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Sumrio

Evoluo Histrica do Direito do Consumidor Autores: Flvio Barbosa Quinaud Pedron e Viviane Machado Caffarate..........4 Proteo constitucional do consumidor Autor: Cristian de Sales Von Rondow...............................................................15 Princpios nucleares do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor e sua extenso como princpio constitucional Autor: Henrique Alves Pinto..............................................................................26 O princpio da vulnerabilidade e a defesa do consumidor no direito brasileiro: origem e conseqncias nas regras regulamentadoras dos contratos e da publicidade Autores: Alrio Maciel Lima de Brito e Haroldo Augusto da Silva Teixeira Duarte..........................................................................................................................57 O princpio da boa-f no Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: Francisco Jos Soller de Mattos..............................................................74 A relao jurdica de consumo: conceito e interpretao Autor: Marcelo Azevedo Chamone....................................................................76 Pessoa jurdica consumidora Autor: Alex Sandro Ribeiro..............................................................................105 Aspectos da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e excludentes Autoras: Michele Oliveira Teixeira e Simone Stabel Daudt............................109

Vcios no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor: diferenas Autor: Ricardo Canguu Barroso de Queiroz...................................................127

A responsabilidade civil do fornecedor por vcios dos produtos no Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: Fabrcio Castagna Lunardi....................................................................129 A prescrio e a decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: Osmir Antonio Globekner.....................................................................145 Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: Osmir Antonio Globekner.....................................................................157 Princpios gerais da publicidade no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Autor: Joo Bosco Pastor Gonalves................................................................175 As clusulas abusivas luz da doutrina e da jurisprudncia Autores: Carlos Cavalcante e Karla Karnina Andrade...................................184 Inverso do nus da prova no CDC e no CPC Autor: Ranieri Eich...........................................................................................206 Alguns aspectos da dogmtica processual para a defesa dos direitos do consumidor Autora: Viviane Mandato Teixeira Ribeiro da Silva........................................230 Litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros nas aes coletivas para tutela do consumidor Autora: Glucia Kohlhase Marques..................................................................248 A competncia nas aes coletivas do CDC Autor: Renato Franco de Almeida....................................................................274

A Evoluo Histrica do Direito do Consumidor Autores: Flavio Barbosa Quinaud Pedron e Viviane Machado Caffarate

I. A Evoluo do Direito do Consumidor

O Direito do Consumidor obra relativamente recente na Doutrina e na Legislao. Tem seu surgimento como ramo do Direito, principalmente, na metade deste sculo. Porm, indiretamente encontramos contornos deste segmento do Direito presente, de forma esparsa, em normas das mais diversas, em vrias jurisprudncias e, acima de tudo, nos costumes dos mais variados pases. Porm, no era concebido como uma categoria jurdica distinta e, tambm, no recebia a denominao que hoje apresenta. Altamiro Jos dos Santos destaca o Cdigo de Hamurabi (2300 a.C.). Este j em seu tempo regulamentava o comrcio, de modo que o controle e a superviso se encontravam a cargo do palcio. O que demonstrava que se existia preocupao com o lucro abusivo porque o consumidor j estava tendo seus interesses resguardados. Santos lembra que: "consoante a" lei "235 do Cdigo de Hamurabi, o construtor de barcos estava obrigado a refaz-lo em caso de defeito estrutural, dentro do prazo de at um ano (...)" (Santos, 1987. p. 78-79). Desta norma podemos supor uma noo dos vcios redibitrios. Havia tambm regras contra o enriquecimento em detrimento de outrem ("lei" 48), bem assim a modificabilidade unilateral dos desajustes por desequilbrio nas prestaes, em razo de foras da natureza. Os interesses dos consumidores j estavam resguardados na Mesopotmia, no Egito Antigo e na ndia do Sculo XVIII a.C., onde o Cdigo de Mass previa pena de multa e punio, alm de ressarcimento de danos, aos que adulterassem gneros ("lei" 967) ou entregassem coisa de espcie inferior acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preos diferentes ("lei" 968). No Direito Romano Clssico, o vendedor era responsvel pelos vcios da coisa, a no ser que estes fossem por ele ignorados. Porm, no Perodo Justinianeo, a responsabilidade era atribuda ao vendedor, mesmo que desconhecesse do defeito. As aes redibitrias e quanti minoris eram instrumentos, que amparadas Boa-F do consumidor, ressarciam este em casos de vcios ocultos na coisa vendida. Se o

vendedor tivesse cincia do vcio, deveria, ento, devolver o que recebeu em dobro. "no perodo romano, de forma indireta, diversas leis tambm atingiam o consumidor, tais como: a Lei Sempcnia de 123 a.C., encarregando o Estado da distribuio de cereais abaixo do preo de mercado; a Lei Cldia do ano 58 a.C., reservando o benefcio de tal distribuio aos indigentes e; a Lei Aureliana, do ano 270 da nossa era, determinando fosse feita a distribuio do po diretamente pelo Estado. Eram leis ditadas pela interveno do Estado no mercado ante as dificuldades de abastecimento havidas nessa poca em Roma" (Prux, 1998. p. 79). De acordo com os estudos de Waldrio Bulgarelli, "pode-se encontrar antecedentes os mais antigos: Aristteles j se referia a manobras de especuladores na Grcia Antiga, e em Roma atestam-no a Lex Julia de cemnoma, o dito de Diocleciano e a Constituio de Zenon" (Bulgarelli, apud Prux, 1998. p. 79). H estudos que apontam depoimentos de Ccero (Sculo I a.C.) assegurando a garantia sobre vcios ocultos na compra-venda no caso do vendedor prometer que a mercadoria era dotada de determinadas qualidades e estas serem inexistentes. "Pirenne, no comentrio de sua obra cobrindo o sculo XIII, bastante elucidativo no subttulo - Proteo ao consumidor - ao escrever que a disciplina imposta ao arteso tinha naturalmente por objeto assegurar a qualidade dos produtos fabricados. Neste sentido acrescenta textualmente o mestre gauls - tambm favorecia o consumidor" (SIDOU, apud PRUX, 1998. p. 781). A Frana de Luiz XI (1481) punia com banho escaldante aquele que vendesse manteiga com pedra no interior para aumentar o peso, ou leite com gua para aumentar o volume. O jurista portugus Carlos Ferreira Almeida afirma que no Direito Portugus: "os cdigos penais de 1852 e o vigente de 1886 (...), reprimindo certas prticas comerciais desonestas, protegiam indiretamente interesses dos comerciantes: sob o ttulo genrico de crimes contra a sade pblica, punem-se certos actos de venda de substncias venenosas e abortivas (art. 248) e fabrico e venda de gneros alimentcios nocivos sade pblica (art. 251); consideram-se criminosas certas fraudes nas vendas (engano sobre a natureza e sobre a quantidade das coisas art. 456); tipificava-se ainda como crime a prtica do monoplio, consistente na recusa de venda de gneros para uso pblico (art. 275) e alterao dos preos que resultariam da natural e livre concorrncia, designadamente atravs de coligaes com outros indivduos, disposies revogadas por legislao da poca corporativista, que regrediu em relao ao liberalismo consagrado no cdigo penal" (ALMEIDA,1982. p. 40).

