chamada pela jurisprudncia francesa de faute du service public, advindo ao Estado o dever de indenizar, disjunto de culpa do funcionrio.
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 528. 18.RIVERO, Jean, Direito administrativo, cit., p. 320.

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Dessa forma, a faute du service pode proceder da culpa individual do funcionrio causador do dano ou da culpa do prprio servio, sem possibilidade de individualizar o seu causador, denominada esta ltima de culpa annima. Portanto, existia a culpa individual do funcionrio, pela qual ele mesmo respondia, e a chamada culpa annima, que no pode ser individualizada, em face da culpa ser do servio pblico, ou seja, consideravase que o servio funcionou mal, no funcionou ou funcionou atrasado. No entanto, essa teoria ensejou divergncias e crticas na doutrina administrativa, apregoando-se que a questo da responsabilidade pblica ainda no estava solucionada de maneira satisfatria, j que a vitima tinha o nus da prova, que consistia em provar o dano e que ele fora provocado por culpa do servio, para poder obter a indenizao. Alegou-se a extrema dificuldade do particular em demonstrar que o servio operou abaixo dos padres devidos, isto , a dificlima configurao da culpa estatal. A culpa, nessa conjectura, era em sentido lato, com a presena do dolo e da impreviso, entre suas modalidades. Apesar de divergncias com referncia s modalidades de responsabilidade (subjetiva ou objetiva) na faute du service, entendemos ser ela de natureza subjetiva, devido necessidade da comprovao de algum aspecto da culpa do Poder Pblico, seja na modalidade de negligncia ou imprudncia, no obstante tenha adquirido um tom mais voltado para o ente estatal. Neste sentido leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: mister acentuar que a responsabilidade por falta de servio, falha do servio ou culpa do servio (faute du service, seja qual for a traduo que se lhe d) no , de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns e alhures, s vezes, tem-se inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagrao no basta a mera objetividade de um dano relacionado com um servio estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
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muito provvel que a causa deste equvoco, isto , da suposio de que a responsabilidade pela faute du service seja responsabilidade objetiva, deva-se a uma defeituosa traduo da palavra faute. Seu significado corrente em francs o de culpa. Todavia, no Brasil, como de resto em alguns outros pases, foi inadequadamente traduzida como falta (ausncia), o que traz ao esprito a ideia de algo objetivo.19 Hely Lopes Meirelles destaca a exigncia de comprovao de uma culpa especial da Administrao, na chamada culpa administrativa, para que o Estado seja obrigado a indenizar o dano. O autor aponta a deficincia dessa teoria, afirmando que ainda se pede muito da vtima, que, alm da leso sofrida injustamente, fica no dever de comprovar a falta do servio para obter a indenizao.20 E assim, com o incremento da atividade do Estado, consoante o ente pblico era chamado a intervir mais e mais, na outra ponta evolua tambm a teoria da responsabilidade do Estado. O pice ocorreu com a chegada responsabilidade objetiva, que trataremos a seguir: b) Responsabilidade objetiva: com a expanso das atividades do Estado, a maior interveno do ente pblico na economia e no meio social, com a formulao de um modelo de Estado Social e a sua constante obrigao de atuar, aprofundaram-se os estudos sobre a responsabilidade do Estado.
19 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 957-958. Vez ou outra essa confuso aparece mesmo em nossa Suprema Corte. Em julgado relatado pelo Ministro Carlos Velloso, que versou sobre a morte de preso, aplicou-se a teoria da faute du service, pela prtica omissiva de atos do Poder Pblico, alegando-se que a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. Tratando-se de ato omissivo do Poder Pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribudo ao servio pblico, de forma genrica, a faute du service dos franceses (STF RE n. 179.147-1/SP, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, de 27.02.1998, p. 18). Em sentido contrrio: Jurisprudncia da Corte no sentido de que cumpre ao Estado resguardar a integridade fsica dos que se encontram sob custdia. Responsabilidade objetiva. (STF AgR RE n. 190.772-0, rel. Min. Maurcio Corra, Informativo STF, n. 112). 20.MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 649.

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As novas demandas que surgiram da atuao estatal e os danos decorrentes dessas atividades deram azo elaborao de uma teoria do risco da atividade administrativa, que proporcionou o ingresso da responsabilidade pblica numa nova fase, que afasta a perquirio de culpa, e denominada de objetiva. Consoante o fundamento dessa teoria, a base essencial para imputao ao Estado do dever de pagar simplesmente o nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado, despiciendo de culpa e de qualquer outro elemento. Essa teoria leva em conta apenas o fato do servio e defende que o ressarcimento do prejuzo causado possa ser proveniente de atos regulares ou irregulares praticados pelos funcionrios. Conforme suscitado por alguns doutrinadores21, a teoria do risco compreende duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral. A primeira estabelece a possibilidade da excluso ou atenuao da indenizao estatal, tais como culpa exclusiva da vtima, culpa exclusiva de terceiros e fora maior ou caso fortuito. Enquanto na segunda, o Estado sempre ser obrigado a reparar, mesmo se o dano for resultante da culpa ou dolo da vtima. Ou seja, no se admite invocar as causas excludentes de responsabilidade do ente pblico. Essa distino colocada em causa por parte da doutrina, sustentando que as duas modalidades so, na verdade, equivalentes. que os autores adeptos da teoria do risco integral tambm admitem as causas excludentes da responsabilidade.22 Para Yussef Said Cahali: A distino entre o risco administrativo e risco integral no ali estabelecida em funo de uma distino conceitual ou ontolgica entre as duas modalidades de risco pretendidas, mas simplesmente em funo das consequncias irrogadas a uma outra modalidade: o risco administrativo qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito
21 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 649-650. 22.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 527-528.

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que seria inadmissvel se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto base ou natureza da distino (...) deslocada a questo para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificao atribuda ao risco risco integral, risco administrativo, risco proveito aos tribunais se permite excluso ou atenuao daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntrios ou no, tiverem prevalecido ou concorrido como causa na verificao do dano injusto.23 No mesmo sentido, a jurisprudncia atual, no exame da responsabilidade do Estado, luz da norma constitucional que abraou a teoria objetiva (art. 37, 6, da CF), atribuiu relevncia ao nexo de causalidade entre o prejuzo experimentado pelo particular e a atividade administrativa, salientando ser irrelevante a distino entre o risco integral e o risco administrativo.24 Em sntese, a ao estatal est hoje adstrita a esse dever de no ser produtora de danos aos particulares. Toda vez que isso ocorrer, d-se um encargo do Estado que, em ltima anlise, de toda a sociedade, consistente em recompor o prejuzo causado. So, pois, pressupostos fundamentais para a deflagrao da responsabilidade do Estado: a causao de um dano e a imputao dele a um comportamento (comissivo ou omissivo) estatal, sendo esse liame que liga a conduta ao dano denominado de nexo de causalidade.25 Boa parte da doutrina administrativista se contentou com essa fundamentao objetiva da responsabilidade estatal, como se ela tivesse natureza pblica e fosse diferente da responsabilidade entre pessoas privadas. De fato, a diferena existe, se a confrontarmos com a responsabilidade oriunda do Cdigo Civil. Todavia, pouqussima distino poder ser encontrada se a colocarmos lado a lado com a responsabilidade emanada do Cdigo de Defesa do Consumidor, haja vista que nele tambm se apregoa uma responsabilidade objetiva, inclusive para o fornecedor de servios (art. 14).
23 CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade civil do Estado, cit., p. 40. 24.RT 677/113, RT 418/151, RJTJESP 134/140. 25.BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 188.

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Assim, em que pese o tema ser tratado como uma derivao da chegada da responsabilidade do Estado no direito pblico, fato que o apego aos ideais liberais, privatsticos, ainda est bem presente, tanto que desenvolve essa noo objetiva de responsabilidade a partir de uma noo de risco que a atividade estatal gera. Ou seja, considera que toda atividade estatal um risco, bem na linha do Estado inimigo, o Estado que no pode intervir, cuja atuao um mal que deve ser evitado. Portanto, se agir, deve sempre ser responsabilizado, independente da causa, do motivo e de qualquer outro fator externo (salvo as excludentes da responsabilidade) que no se atenha ao limite particular do dano. A legitimidade dessa teoria, segundo a doutrina administrativa, est no fato dela beneficiar a todos os administrados e no princpio da igualdade dos administrados perante os nus e encargos sociais26. Em suma, o dano causado pela Administrao Pblica ao particular uma espcie de nus pblico que no deve recair sobre apenas uma pessoa ou algumas. Ao contrrio, deve ser repartido equitativamente entre todos os membros da coletividade. Dizemos ns que essa igualdade considerada a meramente formal, que no busca uma justificativa na realidade, mas sim numa situao abstrata e isolada. Na viso de alguns administrativistas, a responsabilidade objetiva significa a consagrao do axioma que encerra a necessidade da diviso equitativa dos gravames sociais. Logo, para eles, uma pessoa que sofre um nus maior do que o suportado pelas demais rompe o equilbrio que necessariamente deve haver nos encargos sociais, devendo, nesse caso, o Estado indenizar o prejudicado, para restabelecer esse equilbrio.27
26 Celso Antnio Bandeira de Mello biparte o fundamento da responsabilidade do Estado: a) No caso de comportamentos ilcitos comissivos ou omissivos, jurdicos ou materiais, o dever de reparar o dano a contrapartida do princpio da legalidade. Porm, no caso de comportamentos ilcitos comissivos, o dever de reparar j , alm disso, imposto tambm pelo princpio da igualdade. b) No caso de comportamentos lcitos, assim como na hiptese de danos ligados a situao criada pelo Poder Pblico mesmo que no seja o Estado o prprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal garantir uma equnime repartio dos nus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuzos ocorridos por ocasio ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento o princpio da igualdade, noo bsica do Estado de Direito. (Curso de direito administrativo, cit., p. 961). T 27.. ELLES, Antonio Augusto Queiroz. Introduo ao direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 420.

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O cuidado que se deve ter com essas colocaes abstratas o desapego com o caso concreto. Se estivermos a referir a um dano pessoal, incolumidade fsica de algum, a sim essas colocaes poderiam ser consideradas na sua inteireza, pois a natureza da responsabilidade a de compensao e, de fato, o nus por essa leso deve ser repartido no meio social. Entretanto, se o enfoque for um dano meramente patrimonial, que no atingiu a pessoa na sua estrutura fsica, mas to somente seus bens, algumas crticas podem ser lanadas. Essas justificaes que derivam a responsabilidade do Estado do princpio da igualdade, em vrios casos, podem vir a servir mais como manuteno de privilgios, do status quo, fazendo com que toda sociedade, pobre e sem bens, arque com um eventual prejuzo econmico de algum que j se beneficiou da sociedade, de modo a possuir vrios outros bens. A preocupao atual na seara administrativa brasileira tem sido a constante busca de novas hipteses para submeter o Estado a uma responsabilidade, fundamentada ainda em bases liberais, que no condizem mais com a realidade do ente pblico, sem um volver para a prpria base (Estado) em que se deita o instituto da responsabilidade. Essa tendncia no se reproduz com a mesma nfase no direito estrangeiro, tanto que os estudos do jurista portugus Lus Barbosa Rodrigues, em cinco pases da Unio Europeia, chegam concluso que a responsabilidade do Estado, embora objetiva, tem tido um tratamento parcimonioso em dois deles, a Frana, que o bero da teoria, e a Itlia, por causa do seu dispositivo constitucional que menciona a expresso dano injusto, alm do tratamento ainda incipiente no Reino Unido. Para ele, os nicos pases europeus que tm dado uma extenso maior responsabilidade pblica so a Alemanha e a Espanha.28 Ainda em relao a esse tratamento parcimonioso no direito estrangeiro, corrobora o exemplo dos Estados Unidos, onde, na mesma linha do Reino Unido, o foco que dado responsabilidade do Estado bem restrito, voltado ainda s bases do direito privado, balizado essencialmente pela noo de culpa.
28 RODRIGUES, Lus Barbosa. Da responsabilidade civil extracontratual da administrao pblica em cinco Estados das comunidades europeias. In: QUADROS, Fausto de (Coord.). Responsabilidade civil extracontratual da administrao pblica. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 221-270.

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Como bem lembra a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Nos Estados Unidos, em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente o funcionrio, admitindo-se, em algumas hipteses, a responsabilidade direta do Estado, porm, desde que haja culpa, apurada da mesma maneira e to amplamente como a de um particular em iguais circunstncias. Trata-se de responsabilidade subjetiva.29 Juarez Freitas tambm percebe essa vertente no direito comparado: Em contraste, a tendncia europeia de tecer crticas teoria da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica repousa na ideia de que o Estado no deve ser conduzido s raias do papel de segurador ilimitado. Trata-se de preocupao mais do que salutar. No entanto, a responsabilidade do Estado bem pode ser objetiva, sem que, para isso, tenha-se de acolher a indenizao de qualquer dano que no se enquadre como antijurdico e desproporcional. Por essa via, afasta-se, por inteiro, a converso absurda e bizarra do Estado em segurador universal. Mais: aplica-se vantajosamente o nexo de causalidade proporcional, que impele o Poder Pblico a cumprir as suas indeclinveis tarefas positivas e negativas, hoje negligenciadas. Tudo no intuito de proteger a intersubjetiva dignidade humana, alm de fazer respeitar a intangibilidade nuclear dos direitos fundamentais.30 O que se pugna um novo aprofundamento no estudo da responsabilidade do Estado, porm, no mais com enfoque meramente liberal, e sim com relao ao Estado social. preciso abrir mais uma pgina no captulo da evoluo da responsabilidade do Estado, para amold-lo sua superestrutura social, cujo intervencionismo torna-se o meio de atuao por excelncia. Gilberto Bercovici tambm critica a pesquisa no direito administrativo feita com fulcro em ideais liberais, postulando uma nova rota:
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 619. 30.. REITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado e o princpio da proporcionalidade: veF dao de excesso e de inoperncia. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 171.

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Ao mesmo tempo em que as Constituies do sculo XX incorporaram os conflitos sociais e econmicos e buscaram remodelar-se conjuntamente com as mudanas estruturais sofridas pelo Estado, o Direito Administrativo continuou preso aos mesmos moldes liberais do sculo XIX, entendendo o Estado como um inimigo. Nestes termos, fundados na ciso Estado e sociedade (= mercado), a nica tarefa do Direito Administrativo a defesa do indivduo contra o Estado. Assim, as formas clssicas do Direito Administrativo so, geralmente, insuficientes para as necessidades prestacionais do Estado social. Estas dificuldades so mais graves quando se constata que a realizao dos programas constitucionais no depende dos operadores jurdicos, mas de inmeros outros fatores, aumentando a margem de manobra da Administrao Pblica. A Constituio tambm depende da Administrao Pblica para ser concretizada. Este protagonismo poltico da Administrao est bem longe da tradio administrativa liberal. A necessidade de construo de um Direito Administrativo dinmico, a servio da concretizao dos direitos fundamentais e da Constituio cada vez mais necessria.31 4 O desenvolvimento da teoria da responsabilidade pblica como consequncia do desenvolvimento do Estado intervencionista O desenvolvimento da teoria da responsabilidade do Estado um ganho expressivo dentro do aprofundamento e da prpria construo do direito administrativo. O impulso da teoria da responsabilidade
31 BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 59-60. Fausto de Quadros, professor catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa, faz um breve estudo da remodelao que o direito administrativo portugus vem sofrendo em decorrncia de um novo direito administrativo europeu, balizado numa perspectiva comunitria, sendo enftico que o direito administrativo europeu (...) leva ao nascimento de um novo direito administrativo portugus (A nova dimenso do direito administrativo: o direito administrativo portugus na perspectiva comunitria. Reimpr. Coimbra: Almedina, 2001. p. 50). Se o direito administrativo dos pases europeus est passando por uma srie de mudanas decorrentes de seu estgio de desenvolvimento, e se o nosso direito administrativo baseado no direito desses pases, principalmente da Frana, est na hora de reformularmos nossas teorias administrativas, exatamente para adequ-las nossa realidade de pas subdesenvolvido, mas que busca uma concretizao de melhorias sociais.

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do Estado ocorreu exatamente quando o ente pblico no pde mais assistir ao liberalismo desumano que havia se instalado nos pases europeus. Destarte, possvel enquadr-la no perfil intervencionista do Estado. Quanto mais intervencionista o Estado se torna, mais a teoria da responsabilidade do Estado se desenvolve. Como j dissemos anteriormente, no Estado Liberal, a regra que o Estado se omita, seja inerte. Qualquer atuao do Estado vista como um mal que necessita ser coibido. Ora, se o ente pblico liberal no pode atuar e se a omisso a regra, dificilmente poderia cometer algum dano. um equvoco dizer que a teoria da responsabilidade do Estado fruto das teorias liberais. Muito pelo contrrio. A teorizao da responsabilidade pblica adquire concretude com a necessidade de uma atuao do Estado, e seu desenvolvimento caminha pari passu ao crescimento do intervencionismo estatal. A problemtica que reside nesse contexto que num Estado ainda em desenvolvimento, como o nosso, cujos ndices de pobreza e marginalizao so notrios e assustadores, a necessidade de interveno torna-se signo de sobrevivncia dessa classe social totalmente desprotegida, inclusive pelo prprio Estado. Desse modo, a interveno, quando visa a gerar melhorias para essa classe, inequivocamente acarreta reformas (e no revoluo!) que causam prejuzo para a classe dominante do poder econmico. Logicamente, a classe social privilegiada, descontente com as reformas, investe no desenvolvimento de teorias da responsabilidade do Estado visando a manter seu status quo e sua condio econmica superior. A consequncia que se tem visto especificamente no Brasil o desenvolvimento de teses que elevam o Estado condio de segurador universal de privilgios patrimoniais infinitos, como bem nomeou Juarez de Freitas, no trecho de sua obra acima citado. Tem sido comum novas teses brasileiras (repetimos: que no encontram amparo no direito comparado) em que o Estado tem de indenizar por causa de mudana de planos econmicos ou porque alterou sua rota de incentivo, deixando de subsidiar um setor econmico para privilegiar outro.
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Miguel Reale, com todo o peso da sua subscrio, j assinou parecer em favor de cooperativa de empresas sucroalcooleiras, determinando a responsabilidade do Estado pelos prejuzos acarretados a elas como decorrncias da referida maxidesvalorizao da moeda nacional32. Com todo respeito ao nobre jurista, alm do dano no ser especial nem jurdico, sendo um mero prejuzo econmico extensvel a toda uma categoria de agentes econmicos, no poderia o Estado ser responsvel pela manuteno dos lucros de um segmento econmico.
32 REALE, Miguel. Responsabilidade civil do estado. Revista de Direito Pblico, ano 21, n. 87, p. 27, p. 27, jul./set. 1988. Fernando Facury Scaff, aps realizar um bom trabalho sobre o desenvolvimento do Estado, demonstrando as incoerncias do Estado moderno e do sistema capitalista, deixando fincada sua posio contrria ao liberalismo, que gera apenas libertao do mercado, e no do ente humano, realando a necessidade de se reduzirem as desigualdades sociais, se apega, de forma que no conseguimos compreender, na parte final do seu livro, em princpios liberais de no interveno do Estado na economia, do medo da atuao do Estado e da preferncia pela sua omisso. Assim, deixa esse autor transparecer que o Estado no deve intervir na economia, e se intervir dever responder (indenizar). A sua preocupao nesse ponto se liga s anteriores elites econmicas que no ocupam mais o papel de preponderncia no cenrio poltico brasileiro e que devem ser ressarcidas pelo Estado pelo fato de outras elites ocuparem esse papel. Assim, para ele, as anteriores elites econmicas que tiverem qualquer prejuzo por uma atuao do Estado devem ser indenizadas para manterem seu atual status econmico. Nesse sentido, ele se torna um defensor da manuteno do status quo e de que o Estado deveria restringir sua atividade a manter essa estratificao, sob pena de ter de responder por isso. Ainda bem que o prprio autor reconhece estar se valendo de uma ideologia liberal para concluir sua tese, pelo menos assim ele deixa o alerta para o leitor. Vejamos esse reconhecimento: Em um primeiro momento pode parecer que ser um processo atravs do qual se retiraro recursos de todos (do oramento do Estado) para dar a alguns que foram alijados do processo, e que se teriam beneficiado se porventura se tivessem mantido com o controle do Estado. Todavia, o desenvolvimento das relaes sociais no comporta solues a curto prazo. (Responsabilidade civil do estado intervencionista. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 263). O uso dos princpios liberais da boa-f, do direito adquirido, da igualdade e do prprio princpio da lucratividade para operacionalizar um instituto democrtico apenas demonstra que possvel a implementao de um avano terico visando ao aperfeioamento do sistema socioeconmico, atravs do reenquadramento do instrumental terico hoje existente. (Ibidem, p. 265). Do conjunto da obra desse autor, verifica-se que essa colocao incoerente com o seu pensamento, preocupado sempre com reformas sociais e melhorias para toda a populao. Veja-se o que ele j escreveu em outro artigo, em que trata do financiamento do Estado para concretizao dos direitos humanos, em que crtica os desvios oramentrios para pagamento de juros da dvida pblica, nos quais se enquadram os juros de precatrios e de indenizaes: Os contingenciamentos e desvinculao da receita de impostos e contribuies s finalidades normativamente previstas acarretam um desequilbrio no sistema desviando recursos que originalmente iriam para a implementao dos direitos humanos de 2 dimenso, transferindo-os para outras finalidades, dentre elas o pagamento dos juros da dvida pblica, muitas vezes com enormes antecipaes enquanto os problemas sociais permanecem em segundo plano. (Como a sociedade financia o Estado para a implementao dos direitos humanos no Brasil. Revista Interesse Pblico, Porto Alegre, Notadez, ano 8, n. 39, p. 210, 2006).

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Esse caso foi tambm objeto da anlise de Gilmar Ferreira Mendes, que o denominou, e a outros semelhantes, de aberraes, pois alguns juzes entendem que esto a criar uma jurisprudncia libertria quando condenam a Unio significa dizer, a pobre sociedade brasileira a pagar vultosas indenizaes a segmentos largamente privilegiados, seja com a poltica de subsdios do passado, seja com a generosa hermenutica do presente.33 Ademais, considerando que essa atividade volta a estar em destaque no cenrio brasileiro e mundial, com os lucros voltando e melhorados estratosfericamente, algum acredita que essas mesmas empresas vo devolver sociedade e ao Estado o valor das indenizaes milionrias que obtiveram? Mendes tambm questiona a amplitude que vem se procurando dar responsabilidade do Estado em casos outros, como o de uma empresa que buscava ressarcimento pela cessao dos lucros decorrentes da interrupo do escoamento de sua produo aps a suspenso da prestao de servio de transporte fluvial pela Unio, que obteve ganho de causa at no Tribunal Regional Federal da 5 Regio, conseguindo-se converter essa deciso apenas em sede de recurso extraordinrio (RE n. 220.999). Segundo Gilmar Mendes, o que pleiteava a empresa era o direito adquirido ao lucro garantido, a ser custeado pelo Estado.34 O mesmo jurista conclui nesse artigo: Por mais que se faa um pretenso juzo de equidade, constituise em abuso querer transformar o Poder Pblico em salvador de empresas com gestes comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo brasileira, no qual os lucros so apropriados e os prejuzos so socializados. A considerao central a se fazer , se determinados planos econmicos ou se determinadas polticas pblicas afetaram toda a sociedade, por que razo pretenderiam alguns privilegiados
33 MENDES, Gilmar Ferreira. Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: Unio seguradora universal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, p. 2, set. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=495>. Acesso em: 23 set. 2009. I 34..bidem, p. 1.

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encontrar numa atuao global do Poder Pblico um nexo de causalidade com eventual prejuzo. Essa obscura lgica s pode encontrar respaldo numa viso distorcida de Estado, protetora de privilgios e de corporativismos. necessrio, portanto, identificar-se no Estado Democrtico de Direito a formao do interesse pblico calcado em interesses universalizveis e publicamente justificveis. As razes e os interesses forjados em um discurso e uma prtica corporativa, em sentido contrrio, so unilaterais, sectrios, e, frequentemente, obscurantistas. O que tem ocorrido, lamentavelmente, a usurpao de instrumentos normativos destinados proteo da cidadania para proteger privilgios, e os casos aqui abordados representam apenas parcela das conspiraes sectrias que se fazem hoje para cooptar o interesse pblico para a defesa de interesses obscuros e injustificveis. A tarefa de todos, nesse contexto, desenvolver uma percepo crtica, para permitir-se a identificao e a denncia das tentativas ilegtimas de apropriaes indevidas de recursos da sociedade brasileira.35 A teorizao da responsabilidade do Estado deveras salutar para enquadramento do ente pblico nas barras do direito. Todavia, no pode a elaborao de teses esotricas desnaturarem essa teoria. Como j disse Gilmar Ferreira Mendes em outra obra: No se revela condizente com o Estado constitucional garantidor de direitos fundamentais impor sociedade como um todo o nus de arcar com vultosas indenizaes decorrentes de danos causados pelo Estado, sem que isso seja objeto de uma investigao mais precisa e adequada s circunstncias em que ocorreu o suposto fato danoso (...) se assim no se proceder, corre-se o risco de usurpar os direitos fundamentais e as garantias postas disposio dos cidados, transformando-as em instrumentos destinados a proteger privilgios e interesses corporativos.36
35 MENDES, Gilmar Ferreira, Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado: Unio seguradora universal?, cit., p. 2. 36.. ENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo GoM net. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 844. Para

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Nesse ponto, Fabiano Mendona trabalha a noo de que a condenao do Estado a condenao, em ltima anlise, de toda a sociedade: No h interesse pblico que no represente algum interesse individual (ex: o asfaltamento de uma rua). E, quando a ordem jurdica confere determinado direito a algum, porque h um interesse pblico em que tal ocorra. Mas, quando se vence uma demanda contra o Poder Pblico, o prprio vencedor tambm perdedor.37 Srgio Ferraz complementa essa ideia: O Estado no atua pensando em si, mas pensando na coletividade que o criou. Quando a Fazenda Pblica comparece em juzo, na verdade, no est em face de iguais. Ela est comparecendo em juzo levando consigo toda uma carga de interesse pblico, toda uma carga de interesse coletivo, que a prpria razo de ser da sua existncia. Inclusive se podemos figurar na relao processual como adversrios do Estado, no final das contas, ao menos indiretamente, somos interessados tambm naquilo que venha ser obrigado o Estado a cumprir, em razo do ditame judicial. De alguma maneira seremos atingidos, mesmo se vencedores.38 Como visto, no porque a norma inserta no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal prescreve a responsabilidade objetiva que se abre caminho para as teses que elevam o Estado condio de segurador universal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello j temperaram essa responsabilidade objetiva no caso de omisso
Gilmar Ferreira Mendes, a responsabilidade do Estado (apenas de um direito de indenizao) tem padecido de uma banalizao, em que alguns juristas e magistrados tm-se servido de um conceito amplssimo de responsabilidade objetiva, levando s raias do esoterismo (Ibidem, p. 843). Ainda para esse autor, no que concordamos, as razes e os interesses forjados em um discurso e uma prtica corporativos, sempre no sentido de impor Unio nus a que no deu causa, parece forjar interesses unilaterais, sectrios, e, frequentemente, obscurantistas, o que obviamente no se pode tolerar (Ibidem, p. 845). 37 MENDONA, Fabiano Andr de Souza. Limites da responsabilidade do Estado: teoria dos limites da responsabilidade extracontratual do Estado na Constituio Federal Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 138. F 38.. ERRAZ, Srgio. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 13, n. 53/54, p. 42, jan./jun. 1980.

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estatal, lecionando que para esses casos de omisso, a responsabilidade subjetiva, e no objetiva.39 O que queremos depreender de tudo isso que louvvel a atual conjectura de desenvolvimento da teoria da responsabilidade do Estado na modalidade objetiva. Entrementes, no podemos concordar com as teses que lanam o Estado condio de segurador universal do lucro e de meros prejuzos patrimoniais de uma classe econmica que sempre se beneficiou custa do Estado. O Estado no pode continuar sendo considerado um terceiro segurador alheio realidade social. O ente pblico deve assumir um papel de ator indutor das reformas que o Brasil precisa para melhoria e incluso da parcela da populao mais desfavorecida, mesmo que para isso acarrete diminuio nos estrondosos lucros da pequena elite econmica que sempre se locupletou custa do prprio Estado. Deve o Poder Pblico brasileiro deixar o papel de mero rbitro das relaes sociais para ser agente dela. E no pode ser subvertida a teoria de sua responsabilidade pblica na defesa da cidadania para a defesa de ganhos econmicos privados. No podemos perder de vista que o Estado, no atual estgio do desenvolvimento social em que nos encontramos, o que a nossa prpria realidade ou, como disse Hegel: O Estado no pode continuar sendo considerado um terceiro alheio realidade social. Ele o que a nossa prpria realidade no atual estgio do desenvolvimento social em que nos encontramos. o Estado a realidade em ato de liberdade concreta. Ora, a liberdade concreta consiste em a individualidade pessoal, com os seus particulares, de tal modo possuir o seu pleno desenvolvimento e o reconhecimento do seus direitos para si (nos sistemas da famlia e da sociedade civil) que, em parte, se integram por si mesmos no interesse universal e, em parte, consciente e voluntariamente o reconhecem como seu particular esprito substancial e para ele agem com seu ltimo fim. Da provm que nem o universal
39 Essa posio de que o ente pblico no caso de omisso responde de forma subjetiva j era defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princpios gerais de direito, cit., p 486487) e por Jos Joaquim Gomes Canotilho (O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, cit., p. 80).

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tem valor e realizado sem o interesse, a conscincia e a vontade particulares, nem os indivduos vivem como pessoas privadas unicamente orientadas pelo seu interesse e sem relao com a vontade universal. Em face do direito privado e do interesse particular, da famlia e da sociedade civil, o Estado , por um lado, necessidade exterior e poder mais alto; subordinam-se-lhe as leis e os interesses daqueles domnios mas, por outro lado, para eles fim imanente, tendo a sua fora na unidade do seu ltimo fim universal e dos interesses particulares do indivduo; esta unidade exprime-se em terem aqueles domnios deveres para com o Estado na medida que tambm tm direitos.40 5 Concluso Do presente artigo, possvel extrair as seguintes concluses: 1) Em que pese a aparente autonomia que vem ganhando o tema da responsabilidade do Estado, fato que ela se prende ao tronco comum da teoria da responsabilidade. A responsabilidade, em essncia, nica e a base do direito moderno. O que acontece que a forma dessa responsabilidade pode adquirir peculiaridades atinentes aos princpios de cada uma das disciplinas jurdicas, mas sem perder sua essncia coarctada responsabilidade geral do direito. 2) A irresponsabilidade do Estado perdurou at no advento do Estado Liberal. Se no incio do Estado Liberal j se houvesse vislumbrado a responsabilidade do ente pblico, restaria impossvel aos burgueses fazer as reformas necessrias para a derrocada do sistema anterior vigorante (absolutismo) valendo-se do Estado, tais como os confiscos de terras dos nobres e da Igreja, as perseguies e as mortes, sem que fosse paga qualquer indenizao. Ademais, num liberalismo puro, em que a omisso a regra, estando vedada qualquer atividade do Estado, no haveria porque cogitar a formulao da responsabilidade do ente pblico, pois no haveria como ele cometer qualquer dano.
40.. EGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Orlando H Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 225-226.

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3) Com a crise do Estado Liberal, a temtica da responsabilidade do Estado ganhou fora, pois o ente pblico teve de voltar a intervir na economia, o que redundou em danos propriedade privada do particular. Assim, o contraponto do dever de interveno do Estado, na tentativa de sanar alguns problemas sociais e econmicos e tentar proporcionar um mnimo social, a formulao de uma teoria da responsabilidade do Estado, que se torna mais aguda e ampla consoante a maior necessidade de interveno. 4) A teorizao da responsabilidade do Estado iniciou-se por um modelo subjetivista, em que se perquire a culpa, at um modelo objetivista, em que resta despicienda a perquirio. 5) O desenvolvimento da teoria da responsabilidade do Estado consequncia do desenvolvimento do intervencionismo pblico. 6) Malgrado seja salutar o atual estgio de desenvolvimento da teoria da responsabilidade do ente pblico, deve-se ter o cuidado para no se intentar alar o Estado ao status de segurador universal de lucro e de prejuzos meramente econmicos. 6 Referncias ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito. Rio de Janeiro. Forense, 1969. v. 1. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo. Saraiva, 1994. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
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A advocacia pblica e o controle de juridicidade das polticas pblicas


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Sumrio: 1 Constitucionalismo e controle jurdico do poder. 2 A separao dos poderes e o controle jurdico intraorgnico do poder. 3 A advocacia pblica e o controle de juridicidade das polticas pblicas. 4 Garantias funcionais necessrias atividade controladora exercida pela advocacia pblica. 5 Concluso. 6 Referncias.

1 Constitucionalismo e controle jurdico do poder No sculo XVIII, a Constituio entendida como plexo normativo definidor das relaes de poder trouxe uma novidade na vida das sociedades polticas, at ento marcadas pela opresso do Estado absoluto: a concepo do poder fundada em trs grandes objetivos, quais sejam, a afirmao da supremacia do indivduo, a necessidade de limitao do poder dos governantes e a crena nas virtudes da razo, em apoio busca da racionalizao do poder.2
1 Procurador do Estado de So Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-SP. Professor do Curso de Especializao em Direito Constitucional da COGEAE/PUC-SP. Professor de Direito Constitucional do Curso de Especializao em Direito Pblico da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica. Autor do livro: Controle dos atos parlamentares pelo Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 2003. 2 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 169.

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O Estado era um Estado de legalidade, onde a noo de lei confundia-se com a liberdade. Da Montesquieu afirmar que liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem.3 No Estado liberal, as leis eram oriundas de um Poder Legislativo dotado de supremacia e no apenas de independncia. Supremacia porque, vitorioso, o ideal democrtico defendia que as leis fossem elaboradas pelos seus destinatrios ou pelos seus representantes. Naturalmente, havia que se conferir superioridade ao poder que traduzia a vontade coletiva. E, como representante da vontade coletiva, o Parlamento no abusaria de seu poder, porque isso seria exerc-lo contra si mesmo4. No havia a mnima desconfiana de que o prprio legislador, identificado ideologicamente com o pensamento da classe vitoriosa, a burguesia, pudesse cometer arbitrariedades, que a lei pudesse ser expresso e instrumento da vontade de um grupo que procurava defender seus prprios interesses. O projeto poltico constitucionalista girava em torno do propsito de conteno do poder estatal e de defesa das franquias individuais em face do Estado, tal como pretendido pela burguesia. Mas, como gizou Agustn Gordillo: O tempo demonstrou que o simples cumprimento dos postulados de liberdade e igualdade com proteo do Estado pode resultar em verdadeiros paradoxos pois a sociedade apresenta amide diferenas econmicas e sociais entre seus componentes, que se acentuam continuamente num regime que se contenta em proteger os direitos de propriedade e liberdade etc. tal e como os encontra, sem preocupao de melhor-los quando de fato so insuficientes. Se o Estado se limita a contemplar impassvel enquanto as diferenas sociais vo se acentuando de fato, sem tomar nenhuma ao para ajudar aos mais necessitados para progredir paralelamente aos demais, estaria contribuindo praticamente para uma
3 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brde et de. O esprito das leis. Traduo de Fernando Henrique Cardoso; Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. Parte II, livro dcimo primeiro, captulo III, p. 118. 4 PIARRA, Nuno. A separao dos poderes na Constituio de 76: alguns aspectos. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Nos dez anos da Constituio. Lisboa: Imprensa Nacional; Casa da Moeda, 1987. p. 152.

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verdadeira negao dos direitos que postula para os indivduos. De nada serviria reconhecer a todos os indivduos um direito propriedade ou liberdade de trabalho ou de ensinar e aprender, se as condies socioeconmicas imperantes (misria, enfermidade, acidentes, ignorncia, velhice) excluem permanentemente alguns indivduos de toda oportunidade de serem proprietrios, trabalhar livremente ou aprender e ensinar.5 As lutas sociais e as tenses ideolgicas abertas com a possibilidade do sufrgio universal, o aparecimento dos sindicatos e dos partidos polticos colocaram em cheque as teses defendidas pelos liberais clssicos, preenchidas de um otimismo grandioso. A instabilidade poltica a partir da segunda metade do sculo XIX demonstrou o equvoco da ideia de que o Estado permitiria que a personalidade do indivduo, a sociedade e a economia se desenvolvessem de acordo com as suas prprias leis. Era necessrio redefinir juridicamente as relaes polticas, econmicas e sociais vigentes. A Constituio, como estatuto jurdico das relaes de poder, no podia continuar a regular somente a vida do Estado, pela imposio de normas limitativas sua ao. O Estado tinha de intervir para amainar as presses e as diferenas sociais, que punham em risco at a prpria burguesia. A Constituio, ento, encampou parte das reivindicaes sociais e passou a desempenhar o papel de guia, de roteiro, de plano normativo destinado a conduzir finalisticamente o exerccio da atividade estatal, apontando-lhe nortes a seguir e objetivos a alcanar, com vistas realizao da chamada justia social. De estatuto negativo e alheio aos problemas econmicos de uma sociedade liberta dos tentculos do Estado, mas refm das regras de mercado baseadas na autonomia da vontade , que no asseguravam condies dignas de existncia, a Constituio se transforma em um programa normativo de realizaes. Seu centro de gravitao, que era o indivduo, desloca-se. Surge a preocupao com o interesse pblico, com o bem-estar coletivo, com a justia social.
5 GORDILLO, Agustn. Princpios gerais de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 69-70.

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No sculo XX, a Constituio pode ser vista como uma arena onde se travam as lutas jurdico-polticas em busca da realizao do bemestar social. A luta, que se inicia com a elaborao da Constituio, no se esgota com a sua promulgao. um processo ininterrupto. A luta transfere-se para o campo da prtica, da aplicao e da interpretao constitucional.6 As competncias dos poderes do Estado realinham-se em vista desse panorama. No Estado liberal, as funes exercidas pelo Poder Pblico limitavam-se de guarda-noturno, a de garante da liberdade e da justia, tal como professadas pela burguesia; no Estado social, o Poder Pblico amplia seu campo de atuao para alterar a realidade social e resolver os problemas decorrentes do abuso das liberdades individuais no plano das relaes econmicas, causa das profundas desigualdades sociais. O Executivo passa a intervir na sociedade, prestando servios, construindo obras, emitindo ttulos, efetuando despesas, emitindo moeda, controlando o cmbio, fiscalizando instituies financeiras, contratando com empresas, financiando projetos, concedendo incentivos, elaborando planos de desenvolvimento. Esse fabuloso crescimento das funes do Executivo ensejou a remodelagem dos demais poderes. O Legislativo, at ento responsvel por representar politicamente a sociedade e legislar, assume a funo de controle das competncias polticas e administrativas a cargo da Administrao. O Poder Judicirio, por sua vez, que no liberalismo se limitava a aferir a legalidade dos atos administrativos somente sob os aspectos formais da competncia, forma e objeto, passa a examin-los sob os ngulos do desvio de poder, da moralidade, da legitimidade, da economicidade, da proporcionalidade dos meios aos fins, da adequao dos fatos norma e da qualificao jurdica dos fatos feita pela Administrao. A possibilidade de controle da discricionariedade administrativa talvez seja o exemplo mais contundente desse novo papel do Poder Judicirio no Estado social. Afinal, se a Administrao deve sujeitar-se Constituio e s leis, h de existir um rgo imparcial e independente a contrastar seus atos
6 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 23.

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com as exigncias delas decorrentes. O exame dos motivos, da finalidade e da causa do ato no so bices ao controle judicial dos atos discricionrios; por meio desse escrutnio que se garante o atendimento da ordem jurdica. 2 A separao dos poderes e o controle jurdico intraorgnico do poder Embora siga a clssica tripartio orgnico-funcional ao prescrever, no artigo 2, que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio , a Constituio brasileira de 1988 inova sobremaneira no assunto, ao estruturar os controles interorgnicos e intraorgnicos. Segundo o artigo 165, I, II e III, por exemplo, que contm regra de competncia eminentemente governamental, so de iniciativa do presidente da Repblica o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e os oramentos anuais. A par disso, consciente de que o Parlamento um rgo de representao dos mais diversos segmentos sociais, o legislador constituinte incumbiu o Congresso Nacional de legislar sobre tais matrias (arts. 48, II, e 166). Repartiu, portanto, a funo governamental entre o Executivo e o Legislativo ao primeiro reservando a iniciativa; ao segundo, a deliberao. De acordo com o artigo 165, pargrafo 3, o Poder Executivo deve publicar, at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria. Correlatamente, compete ao Congresso Nacional apreciar esse relatrio, funo que revela o seu papel de controlador do cumprimento da poltica constitucional, materializada na execuo do oramento. Por fim, conforme o artigo 84, XI, deve o presidente da Repblica remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do pas e solicitando as providncias que julgar necessrias. Como a funo poltica, inclusive a de planejamento, no mais exclusiva do Poder Executivo no obstante a ele ser reservado o impulso da atividade governamental , a Constituio, no artigo 48, IV, entregou ao Congresso Nacional a competncia para, em colaborao ativa no estabelecimento da orientao da poltica do pas, dispor sobre os planos e programas nacionais regionais e setoriais de desenvolvimento. O princpio da separao dos poderes, por conseguinte, sob o primado da Constituio vigente, experimenta uma relativizao, a fim de
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lograr, por meio de um jogo de influncias e interrelaes entre os rgos estatais, uma maior coordenao, uma efetiva harmonia entre os poderes, visando a aumentar a eficincia do Estado na execuo das vrias tarefas a seu cargo, e, com isso, a um s tempo, proteger a esfera jurdica dos indivduos e realizar o interesse pblico.7 Ao lado dos controles que o Legislativo e o Judicirio exercem sobre a Administrao, a Constituio de 1988 criou um outro, que ainda no revelou todas as suas potencialidades. Considerando que o Estado passou a disciplinar os mais diversos aspectos da vida social e econmica por meio de polticas pblicas de sade, educao, tributao, finanas, comrcio, meio ambiente, energia, transporte, segurana, entre outras, e dos respectivos atos de execuo (deferimento de licenas ambientais, aprovao de emprstimos pblicos, venda de ttulos do Tesouro Nacional, concesso de isenes, anistias e benefcios fiscais, entre outros), tornou-se indispensvel, alm dos controles exteriores Administrao Pblica (os controles parlamentar e judicial), o estabelecimento de formas de fiscalizao interiores (controles intraorgnicos), vocacionadas a acautelar, promover e defender o interesse pblico dentro do Poder Executivo. Nos artigos 131 e 132, a Carta Poltica reservou essa atribuio, em carter privativo8, advocacia pblica.
7 TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. Texto revisto e atualizado por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 590-591. 8 Por isso adverte Crmen Lcia Antunes Rocha que se tem que o advogado pblico (advogado da Unio, procurador do Estado ou do Distrito Federal), devidamente concursado em conformidade com os parmetros constitucionais fixados e somente daquela forma , que pode exercer as competncias da representao judicial e da consultoria jurdica como exerccio do cargo de provimento efetivo e componente da carreira. Qualquer estrangeiro administrativo carece de competncia, no pode exercer o cargo de procurador e, ento, no pode desempenhar as funes a ele inerentes, pena de invalidade absoluta dos atos por ele praticados. (Constituio e Procuradoria do Estado. Boletim de Direito Administrativo, n. 3, p. 150, mar. 1999). No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar a ADI n. 881-1. O relator do acrdo, Ministro Celso de Mello, pontuou: O contedo normativo do artigo 132 da Constituio da Repblica revela os limites materiais em cujo mbito processar-se- a atuao funcional dos integrantes da Procuradoria Geral do Estado e do Distrito Federal. Nele contm-se norma que, revestida de eficcia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, no permite conferir a terceiros seno aos prprios procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso pblico de provas e ttulos o exerccio intransfervel e indisponvel das funes de representao estatal e de consultoria jurdicas do Poder Executivo.

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3 A advocacia pblica e o controle de juridicidade das polticas pblicas No obstante caber-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo, ainda se revela bastante incipiente a participao da advocacia pblica no processo de elaborao das polticas pblicas. As polticas pblicas tributrias, por exemplo, so normalmente concebidas em crculo fechado de especialistas e autoridades, sem publicidade, obedecendo fundamentalmente a diretrizes estabelecidas pelo prprio governo e carecendo de controles jurdicos prvios de adequao constitucional e legal. Como afirmam Srgio de Azevedo e Marcus Andr Melo, as polticas tributrias possuem certa invisibilidade: As questes tributrias so produzidas em uma arena decisria caracterizada por especificidades importantes. Em primeiro lugar, malgrado sua importncia mais ampla na economia e na sociedade, as polticas na rea tributria, em contraste com as decises relativas ao gasto pblico, possuem uma certa invisibilidade (...) para os atores sociais. B. Guy Peters, um dos poucos cientistas polticos a estudar sistematicamente a questo, apontou com perspiccia que o mesmo volume de benefcios que teriam grande visibilidade numa autorizao de gasto poderia muito facilmente passar despercebido na legislao tributria (...). A relativa invisibilidade, e incerteza quanto aos impactos, da renncia fiscal e dos impostos indiretos (...) constituem um incentivo para que os atores polticos e elites burocrticas escolham esses mecanismos em lugar de instrumentos que produzem maior conflito.9
9 AZEVEDO, Srgio de; MELO, Marcus Andr. A poltica da reforma tributria: federalismo e mudana constitucional. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12, n. 35, out. 1997. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010269091997000300006&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 05 fev. 2010. DOI: 10.1590/S010269091997000300006.

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Ainda na sntese dos autores, trata-se de uma arena onde predominam decises de grande complexidade, cujas tecnicalidades s so acessveis a especialistas.10 Todavia, cedio que, por meio de polticas pblicas, so concebidas predisposies que, no decurso de sua progressiva realizao, podero vir a prejudicar as pessoas. Essas predisposies podem tornar-se tanto mais irreversveis quanto mais progride a sua execuo, de modo que fundamental assegurar que, desde a sua concepo, elas se amoldem ordem jurdica e no apenas s diretrizes governamentais. As polticas pblicas tributrias envolvem, entre outros aspectos, vultosos benefcios, incentivos e renncias fiscais, que somente se justificam se, observados os parmetros e atendidos os requisitos previstos na Constituio e nas leis, atenderem ao interesse pblico e houver um comprovado proveito social. Deve existir, pois, um rgido controle jurdico dessas polticas, a fim de que no haja desvirtuamentos nem favorecimentos indevidos. Um caminho para obviar o cometimento de injuridicidades e os enormes prejuzos causados por ms polticas pblicas seria a processualizao da sua formao, possibilitando inclusive, a partir do pleno acesso a informaes de interesse coletivo ou geral, a participao e a interveno da comunidade afetada ainda na fase preparatria das decises estatais. A advocacia pblica poderia atuar nas fases de ideao e formulao das polticas pblicas, por meio de pareceres sobre propostas de emenda constitucional, projetos de lei e minutas de atos normativos infralegais em matria tributria, quando oriundos do Poder Executivo11, e sobre sugestes, alternativas e contestaes dos interessados. Esse juzo, prvio, dar-se-ia sob o ngulo exclusivamente jurdico. Afinal, os juzos de convenincia e oportunidade, por serem ontologicamente polticos, so, por mandato constitucional expresso, da alada exclusiva do governante,
10 AZEVEDO, Srgio de; MELO, Marcus Andr. A poltica da reforma tributria: federalismo e mudana constitucional, cit. 11 Hoje, o Poder Executivo o principal protagonista legislativo no cenrio poltico brasileiro, seja pela edio de medidas provisrias, seja pelo considervel nmero de projetos de lei de sua iniciativa que so aprovados.

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e no do advogado pblico. Ao assegurar a conformidade constitucional, legal e moral das polticas pblicas e dos correspondentes atos de execuo, a advocacia pblica poderia contribuir para reduzir sobremodo a ocorrncia de vcios de inconstitucionalidade12 e demais questionamentos judiciais que tanto sobrecarregam o Poder Judicirio.13 Essa proposta de interveno preventiva funda-se na prpria Constituio Federal, que reservou, em carter privativo, advocacia pblica, a atividade de consultoria jurdica. Se assim o fez, porque quis que rgo diverso daquele que emite a vontade poltico-estatal verificasse e garantisse a existncia de sintonia formal e material do ato ou do projeto de ato aos cnones da ordem jurdica, acautelando, promovendo e defendendo o interesse pblico. 4 Garantias funcionais necessrias atividade controladora exercida pela advocacia pblica A fim de que a advocacia pblica mantenha-se fiel s suas funes, necessrio que tanto a instituio quanto seus agentes sejam resguardados de presses internas ou externas. Isso porque a tarefa de controle jurdico do poder dinamiza-se necessariamente mediante a confrontao entre os rgos tcnicos de controle jurdico interno e as instncias polticas com poder de deciso e mediante o cotejamento das vises jurdica e poltica sobre um mesmo assunto de interesse pblico.
12 guisa de ilustrao, das 1.037 aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs) conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal no perodo de 6 de outubro de 1988 a 31 de janeiro de 2010, 83,51% foram julgadas total ou parcialmente procedentes; em sede cautelar e 66,81% das 455 ADIs propostas no mesmo perodo tiveram liminares total ou parcialmente deferidas (Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=a di). Esses indicadores sinalizam a m qualidade, sob os pontos de vista material e formal, da legislao brasileira, circunstncia em boa medida remedivel pela interveno da advocacia no processo de gestao dos atos estatais. 13 Em 1994, o Relatrio da CPI criada em 1991 por iniciativa do ento senador Fernando Henrique Cardoso para investigar a situao atual da evaso fiscal no pas j havia apontado, dentre as causas da evaso fiscal, as deficincias da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em termos de recursos humanos, materiais e tecnolgicos, alm do fato de que apenas partes desses escassos recursos eram empregados na cobrana do crdito tributrio (p. 278). O referido relatrio tambm registrou a observao do ento Procurador Geral da Fazenda Nacional, Trcio Sampaio Ferraz, de que a atividade de assessoria consultiva da PGFN a sua mais importante atribuio, porque o controle prvio da legalidade inibe a propositura de inmeras aes judiciais contra o Estado (p. 279).

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Enquanto os tecnocratas que elaboram polticas pblicas preocupam-se com o atingimento de metas 14 e no necessariamente com a observncia de uma ordem de valores juridicamente plasmada , os advogados pblicos velam pela constitucionalidade, legalidade, licitude e legitimidade da ao estatal. Como nem sempre o desgnio poltico dos governantes encontra esteio jurdico, graves atritos e dissenses podem ocorrer entre os membros da advocacia pblica e as autoridades poltico-administrativas. Se certo, como dito em outro momento15, que os advogados pblicos no so tteres de governantes transitrios, no oficiam por encomenda16 e no esto funcionalmente subordinados a qualquer poder do Estado17, a eles deve ser assegurada estabilidade funcional, sob pena de malograr toda a inteno constitucional de submeter o poder e as aes estatais a um contexto de juridicidade. Tambm se revelam fundamentais ao controle de juridicidade das polticas pblicas, principalmente as tributrias, a constituio e a atuao efetiva, no mbito administrativo da advocacia pblica, de rgo de execuo especfico encarregado de examinar previamente as proposies
14 A propsito, Luiz Carlos Bresser Pereira, ento ministro da Administrao Federal e Reforma do Estado do governo Fernando Henrique Cardoso, desnuda a alma da viso tecnocrtica gerencial inglesa que serviu de modelo para a reforma administrativa brasileira empreendida pela Emenda Constitucional n. 19/98: Toda administrao pblica gerencial tem de considerar o indivduo, em termos econmicos, como consumidor. (Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. In: Reforma do estado e administrao pblica gerencial. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, 1998. p. 33). 15 SILVA FILHO, Derly Barreto e. O controle da legalidade diante da remoo e da inamovibilidade dos advogados pblicos. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 57/58, p. 209 -235, jan./dez. 2002. 16 Como assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro, o advogado pblico que cede a esse tipo de presso amesquinha a instituio e corre o risco de responder administrativamente por seu ato (Advocacia pblica. Revista Jurdica da Procuradoria Geral do Municpio de So Paulo, So Paulo, Centro de Estudos Jurdicos (CEJUR), n. 3, p. 18, 1995). 17 O que existe, esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto, so relaes legalmente definidas, que so incompatveis com a subordinao funcional; nem mesmo em relao ao chefe dos rgos colegiados das procuraturas existe hierarquia funcional: apenas administrativa (As funes essenciais justia e as procuraturas constitucionais. Revista de Informao Legislativa, ano 29, n. 116, p. 96, out./dez. 1992).

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governamentais que as consubstanciaro18, rgo esse formado por um corpo tecnicamente capacitado19, em que os cargos, privativos de membros da advocacia pblica, sejam providos segundo o critrio objetivo de merecimento, e no por indicao poltico-partidria.20 Para que esse corpo tcnico tenha estabilidade funcional, imprescindvel, alm do predicado da autonomia, a garantia da inamovibilidade, com a finalidade de evitar casos como o relatado por Toms Par Filho h mais de quarenta anos no I Congresso Nacional de Procuradores de Estado, em que um advogado pblico que, no estrito cumprimento dos deveres de seu cargo junto ao Tribunal de Contas do Estado, opinara contra a aprovao de contas de antigo secretrio da Educao
18 Fala-se no apenas na constituio, mas tambm na atuao efetiva desse rgo, porque, no Estado de So Paulo, por exemplo, o artigo 25 da Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado (LC n. 478, de 18.07.1986) prev expressamente a Procuradoria para Assuntos Tributrios, qual atribui a competncia de emitir pareceres sobre matria tributria de interesse da Fazenda do Estado. No entanto, tal dispositivo ainda no saiu do papel, restando letra morta h mais de duas dcadas. 19 O que se requer, para se atingir um grau de excelncia dessa atuao, um pesado investimento na formao intelectual dos advogados pblicos, atravs da criao e manuteno, em carter permanente, de Escolas de Advocacia Pblica, que teriam por objetivo aperfeioar os conhecimentos cientficos dos integrantes da carreira sob um enfoque interdisciplinar (assim, por exemplo, um procurador fiscal estudaria, alm de matrias estritamente jurdicas, contabilidade, economia, matemtica financeira, filosofia, cincia poltica, etc.), capacitando-os a intervir, proficientemente, no processo formativo das polticas pblicas. 20 Acerca da influncia dos partidos polticos sobre a burocracia estatal, Reinhold Zippelius escreve: A regulamentao, sempre mais perfeita e totalizante, de todos os sectores da vida possveis proporciona ao aparelho burocrtico um peso cada vez maior. A legislao converte-se progressivamente em matria de peritos, sendo eles os nicos que ainda se entendem nas interligaes normativas que podero afectar a disposio jurdica a adoptar. A burocracia est prestes a emancipar-se da autoridade do parlamento. Para no perderem o domnio sobre o processo poltico, os partidos polticos tentam sujeitar este crescente poderio da burocracia ao seu controlo. Assim, na Repblica Federal da Alemanha, os partidos ocupam cada vez mais posies-chave da burocracia com membros do seu partido. Este fenmeno de os partidos polticos deitarem mo s burocracias estatais representa, contudo, uma flagrante evoluo negativa. O patrocnio dos cargos corrompe a instituio de um funcionalismo imparcial, seleccionado segundo qualidades exclusivamente profissionais, elimina a distncia dos funcionrios face sua funo, e perturba a descrita interaco, desejvel por muitas razes, entre as instncias polticas e as especializadas. Cria vassalagens descabidas e cultiva o oportunismo. O controlo interno poltico-partidrio diferentemente do controlo parlamentar tambm no ocorre, de modo democrtico, luz da opinio pblica e com a participao equilibrada de todos os partidos, mas sim com o apoio do factor casa o mais amplo possvel, prestado por adeptos do partido que se sentem obrigados a mostrar uma boa conduta poltico-partidria. (Teoria geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 501-502).

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e, consequentemente, pela sua responsabilidade por malversao do dinheiro pblico, e, por isso, foi intempestiva e arbitrariamente afastado de suas funes pelo governo da poca.21 Vale atentar que o reconhecimento expresso, em textos constitucionais estaduais, das garantias da autonomia funcional e da inamovibilidade vem encontrando forte resistncia do Supremo Tribunal Federal. Ao apreciar o alcance e a virtude das funes constitucionais entregues s Procuradorias Gerais dos Estados, a mais alta Corte brasileira tende a compreender essas instituies como subordinadas aos chefes do Poder Executivo estadual e a restringir a abrangncia de predicados essenciais ao exerccio do procuratrio estatal. No julgamento das ADI ns. 217 e 470, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: 1) os procuradores do estado integram rgo hierarquicamente subordinado ao governador do Estado, exercem atividade cuja parcialidade necessria e atuam em perfeita sintonia com as diretrizes fixadas pela chefia da Administrao Pblica; 2) a atividade de advocacia pblica contenciosa demanda uma relao de estrita confiana com o governo; 3) a atividade de advocacia pblica consultiva goza de independncia, sendo suficiente ao seu exerccio as prerrogativas de advogado; 4) a previso da autonomia funcional levaria possibilidade, sem autorizao de superiores hierrquicos, de reconhecimento do direito posto em juzo; 5) o procurador do estado, uma vez garantida sua autonomia funcional, poderia expressar convico contrria pessoa de direito pblico da qual advogado, o que equivaleria ao exerccio de mnus inerente aos membros do Ministrio Pblico, quando pleiteiam a absolvio do ru. Todavia, a atividade de consultoria jurdica, por sua natureza, reclama, do advogado pblico, imparcialidade. Se assim no fosse, ele no defenderia a juridicidade do ato estatal, e sim a vontade poltica do governante, ainda que dissonante da ordem jurdica. Muito embora aberta e incompleta, no se pode olvidar que a Constituio cria regras de atuao e de deciso estatal, fornecendo poltica
21 PAR FILHO, Toms. A advocacia do Estado. In: CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 1., 1969, So Paulo. Anais... So Paulo: Associao dos Procuradores do Estado de Sao Paulo, 1969. p. 45, nota 22.

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diretrizes e orientaes. Contudo, ela no se substitui atuao dos poderes e agentes polticos; no suprime a liberdade de deciso imanente a questes poltico-constitucionais deixadas propositalmente abertas. Mas, ao conferir ampla liberdade aos poderes polticos, a Constituio no autoriza a criao de direito novo, segundo uma vontade preexistente a ela mesma. O Texto Constitucional vincula os poderes quando dispe sobre as linhas essenciais do Estado, prescreve os seus fins e as suas tarefas, impe limites sua ao, estabelece a forma de exerccio de suas funes e prescreve valores, direitos e garantias fundamentais. advocacia pblica, no exerccio da funo de controle de juridicidade do poder que lhe foi reservada com exclusividade, cabe assegurar o fiel cumprimento da ordem jurdica. Se assim , descabe falar que os advogados pblicos devem atuar, incondicionalmente, em perfeita sintonia com as diretrizes fixadas pela chefia da Administrao Pblica. Simplesmente porque tais diretrizes podem colidir com os princpios e preceitos constitucionais dotados de fora normativa vinculante. O Supremo Tribunal Federal tambm entende que a atividade de advocacia pblica contenciosa demanda uma relao de estrita confiana com o governo. Embora o advogado pblico, no exerccio da atividade contenciosa, tenha realmente o dever de defender a tese estatal, e no sua convico, adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro que essa circunstncia no lhe retira a independncia, pois, se existe um corpo de advogados trabalhando para o mesmo cliente, que o Estado, no possvel que cada qual aja individualmente, sem atentar para a orientao uniforme que o rgo deve seguir22. Se cada advogado pblico pudesse sustentar a tese que bem lhe aprouvesse, grandes seriam os riscos de haver decises contraditrias sobre o mesmo caso. Ainda assim o advogado pblico da rea do contencioso deve gozar de independncia relativa, claro na procura da melhor argumentao, da melhor fundamentao da tese defensiva. Ele tambm deve contar com autonomia funcional mesmo
22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Advocacia pblica, cit., p. 22.

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quando, em sede de mandado de segurana, esteja convencido, diante dos elementos dos autos, da ocorrncia de violao do direito lquido e certo do impetrante. Nesse caso, em nome do direito ao devido processo legal e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF), h de redigir as informaes e sugerir autoridade apontada como coatora, de modo arrazoado, que reconhea o direito.23 A parcialidade do procurador do estado na atividade contenciosa, entretanto, no presume uma relao de confiana com o governo. Isso porque, havendo conflito de interesses primrios e secundrios, aqueles devem preferir a estes, porque so os nicos que podem ser validamente perseguidos por quem os representa, por corresponder aos interesses da coletividade, e no apenas do Estado, titular de direitos patrimoniais, ou do governante. E mesmo que houvesse relao de confiana, o advogado pblico, valendo-se de todos os recursos judiciais, com nimo manifestamente protelatrio, no poderia validamente defender a pretenso do seu cliente que, por exemplo, resiste a devolver imposto recolhido em duplicidade ou a indenizar vtimas de danos causados injustamente por seus agentes. A moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF) constituiria empeo a tais condutas que, para o direito infraconstitucional, configuram atos de m-f processual (art. 17 do CPC).24
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Advocacia pblica, cit., p. 23. 24 Nos casos em que se verifique m-f da Administrao Pblica, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sugere que o advogado pblico adote as seguintes posies: 1) No tendo ele poderes para confessar, transigir, desistir, firmar compromisso, deve representar autoridade competente; trata-se de poder-dever, ao qual o advogado no pode renunciar: primeiro, porque tem que alertar a autoridade sobre a jurisprudncia existente e sobre a inutilidade da demanda; segundo, porque ressalva a sua prpria responsabilidade em caso de condenao da Fazenda por litigncia de m-f; 2) Com relao aos recursos, a rigor, as leis conferem a atribuio de dispensar sua interposio a determinadas autoridades da prpria Procuradoria; ocorre que, s vezes, o prazo to curto que no d tempo para representar e aguardar a resposta, alm do fato de que a existncia de modelos prontos de recurso torna mais fcil a sua interposio do que o pedido de dispensa. Cabe lembrar, entanto, que os recursos juidiciais esto sujeitos a pressupostos definidos em lei e a vinculao do procurador ao regime estatutrio da Procuradoria no pode tolher a sua independncia ao ponto de lev-lo a interpor recurso sem fundamento legal. A repetio desse tipo de recurso, principalmente perante os tribunais federais somente serve para desprestigiar a prpria instituio da advocacia pblica. Um recurso indevidamente interposto, principalmente nos casos em que manifesto o seu no cabimento, enseja responsabilidade pessoal do procurador por litigncia de m-f e at por ineficincia no desempenho do cargo. (Advocacia pblica, cit., p. 25).

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O Supremo Tribunal Federal tambm afirmou que a previso da autonomia funcional levaria possibilidade, sem autorizao de superiores hierrquicos, de reconhecimento do direito posto em juzo. Na mesma esteira, salientou que o advogado pblico, uma vez garantida sua autonomia funcional, poderia expressar convico contrria pessoa de direito pblico da qual procurador. A esse respeito, cabe asseverar que a noo de interesse pblico no pode ser fixada a partir da singela ideia de que diz respeito Administrao ou autoridade pblica. A autonomia funcional uma garantia predestinada a proteger, da forma mais eficiente possvel, o interesse pblico, que reside na coletividade, sua verdadeira e nica titular. O advogado pblico, funcionalmente autnomo ou no, no tem poderes para, por si s, sem amparo legal, confessar, transigir ou firmar acordos, pela simples razo de no titularizar, como senhor, o interesse pblico sob a sua cura. A ele toca to somente postular, isto , representar judicialmente o Estado. No o fazendo, ou procedendo com incria, v-se colhido por uma srie de normas sancionatrias, como, por exemplo, as estatutrias, que prevem as faltas funcionais, o Cdigo Penal, na parte que trata dos crimes contra a Administrao Pblica, e a Lei de Improbidade Administrativa. Se causar dano ao Estado por omisso, ao culposa ou dolosa, deve responder civilmente. Com relao inamovibilidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que figuram como nicos titulares dessa garantia constitucional os magistrados, os representantes do Ministrio Pblico, os membros dos Tribunais de Contas e os integrantes da Defensoria Pblica, achando-se consequentemente excludos desse rol taxativo todos os outros agentes do Estado (ADI n. 1.246), como se a proibio constante do artigo 60, pargrafo 4, I, da Constituio Federal vedasse aprimoramentos no regime jurdico dos membros da advocacia pblica, com o objetivo de alcanar uma tcnica mais adequada para proteg-los de ingerncias polticas no exerccio de suas funes institucionais de representao judicial e extrajudicial da Unio e dos Estados e de controle de juridicidade das polticas pblicas e dos atos administrativos.
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A forma federativa do Estado brasileiro confere s unidades federadas competncias constitucionais prprias, dentre as quais a de dispor sobre o regime jurdico da advocacia pblica e seus agentes. Ao tratar das funes essenciais justia, a Carta Poltica estabeleceu um ncleo mnimo irredutvel de direitos, dentre os quais, por exemplo, a estabilidade dos procuradores do estado, aps trs anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio circunstanciado das corregedorias (art. 132, pargrafo nico, da CF). No entanto, no esgotou o assunto. Remeteu o tratamento especfico da matria vontade autnoma dos Estados membros. O ordenamento constitucional federal, pois, ao conferir s unidades federadas, por meio da norma organizatria do artigo 132, a competncia para institucionalizar, em carter permanente e indelegvel, a representao judicial e a consultoria jurdica, entregou-lhes o poder de normatizar o seu respectivo regime jurdico, com a previso, em pormenores, de direitos, deveres, garantias, prerrogativas e impedimentos, na exata dimenso que o exerccio das funes de postulao e de controle preventivo a cargo da advocacia pblica e seus membros requer. Como a ordem jurdica estadual deve municiar e instrumentar a advocacia pblica e seus membros com garantias que tornem possvel assegurar a juridicidade dos atos administrativos, a normatizao do correspondente regime jurdico somente atender aos seus propsitos se se pautar pelos princpios da independncia institucional e da autonomia funcional, ambos de extrao constitucional. O silncio da Constituio acerca das garantias da advocacia pblica e seus agentes, longe de significar uma renncia normativa sua regulao ou um desprestgio das instituies de controle intraorgnico do Poder Executivo, traduz uma opo, legtima, de remeter a disciplina minudente do regime jurdico dos advogados pblicos competncia autnoma das unidades federadas. Referido silncio tambm no autoriza concluir que somente os membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica foram aquinhoados com garantias, como a da inamovibilidade (arts. 128, 5, I, b, e 134, pargrafo nico). Tal concluso no tem qualquer amparo
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lgico-constitucional, porque implica afetar, por via interpretativa oblqua, a dignidade da funo de controle jurdico do poder poltico, que, nos termos do artigo 132 da Constituio Federal, est confiada a instituio exercente de competncia destacada dos tradicionais poderes do Estado.25
25 Ainda que, pelo sistema constitucional de competncias, a Unio no disponha do poder de legislar sobre normas gerais de advocacia pblica (vide art. 24), mas somente sobre a organizao e funcionamento da Advocacia Geral da Unio, mediante a edio de lei complementar, (art. 131, caput), e aos Estados federados caiba, sem interferncia do poder central, a competncia legislativa plena sobre a matria, espera-se que o Congresso Nacional corrija a equivocada interpretao do Supremo Tribunal Federal e aperfeioe o sistema constitucional de controle intraorgnico do Poder Executivo, de modo que as polticas pblicas tendam a melhor se ajustar ordem jurdica e no apenas aos imperativos governamentais, que podem dissonar da constitucionalidade, da legalidade, da legitimidade e da licitude, nicos modos de proceder do Estado Democrtico de Direito. A Proposta de Emenda Constitucional n. 82, de 2007, de autoria do deputado federal Flvio Dino, foi elaborada com esse propsito. Ela est em tramitao na Cmara dos Deputados e tem a seguinte redao: PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N. 82, DE 2007. (Do Sr. Flvio Dino e Outros). Acresce os artigos 132-A e 135-A e altera o artigo 168 da Constituio Federal de 1988. Artigo 1 - Ficam acrescentados os seguintes artigos 132-A e 135-A Constituio Federal: Artigo 132-A - O controle interno da licitude dos atos da administrao pblica, sem prejuzo da atuao dos demais rgos competentes, ser exercido, na administrao direta, pela Advocacia-Geral da Unio, na administrao indireta, pela Procuradoria-Geral Federal e procuradorias das autarquias, e pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, as quais so asseguradas autonomias funcional, administrativa e financeira, bem como o poder de iniciativa de suas polticas remuneratrias e das propostas oramentrias anuais, dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Oramentrias. (NR). (...). Artigo 135-A - Aos integrantes das carreiras da Defensoria Pblica, bem como da Advocacia da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, dos procuradores autrquicos e das procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios sero garantidas: a) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; b) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do artigo 39, pargrafo 4, e ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, pargrafo 2, I; c) independncia funcional. (NR) Artigo 2 - O artigo 168 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Artigo 168 - Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias Gerais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como da Defensoria Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em duodcimos, na forma da lei complementar a que se refere o artigo 165, pargrafo 9 da Constituio Federal.(NR). Artigo 3 - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao. JUSTIFICATIVA. Advocacia-Geral da Unio a instituio constitucional que, no mbito da administrao direta federal, exerce a advocacia de Estado, funo essencial Justia. No mbito da administrao indireta, a funo desempenhada pela Procuradoria-Geral Federal e pelos procuradores autrquicos. Assim, a aprovao da nova redao Seo II do Captulo das Funes Essenciais Justia mostra-se um avano para o controle prvio de regularidade dos atos administrativos. Por outro lado, a atribuio de autonomias s entidades das esferas estaduais e municipais deriva do Princpio da Simetria. Sabe-se que a sistemtica da Constituio da Repblica preza pelo paralelismo

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5 Concluso O discurso constitucional de 1988 portador de muitas esperanas: a esperana de viver numa sociedade em que as pessoas sejam no apenas titulares de direitos nominalmente declarados, mas possam efetivamente exerc-los; a esperana de que o Estado no s reconhea a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, mas tambm implemente e assegure o desenvolvimento humano; a esperana de que a constitucionalidade, a legalidade, a legitimidade e a licitude valham mais do que proclamaes vistosas a contentar os olhos, isto , valham como frmulas para a realizao da sntese de todas as esperanas: a justia, aspirao maior do Estado Democrtico de Direito. A advocacia pblica insere-se nessa constelao de esperanas, nesse generoso projeto constitucional. Por essa razo, muito se festejou, em livros, teses, artigos, conferncias e congressos, o status de funo essencial justia da advocacia pblica, alvissareira inovao constitucional, densa de significao para a consolidao de um efetivo Estado de justia. A Constituio reconheceu a necessidade de haver uma instituio voltada a garantir que as aes e as polticas pblicas empreendidas pelo Estado permaneam confinadas aos quadrantes estabelecidos pela ordem jurdica e desenvolvam-se segundo os referidos modos de proceder a constitucionalidade, a legalidade, a legitimidade e a licitude. Mantida nos lindes constitucionais e legais, a atuao estatal logicamente se preordenaria a realizar as esperanas sociais escritas em bela retrica no artigo 3 da Constituio: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e
entre as instituies pblicas nele contidas. Com isso, o Ministrio Pblico Federal possui as mesmas autonomias e prerrogativas que os Ministrios Pblicos Estaduais ( 2 do art. 127), o mesmo ocorrendo com a Defensoria Pblica. Dentro desse contexto, a autonomia funcional e as demais garantias previstas no texto da presente proposta de emenda Constituio representam fator indispensvel para que a funo constitucional dos referidos rgos seja alcanada pelos respectivos titulares. Finalmente, ressaltamos que as autonomias propostas so razoveis e submetidas ao controle parlamentar, visando garantir melhores condies institucionais para que os membros da advocacia de estado exeram suas funes em favor da sociedade, motivo pelo qual solicito o apoio dos nobres pares.

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regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Como nem sempre o desgnio poltico governamental encontra esteio jurdico, as funes de acautelamento, promoo e defesa do interesse pblico constitucionalmente cometidas com exclusividade advocacia pblica operam como verdadeiro fator de contrabalano dentro do Poder Executivo. O dilogo entre ministros, secretrios e demais agentes polticos com competncia decisria, de um lado, e advogados pblicos, de outro, apresenta, assim, a inegvel virtude de conduzir a uma clarificao e maior correo jurdica das decises de governo. A processualizao da formao das polticas pblicas, com a possibilidade, a partir do pleno acesso a informaes e dados de interesse coletivo ou geral, da participao e da interveno da comunidade afetada, poderia obviar o cometimento de injuridicidades e atalhar considerveis danos advindos da execuo de atos destoantes do direito. A advocacia pblica poderia atuar proficientemente nas fases embrionrias de ideao e formulao dessas polticas, por meio de pareceres sobre propostas de emenda constitucional, projetos de lei e minutas de atos normativos infralegais oriundos do Poder Executivo, e sobre sugestes, alternativas e contestaes dos interessados. Esse juzo dar-se-ia sob o ngulo exclusivamente jurdico, pois a convenincia e a oportunidade da adoo da medida, por serem juzos ontologicamente polticos, so, por mandato constitucional expresso, da alada exclusiva do governante, e no do advogado pblico. Ao assegurar a conformidade constitucional, legal e moral das polticas pblicas e dos correspondentes atos de execuo, a advocacia pblica decerto contribuiria para mitigar a ocorrncia de vcios de inconstitucionalidade e demais questionamentos judiciais que tanto sobrecarregam o Poder Judicirio e oneram o errio. 6 Referncias ATALIBA, Geraldo; Giardino, Cleber. Inscrio de dvida ativa: funo privativa dos advogados pblicos. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, v. 20, p. 145-160, jun. 1983.
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Consideraes sobre o poder sancionatrio da Administrao Pblica. Os ilcitos administrativos e as concesses de servios pblicos
dora maria de Oliveira Ramos1

Sumrio: 1 Introduo. 2 As relaes de sujeio geral e de sujeio especial. 3 Distino entre ilcitos penais e ilcitos administrativos. 4 O regime jurdico dos ilcitos administrativos. A base principiolgica da atuao sancionatria estatal. 5 O princpio da legalidade e da tipicidade nos ilcitos administrativos. 6 A deslegalizao e a remisso normativa no contexto da legislao de concesses de servios pblicos. 6.1 A deslegalizao. 6.2 A remisso normativa.

1 Introduo O direito reconhecido ao Estado de punir as condutas socialmente indesejadas, quando configuradoras de ilcitos penais, atribudo ao Poder Judicirio, por meio de seus juzes criminais. Administrao Pblica, enquanto organizadora da vida social, so atribudas tarefas de gesto que envolvem a prestao de servios
1 Procuradora do Estado de So Paulo. Mestre e Doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Autora do livro Terceirizao na Administrao Pblica (So Paulo: LTr, 2001). Coautora dos livros: Temas polmicos sobre licitaes e contratos (5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001) e Direito regulatrio (Belo Horizonte: Frum, 2003).

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pblicos, o exerccio do poder de polcia, o fomento de atividades reputadas relevantes para o contexto social e a interveno.2 Nesse contexto das atividades estatais, para garantir a efetividade da atuao administrativa e reconhecendo-se que a Administrao Pblica conjuga o interesse pblico (ou a pluralidade dos interesses pblicos envolvidos no contexto social, como se tem dito), so a ela atribudos poderes sancionatrios. A efetividade da atuao estatal fica muitas vezes dependente do preestabelecimento de sanes que conduzam ao cumprimento das diretrizes traadas pela Administrao Pblica. O descumprimento dessas regras pode configurar crime, passvel de punio pelo juiz criminal, de acordo com as leis especficas regedoras das matrias, como so exemplos os crimes ambientais (Lei n. 9.605, de 12.02.1998) e os crimes relacionados s licitaes (Lei n. 8.666, de 21.06.1993). No raras vezes, no entanto, as infraes ficam restritas rea administrativa, gerando ilcitos de carter no penal, sancionados pela prpria Administrao Pblica. Este estudo procura explicar o fundamento de validade da atividade sancionatria da Administrao Pblica em matria de concesso de servio pblico, na medida que o laconismo legal sobre o tema d a impresso de que as normas legais autorizariam a delimitao de ilcitos e sanes por atos infralegais, em um processo conhecido no direito comparado como deslegalizao. Para isso, os esforos deste artigo esto centrados no estabelecimento de balizas que identificam os ilcitos administrativos, diferenciando-os dos ilcitos penais, na tentativa de identificar os princpios que lhes sejam comuns. Procura-se, a partir dessa base, introduzir a discusso sobre os princpios da legalidade e da tipicidade, questo que se mostra especialmente relevante quando se percebe o laconismo das leis regedoras das concesses administrativas em matria de sanes. Para bem entender a questo, preciso introduzir a noo de que o poder sancionatrio da Administrao em matria de concesso de
2 Segmentao das atividades administrativas estruturada, na lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 54).