Na Sucia, a primeira legislao protetora do consumidor foi em 1910. J nos EUA, em 1914, criou-se a Federal Trade Commission, que tinha o objetivo de aplicar a lei antitruste e proteger os interesses do consumidor. Tambm nos EUA, em 1773, em seu perodo de colnia, o episdio contra o imposto do ch no porto de Boston (Boston Tea Party) um registro de uma manifestao de reao dos consumidores contra as exigncias exorbitantes do produtor ingls. A Revoluo americana de 1776 foi uma revoluo do consumidor. Pois nas palavras de Miriam de Almeida Souza, foi uma revoluo "contra o sistema mercantilista de comrcio britnico colonial da poca, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preos estabelecidos pela metrpole, que exercia o seu monoplio. (...) Samuel Adams, uma figura marcante no episdio do ch no porto de Boston, que, j em 1785 na Repblica, reforou as seculares "assizes" (Leis do Po), da antiga metrpole, apontando sua assinatura na lei que proibia qualquer adulterao de alimentos no estado de Massachusetts" (SOUZA, 1996. p. 51). Pode-se notar que esta lei representa um marco histrico na luta pelo respeito aos direitos do consumidor. No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as dcadas de 40 e 60, quando foram sancionados diversas leis e decretos federais legislando sobre sade, proteo econmica e comunicaes. Dentre todas, pode-se citar: a Lei n. 1221/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada n. 4/62; a Constituio de 1967 com a emenda n. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a Constituio Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princpio da ordem econmica (art. 170) e no artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que expressamente determinou a criao do Cdigo de Defesa do consumidor.

II. O Surgimento do Direito do Consumidor do Prisma da Evoluo do Estado Liberal O Estado Liberal surgiu no sculo XVIII em contraposio ao Estado absoluto e veio assegurar o indivduo em face do Estado. O Estado Liberal tem como caractersticas o poder limitado; os direitos individuais e polticos; a defesa da livre incitava e livre concorrncia e a no interveno do Estado na esfera privada. Adam Smith, um dos principais pensadores do liberalismo, afirmava: " suficiente que deixemos o homem abandonado em sua iniciativa para que ao perseguir seu prprio interesse promova o dos demais. O interesse privado o

motor da vida econmica" (SMITH, apud DERANI, p.32). Assim, neste perodo, as leis eram feitas para dar sustentao ao liberalismo econmico. O Direito regia-se pelos Princpios da Autonomia da Vontade, do Consensualismo e da Obrigatoriedade Contratual. No sculo XIX, com o advento da Revoluo Industrial, houve uma substituio da maquinofatura pela mquina, as pessoas deixaram de trabalhar em casa e foram trabalhar nas fbricas e ao redor destas surgiram os centros urbanos. As fbricas, devido automao incipiente das mquinas, no empregaram a grande parte da populao, gerando o desemprego e a conseqente a excluso social daqueles que estavam desempregados. A grande procura por empregos gerou a desvalorizao da mo-de-obra. A liberdade contratual, instituda na Revoluo Francesa, aliada a grande oferta de trabalho, fazia com que as pessoas, para se manterem empregadas, se submetessem explorao. Concomitante a estes fatos, a livre incitava e livre concorrncia defendida pelos liberais no se concretizou, pois a concorrncia no se iniciava em condies iguais e as regras do jogo no eram respeitadas. Com isso, algumas empresas que se enriqueceram, gerando uma concentrao econmica. O Estado Social surge no sculo XX como resposta misria e a explorao de grande parte da populao. O Estado Social tem como caractersticas o poder limitado, a garantia os direitos individuais e polticos, acrescentando a estes os direitos sociais e econmicos. Logo, o Estado passou a intervir na Economia para promover justia social. Nas Constituies promulgadas adotando esse modelo de Estado, os direitos individuais eram mais importantes que os direitos sociais. Estes foram regulados como normas pragmticas, dependendo, ento, de regulamentao. Assim acorreu com a Constituio brasileira de 1988 que dispe que "o Estado promover na forma da lei, a defesa do consumidor". Portanto, a Constituio Federal de 1988 exigiu que o Estado abandonasse a sua posio de mero espectador da sorte do consumidor, para adotar um modelo jurdico e uma poltica de consumo que efetivamente protegesse o consumidor. Isso porque, o Cdigo Civil, formulado segundo o pensamento liberal, trouxe o vcio redibitrio como meio de proteo do consumidor. Esse meio, no entanto, mostrou-se ineficaz para a proteo do consumidor. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, editado segundo os Princpios de um Estado Democrtico de Direito, em muito inovou em comparao com o Cdigo Civil. Faamos, aqui, uma comparao exemplificativa entre as regras deste e as do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. O Cdigo Civil fala em coisas, objeto de contratos comutativos e em bens e imveis. J o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor fala em produtos, que seriam quaisquer bens mveis ou imveis, materiais ou imateriais, durveis e no durveis e em servios. Outro ponto que o Cdigo Civil fala em defeitos ocultos que tornem a coisa imprpria para o uso ou diminuam o seu valor. Por sua vez o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor

acrescenta que o defeito pode at mesmo ser de fcil constatao e que a coisa poder ser enjeitada por no conferir com as especificaes da embalagem, do rtulo, da propaganda, etc. Alm disso, o prazo decadencial para substituir, devolver ou pedir abatimento do preo da coisa tambm foi ampliado no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.