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servio pblico tem origem no vnculo contratual estabelecido entre as partes, a partir de uma relao especial de sujeio. 2 As relaes de sujeio geral e de sujeio especial O tema das relaes de sujeio tem sua origem doutrinria na Alemanha. Otto Mayer foi um dos primeiros a formular a teoria, ao referirse distino entre relaes de sujeio particular e relaes coletivas do direito pblico. As primeiras so relaes de direito pblico em que o indivduo est vinculado ao Estado por uma obrigao geral de reger sua conduta, conforme um certo interesse coletivo, por normas de efeitos gerais detalhadas por atos infralegais. O exemplo tpico a situao do funcionrio pblico. Essas normas regedoras das relaes de sujeio particular atingem pessoas que tm em comum uma peculiar relao com a Administrao. As chamadas relaes coletivas decorrem de imposies formuladas em nome do interesse pblico a uma pluralidade de indivduos, como caracterstica das relaes que o Estado mantm com o contribuinte de impostos.3 Ainda no direito alemo, Konrad Hesse refere-se ao tema, ao cuidar das relaes de status especial, conceito que envolve relaes que fundamentam um vnculo mais estreito do particular com o Estado, gerando deveres e direitos especiais, distintos daqueles prprios dos cidados em geral, casos tpicos das relaes com os funcionrios pblicos, soldados, alunos de escola pblica e presos.4 Na Itlia, Renato Alessi observa que, ao lado da posio de supremacia geral exercida pela Administrao sobre todos os administrados, como expresso do poder de imprio que lhe prprio, limitado pela preexistncia de uma norma jurdica que lhe confira esse poder e que objetive a satisfao do interesse pblico primrio, existem relaes submetidas a uma supremacia especial, marcadas por uma vinculao mais acentuada do particular ao Poder Pblico.5
3 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemn: parte general. Traduo do original francs de Horcio H. Heredia e Ernesto Krotoschin. Buenos Aires: Depalma, 1949. v. 1, p. 144-145. 4 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20. ed. alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 259. 5 ALESSI, Renato. Diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1949. p. 185-192.

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Nessas vinculaes especiais, h a insero material e jurdica do particular na esfera administrativa, a justificar uma regulao prpria, diversa da simples submisso ao geral poder de imprio estatal. Exemplos dessa especial sujeio, segundo Alessi, ocorrem no exerccio de uma funo pblica ou de um servio pblico, bem como nas hipteses em que o particular usufrui a prestao de um servio pblico (caso dos estudantes de estabelecimentos pblicos de ensino, usurios de uma biblioteca ou frequentadores de um museu). As relaes de sujeio geral surgem, por exemplo, do exerccio do poder de polcia. As sanes previstas no ordenamento jurdico para coibir condutas gravosas boa ordem social esto inseridas no contexto das regras de polcia. No entanto, existem situaes em que essas normas gerais, decorrentes do simples poder de imprio estatal, no so suficientes para disciplinar convenientemente as relaes jurdico-administrativas, exigindo um disciplinamento prprio, mais especfico. Exige-se que a referida insero do particular na esfera administrativa ocorra em carter de permanncia e continuidade, a recomendar o condicionamento da sua conduta para garantir a eficincia da prestao do servio. A posio de supremacia especial reconhecida Administrao tem como corolrio a existncia de poderes especficos de disciplinamento da conduta privada. H, assim, o poder de editar normas internas, de observncia obrigatria por aquele que se encontra em posio de sujeio especial. Nessa categoria enquadram-se as instrues emanadas do superior hierrquico para seus subordinados com carter de generalidade (portarias, ordens de servio, circulares), bem como os regulamentos internos de carter disciplinar. Ao lado do poder de editar normas para disciplina interna, h tambm o poder de emanar ordens individuais, o poder de fiscalizar o cumprimento das normas, de forma a assegurar o bom funcionamento do servio, e, por fim, o poder de sancionar os desvios de conduta. Esse poder de sancionamento prprio das relaes de supremacia especial tem fundamento no poder disciplinar reconhecido Administrao Pblica, que no se confunde com o poder punitivo decorrente do exerccio do poder de polcia.
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Essa diversidade de fundamento do poder punitivo reflete, na viso de Alessi, as seguintes consequncias: a) possvel o exerccio cumulativo dos dois poderes sem que reste violado o princpio do non bis in idem; b) no tem aplicao responsabilidade disciplinar o princpio prprio do direito penal nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; ademais, dada a independncia do ordenamento penal em relao ao disciplinar, a aplicao subsidiria dos princpios de direito penal ao direito disciplinar apenas possvel se a norma refletir preceito que possa encontrar acolhimento tambm no direito disciplinar. Assim, as regras previstas unicamente no ordenamento penal apenas so aplicveis no mbito das relaes disciplinares se tiverem correlao com a natureza de ambos os poderes punitivos. O sancionamento decorrente das relaes de supremacia especial, de carter disciplinar, se diferencia, assim, da responsabilidade civil e penal, cada uma comportando um procedimento distinto e autnomo. Ademais, a sano decorrente dessa supremacia especial deve atingir o apenado na sua relao especfica com o Poder Pblico, isto , a pena deve incidir sobre esse relacionamento prprio, impondo restries ou fazendo cess-lo. No direito espanhol, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez tambm reconhecem existir dois tipos de liame que unem os administrados ao Poder Pblico. A simples caracterizao do indivduo como habitante de uma regio o qualifica como administrado, sujeito ao genrico poder de imprio estatal. Esse mesmo cidado, no entanto, pode desenvolver relaes outras com o Poder Pblico, em funo de um especial status por ele protagonizado, que peculiariza esse relacionamento. Surgem assim, respectivamente, as relaes de sujeio geral e as relaes de sujeio especial.6 Esse status especial que qualifica o administrado pode ser de diversas ordens, submetendo aquele que nele se enquadrar a um conjunto prprio de regramentos, denominado de ordenamentos setoriais.7
6 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo. 5. ed. Madrid: Civitas, 1998. v. 2, p. 19. 7 Ibidem, v. 1, p. 198, e v. 2, p. 20-21.

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Observam esses autores que a disciplina interna de um servio ou de uma corporao no pode se dar margem da legalidade. No obstante, pode haver uma deduo de poderes implcitos entre os outorgados pela lei de uma maneira geral ou uma margem ampliada do papel do regulamento ao desenvolver o contedo da lei, sem no entanto admitir que ele represente uma extenso do contedo normativo da lei.8 Alejandro Nieto tambm se refere s relaes especiais de sujeio como caracterizadoras de um peculiar liame entre o administrado e o Poder Pblico, decorrente do poder de organizao interna dos servios pblicos, e que no se confunde com o genrico ius puniendi estatal.9 O reconhecimento de um determinado liame jurdico como relao especial de sujeio, no entanto, alerta Alejandro Nieto, no tem como consequncia a negao de aplicao de princpios protetivos dos direitos individuais, usualmente invocados no sancionamento dos delitos penais. A jurisprudncia espanhola fala em matizao dos preceitos penais quando de sua aplicao s relaes administrativas marcadas por uma sujeio especial10. Essa questo colocada, em geral, na aplicao dos princpios da legalidade e tipicidade, tendo em vista sua peculiarizao, quando aplicveis s relaes de sujeio especial. Essa matizao reconhecida pela jurisprudncia espanhola significa que no seio das relaes de sujeio especial h um campo maior para a integrao do comando legal pelo regulamento administrativo, alm de ser reservado Administrao um poder mais amplo de valorao das questes envolvidas.11 Entre ns, o tema tratado com mais profundidade por Celso Antnio Bandeira de Mello e Maral Justen Filho, alm de ser questo expressamente veiculada nos estudos realizados por Rgis Fernandes de
8 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 2, p. 21. 9 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2000. p. 223-224. 10 Ibidem, p. 227-228. 11 Ibidem., p. 228.

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Oliveira12, Daniel Ferreira13, Alberto Martins14, Fbio Medina Osrio15, Eduardo Rocha Dias16, Heraldo Garcia Vitta17, Jos Roberto Pimenta Oliveira18 e Alexandre Santos de Arago.19 Maral Justen Filho cuida do tema, ao relacion-lo com os ordenamentos jurdicos setoriais. Especficos grupos sociais so regidos por um conjunto de normas prprias, vinculadas sempre aos princpios jurdicos fundamentais. Quanto mais complexas e especializadas as atividades desenvolvidas, maior a interveno regulatria exigida do Estado. Essa interveno estatal no se faz pela instituio de um regime especfico com intuito de beneficiar uma determinada categoria social. O fim visado a tutela de valores fundamentais da sociedade.20 O autor aponta como exemplo de relao especial de sujeio o regime a que se submetem as instituies financeiras. Outro exemplo mencionado o dos concessionrios de servios pblicos, submetidos a poderes excepcionais atribudos Administrao. A impossibilidade material e a inconvenincia social de exaustiva regulao legislativa da atividade desses grupos fundamentam a concesso de um poder normativo especfico Administrao para regular essas atividades. Esse conjunto normativo d origem a um regime
12 OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Infraes e sanes administrativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 17-21. 13 FERREIRA, Daniel. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 35 e ss. 14 MARTINS, Alberto. Os princpios do processo sancionatrio na Lei paulista 10.177/98. In: SUNDFELD, Carlos Ari; ANDRS MUOZ, Guilhermo (Orgs.). As leis de processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 167-186. 15 OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 61 e 202-203. 16 DIAS, Eduardo Rocha. Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 19-20 e 62-73. 17 VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 72-94. 18 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. A ANEEL e servios de energia eltrica. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 339340. 19 ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 139-143. 20 JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 532-534.

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denominado de estatutrio, caracterizado por uma menor densidade normativa das leis aplicveis, porque maior o campo reservado avaliao discricionria do administrador.21 Celso Antnio Bandeira de Mello igualmente diferencia as relaes de sujeio especial daquelas decorrentes do exerccio do poder de polcia, classificveis como de sujeio geral. Nas relaes de sujeio especial, a existncia de um vnculo especfico entre o particular e a Administrao o fundamento de poderes administrativos que, para serem exercidos, no precisariam ser extrados diretamente da lei. O substrato legal nas relaes de sujeio especial mais tnue, na medida que so admitidas formulaes genricas, a serem detalhadas em sede administrativa, via emisso de regulamentos de organizao. Nesses casos, o detalhamento legislativo seria impossvel, imprprio e inadequado.22 Aponta Celso Antnio Bandeira de Mello, em consequncia, que os poderes administrativos decorrentes das relaes especiais de sujeio esto sujeitos aos seguintes condicionamentos: a) tm fundamento remoto de validade em lei que, explcita ou implicitamente, tenha atribudo Administrao o poder de normatizar a matria; b) encontram fundamento imediato na prpria relao de sujeio especial; c) as disposies editadas devem ser instrumentais consecuo dos fins almejados; d) as regras devem, ainda, guardar conformidade com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade; e) devem ditas disposies, tambm, ter seu objeto atrelado ao tema subjacente relao especial.23 Decorre de todo o exposto que as relaes especiais de sujeio, afastado o pressuposto autoritrio encontrado em suas origens, tm relevante aplicao prtica em nossos dias, explicando um maior poder normativo atribudo Administrao. A caracterizao de uma relao como de especial sujeio no afasta a exigncia de observncia do princpio da legalidade. No obstante, presente a sujeio especial, o mbito da atuao discricionria da
21 JUSTEN FILHO, Maral, O direito das agncias reguladoras independentes, cit., p. 534-536. 22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 816-820. 23 Ibidem, p. 820-821.

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Administrao se alarga, ampliando-se o terreno sobre o qual as normas administrativas podero avanar. Assim, nas relaes gerais de sujeio h uma subordinao inespecfica ao Poder Pblico, decorrente da simples soberania estatal. As relaes especiais, por seu turno, so caracterizadas pela existncia de um peculiar liame que vincula o administrado ao Estado, subordinando-o a um especfico feixe normativo. Seu mbito prprio de aplicao se faz presente nas situaes em que o particular se encontra inserido no seio do poder estatal, submetido a um regime prprio de subordinao mais intensa. Diz-se que nessas hipteses a Administrao goza de um poder de auto-organizao que lhe confere maiores prerrogativas. Exemplo flagrante de relao especial de sujeio o do servidor pblico, mas nela podem ser enquadrados tambm os presidirios, os que cumprem servio militar e os usurios de servios pblicos. Nesse tpico, este trabalho no distingue entre relaes internas ou externas para caracterizar o usurio do servio pblico como sujeito a uma relao de sujeio especial. Tambm os usurios dos servios de gua, esgoto, luz, gs e limpeza pblica, sujeitam-se ao especfico feixe normativo editado pela Administrao para reger as condies de utilizao desse servio. Assim, por exemplo, devem manter o marcador de consumo em determinadas condies e realizar o pagamento de suas contas nas condies fixadas. Igualmente os que celebram contratos com a Administrao Pblica peculiarizam relao de sujeio especial, submetidos que esto a um peculiar regime diretivo do Estado. H quem sustente que no existiria justificativa para o estudo destacado das infraes administrativas no contexto das relaes especiais de sujeio, na medida que o tratamento normativo o mesmo para qualquer tipo de infrao.24 No obstante, inegvel que a questo ganha uma feio prpria quando estudada nesse contexto. No que as relaes de sujeio especial devam refletir um Estado autoritrio, dissociado do princpio da
24 Nesse sentido: OLIVEIRA, Rgis Fernandes de, Infraes e sanes administrativas, cit., p. 19. No mesmo sentido a posio de Daniel Ferreira (Sanes administrativas, p. 40).

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legalidade. Mas, no seu mbito, admite-se uma ampliao do poder discricionrio da Administrao. Em matria de atuao sancionatria da Administrao, esse maior espao para a apreciao discricionria do administrador se reflete, v.g., na tipificao aberta dos ilcitos administrativos. Dessa forma, o tema das relaes especiais de sujeio, mbito no qual se inserem as questes tratadas neste estudo, est subjacente s discusses que se seguem. Chega-se, ento, primeira concluso deste trabalho: o poder sancionatrio da Administrao Pblica em matria de prestao de servios pblicos exercido no seio das relaes especiais de sujeio. Tanto o concessionrio e o permissionrio esto vinculados Administrao por um especial vnculo, que os sujeitam aos poderes estatais nesse contexto de ampliao do campo de atuao discricionria, como tambm os usurios do servio esto, enquanto tais, vinculados a essa sujeio especial. No seio das relaes especiais de sujeio admite-se a edio pela lei de formulaes genricas, deixando espao para a edio de regulamentos administrativos de organizao. 3 Distino entre ilcitos penais e ilcitos administrativos Assentada a distino entre relaes de supremacia geral e de supremacia especial, a continuidade do presente estudo exige seja firmada a distino entre ilcitos penais e ilcitos administrativos e, por via de consequncia, a diferena entre sano penal e sano administrativa. Entende-se por ilcito o comportamento omissivo ou comissivo contrrio a regra fixada em norma jurdica. Sano, no sentido que se adota no presente estudo, a aflio imposta pelo direito ao transgressor de seus comandos. No dizer de Zanobini, a consequncia danosa que o legislador prev contra aquele que viola a norma, como meio de restaurar a ordem jurdica, restabelecendo a autoridade da norma violada.25 Em linhas gerais, fala-se na existncia de ilcito civil, que atinge primordialmente a esfera patrimonial dos agentes envolvidos, regido pela
25 ZANOBINI, Guido. Le sanzioni amministrative. Torino: Fratelli Bocca, 1924. p. 2.

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lei civil e calcado nas noes de ao ou omisso voluntria, ligadas por um vnculo de causalidade a um dano moral ou patrimonial. Distingue-se o ilcito civil do ilcito penal. Enquanto a sano civil objetiva primordialmente a recomposio dos prejuzos de carter moral ou patrimonial causados ao lesado, o ilcito penal tem por objeto a genrica proteo da sociedade e a preservao da paz social. Justapem-se, aqui, o interesse privado da vtima, salvaguardado pela sano civil, e o interesse geral da sociedade, preservado pela sano penal26. Se a sano civil objetiva a reparao do dano sofrido pela vtima, a sano penal destina-se a restaurar a normalidade social, punindo o agente transgressor da boa ordem.27 Como figura distinta das anteriores, surge o ilcito administrativo, caracterizado pela infrao a deveres estabelecidos pelas leis administrativas. Nesse campo, fala-se em ilcito administrativo puro, em que a conduta atinge apenas a ordem interna da Administrao, e ilcito penal administrativo, em que a conduta punida tanto na esfera administrativa quanto na esfera penal, porque a ao ou omisso atinge concomitantemente a sociedade e a Administrao.28 No campo do ilcito administrativo, podem-se distinguir as sanes de autoproteo, destinadas a punir as transgresses ordem interna da Administrao e decorrentes das relaes especiais de sujeio, e as sanes protetoras da ordem geral, calcadas nas relaes de sujeio geral e que muito se aproximam das sanes penais.29 No aspecto terico, pode-se discutir se h uma definio substantiva de ilcitos administrativos que os tornem substancialmente diferentes dos ilcitos penais. Dividem-se os doutrinadores entre os que no vem diferena de essncia entre as figuras, centrando as distines em aspectos
26 ZANOBINI, Guido, Le sanzioni amministrative, cit., p. 5-6. 27 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. v. 1, p. 562; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 1984. v. 7, p. 18-20. 28 CRETELLA JNIOR, Jos. O Estado e a obrigao de indenizar. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 47. 29 Distino feita por Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez (Curso de derecho administrativo, cit., v. 2, p. 165-167) e relembrada por Jos Suay Rincn (Sanciones administrativas. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1989. p. 37).

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meramente quantitativos, ligados gravidade da transgresso ocorrida, e os que entendem haver nas figuras em exame distines de fundo. Discusso correlata a essa est em saber se os princpios de direito penal podem ser indistintamente aplicados aos ilcitos administrativos. A ideia de que os conceitos seriam essencialmente diferentes tem sua origem na doutrina alem de James Goldschmidt. Esse autor entende que os ilcitos penais provocam dano a um bem jurdico concreto, ao passo que os ilcitos administrativos representam mera omisso ao dever de obedincia s normas administrativas. A relevncia desses, por via de consequncia, est limitada aos interesses administrativos, que no constituiriam bens jurdicos.30 Garrido Falla, na mesma linha de raciocnio, entende que na qualificao dos ilcitos, o legislador no tem livre arbtrio, mas utiliza-se de critrio que leva em conta o aspecto material da conduta. Assim, ilcitos administrativos so as transgresses que abrangem um campo cuja competncia atribuda Administrao.31 Entre os autores nacionais, Jos Cretella Jnior, Edmir Netto de Arajo, Hely Lopes Meirelles e Romeu Felipe Bacelar Filho defendem a ideia de existncia de diferenas essenciais entre os dois ilcitos. Cretella Jnior aponta ainda que a distino entre ilcitos administrativos e penais est centrada na autoridade que comina a sano. Enquanto o ilcito administrativo sancionado por autoridade administrativa ou colegiado para isso competente, o ilcito penal apreciado no mbito do Poder Judicirio.32 Esse autor aponta, ademais, que o ilcito penal est submetido de forma mais rigorosa ao princpio da legalidade, ao passo que a autoridade administrativa desfruta de maior flexibilidade na avaliao do ilcito, na medida que pode haver punies em virtude de infraes a deveres ou princpios, mesmo que no exista disposio estatutria precisa.
30 SUAY RINCN, Jos, Sanciones administrativas, cit., p. 87-89. 31 GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1971. v. 2, p. 200. 32 CRETELLA JNIOR, Jos, O Estado e a obrigao de indenizar, cit., p. 46.

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Alinha-se Cretella Jnior, com o expresso apoio da doutrina de Edmir Netto de Arajo33, entre os autores que entendem haver diferenas ontolgicas entre o ilcito penal e o ilcito administrativo puro. Observa Cretella que nos ilcitos administrativos puros, que se exaurem na prpria esfera administrativa, a diferena entre as duas figuras de substncia, na medida que no se confundem os campos do direito administrativo e do direito penal. Apenas se o ilcito avanar sobre a esfera penal, fugindo do mbito do Executivo, passaria a existir mera diferena de grau entre as espcies, constituindo o ilcito administrativo um minus em relao ao ilcito penal. Na viso do autor, as duas figuras estariam em rbitas jurdicas diversas. No ilcito penal administrativo, no entanto, haveria uma mesma figura, apreciada sob dois prismas diferentes. Nessa hiptese, existiria apenas uma variao quantitativa.34 Tambm Romeu Felipe Bacellar Filho35 e Hely Lopes Meirelles vem diferenas de substncia entre as figuras. Da porque, na lio de Hely Lopes Meirelles, no se poder falar em bis in idem na conjugao de sanes penais e administrativas pelo mesmo ato.36 Bacellar Filho v fundamento constitucional para a distino apregoada, na medida que no haveria sentido na previso constitucional de linhas gerais de um regime administrativo sancionatrio, se este no contasse com fundamentos diversos do direito penal, como seria exemplo o artigo 52, pargrafo nico, da Constituio Federal, que prev sano administrativa sem prejuzo de outras sanes judiciais cabveis.37 Os autores que defendem a ideia da inexistncia de diferenas substanciais so, no entanto, a maioria.
33 ARAJO, Edmir Netto de. O ilcito administrativo e seu processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 25. 34 CRETELLA JNIOR, Jos, O Estado e a obrigao de indenizar, cit., p. 47-52. 35 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 32-33. 36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 121. 37 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, op. cit., p. 32-33.

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Guido Zanobini assinala que a distino entre ilcito penal e ilcito administrativo tem assento em um critrio prtico: as sanes administrativas so aquelas que, por fora de lei, tm sua aplicao reservada s autoridades administrativas, decorrendo, por via de consequncia, de ato administrativo. As sanes penais, decorrentes dos ilcitos praticados em violao s leis penais, so aplicadas pelas autoridades judiciais, por meio de ato jurisdicional.38 Garca de Enterra e Ramn Fernndez apontam esse elemento formal subjetivo como distintivo entre as sanes penais e administrativas: aquelas so impostas pelos tribunais penais e estas so cominadas pela prpria Administrao39. Assim, o legislador que define as infraes que do origem a sanes administrativas, com base em critrios de poltica criminal, at porque muitas vezes as sanes administrativas atingem gravidade maior do que as sanes penais, como ocorre, por vezes, com as multas pecunirias.40 Acrescentam os mestres espanhis que a distino entre umas e outras est na circunstncia de terem finalidades diversas. As sanes penais objetivam a reeducao e a reinsero social do infrator, ao passo que as sanes administrativas tm uma finalidade repressiva mais pragmtica.41 Em consequncia, entendem Enterra e Fernndez que ilcitos penais e administrativos decorrem da mesma expresso do poder punitivo estatal, no existindo a pretendida diferena substantiva entre as figuras.42 Jos Suay Rincn igualmente no v distino substancial entre as espcies, na medida que so ambas expresses do mesmo poder
38 ZANOBINI, Guido. Rapporti fra il diritto amministrativo e il diritto penale. In: Scritti vari di diritto pubblico. Milano: Giuffr, 1955. p. 139-140. O autor expressa a mesma ideia em seu Le sanzioni amministrative, p. 38-41. 39 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 2, p. 159. 40 Ibidem, p. 162. 41 Ibidem, p. 162. 42 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, op. cit., v. 2, p. 163. Tambm sobre a matria: SUAY RINCN, Jos, Sanciones administrativas, p. 87-97.

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punitivo estatal e objetivam a proteo de idntico bem jurdico. Em consequncia, as sanes administrativas so regidas pelos mesmos princpios que ordenam o direito penal. Adverte o autor, porm, que no so todos os princpios de direito penal que se aplicam aos ilcitos administrativos. Ademais, nem todos os princpios aplicveis tm a mesma extenso que assumem no mbito penal, como acentua a jurisprudncia espanhola ao destacar a aplicao dos princpios penais com matizaes.43 Rincn define sano administrativa como aquela imposta pela Administrao para punir uma conduta contrria lei, a partir de um procedimento administrativo com finalidade puramente repressora. Como se v, a distino entre o ilcito administrativo e o ilcito penal est centrada na autoridade com poder de punir (elemento subjetivo), bem como nos instrumentos que para tanto se vale: processo administrativo em oposio a processo penal (elemento formal).44 Alejandro Nieto admite a ideia de que o poder de sancionar inerente ao poder de gesto reconhecido Administrao45 e que existe um supraconceito de ilcito, que engloba duas variantes: o ilcito penal e o ilcito administrativo.46 Essa ideia de supraconceito conduz identidade substancial das noes de ilcito penal e administrativo. A diferena entre um e outro traada pelo ordenamento jurdico. Aponta o autor, no entanto, que, a despeito dessa identidade ontolgica, existe uma diversidade de regime jurdico, a justificar a aplicao dos princpios de direito penal ao direito administrativo de carter sancionatrio com as matizaes prprias do regime jurdico administrativo. Entre os autores brasileiros, Miguel Maria de Serpa Lopes observa que mesmo entre o ilcito penal e o ilcito civil, a despeito das diferenas de regime entre um e outro, no se pode falar em diferenas ontolgicas porque ambos constituem variantes da mesma categoria de ilcitos. O
43 SUAY RINCN, Jos, Sanciones administrativas, cit., p. 31-32 e 201-202. 44 Ibidem, p. 55-56. 45 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 91-96. 46 Ibidem, p. 148-149.

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enquadramento da ao ou omisso como ilcito penal ou civil questo de poltica legislativa.47 Rgis Fernandes de Oliveira no identifica distines substanciais entre o ilcito administrativo e o ilcito penal, acentuando que a diferena apenas uma questo de grau, variante em funo da maior ou menor repulsa do ordenamento jurdico ao ou omisso antijurdica.48 Ao apontar os traos distintivos entre eles, adere Fernandes de Oliveira ideia de que a distino meramente formal. Entende o autor que haver sano administrativa se a apurao da infrao resultar de procedimento administrativo, perante autoridade administrativa, atuando a Administrao como parte interessada e assumindo o ato sancionatrio caractersticas prprias da atividade administrativa, isto , revestindo-se de presuno de legalidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade.49 Assim, a diferena entre um e outro decorre exclusivamente da lei, que ditar o regime jurdico prprio de cada um.50 O Ministro Celso Mello, em voto proferido, foi taxativo ao apontar a inexistncia de distino ontolgica entre os ilcitos, razo pela qual possvel a submisso do mesmo fato a regimes jurdicos autnomos e diversos: o regime de direito penal, o regime de direito administrativodisciplinar e o regime de direito civil (STF - MS n. 21.294-2/DF Pleno, j. 23.10.1991, DJ, de 21.09.2001). Em concluso, parece foroso reconhecer que a tese que melhor reflete a realidade, a despeito da respeitabilidade dos que defendem posio diversa, aquela majoritariamente apontada pela doutrina, que no v distino de essncia entre os ilcitos penais e administrativos. Reconhecida a existncia de ilcitos administrativos decorrentes das relaes de sujeio geral, no h como pretender ver nessas infraes mera violao de valores de ordem interna da Administrao. O bem
47 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 5, p. 161. 48 OLIVEIRA, Rgis Fernandes de, Infraes e sanes administrativas, cit., p. 6-7. 49 Ibidem, p. 7. 50 Ibidem, p. 32.

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jurdico protegido na vedao de apropriao de coisa alheia (configuradora de crime) o mesmo bem protegido quando sancionada a violao norma de polcia administrativa, ou quando cominada sano ao servidor pblico faltoso. As sanes administrativas tm finalidade idntica que move o ordenamento jurdico na edio das sanes penais: o restabelecimento da paz social e a represso do violador da norma jurdica.51 Ademais, a identidade entre ilcito penal e ilcito administrativo decorre da constatao, bem sintetizada por Suay Rincn, de que a Administrao est sujeita lei, razo pela qual o ordenamento administrativo no forma um corpo legislativo ordenador de um universo separado do ordenamento geral, no sentido de que os fins perseguidos pelo ordenamento administrativo no so editados em funo simplesmente da satisfao dos interesses prprios da Administrao, mas sim na busca da consecuo dos interesses gerais.52 O argumento decisivo para essa concluso reside no fato de o ordenamento jurdico, segundo os valores presentes na sociedade em dado momento histrico, poder optar pela represso a determinada conduta, pela aplicao do ordenamento penal, ou pelo mero enquadramento como sano administrativa. Nesse sentido a chamada lei italiana de despenalizao, Lei n. 689, de 24 de novembro de 1981.53 A concluso que aqui se chega no encontra bice na ideia sedimentada na doutrina e na jurisprudncia, da independncia das instncias penal e administrativa. Fruto ambas do mesmo poder estatal, tm idntico substrato material. A distino formal que as alimenta, no entanto, implica o reconhecimento da independncia das instncias e justifica a cominao cumulativa das sanes, sem a invocao do princpio non bis in idem, na medida que os regimes jurdicos regedores da matria so diversos. O sentido prtico de reconhecer a identidade entre os ilcitos penais e administrativos o de invocar, em matria de ilcitos administrativos, os mesmos princpios de direito penal, na medida que falta ao direito
51 Nesse mesmo sentido, a lio de Jos Suay Rincn (Sanciones administrativas, cit., p. 81). 52 SUAY RINCN, Jos, Sanciones administrativas, cit., p. 79-81. 53 Nessa mesma linha a concluso de Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, cit., p. 153).

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administrativo sancionatrio uma maior sedimentao de seus princpios prprios. Nesse vcuo, os princpios de direito penal so invocados para superar o rano historicamente autoritrio que muitas vezes se encontra na Administrao Pblica. De qualquer forma, mesmo reconhecendo-se a identidade do jus puniendi estatal, no se pode concluir pela mera importao sem maior critrio dos princpios penais ao direito administrativo de carter sancionatrio, na medida que, embora essencialmente idnticos, ilcitos penais e administrativos esto submetidos a regimes jurdicos diversos54, como ser analisado mais adiante. Em sntese, portanto, a segunda concluso deste trabalho a de reconhecer que existe um poder sancionatrio de carter geral, atribudo ao Estado, do qual se destacam como espcies as infraes ordem penal, dando origem aos ilcitos penais, e as infraes ordem administrativa, dando origem aos ilcitos administrativos. 4 O regime jurdico dos ilcitos administrativos. A base principiolgica da atuao sancionatria estatal Partindo do pressuposto de que os ilcitos descendem de um mesmo tronco comum oriundo do genrico direito de punir atribudo ao Estado, conclui-se que ilcitos administrativos e penais so regidos por uma base principiolgica comum. No obstante constatada a mesma origem, foroso reconhecer que cada um dos ilcitos tem caractersticas prprias, que os distinguem, tornando necessria a particularizao dos princpios aplicveis a cada um. Como afirma Alejandro Nieto, pode o ordenamento jurdico dar tratamento diverso a seres essencialmente iguais55. Na verdade, o direito no probe distines entre os administrados. Probe apenas as distines no compatveis com o princpio da razoabilidade.
54 Nesse sentido: NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 174-175; OLIVEIRA, Rgis Fernandes de, Infraes e sanes administrativas, cit., p. 7; e OSRIO, Fbio Medina, Direito administrativo sancionador, cit., p. 117. 55 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 151-153.

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O melhor exemplo dessa situao o caso dos funcionrios pblicos e dos empregados pblicos. Essencialmente iguais, ambos prestam servios Administrao, mas so, no entanto, diferenciados pelo ordenamento jurdico, que lhes atribui regimes jurdicos diferentes. Assegura-se ao funcionrio pblico, detentor de cargo pblico, um conjunto de prerrogativas que no so reconhecidas aos empregados celetistas da Administrao Pblica, como, por exemplo, o direito estabilidade. Colocada a questo nesses termos, podem ser reconhecidos outros exemplos de situaes em que, respeitados os pressupostos constitucionais do princpio da igualdade, constata-se que a legislao d tratamento diverso a seres essencialmente iguais. Assim, v.g., ainda que homens e mulheres sejam integrantes da espcie humana e, portanto, dotados de caracteres comuns, que os tornam essencialmente iguais, cada qual tem caractersticas prprias que os peculiarizam, fazendo com que seja possvel ao ordenamento jurdico, a partir dessas desigualdades, atribuir a eles tratamento diverso. Em nosso pas, por exemplo, homens e mulheres tm deveres e direitos diferentes em matria de servio militar e tempo de servio para aposentadoria. de se reconhecer, pois, como plenamente aceitvel que o direito preveja regimes jurdicos diversos para os ilcitos penais e administrativos, independentes da comum essncia dos mesmos. Neste ponto, invoque-se, uma vez mais, o voto vencedor do Ministro Celso de Mello, ao apontar que a identidade ontolgica entre os ilcitos no invalida a possibilidade de distinta submisso da matria a regimes jurdicos diversos (STF - MS n. 21.294-2/DF, Pleno, j. 23.10.1991, DJ, de 21.0.2001). Decorre do exposto que no devem ser transplantados automaticamente os princpios de direito penal ao direito administrativo de carter sancionatrio. Nesse sentido, no s a j citada lio de Alejandro Nieto, como tambm as observaes de Medina Osrio56 e Daniel Ferreira57, entre outros.
56 OSRIO, Fbio Medina, Direito administrativo sancionador, cit., p. 134-135. 57 FERREIRA, Daniel, Sanes administrativas, cit., p. 86.

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No lugar da simples e cmoda invocao da analogia para explicar a aplicao de princpios prprios do direito penal ao direito administrativo sancionatrio, necessrio buscar regras prprias de um direito sancionatrio de carter geral, gnero do qual o direito penal e o direito administrativo de carter punitivo so espcies. Idntico raciocnio leva Alejandro Nieto a afirmar que, embora na prtica seja corrente a ideia de prevalncia do direito penal sobre o direito administrativo sancionador, como ambos so manifestaes iguais e paralelas de um direito punitivo comum, no correto afirmar a prevalncia dos princpios de direito penal sobre os de direito administrativo. Na viso do autor, a transposio normativa deve se dar nas duas direes, como um mecanismo de vasos comunicantes.58 Nesse sentido, como observa Alejandro Nieto, o Tribunal Constitucional e o Tribunal Supremo de Espanha tm decidido com frequncia, j h algum tempo, que a aplicao dos preceitos penais ao direito administrativo sancionatrio deve ser dar com matizes que considerem a estrutura diversa dos ordenamentos. Decidiu o Tribunal Supremo, por exemplo, que a existncia de princpios comuns a todo direito de carter sancionador no pode significar o desconhecimento das singularidades concorrentes nos ilcitos tipificados nos distintos ordenamentos, porque no oferecem os mesmos problemas a maioria dos delitos compreendidos dentro do Cdigo Penal em relao maioria das infraes correspondentes ao chamado direito penal administrativo.59 Dessa forma, ainda que se reconhea a existncia de uma base principiolgica comum decorrente da expresso do poder punitivo estatal, no se pode singelamente transplantar os princpios de direito penal e aplic-los ao direito administrativo sancionador, sem que sejam consideradas as caractersticas prprias e peculiares de cada um desses ramos jurdicos. Exemplo dessa diversidade de regime que em matria de direito administrativo no se d aplicao ao princpio da tipicidade com os idnticos parmetros aplicveis ao direito penal.
58 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 169. 59 Ibidem, p. 171.

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Se para o direito penal tipicidade implica necessria e circunstanciada descrio da ao reputada ilcita, com expressa previso da sano a ela correspondente, no direito administrativo admite-se a definio genrica da conduta, mediante a adoo de conceitos jurdicos indeterminados, que tornam possvel a avaliao discricionria da Administrao acerca da caracterizao do ilcito e de sua pena. Tanto assim que Alejandro Nieto afirma no ter dvida de que os princpios de direito penal no so aplicveis ao direito administrativo sancionador de maneira automtica, mas sim com matizes, de forma a adapt-los a outra realidade. Dessa forma, os preceitos invocveis - legalidade, reserva de lei, tipicidade, culpabilidade e non bis in idem tm um alcance diferenciado quando transplantados para o direito administrativo60. A importao das regras penais se faz no limite necessrio para preservao de valores essenciais, existindo mesmo princpios gerais que apenas ao direito penal so aplicveis. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal j reconheceu a necessidade de temperamentos na invocao subsidiria do direito penal ao direito administrativo disciplinar. L-se no voto do Ministro Rodrigues Alckmin: (...) outro postulado assente na doutrina a independncia do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenas sero tais e tantas, pela natureza jurdica das penas e em razo das pessoas e rgos estatais envolvidos, que sempre faltar aquela semelhana e razo suficiente, necessrias para a aplicao da analogia legis ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questo omissa que com a analogia se queira recorrer. Caio Tcito foi, nesse sentido, muito claro: No colhe invocar, a esse respeito, a sistemtica penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurdicos diversos. A autonomia do direito disciplinar tema pacfico em matria administrativa, no se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames
60 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 173-174.

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da responsabilidade penal (Pena disciplinar, Revista de Direito Administrativo, n. 45, p. 482).61 O Superior Tribunal de Justia igualmente decidiu que o fato de o direito administrativo integrar o chamado direito pblico no d ensejo a uma incurso to profunda como ocorre na seara penal. Afinal, a principiologia de um no se confunde com a do outro.62 Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo j decidiu que o processo disciplinar foi concebido em benefcio exclusivo da ordem e da regularidade do servio pblico, em benefcio exclusivo do interesse pblico, por fora do que sua regularidade no se exige os rigores do processo criminal (TJSP - MS n. 73.264-0/7/SP, rgo Especial, rel. Des. Dante Busana, j. 18.10.2000). Nessa linha, o mesmo Tribunal j deixou assentado que o procedimento administrativo disciplinar visa, precipuamente, a atender ao interesse maior do Poder Pblico que deve contar com funcionrios aptos, capazes e moralmente indenes a qualquer juzo depreciativo (TJSP - rgo Especial, MS n. 82.959-0/6-SP, rel. Des. Menezes Gomes, j. 12.12.2001). O certo que direito administrativo e direito penal tm campos prprios de ao que justificam a existncia de diferenas normativas entre eles. Se o direito administrativo de carter sancionatrio tem seu campo de incidncia delimitado pelo prprio direito administrativo, refletindo ofensa a bens jurdicos que de alguma forma digam respeito ao exerccio da funo administrativa, o direito penal destina-se a proteger valores de grau superior, tutelando bens jurdicos fundamentais, como vida, integridade fsica e mental, honra, liberdade, patrimnio, costumes, paz pblica, etc.63 A ofensa ao exerccio da funo administrativa pode ser direta ou indireta. H ofensa direta, por exemplo, na falta disciplinar cometida
61 STF - RE n. 78.949/SP, 1 Turma, rel. Min. Rodrigues Alckmin, j. 23.05.1975. 62 STJ - MS n. 7.347, rel. Min. Gilson Dipp, j. 13.11.2002, DJ, de 25.08.2003. 63 MIRABETE, Jlio. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 23.

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pelo servidor pblico, ou no inadimplemento contratual do prestador de servio Administrao. Pode-se falar em ofensa indireta quando, v.g., o cidado transgrida posturas urbansticas, na medida que a ofensa, nessa hiptese, atinge precipuamente os interesses difusos da comunidade tutelados pelas normas administrativas. As infraes lei penal so mais acentuadamente gravosas ordem social, razo pela qual so, em geral, apenadas com severidade maior, levando, em extremo, cominao de penas privativas da liberdade. Em consequncia desse maior rigor punitivo, o direito penal se caracteriza por voltar-se com acentuado destaque para os direitos do acusado, enquanto o direito administrativo sancionador, embora igualmente salvaguarde as garantias individuais, destina-se primordialmente a proteger e fomentar os interesses gerais e coletivos.64 O direito administrativo de carter sancionatrio no persegue a preveno ou a represso da delinquncia, mas a proteo da ordem e disciplina necessrias para o correto exerccio das funes administrativas e por isso no integra o exerccio da jurisdio criminal propriamente dita.65 No se pode deixar de reconhecer, como bvio, que existem princpios que, pela sua relevncia, tm aplicao extensa e simultnea tanto ao direito penal quanto ao direito administrativo, como os princpios da legalidade e do contraditrio. Dada a dimenso deste estudo, os esforos seguintes sero centrados no princpio da legalidade. Portanto, a terceira concluso deste trabalho a de que no correto falar em aplicao analgica dos princpios de direito penal ao direito administrativo sancionatrio. O que existe uma base principiolgica comum, da qual se destacam princpios setoriais especficos a cada uma das esferas punitivas.
64 Nesse sentido a observao de Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, cit., p. 22-23). 65 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe, Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar, cit., p. 32, que se apoia na doutrina de Julio Comadira.

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5 O princpio da legalidade e da tipicidade nos ilcitos administrativos O texto constitucional prev o princpio da legalidade como um dos pilares da atuao da Administrao Pblica (art. 37, caput). Diz-se que a atuao da Administrao Pblica em um Estado de Direito est essencialmente marcada pelas regras fixadas pelo ordenamento jurdico. A Administrao est sujeita a vinculao positiva lei, podendo fazer apenas aquilo que o ordenamento jurdico admitir. Pode-se falar em princpio da legalidade e princpio da reserva legal, com significado diverso. Legalidade assume contexto mais amplo de regncia da atuao administrativa pelo conjunto normativo que compe o direito. O atuar administrativo marcado pela lei em sentido formal, emanada do Poder Legislativo, e pelas demais formas de expresso do direito, o que inclui os princpios jurdicos e demais atos normativos de carter infralegal, como os regulamentos. Por reserva de lei entende-se a estrita observncia lei formal (votada pelo parlamento), ou aos atos normativos que tenham a mesma fora de lei (medidas provisrias e leis delegadas). A reserva absoluta de lei na hiptese em estudo conduz necessidade de que o texto legislativo descreva suficientemente a conduta ilcita, determinando a sano respectiva. A mera exigncia de cobertura legal, expresso utilizada por Ramn Parada, torna admissvel que um regulamento de aplicao desenvolva a matria, sendo necessria, apenas, uma descrio legal genrica das condutas sancionveis e das classes de penas aplicveis.66 No direito penal, o princpio da legalidade significa a necessidade de que a conduta punida esteja antecipadamente prevista no ordenamento jurdico como ensejadora de uma pena tambm predeterminada, na medida que no h crime nem pena sem lei prvia (art. 5, inc. XXXIX, da CF: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal). Em matria penal, no h dvida de que a lei prevista no texto constitucional a lei formal, oriunda do Poder Legislativo. No podem
66 PARADA, Ramn. Derecho administrativo. 12. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. v. 1, p. 504.

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atos infralegais prever tipos penais ou criar sanes. Mesmo a edio de medidas provisrias em matria penal vedada pelo nosso ordenamento jurdico (art. 62, 1, I, b, da CF). No campo penal, em consequncia, prevalece o princpio da legalidade estrita. A questo que se pe se na represso aos ilcitos administrativos impera o princpio da reserva legal, a restringir a discricionariedade administrativa, ou se o fundamento autorizador da ao repressiva pode ser buscado mais livremente no ordenamento jurdico em sentido amplo. A resposta no simples, comporta divergncia de opinies e exige o cuidadoso exame do papel do regulamento em matria sancionatria. Esse ponto ganha maior relevncia, ademais, no contexto das agncias reguladoras e sua atividade normativa, na medida que se discute se os prprios regulamentos das concesses e/ou os atos normativos por elas editados podem fixar ilcitos e sanes. Anote-se que a Lei n. 8.987/95 extremamente lacunosa em matria sancionatria. Limita-se a reconhecer ao poder concedente atribuies de fiscalizao e sano, sem delimitar os tipos sancionatrios. As leis de criao das agncias igualmente pouco tm disciplinado o tema. As sanes da Lei n. 8.666/93 podem ser subsidiariamente invocadas, mas suas especificaes so flagrantemente insuficientes para normatizar a complexa situao decorrente da prestao de servios pblicos por concessionrias e permissionrias. Seria suficiente, ento, a mera e lacunosa atribuio de competncia sancionatria ao poder concedente pela Lei n. 8.987/95, deixando-se ao edital e contrato da concesso, bem como aos atos normativos das agncias reguladoras o poder de disciplinar a matria? Essa questo ser enfrentada a partir do estudo da deslegalizao e da remisso normativa. Por ora, basta reafirmar a necessidade de as sanes administrativas contratuais terem fundamento em lei formal, observadas, no entanto, as peculiaridades prprias do regime administrativo aplicvel s relaes especiais de sujeio. A matria tem estreita conexo com o princpio da tipicidade.
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No campo penal, o princpio da tipicidade implica a descrio da conduta delituosa com a indicao da pena respectiva. Igual ideia permeia o sentido de tipicidade no direito administrativo. Garca de Enterra e Ramn Fernndez se referem tipicidade como a descrio legal de uma conduta especfica que ensejar a cominao de uma sano administrativa67. O fundamento da exigncia de tipicidade das condutas passveis de apenamento, para os mesmos autores, assenta-se em duplo alicerce: de um lado, o princpio geral de liberdade, que informa o Estado de Direito e a segurana jurdica, a exigir que os cidados possam saber a extenso de suas condutas.68 Alejandro Nieto refere-se a um mandato de tipificao, em que esto presentes as condies de previso e certeza da norma, na medida que se exige que a conduta apenada esteja expressa em norma legal e que essa previso seja precisa (no sentido de evitar formulaes genricas de ilicitude).69 Em matria sancionatria, a dinmica da vida administrativa impede a rigorosa e precisa descrio das condutas infracionais em tipos administrativos exatos e detalhados. Fala-se, assim, na tipicidade aberta dos ilcitos administrativos. Os estatutos de servidores lanam mo de um elenco de deveres a serem observados, ensejadores, em caso de transgresso, de penalidades genericamente apontadas pela lei. Assim, fala-se em procedimento irregular de natureza grave, em ineficincia no servio ou insubordinao grave, na Lei estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo) ou em incontinncia pblica e insubordinao grave, na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Federais). Em matria contratual, igualmente grassa a tipicidade aberta, prevendo a Lei n. 8.666/93, de maneira genrica e imprecisa, que o inadimplemento contratual enseja a cominao das penas elencadas.
67 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 2, p. 172. 68 Ibidem, p. 172. 69 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 200.

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A Lei de Concesses, Lei n. 8.987/1995, em seu j destacado laconismo, remete o poder sancionatrio do concedente s penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, inc. II). Alejandro Nieto, discorrendo sobre a experincia espanhola em matria de sanes administrativas, relata a tcnica de a lei genericamente tipificar como infrao a violao a normas regulamentares, frmula que satisfaz s exigncias do Estado de Direito.70 O campo deixado discricionariedade administrativa na valorao das condutas gravosas grande, ainda que, por bvio, sujeito ao controle judicial e observncia dos princpios regedores da atuao administrativa. Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari contestam a tipicidade aberta, por entenderem que sua concepo afronta as garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa.71 Tambm Maral Justen Filho tem sido crtico severo dessa tipicidade aberta, apontando-lhe a inconstitucionalidade, por violao do princpio do devido processo legal substantivo72, em posicionamento que no tem sido acolhido pelos nossos tribunais que, embora sem enfrentar diretamente essa questo, tm reputado vlidas as sanes aplicadas pelo Poder Pblico com base nessa sistemtica. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em voto do Ministro Seplveda Pertence, embora reafirme a subordinao da infrao disciplinar ao princpio da reserva legal, aponta que o que se tem tolerado a, ao contrrio do que prega, com relao aos crimes, a melhor doutrina penal, so tipos mais abertos, sempre legais, todavia (STF - MS n. 21.294-2, Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 23.10.1991, DJ, de 21.09.2001).
70 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 201. 71 FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson de Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 155. 72 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 582-584. Sobre a associao entre devido processo substantivo e violao do princpio da reserva legal estrita e do princpio da tipicidade total em matria penal, destaque-se o estudo de Carlos Roberto de Siqueira Castro (O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 95-100).

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A inexistncia da apontada inconstitucionalidade na tipicidade aberta reservada especialmente s relaes especiais de sujeio se justifica justamente pela matizao dos princpios penais, quando aplicados em matria administrativa. No direito espanhol, Ramn Parada afirma que esse entendimento que admite o recurso ao regulamento em matria sancionatria administrativa para complementao dos ilcitos administrativos a tnica, tendo o Tribunal Constitucional daquele pas afastado a pretenso de reconhecimento da inconstitucionalidade dessa prtica73. Assim, por exemplo, o Tribunal Constitucional de Espanha decidiu que no vulnera a exigncia de lex certa a regulao de ilcitos mediante conceitos jurdicos indeterminados, sempre que sua concreo seja razoavelmente factvel em virtude de critrios lgicos, tcnicos ou de experincia que permitam prever, com suficiente segurana, a natureza e as caractersticas essenciais das condutas constitutivas da infrao tipificada. No vulnera essa mesma exigncia a remisso que o preceito que tipifica as infraes faz a outras normas que imponham deveres ou obrigaes concretas, que se tornam elemento definidor da infrao sancionvel, sempre que, com suficiente grau de certeza, a consequncia punitiva derivada daquela transgresso esteja prevista.74 Entre ns, Medina Osrio reconhece a maior elasticidade dos tipos infracionais administrativos, em funo da dinmica prpria que envolve a mquina do Estado, sujeita velocidade das mudanas.75 Tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se a uma atipicidade dos ilcitos administrativos, ampliadora do grau de apreciao discricionria da falta pela Administrao.76 O rigor da tipificao penal, se transplantado para a seara administrativa, implicaria ampla impunidade, porque muitas condutas disciplinarmente
73 PARADA, Ramn, Derecho administrativo, cit., v. 1, p. 504, referindo-se sentena n. 42, de 7 de abril de 1987. 74 Sentena n. 219/89, de 21.12. 1989, Boletim Oficial del Estado, de 11.01.1990 (BOE n. 10), nossa traduo. 75 OSRIO, Fbio Medina, Direito administrativo sancionador, cit., p. 205. No mesmo sentido: NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 201. 76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 496.

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relevantes, constatadas no dia a dia da Administrao, no estariam formalmente descritas, em manifesto prejuzo ao interesse pblico e justia.77 No se perca de vista, ademais, que no mbito das relaes especiais de sujeio, o princpio da tipicidade matizado. Nas relaes de subordinao especfica, a vinculao do indivduo ao Estado advm de um especial liame mantido, no decorrente exclusivamente da soberania do Estado. o tpico caso dos que mantm contrato com o Estado. por isso que Juan Cassagne, embora destaque seu entendimento de que no so cabveis sanes implcitas, no tipificadas legalmente, reconhece que o contratado se encontra submetido a um estado de sujeio que implica a eventual submisso ao poder sancionatrio do Estado. Assim, h sanes que se configuram nos regulamentos de execuo de certos contratos administrativos, como o caso das concesses de servios pblicos.78 Na verdade, como se tentar demonstrar no tpico seguinte, a tipicidade aberta, complementada pela atividade normativa da Administrao Pblica e pelos princpios a ela aplicveis, notadamente os princpios da motivao, publicidade e razoabilidade, atende aos pressupostos do Estado de Direito, sem atentar contra o devido processo legal substantivo ou contra qualquer outro valor constitucional. Como quarta concluso deste estudo, portanto, pode-se afirmar que as sanes administrativas devem ter fundamento em lei formal. A existncia de uma tipicidade aberta dos ilcitos administrativos, possvel no seio das relaes especiais de sujeio, no caracteriza afronta aos princpios regedores da Administrao Pblica. 6 A deslegalizao e a remisso normativa no contexto da legislao de concesses de servios pblicos Em nosso ordenamento jurdico, como j ressaltado ao longo deste trabalho, poucas so as normas sancionatrias em matria de concesso
77 Nesse sentido a observao de Luis Vasconcelos Abreu, que aponta tambm sacrifcio ao princpio da igualdade (Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo portugus vigente: as relaes com o processo penal. Coimbra: Almedina, 1993. p. 30). Em sentido contrrio, insurgindo-se contra esse argumento: JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, cit., p. 584. 78 CASSAGNE, Juan. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. p. 85-86.

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de servios pblicos sacramentadas em lei formal. A lei, na verdade, lacnica, reservando amplo espao para as normas infralegais, o que suscita discusses acerca do limite da atuao regulamentar. Deixou a Lei n. 8.987/1995 de tipificar as condutas punveis e apontar-lhes as respectivas sanes, limitando-se a reconhecer poderes sancionatrios ao concedente e fazendo referncia a penalidades regulamentares e contratuais. A Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995, ao estabelecer normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos nada dispe sobre esse aspecto especfico. Como se sabe, se em matria penal, a competncia legislativa privativa da Unio (art. 22, inc. I, da CF); em matria de ilcitos administrativos, cada esfera da Federao, em nome de sua autonomia administrativa, tem competncia para legislar a respeito, editando a legislao correspondente. Em consequncia, cada esfera da Federao, para os servios a respeito dos quais detm a titularidade, tem competncia para reger a matria. Assim, o fundamento legal para a atividade sancionatria da Administrao Pblica deve ser buscado na legislao especfica que regula um determinado servio pblico, observada a competncia legislativa prpria de cada esfera federativa. No Estado de So Paulo, existe uma lei geral dispondo sobre a concesso e permisso dos servios estaduais, Lei n. 7.835, de 8 de maio de 1992, que igualmente lacnica em matria sancionatria, prevendo no artigo 21, na mesma linha da legislao federal, que a inexecuo total ou parcial do contrato acarretar a aplicao das sanes contratuais ou a declarao de caducidade, com resciso unilateral do contrato, operando-se, assim, a similar remisso a sanes contratuais. Observe-se, no entanto, que a legislao estadual paulista remete o aplicador do Direito s penalidades legais e contratuais (art. 15, inc. XI, da Lei n. 7.835/92), no incorrendo na mesma frmula adotada pelo legislador federal, que se refere aplicao de penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, inc. II, da Lei n. 8.987/95). Essa peculiaridade da legislao federal incita discusso da consequncia jurdica da aparentemente pretendida deslegalizao da matria sancionatria.
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Para isso, impe-se o exame dos conceitos de deslegalizao e de remisso normativa, para que se possa bem compreender a tcnica utilizada pelo legislador nacional na matria. 6.1 A deslegalizao A prevalncia da lei nas sociedades democrticas ideia sedimentada na conscincia jurdica. A noo de que o princpio democrtico estar bem preservado se o comando normativo emanar da atuao formal do Poder Legislativo, integrado por representantes eleitos pelo povo para essa funo predominante, um dos pilares da sociedade democrtica. No perodo do Estado Liberal, a ideia prevalecente era de submisso da Administrao Pblica lei emanada do Poder Legislativo. O Estado Social de Direito, desprendendo-se da sujeio exclusiva lei formal, insere a noo de que a vinculao da Administrao Pblica se d integralidade do direito, o que abrange, alm da lei formal, todo o conjunto normativo que o integra. Nesse contexto, porque se reconheceu a necessidade de valorizao do conceito de justia como integrante necessrio do direito, ganha destaque a vinculao aos princpios informativos do ordenamento jurdico79. Nessa linha, Manoel Gonalves Ferreira Filho fala em primazia do justo sobre os comandos legislativos.80 Assumem relevncia, ento, os atos normativos de carter infralegal, cuja observncia se impe como decorrncia da submisso ao direito, fazendo surgir a discusso sobre as relaes entre lei e regulamento. Garca de Enterra distingue trs espcies de integrao entre lei e regulamento: a delegao receptcia (que seria equivalente lei delegada
79 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 20-65; e Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.) Direito regulatrio: temas polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003. p. 38-49. 80 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 11.

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prevista no art. 68 da CF brasileira), a remisso normativa e a deslegalizao.81 Deslegalizao, na lio de Garca de Enterra e Ramn Fernndez, uma tcnica por meio da qual um texto legislativo, sem entrar na regulao material de um tema at ento regulado por lei, autoriza que a matria passe a ser regida por normas emanadas da prpria Administrao.82 A lei nova opera to somente para rebaixar o nvel da matria ento tratada por lei formal, permitindo que regulamentos passem a regular o tema. A lei deslegalizadora no tem, em si, nenhum comando regedor da matria objeto da deslegalizao, no sendo, portanto, lei de regulao material.83 Esse fenmeno da deslegalizao tem sido utilizado para explicar e legitimar o processo por meio do qual se tem atribudo s agncias reguladoras criadas no direito brasileiro poder normativo. Nesse sentido as lies de Diogo de Figueiredo Moreira Neto84 e Alexandre Santos de Arago85, dentre outros. Os defensores da deslegalizao no direito brasileiro entendem que esse um fenmeno expressamente previsto na Constituio nacional que, pelas Emendas Constitucionais ns. 8, de 15 de agosto de 1995, e 9, de 9 de novembro de 1995, previram a criao de rgos reguladores autnomos nos setores de telecomunicaes e petrleo. Moreira Neto vai mais longe, no entanto, ao admitir a deslegalizao pela prpria lei, na medida que no encontra vedao para tanto no texto constitucional.86
81 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial. 3. ed. Madrid: Civitas, 1998. p. 173-225; GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 1, p. 246-247. Entre ns, no mesmo sentido, a lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 162-167). 82 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 1, p. 269. 83 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria e controle judicial, cit., p. 221. 84 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 170173; e Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 170-177. 85 ARAGO, Alexandre Santos de, Agncias reguladoras, cit., p. 418-425. 86 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do direito administrativo, cit., p. 171-172. No mesmo sentido: ARAGO, Alexandre Santos de, Agncias reguladoras, cit., p. 422.

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No obstante a respeitabilidade das opinies assim externadas, o problema que se pe, como ressaltado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, justamente que esse processo carece, no direito brasileiro, de fundamento constitucional87. Essa tambm a opinio de Maral Justen Filho, que demonstra, ademais, que no prprio direito italiano, em que a ideia de delegificazione tem razes, a noo severamente criticada, por no ter fundamento na Constituio88. Se a Constituio atribui ao Poder Legislativo a competncia para reger determinada matria, no pode ele simplesmente delegar referida competncia, sem ao menos exerc-la minimamente. A questo de fundo que se pe aqui a indelegabilidade de poderes, preceito que, ao lado das clusulas de independncia e harmonia e inacumulabilidade de funes de poderes distintos, informa o princpio da separao de poderes. Embora o texto constitucional de 1988 tenha suprimido a referncia expressa clusula de indelegabilidade, o entendimento que tem prevalecido na doutrina de que esse princpio inerente ao nosso sistema jurdico, razo pela qual sua prevalncia subsiste falta de referncia expressa a ele. Nesse sentido, pondera Lus Roberto Barroso que a indelegabilidade regra implcita que decorre dos princpios da separao de poderes, da representao poltica, da supremacia da Constituio e do devido processo legal89. Tambm Jos Afonso da Silva observa que a regra expressa da no delegao de poderes existente nas Constituies anteriores desnecessria, porque decorre de outras normas constitucionais, como a que estabelece incompatibilidades quanto ao exerccio de funes dos poderes (art. 54 da CF).90 A regra a separao de poderes, admitindo-se sua derrogao apenas por expressa previso constitucional.
87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade, in Direito regulatrio: temas polmicos, cit., p. 53-54. 88 JUSTEN FILHO, Maral, O direito das agncias reguladoras independentes, cit., p. 495 e 497-498. 89 BARROSO, Lus Roberto. Disposies constitucionais transitrias, delegaes legislativas e poder regulamentar. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 24, n. 96, p. 74, out./dez. 1990. 90 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 115.

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No entanto, as necessidades impostas pelo Estado Intervencionista fizeram com que a Suprema Corte Americana passasse a admitir um espao normativo a ser preenchido pelo Executivo, a partir da imposio de padres mnimos delimitadores da matria pelo texto legal. Surge, assim, a ideia dos standards fixados pelo Legislativo por meio de lei, que trariam a normatividade bsica da matria, o ncleo fundamental de carter indelegvel, a partir do qual o Executivo, no exerccio de sua funo de execuo da lei, poderia traar disciplinamento prprio. A inexistncia desses padres mnimos conduz invalidade da delegao.91 Anna Cndida da Cunha Ferraz, embora ressalve a posio doutrinria majoritria acerca da subsistncia do princpio da indelegabilidade de funes de um poder ao outro, pondera que a realidade recomenda um novo olhar sobre a questo, sendo aceitvel uma viso mais malevel adoo da delegao, justamente a partir da importao da teoria dos standards jurdicos92. Tambm Lus Roberto Barroso parece admitir que possvel que doutrina e jurisprudncia aceitem a ideia dos standards, legitimando as delegaes legislativas nesses limites.93 Essa maior maleabilidade na interpretao do princpio da separao de poderes conduz ao estudo da remisso normativa, mas no aproveita ideia de deslegalizao. Ademais, em matria sancionatria, a questo da deslegalizao encontra um bice reconhecido pelos prprios defensores da tcnica polmica: a existncia de limites ao poder constitucional de deslegalizar94, na medida que se entende que existe um campo prprio e reservado lei, sobre o qual o avano do poder normativo da Administrao no pode afastar a regulao legislativa.95
91 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Do processo legislativo, cit., p. 161-162. 92 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 48-50. 93 BARROSO, Lus Roberto, Disposies constitucionais transitrias, delegaes legislativas e poder regulamentar, cit., p. 74. 94 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Direito regulatrio, cit., p. 172. 95 Nesse sentido tambm o expresso reconhecimento de: ARAGO, Alexandre Santos de, Agncias reguladoras, cit., p. 420.

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A reserva de um campo ligado propriedade e liberdade, a ser minimamente assentado sobre bases legais, ideia com marcantes razes no Estado de Direito. O princpio da legalidade penal, estendido aos ilcitos administrativos, como visto ao longo do presente estudo, conceito de inconteste aceitao doutrinria e jurisprudencial. Decorre de todo o exposto que em matria sancionatria, mesmo os mais ardorosos defensores do poder normativo das agncias reguladoras reconhecem a impropriedade da adoo da tcnica deslegalizadora. 6.2 A remisso normativa Afastada, nos termos expostos no item anterior, a deslegalizao em matria sancionatria, passa-se ao estudo da remisso normativa. Por remisso normativa entende-se, na lio de Garca de Enterra, a circunstncia de uma lei, ao regular determinada matria, expressamente remeter a uma normatizao posterior, elaborada pela Administrao, determinados pontos que complementaro o comando legal.96 A distino entre deslegalizao e remisso normativa est no comando da lei que remete atividade normativa da Administrao. Enquanto na deslegalizao a lei deslegalizadora limita-se a invocar o regulamento, sem traar comandos mnimos acerca da matria deslegalizada, a lei de remisso normativa fixa pontos a serem explicitados e desenvolvidos pelo regulamento. Garca de Enterra e Ramn Fernndez exemplificam a remisso normativa no direito espanhol justamente com o decreto editado em matria sancionatria. Entendeu-se na Espanha que a reserva de lei em matria sancionatria prevista na Constituio no deveria ser interpretada com excessivo rigor formal, admitindo-se que, por meio do regulamento, seja diminuda a margem de discricionariedade administrativa deixada pela lei.97
96 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria e controle judicial, cit., p. 197. 97 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 1, p. 265.

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Reafirmam os autores, no entanto, a necessidade de a sano ter lastro em lei formal. Com fundamento em jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol, reconhecem que a atuao complementar dos regulamentos em matria administrativa sancionatria uma das matizaes que o tema sofre em relao ao direito penal. No admissvel assim, para os autores, que o regulamento tipifique condutas sancionveis ou crie sanes sem cobertura legal. No se admite tambm clusula de deslegalizao ou de remisso inespecfica, na medida que o regulamento pode vir apenas a complementar a lei, no a substitu-la.98 Nieto, embora reitere a ideia de reserva legal em matria de sancionamento administrativo, admite a colaborao do regulamento nesse campo, ressaltando, no entanto, seu carter subordinado e complementar. Para o autor, o conceito de reserva legal nessa seara tem duas fases: primeiro a lei desenvolve parcialmente a matria e remete o tema ao regulamento; depois este, recebendo a remisso, completa o regime legal e desenvolve seu contedo nos termos das instrues expressas recebidas.99 Em suma, se a ideia de ser a Administrao regida pelo princpio da legalidade uma realidade sem contestaes, necessrio medir em matria sancionatria a extenso desse princpio. Sabe-se que a aplicao do princpio da legalidade em tema de sancionamento administrativo significa que apenas a lei poder determinar os ilcitos passveis de apenamento, fixando a sano correspondente. O ponto central dessa ideia, no entanto, est em saber qual o grau de detalhamento que se exige da norma legal, isto , qual o grau de especificidade que essa previso legal deve conter. Nesse ponto, calcado na amplitude dada ao princpio da legalidade, afirma-se que possvel que em matria de sancionamento administrativo, marcado por uma especial relao de sujeio do contratado ao Estado, a norma legal enuncie genericamente um comportamento a ser sancionado, deixando ao edital, ao contrato e aos atos normativos editados pela Administrao em sua atividade de regulao
98 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, cit., v. 2, p. 171. 99 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria e controle judicial, cit., p. 258-260.

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o poder de detalhar os comportamentos ilcitos e de apontar a sano correspondente, dentro do rol previamente estabelecido pela lei. As disposies da Lei n. 8.987/95 em matria de sanes devem ser reconhecidas como hiptese de remisso normativa. Como visto, a Lei n. 8.987/95, ao reger as concesses e permisses de servios pblicos no direito brasileiro, refere-se s penalidades regulamentares e contratuais, sem tipificar condutas ilcitas e sem arrolar as sanes correlatas. Poder-se-ia questionar se, ao assim proceder, teria a lei violado o princpio da legalidade e tipicidade penal, o que implicaria o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Destaque-se ainda que a Lei n. 8.987/95 no se limita a remeter o intrprete s normas regulamentares, mas o envia tambm s normas contratuais, o que parece indicar um rebaixamento ainda maior do grau normativo da norma regedora da matria, ao admitir que a descrio das condutas apenveis seja feita com mais riqueza de detalhes pelo prprio regimento interno da licitao, expresso na elaborao do edital do certame. Por bvio que essa previso legal no pode ser tida como autorizadora de que o edital crie sanes ou descreva ilcitos sem qualquer fundamento em norma legal prvia. Admitir-se essa hiptese seria admitir a deslegalizao em favor do edital e do contrato, em flagrante violao ao princpio da legalidade. O acordo de vontades decorrente da relao contratual no legitima qualquer exegese que pretenda ver uma submisso voluntria do contratado ao crivo sancionatrio, semelhana do que ocorre com a clusula penal nos contratos civis. No direito administrativo, a relao contratual est marcada pela posio de supremacia prpria da Administrao, que atua como trao caracterizador do ajuste, ditado pelas clusulas exorbitantes de acentuado contorno legal. Tanto assim que Edmir Netto de Arajo destaca no contexto do contrato administrativo a verticalizao da posio do Estado em relao ao particular contratante, deixando claro que a Administrao, ao contratar, no abdica de sua puissance publique, mas, ao contrrio, dirige o contrato, fiscalizando os atos do contratante particular, aplicando-lhe
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penalidades, concedendo-lhe benefcios, determinando-lhe procedimentos, enfim, impondo-lhe sujeies com fundamento no interesse pblico.100 Assim, embora o contrato administrativo caracterize situao de sujeio especial do contratado em relao ao Poder Pblico, a que se submete livremente o particular, essa circunstncia no caracteriza uma pactuao das condies contratuais como consequncia de um acordo de vontades, mas apenas uma adeso aos termos do ajuste administrativo. Em matria de concesses de servio pblico, o artigo 124 da Lei n. 8.666/93 dispe aplicarem-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto. Destarte, mngua de disposio legal especfica que normatize a situao concreta, h que se invocar as normas dos artigos 86 e seguintes da Lei de Licitaes, observando-se as peculiaridades prprias de sua aplicao aos contratos de concesso. Decorre do exposto que em matria sancionatria cabe ao intrprete verificar na lei especfica regedora de determinado servio pblico a existncia de previso sancionatria. No silncio legal, dada a omisso da Lei n. 8.987/95, deve invocar as normas da Lei n. 8.666/93, no que se refere genrica tipificao das condutas punveis e s sanes aplicveis, em conjunto com as normas regulamentares e contratuais especficas. Por fim, anote-se que a figura da remisso normativa no se esgota no decreto regulamentar. O decreto regulamentar corresponde ao regulamento de execuo, por meio do qual o chefe do Poder Executivo, com fundamento no artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal, detm competncia privativa para regulamentar a fiel execuo das leis. O poder regulamentar, nessa hiptese, est circunscrito ao presidente da Repblica. A figura da remisso normativa ora invocada em matria sancionatria, alm de poder ser utilizada pelo chefe do Poder Executivo, no exerccio
100 ARAJO, Edmir Netto de. Contrato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 49-50.

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da competncia regulamentar que lhe prpria, pode ser tambm utilizada pelas agncias reguladoras, ou por rgos reguladores integrantes da estrutura do Poder Executivo, no exerccio da competncia normativa prevista em lei. Essa atividade normativa, no entanto, alerte-se, subordinada lei, sem poder de inovao na ordem jurdica. Sua fundamentao terica pode ser explicada a partir dos regulamentos de organizao, inerentes s relaes especiais de sujeio, em que ao Poder Pblico se reconhece um poder de normatizar as situaes em que se pem determinados sujeitos, submetidos a um vnculo jurdico prprio com o Estado, por fora do poder geral de direo da Administrao.101 Como derradeira concluso deste trabalho, portanto, pode-se assinalar que o legislador nacional, ao reger a cominao de sanes no mbito das concesses de servios pblicos, tem utilizado a definio genrica dos ilcitos reprimidos, admitindo que por meio da remisso normativa, a discricionariedade do administrador seja limitada pela edio de regulamentos que detalhem condutas e fixem as sanes correspondentes, dentro do elenco legal. Assim, o regulamento, longe de criar direito novo, estar apenas reduzindo o mbito da discricionariedade administrativa. 7 Referncias ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o princpio da legalidade. Coimbra: Almedina, 1987. ABREU, Lus Vasconcelos. Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo portugus vigente: as relaes com o processo penal. Coimbra: Almedina, 1993. ALESSI, Renato. Diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1949. ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
101 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o princpio da legalidade. Coimbra: Almedina, 1987. p. 111-118.

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Uma releitura do tradicional conceito de discricionariedade administrativa


Fabiana mello mulato1

Sumrio: 1 Introduo. 2. Origem do direito administrativo. 3 A discricionariedade administrativa. 4 Releitura proposta. 5 Concluso. 6 Referncias.

1 Introduo luz das transformaes ocorridas na sociedade nas ltimas dcadas, a antiga viso jurdica esttica - merece ser revista, de forma a se coadunar com a atual estrutura social. O jurista diligente se v quase que obrigado a rever antigos conceitos e a reformul-los, a fim de que eles no se tornem obsoletos e, portanto, inteis. No mbito do direto administrativo essa necessidade de rever conceitos se mostra bastante evidente, j que o administrador precisa ser dinmico e, atualmente, as funes da Administrao Pblica cresceram sobremaneira, tornando impossvel ao legislador prever todas as situaes passveis de ocorrncia. Surge a a necessidade de se deixar certa margem de liberdade que mais tarde se chamou de discricionariedade para a Administrao escolher dentre as vrias possibilidades existentes aquela que mais se coaduna com o interesse pblico previsto em lei, sem que isso implique em ofensa a direitos individuais.
1 Procuradora do Estado de So Paulo. Especialista em Direito Tributrio pela PUC/SP. Especialista em Direito do Estado pela ESPGE/SP.

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Entretanto, o Administrador no pode escolher livremente como outrora. Ele tem que obedecer lei, aos critrios ali estabelecidos e sempre visar ao interesse pblico e ao bem comum. O que se prope no presente texto que, devido crescente utilizao e invocao de princpios constitucionais que alguns denominam de constitucionalizao do direito - a ideia de submisso total do agir administrativo lei positivada, stricto sensu, encontra-se superada, pois a Administrao poderia agir subordinada diretamente Constituio. Assim, o presente trabalho visa a incitar uma releitura de todo o direito administrativo, com nfase na teoria da discricionariedade administrativa, que vem se alterando ante o surgimento de vrios direitos dos cidados. De fato, o administrador, ao fazer sua escolha, deve se pautar nos princpios e valores contemporneos. A frmula para se verificar a melhor escolha dentre as possveis deve evitar o arbtrio e buscar a efetiva proteo e garantia dos direitos e interesses dos cidados, assegurados constitucionalmente. 2 Origem do direito administrativo A origem do direito administrativo pode ser apontada como tendo ocorrido entre os sculos XVIII e XIX. verdade que antes disso existiam normas administrativas, mas elas encontravam-se inseridas esparsamente no direito civil. E no estavam baseadas em princpios prprios: apenas regulamentavam a administrao pblica, como o funcionamento de seus rgos, sua competncia, poderes do Fisco etc. No se podia falar, portanto, em direito administrativo como ramo autnomo. Na Idade Mdia no havia espao para a autonomia do direito administrativo como hoje conhecido, ou seja, com princpios informadores e institutos prprios. O rei era soberano e sua vontade era tida como lei. Todos deviam obedec-lo, sem questionar seu entendimento ou suas decises. Nessa poca, portanto, no havia tribunais administrativos pois o rei tudo decidia, de acordo com sua convenincia. Posteriormente, foram instalados tribunais judicantes, mas ainda subordinados ao rei, o que acabava apenas por mascarar o seu absolutismo.
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Foi apenas quando o Estado comeou a se desenvolver, caminhando para o Estado de Direito que era calcado no princpio da legalidade e na separao de poderes que o direito administrativo nasceu como ramo autnomo, ganhando contornos e princpios que lhe eram peculiares. Ora, o Estado de Direito era marcado pela sujeio do Poder Pblico lei e ao direito, pela declarao e garantia dos direitos fundamentais, funcionamento de juzos e tribunais protetores dos direitos dos indivduos, criao e execuo do direito como ordenamento destinado justia e paz social. Costuma-se dizer, portanto, que o direito administrativo nasceu com o advento das revolues que acabaram com o velho e arcaico regime absolutista da Idade Mdia2, dando incio ao surgimento do Estado Moderno. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello j teve oportunidade de assim se manifestar a respeito: Constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do Estado-poder e de sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os governados. Na verdade, o direito administrativo s se plasmou como disciplina autnoma quando se prescreveu processo jurdico para atuao do Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao de suas funes.3 E dentre as revolues, a mais expressiva para o direito administrativo foi, sem dvida, a Revoluo Francesa. que a Frana contribuiu inegavelmente para o nascimento do direito administrativo como ramo autnomo. Os constituintes franceses ps-revolucionrios abraaram de tal maneira a teoria da separao de poderes que acabaram por entender que a soluo dos litgios dos quais a Administrao Pblica era parte no poderia ser delegada ao Poder Judicirio, sob pena de ingerncia e subordinao de um poder a outro. Para eles, a Administrao Pblica
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 24. 3 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, p. 52.

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deveria resolver seus conflitos internamente, sem necessitar lev-los a qualquer um dos outros poderes.4 A separao de poderes mostra-se, portanto, como um dos pressupostos do nascimento do direito administrativo como ramo autnomo. De fato, se a Administrao no estivesse separada dos outros poderes, dificilmente haveria um direito especfico para disciplinar a atuao do Estado-administrao. A teoria da separao de poderes difundiu-se com a formulao de Montesquieu, segundo a qual se distinguiam trs esferas, trs funes estatais: a funo legislativa, a funo executiva e a funo judiciria. Ainda segundo Montesquieu, cada uma dessas funes deveria ser atribuda a um rgo distinto e independente, como forma de se garantir um freio ao poder at ento conhecido (do monarca) e, sobretudo, como garantia dos direitos dos indivduos. Neste contexto, portanto, no se pode sequer culpar os constituintes ps-revolucionrios da Frana por sua viso rgida a respeito da separao de poderes. natural que eles no tivessem confiana no Poder Judicirio. No regime anterior, que eles haviam acabado de derrubar justamente por no concordar, o Poder Judicirio era exercido pelo rei. Era o rei, portanto, quem ditava as regras, que por sua vez oscilavam consoante seu humor ou convenincia. No havia qualquer segurana ou estabilidade dos julgados. Por esses motivos, criou-se na Frana, ao lado da jurisdio comum, a jurisdio administrativa, tambm conhecida como contencioso administrativo, estabelecendo uma dualidade de jurisdio.5
4 A ttulo de curiosidade, veja-se o artigo 13 da Lei francesa de 16 e 24 de agosto de 1790, segundo o qual as funes judicirias so distintas e permanecero sempre separadas das funes administrativas. Os juzes no podero, sob pena de serem acusados de alta traio, perturbar de qualquer maneira que seja as operaes dos corpos administrativos, nem citar perante estes os administradores em razo de suas funes (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 26). 5 A jurisdio una, como no Brasil, quando apenas a um rgo se defere a competncia de dizer o direito de forma definitiva, ou seja, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI). De outro lado, diz-se que dual quando h previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o direito, cada qual com suas competncias prprias. exatamente o que ocorre na Frana, onde as decises em matria administrativa fazem coisa julgada material, cabendo ao Judicirio manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na Frana, uma deciso administrativa no pode ser revista pelo Judicirio. O direito administrativo ptrio tem forte influncia do direito francs, sendo que a principal diferena entre ambos os sistemas est justamente na natureza judicante da deciso do contencioso administrativo francs.