III. A Revoluo Industrial e O Direito do Consumidor O perodo da Revoluo Industrial de grande importncia para o desenvolvimento do Direito do Consumidor. "Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peas e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da populao e o movimento do campo para as cidades, formam-se grupos maiores, a produo aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo" (SOUZA, 1996. p.48). O advento da Revoluo Industrial foi responsvel pelo crescimento da chamada produo em massa. Devido a este movimento, a produo perdeu seu toque "pessoal" e o intercmbio do comrcio ganhou propores ainda mais despersonalizadas, j que passaram a haver outros intermedirios entre a produo e o consumo. Em conseqncia disto, "o produtor precisava dar escoamento produo, praticando, s vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justia social, ento, entendeu ser necessria a promulgao de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidor-comprador" (SOUZA, 1996. p. 48). Acrescenta-se, ainda, que "o produtor, via de regra, sempre se interessou mais pela parte monetria do que com o produto, ou mesmo em satisfazer o consumidor" (SOUZA, 1996. p. 48). O crescimento e contnuos avanos das tecnologias fizeram com que fossem inseridas na mente do consumidor as idias de que ele estava precisando de mais objetos que at o momento nunca sentira necessidade de adquirir em sua vida cotidiana. O produtor estava sempre interessado em formas para escoar sua produo e manter o fluxo de produo-consumo. Logo, sentiu necessidade de estimular o consumidor a uma necessidade, ainda que artificial, para manter o processo produtivo em funcionamento. Criou-se, desta forma, o que o professor Thierry Bourgoignie, da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Louvain, na Blgica, denomina de "norma social do consumo", que:

"faz com que o consumidor perca o controle individual das decises de consumo e passe a ser parte de uma classe, a "consommariat", conferindo claramente uma dimenso social ao consumidor e ao ato de consumir" (BOURGOIGNIE, apud SOUZA, 1996. p. 48). IV. A Selva O norte-americano Upton Sinclair, em 1906, escreveu um romance chamado The Jungle (A Selva). Este serviu para despertar no povo do seu pas o mais vivo interesse pela problemtica do consumidor. Sinclair era um jovem jornalista, dotado de idias socialistas, que , no intuito de justificar e fundamentar suas reivindicaes proletrias, consistentes de melhorias de salrio e de condies de trabalho, disfarouse em operrio para realizar suas observaes na cidade de Chicago. Em seu romance, ele retrata em cores ousadas e dramticas o impacto social do capitalismo industrial no comeo do sculo XX. "Os principais personagens eram de uma famlia de camponeses lituanos que vieram trabalhar pelos contos e fantasias de liberdade e pujana na Amrica" (Souza, 1996. p. 52). Sinclair demonstra os abusos cometidos pela industria da carne, ao descrever de forma bem realstica os alimentos deteriorados. Um exemplo o seguinte trecho de sua obra: "a carne misturada com pedaos de tecidos esfarrapados e sujos, pes mofados, modos juntamente com os enchimentos das lingias vendidas em Chicago, embora proibidas no comrcio exterior" (SINCLAIR, apud SOUZA, 1996. p. 52). O impacto da novela The Jungle foi de um modo to avassalador, que logo sofreu tradues para 17 idiomas. O romance acabou, tambm, por inspirar a elaborao de duas leis federais nos EUA, que fortaleceram a fiscalizao da pureza da carne, a Meat Inspection Act e a Pure Food and Drug Act, de 1906.

V. O Direito do Consumidor na Segunda Guerra Mundial e no Cenrio do Ps-Guerra Foi em plena Segunda Guerra Mundial, quando a produo estava a servio e controle do Estado, que se despontava na Amrica Keynesiasna o movimento em prol dos direitos do consumidor. Mas curiosamente, foram o surgimento da mdia e as conquistas tecnolgicas que deram causa ao ressurgimento da defesa do consumidor. "a guerra intensificou a produo industrial em massa, e contribuiu para as

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grandes invenes e o aprofundamento da produo em srie. Todo o esforo da guerra resultou, inevitavelmente, em aumento substancial de produo no posterior tempo de paz. O know-how gerado para a guerra provocou, ento um crescimento em vrios segmentos industriais, gerando um arsenal de produtos surprfulos e diversificados, em um mercado antes restrito somente ao essencial. Com o advento da televiso, resultou da propaganda informativa o marketing (desenvolvido em forma de propaganda de guerra), com o objetivo de escoar a produo no mercado. Com isso, aumentaram os problemas relacionados produo e ao consumo, em face de uma competitividade altamente sofisticada por causa das novas mdias e das prprias complexidades dos mercados surgidos no ps-guerra, e do advento do marketing cientfico. Passou-se ento a praticar uma concorrncia desleal, fortalecendo a tendncia da formao dos cartis, trustes e oligoplios, o que sem dvida, colaborou, dentre outros motivos, para o agravamento dos problemas sociais e conflitivos urbanos em decorrncia da concentrao de renda" (Souza, 1996. p. 54). Podemos perceber que esses problemas influenciaram sensivelmente a vida dos consumidores, quer seja pela alta dos preos, queda na qualidade de vida ou aumento da poluio. Aps o perodo do ps-guerra acontece o ressurgimento da clusula rebus sic stantibus, o que enfraquece o princpio da fora obrigatria dos contratos. Esta restaurao se deu sob o nome de "teoria da impreviso" e visava a quebra do princpio do pacta sunt servanda. Esta quebra possibilitou o surgimento do Direito do Consumidor, que se fundamentava a partir da responsabilidade civil objetiva e do reconhecimento dos interesses e direitos difusos. Orlando Gomes afirma que: "o princpio da fora obrigatria das convenes, pelo qual o juiz estava obrigado a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstncias ou as conseqncias, est abalado. O legislador intervm, a cada instante, na economia dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicao imediata, alteram os efeitos dos contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus efeitos s novas circunstncias (clusula rebus sic stantibus), ou de exonerar o devedor do seu cumprimento, se ocorrer impreviso. Por fim, desde que os contratos so fonte de obrigaes e estas importam limitao da liberdade individual, entendia-se que os seus efeitos no deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse princpio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfao de certos interesses coletivos privados" (GOMES, 1979. p. 105-106). A partir das iniciativas do presidente americano John Fitzgerald Kennedy, na dcada de 60, houve a consolidao do Direito do Consumidor nos Estados Unidos. Dirigindo-se por meio de uma mensagem especial ao Congresso Americano, em