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3 A discricionariedade administrativa A anlise da origem do termo discricionariedade administrativa tem seu incio na poca do Estado Liberal (sc. XIX). De fato, no Estado Absolutista no havia que se falar sequer em direito administrativo pois nessa poca o rei era soberano e no se sujeitava a quem quer que fosse, o que inclua a lei. Assim, apenas com o advento do Estado de Direito - que estabeleceu o imprio da lei - surgiu o direito administrativo. Isso ocorreu no incio do sculo XIX, exatamente quando da formao da jurisdio administrativa francesa acima j comentada. Nessa poca, os atos administrativos eram tidos como atos de polcia, atos que formavam um poder autnomo do Estado, no limitado pela lei e nem sujeito a qualquer controle pelos Tribunais Administrativos. Mas, a liberdade da Administrao no se limitava a uma liberdade perante o Poder Judicirio/Tribunais Administrativos. Tratava-se de uma liberdade muito maior. A Administrao, sempre que no estivesse proibida ou limitada por uma lei, era livre, poderia fazer o que bem entendesse. Foi a que surgiu a ideia de discricionariedade administrativa como a liberdade perante o Poder Judicirio e perante o legislador. Segundo Antnio Francisco de Souza6, doutrinador portugus, esse foi o primeiro e mais amplo conceito de discricionariedade administrativa, surgido na Frana, repita-se, e que acabava por excluir, de qualquer controle judicial, as matrias ento chamadas de polcia, ou graciosas, quer relativas segurana quer relativas ordem pblica. J na segunda metade do sculo XIX, abandonou-se a ideia de matrias graciosas no-contenciosas - e passou-se a falar em atos de governo ou atos polticos. Esses atos, porm, tambm no eram sujeitos ao controle judicial. Comeou-se, nesse momento, a utilizar a expresso atos discricionrios, atos de pura administrao ou atos puramente administrativos: eram atos que no esbarravam em direitos adquiridos, embora s vezes atingissem interesses dos particulares.
6 SOUZA, Antnio Francisco de. A discricionariedade administrativa. Lisboa: Danbio, 1987.

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Porm, pelo fato de o Estado, ento Liberal, possuir atuao mnima na sociedade, o direito administrativo teve um desenvolvimento bastante reduzido j que se concentrava apenas nas funes essenciais, tais como a defesa contra os inimigos externos, a segurana interna e a administrao da justia. Havia, pois, poucas leis cuidando do direito administrativo j que havia poucas situaes a regular. A regra do atuar administrativo era regida pelo princpio da legalidade, que possua contornos bastante distintos dos de hoje. De fato, atualmente, a mxima tudo o que no est proibido est permitido apenas vigora no mbito das relaes privadas pois, no mbito das relaes pblicas, o princpio da legalidade permite se fazer apenas o que est previamente estabelecido em lei. Mas no sculo XIX, a mxima acima transcrita vigorava tanto para a esfera privada quanto para a pblica. A discricionariedade era a regra geral do atuar administrativo, sendo a ao administrativa encarada como um poder poltico, e no jurdico. E como poder poltico, no poderia estar sujeita a controle por qualquer outro poder, pena de insurgncia de um poder em outro, em ofensa ao princpio da separao de poderes. Surgiu a a teoria do ato poltico na Frana, segundo a qual os atos polticos no seriam suscetveis de qualquer reclamao ou recurso. Essa teoria disseminou-se por vrios outros pases, onde acabou sendo modelada consoante as peculiaridades locais de cada ordenamento. No Brasil, as Constituies de 18247, 19348 e de 19379 vedavam ao Poder Judicirio apreciar os atos de governo. Foi somente com o advento da Constituio de 1946 que se instituiu o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, passando a se permitir que um ato de governo, lesivo a algum direito individual, pudesse ser controlado pelo Poder Judicirio. Por oportuno, transcrevo o teor do artigo 141 da citada Constituio:
7 Artigo 99 - A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est sujeito a responsabilidade alguma. 8 Artigo 68 - vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. 9 Artigo 94 - vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas.

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Artigo 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos seguintes termos: (...) 4 - A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Nossa atual Constituio manteve tal princpio e gerou a proliferao de uma srie de teorias e doutrinas a respeito dos atos administrativos que seria submetidos e em que medida a controle judicial. Assim, vrias foram as teorias desenvolvidas a respeito do mrito do ato administrativo discricionrio, revelando profunda influncia italiana, j que foi na Itlia que se iniciaram os estudos nesse sentido. Alguns doutrinadores pregavam que o Judicirio no poderia se manifestar; outros, que poderia e terceiros, ainda, que apenas poderia se manifestar no tocante legalidade do mrito, ou seja, relativamente a seus aspectos legais, nos quais no h liberdade do administrador: competncia, forma e contedo. Segundo Renato Alessi: O conceito de mrito pode ser considerado sob dois aspectos: sob o aspecto meramente negativo, como limite ao poder de cognio do juiz de mera legitimidade (em sentido estrito) e sob o aspecto positivo, para indicar o pleno e perfeito ajustamento da medida norma jurdica, ou seja, sua correspondncia ao concreto interesse pblico, segundo um critrio de efetiva oportunidade e convenincia. Sob o primeiro aspecto, o conceito de mrito se pe em anttese com o de legitimidade em sentido estrito adquirindo um e outro um valor meramente processual enquanto sob o aspecto positivo o conceito de mrito est compreendido no conceito de legalidade ou legitimidade em sentido lato da medida, adquirindo, ambos, valor substancial relativo adequao efetiva, plena e perfeita norma jurdica.10
10 ALESSI, Renato. Diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1949. p. 135.

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4 Releitura proposta A sociedade atual no mais a mesma. Ela mudou, alterou-se, evoluiu. Consequentemente, seus anseios tambm se alteraram, se transformaram. Sendo a funo do direito permitir a concretizao dos fins sociais, parece-nos cristalino que o direito no pode se manter aptico ante as transformaes ocorridas na sociedade. Ele deve espelhar a realidade histrico-cultural e manter, junto com a sociedade, um complexo de relaes em que conceitos como homem mdio, mulher honesta, liberdade e discricionariedade so entendidos de formas distintas ao longo da histria e do desenvolvimento social. No Brasil especificamente, vivemos uma situao bastante particular, j que ante sua enorme extenso territorial, possumos vrios pases dentro de um mesmo Estado. De fato, nas palavras de Eduardo Bittar: O Brasil vive a um s tempo, pr-modernidade (pense-se nas comunidades de pescadores da Amaznia), modernidade (pensese no crescimento e no desenvolvimento tecnolgicos que agora aportam em certas cidades brasileiras) e ps-modernidade (pense-se em metropolizaes e conurbaes urbanas dos grandes centros populacionais brasileiros).11 Assim, ao se analisar o direito brasileiro, deve-se ter em conta que os fenmenos ps-modernos, como a informatizao e a telecomunicao mundial, a globalizao econmica, a crescente privatizao do Estado, a multinacionalizao de empresas brasileiras e a terceirizao das responsabilidades sociais, por exemplo, no se do ou no se deram de maneira uniforme em todo o territrio nacional. O intrprete deve levar em considerao essas diferenas e contrastes, que so de diversas naturezas: sociais, econmicos, geogrficos, demogrficos, climticos etc. Esse exerccio exegtico deve se dar em todos os ramos do direito, o que inclui o direito administrativo, aqui destacado.
11 BITTAR, Eduardo. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 218.

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E a nica maneira de se proceder a esse exerccio, sem que se incorra em arbitrariedades ou abusos, abandonar o modelo estrita e exclusivamente positivista e buscar nos princpios que informam o ordenamento jurdico sua fundamentao. Ora, os princpios so as diretrizes fundamentais de um ordenamento jurdico. Assim, totalmente lcito pensar que as condutas administrativas somente sero vlidas e legtimas se forem compatveis com tais princpios. O que se pretende aqui no alargar o conceito de discricionariedade, abandonando-se totalmente a legalidade o que poderia, em ltima anlise, at gerar algumas arbitrariedades. No. Muito pelo contrrio. O que se pretende aqui acabar apenas com a at ento intocvel discricionariedade, no sentido da que no admite qualquer tipo de controle. No h, no atual estgio social em que nos encontramos, mais espao para atos administrativos em desconformidade com o ordenamento jurdico, analisado como um sistema de valores, pena de retrocedermos no curso da histria. Atos administrativos que se afastem dos princpios constitucionais devem ser rechaados pelo ordenamento. Por oportuno, veja-se a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito da necessria amplitude do conceito do princpio da legalidade: (...) o princpio da legalidade no significa que, para cada ato administrativo, cada deciso, cada medida, deva haver uma norma legal expressa vinculando a autoridade em todos os aspectos. O princpio da legalidade tem diferentes amplitudes, admitindo maior ou menor rigidez e, em conseqncia, maior ou menor discricionariedade. No por outra razo que se distingue legalidade e reserva da lei, a primeira admitindo que o legislador estatua de forma mais genrica, deixando maior discricionariedade Administrao Pblica para regular a matria, e, a segunda, exigindo legislao mais detalhada, com pouca margem de discricionariedade administrativa; neste caso fala-se em legalidade estrita, tendo em vista que a Constituio que reserva a matria competncia do legislador.12
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 59.

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Como se v, a releitura do conceito de discricionariedade inevitvel. No h mais como se entender o princpio da legalidade de maneira rgida. H que se flexibilizar o entendimento de tal princpio, o que no significa, em absoluto, o seu total abandono. apenas uma nova forma, um novo mtodo de se interpretar o agir da Administrao, no qual, ao lado do princpio da legalidade, outros princpios de mesmo calibre, como o da dignidade da pessoa humana, o da igualdade, o da liberdade e o da segurana jurdica, entre outros, devem ser sopesados. No se trata tambm de abandonar totalmente o positivismo, mas apenas sua faceta estritamente formalista, com vistas a submeter a Administrao e todos os demais poderes ao direito como um todo complexo e intrincado, impregnado de todo o contedo axiolgico inspirador do prembulo da Constituio de 1988, que se incorpora ao seu texto como diretriz fundamental a ser observada na elaborao das leis e na sua aplicao e exegese.13 Para isso, e na esteira dos mais recentes entendimentos expressados por nossa Corte Superior, prope-se analisar os atos administrativos discricionrios luz dos princpios constitucionais e dos objetivos e fundamentos consagrados em nossa Carta Maior: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo poltico, construo de uma sociedade livre, justa e solidria, desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao, reduo das desigualdades sociais e regionais e promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminao. 5 Concluso De tudo quanto exposto, podemos concluir: 1) A sociedade no esttica. Ela evolui, se transforma, atualiza-se. 2) O direito administrativo, como alis toda a sorte de outros ramos do direito, no pode ficar aptico frente a essa constatao. Ele deve se amoldar a essa nova realidade, de forma a bem responder aos anseios da sociedade.
13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, cit., p. 232.

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3) A cada vez maior utilizao da Constituio, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, no pode passar desapercebida aos operadores do direito. Nunca se falou tanto em supremacia da Constituio. Nunca se invocaram tantos princpios. Um novo modo de pensar e ver o direito, sob o prisma constitucional-principiolgico, , portanto, uma tendncia que vem crescendo cada vez mais. 4) A discricionariedade no deve mais ser vista como a liberdade de atuao do administrador limitada apenas pela lei, como outrora. 5) O afastamento desse positivismo jurdico puro no significa, em absoluto, a reduo ou o comprometimento da segurana jurdica, mas sim a busca do bem comum e da melhor implementao dos direitos e garantias assegurados constitucionalmente, por meio da observncia de princpios outros to relevantes quanto o da legalidade. 6) O conceito de discricionariedade administrativa deve, pois, ser ampliado. Deve deixar de ser visto apenas sob o mbito da lei, formalmente considerada, para englobar todo o direito, assim considerado todo o sistema de leis, normas, regras e princpios, mormente os constitucionais. 6 Referncias ALESSI, Renato. Diritto amministrativo. Milano: Giuffr, 1949. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1. BITTAR, Eduardo. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. ______. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. SOUZA, Antnio Francisco de. A discricionariedade administrativa. Lisboa: Danbio, 1987.

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Conceitos jurdicos indeterminados e delimitao concreta da discricionariedade administrativa no ps-positivismo


Irene Patrcia Nohara1

Sumrio: 1 Consideraes introdutrias. 2 Discricionariedade administrativa: fundamento e importncia. 3 Linguagem e conceitos jurdicos indeterminados. 4 Indeterminao e discricionariedade administrativa. 5 Direitos sociais e novos desafios abordagem da discricionariedade. 6 Ps-positivismo e impossibilidade de delimitao abstrata da discricionariedade. 7 Concluses. 8 Referncias.

1 Consideraes introdutrias jurista do porte de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que se deve a admirvel iniciativa do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo de homenage-la. Sua contribuio para o aperfeioamento do direito administrativo no Brasil inegvel e o presente estudo, humilde colaborao de algum que nutre eterna gratido pela homenageada, toma por inspirao sua tese sobre a discricionariedade administrativa, fazendo um corte a partir da atual questo
1 Bacharel, Mestre e Doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP. Professora do Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional e Administrativo da Escola Paulista de Direito (EPD) e professora pesquisadora dos cursos de graduao e mestrado da Faculdade de Direito do Sul da Minas (FDSM).

IRENE PAtRCIA NOHARA

dos limites de interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados, ante as investidas da nova hermenutica aos alicerces metodolgicos positivistas. Deve-se registrar que a com a tese da discricionariedade administrativa, na qual obteve nota mxima por unanimidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro imortalizou-se como sucessora de seis catedrticos que a antecederam na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 135 anos.2 Foi principalmente com esse importante e aprofundado estudo da jurista que o direito administrativo foi arejado pelos ventos democrticos da Constituio de 1988, afastando o rano de autoritarismo que espreitava prticas administrativas que davam ampla abrangncia ao conceito de discricionariedade administrativa, e houve, doravante, a inaugurao de uma fase na qual a escola tradicional do direito administrativo deu passagem ao invulgar talento de autores da escola apelidada moderna.3 A esses corajosos estudiosos, que abriram caminhos nunca dantes trilhados no Brasil, devemos os nossos mais sinceros agradecimentos, pois se hoje podemos colaborar um pouco que seja para a iluminao da clareira que foi por eles aberta no emaranhando confuso dos ambientes densos e por vezes sombrios, jamais se deve esquecer que ser sempre na condio de anes em ombros de gigantes.4 Dito isso, deve-se registrar tambm que quem primeiro tratou do assunto dos conceitos jurdicos indeterminados em face da discricionariedade no Brasil foi Regina Helena Costa, em pioneiro estudo publicado
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 11. Prefcio e relato histrico de Jos Cretella Jnior. 3 No sentido de atual, da qual Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz parte (Entrevista com Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Por Irene Patrcia Nohara. Revista da Procuradoria Geral do Municpio de Santos, p. 23, 2005). A mesma autora relata que quando escreveu o livro sobre discricionariedade, assuntos como princpios e conceitos jurdicos indeterminados estavam muito incipientes no Brasil, o que causou reaes, mas que na atualidade ningum mais protesta (Ibidem, mesma pgina). 4 Essa expresso evocada por Umberto Eco para se referir aos medievais que, a partir dos conhecimentos legados pelos antigos, alargavam seu restrito campo de viso (Como se faz uma tese. 14. ed. So Paulo: Perspectiva, 1996. p. 12).

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em 1988 na prestigiada Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo.5 O objetivo deste estudo enfrentar a problemtica do uso dos conceitos jurdicos indeterminados nos pressupostos de direito administrativo e responder, com base nos avanos da nova hermenutica, se ainda justificvel a postura que defende que quando h conceitos jurdicos indeterminados ocorre a priori margem de opo livre ou discricionria por parte do Poder Pblico. Para tanto, ser necessrio analisar os limites da discricionariedade administrativa. Clssica a constatao de Stassinopoulos, no sentido de que o domnio da discricionariedade comea onde termina a interpretao6. Contudo, as possibilidades interpretativas foram modificadas com o avano das novas doutrinas que atualizaram a hermenutica jurdica e essas orientaes no foram, via de regra, trazidas, com algumas de suas consequncias, para o campo do direito administrativo. Assim, o tema da discricionariedade administrativa jamais pode ser considerado assunto esttico, uma vez que constitui matria dinmica que sofre interferncias das modificaes sentidas hodiernamente na hermenutica jurdica. Ademais, a maior proteo dada aos direitos de segunda gerao, a partir do fortalecimento de novos sujeitos e atores sociais no Estado Democrtico de Direito, foi um fator que contribuiu para que houvesse a modificao da noo liberal de separao de poderes e, como consequncia, da utilizao indiscriminada do argumento da reserva do possvel no mbito jurisprudencial. Ser visto que jamais se deve exigir do magistrado pretensa neutralidade ao produzir a sentena, como norma individual, mas o adequado considerar o juiz como intrprete autntico do sistema jurdico, dele se esperando imparcialidade, iseno de nimo, boa vontade ao apreciar as particularidades do caso concreto e convincente argumentao para legitimar sua deciso de reconhecimento, quer seja da discricionariedade
5 COSTA, Regina Helena. Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista da Procuradoria Geral do Estado, So Paulo, n. 29, p. 79-108, 1988. 6 On peut donc dire que la domaine du pouvoir discrtionnaire commence l o se termine celui de linterpretation (STASSINOPOULOS, Michel D. Trait des actes administratifs. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1973. p. 151).

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ou da vinculao da Administrao Pblica s regras e princpios extrados do ordenamento jurdico. Por fim, deve-se ressaltar que a contribuio deste artigo est em optar metodologicamente por partir do ordenamento como espinha dorsal do ps-positivismo e da nova hermenutica que, conforme esclarece Paulo Bonavides, no adota uma noo de sistema fechado do pandectismo, mas de sistema aberto e flutuante, mais de natureza teleolgica do que de natureza lgica7. Grande parte da abertura e da fluidez do ordenamento origina-se justamente da textura aberta da linguagem8, da qual inevitavelmente constitudo, assunto que est no mago da abordagem dos conceitos jurdicos indeterminados. 2 Discricionariedade administrativa: fundamento e importncia Discricionariedade prerrogativa que tem a Administrao Pblica para optar dentre duas ou mais solues, todas vlidas perante o ordenamento jurdico, por aquela que, segundo critrios de convenincia e oportunidade, melhor atende ao interesse pblico no caso concreto. Maria Sylvia Zanella Di Pietro9 identifica dois fundamentos bsicos da discricionariedade: um de ordem prtica e outro de ordem jurdica. Pelo princpio da legalidade administrativa, a Administrao s pode agir se autorizada pela lei. Assim, do ponto de vista prtico, o legislador no capaz de traar com preciso todas as decises possveis de serem tomadas pelos agentes pblicos para as variadas situaes de gesto da coisa pblica. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello10, a discricionariedade acompanha a limitao (finitude) da mente humana, que no consegue
7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 607. O constitucionalista expe nessa passagem de sua obra a problemtica da insuficincia da velha hermenutica na efetivao dos direitos fundamentais. 8 CARRI, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguage. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. p. 35. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, cit., p. 70. 10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 847.

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identificar de forma objetiva todas as medidas normativas idneas para solucionar com clareza as mltiplas situaes vivenciadas no cotidiano administrativo. Acrescente-se, ainda, que a vida sempre oferece circunstncias diferenciadas que exigem do bom administrador ponderaes ainda mais sofisticadas do que aquelas que os standards normativos permitem extrair com clareza. Nessa perspectiva, esclarece Genaro Carri que no dispomos de um critrio que nos sirva para incluir ou excluir todos os casos possveis, pela simples razo de que no podemos prever todos os casos possveis11. Os agentes pblicos no devem ser vistos como robs, pois a nobre atividade de escolher a soluo que melhor atende ao interesse pblico na esfera de discricionariedade no se coaduna com operaes de carter meramente lgico-dedutivo. Os interesses pblicos so dinmicos e o agente pblico no pode ser engessado como se fosse um operador de call center, com um roteiro pormenorizado e sempre incompleto diante da variabilidade de circunstncias que a atividade administrativa e os interesses pblicos cambiantes oferecem. Do ponto de vista prtico, o agente dispe geralmente de uma margem de opo, dentro das hipteses legais, que no raro aponta para diversas decises possveis. Diogo de Figueiredo Moreira Neto esclarece que h quase um consenso universal no sentido de que o Estado deve se organizar e agir juridicamente. Entretanto, apesar de a organizao das atividades se submeter ao direito, isso no significa que todo comportamento deva estar necessariamente prescrito em lei, pois h uma vasta rea de ao que no se compadece com a geometria social de prvias definies vinculativas e que, assim, demandaro juzos casusticos de convenincia e de oportunidade o que se denomina discricionariedade.12 A Administrao Pblica deve atuar, portanto, tanto nos casos de expressa e determinada previso legal, quanto naqueles em que a lei a
11 CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguage, cit., p. 36. 12 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito administrativo da segurana pblica. In: CRETELLA JNIOR, Jos (Coord.). Direito administrativo da ordem pblica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 66.

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autoriza a agir de forma implcita. Em outros termos, explana Agustn Gordillo13 que o Poder Pblico apenas pode agir, avanando sobre a esfera de liberdade individual, quando a lei o autoriza, seja de forma vinculada ou discricionria. O legislador tanto pode demonstrar deliberado intento em conceder tal discricionariedade, quando, por exemplo14, determina que a Administrao poder conferir ao funcionrio que atingir certo parmetro de desempenho uma premiao, a depender das possibilidades, hiptese em que existe uma faculdade discricionria expressa, bem como a discricionariedade pode ser extrada implicitamente da impossibilidade material de fixao de todas as condutas possveis pela lei, seja porque ela contempla conceitos jurdicos indeterminados15 que, dependendo do caso concreto, podem conferir margem de opo interpretativa, seja porque a lei ato de carter genrico, sendo desse ltimo fato extrado por Di Pietro o fundamento jurdico da discricionariedade.16 Do ponto de vista jurdico, a discricionariedade uma decorrncia do prprio ordenamento, pois, de acordo com a teoria kelseniana, em cada momento interpretativo, dentro da estrutura piramidal escalonada, devem-se respeitar limites impostos por uma norma de grau superior, que possui maior generalidade do que a norma de grau inferior. O chefe do Executivo, quando elabora, por exemplo, um decreto, obedece aos limites impostos pela lei que regulamenta, e o administrador
13 O conceito de atuao da Administrao dentro do ordenamento mais restritivo para Agustn Gordillo do que para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que chega a vislumbrar uma possibilidade de atuao livre da Administrao, contanto que no viole a lei (Direito administrativo da segurana pblica, cit., p. 66). Agustn Gordillo, por sua vez, defende que o ordenamento no confere Administrao a possibilidade de atuao genrica e indeterminada (ou seja, na ausncia da lei), mormente no mbito de restrio de interesses individuais (Tratado de derecho administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. v. 2. p. V-22). 14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 868. 15 Ressalte-se que Eros Roberto Grau defende haver discricionariedade apenas quando expressamente atribuda pela norma jurdica vlida autoridade administrativa, e no aceita que conceitos jurdicos indeterminados deem margem de discricionariedade Administrao Pblica, porquanto defende que esse caso to somente de interpretao (O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 191; e tambm: STF - RMS 24.699/ DF, rel. Min. Eros Grau, DJ, de 01.07.2005. p. 56). 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, cit., p. 71.

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que segue tal regulamento, ao praticar atos, deve respeitar os limites mais restritivos determinados no decreto; contudo, em regra, tanto quem elabora o ato normativo subordinado lei como aquele que executa concretamente os parmetros legais e regulamentares possui algum grau de liberdade (discricionariedade) em sua atividade interpretativa. Observa-se, pois, que conforme se vai do pice base da pirmide na operao interpretativa, mais determinada (ou concreta) se torna a ao do agente. Na realidade, ambos os tipos de fundamentos, isto , o prtico e o jurdico, so intrinsecamente relacionados, mas o fundamento jurdico aponta para o fato de que o legislador cria atos normativos que possuem carter genrico e o administrador edita, em geral, atos de efeitos mais concretos. Sendo a lei um ato de carter hipottico, isto , dotado de abstrao e generalidade, a ela , em regra, vedado resolver casos concretos, pois essa a tarefa do administrador que, em sua funo de executar a vontade da lei na perseguio dos interesses pblicos, edita atos especficos, dentro da margem normativa de carter de maior abstrao. Em suma, o legislador lida, em geral, com situaes abstratas, e no com situaes concretas ou individuais, sendo essas ltimas mais prprias do exerccio da funo administrativa. A discricionariedade no um poder autnomo, porque ela implica na liberdade de atuao dentro da lei ou da moldura normativa (que abrange regras e princpios) fornecida pelo ordenamento jurdico, ou seja, a Administrao, ao praticar um ato discricionrio, deve respeitar os limites da lei em que se fundamenta. Diferenciam-se, pois, os conceitos de discricionariedade e arbtrio, sendo que este ltimo implica na invalidade ou ilegitimidade. Mesmo Hely Lopes Meirelles, que no era dos intrpretes mais afinados com a restrio mxima da discricionariedade, j dizia que discricionariedade e arbtrio so atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, quando autorizado pelo direito, legal e vlido; ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido.17
17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 120-121.

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O Poder Judicirio no pode adentrar na discricionariedade da Administrao e se substituir ao mrito de opes polticas18 tidas como vlidas diante do ordenamento jurdico, sob pena de violao da harmonia e independncia que deve haver entre os poderes. Mesmo na presena de discricionariedade, diante de uma srie de situaes fticas diversificadas, h um controle de contornos (margens, moldura ou limites) da ao, propiciado pela verificao da obedincia s determinaes legais exigidas para o caso concreto. Ressalte-se tambm que a discricionariedade limitada pelos princpios de direito, pois no Estado Democrtico de Direito eles so considerados normas integrantes do ordenamento, e no meros expedientes de suprimento de lacunas nas regras. A discricionariedade um dos assuntos mais importantes do direito administrativo, tendo sido apontada at como a pequena fenda pela qual, com o tempo, a liberdade de todos pode esvair-se19, pois muito embora seja conceito dinmico, se mal interpretada, tem aptido de impedir o controle jurisdicional de atos que acarretam leso ou ameaa de leso a liberdades e direitos, restabelecendo, na prtica, um juzo que foi h tempos banido do sistema judicirio, qual seja, o juzo do non liquet. Non liquet significa no est claro, isto , existem dvidas. No processo formular romano, o rbitro ou judex podia deixar de decidir a partir do juramento sibi non liquere, no qual no julgava por ser obscura a questo para si (non liquet)20. Atualmente, o magistrado obrigado a proferir sentena, mesmo diante de lacunas legais, mas no direito administrativo acontece frequentemente de juzes que no se atualizaram segundo o conceito dinmico de discricionariedade, que limitado pelos princpios e regras constantes no ordenamento, deixarem de analisar um ato arbitrrio, a partir da alegao da discricionariedade administrativa.
18 O termo poltico deve ser visto com ressalvas, pois, segundo Hely Lopes Meirelles, negamos a existncia de ato poltico como entidade autnoma. O que existe, a nosso ver, sempre ato administrativo, ato legislativo ou ato judicirio informado pelo fundamento poltico. O impropriamente denominado ato poltico no passa de ato de governo, praticado discricionariamente por qualquer dos agentes que compem os poderes do Estado (Direito administrativo brasileiro, cit., p. 46). 19 HAYEK, Friedrich von. Os fundamentos da liberdade. So Paulo: Viso, 1983. p. 258. 20 LUIZ, Antnio Filardi. Dicionrio de expresses latinas. So Paulo: Atlas, 2000. p. 200.

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Essa postura acaba por perpetrar prticas reprovveis, nas quais os agentes pblicos procuram se desvencilhar do dever jurdico de buscar as melhores opes na consecuo de interesses pblicos de acordo com os princpios administrativos, utilizando-se da alegao de uma noo j ultrapassada de discricionariedade, associada a uma carta em branco, ou seja, a um poder ilimitado ou incontrastvel para a prtica de atos pautados meramente na vontade individual, e no na vontade objetiva do ordenamento. Por esse motivo, Hely Lopes Meirelles apontava que: Erro considerar-se o ato discricionrio imune apreciao judicial, pois a Justia poder dizer sobre sua legitimidade e aos limites de opo do agente administrativo, ou seja, a conformidade da discricionariedade com a lei e com os princpios jurdicos. O que o Judicirio no pode , no ato discricionrio, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz. No pode, assim, invalidar opes administrativas ou substituir critrios tcnicos por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valorao privativa da Administrao. Mas pode sempre proclamar e coibir os abusos da Administrao.21 Quanto aos critrios tcnicos, observa-se uma tendncia ao questionamento da chamada discricionariedade tcnica22 do administrador. Expe Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando analisa as concepes alems dos conceitos indeterminados: O emprego de conceitos imprecisos pelo legislador no significa outorga de discricionariedade Administrao, pois somente o juiz, com sua imparcialidade e seus conhecimentos tcnicos, tem condies de encontrar a soluo mais adequada a cada caso concreto. As autoridades incumbidas de aplicar a lei no tm liberdade de escolher, segundo seus prprios critrios, a soluo que lhes parea mais conveniente; elas tm de observar os limites
21 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 122-123. 22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. In. FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 480-504.

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legais e obedecer ao fim de interesse pblico expresso em lei, segundo as regras da mais racional administrao.23 Assegura tambm Di Pietro24 que quanto maior a extenso conferida discricionariedade, mais riscos correm as liberdades dos cidados, pois ela a chave do equilbrio entre as prerrogativas pblicas e os direitos individuais, na medida que a discricionariedade limitada e submetida no apenas a (1) aspectos formais, como competncia e forma25, mas, sobretudo a (2) aspectos: (a) materiais, que analisam os motivos determinantes e a consecuo dos fins legais, e (b) axiolgicos, como a obedincia aos princpios da moralidade, da razoabilidade, do interesse pblico e da motivao, que protegem os cidados contra investidas infundadas ou ilegtimas do Estado em sua esfera de liberdade. 3 Linguagem e conceitos jurdicos indeterminados A linguagem permeia todos os aspectos da vida humana, sendo fundamental na rea jurdica. Direito e linguagem so indissociveis. Basta refletir que os textos normativos so considerados fontes primrias na produo do direito. Contudo, a cincia jurdica entende que a norma produzida pela autoridade competente no se reduz ao texto normativo presente nas leis ou nos demais atos normativos. Ademais, a chamada interpretao autntica, na concepo kelseniana26, aquela realizada por rgos competentes, isto , que possuem fora para impor suas decises, com fundamento de validade no ordenamento jurdico.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, cit., p. 101-102. 24 Ibidem, p. 13. 25 Mesmo o ato discricionrio no pressuposto de fato ser vinculado em aspectos como competncia, que decorre de previso legal, ou forma, se a forma determinada for condio de validade do ato, por isso se diz que no existem atos totalmente discricionrios. Exige-se sempre que o ato seja editado por agente competente, revestido de forma legal e que obedea a finalidade pblica (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 153, inspirado em: LEAL, Victor Nunes. Poder discricionrio e ao arbitrria da administrao. Revista de Direito Administrativo, n. 14, p. 53). 26 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1984. p. 470.

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A atividade de interpretao no envolve apenas a compreenso do texto normativo, mas a interpretao da realidade do caso concreto, sendo a determinao do sentido da norma obtida tambm pela apreenso da fora e do alcance do texto e de suas intenes, tendo em vista a decidibilidade27. Esse dado indispensvel para se refletir a questo da discricionariedade, que normalmente associada aos conceitos indeterminados, conforme ser visto. A produo da norma individual, seja ela ato administrativo ou sentena de controle da Administrao Pblica, compreende tambm a necessidade de interpretao do fato concreto, e no s do texto normativo, aspecto que provoca a necessidade de se repensar como se d na realidade a denominada subsuno. Ressalte-se que objeto, conceito e termo so diferenciados pelos linguistas a partir da construo do chamado tringulo semitico, que identifica trs planos: (1) a realidade, correspondente ao objeto ou ao fato; (2) o pensamento, identificado com o conceito ou o significado; e (3) a linguagem, escrita, falada ou em outros signos. Uma coisa um homem concreto, diverso da noo abstrata (conceito) de homem, que tambm se diferencia da palavra ou termo, escrito ou falado, que pode ser traduzido para outros idiomas ou associado a um desenho ou smbolo. O tringulo semitico pode ser identificado na mxima escolstica: vox significat (rem) mediantibus conceptibus, traduzida como a palavra significa (a coisa) por intermdio de conceitos.28 Na verdade, o termo s linguagem tambm pelo conceito que o designa29, ou seja, embora se trate de realidades distintas, eles so essencialmente relacionados. Tambm se considera na atualidade que a linguagem
27 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 275. 28 LYONS, John. Semntica. Traduo de Wanda Ramos. Lisboa: Presena, 1980. p. 85. 29 Nesse ponto se discorda do posicionamento de Eros Roberto Grau, quando ele diz que a indeterminao no dos conceitos jurdicos (ideias universais), mas de suas expresses (termos), muito embora se concorde com diversos outros pressupostos admitidos pelo autor, que sempre se preocupa em dialogar com os filsofos da linguagem e com os linguistas no geral (Nota sobre os conceitos jurdicos. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 18, n. 74, p. 217-221, abr./jun. 1985). Ver tambm: NOHARA, Irene Patrcia. O motivo no ato administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 90.

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no mero instrumento do pensamento, mas operativa e dinmica de sua formao. No universo do direito, esse fato ainda mais claro, uma vez que pela linguagem o sujeito pratica atos jurdicos o que evidencia uma transformao da realidade atravs da linguagem, j no mais considerada apenas instrumento apto a designar os objetos do mundo. A linguagem s alcana sentido num contexto relacionado com o homem situado no mundo. Conforme nos foi legado por Wittgenstein, na obra de publicao pstuma Investigaes filosficas30 (1953), as regras de linguagem so oriundas do plano social, que produto de um jogo lingustico. Nessa perspectiva, a compreenso do mundo no depende somente da preciso que a linguagem tem para design-lo, mas envolve questes de articulao e integrao do sujeito que o interpreta, variando em funo de uma srie de outros fatores, como a cultura, os interesses, os conflitos e as necessidades. Essas consideraes so necessrias para que se situe o intrprete no atual estgio de desenvolvimento da teoria da linguagem e para que ele no se iluda, achando que o rigor e a preciso lingusticos so um caminho metodologicamente seguro e suficiente a ser tomado pela cincia jurdica. Aps o movimento denominado reviravolta lingustico-pragmtica , percebeu-se que a linguagem utilizada no apenas para designar e compreender o mundo, numa relao neutra, mas que os homens dominam uns aos outros fazendo uso da linguagem, como se extrai, por exemplo, da experincia dos regimes totalitrios, que foram acompanhados de uma bagagem conceitual e lingustica. Conceitos indeterminados so tambm denominados conceitos fluidos ou vagos. O conceito indeterminado , nos dizeres de Engisch, um conceito cujo contedo e extenso so em larga medida incertos32, em contraposio ao conceito numrico ou preciso.
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30 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. Traduo de Carlos Jos Bruni. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 245. 31 Ver: OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea. So Paulo: Loyola, 1996. passim. 32 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 7. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. 208.

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Segundo Genaro Carri33, o conceito indeterminado no se confunde com o ambguo, pois enquanto este ltimo tem mais de um significado, sendo superada a dificuldade interpretativa quando o contexto em que a palavra utilizada explicitado, o conceito indeterminado ou vago no se origina da falta de informao acerca de seu objeto, mas no campo ou abrangncia de sua aplicao. Nos exemplos fornecidos pelo autor, enquanto rdio palavra ambgua, pois tanto pode significar aparelho eltrico utilizado para escutar msica ou notcias ou metal descoberto pelo casal Curie, sendo que o contexto em que o termo utilizado dissipa as eventuais dvidas acerca do seu emprego, jovem conceito indeterminado, pois muito embora todos saibam o seu significado, no d para precisar com exatido qual a idade em que o ser humano deixa de ser jovem. de Philip Heck a paradigmtica imagem da lmpada de leitura, em que entre o foco de luz e a escurido h uma zona cinzenta. Tratase de metfora do ncleo e do halo conceitual de um conceito jurdico indeterminado. Em exposio de Engisch34, quando se tem uma noo clara do contedo e extenso do conceito, est-se no domnio do ncleo conceitual (Begriffkern); onde as dvidas comeam, inicia-se o halo do conceito (Begriffhof). Assim, a indeterminao do conceito se localiza entre a zona de certeza negativa e a zona de certeza positiva. Se uma lei criasse um programa de incentivo prtica desportiva para jovens, sem que houvesse qualquer delimitao de idade quanto ao termo utilizado, e um administrador reconhecesse benefcios legais a uma pessoa de vinte anos, com base na lei, o juiz no poderia substituir a discricionariedade administrativa com a invalidao do ato, uma vez que o caso concreto estaria na zona indeterminada; todavia, se o agente pblico estendesse o benefcio a uma criana de cinco anos de idade ou a um idoso de setenta anos, nesses casos concretos no haveria problema na declarao de nulidade do ato, pois os pressupostos fticos recairiam sobre zonas de certeza negativa.
33 CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 28-36. 34 ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, p. 208.

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4 Indeterminao e discricionariedade administrativa Os conceitos jurdicos indeterminados oferecem, dependendo do caso concreto, maior dificuldade na atividade interpretativa. Todavia, enquanto que em outras disciplinas jurdicas, o juiz obrigado a solucionar os conflitos que lhes so submetidos, tendo em vista que no pode abrir mo de sua atribuio de decidir, mesmo diante de situaes obscuras, na aplicao do direito administrativo existe o pressuposto da discricionariedade em sua interpretao. Significa dizer que o juiz no pode substituir decises administrativas que foram tomadas dentro das possibilidades oferecidas no ordenamento jurdico por outras que repute mais convenientes e oportunas em face dos diversos interesses pblicos identificados, pois se assim procedesse, haveria a substituio da discricionariedade administrativa pela jurisdicional, ou seja, o juiz estaria impondo decises ao administrador acerca do que reputa melhor ou pior no desempenho da funo administrativa. Se em uma localidade os gestores determinassem, aps realizao de audincia pblica, dentro das regras de licitao, dos princpios da eficincia e da moralidade, que seria mais interessante do ponto de vista coletivo construir uma ponte que passasse por cima de um rio, e certo morador ingressasse com ao pleiteando a invalidao da deciso, tendo em vista o fato de ser mais oportuno que, em vez da ponte, houvesse a construo de um sistema de balsas, o magistrado no pode invalidar a deciso administrativa, se ela foi razovel, legtima e obedeceu a todos os parmetros jurdicos para o caso concreto. Ao longo da histria identifica-se, no entanto, que quanto mais autoritrio o sistema vigorante, maior a defesa do argumento da discricionariedade, pelo qual o Poder Executivo era deixado livre para atuar em detrimento do controle do Poder Judicirio. De acordo com Antnio Francisco de Sousa35, no nazismo, por exemplo, os conceitos jurdicos indeterminados foram geralmente associados ao poder discricionrio. Segundo relata o autor portugus, a partir da queda do nacional-socialismo,
35 SOUSA, Antnio Francisco de. Conceitos indeterminados no direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1994. p. 44.

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os conceitos jurdicos indeterminados passaram a ser considerados conceitos totalmente sujeitos ao controle jurisdicional, num aumento da conscincia do Estado de Direito. Contudo, entendemos36 que tambm no desejvel que esse vis ideolgico provoque uma desproporo no sentido contrrio, tal como ocorreu na Espanha, em que, aps a experincia de um regime extremamente autoritrio, juristas renomados como Garca de Enterra defenderam a postura de que, diante de um texto normativo fluido, no h mais de uma opo interpretativa legtima que atenda com justeza ao interesse pblico concretizado. Tal noo foi desenvolvida por Fernando Sainz Moreno, discpulo de Enterra.37 Ora, nem a discricionariedade , em tese, mxima, no sentido de admitir que a Administrao tem ampla liberdade de enquadrar qualquer pressuposto ftico diante de textos normativos que contenham conceitos jurdicos indeterminados, sem a possibilidade de controle jurisdicional, nem a discricionariedade pode ser considerada mnima ou reduzida a zero. Reduzir a zero a discricionariedade implica assumir que o desempenho da funo administrativa sempre poder ser substitudo pela funo jurisdicional, mesmo que o agente pblico tenha tomado deciso dentro do ordenamento jurdico, ou seja, se no houver discricionariedade, o Judicirio poder invalidar toda ao do Executivo a partir da alegao de que aquela medida no foi a que atendeu com justeza ao interesse pblico concreto. H, portanto, basicamente duas posturas identificadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro38 na temtica dos conceitos jurdicos indeterminados: (1) a dos que, como Garca de Enterra e Sainz Moreno, entendem que eles no conferem discricionariedade Administrao porque, diante deles, ela ter de fazer um trabalho de interpretao que leve a
36 NOHARA, Irene Patrcia, O motivo no ato administrativo, cit., p. 100. 37 MORENO, Fernando Sainz. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Madrid: Civitas, 1976. passim. 38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, cit., p. 92.

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uma nica soluo possvel; e (2) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade Administrao, desde que se trate de conceito de valor, sendo afastada a discricionariedade diante de conceitos de experincia ou de conceitos tcnicos que conduzam a uma nica soluo adequada. Nessa segunda corrente pode ser inserido o entendimento do pioneiro estudo de Regina Helena Costa, para quem o emprego, pela lei, de conceitos indeterminados pode ou no conduzir atribuio de liberdade discricionria Administrao. A resposta s pode ser fornecida casuisticamente, tendo em vista o tipo de conceito utilizado pela norma.39 Segundo expe, os conceitos de experincia ou empricos so determinveis mediante interpretao, no conferindo margem de liberdade para o administrador e, como consequncia, ensejam controle judicial, pois funo tpica do Poder Judicirio interpretar o alcance e o sentido das normas jurdicas para sua justa aplicao. No que concerne aos conceitos de valor, pondera Regina Helena Costa, que s so determinveis mediante escolha pelo administrador de uma entre as vrias significaes possveis em tese, conferindo-lhe verdadeira discricionariedade. Nesse caso, o controle judicial ser apenas um controle de contornos, de limites, sob pena de haver substituio da discricionariedade judicial pela administrativa. Permitimo-nos defender postura um pouco diferenciada dos dois entendimentos identificados por Di Pietro, apesar de concordarmos com muitos de seus pressupostos, e sem prescindir da admirao que nutrimos tanto por Garca de Enterra, que foi expoente de um direito administrativo mais democrtico na Espanha, como pela extraordinria Regina Helena Costa. Conforme tivemos oportunidade de expor: O conceito jurdico indeterminado pode, ou no, conferir discricionariedade, e o critrio para essa verificao no se pauta na natureza do conceito, mas na sua disciplina legal aliada aptido que os fatos possuem para comprovar a realidade normatizada.40
39 COSTA, Regina Helena, Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa, cit., p. 104. 40 NOHARA, Irene Patrcia, O motivo no ato administrativo, cit., p. 108.

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Extrai-se da pesquisa de Sainz Moreno41 que no se devem separar de forma radical as operaes de valorar e de conhecer. Ademais, o autor acrescenta que h conceitos de experincia indeterminados e conceitos de valor determinados. Conceitos como mentira, me e engano no se limitam a designar seu objeto, mas tambm so carregados de valorao positiva ou negativa. Depois, no se interpreta apenas o texto normativo, mas tambm os fatos que iro compor a deciso jurdica. Por exemplo, reputao ilibada conceito indeterminado, sendo critrio de escolha poltica para conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas, entre outros. Tambm pode ser visto como conceito de valor, mas, apesar de sua indeterminao, ele jamais pode ser considerado um cheque em branco para que o Executivo nomeie pessoa absolutamente sem reputao ilibada. Assim, entendemos adequada, por exemplo, a deciso do juiz da 2 Vara da Fazenda Pblica de Porto Velho42 que invalidou decreto de nomeao de conselheiro do Tribunal de Contas de Rondnia, pois no considerou preenchidos requisitos de idoneidade moral e reputao ilibada, pois o beneficirio do ato invalidado respondia por dezenas de denncias enquadradas em peculato, crimes contra a ordem tributria, estelionatos diversos, leses corporais, desacato e constrangimento ilegal de funcionrio pblico federal, tendo sido demitido do cargo que ocupara em banco do Estado, em virtude de trs acusaes de estelionato por desvio fraudulento de valores sob sua guarda e responsabilidade. Por conseguinte, defendemos que por mais indeterminado que seja o conceito contido no pressuposto legal, no se pode, a partir da vagueza do conceito, a priori deduzir que a Administrao ter liberdade para enquadrar todo e qualquer pressuposto de fato, afastando-se de todas as circunstncias o controle jurisdicional. Em suma, a discricionariedade s averiguada em face do caso concreto.
41 MORENO, Fernando Sainz, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, cit., p. 205. Ver: NOHARA, Irene Patrcia. Limites razoabilidade nos atos administrativos. So Paulo: Atlas, 2006. p. 162. 42 Consultor Jurdico, de 22 mar. 2005. Disponvel em: <cojur.estadao.com.br/static/ text/1429,1>. Acesso em 10 out. 2005.

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5 Direitos sociais e novos desafios abordagem da discricionariedade H vozes que, apesar de toda mudana ocorrida no cenrio da hermenutica jurdica, ainda rejeitam esse movimento de reduo da margem de discricionariedade administrativa, pois entendem que haver a restaurao do chamado governo dos juzes. O perodo denominado de governo dos juzes, rigorosamente falando, foi aquele em que, nos Estados Unidos, a Suprema Corte, de composio eminentemente liberal, comeou a adentrar no mrito das polticas pblicas de reconstruo do pas, arrasado pela Grande Depresso, declarando a nulidade de leis intervencionistas, que contavam com ampla legitimidade. Ocorre que a partir do encaminhamento pelo governo de Roosevelt de um pacote43 de aposentadoria que modificaria a composio da Suprema Corte, ela passou a no mais se pronunciar durante vrios anos sobre questes econmicas. No Brasil, o movimento de afastar o Judicirio de assuntos de ordem poltica tambm teve sua expresso praticamente no mesmo perodo, uma vez que as Constituies de 1934 e de 1937, respectivamente, nos artigos 68 e 94, determinaram ser vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. Tais reaes podem ser analisadas da perspectiva da inrcia de anos a fio de concepo liberal do direito que reagia aos novos ares intervencionistas de um Estado que era pressionado a fazer concesses e incorporar no ordenamento jurdico direitos sociais. A incorporao de direitos de segunda gerao, que foi difundida a partir do modelo de Weimar de 1919, mas que teve por antecessora a Constituio mexicana de 1917, representou uma alterao vetorial no papel do Estado, que foi sentida no Brasil a partir da Constituio de 1934. A modificao do papel do Estado alterou, por consequncia, o escopo do direito, que antes se voltava a proteger quase que exclusivamente direitos individuais e, a partir do maior intervencionismo,
43 Court Packing Plan, ardil que acabou no sendo aprovado pelo Congresso, mas que teve seus efeitos polticos na Suprema Corte (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 202).

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tornou justiciveis aspectos que antes eram considerados eminentemente polticos. Ora, sabe-se que enquanto os direitos individuais geram, via de regra, um dever de absteno do Estado em nome da preservao do valor liberdade, os direitos sociais demandam dos rgos pblicos um dever de carter prestacional, sendo que a enunciao de direitos sociais no pde ser acompanhada da criao de uma s vez de efetivos mecanismos de garantia de todos eles, tendo em vista que tais direitos demandavam alocao de recursos estatais para sua efetivao. Da adveio a discusso da problemtica das normas programticas e da eficcia das normas constitucionais, para se verificar at que ponto os diversos direitos sociais incorporados no bojo das Constituies poderiam ser considerados direitos pblicos subjetivos e no meras expectativas de direitos, dependentes para a plena efetivao do argumento da chamada reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen). Houve, a partir da democratizao do pas, o surgimento de novos atores sociais e foram cometidas importantes atribuies a instituies permanentes como o Ministrio Pblico, que a Constituio de 1988 declarou essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. A partir desse novo quadro, que lanou luz sobre os direitos transindividuais, houve a ampliao do uso das tutelas coletivas e as capilaridades do sistema jurdico tiveram de ser engrossadas a partir da proliferao de aes coletivas, como, por exemplo, a ao civil pblica. Nesse aspecto, houve a necessidade de se rediscutir a noo de discricionariedade administrativa, diante da enxurrada de aes que contestavam a inrcia estatal em promover medidas suficientes para a garantia de direitos sociais. Entendemos que diante desse novo cenrio, a discricionariedade ainda categoria til para coibir os excessos do movimento, que, ressalte-se, plenamente legtimo, de ativismo jurdico, pois no h como negar que o Estado tem recursos finitos para compromissos sociais imensurveis e que nem sempre essa escolha deve ser feita no mbito do Poder Judicirio.
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No entanto, por outro lado, no se pode deixar de considerar que quando as promessas assumidas saem da esfera exclusivamente poltica e se transformam em compromissos jurdicos, a atuao dos magistrados no sentido de exigir o respeito aos direitos sociais est plenamente respaldada nas possibilidades do ordenamento, mormente a partir de seus alicerces metodolgicos ps-positivistas que no negam justicialidade a um mnimo vital razoavelmente exigvel para satisfao de uma vida digna.44 6 Ps-positivismo e impossibilidade de delimitao abstrata da discricionariedade Ainda vlida a noo aventada por Stassinopoulos, no sentido de que a discricionariedade inicia quando do trmino da interpretao. Entretanto, num sistema ps-positivista, flutuante, principiolgico, e que deixou h tempos de buscar a inatingvel e no raro injusta pretenso de completude, a clara delimitao das fronteiras entre a interpretao e a discricionariedade no mais efetivvel a priori, isto , em tese. Diante de pressupostos metodolgicos positivistas, que gravitavam em torno da pretenso de se edificar um ordenamento jurdico visto como conjunto de regras aptas a resolverem a maior parte das questes conflituosas que emergiam da realidade, sendo os princpios tidos como de carter supletivo e restrito colmatao de lacunas, conforme estreita noo reproduzida ainda no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, era muito mais fcil procurar deduzir onde acabava a interpretao e comeava a discricionariedade. Ademais, o positivismo defendia uma postura interpretativa45 que se pretendia neutra e distante da valorao, sendo esta ltima identificada como causa de incerteza e, portanto, obstculo ao rigor e preciso daquela hermenutica. Tal abordagem acompanhou em muitos aspectos o posicionamento de Kelsen de que, diante de um texto normativo, todos os significados so igualmente vlidos para a produo da norma
44 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 495. 45 NOHARA, Irene Patrcia, O motivo no ato administrativo, cit., p. 191.

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individual, in verbis: A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida que apenas aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do rgo aplicador do direito.46 Ora, concordamos com o ponto de vista de Kelsen, no sentido de que no d para deduzir em tese uma nica soluo correta (ajustada) da lei, ao contrrio do que supe Garca de Enterra, pois isso ir depender das caractersticas de cada caso concreto, se sua interpretao recai nas zonas de certeza ou nas de indeterminao do texto normativo cotejado, mas discordamos que as vrias solues interpretativas possveis tero sempre igual valor perante o ordenamento jurdico. A teoria pura de Kelsen no considera em seu objeto de estudo os inmeros fatores, polticos, ticos ou econmicos que interferem na criao do direito, da sua indiferena quanto juridicidade das vrias solues ponderadas pelo juiz, em face dos princpios normativos. Mas o ps-positivismo buscou resgatar essa dimenso valorativa proveniente do contedo dos produtos jurdicos e reincorporou tambm a discusso sobre a invalidade de opes que no so adequadas ao contedo de maior indeterminao dos princpios, considerados como normas jurdicas. Poder-se-ia perguntar: mas se o ps-positivismo reincorpora a dimenso mais abstrata, genrica e valorativa dos princpios s normas, no haveria o perigo de excessivo subjetivismo? A resposta a essa questo encontrada na teoria da argumentao, na qual se justifica que os consensos se tornam objetivos argumentativamente e tambm que, segundo Perelman47, a validade das deliberaes humanas ou preferncias razoveis deixa de ser arbitrria, medida que elas surgem acompanhadas de justificativas plausveis. Nessa perspectiva, qualquer produo cultural humana ter carter provisrio, mas essa provisoriedade no lhe retira a objetividade contextualizada historicamente, da extrada uma diferena entre o ps-positivismo e o jusnaturalismo.
46 KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, cit., p. 436. 47 PERELMAN, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 94.

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Assim, os limites entre discricionariedade e interpretao somente sero fixados concretamente na atividade argumentativa de cada caso. Ento, mais correto imaginar, em vez de dois campos separados, o da discricionariedade e o da interpretao, uma moldura de interpretao do ordenamento que, se cotejada com as peculiaridades da realidade existente, der margem a duas ou mais possibilidades, todas argumentativamente plausveis diante das exigncias das regras e dos princpios normativos, contemplar, no seu interior, espao para a discricionariedade administrativa. Advirta-se, por derradeiro, que como o limite entre interpretao e discricionariedade depende de uma srie de ponderaes complexas que variam em funo de cada caso, e o sistema do Estado de Direito exige controles recprocos entre os poderes, a soluo menos danosa inafastabilidade da tutela jurisdicional aquela que propugna que a linha limite do controle jurisdicional seja identificada pelo prprio juiz, ou, na esclarecedora exposio de Antnio Francisco de Sousa: O controle jurisdicional exige um judicial self-restraint, sempre que o juiz sinta que no pode ir mais longe no seu controle objetivo. Ponderados os argumentos num ou noutro sentido, s nos resta uma concluso: por fora do princpio do Estado de Direito, os conceitos indeterminados no s no excluem como exigem o seu controle jurisdicional pleno, sob pena de comprometimento irremedivel da segurana dos particulares perante o Estado (Leviathan...), a recusa ou reduo do controle jurisdicional dos conceitos jurdicos indeterminados representaria eliminao de uma parte essencial da proteo jurdico-constitucional dos cidados. No entanto, reconhecer um controle jurisdicional pleno no significa que ele tenha de ser sempre exercido em sua plenitude.48 A discricionariedade no argumento apto a excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da CF), mesmo porque a interpretao do caso concreto pode recair na margem
48 SOUSA, Antnio Francisco de, Conceitos indeterminados no direito administrativo, cit., p. 210-211.

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de certeza positiva do conceito jurdico indeterminado, o que vincula o administrador e, consequentemente, o juiz, desde que provocado, ou na margem de certeza negativa, o que permite ao Judicirio invalidar o ato; por outro lado, ainda subsiste como categoria til para refrear um controle jurisdicional porventura arbitrrio da discricionariedade administrativa. 7 Concluses Discricionariedade no , ao nosso entender, um juzo a priori, mas sua configurao em dada circunstncia variar de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, a resposta problemtica apontada neste estudo, isto , se a presena de conceitos jurdicos indeterminados no pressuposto normativo significa margem de discricionariedade dentro da moldura do ordenamento jurdico, ser que depende do caso concreto e o Poder Judicirio instncia apta a identificar at onde poder exercer o controle jurisdicional sem invadir a discricionariedade administrativa. Para averiguar a presena ou no de discricionariedade no caso concreto, importante refletir acerca da estruturao dos conceitos jurdicos indeterminados em zonas de certeza negativa e positiva, distintas da zona de indeterminao. Se a interpretao do caso concreto recair na zona indeterminada, existir discricionariedade. Por mais determinados que paream os conceitos, haver sempre casos concretos prontos para desafiar essa pretensa preciso, tendo em vista a textura aberta da linguagem (Carri); por isso, no mais defensvel a diferenciao outrora propagada de conceitos de experincia e conceitos de valor para efeito de delimitao da discricionariedade administrativa, conforme visto. A partir do ps-positivismo, h o reconhecimento de que a interpretao jurdica depende substancialmente da atividade argumentativa, e no de meras operaes demonstrativas, exceto, via de regra, no caso dos conceitos numricos. O resultado da argumentao no mbito do Poder Judicirio depender tambm do grau de convencimento do juiz. Por conseguinte, h inevitveis aspectos de subjetividade que tm potencial de interferir na decidibilidade, mas esses imponderveis no afastam a pretenso de
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objetividade do produto da argumentao, sob pena de recairmos num puro psicologismo. Em suma, procuramos, ao longo do artigo, lanar luz sobre alguns aspectos novos na abordagem da discricionariedade administrativa no tocante ao uso de conceitos jurdicos indeterminados, como tentativa de contribuir para a ampliao do conhecimento sobre a temtica escolhida para homenagear a inestimvel Maria Sylvia Zanella Di Pietro. mestre49 de todos os administrativistas desse pas, que teve a coragem de romper com o velho e assumir o risco de ser e pensar de forma diferente, reunindo foras diante das condies mais variadas da vida, que se deve essa iniciativa respeitvel da Procuradoria do Estado de So Paulo, local onde Di Pietro estabeleceu50 seu vnculo definitivo com o direito administrativo. Enquanto a maioria das pessoas, em conhecida frase, sente-se apenas atrada pela beleza dos princpios, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sempre se mostrou vocacionada para a grandiosidade do sacrifcio, e por isso seus aprofundados e inovadores estudos e sua coerncia de vida so exemplos a serem permanentemente exaltados. 8 Referncias ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996.
49 Na verdade, o termo mestre est sendo utilizado em sentido corriqueiro, pois com a tese da discricionariedade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conquistou a titularidade no Departamento de Direito do Estado da Universidade de So Paulo. 50 Como foi sua ligao com o estudo do direito administrativo? A minha ligao surgiu na realidade quando estava na Procuradoria Geral do Estado. (Entrevista de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Revista da Procuradoria Geral do Municpio de Santos, cit., p. 17).

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Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado: um panorama crtico da teoria da desconstruo do princpio
luiz Fernando Roberto1

Sumrio: 1 Introduo. 2 Uma noo da teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico. 3 A abstrata invocao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado como fundamento para a arbitrariedade do Estado. 4 A questo da existncia e da indeterminao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 5 Concluso. 6 Referncias.

1 Introduo cedio na doutrina o entendimento de que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado se encontra na base do regime jurdico da Administrao Pblica. De acordo com essa ideia, a prevalncia do interesse da coletividade em relao ao interesse particular serve de fundamento para uma relao desequilibrada entre Estado e indivduo, no mbito da qual ao primeiro so conferidas certas prerrogativas e, ao segundo, sujeies.
1 Procurador do Estado de So Paulo. Ps-graduando em Direito Constitucional na PUC-SP.

lUIZ FERNANdO RObERtO

Atualmente, nota-se o aparecimento de uma corrente doutrinria, formada por juristas de elevado prestgio nos meios acadmicos, que defende a denominada desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Esse pensamento, baseado em regras de hermenutica constitucional e na preocupao com a promoo da dignidade da pessoa, objetiva apontar a incompatibilidade do princpio em questo com a atual ordem constitucional. A teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, contudo, tem sido criticada pela doutrina tradicional, que defende a perfeita consonncia desse princpio com o ordenamento jurdico ptrio. O presente trabalho tem por objetivo dar um panorama geral dessa discusso e, numa viso crtica, apresentar os principais argumentos das duas orientaes doutrinrias que ora se opem. 2 Uma noo da teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico A doutrina tradicional d uma feio garantstica formao histrica do direito administrativo, vinculando-a aos aspectos polticos e ideolgicos das revolues burguesas do sculo XVIII, das quais decorreram a separao das funes do Estado e a submisso dos atos estatais lei. Nesse sentido a lio de Hely Lopes Meirelles: O impulso decisivo para a formao do direito administrativo foi dado pela teoria da separao dos poderes desenvolvida por Montesquieu, Lesprit des lois, 1748, e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. At ento, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mos do soberano no permitiram o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a reconhecer direitos aos sditos, em oposio s ordens do prncipe. Dominava a vontade onipotente do monarca, cristalizada na mxima romana quod principi placuit legis habet vigorem e, subsequentemente na expresso egocentrista de Lus XIV: LEtat cest moi.
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R. Proc. geral Est. So Paulo, So Paulo, n. 71:195-215, jan./jun. 2010

Na Frana, aps a Revoluo (1789), a tripartio das funes do Estado em executivas, legislativas e judiciais veio ensejar a especializao das atividades do governo e dar independncia aos rgos incumbidos de realiz-las. Da surgiu a necessidade de julgamento dos atos da Administrao ativa, o que ficou a cargo dos parlamentos, mas posteriormente reconheceu-se a convenincia de se desligar as atribuies polticas das judiciais.2 Essa viso humanstica dos ideais liberais reinantes no sculo XVIII, entretanto, no admitida pelos defensores da teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico. Tais juristas, com efeito, no vem nas origens do direito administrativo um fenmeno garantstico dos direitos individuais, mas a continuidade de um regime autoritrio, marcado pela inteno de a Administrao Pblica ditar suas prprias regras e julgar seus prprios atos, alheia a qualquer controle externo. A esse respeito, discorre Gustavo Binenbojm: A atribuio do poder legislativo em matria administrativa jurisdio administrativa no se coaduna com as noes clssicas de legalidade como submisso vontade geral expressa na lei (Rousseau) e a partilha das funes entre os poderes (Montesquieu). Nenhum cunho garantstico dos direitos individuais se pode esperar de uma Administrao Pblica que edita suas prprias normas jurdicas e julga soberanamente seus litgios com administrados. Chega-se, assim, segunda contradio na gnese do direito administrativo: a criao de uma jurisdio administrativa. Contrariando a noo intuitiva de que ningum bom juiz de si mesmo, a introduo do contencioso administrativo e consequente subtrao dos litgios jurdico-administrativos da alada do Poder Judicirio embora alicerada formalmente na ideia de que julgar a Administrao ainda administrar, no teve qualquer contedo garantstico, mas antes se baseou na desconfiana dos revolucionrios franceses contra os tribunais judiciais,
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 51-52.

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pretendendo impedir que o esprito de hostilidade existente nestes ltimos contra a Revoluo limitasse a atuao das autoridades administrativas revolucionrias.3 Alm do referido vcio original, os autores da teoria ora examinada identificam uma crise pela qual passa atualmente o direito administrativo. De acordo com tais autores, o reconhecimento da normatividade dos princpios constitucionais, aliado ao compromisso do Estado Democrtico de Direito com a promoo da dignidade da pessoa, obrigam o intrprete a proceder a uma releitura dos institutos tradicionais do direito administrativo, para compatibiliz-los com a Constituio Federal. Seguindo tal raciocnio, durante o perodo do liberalismo posterior Revoluo Francesa, o Estado assumiu um papel essencialmente abstencionista, cujo objetivo precpuo era garantir a autonomia e a liberdade dos particulares. Tal absteno estatal, contudo, gerou distores e desigualdades sociais, as quais puderam ser aplacadas apenas com a atuao positiva do Estado. Essa interveno, que se fez mais evidente no perodo posterior Segunda Guerra Mundial, foi marcada pela intensa prestao de servios pblicos em favor da populao. Todavia, o modelo intervencionista, que se convencionou denominar Estado de Bem-estar Social, apesar de representar um grande avano para os direitos e garantias fundamentais, ocasionou o insuportvel inchao do aparato estatal, o que acarretou a ineficincia dos servios prestados pelo Estado populao. Essa falncia do Estado Social motivou a retirada de certas funes da responsabilidade do Estado, transferindo-as iniciativa privada. Tal fenmeno foi bem captado por Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, que expe: A Administrao Pblica burocrtica necessitava de agilidade e eficincia. Instaurada a crise do Estado Social, ocorre, nas palavras de Caio Tcito, o retorno do pndulo, ou seja, o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente as de carter
3 BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, n. 8, ano 3, jan./mar. 2005. Disponvel em: <http://www.editoraforum. com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12591>. Acesso em: 10 dez. 2009.

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econmico (diversas empresas pblicas e sociedades de economia mista demonstraram-se ineficientes), e entrega iniciativa privada, inclusive, tarefas que, at ento, eram exclusivamente desempenhadas pelo Poder Pblico (privatizao dos servios pblicos).4 Entendem os defensores da teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado que, nesse processo de desmobilizao do Estado Social, as noes de interesse pblico e de interesse privado adquiriram limites menos claros, j que tarefas anteriormente prestadas pelo Estado passaram a ser desempenhadas por entidades particulares. Alm disso, no seio de uma sociedade pluralista, massificada e complexa, se tornou cada vez mais difcil separar interesses puramente individuais dos interesses pblicos. Em decorrncia, o direito pblico passou a ser influenciado por normas de direito privado, ao mesmo tempo que as normas de direito privado passaram a sofrer um grande influxo de normas de direito pblico. Nesse sentido, discorre Daniel Sarmento: As fronteiras entre as categorias pblico/privado esto cada vez mais nebulosas. Se, por um lado, o direito pblico se privatiza, como acima destacado, este processo no anula a publicizao do direito privado, operada durante o Estado Social. Ao contrrio, vivencia-se hoje no pas algo que ultrapassa a mera continuidade na edio de normas de ordem pblica editadas para a disciplina das relaes entre particulares. Trata-se de processo, j identificado com verdadeira revoluo copernicana no direito privado, consistente na sua progressiva constitucionalizao.5 No alicerce dessas mudanas, segundo entendem os tericos da doutrina da desconstruo do princpio da supremacia do interesse
4 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A constitucionalizao do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 12. 5 SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 44-45.

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pblico, se encontra o denominado ps-positivismo6 ou neoconstitucionalismo7. Essa teoria, que se caracteriza pela aproximao da moral com o direito e do direito constitucional com a filosofia do direito, objetiva estabelecer uma abordagem no positivista do direito. Tal abordagem, fundada na superioridade normativa dos princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito - notadamente o princpio da dignidade da pessoa - e na constitucionalizao do direito, prope uma releitura do ordenamento jurdico para compatibilizar todos os institutos jurdicos com a atual ordem constitucional. Esse pensamento bem exposto por Gustavo Binenbojm: Como agente condutor bsico da superao dogmtica de tais categorias jurdicas, erige-se, hodiernamente a ideia de constitucionalizao do direito administrativo como alternativa ao dficit terico apontado no captulo anterior, pela adoo dos sistemas de direitos fundamentais e de democracia, tal como institudos na Constituio, como vetores axiolgicos traduzidos em parmetros jurdicos a pautar a atuao da Administrao Pblica. Tais vetores convergem no princpio maior da dignidade da pessoa humana e, ao se situarem acima e para alm da lei, vincularem juridicamente o conceito de interesse pblico e estabelecerem balizas principiolgicas para o exerccio da discricionariedade administrativa, fazem ruir o arcabouo dogmtico do velho direito administrativo.8 Dentre os institutos considerados arcaicos e superados por essa corrente doutrinria, um dos que mais recebe crticas o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Alegam os autores que tal princpio representa uma janela aberta ao autoritarismo estatal, incompatvel, pois, com o atual Estado Constitucional de Direito. Alm
6 BARROSO, Lus Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 10. 7 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, A constitucionalizao do direito administrativo, cit., p. 19. 8 BINENBOJM, Gustavo, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, cit.

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disso, tecem crticas sua indeterminao, chegando ao ponto de negarem a prpria existncia do princpio. 3 A abstrata invocao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado como fundamento para a arbitrariedade do Estado Nos textos em que se apresentam crticas ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, nota-se uma reao dos autores a um suposto autoritarismo estatal exteriorizado pela aleatria e imotivada invocao desse princpio para a prtica de atos estatais violentos. Invariavelmente, os crticos apresentam exemplos de atos administrativos imperativos e restritivos de direitos individuais, todos motivados pelo abstrato fundamento da supremacia do interesse pblico. Vejamos. Daniel Sarmento escreve: Como se sabe, a doutrina nacional alude frequentemente ao referido princpio implcito da supremacia do interesse pblico sobre o particular, ao qual atribui importncia capital na definio do regime jurdico-administrativo. Tal princpio empregado para justificar uma srie de prerrogativas detidas pela Administrao Pblica, na qualidade de tutora e guardi dos interesses da coletividade, como imperatividade do ato administrativo, sua presuno de legitimidade, a autotutela administrativa, a competncia do Estado para promover desapropriaes, as clusulas exorbitantes nos contratos administrativos e os privilgios processuais conferidos Fazenda Pblica, para citar apenas alguns exemplos.9 Alexandre Santos Arago, criticando a possibilidade de o Estado restringir direitos fundamentais com base no interesse pblico, discorre: ainda comum a invocao do interesse pblico como meio de justificar qualquer medida restritiva das liberdades pblicas, como uma
9 SARMENTO, Daniel, Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional, cit., p. 24.

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tentativa de fazer prevalecer um argumento no institucional sobre um feixe harmnico de argumentos institucionais (...).10 Nesse mesmo passo, expe Paulo Ricardo Schier: A assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado como clusula geral de restrio de direitos fundamentais tem possibilitado a emergncia de uma poltica autoritria de realizao constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem, sempre, ceder aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse pblico tudo aquilo que toca.11 Tais proposies, contudo, no so isentas de crticas. De fato, em que pese o brilho e a eloquncia dos autores referidos, preciso ressaltar que em nenhuma obra consagrada de direito administrativo se encontrar qualquer definio do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado que possa servir de fundamento para que o Estado aja de maneira autoritria ou violenta, como sugerido pelos trechos citados. Alis, nem mesmo a j referida tese do pecado original resiste a uma criteriosa anlise, j que a ideia de que o direito administrativo nasceu para manter instituies arbitrrias do Antigo Regime parece ser demasiadamente simplista, diante da profundidade das alteraes sociais e institucionais trazidas pelos ideais iluministas daquela poca. Nesse contexto, so oportunas as observaes de Jean Rivero e Hugues Moutouh: Se a doutrina do contrato social redunda, com Hobbes, na justificao do absolutismo, com Locke, ao contrrio, ela conduz limitao do poder. Para ele, o estado de natureza no um inferno do qual se deva evadir, ainda que custa de uma alienao total. A passagem para o estado de sociedade marca
10 ARAGO, Alexandre Santos. A supremacia do interesse pblico no advento do estado democrtico de direito e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 16. 11 SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 2, n. 4, jan./mar. 2004.

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somente a busca refletida de um maior bem-estar. Portanto, o homem pode, antes de firmar o pacto social, calcular e dosar o que deixa sociedade e o que guarda para si. O objetivo do contrato precisamente fazer a partilha entre o que o homem reserva para si de sua liberdade inicial e o que entrega autoridade do poder que cria. Assim, aparece a ideia de que o homem recebe, da natureza, direitos fundamentais que ele conserva, em virtude do contrato, no seio da sociedade, e que so oponveis ao poder. Sob essa forma, a escola do direito da natureza e das pessoas contm em germe os princpios fundamentais das declaraes americanas e francesas do final do sculo XVIII.12 A esse respeito, tambm se pode citar a lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que, enxergando na origem do direito administrativo uma feio limitadora do poder estatal, afirma que esse ramo do direito constitui disciplina prpria do Estado moderno, ou melhor, do Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do Estado-poder e de sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas suas relaes com os governados.13 J em conciliadora posio, baseada na lcida lio de Odete Medauar, expe Rafael Carvalho Rezende de Oliveira: Ao que parece, no entanto, o direito administrativo no teria sido fruto de um milagre e nem, tampouco, representaria uma continuidade com o regime anterior. No se pode afirmar uma origem exclusivamente milagrosa quando a fora da Revoluo imps aos governantes a necessidade de estabelecerem regras especiais e limitadoras da ao estatal em um novo contexto sociopoltico. Induvidosamente, o surgimento do direito administrativo foi fruto da presso social. De outra parte, no se teria
12 RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Liberdades pblicas. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 40. 13 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, p. 52.

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efetivamente uma soluo de continuidade com o Velho Regime, pois, ainda que existissem defeitos ou pecados importantes, a Administrao deixava de ser totalmente arbitrria e passava a encontrar limites em normas legais, respondendo o Estado civilmente por seus atos.14 Realmente, parece exagerada a ideia de que os ideais iluministas que fundamentaram a Revoluo Francesa seriam apenas um pretexto para a manuteno de um Estado autoritrio. Do mesmo modo, parece exagerada a imagem desse Estado triste e arbitrrio, que viola impunemente direitos particulares sob a abstrata justificativa do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, insistentemente descrita nos textos dos juristas que defendem a teoria examinada. A esse respeito, discorre Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tecendo incisiva crtica teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico: Em primeiro lugar, a ideia de que o interesse pblico sempre, em qualquer situao, prevalece sobre o particular jamais teve aplicao. Exagera-se o seu sentido, para depois combat-lo, muitas vezes de forma inconsequente, irresponsvel e sob falsos pretextos. Em verdade, existe uma tendncia a generalizar excessivamente determinados atributos do regime jurdico administrativo, que no correspondem verdade. Fala-se, por exemplo, nos atributos da imperatividade e da autoexecutoriedade dos atos administrativos como se fossem aplicveis a todos os atos administrativos. No entanto, sabido que nem todos os atos administrativos tm esses atributos. Os chamados atos negociais no so imperativos. Do mesmo modo, atos autoexecutrios so apenas aqueles a que a lei confere esse atributo ou aqueles de que a Administrao tem que se socorrer em situaes de emergncia (alis, por razes de interesse pblico). o que realamos no livro Direito administrativo ( 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 185), repetindo lio que consta de
14 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, A constitucionalizao do direito administrativo, cit., p. 10.

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todas as edies anteriores e nos melhores e mais atuais livros de doutrina.15 Com efeito, uma consulta aos manuais mais tradicionais revela que nenhum jurista que se props a estudar com profundidade o direito administrativo declina fundamentos da utilizao do interesse pblico para justificar atos de uma Administrao Pblica arbitrria ou violenta. Muito pelo contrrio, toda a noo que se formou em torno da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o privado permeada pela preocupao com a limitao da atuao estatal e com a proteo de interesses particulares. Essa preocupao, cumpre ressaltar, encontra-se bem explicitada na obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos mais conhecidos defensores do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, que adverte: Existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas nem por isso efetiva, de que o direito administrativo um direito concebido em favor do poder, a fim de que ele possa vergar os administrados. Conquanto profundamente equivocada e antitica razo de existir do direito administrativo, esta a suposio que de algum modo repousa na mente das pessoas. Entre ns, infelizmente, reforada, mesmo sem este intento, por algumas formulaes doutrinrias que arrolam poderes da Administrao, quais, poder regulamentar, poder normativo, poder discricionrio, poder hierrquico ou quejandos, contribuindo dessarte, para que o direito administrativo seja visto como um ramo do direito aglutinador de poderes desfrutveis pelo Estado em sua feio administrativa, ao invs de ser considerado como efetivamente , ou seja, como um conjunto de limitaes aos poderes do Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de deveres da Administrao em face dos administrados.16
15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O princpio da supremacia do interesse pblico. Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 11, n. 56, jul./ago. 2009. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=62095>. Acesso em: 25 dez. 2009. 16 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 42.

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As crticas ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado baseadas na incondicionada prevalncia do interesse pblico, portanto, partem de uma premissa equivocada. Tal equvoco, como se v, consiste no proposital exagero de alguns aspectos do regime jurdico administrativo, para dar a impresso de que a supremacia do interesse pblico sobre o privado serve de fundamento para uma atuao estatal arbitrria, posio que no pode ser depreendida, sequer implicitamente, das lies da doutrina tradicional. 4 A questo da existncia e da indeterminao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado Seguindo a linha argumentativa j exposta, os autores que defendem a desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico questionam a prpria existncia formal do instituto no ordenamento jurdico, sob o entendimento de que ele no resulta, ex constitutione, da anlise sistemtica do direito17. Alm disso, questionam tais autores a aplicabilidade prtica do princpio, considerando, principalmente, a indeterminao de seu conceito. Ao criticar a indeterminao do conceito do princpio em exame, Humberto vila traz uma srie de argumentos que objetivam demonstrar a incompatibilidade da supremacia do interesse pblico com a atual ordem constitucional. Em sntese, alega o autor que o referido princpio no pode ser considerado como norma-princpio luz da teoria geral do direito, porque sua descrio abstrata no permite uma concretizao gradual, resultando na sua prevalncia absoluta em relao aos interesses privados. Alm disso, o mencionado autor aduz uma srie de argumentos em abono de sua tese, entre eles: que a Constituio Federal, ao proteger a dignidade da pessoa e a esfera individual, no admite uma interpretao que leve prevalncia em favor do interesse pblico; que a indeterminabilidade abstrata do termo interesse pblico representa perigo segurana jurdica; que o interesse pblico indissocivel do interesse
17 VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 186.