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1962, Kennedy identificou os pontos mais importantes em torno da questo: "(1) os bens e servios colocados no mercado devem ser sadios e seguros para os uso, promovidos e apresentados de uma maneira que permita ao consumidor fazer uma escolha satisfatria; (2) que a voz do consumidor seja ouvida no processo de tomada de deciso governamental que detenha o tipo, a qualidade e o preo de bens e servios colocados no mercado; (3) tenha o consumidor o direito de ser informado sobre as condies e servios; (4) e ainda o direito a preos justos" (SOUZA, 1996. p. 56). Seguindo o exemplo de Kennedy, a Comisso de Direitos Humanos das naes Unidas, na sua 29 Sesso em 1973, em Genebra, tambm reconheceu os princpios e chamou-os de Direitos Fundamentais do Consumidor. Por sua vez, o programa Preliminar da Comunidade Europia para uma Poltica de Proteo e Informao dos Consumidores dividia os direitos fundamentais em cinco categorias: "(1) proteo da sade e da segurana; (2) proteo dos interesses econmicos; (3) reparao dos prejuzos; (4) informao e educao; (5) representao (ou direito de ser ouvido)" (SOUZA, 1996, p. 56). Em 1985, as Naes Unidas, por meio da Resoluo n. 39/248, estabelece objetivos, princpios e normas para que os governos membros desenvolvam ou reforcem polticas firmes de proteo ao consumidor. Esta foi, claramente, a primeira vez que, em nvel mundial, houve o reconhecimento e aceitao dos direitos bsicos do consumidor. O Anexo 3 da Resoluo mostra quais so os princpios gerais que sero tomados como padres mnimos pelos governos: "(a) proteger o consumidor quanto a prejuzos sua sade e segurana; (b) fomentar e proteger os interesses econmicos dos consumidores; (c) fornecer aos consumidores informaes adequadas para capacita-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais; (d) educar o consumidor;

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(e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizaes de relevncia e oportunidade para que estas organizaes possam apresentar seus enfoques nos processos decisrios a elas referentes" (SOUZA, 1996. p.57). Miriam Souza lembra, ainda, que: "as Naes Unidas tambm entendem como medida para a proteo dos consumidores o Cdigo de Conduta para as Firmas Transnacionais, projeto de ONU desde meados dos anos 60, ponto de vista compartilhado pela Organizao Internacional das Associaes de Consumidores (International Organization of Consumers Unions IOCU), com sede em Haia" (Souza, 1996. p. 57). O IOCU amplamente respeitado entre as associaes de consumidores no mundo. E sobre os direitos do consumidor enumera: "(1) segurana proteo contra produtos, processos e servios nocivos sade ou vida; (2) informao conhecimento dos dados necessrios para fazer escolhas e decises informadas; (3) escolha acesso a uma variedade de produtos e servios com qualidade e preos competitivos; (4) a ser ouvido exposio e considerao das perspectivas dos consumidores na formao das polticas nacionais; (5) indenizao soluo justa de queixas justas; (6) educao aquisio dos conhecimentos e das habilidades necessrias para ser um consumidor informado ao longo da vida; (7) ambiente saudvel ambiente fsico apto a proporcionar melhor qualidade de vida agora e no futuro" (SOUZA, 1996. p. 58). A proteo do Direito do Consumidor de tamanha relevncia, que muitos dos ordenamentos jurdicos, inclusive o brasileiro, pela Constituio Federal de 1988, j consagram, acolhendo a Resoluo da ONU.

VI. A Constituio Brasileira e O Direito do Consumidor A questo dos Direitos do Consumidor to importante que em trs

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oportunidades distintas tratada na Constituio Federal vigente. A primeira vez, j em seu Captulo I do Ttulo II, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos estabelece a Carta magna, no artigo 5, XXXII que "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor" o que quer dizer, em outras palavras, que o Governo Federal tem a obrigao de defender o consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas leis. A segunda vez que a Constituio menciona a defesa do consumidor quando trata dos princpios gerais da atividade econmica no Brasil, citando em seu artigo 170, V, que a defesa do consumidor um dos princpios que devem ser observados no exerccio de qualquer atividade econmica. Finalmente, o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), determina que o Congresso Nacional elabore o Cdigo de Defesa do Consumidor. Estes trs dispositivos constitucionais so mencionados no artigo 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Jos Geraldo Brito Filomeno lembra que a sensibilizao dos "constituintes de 1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII Encontro Nacional das (...) Entidades de Defesa Do Consumidor, desta feita realizado em Braslia, por razes bvias, no calor das discusses da Assemblia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n. 2.875, em 8-5-87, trazendo sugestes de redao, inclusive aos ento artigos 36 e 74 da Comisso "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplao dos direitos fundamentais do consumidor (ao prprio consumo, segurana, escolha, informao, a ser ouvido, indenizao, educao para o consumo e a um meio ambiental saudvel)." (FILOMENO, 1991. p. 21-22). Mas, o Cdigo do Consumidor s o incio. o que alerta o jurista Fbio Konder Comparato: "na verdade, a dialtica produtor x consumidor bem mais complexa e delicada do que a dialtica capital x trabalho" (grifo nosso) (COMPARATO, apud SOUZA, 1996. p. 59).

Bibliografia ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almeida, 1982.

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DERANI, Cristiane. Poltica Nacional das Relaes de Consumo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 29. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. So Paulo: Atlas, 1991. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro:Forense, 1979. 6 ed. PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte:Del Rey, 1998. SANTOS, Altamiro Jos dos. Direitos Do Consumidor. Revista do IAP. Curitiba, Instituto dos Advogados do Paran, 1987. n. 10. Souza, Miriam de Almeida. A Poltica legislativa do Consumidor no Direito Comparado. Belo Horizonte: Edies Cincia Jurdica, 1996.

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Proteo constitucional do consumidor Autor: Cristian de Sales Von Rondow

Sumrio: 1. As relaes de consumo e o surgimento da tutela do consumidor. 2. Terminologia. 3. A proteo no direito aliengena (Direito Comparado e Internacional). 4. O por qu da tutela? 5. A evoluo legislativa brasileira. 6. A tutela do consumidor a nvel constitucional

As relaes de consumo e o surgimento da tutela do consumidor Antes de adentrarmos ao tema propriamente dito, necessrio se faz explicitar como foi o caminho trilhado do "movimento consumerista" que teve nuanas

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prprias, embates acirrados e por fim uma difuso mundial da conscincia de que o consumidor, diante do avano tecnolgico dos meios de produo passara a ser a parte fraca da relao de consumo necessitando de uma legislao que resguardasse no apenas os direitos bsicos, mas tambm que punisse aqueles que o desrespeitassem. Temos que a origem protecionista do consumidor se deu com as modificaes nas relaes de consumo, sendo esta, por seu turno difcil de precisar seu incio. No ficamos um s dia sem consumir algo, de modo que o consumo faz parte do dia-a-dia do ser humano. A afirmao de que todos ns somos consumidores verdadeira. Joo Batista de Almeida(1) aduz que "independentemente da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os perodos de nossa existncia. Por motivos variados, que vo desde a necessidade e da sobrevivncia at o consumo por simples desejo, o consumo pelo consumo". Hodiernamente as chamadas relaes de consumo, outrora campo exclusivo do estudo da cincia econmica passou a fazer parte do rol da linguagem jurdica. E o fez, dado as alteraes substanciais no panorama mundial, poltico, econmico e jurdico que permeavam poca pretrita transportando-se para o cenrio atual.(2) Para Maria Antonieta Zanardo Donato, estas alteraes foram introduzidas pelo liberalismo emergente do sculo XIX, que infiltrou-se no Direito operando sua transformao. Aps a transformao do panorama econmico, nasce um capitalismo agressivo que imps um ritmo elevado na produo, erigindo um novo modelo social, qual seja, a sociedade de consumo (mass consumption society) ou sociedade de massa. Instaura-se um novo processo econmico, causando profundas e inesperadas alteraes sociais.(3) No h dvidas de que as relaes de consumo ao longo do tempo evoluram drasticamente. Do primitivo escambo e das minsculas operaes mercantis tem-se hoje complexas operaes de compra e venda, que envolvem milhes de reais ou de dlares. Para trs ficou aquelas relaes de consumo que estavam intimamente ligadas s pessoas que negociavam entre si, para dar lugar "operaes impessoais e indiretas, em que no se d importncia ao fato de no se ver ou conhecer o fornecedor. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em srie, para um nmero cada vez maior de consumidores. Os servios se ampliaram em grande medida". (4) E essa produo em massa aliada ao consumo em massa, gerou a sociedade de consumo ou sociedade de massa. Mas esta nova forma de vender e comprar trouxe em seu bojo o poderio econmico das macro-empresas de impor seus produtos e mercadorias quele

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(consumidor) que ao que parecia seria "monarca do mercado"(5) ou o "rei do sistema".(6) Dado a esta imposio, os consumidores comearam a enxergar que estavam mais para sditos do que para monarcas, bem como estavam desprotegidos e vulnerveis s prticas abusivas das empresas e para tanto necessitavam de proteo legal. A partir dessa fundamental constatao, vrios ordenamentos jurdicos do mundo todo passaram a reconhecer a figura do consumidor e, sobretudo a sua vulnerabilidade outorgando-lhes direitos especficos. O caminho natural da evoluo nas relaes de consumo certamente acabaria por refletir nas relaes sociais, econmicas e jurdicas do mundo. A partir deste evento, a tutela do consumidor ganhou espao no seio jurdico, e os debates em torno da matria iniciaram-se face s novas situaes decorrentes do desenvolvimento. Esse entendimento corroborado por Joo Batista de Almeida(7) que citando Camargo Ferraz, Milar e Nelson Nery Jnior aduzem que a tutela dos interesses difusos em geral e do consumidor em particular deriva das modificaes das relaes de consumo e evidenciam que: o surgimento dos grandes conglomerados urbanos, das metrpoles, a exploso demogrfica, a revoluo industrial, o desmesurado desenvolvimento das relaes econmicas, com a produo e consumo de massa, o nascimento dos cartis, holdings, multinacionais e das atividades monopolsticas, a hipertrofia da interveno do Estado na esfera social e econmica, o aparecimento dos meios de comunicao de massa, e, com eles, o fenmeno da propaganda macia, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele prprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos. Todos esses fenmenos, que se precipitaram num espao de tempo relativamente pequeno, trouxeram a lume prpria realidade dos interesses coletivos, at ento existentes de forma latente despercebidos.

Terminologia Ponto interessante se mostra a terminologia jurdica de "consumidor", uma vez que vrios autores advertem no ser tarefa fcil definir consumidor no sentido jurdico. O vocbulo consumidor, do verbo consumir, por sua vez oriundo do latim consumere, significa acabar, gastar, despender, absorver, corroer. Na linguagem dos economistas, consumo, seria o ato pelo qual se completa a ltima etapa do processo econmico.(8) Tal linguagem no se verificava no Direito Privado Brasileiro, passando a fazer parte quando da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Como

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mencionado eram expresses voltadas cincia econmica, mas que passaram a fazer parte do universo jurdico e no Brasil, a conceituao legal ou o conceito standart de consumidor dado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em seu Artigo 2 aduzindo que "consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final", incluindo-se, tambm, por equiparao, "a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo" (art. 2, nico).

A proteo do consumidor no direito aliengena (Comparado e Internacional) O resguardo jurdico do consumidor no tema exclusivo de um nico pas. Longe disso, tema supranacional abrangendo a totalidade dos pases desenvolvidos ou em desenvolvimento. de Newton De Lucca a apresentao de quadro sinttico desta proteo: No Direito Comparado (antecedentes legislativos) e no Direito Internacional. Direito Comparado - Discurso do presidente Kennedy ao Congresso Americano (maro/62); - Lei sobre documentos contratuais uniformes de Israel (1964); - Lei fundamental de proteo aos consumidores no Japo (1968); - Numerosos textos legais, a partir da dcada de 60, nos EUA: Consumer Credit Protection Act, Uniform Consumer Credit Code, Uniform Consumer Sales Act, Safety Act, Truth in Lending Act, Fair Credit Reporting Act e Fair Debt Collection Act; - Lei de carter geral ou especfica no seguintes pases: Inglaterra, Sucia, Noruega, Dinamarca, Finlndia, Alemanha, Blgica, Frana, Mxico, Portugal e Espanha. Direito Internacional - A iniciativa de cinco pases (Estados Unidos, Alemanha, Frana, Blgica e Holanda), em 1969, no sentido de criar, no mbito da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE, uma "Comisso para a poltica dos consumidores"; - A comisso das Naes Unidas sobre Direitos do Homem, considerou serem 4 os direitos de todo o consumidor:

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1.o direito segurana; 2.o de ser adequadamente informado sobre os produtos e os servios, bem como sobre as condies de venda; 3.o direito de escolher sobre bens alternativos de qualidade satisfatria a preos razoveis; 4.o direito de ser ouvido no processo de deciso governamental. - A aprovao de vrios documentos pela Assemblia do Conselho da Europa Diretiva 85/374, de 24.7.85, no tocante aos pases membros do CEE; - No mbito da ONU Resoluo 39/248, de 9.4.85, apontada como a verdadeira origem dos direitos bsicos do consumidor.(9) Conforme denota-se, os EUA foram o grande propulsor da mensagem protecionista do consumidor, de modo a influenciar grandemente diversos pases com esta doutrina. Destaca-se, tambm, que o mesmo tema fora debatido em praticamente todos os pases da Europa.

O por qu da tutela? A justificativa que se tem para o surgimento da tutela do consumidor, que esta nasceu fruto dos mais variados problemas sociais "surgidos da complexidade da sociedade moderna e os reclamos de indivduos e grupos".(10) Para Joo Batista de Almeida, esta tutela, "no surgiu aleatria e espontaneamente". (11) Ao contrrio, surgiu "de uma reao a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posio de inferioridade do consumidor em face do poder econmico do fornecedor, bem como a insuficincia dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que j no mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos. (12) E termina o festejado autor: "a tutela surge e se justifica, enfim, pela busca do equilbrio entre as partes envolvidas".(13) Est assentado doutrinariamente que a vulnerabilidade do consumidor, que para alguns um princpio(14) foi a pedra de mote para o surgimento da tutela do consumidor, reconhecendo-se ser este a parte fraca, vulnervel nas relaes de consumo, originando a hipossuficincia deste. Para Joo Batista de Almeida, Luiz Antonio Rizzatto Nunes e Cludio Bonatto/Paulo Valrio Dal Pai Moraes, alguns so os princpios orientadores desta tutela protetiva, vejamos: o da isonomia ou da vulnerabilidade; o da hipossuficincia;

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o do equilbrio e da boa-f objetiva; do dever de informar; o da reviso das clusulas contrrias ou da represso eficiente aos abusos; o da conservao do contrato; o do da equivalncia; o da transparncia e o da solidariedade.(15) Cumpre esclarecer que no trataremos dos princpios acima mencionados, pois, esta no fora a inteno, mas apenas traz-los colao com o fito de demonstrar ser esta tutela orientada por princpio basilares do direito constitucional que se espraiaram para o direito do consumidor.

A evoluo legislativa brasileira A defesa do consumidor como tema especfico entre ns algo recente. Joo Batista de Almeida(16) aduz ser de 1971 a 1973 os discursos proferidos pelo ento Deputado Nina Ribeiro, alertando para a gravidade do problema, densamente de natureza social, e para a necessidade de uma atuao mais enrgica no setor. Somente em 1978 surgiu em nvel estadual, o primeiro rgo de defesa do consumidor, o Procon de So Paulo, criado pela Lei n 1.903, de 1978. Na esfera federal, s em 1985 foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, por meio do Decreto n 91.469 que posteriormente foi extinto e substitudo pela atual Secretaria Nacional de Direito Econmico (SNDE). Todavia, embora no fosse a defesa do consumidor tratada como tema especfico como hoje, verifica-se a existncia de referida defesa como tema "inespecfico"(17) em legislaes esparsas que indiretamente protegia o consumidor, embora essa no fosse a inteno principal do legislador. Foi o Decreto n 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei da usura) a primeira norma nesta seara que visava reprimir a usura. E assim, o evoluir no parou. A matria ganhou status constitucional (Constituio de 1934, arts. 115 e 117), com a proteo economia popular, que passamos a transcrever, verbis: "Art. 115 A ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos exist~encia digna. Dentro desses limites, garantida a liberdade econmica". "Art. 117 A lei promover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito e a nacionalizao progressiva dos bancos de depsito. Igualmente providenciar sobre a nacionalizao das empresas de seguros em todas as sua modalidades, devendo constituir-se em sociedade brasileira as estrangeiras que actualmente operam no paiz. Pargrafo nico: proibida a usura, que ser punida na frma da lei."

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Posteriormente veio o Decreto-Lei n 869, de 18 de novembro de 1938, e depois o de n 9.840, de 11 de setembro de 1946, que cuidaram dos crimes contra a economia popular, sobrevindo, em 1951 a chamada Lei de Economia Popular que vige at hoje. Surge a Lei de Represso ao Abuso do Poder Econmico (n 4.137 de 1962), que de maneira reflexa beneficiava o consumidor, alm de haver criado o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, na estrutura do Ministrio da Justia, ainda existente. Em 1984 editou-se a Lei n 7.244, autorizando os Estados a institurem os Juizados de Pequenas Causas, atualmente Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/95). Com a Lei n 7.492 de 16 de junho de 1986, passaram a ser punidos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, denominado "crimes de colarinho branco". Mas os passos mais significativos neste campo foram dados a partir de 1985, quando em 24 de julho daquele ano, foi promulgada a Lei n 7.347 que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao consumidor, alm de outros bens tutelados, dando incio desta forma, tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso pas.

A tutela do consumidor a nvel constitucional Como j mencionado, a tutela do consumidor a nvel constitucional foi posta na Constituio de 1934 (arts. 115 e 117), mas no como elemento contundente para a prtica do Estado, mas apenas cuidou de forma indireta. Todavia, esta insero no deixa de demonstrar ares de preocupao do constituinte com o tema, posto que brotava na nao a conscincia da necessidade de proteo ao consumidor. Mas sem dvida ou medo de errar, num evoluir ascendente, a constituinte de 1988 curvou-se ante aos anseios da sociedade e ao enorme trabalho dos rgos e entidades de defesa do consumidor, com nfase ao VII Encontro Nacional das referidas Entidades de Defesa do Consumidor, realizado em Braslia, por razes bvias, no calor das discusses da Assemblia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob o n 2.875, em 8-5-87, trazendo sugestes de redao, inclusive aos ento artigos 36 e 74 da "Comisso Afonso Arinos", com especial destaque para contemplao dos direitos fundamentais do consumidor, culminando assim, na insero de quatro dispositivos especficos e objetivos sobre o tema. O primeiro deles e o mais importante por refletir toda a concepo do movimento est grafado no artigo 5, inciso XXXII, no captulo relativo aos "direitos e deveres individuais e coletivos", onde diz que dentre os deveres impostos ao Estado brasileiro, est o de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Noutra passagem, atribuda a competncia concorrente para legislar sobre

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danos ao consumidor (art. 24, VIII). No captulo da Ordem Econmica, a defesa do consumidor apresentada como um dos motivos justificadores da interveno do Estado na economia (art. 170, V). E, finalmente, ainda no bojo da Constituio de 1988, diz o artigo 48 do ato de suas disposies transitrias que "o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da data da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor", prazo no respeitado, mas o comando constitucional foi respeitado com a promulgao da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor. O mestre Newton De Lucca assevera que "no apenas o Cdigo de Defesa do Consumidor tem base constitucional (art. 48 do ADCT) como, mais amplamente, todos os princpios da proteo acham-se constitucionalmente assegurados".(18) O citado autor faz observao interessante ao afirmar que a consagrao constitucional dos direitos dos consumidores no constitui a regra em termos de direito comparado. E em nota, aduz: "pelo que sei, apenas Portugal e Espanha possuem em suas Constituies dispositivos em favor da proteo aos consumidores. No primeiro deles, a Constituio de 2 de abril de 1976, estabeleceu, no art. 81, caber prioritariamente ao Estado proteger o consumidor especialmente mediante o apoio e a criao de cooperativas e associaes de consumidores. J o art. 51 da Constituio espanhola de 1978 declara que: "1. Los poderes pblicos garantizaran la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. 2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentaran sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la ley regular el comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales".(19) Finalizando o estudo em apreo, encerraremos com a "questo para debate" proposta pelo Doutor Newton De Lucca, a saber: O advento da Lei n 8.078, de 11.9.90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) ter representado o integral cumprimento da proteo constitucionalmente estabelecida em favor desse mesmo consumidor?(20) Como resposta questo o conceituado autor traz a lume a opinio do Prof. Fbio Konder Comparato (RDM n 80, pp. 66 a 75, artigo intitulado "A Proteo ao Consumidor na Constituio Brasileira de 1988"): Por outro lado, a defesa do consumidor , indubitavelmente, um tipo de princpio-programa, tendo por objeto uma ampla poltica pblica (public policy). A expresso designa um programa de ao de interesse pblico. Como todo programa

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de ao, a poltica pblica desenvolve uma atividade, i.e., uma srie organizada de aes, para a consecuo de uma finalidade, imposta na lei ou na Constituio. A imposio constitucional ou legal de polticas feita, portanto, por meio das chamadas "normas-objetivo", cujo contedo, como j se disse, um "Zweckprogramm" ou "Finalprogramm" (Cfr. 85 e ss). Quer isso dizer que os Poderes Pblicos detm um certo grau de liberdade para montar os meios adequados consecuo desse objetivo obrigatrio. claro que a implementao desses meios exige a edio de normas tanto leis, quanto regulamentos de Administrao Pblica; mas essa atividade normativa no exaure, em absoluto, o contedo da policy, ou programa de ao pblica. preciso no esquecer de que esta s se realiza mediante a organizao de recursos materiais e humanos, ambos previstos e dimensionados no oramento-programa. Insta asseverar que o consumidor brasileiro est legislativamente equipado altura, faltando-lhe, porm, apenas a proteo efetiva, vezes por falta de vontade poltica e outras por falta de recursos tcnicos e materiais, mas h que se ressaltar que diante das naes mais avanadas do mundo, no ficamos aqum nesta seara. Konrad Hesse, em sua clebre obra "A Fora Normativa da Constituio" aduz que "a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung)".(21)

Notas 1.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, p. 01. 2.Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor, Vol. 7, Ed. RT1993, cit. P 15. 3.Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor, Vol. 7, Ed. RT-

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1993, cit. p. 17. 4.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, p. 02. 5.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, cit. P. 20. 6.Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor, Vol. 7, Ed. RT1993, p. 18, Apud, Jean Calais-Auloy, Droit de la Consommation, 2 ed., Dalloz, Paria, 1986, p. 6. 7.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, cit. p. 03. Apud, Antonio Augusto Camargo Ferraz, diz Milar e Nelson Nery Jnior, A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, So Paulo, Saraiva, 1984, p.54-5. 8.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, cit. P. 19. 9.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, p. 25/30. 10.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, cit. p. 21. 11.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, cit. p. 22. 12.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, p. 22. 13.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, p. 22. 14.Bonatto, Cludio. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos, 2 edio, Ed. Livraria do Advogado-1999, Porto Alegre, cit. P.42. 15.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, cit. p. 45-6. Bonatto, Cludio. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos, 2 edio, Ed. Livraria do Advogado-1999, Porto Alegre, cit. p. 30-56.

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16.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, cit. p. 10. 17.Almeida, Joo Batista. A Proteo Jurdica do Consumidor, 2 Edio, Ed. Saraiva-2000, So Paulo, p. 10. 18.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, cit. p. 34. 19.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, cit. p. 34. Apud nota n 20. 20.Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2 Edio, Ed. Edipro, So Paulo-2000, p. 34. Apud nota n 20 21.Hesse, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, Editor Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre-1991, p. 19.

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Princpios nucleares do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor e sua extenso como princpio constitucional

Autor: Henrique Alves Pinto

Sumrio: Resumo. Introduo. 1. Dos Princpios Gerais de Direito. 1.1. Da constitucionalizao dos princpios gerais. 1.2. Direitos do Consumidor - previso constitucional. 1.3. A defesa do consumidor e sua extenso como princpio constitucional. 1.4. Legislao infraconstitucional: o momento da parturio do Cdigo de proteo e defesa do consumidor. 2. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo e sua abrangncia. 2.1. As diretrizes gerais da poltica e do direito do consumidor. 2.2. Consumo sustentvel e o princpio da integrao. 2.3. Princpios fundamentais da poltica nacional das relaes de consumo. 2.4. Princpio da vulnerabilidade do consumidor art. 4, I. 2.5. O princpio do dever governamental art. 4, II, VI e VII. 2.6. O princpio da garantia da adequao art. 4, II, "D" e V. 2.7. Princpio da boa f nas relaes de consumo art. 4, III e VI. 2.8. Princpio da informao - art. 4, IV e VIII. 2.9. Princpio do acesso justia. 3. Livre concorrncia, Abuso do Poder Econmico e Consumidor. Concluso. Bibliografia.

RESUMO O presente trabalho retrata a enorme importncia do estudo a cerca do tem, princpios gerais de direito, em que demonstra os caminhos por eles percorridos sob a tica da Teoria Geral do Direito, desde a sua constitucionalizao at a sua irradiao por entre outros ramos do Direito, e em particular, o sistema de proteo e defesa do consumidor brasileiro. A anlise com maior grau de aprofundamento recai sobre a principiologia criada com a elaborao da Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, contida de mandamentos nucleares tais como, o princpio da vulnerabilidade do consumidor, o princpio da eqidade e a clusula geral de boa-f, o princpio da proibio do abuso do direito e a funo social dos contratos. Dentre estes, chama-se a ateno do leitor para um dos mais importantes, seno o mais importante dos princpios do sistema de proteo consumerista, que o da vulnerabilidade do consumidor. PALAVRAS-CHAVE Consumidor; Princpio da Vulnerabilidade; Boa-f; Teoria Geral do Direito RESUM

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Ce travail veut prsenter l'' enorme importance de l'' etude concernant les principes gnraux du droit dans le cadre des chemins parcouris par lui sous le sceau de la Thorie gnrale du Droit, depuis as constitution jusqu'' sa penetration dans les autres branches du Droit et, en particulier, le systme de protection et de dfense du consommateur brsilien. L'' analyse plus approfondie retombe sur les principes crs par la loi 8.078/90, c'' est--dire, le code de defense du consommateur, o il y a des points fondamentaux tels que le principe de la vulnrabilit du consummateur, celui de l'' galit et la rubrique gnrale de bonne foi - le principe de la prohibition de l'' abus de droit et la fonction sociale des contrats. Parmi ceux-l, on attire l'' attention du lecteur sur l'' un des plus importants ou peut-tre le plus important des principes du systme de protection du consomateur, celui de da vulnrabilit. MOT-CL Consommateur; Principe de la Vulnrabilit; Bonne-foi; Thorie gnrale du Droit;

INTRODUO Todas as concluses advindas de um princpio que no evidente, tambm no podem ser evidentes, mesmo que tenham seguido o processo correto da deduo. Da que todos os raciocnios assentes sobre tais princpios, no podem dar conhecimento certo de alguma coisa. O homem equipado de sabedoria percebe facilmente a fragilidade dessa estrutura, inclusive nos sistemas mais bem aceitos e com as maiores pretenses de conter raciocnios mais elaborados. Princpios acolhidos com base na confiana, destitudos de um contedo cientfico, falta de coerncia entre as partes, e de evidncia no todo, danificam o sistema podendo at mesmo lev-lo a sua runa. Ser essa necessidade, de se ter evidentes premissas para se erguer um concreto sistema base de um forte princpio, uma das propostas de desenvolvimento deste trabalho, alm do estudo das ingresses destes princpios no Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, sendo este, no ato de sua criao, totalmente dotado de uma carga manifestamente principiolgica em suas normas.

1. DOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO Sobre os princpios gerais de direito importa citarmos Miguel Reale (1999, p.

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305): deve comear pela observao fundamental de que toda forma de conhecimento filosfico ou cientfico implica a existncia de princpios, isto , de certos enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que compem todo campo do saber. Dessa abordagem lgica da palavra "princpio", pode-se dizer que "os princpios so ''verdades fundantes'' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas." (REALE, 1999, p. 305) Nesse sentido, de acordo com Miguel Reale (1999, p. 306), os princpios se dividem em trs categorias: a) PRINCPIOS OMNIVALENTES: quando so vlidos para todas as formas de saber, como o caso dos princpios de identidade e de razo suficiente; b) PRINCPIOS PLURIVALENTES: quando aplicveis a vrios campos de conhecimento, como se d com o princpio de causalidade, essencial s cincias naturais, mas no extensivo a todos os campos do conhecimento; c) PRINCPIOS MONOVALENTES: quando s valem como mbito de determinada cincia, como o caso dos princpios gerais de direito. Ser essa categoria de princpios, a dos monovalentes, que a presente monografia ir demonstrar: a incidncia deles no mbito das relaes consumeristas devido alta carga principiolgica contida no texto da lei de defesa do consumidor. A expresso princpios gerais de direito por demais ampla e um autor de grande autoridade como Rubens Limongi Frana (apud RODRIGUES, 2002), entende que aos princpios de direito natural que o legislador manda recorrer na lacuna da normatividade. Todavia, h de se atribuir um sentido diferente a eles, uma vez que o legislador quer referir-se quelas normas que o orientam na elaborao da sistemtica jurdica, ou seja, queles princpios que "baseados na observao sociolgica e tendo como objetivo regular os interesses conflitantes, impem-se, inexoravelmente, como uma necessidade na vida do homem em sociedade." (RODRIGUES, 2002, p. 25) A esse respeito reportemo-nos a Washington de Barros Monteiro (1997, p. 42), "Nada existe de mais tormentoso para o intrprete, que a aplicao dos princpios gerais de direito, no especificados pelo legislador." Com base nessa posio, ressaltemos, aqui, a resoluo para o eventual problema da aplicao dos aludidos princpios gerais, encontrada pelo direito suo

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que dispe no art. 1 do Cdigo Civil deste pas que "no silncio da lei e no havendo um costume a regular uma relao jurdica, deve o juiz decidir ''segundo as regras que ele estabeleceria se tivesse de agir como legislador''." (RODRIGUES, 2002, p. 25) Assim, ao se examinar o direito positivo ptrio, encontra-se, no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a orientao a seguir, por fora do qual, quando a norma jurdica for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Nas