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privado; e, por fim, que a supremacia do interesse pblico sobre o privado incompatvel com os postulados normativos da proporcionalidade e da concordncia prtica. Por esses fundamentos, conclui Humberto vila: No h se negar a importncia jurdica do interesse pblico. H referncias positivas em relao a ele. O que deve ficar claro, porm, que, mesmo nos casos em que ele legitima uma atuao estatal restritiva especfica, deve haver uma ponderao relativamente aos interesses privados e medida de sua restrio. essa a ponderao para atribuir mxima realizao aos direitos envolvidos o critrio decisivo para a atuao administrativa. E antes que esse critrio seja delimitado, no h cogitar sobre referida supremacia do interesse pblico sobre o particular.18 De fato, a existncia jurdico-positiva do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, bem assim a precisa delimitao do seu contedo jurdico, so aspectos essenciais para o desempenho de uma atividade estatal compatvel com os ditames do Estado Democrtico de Direito. No entanto, as crticas apontadas pelos defensores da desconstruo desse princpio so pontualmente rebatidas por argumentos j consagrados na doutrina tradicional. Vejamos. No que diz respeito existncia jurdico-positiva do princpio, cabe observar que os autores que veem no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado um elemento inerente atuao estatal19, ou um pressuposto lgico do convvio social20, depreendem sua previso positiva de uma srie de manifestaes concretas contidas no texto constitucional e na legislao. Nesse sentido, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A Constituio rica em institutos fundados no princpio da supremacia do interesse pblico, mesmo no captulo dos direitos
18 VILA, Humberto Bergmann, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, cit., p. 186. 19 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 105. 20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 93.

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fundamentais do homem. o caso do princpio da funo social da propriedade, previsto no artigo 5, da Constituio, que serve de fundamento para desapropriaes de carter sancionatrio (arts. 182 e 184) e que convive pacificamente com os princpios da propriedade privada, da livre concorrncia, inseridos entre os princpios que tm por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170). o caso da requisio de propriedade particular pela autoridade competente no caso de perigo pblico iminente (art. 5, XXV), da proteo do sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII), do mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX), da ao popular (art. 5, LXXIII). o caso das aes coletivas para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). No prprio ttulo da ordem econmica, coexiste a proteo do interesse econmico individual com a proteo do interesse pblico: de um lado, a previso da propriedade privada, da livre concorrncia, da livre iniciativa, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte; de outro, a justia social, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 170). Confira-se ainda o captulo da poltica urbana, onde se encontra a ideia de funo social da cidade e de bem-estar de seus habitantes (art. 182). o interesse pblico que se procura defender com a norma do artigo 192, quando se estabelece que o sistema financeiro nacional deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir aos interesses da coletividade. Por sua vez, o ttulo pertinente ordem social comea com a regra de que o seu objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193). O artigo 225 coloca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e o define como bem de uso comum do povo.21 J com relao s crticas dirigidas indeterminao do conceito de interesse pblico, preciso observar, como j se ressaltou, que no h na doutrina tradicional uma definio de supremacia do interesse pblico
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, O princpio da supremacia do interesse pblico, cit.

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sobre o privado que estabelea a absoluta prevalncia do interesse pblico sobre o privado. Nesse sentido, j se mencionou neste trabalho posio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro explicitando que nenhum autor apresenta o princpio da supremacia do interesse pblico como um valor absoluto. Em reforo, til citar lio de Celso Antnio Bandeira de Mello que, explicando os princpios que fundamentam o regime jurdico administrativo, diz: Os dois princpios, referidos acima, so realados no em si mesmos, mas em suas repercusses no ordenamento jurdico em geral. Assim, tm importncia, sem dvida, suas justificaes tericas, mas, para o jurista, o que interessa mais, como fundamental, a traduo deles no sistema. Com isto se esclarece inexistir o propsito de lhes conferir valor absoluto. Atribui-se-lhes a importncia de pontos fundamentais do direito administrativo no porque possuam em si mesmos a virtude de se imporem como fontes necessrias do regime, mas porque, investigando o ordenamento jurdico-administrativo, acredita-se que eles tenham sido encampados por ele e nesta condio validados como fonte-matriz do sistema. Logo, no se lhes d um valor intrnseco, perene e imutvel.22 Alm disso, entende a doutrina, ao explicar o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, que a indeterminao do contedo do termo no pode representar bice sua aplicao. De fato, explica Maria Silvia Zanella Di Pietro que o conceito de interesse pblico to indeterminado quanto o de outros princpios de incontroversa compatibilidade com a atual ordem constitucional, como a moralidade, a eficincia, a razoabilidade, a segurana jurdica etc. Alis, a autora entende que essa indeterminao necessria e til para conferir ao intrprete a faculdade de melhor amold-lo realidade, e ainda para ampliar a possibilidade de controle judicial.
22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 53.

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Nesse passo, afastando as crticas tecidas pela teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, a autora ainda esclarece que h diferentes graus de indeterminao do conceito jurdico de interesse pblico. Por essa razo, h casos em que o prprio ordenamento jurdico, ao delinear com preciso o que se deve entender por interesse pblico, restringe a liberdade do intrprete em determinadas situaes concretas. Dessas lies, l-se: Existem diferentes graus de indeterminao. Quando se considera o interesse pblico como sinnimo de bem comum, ou seja, como fim do Estado, a indeterminao atinge o seu grau mais elevado. Essa indeterminao diminui quando o princpio considerado nos diferentes ramos do direito, porque cada qual tem em vista proteger valores especficos. Tambm diminui quando se consideram os diferentes setores de atuao do Estado, como sade, educao, justia, segurana, transportes, cada qual com um interesse pblico delimitado pela Constituio e pela legislao infraconstitucional. A indeterminao ainda se restringe de forma mais intensa em relao a determinados institutos, como, exemplificativamente, os contratos administrativos, as diferentes formas de interveno na propriedade e na economia, as licitaes.23 V-se, portanto, que o conceito jurdico de interesse pblico, nas lies da doutrina tradicional, ganha concretude por intermdio do direito positivo. Assim, atendendo ao princpio da legalidade, axioma basilar do Estado de Direito, a Administrao Pblica orienta a realizao de suas funes de acordo com o interesse pblico indicado pelo ordenamento jurdico. Essa atividade lgico-jurdica de apreender do ordenamento jurdico o contedo do interesse pblico segue uma ordem sequencial, que vai ganhando concretude em cada etapa, at incidir sobre um caso especfico. Tal procedimento hermenutico tem incio na compreenso dos princpios constitucionais, passa pela interpretao da lei e, por fim, chega discricionariedade administrativa que incide sobre um caso concreto.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, O princpio da supremacia do interesse pblico, cit.

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Sobre essa atividade interpretativa voltada para a determinao do contedo concreto do interesse pblico, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello: Uma coisa a estrutura do interesse pblico, e outra a incluso e o prprio delineamento, no sistema normativo, de tal ou qual interesse que, perante este mesmo sistema, ser reconhecido como dispondo desta qualidade. Vale dizer: no de interesse pblico a norma, medida ou providncia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deva s-lo por mais bem fundadas que estas opinies o sejam do ponto de vista poltico ou sociolgico -, mas aquele interesse que tal haja sido qualificado em dado sistema normativo. Com efeito, dita qualificao quem faz a Constituio, e a partir dela o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos e depois por via dos rgos administrativos, nos casos e nos limites da discricionariedade que a lei lhes haja conferido.24 A apreenso do contedo jurdico do conceito de interesse pblico por meio da anlise sistemtica do direito positivo, portanto, responde s criticas formuladas quanto indeterminao do conceito. De fato, o interesse pblico, definido pela doutrina tradicional como a dimenso pblica dos interesses individuais, ser assim qualificado no pelo arbtrio do administrador pblico, mas sim pelo ordenamento jurdico positivo. Alis, ficam respondidas tambm as crticas relacionadas com a ofensa proporcionalidade e razoabilidade, porque no desempenho da atividade administrativa, conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello: So invlidas medidas desproporcionadas em relao s circunstncias e fatos embasadores - e, portanto, assintnicas com o escopo normativo tanto porque seriam desarrazoadas como porque nisto se revelaria extravasamento da competncia, j que esta atribuda para se exercitar na intensidade e
24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. A noo jurdica de interesse pblico. In: Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 190.

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medida indispensveis ao fim legal, por ser mera expresso do dever de atend-lo, do qual os poderes so a contraface serviente e instrumental.25 Tambm nesse sentido, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao afastar crticas formuladas pela teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico: A exigncia de razoabilidade - que est sendo apontada por alguns pretensos inovadores - est presente desde longa data na aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico. Se forem consultados livros de direito administrativo, vai-se encontrar a afirmao, desde longa data, de que o poder de polcia (cuja prpria razo de ser decorre do princpio da supremacia do interesse pblico) tem as caractersticas da necessidade, da eficcia e da proporcionalidade. Isto no novidade. Isto doutrina velha, que se conserva nova, atual, porque indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o interesse pblico. Isto j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo quando no se invoca a expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Recursos, extinto h quase 20 anos, rico na aplicao do princpio (cf. Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, p. 192 et seq.).26 Por todas essas razes, foroso concluir que no h incompatibilidade entre os direitos fundamentais e o princpio da supremacia do interesse pblico delineado nas lies da doutrina tradicional. Muito pelo contrrio, o direito administrativo, de acordo com os ensinamentos contidos nos manuais consagrados, definido como um instrumento de limitao do poder estatal, que tem por um de seus principais objetivos impedir a indevida interferncia do Estado na esfera de direitos privados. Por isso, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro: O princpio da supremacia do interesse pblico, ao contrrio do que se afirma, no
25 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Legalidade Discricionariedade: seus limites e controle. In: Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 80. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, O princpio da supremacia do interesse pblico, cit.

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coloca em risco os direitos fundamentais do homem. Pelo contrrio, ele os protege.27 5 Concluso A teoria da desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado tem o mrito de explicitar a legtima preocupao dos autores com o controle do poder estatal, de modo a preservar os direitos individuais. Alm disso, a tese aprofunda de maneira notvel o estudo do conceito de interesse pblico. Todavia, nota-se que algumas crticas formuladas teoria tradicional para justificar a excluso desse princpio so baseadas em uma viso superficial das consagradas lies da doutrina ptria. Por isso, parece ser recomendvel que, antes de se propor a destruio de uma doutrina to bem elaborada e sedimentada nos meios acadmicos, se d a devida ateno para as lies dos nossos grandes publicistas. Assim, construindo cincia a partir do que j foi exaustivamente estudado, pesquisado e consolidado pela doutrina tradicional, podero os crticos do princpio da supremacia do interesse pblico contribuir de forma ainda mais efetiva para o aprofundamento dos estudos do direito administrativo. Essa parece ser a opinio de Alice Gonzalez Borges que, com delicadeza e preciso, observa: justamente nas preciosas lies dos jovens juristas que se propem radicalmente a desconstruir o princpio da supremacia do interesse pblico que iremos encontrar bases para a construo de sua verdadeira concepo, luz da melhor doutrina e dos supremos valores fundamentais de nosso prprio ordenamento jurdico-constitucional, que no podem ser esquecidos nem desrespeitados.28
27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, O princpio da supremacia do interesse pblico, cit. 28 BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo? Revista Interesse Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 8, n. 37, p. 29-48, maio/ jun. 2006. Disponvel em:<http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow. aspx?idConteudo=49174>. Acesso em: 3 fev. 2010.

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6 Referncias ARAGO, Alexandre Santos. A supremacia do interesse pblico no advento do estado democrtico de direito e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 171-215. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. ______. Legalidade discricionariedade: seus limites e controle. In: ____. Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. ______. A noo jurdica de interesse pblico. In: ____. Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1. BARROSO, Lus Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse pblico. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, n. 8, ano 3, p. 77-113, jan./mar. 2005, Disponvel em: <http://www.editoraforum. com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12591>. Acesso em: 10 dez. 2009. BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse pblico:
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O contrato de parceria pblico-privada


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Sumrio: 1 Parcerias na administrao pblica e novas modalidades contratuais. 2 Contratao em regime de concesso: ampliao das possibilidades. 3 Da concesso comum ao contrato de parceria pblico-privada. 4 Concesso patrocinada. 5 Concesso administrativa. 6 Prestao de garantias para viabilizar o financiamento do projeto. 7 Preocupao com a gesto fiscal responsvel.

1 Parcerias na administrao pblica e novas modalidades contratuais O conceito de parceria na administrao pblica possui conotao bastante ampla. Na essncia, pressupe a cooperao entre parceiros para consecuo de um objetivo comum, ainda que as motivaes de cada lado sejam distintas. O relacionamento baseado nessa premissa difere substancialmente da contratao regida pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, em que os interesses das partes situam-se em posio contraposta e, portanto, o dever de colaborao recproca fica mitigado. As parcerias podem ter carter estrutural quando assumem a forma societria para exerccio de determinada atividade econmica, combinando capitais pblicos e privados. As parcerias tambm podem revestir-se de natureza contratual, tendo como contraparte da Administrao Pblica uma empresa privada ou entidade sem fins lucrativos.
1 Advogado e Procurador do Estado de So Paulo. Doutor em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo. Professor Doutor da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas.

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As parcerias sempre foram praticadas no mbito da Administrao com objetivo de fomento a atividades de interesse pblico. Normalmente, o relacionamento cooperativo formalizado por meio da celebrao de convnio com fundamento no artigo 116 da Lei n. 8.666/93. Ocorre que o convnio incompatvel com o auferimento explcito de lucro pelos partcipes, razo pela qual sua aplicao fica restrita s articulaes entre entidades e rgos da Administrao Pblica, ou ento entes estatais e as chamadas organizaes do terceiro setor. Mais recentemente, surgiram novos modelos contratuais para viabilizar a implementao de projetos objetivando a realizao de obras e prestao de servios em regime de parceria, porm, com estipulao de remunerao formal ao agente privado. A Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei das PPPs), introduziu no ordenamento jurdico o contrato de parceria pblico-privada, nas modalidades de concesso patrocinada e concesso administrativa. Os instrumentos assim criados passaram a conviver com a j conhecida concesso de obras ou servios pblicos de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concesses), que agora se denomina concesso comum. O conceito de concesso patrocinada derivado da concesso comum, tendo como nota distintiva o pagamento de contraprestao pecuniria pelo parceiro pblico (poder concedente) ao parceiro privado, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios. J a concesso administrativa equivale ao contrato de prestao de servios em que a Administrao figura como usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento de equipamentos. A Administrao ser considerada usuria direta quando a utilidade fornecida destinar-se ao seu prprio uso ou consumo. Haver uso indireto sempre que o servio concedido for oferecido populao em carter universal (uti universi), tornando jurdica e tecnicamente invivel a tarifao. Nesse caso, toda a remunerao do concessionrio passa a ser encargo exclusivo da Administrao. 2 Contratao em regime de concesso: ampliao das possibilidades O advento da Lei de Concesses quebrou o paradigma clssico consagrado na Lei n. 8.666/93, segundo o qual a parte privada nada planeja
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ou define sobre o objeto contratual, cabendo-lhe apenas executar a prestao conforme as especificaes impostas unilateralmente pela parte pblica. A parte privada que contrata com a Administrao nesse ambiente no tem motivos para se preocupar com a eficincia metodolgica ou a utilidade do produto final, pois a sua responsabilidade exaure-se com a entrega da obra, prestao do servio ou fornecimento do bem, independentemente do benefcio efetivamente proporcionado coletividade. A parte privada tambm est protegida contra riscos que impliquem aumento dos encargos inicialmente previstos para a execuo do contrato, na medida que existe ampla margem para recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Na contratao tradicional regida pela Lei n. 8.666/93, o pagamento da parte privada se faz devido pari passu execuo do objeto contratual (unidades de servio prestado, parcelas medidas da obra ou nmero de bens entregues). A parte privada pode dispensar o financiamento de mdio e longo prazo, pois o ciclo entre a produo e o recebimento do preo pequeno (normalmente 30 dias). A lgica contratual e econmica da concesso comum baseia-se em premissas bastante diferentes. O concessionrio deixa de ser tratado como mero executor de tarefas previamente encomendadas pelo poder concedente, para se transformar em verdadeiro empresrio sujeito aos riscos do negcio, se no a todos eles, pelo menos queles razoavelmente previsveis, controlveis, ou passveis de proteo adequada. Diversamente do que ocorre com o contrato administrativo tradicional, a concesso comum precedida da execuo de obra pblica dispensa a existncia de projeto bsico completo e abrangente, bastando que o edital contenha apenas alguns dados relativos obra (art. 18, XV, da Lei n. 8.987/95). O edital deve dar mais nfase especificao do produto ou servio a ser fornecido pela parte privada, com base na infraestrutura que ela ir construir e passar a operar. Na medida que a Administrao decide flexibilizar as solues construtivas para execuo da obra vinculada concesso, natural que os riscos da decorrentes sejam imputados parte privada. A maior autonomia para escolha das variveis tcnicas e empresariais, relativamente forma como deve ser organizado e prestado o servio, torna o concessionrio responsvel pelo resultado final obtido.
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O concessionrio ter os incentivos econmicos necessrios para agir de forma eficiente, porquanto ser beneficiado pela reduo do oramento da obra ou fornecimento de equipamentos que deve realizar s suas expensas, ao mesmo tempo que arcar com o custo de manuteno durante a vigncia da concesso. Se o trabalho de construo no for bem feito, o nus da decorrente ser suportado exclusivamente pelo concessionrio, sem direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro. A essncia da concesso comum reside na explorao econmica do servio pblico de titularidade originria da Administrao (precedido ou no da execuo de obra), por conta e risco do concessionrio. A remunerao do concessionrio para amortizao dos investimentos e custeio da operao provm normalmente da cobrana de tarifa dos usurios, mas tambm pode ser reforada por receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados (art. 11 da Lei n. 8.987/95). No cabe ao poder concedente assegurar rentabilidade mnima, sob pena de esvaziar o componente aleatrio inerente ao contrato de concesso e reduzir o papel do concessionrio ao de simples prestador de servios tpicos do contrato administrativo. 3 Da concesso comum ao contrato de parceria pblico-privada Na concesso comum, no necessrio que o concessionrio tenha investido recursos prprios, ou de terceiros captados mediante financiamento, na construo, reforma, ampliao, conservao ou melhoria do ativo pblico considerado indispensvel prestao do servio concedido. A concesso comum pode ter por objeto apenas a operao privada de determinada infraestrutura preexistente, cabendo ainda ao concessionrio a manuteno durante a vigncia do contrato. J no contrato de parceria pblico-privada (concesso patrocinada ou administrativa), essencial que a parte privada invista o montante mnimo de R$ 20.000.000,00, no bastando a assuno da responsabilidade pela operao e manuteno da infraestrutura construda anteriormente pelo Poder Pblico (art. 4, 1, I, da Lei n. 11.079/2004). Alm da exigncia de realizao de investimentos pela parte privada, a Lei das PPPs limita o prazo de vigncia do contrato de parceria pblico-privada ao mnimo de cinco e ao mximo de trinta e cinco anos.
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A diferenciao de tratamento nesse particular justifica-se no s pela preocupao com a responsabilidade fiscal decorrente da assuno de compromissos financeiros de longo prazo pelo Poder Pblico, mas tambm para no permitir a banalizao da nova modalidade contratual, reservando a sua utilizao para projetos de maior porte, que demandam financiamento privado e proporcionam investimentos em infraestrutura pblica. A nota caracterstica da concesso patrocinada reside no pagamento de contraprestao pecuniria pelo parceiro pblico ao parceiro privado, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios. A contrapartida nesse caso resume-se ao pagamento em dinheiro, no abrangendo outras prestaes de contedo econmico. Conquanto o artigo 2, pargrafo 1, da Lei das PPPs utilize o termo contraprestao pecuniria para definir a concesso patrocinada, o artigo 6 do mesmo diploma legal relaciona outras formas de contrapartida a cargo do parceiro pblico, tais como cesso de crditos tributrios, outorga de direitos em face da Administrao, outorga de direitos sobre bens dominicais e outros meios admitidos em lei. O principal problema que a Lei das PPPs procura equacionar diz respeito justamente ao subsdio financeiro devido ao parceiro privado. Alm da preocupao com a gesto fiscal responsvel, a nfase da disciplina legal nesse particular recai sobre o oferecimento de garantias especficas de pagamento das obrigaes pecunirias assumidas pela Administrao em face do parceiro privado, na esteira do permissivo contido no artigo 8 da Lei das PPPs. Igualmente relevante disposio do artigo 7, que somente permite remunerar o parceiro privado aps a efetiva disponibilizao do servio concedido. Enquanto o objeto do contrato no tiver sido totalmente executado, o pagamento da contraprestao pecuniria deve guardar correlao com a parcela fruvel do servio. Vale dizer, a importncia em dinheiro no pode ser entregue antecipadamente ao parceiro privado, mas pressupe a instalao, ao menos parcial, dos equipamentos pblicos e o efetivo incio das operaes. 4 Concesso patrocinada O subsdio pblico que caracteriza a concesso patrocinada deve estar previsto no contrato, porm no precisa necessariamente ser pago
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durante todo o perodo de vigncia da concesso. O complemento tarifrio, no obstante j regulamentado contratualmente, pode ter carter contingente (i.e. ficar sujeito a condio suspensiva) e somente se tornar devido em hipteses previamente estabelecidas. Isso ocorre quando o poder concedente quer manter a discricionariedade da poltica tarifria em face do usurio e, ao mesmo tempo, assegurar ao concessionrio uma remunerao reajustvel periodicamente por determinando ndice de preo ou de custo. No momento inicial, a tarifa cobrada do usurio pode coincidir com a tarifa devida ao concessionrio, surgindo o descasamento em momento posterior, quando ento se desencadeia a obrigao de pagamento pelo poder concedente. A estipulao de contrapartida contingente no deve ser confundida com a obrigao de recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Enquanto o valor e as demais condies de pagamento eventual do subsdio pblico j esto previamente contratualizadas, o desequilbrio decorre de evento superveniente cujo impacto na remunerao do concessionrio necessita ser apurado a posteriori, assim como a forma de compensao que ser adotada. Nesse caso, a equao econmico-financeira do contrato poder ser recomposta pela adoo de outros mecanismos compensatrios, que no apenas o ressarcimento em dinheiro. O legislador pretendeu limitar a liberdade do Poder Executivo para calibrar o subvencionamento do concessionrio, conforme se depreende do pargrafo 3 do artigo 10 da Lei das PPPs. O dispositivo faz depender de autorizao legal especfica a instituio de concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao. A ratio essendi da restrio consiste em desestimular polticas de subsdio tarifrio fiscalmente irresponsveis, exigindo que tal deciso seja compartilhada com o Poder Legislativo. A regra somente se aplica quando for possvel, em tese, a cobrana de tarifas dos usurios em funo da natureza divisvel e especfica do servio concedido. Da porque a mesma limitao no existe em relao concesso administrativa, no obstante toda a remunerao do parceiro privado tenha origem oramentria. No sendo vivel a tarifao, tambm no faz sentido restringir politicamente o poder discricionrio da Administrao para contratar e comprometer recursos pblicos futuros,
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sendo suficiente a observncia dos procedimentos oramentrios e financeiros previstos na Lei das PPPs. 5 Concesso administrativa A concesso administrativa uma evoluo do contrato tradicional regido pela Lei n. 8.666/93. Todavia, a concesso administrativa no est sujeita os mesmos princpios aplicveis realizao de obras, fornecimento de bens e prestao de servios no mbito da Administrao, em que h garantia de manuteno das condies da proposta original, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituio Federal. Por ser considerada nova modalidade contratual equiparvel figura da concesso prevista no artigo 175 da Constituio Federal, a concesso administrativa permite imputar ao concessionrio diversos riscos (inclusive os decorrentes de caso fortuito e fora maior), alm de tornar mais efetiva a fiscalizao pela parte pblica. Alm de aplicar sanes administrativas no caso de inadimplncia, o poder concedente possui a prerrogativa de intervir diretamente nas atividades do concessionrio, sempre que houver risco de descontinuidade da prestao dos servios concedidos, assim como de decretar a caducidade da concesso, com a consequente reverso ao domnio pblico dos bens vinculados operao concedida. A concesso administrativa admite ainda que a parte privada antecipe os investimentos necessrios em obras, instalaes e equipamentos, para viabilizar a oferta de determinado servio de interesse da Administrao ou da populao em geral. A remunerao do parceiro privado seguir a mesma lgica do concessionrio, vale dizer, no ficar atrelada simples execuo de parcelas de obra, mas depender de sua performance na satisfao das necessidades da Administrao como usuria direta ou indireta do servio prestado. A concesso administrativa tambm compatvel com outras alternativas de remunerao do parceiro pblico, que no apenas o pagamento em dinheiro. possvel ainda remunerar o parceiro privado atravs da outorga de direitos em face da Administrao ou sobre bens dominicais (art. 6 da Lei n. 11.709/2004). Nesse ambiente, existe largo espao para introduo do conceito de pagamento varivel vinculado a desempenho, a partir do cumprimento de metas de resultado, padres de qualidade e ndices de disponibilidade
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do servio, definidos no contrato (art. 5, VII, da Lei n. 11.079/2004). A parte pblica pode adotar mecanismos de incentivo para premiar a boa prestao do servio contratado, que costumam ser mais eficientes para alinhar interesses do que a clssica imposio de multas pecunirias. O prestador de servio transformado em autntico parceiro da Administrao, mantendo-se corresponsvel pelo resultado decorrente da utilizao da infraestrutura por ele construda. Os servios pblicos passveis de prestao em regime de concesso administrativa so preferencialmente os de carter social e com demanda universal. Nesses casos, afigura-se invivel a explorao econmica mediante cobrana de tarifas dos usurios. Incluem-se nessa categoria os servios de limpeza urbana, iluminao pblica, oferecimento de vagas prisionais, construo e manuteno de escolas ou hospitais e projetos de habitao popular. Tambm pode ser enquadrado como concesso administrativa o fornecimento de utilidades prpria Administrao, a exemplo da construo e manuteno de centros administrativos e da implementao de projetos na rea da tecnologia da informao. O essencial que tenha havido investimento mnimo de R$ 20.000.000,00 e a operao fique a cargo do parceiro privado. De outra parte, a concesso administrativa no deve ter como objeto exclusivo o fornecimento de mo de obra (i.e. a mera terceirizao de servios), o fornecimento e instalao de equipamentos, ou a execuo pura de obra pblica. Tampouco pode envolver a delegao das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado (arts. 2, 4, e 4 da Lei n. 11.079/2004). 6 Prestao de garantias para viabilizar o financiamento do projeto A Lei das PPPs procurou viabilizar a prestao de garantias em relao s obrigaes pecunirias assumidas pelo parceiro pblico, em face do parceiro privado. A certeza quanto ao recebimento dos recursos prometidos pelo Poder Pblico fundamental para obteno do financiamento necessrio ao custeio dos investimentos a cargo do parceiro privado. As receitas futuras da concesso, qualquer que seja a sua origem
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(tarifria, acessria ou subsdio pblico), devem ser suficientes para (i) suportar os custos de operao, (ii) servir a dvida contrada para realizar os investimentos e (iii) remunerar o capital aportado pelos acionistas da empresa concessionria. Como os projetos de infraestrutura costumam ser altamente intensivos de capital, muito difcil o concessionrio execut-lo apenas com recursos prprios. Fatalmente haver necessidade de captao de numerrio por meio da operao estruturada de project finance, em que as receitas futuras da concesso serviro de garantia e meio de pagamento do emprstimo bancrio contrado pelo concessionrio. O financiador somente ter conforto para conceder o financiamento se forem atendidas duas condies bsicas: (i) o fluxo da receita tarifria da concesso (comum ou patrocinada) for estvel e minimamente previsvel; e (ii) estiver razoavelmente afastado o risco de inadimplncia do Poder Pblico em relao ao pagamento da contraprestao pecuniria na concesso patrocinada ou administrativa. Para acomodar a situao, a Lei das PPPs autoriza, por exemplo, que o contrato estipule penalidades no caso de inadimplncia do poder concedente (art. 5, II, da Lei n. 11.079/2004) e determina a aplicao automtica dos reajustes contratuais, sem necessidade de prvia homologao da Administrao (art. 5, 1, da Lei n. 11.079/2004). Alm disso, contempla vrias modalidades de garantias que podem ser concedidas pela parte pblica ao parceiro privado, com vistas a facilitar a obteno do financiamento: (i) vinculao de receitas pblicas; (ii) instituio de fundos especiais; (iii) contratao de seguro-garantia; (iv) prestao de garantias por organismos internacionais ou instituies financeiras privadas; (v) criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP); (vi) fiana de empresa estatal garantidora (art. 8 da Lei n. 11.079/2004). A Lei das PPPs disciplina em detalhes a estrutura e funcionamento do FGP, definindo-o como pessoa jurdica de natureza privada, com patrimnio separado do de seus quotistas, capaz de assumir direitos e obrigaes em seu prprio nome. O FGP j foi estruturado pela Unio e encontra-se capitalizado com ativos lquidos (participaes minoritrias em empresas privadas e aes excedentes ao controle acionrio de sociedades de economia mista), que lhe permitem prestar garantias fidejussrias ou reais (arts. 16 a 21 da Lei n. 11.079/2004 e Dec. n. 5.411/2005).
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Alm da garantia concedida pela parte pblica em relao s obrigaes pecunirias assumidas perante a parte privada, a viabilidade do financiamento para custear os investimentos exigidos pela concesso depende da outorga de garantias pela parte privada diretamente ao financiador. Em outras palavras, a instituio financeira somente estar disposta a emprestar recursos ao concessionrio se acreditar que o projeto financiado ter condies de gerar receitas futuras suficientes para cobrir os custos de operao e servir a dvida assim contrada. Mas no basta a percepo favorvel sob o ponto de vista financeiro; necessrio tambm que haja instrumentos jurdicos para assegurar que o concessionrio devedor (i) realize as obras civis e adquira os equipamentos vinculados concesso da forma mais econmica possvel, (ii) atue como gestor eficiente da operao, (iii) aporte a parcela de capital prprio prometida, (iv) contrate seguro para cobertura de riscos com forte impacto negativo no desempenho do projeto, e (v) no desvie recursos da empresa concessionria por qualquer meio ilcito. Sabendo da importncia da relao entre concessionrio e financiador para o sucesso do modelo de concesso (comum, patrocinada e administrativa), tanto a Lei de Concesses quanto a Lei das PPPs contm uma srie de disposies que facilitam o financiamento com o propsito de reduzir o seu custo. Tudo isso acaba beneficiando indiretamente a parte pblica, que despender menos recursos de contraprestao pecuniria, e os usurios dos servios concedidos, que pagaro tarifas mais mdicas. Nesse sentido, o financiador do concessionrio pode ficar garantido com (i) a cesso fiduciria dos crditos operacionais futuros (art. 26-A da Lei n. 8.987/95, alterada pela Lei n. 11.196/2005), (ii) penhor dos direitos emergentes da concesso, notadamente das indenizaes devidas pelo poder concedente, no caso de encerramento prematuro da concesso (art. 28 da Lei n. 8.987/95 c.c. o art. 5, 2, III, da Lei n. 11.079/2004), (iii) assuno do controle acionrio da empresa concessionria para prover sua reestruturao financeira (art. 27 da Lei n. 8.987/95 c.c. os arts. 5, 2, III, da Lei n. 11.079/2004 e 9 da Lei n. 11.027/2004), (iv) empenho oramentrio da contraprestao pecuniria devida ao concessionrio diretamente em nome do financiador (art. 5, 2, II, da Lei n. 11.079/2004). Outra inovao importante trazida pela Lei das PPPs (e posteriormente acolhida pela Lei das Concesses) foi a possibilidade de adoo
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de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem objeto da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos oriundos do contrato de concesso (arts. 11, III, da Lei n. 11.079/2004 e 23-A da Lei n. 8.987/95, alterada pela Lei n. 11.196/2005). 7 Preocupao com a gesto fiscal responsvel O potencial de endividamento inerente aos contratos de parceria pblico-privada justifica a preocupao demonstrada pela Lei das PPPs com a gesto fiscal responsvel, o que motivou a imposio de requisitos especiais para a sua celebrao (art. 10 da Lei n. 11.079/2004). Entre as condies assim estabelecidas, constam a demonstrao: (i) da convenincia e oportunidade da contratao na modalidade de parceria pblico-privada, pelo fato de no existirem alternativas mais econmicas de execuo de obra pblica e prestao do servio pela prpria Administrao (value for money); (ii) de que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de resultados fiscais; (iii) da observncia das normas editadas pela Secretaria do Tesouro Nacional para controlar o endividamento dos entes da federao; (iv) da estimativa de impacto oramentrio-financeiro nos exerccios subsequentes; (iv) da compatibilidade com a lei oramentria anual e a lei de diretrizes oramentrias; (v) da estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes para fazer face obrigao de pagamento contrada durante a sua vigncia; (vi) da previso no plano plurianual. Alm disso, as despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no ano anterior no devem ultrapassar a 3% da receita corrente lquida do mesmo exerccio. Semelhante limitao deve ser observada em relao aos gastos dessa natureza j contratados para os dez exerccios subsequentes, vis--vis a receita corrente lquida projetada para o mesmo perodo futuro. Se o teto for ultrapassado, o ente da federao ficar impedido de obter garantia e receber transferncias voluntrias de recursos da Unio (art. 28 da Lei n. 11.079/2004, com a nova redao dada pela Lei n. 12.024/2009). Como regra geral, o gasto decorrente da contratao de concesso patrocinada ou administrativa, com previso de pagamento de contraprestao pecuniria do Poder Pblico, ter o tratamento de despesa de
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custeio, sujeitando-se aos mesmos requisitos oramentrios e financeiros previstos no artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal para a assuno de despesas obrigatrias de carter continuado. A Lei das PPPs permite ainda Secretaria do Tesouro Nacional editar normas gerais sobre consolidao das contas pblicas aplicveis aos contratos de parceria pblico-privada (art. 10, I, c, c.c. o art. 25 da Lei n. 11.079/2004). Tais disposies podem, em situaes especficas, tratar os compromissos de pagamento assumidos pelo parceiro pblico como obrigao decorrente de operao de crdito, caso em que ser observado o disposto nos artigos 29, 30 e 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal (v.g. limite mximo de endividamento do ente de federao e tramitao prvia pelo Ministrio da Fazenda). Foi editada pela Secretaria do Tesouro Nacional a Portaria n. 614, de 26 de agosto de 2006, que, entre outras coisas, obriga a incorporar na contabilidade do ente pblico os ativos e passivos da empresa concessionria, sempre que assumir parcela relevante (40% ou mais) dos riscos de demanda, disponibilidade ou construo, e na proporo assim assumida.

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Consideraes sobre a natureza jurdica do licenciamento ambiental


Nilton Carlos de Almeida Coutinho1
Sumrio: 1 Introduo. 2 Dos atos administrativos. 3 Do procedimento do licenciamento ambiental. 4 Da discusso doutrinria. 5 Natureza jurdica do licenciamento ambiental. 6 Concluses. 7 Referncias.

1 Introduo O licenciamento ambiental constitui um procedimento administrativo por meio do qual a Administrao Pblica estabelece condies e limites para o exerccio de determinadas atividades. Contudo, no obstante a nomenclatura utilizada, a doutrina no unnime acerca da real natureza jurdica desse instituto, sendo certo que para parte da doutrina, tal ato possui a natureza jurdica de ato administrativo vinculado; para outros, ato administrativo discricionrio; e, finalmente, h posicionamentos segundo o qual seria um ato administrativo de discricionariedade sui generis. A definio da natureza jurdica do licenciamento ambiental (e das licenas a ele inerentes) traz repercusses importantes para o universo jurdico. Isso porque, a depender da natureza jurdica conferida licena
1 Procurador do Estado de So Paulo, em exerccio na Procuradoria Regional de Presidente Prudente. Especialista em Direito Penal, Direito Pblico e Planejamento e Gesto Municipal. Mestre em Direito pelo Centro de Ensino Universitrio de Maring. Doutorando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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ambiental a Administrao Pblica, por meio de seus rgos competentes, poder (ou no) recusar a licena solicitada. Do mesmo modo, a natureza jurdica influenciar nas justificativas e circunstncias que podero dar ensejo a negativa na concesso da licena por parte da Administrao Pblica. Definir a natureza jurdica do licenciamento ambiental ou, pelo menos, apresentar seus contextos primordiais, constitui um importante instrumento de auxlio do aplicador do direito no trato dessa questo. 2 Dos atos administrativos O ato administrativo constitui uma espcie de ato jurdico e conceituado, na precisa lio de Celso Antonio Bandeira de Mello2, como toda declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei, a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. O conceito apresentado traz em si as principais caractersticas dessa espcie de ato jurdico, quais sejam, o fato de constituir uma declarao jurdica oriunda do Estado (ou de quem lhe faas as vezes) e regida por regras de direito pblico. Hely Lopes Meirelles apresenta cinco requisitos para que o ato administrativo exista validamente. So eles a competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais caractersticas e requisitos traam o contorno dos atos administrativos e definem sua forma de exerccio. Maria Sylvia Zanella Di Pietro3 classifica os atos administrativos em diversas espcies. Para os fins almejados neste trabalho, trataremos apenas da classificao dos atos administrativos no tocante ao seu contedo, uma vez que, segundo essa autora, a autorizao e a licena fariam parte desse grupo.
2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 374. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 235.

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Assim, com relao autorizao e licena ambiental, a doutrina diferencia essas duas modalidades de atos administrativos em razo da precariedade do primeiro em relao ao segundo, ou seja, a autorizao administrativa poderia ser conceituada como ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso de bem pblico ou a prestao de servio pblico ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento seria legalmente proibido, ao passo que a licena seria o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade.4 Segundo ensina Celso Antonio Bandeira de Mello5, atos vinculados so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, ela, ao expedilos, no interfere com apreciao subjetiva alguma. No mesmo sentido a lio de Rgis Fernandes de Oliveira6, para quem a vinculao identificada pela impossibilidade de mais de um comportamento possvel por parte da Administrao. Ou, em outras palavras, a ao administrativa acha-se delimitada pela lei. J com relao aos atos discricionrios, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles.7 Assim, uma vez traada a diferena entre essas duas modalidades de atos administrativos, passemos ao estudo do procedimento de licenciamento ambiental, a fim de verificar qual a sua natureza jurdica.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, cit., p. 237. 5 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, cit., p. 418. 6 OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Ato administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 75. 7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, op. cit., p. 418.

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3 Do procedimento de licenciamento ambiental O licenciamento ambiental encontra-se definido pela Resoluo n. 237 do Conama como: Procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.8 Dessa forma, observa-se que o procedimento do licenciamento ambiental compreende a expedio, pelo Poder Pblico, de trs espcies de licenas: A primeira, denominada licena prvia, ser concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade. Tal licena dever aprovar a localizao e concepo do empreendimento ou atividade, bem como atestar sua viabilidade ambiental e estabelecer os requisitos bsicos e condicionantes a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao9. Acentua Alberto Contar: Para obter licena de instalao de sua atividade, dever o interessado submeter-se a rigorosas formalidades envolvendo a realizao de estudos por uma equipe multidisciplinar sobre o local onde se instalar a atividade, envolvendo todos seus aspectos geofisiogrficos, como topografia, clima, recursos naturais existentes, predominncia da direo das correntes areas, natureza das atividades econmicas desenvolvidas e sobre suas eventuais projees de interferncias sobre o sossego e sade da populao das imediaes. A estes estudos, se seguir o Relatrio de Impacto Ambiental, que conter uma sntese de tais estudos e ser o instrumento com o qual o empreendedor se apresentar autoridade concernente para pedir a licena.10
8 Artigo 1, I, da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997. 9 Artigo 8, I, da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997. 10 CONTAR, Alberto. Meio ambiente: dos delitos e das penas (doutrina-legislao-jurisprudncia). Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 78.

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A segunda licena a ser concedida ser a licena de instalao, que autoriza a instalao do empreendimento ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante.11 A ltima espcie de licena prevista a licena de operao, que expedida pelo Poder Pblico e autoriza a operao da atividade ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do constante nas licenas prvia e de instalao, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operao.12 Por expressa disposio legal13, a licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradao do meio depender de estudo anterior de impacto ambiental, bem como exige o respectivo relatrio de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA). Em obedincia aos princpios que regem a Administrao Pblica, exige-se que se d publicidade desses atos, garantindo-se a realizao de audincias pblicas, quando necessrio. A preocupao com o meio ambiente deriva da sua relao com o direito vida, razo pela qual a precauo, preveno e reparao dos danos causados uma busca constante nessa rea. Do mesmo modo, tambm no se pode esquecer a existncia de diversos outros princpios inerentes proteo ambiental, tais como o princpio do ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida, da natureza pblica da proteo ambiental, do controle do poluidor pelo Poder Pblico, da considerao da varivel ambiental no processo decisrio de polticas de desenvolvimento, etc. E, para que tal proteo ocorra de forma efetiva, crucial a conscientizao e a participao da sociedade, com vistas manuteno da funo socioambiental da propriedade.
11 Artigo 8, II, da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997. 12 Artigo 8, III, da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997. 13 Artigo 3 da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997.

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Por meio do licenciamento, a Administrao Pblica estabelece condies e limites para o exerccio de determinadas atividades. Contudo, as especificidades dessa licena trazem dvidas e conseqncias importantes. 4 Da discusso doutrinria Da leitura dos conceitos at agora trabalhados, constata-se que a definio da natureza jurdica do licenciamento ambiental e das licenas que o compem trazem conseqncias importantes, tanto para o administrado, quanto para a Administrao Pblica. Isso porque, a depender da natureza jurdica conaferida, diversos sero os direitos e obrigaes decorrentes para as partes. A doutrina administrativista costuma classificar os atos administrativos em atos discricionrios e atos vinculados, de tal forma que a autorizao seria classificada como um ato administrativo discricionrio e precrio, ao passo que a licena seria um ato administrativo vinculado e definitivo. Porm, adotando-se tal classificao, fica a dvida: qual a natureza jurdica do licenciamento ambiental? Segundo Hely Lopes Meireles14, nos atos vinculados, as imposies legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela normal legal para a validade da atividade administrativa.15 No entender de Jos dos Santos Carvalho Filho, licena um ato vinculado por meio do qual a Administrao conferente ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade16. Entretanto, segundo estabelece a Lei n. 6.938/81, o licenciamento ato administrativo precrio e discricionrio.17
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 162. 15 Ibidem, p. 162-163. 16 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 127. 17 Nesse sentido, ver: MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 3. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998. p. 86.

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Outra questo posta pela doutrina refere-se possibilidade de alterao de tal licena. Daniel Roberto Fink18 relembra que a licena ambiental goza de presuno de legitimidade, de tal forma que, uma vez concedida, h de presumir-se que o interessado executar uma obra ou atividade em conformidade com a legislao ambiental. Porm, na hiptese de tal ato ser considerado como vinculante, no haveria a possibilidade da Administrao Pblica insurgir-se, caso o interessado preenchesse os requisitos exigidos. Com base nesse raciocnio, Edis Milar19 defende no se tratar de licena, uma vez que ela exige a caracterstica da definitividade. Logo, h que se concluir que, em razo de suas peculiaridades, o licenciamento ambiental goza de considervel margem de discricionariedade, eis que possvel ao Poder Pblico negar-se a conceder tal licena, ainda que o empreendedor cumpra os requisitos exigidos em lei, sob o fundamento de proteo ao meio ambiente e do direito vida e prpria qualidade de vida. esse, a propsito, o entendimento de Erika Bechara, para quem a no vinculatividade do Poder Pblico deve-se ao fato de que o Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA) no oferece uma resposta objetiva e simples acerca dos prejuzos ambientais que uma determinada obra ou atividade possa causar.20 Desse modo, segundo a lio de Vladimir Passos de Freitas, o mais adequado seria a utilizao do termo autorizao, a qual possui carter discricionrio e precrio.21 Toshio Mukai22 tambm defende que o licenciamento ambiental , de fato, uma autorizao, em funo de se constituir em um ato administrativo
18 FINK, Daniel Roberto. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 98. 19 MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 315. 20 Erika Bechara, aula proferida no Seminrio de Direito Ambiental da turma de Graduao da PUC-SP, apud FIORILLO, Celso Antnio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 210. 21 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente. Curitiba: Juru, 2001. p. 75. 22 MUKAI, Toshio, Direito ambiental sistematizado, cit., p. 86.

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precrio e discricionrio, uma vez que no possui as caractersticas que tradicionalmente a doutrina administrativista confere a tais atos. Celso Antonio Pacheco Fiorilo, ao seu turno, entende que se trata de um ato administrativo com uma discricionariedade sui generis. Para ele, a vinculao ocorreria apenas na hiptese do estudo prvio de impacto ambiental concluir favoravelmente ao empreendimento pretendido.23 Celso Antnio Bandeira de Mello24 possui uma opinio interessante. Para ele, irrelevante o fato do ato administrativo ser considerado vinculado ou discricionrio, eis que o administrador dever sempre atender finalidade da norma. Segundo esse autor, nos casos de discricionariedade, o administrador deve aplicar aquele que atenda com absoluta perfeio finalidade da lei. Como se v, a natureza jurdica do licenciamento ambiental questo realmente complexa e no unnime na doutrina. 5 Da natureza jurdica do licenciamento ambiental Conforme ensina Carlos Lindemberg Ruiz Lanna25, a licena e a autorizao seriam espcies de atos negociais, os quais encerrariam uma declarao do Poder Pblico, mas atendendo a uma autorizao do particular. Sob essa tica, licena e autorizao se distinguiriam em funo da estabilidade e definitividade existente na primeira, em detrimento da discricionariedade existente ao redor da segunda. No nosso entender, a licena ambiental no possui carter definitivo, de tal forma que no se enquadraria nessa modalidade de ato administrativo. Consoante ensina Lise Vieira da Costa Tupiassu26, o meio ambiente um bem que pertence coletividade e no integra o patrimnio disponvel do Estado.
23 FIORILLO, Celso Antnio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel, cit., p. 211 24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 32. 25 LANNA, Carlos Lindemberg Ruiz. Manual dos atos administrativos. Leme, SP: LED, 2003. p. 77-82. 26 TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. O direito ambiental e seus princpios informativos. Revista de Direito Ambiental, ano 8, n. 30, p. 173, abr./jun. 2003.

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Por essa razo, conferiu-se Administrao Pblica a responsabilidade pela fixao de critrios a serem adotados para o licenciamento de atividades que se valham de recursos ambientais e potencialmente poluidoras27. Observe-se igualmente que ao conceder a licena, a Administrao pode fazer uma srie de exigncias tcnicas, de modo a evitar ou mitigar os danos e impactos causados ao meio ambiente. Ademais, conforme estabelecido pela Resoluo CONAMA n. 237, o rgo ambiental poder, mediante deciso motivada, modificar as medidas de controle e adequao, suspender ou cancelar uma licena expedida, quando ocorrer violao ou inadequao das condies estabelecidas ou das normas legais, omisso ou falsa descrio de informaes relevantes que subsidiaram a expedio da licena, ou, ainda, supervenincia de graves riscos ambientais e de sade.28 No que concerne possibilidade de reviso do licenciamento ambiental, observe-se que a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981 que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente - inclui o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras como um dos instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Registre-se, por oportuno, o posicionamento de Paulo Affonso Leme Machado, para quem a reviso no deixa o detentor da licena ambiental ao sabor do capricho do rgo pblico, pois o mesmo obrigado a se justificar atravs da motivao, razoabilidade, proporcionalidade e da legalidade, interesse pblico, eficincia e ampla defesa, entre outros elementos jurdicos.29 Tais poderes fazem com que a licena ambiental se encontre numa rea limtrofe entre a precariedade que rege as autorizaes e a definitividade dada s licenas tradicionais.
27 FARINHA, Renato. Direito ambiental. Leme, SP: Edijur, 2006. p. 61. 28 Artigo 19 da da Resoluo Conama n. 237, de 19.12.1997. 29 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 272.

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6 Concluses De tudo o quanto foi exposto, tem-se que, muito embora a lei use a expresso licena, trata-se, na verdade, de autorizao administrativa, a qual poder ser alterada sempre que a defesa do meio ambiente exigir. Observe-se, porm, que tal alterao no poder ser efetivada ao bel-prazer da Administrao Pblica, devendo ela apresentar as razes e justificativas que faam com que ocorra tal alterao. A proteo do meio ambiente fundamenta-se entre outros fatores na natureza pblica de tal bem jurdico, o qual, por constituir um bem de uso comum do povo, exige que sua proteo ambiental seja feita visando ao bem-estar da coletividade. O direito do empreendedor submete-se a um direito maior e mais amplo, qual seja, o direito da coletividade de viver em um ambiente ecologicamente equilibrado, o qual constitui-se como uma derivao do direito vida digna. Por essa razo, no possvel atribuir-se licena ambiental a mesma definitividade que norteia as demais espcies de licenas concedidas pelo Poder Pblico. Essa caracterstica especial das licenas ambientais fundamental para que a proteo ambiental pela Administrao Pblica seja realizada de maneira eficaz, razo pela qual atribuiu-se a ela o poder de modificar as condies estabelecidas no licenciamento, suspender ou cancelar uma licena expedida, desde que, evidentemente, apresente justificativas para a adoo de tais medidas. Tal poder se encontra em consonncia com o regime jurdico de direito pblico e os princpios basilares da Administrao Pblica, consistentes na supremacia e na indisponibilidade do interesse pblico em defesa da dignidade da pessoa humana. 7 Referncias BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. ______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 2. tiragem. So Paulo: Malheiros, 1996.
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CONTAR, Alberto. Meio ambiente: dos delitos e das penas (doutrinalegislao-jurisprudncia). Rio de Janeiro: Forense, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FARINHA, Renato. Direito ambiental. Leme, SP: Edijur, 2006. FINK, Daniel Roberto. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel. So Paulo: Max Limonad, 1997. FREITAS, Vladmir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente. 3. ed. Curitiba: Juru, 2001. LANNA, Carlos Lindemberg Ruiz. Manual dos atos administrativos. Leme, SP: LED, 2003. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2002. MILAR, dis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. 3. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998.
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OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Ato administrativo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. TUPIASSU, Lise Vieira da Costa. O direito ambiental e seus princpios informativos. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 8, n. 30, p. 155-178, abr./jun. 2003.

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Os bens das empresas estatais na obra de maria Sylvia Zanella di Pietro


thiago marrara1

Sumrio: 1 Introduo. 2 Da natureza jurdica dos bens das empresas estatais. 3 Concluso. 4 Referncias

1 Introduo A contribuio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro para o desenvolvimento do direito administrativo ptrio inegvel. Dentre os principais temas aos quais se dedicou, incluem-se as relaes entre o Estado e a propriedade particular, os servidores pblicos e os bens pblicos. sobre esse ltimo tpico que se pretende aqui discorrer. Essa escolha - vale dizer introdutoriamente - assenta-se em algumas razes fundamentais. A uma, a teoria dos bens pblicos repleta de problemas tericos que merecem aprofundada reflexo, no obstante o tratamento antigo do patrimnio estatal pelo direito positivo. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trata-se de um tema que envolve toda uma legislao esparsa e muito antiga, com terminologia
1 Professor Doutor de Direito Administrativo, Urbanstico e Ambiental do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da USP (Campus Ribeiro Preto). Bacharel em Direito e Mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito Administrativo, Urbanstico e do Planejamento pela Ludwig Maximilians Universitt (LMU) de Munique, Alemanha.

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que pode parecer estranha e de menos uso na atualidade, mas que, ainda hoje, necessita de sistematizao adequada.2 A duas, a temtica de suma importncia prtica, dada a grandeza do patrimnio pblico brasileiro, seus problemas de gesto e sua importncia para os particulares, quer sob o aspecto econmico, quer sob o aspecto social. Do ponto de vista econmico, o patrimnio estatal, principalmente a infraestrutura pblica, uma condicionante do desenvolvimento de atividades dos atores privados. Ele se mostra fundamental tanto para atividades qualificadas como servios pblicos de natureza econmica, hoje frequentemente concedidas ou permitidas aos particulares, como para atividades econmicas em sentido estrito, por vezes licenciadas pelo Poder Pblico. De outra parte, do ponto de vista social, a boa gesto do patrimnio estatal relevante para a concretizao de direitos fundamentais. Isso se v, por exemplo, mediante a utilizao pelos cidados de parques, praas, vias pblicas, usos que permitem a concretizao de direitos de circulao, manifestao, integrao, socializao etc.3 A trs, a razo mais direta para a escolha desse tema reside nas amplas contribuies da homenageada para o desenvolvimento da matria. Com efeito, desde o incio de sua carreira acadmica, sente-se a presena do tema bens pblicos no centro de suas preocupaes. Em 1983, Maria Sylvia Zanella Di Pietro publicou sua tese de doutorado sob o ttulo Uso privativo de bem pblico particular. Essa obra transformouse, em curtssimo perodo, no principal recurso doutrinrio em matria de uso de bens pblicos, suas modalidades e mecanismos de outorga, principalmente autorizaes, permisses e concesses. Cinco anos mais tarde, em 1988, a professora publicou o artigo Natureza dos bens das
2 Conferir as consideraes histricas elaboradas pela homenageada: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Prefcio. In: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 17-18. 3 Acerca da funo social dos bens pblicos ver: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Funo social da propriedade pblica. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa (Org.). Direito pblico: estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 561-572. Acerca da funo social e econmica dos bens urbanos ver: MARRARA, Thiago. Bens pblicos, domnio urbano, infraestruturas. Belo Horizonte: Frum, 2007. cap. 3.

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empresas estatais, no volume 30 deste peridico, que ora a homenageia4. Tambm esse estudo tornou-se referncia na doutrina nacional, em discusses acerca da natureza jurdica dos bens das empresas estatais, tpico que ser tratado em seguida. Dando seguimento aos estudos, em 1989, Maria Sylvia traz a pblico o artigo A gesto do patrimnio imobilirio do Estado5; em 1998, o artigo A defesa do cidado e da res publica6; em 2002, os artigos Compartilhamento de infraestrutura por concessionrias de servios pblicos7 e Aspectos jurdicos envolvendo o uso de bens pblicos para implantao e instalao do servio de telefonia8, bem como os captulos de livro denominados Concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria n. 2.220 de 4-9-2001) e Direito de superfcie9. Dois anos mais tarde, em 2004, lanou o captulo denominado A funo social da propriedade pblica10 e, em 2005, o artigo Bens pblicos e trespasse de uso.11 No prefcio da recm-publicada tese de livre-docncia de Floriano de Azevedo Marques Neto, a prpria homenageada confessa as razes de tantas obras e sua paixo pelo assunto. Nas suas palavras: O tema relativo a bens pblicos sempre me pareceu fascinante. Ele tem a ver
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Natureza dos bens das empresas estatais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 30, p. 173-186, dez. 1988. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A gesto do patrimnio imobilirio do Estado. Cadernos Fundap, n. 17, p. 55-65, 1989. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A defesa do cidado e a res publica. Revista do Servio Pblico (ENAP), n. 2, p. 127-132, 1998. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Compartilhamento de infraestrutura por concessionrias de servios pblicos. Frum Administrativo Direito Pblico, n. 11, p. 43-52, 2002. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Aspectos jurdicos envolvendo o uso de bens pblicos para implantao e instalao do servio de telefonia. Frum de Contratao e Gesto Pblica, n. 1, p. 38-48, 2002. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria n. 2.220, de 4-9-2001). In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (Orgs.). Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal 10.257/2002. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 150-171; e Direito de superfcie. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (Orgs.). Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal 10.257/2002. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 38-48. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Funo social da propriedade pblica, in Direito pblico: estudos em homenagem ao Prof. Adilson Abreu Dallari, cit. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Bens pblicos e trespasse de uso. Boletim de Direito Administrativo, n. 4, p. 403-412, 2005.

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com a histria do Brasil, desde a poca da colonizao, com as capitanias hereditrias e as concesses das sesmarias. Tem a ver com a Lei de Terras (...). Tem a ver com o tema das guas pblicas (...). Tem a ver com as normas de segurana na faixa de fronteira, nos terrenos reservados e nos terrenos de marinha.12 Justamente por tudo isso, o presente artigo, diferentemente do que se faz costumeiramente, no pretende ser um texto autnomo, independente. Ele se apoia integralmente nas obras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Com isso, no se quer, nas linhas seguintes, desenvolver teses prprias. Busca-se apenas condensar algumas das principais contribuies da homenageada a respeito de aspectos da teoria dos bens pblicos. Um estudo com todas essas contribuies seria, contudo, descabido para o formato de um artigo cientfico. Por essa razo, dentre os diversos temas e contribuies da autora, destaque ser dado discusso sobre a natureza dos bens pblicos das empresas estatais, discusso que foi apresentada de modo inovador pela prpria homenageada nesta mesma revista h mais de 20 anos e que, ainda hoje, revela-se atual. 2 Da natureza jurdica dos bens das empresas estatais Um dos pontos mais polmicos dentro da teoria dos bens pblicos no direito brasileiro diz respeito natureza dos bens das empresas estatais. Empresas estatais, dentre as quais se destacam as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, so pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo Estado, nas suas mais diferentes esferas, para exercer atividade econmica em sentido amplo. Do ponto de vista terico, a utilizao dessas formas societrias faria sentido para fins de interveno direta do Estado na economia, ou seja, para que o Estado, por meio de suas empresas, subsidiasse a atuao dos agentes econmicos tradicionais, resolvendo falhas de mercado ou promovendo determinados setores da economia que se mostrassem menos desenvolvidos ou, por sua essncia, no devessem ser colocados, em um determinado
12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Prefcio, in Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas, cit., p. 17 e ss.

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momento histrico e de acordo com certas concepes de Estado, nas mos de particulares. Isso significa que, a princpio, as empresas estatais deveriam atuar preferencialmente nos setores primrio e secundrio da economia e em atividades sem natureza de servio pblico. Isso porque, para a prestao de servios pblicos, bem como para o exerccio do poder de polcia e do fomento, o Estado dispe de formas organizacionais adequadas, tal como as autarquias e entes da Administrao direta (secretarias, ministrios e rgos vinculados). Assim, em poucas palavras, lgico seria que o Estado utilizasse as formas organizacionais especiais do direito pblico para suas atividades prprias (fomento, poder de polcia e servio pblico) e formas organizacionais de direito privado (empresas estatais, por exemplo) para intervir diretamente na economia. No primeiro caso, aplicar-se-ia sem sombra de dvida um regime jurdico publicstico e, no segundo, um regime jurdico privatstico, ainda que mitigado por diversas normas de natureza jurdico-administrativa. Ocorre que a realidade no to simples. Ao longo do sculo XX, o Estado passou a empregar a figura das empresas estatais para exercer atividades tipicamente pblicas. Dessa forma, no nvel da Unio, dos Estados e dos Municpios, surgiram diversas empresas com competncia para prestar servios pblicos por delegao e, inclusive, para exercer poder de polcia, tal como mostram as diversas companhias de engenharia de trfego (CETs). A figura das empresas estatais que, do ponto de vista lgico, deveria ser utilizada apenas para interveno direta na economia, passou a exercer o papel dos rgos estatais tradicionais, principalmente das autarquias, assumindo atividades tipicamente pblicas e que deveriam ser sujeitas a regime publicstico.13 Ora, nesse contexto, no se poderia deixar de indagar: qual o regime jurdico a que se sujeitam as empresas estatais que prestam atividades tipicamente pblicas? O regime jurdico dessas empresas diferente do regime daquelas que exercem atividade econmica em sentido estrito, ou seja, que atuam para fins de interveno direta na economia? A
13 Sobre a problemtica do exerccio do poder de polcia, conferir, por exemplo, a Reclamao n. 9.702 da BHTrans, perante o Supremo Tribunal Federal.

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formulao de respostas para essas duas questes gerais exigiria uma tese14, razo pela qual as linhas seguintes abordaro to somente uma subquesto qual se dedicou a ora homenageada, qual seja: qual a natureza jurdica dos bens pblicos das empresas estatais frente multiplicidade de atividades que essas empresas hoje exercem? Uma resposta a essa questo poderia ser buscada inicialmente na legislao civilista, pois a diferenciao entre bens pblicos e privados surgiu no direito brasileiro com a elaborao do primeiro Cdigo Civil (Lei n. 3.071, de 01.01.1916). Com efeito, das mais diversas distines que se faziam em matria de bens, o primeiro Cdigo, hoje revogado, distinguia os bens mveis dos imveis, os bens divisveis dos indivisveis, os principais dos acessrios etc. Alm disso, no projeto de lei que lhe deu origem, tambm se apresentava um captulo denominado dos bens pblicos quanto s pessoas, o qual, na aprovao do Cdigo, transformou-se no Captulo III do ttulo nico do Livro II, ou seja, no captulo Dos bens pblicos e particulares, envolvendo os 65 a 68.15 Mais especificamente, no artigo 65 encontrava-se um critrio claro de distino entre bens pblicos e particulares. Tal dispositivo dispunha que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados ou aos Municpios. Todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. A despeito de alguns debates doutrinrios, fato que o critrio da distino entre bem pblico e particular para o direito positivo estava na titularidade do bem. Nos termos do artigo 65, aqueles pertencentes aos entes pblicos seriam pblicos (bens de uso comum, de uso especial ou dominicais) e os pertencentes s
14 A respeito das empresas estatais em geral, conferir: MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2004. Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm j se manifestou sobre o tema. Vale a transcrio das seguintes palavras: Em todas essas obras realamos que o legislador brasileiro no se tem preocupado em fazer distino mais precisa entre as empresas estatais que executam atividade econmica de natureza privada e aquelas que prestam servio pblico. Tambm realamos que, apesar da omisso legislativa, a prpria Constituio de 1988 permite, ainda que implicitamente, uma distino, quanto ao regime jurdico, entre esses dois tipos de empresas. (Parcerias na administrao pblica. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 302). 15 Ver a respeito: MARRARA, Thiago, Bens pblicos, domnio urbano, infra-estruturas, cit., captulo 1.

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pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, incluindo empresas, seriam particulares. Sujeitar-se-iam, portanto, ao regime do Cdigo Civil (com maiores ou menores derrogaes de direito pblico).16 Seguindo essa mesma linha, o artigo 98 do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002) manteve o critrio da titularidade, ao dispor que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Como se nota, o novo texto difere levemente do anterior ao substituir os termos Unio, Estados e Municpios (presentes no revogado art. 65) pela expresso pessoas jurdicas de direito pblico interno. Ainda que a nova redao tenha mantido o critrio da titularidade, logrou trazer mais clareza para a norma em anlise, uma vez que leva em considerao o fato de os entes polticos federativos serem organismos complexos, uma vez compostos de entidades de natureza pblica e privada e incontveis rgos. Assim, acertadamente, demonstra o novo dispositivo que no basta o pertencimento ao Estado para que o bem seja pblico. Mais do que isso, necessrio que o ente estatal que detenha o bem seja um ente pblico, ou melhor, uma pessoa jurdica de direito pblico interno nos termos do artigo 41 do Cdigo Civil. Somente assim os bens que esto em seu patrimnio sero bens pblicos bens de uso comum, de uso especial ou bens dominicais e, por conseguinte, estaro protegidos pelas regras da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Apesar dessa evoluo textual, o novo texto no contexto da (des) organizao administrativa brasileira gera perplexidades. Tal como nota Maria Sylvia Zanella Di Pietro, uma interpretao literal dos artigos 98 e 99 do Cdigo Civil levaria concluso de que todos os bens de entes estatais com natureza jurdica de direito privado (tal como as empresas
16 Aqui importante frisar a relativizao que se deve conceder s classificaes de regimes jurdicos. Na prtica, no existe regime jurdico puramente pblico ou privado. Toda espcie de bem particular, em certa medida, sujeita-se tambm ao direito pblico. o que se v com as limitaes urbansticas e ambientais propriedade privada. Assim, tende-se hoje a superar a dicotomia pblico/privado para se falar em escalas de dominialidade. Para uma proposta de escala de dominialidade baseada em quatro regimes jurdicos diversos, ver: MARRARA, Thiago, Bens pblicos, domnio urbano, infra-estruturas, cit., captulo 2.

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estatais) seriam bens privados17. Em outras palavras, segundo esse tipo de interpretao, o fato de a empresa exercer uma ou outra atividade seria irrelevante para definir a natureza do bem, de modo que se o ente estatal tiver natureza pblica (uma autarquia, um ministrio), o bem ser pblico. Diferentemente, se o ente estatal tiver natureza privada (uma empresa estatal), o bem somente poderia ser privado. Isso significaria que o bem de uma empresa estatal que presta servio pblico ou exerce poder de polcia, por exemplo, seria privado, assim como o bem de uma estatal que pratica atividade econmica em sentido estrito. Em sntese: luz da concepo puramente civilista, a atividade da empresa no interessaria para a discusso acerca da natureza jurdica do seupatrimnio. Em face dessa interpretao, trs vias doutrinrias surgiram. A primeira, seguindo a interpretao dada, confirmaria a natureza privada de todo e qualquer bem de uma empresa estatal, a despeito de sua atividade, em vista das normas do Cdigo Civil e, ainda, com base em uma interpretao mais ampla do artigo 173, pargrafo 1, da Constituio da Repblica18. A segunda, por sua vez, negaria essa interpretao, afirmando que so bens pblicos os bens das estatais que prestam servio pblico ou outra atividade tpica do Estado19, e privados apenas os bens das estatais que exercem atividade econmica em sentido estrito. Para essa corrente, a interpretao literal dos dispositivos do Cdigo Civil jamais poderia prevalecer20, principalmente na presena do princpio da supremacia do interesse pblico e da continuidade dos servios pblicos.
17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Prefcio, in Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas, cit., p. 18. 18 Segundo essa interpretao, o legislador, na Constituio de 1988, teria submetido as empresas estatais em geral ao regime jurdico privado, no interessando, portanto, se prestam ou no atividade econmica. Contra essa interpretao, alegam outros, dentre os quais Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que o artigo 173 diz respeito apenas s empresas estatais que exercem atividade de interveno direta na economia. Essa ltima interpretao ser retomada logo mais. 19 Por essa razo, seriam tambm inalienveis, imprescritveis e impenhorveis, ou seja, estariam enquadrados no regime jurdico administrativo tpico dos bens pblicos. 20 A propsito, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o Cdigo Civil no serve de base para definio dos bens das entidades da administrao indireta, uma vez que em 1916 no se cogitava das mesmas, embora o Banco do Brasil j existisse desde o sculo anterior. (Natureza dos bens das empresas estatais, cit., p. 178-179). Nesse mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 306.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, porm, afastou-se dos radicalismos e formulou um terceiro entendimento, o qual parece conciliar perfeitamente o Cdigo Civil, a Constituio e os princpios regentes das atividades administrativas do Estado. Vejamos. Antes de qualquer coisa, para sustentar sua tese, Maria Sylvia Zanella Di Pietro resgata o papel das normas constitucionais, negando interpretaes baseadas em uma leitura isolada do Cdigo Civil. Ao interpretar o artigo 173 da Constituio da Repblica, a professora busca desfazer um mal-entendido que se instaurou em parte da doutrina, ou seja, o entendimento de que o regime de direito privado imposto pelo artigo 173, pargrafo 1, das empresas estatais se estenderia a todas as empresas, a despeito da atividade prestada. De acordo com o seu exame, o dispositivo mencionado diz respeito apenas s empresas que se prestam a instrumentalizar a interveno direta do Estado na economia, as quais, no silncio da lei, obedecem ao direito privado. Ou seja: o direito privado, no caso da interveno direta, a regra, e o direito pblico a exceo, de modo que este deve ser interpretado restritivamente.21 Alm disso, outra concluso que extrai do dispositivo constitucional em comento o de que a regra geral estabelecida pela Constituio, uma vez includa no tratamento constitucional da interveno do Estado na economia, no pode ser estendido para outras atividades estatais. Dizendo de outro modo, as empresas estatais que prestam atividades pblicas tradicionais no esto sujeitas regra do artigo 173 da Constituio. Assim, aos prestarem servios pblicos ou exercerem poder de polcia, por exemplo, tais empresas submetem-se ao regime jurdicoadministrativo, ou melhor, ao regime jurdico publicstico. As normas do Cdigo Civil e de qualquer outra lei infraconstitucional jamais poderiam modificar essa situao, dada a supremacia da Constituio da Repblica. Em resumo: para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o artigo 173 disciplina especificamente a atividade econmica em sentido estrito que exercida pelos particulares e, excepcionalmente, por empresas estatais com base em imperativos de segurana nacional ou relevante interesse
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 303.

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coletivo. Desse modo, as normas dos pargrafos 1 e 2 [do art. 173] tambm s incidem nessa hiptese.22 Reforando essa tese, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda esclarece que no poderia ser outra a concluso, dado que a imposio de um regime jurdico administrativo, relacionado com os princpios da supremacia do interesse pblico e da continuidade dos servios, inseparvel da noo de servio pblico23. Assim, ao exercer atividade de natureza pblica, no poderia uma empresa estatal sujeitar-se s normas de direito privado de modo prevalecente s de direito pblico, inclusive em matria de bens pblicos. Apesar dessa interpretao, Maria Sylvia Zanella Di Pietro no se resume a assumir a segunda tese anteriormente apontada, ou seja, no nega totalmente as normas do Cdigo Civil e no se filia integralmente quelas que afirmam a natureza privada de todos os bens das empresas estatais. Eis a seu toque de genialidade. Afastando-se com cautela das duas concepes extremas, a primeira mais subjetivista (critrio da titularidade do bem) e a segunda mais funcionalista (critrio da atividade da empresa que detm o bem), ela desenvolve uma terceira posio de natureza conciliatria entre a Constituio e o Cdigo Civil, dando sistematicidade ao ordenamento jurdico na questo tratada e resolvendo o problema dos bens das estatais prestadoras de servios pblicos de modo bastante lgico e razovel. Para faz-lo, a homenageada lana mo de uma nova distino. Passa a dividir os bens das empresas estatais prestadoras de servios pblicos em duas categorias diviso que tambm serve, por exemplo, para empresas que exercem poder de polcia ou fomento. De um lado, vislumbra os bens que no esto diretamente afetados execuo do servio pblico, de modo que sua ausncia no seria capaz de prejudicar a continuidade dos servios. Esses bens, dada sua natureza no essencial, estariam subordinados ao regime de direito privado, salvo com relao exigncia de licitao para sua compra ou alienao.
22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Natureza dos bens das empresas estatais, cit., p. 174. 23 Ibidem, p. 175.

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Diferentemente, os bens das empresas estatais vinculados execuo de determinado servio pblico estariam enquadrados no mesmo regime jurdico aplicvel aos bens pblicos de uso especial. Isso significa dizer que a vinculao do bem atividade de carter pblico o retiraria do comrcio jurdico, submetendo-o ao mesmo regime jurdico dos bens das pessoas jurdicas de direito pblico (autarquias, ministrios etc.)24. Na prtica, nada os diferencia dos bens de uso especial, ou seja, dos bens pblicos vinculados a um servio pblico e, por isso, devem ser considerados inalienveis, impenhorveis e imprescritveis. Afinal, como bem lembra a homenageada, ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio.25 Como se v, nessa linha de entendimento, chega-se a um bom termo entre as duas posies acima descritas. De um lado, no se permite que a interpretao literal do Cdigo Civil comprometa os servios pblicos simplesmente pelo fato de serem eles prestados por empresas estatais (entidades de direito privado). De outro, no se permite que as empresas estatais se valham indevidamente de normas protetivas de seu patrimnio, quando, na verdade, deveriam atuar de modo semelhante s empresas privadas no estatais. Evita-se, portanto, o uso abusivo do regime administrativo. A formulao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, extremamente feliz e relevante para a soluo da questo, resguarda o critrio fundamental do Cdigo Civil titularidade fator de definio da natureza jurdica do bem (art. 98) , tornando-o, porm, compatvel com os princpios tradicionais do direito administrativo j que a natureza jurdica privada do bem, na interpretao dada, no capaz de comprometer a boa administrao pblica, na medida que h uma extenso das normas de proteo de bens pblicos s empresas estatais, no caso excepcional acima tratado. Esse entendimento mostra implicitamente que a natureza jurdica do bem, mesmo a privada, no o nico fator responsvel pela definio do regime jurdico a que esse mesmo bem se submete. A natureza jurdica no
24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Natureza dos bens das empresas estatais, cit., p. 183. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administrao pblica, cit., p. 309 e 316.

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pode ser tomada como nico determinante do regime jurdico de um bem estatal. Para definio do regime jurdico, preciso mais. preciso examinar igualmente a funo prtica exercida pelo bem em espcie. Assim, de acordo com a anlise dessa funo, possvel que o bem estatal seja privado e esteja em regime predominantemente privado ou mesmo que seja privado, mas em regime semelhante ao dos bens pblicos. exatamente esse ltimo fenmeno que ocorre em relao aos bens das empresas estatais que so empregados em servios pblicos ou atividades administrativas tpicas. 3 Concluso Buscou-se aqui apresentar, de modo breve e formal, a evoluo da produo bibliogrfica de Maria Sylvia Zanella Di Pietro em matria de bens pblicos. Suas publicaes a respeito do tema, que se iniciam na dcada de 1980 e continuam a surgir ao longo de toda sua carreira acadmica, no apenas marcam sua obra doutrinria, como tambm revelam diversas contribuies relevantes interpretao sistemtica do direito positivo brasileiro. De especial importncia mostra-se a contribuio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro para a discusso acerca dos bens das empresas estatais, especialmente daquelas prestadoras de servios pblicos, e de sua natureza jurdica. O entendimento da homenageada sobre o assunto digno de nota, pois se destaca inegavelmente no cenrio doutrinrio ptrio, na medida que busca conciliar a concepo subjetivista dos bens pblicos consagrada h muito tempo pelo direito civil positivo e a concepo funcionalista defendida por inmeros estudiosos da matria. Para chegar a essa soluo, a professora defende a tese de que os bens das empresas estatais so bens privados, com a exceo daqueles que esto vinculados ao servio pblico. Segundo esse entendimento, no esto todos os bens de empresa estatal prestadora de servio pblico submetidos s regras da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Na verdade, somente os bens efetivamente vinculados e necessrios ao servio pblico prestado pela empresa estatal sujeitam-se ao regime jurdico administrativo. Sem exageros, pode-se afirmar que esse entendimento acertado, razovel, compatvel com a Constituio e o Cdigo Civil, alm de
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relevante na prtica da Administrao Pblica, por uma srie de motivos. Conforme exposto, em primeiro lugar, ao diferenciar os bens das empresas estatais prestadoras de servios pblicos, a homenageada cria uma tese que protege a continuidade dos servios pblicos e os interesses dos cidados, caminhando, nesse sentido, ao lado de outros administrativistas que criticam os problemas da interpretao literal do Cdigo Civil a respeito da natureza dos bens pblicos (autores da linha funcionalista). Em segundo lugar, ao mesmo tempo em que protege, por exemplo, a continuidade do servio pblico, a tese evita que empresas estatais venham a se valer de uma interpretao propositalmente funcionalista para se beneficiar do regime jurdico que disciplina os bens pblicos e, com isso, afastem suas responsabilidades perante credores e outros agentes econmicos. Exatamente por essas virtudes, a tese da homenageada como tantas outras por ela desenvolvidas atinge um justo balano entre interesses pblicos e interesses particulares, um balano saudvel tanto para a Administrao Pblica, quanto para a sociedade. , dessarte, o entendimento mais compatvel com nossa Carta Constitucional. 4 Referncias DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Aspectos jurdicos envolvendo o uso de bens pblicos para implantao e instalao do servio de telefonia. Frum de Contratao e Gesto Pblica, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, p. 38-48, jan. 2002. ______. Bens pblicos e trespasse de uso. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, NDJ, ano 21, n. 4, p. 403-412, abr. 2005. ______. Compartilhamento de infra-estrutura por concessionrias de servios pblicos (Parecer). Frum Administrativo Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 2, n. 11, p. 43-52, jan. 2002. ______. Concesso de uso especial para fins de moradia: Medida Provisria n. 2.220, de 4-9-2001. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (Orgs.). Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal 10.257/2002. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 150-171. ______. A defesa do cidado e a res publica. Revista do Servio Pblico, Braslia, ENAP, v. 49, n. 2, p. 127-132, abr./jun. 1998.
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______. Direito de superfcie. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (Orgs.). Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal 10.257/2002. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 38-48. ______. Funo social da propriedade pblica. In: WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa (Org.). Direito pblico: estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 561-572. ______. A gesto jurdica do patrimnio imobilirio do poder pblico. Cadernos Fundap, So Paulo, ano 9, n. 17, p. 55-66, dez, 1989. ______. Natureza dos bens das empresas estatais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, v. 30, p. 173-186, 1988. ______. Parcerias na administrao pblica. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009. ______. Prefcio. In: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 17-18. ______. Uso privativo de bem pblico por particular. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. MARRARA, Thiago. Bens pblicos, domnio urbano, infra-estruturas. Belo Horizonte: Frum, 2007. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009. MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2004.

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Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro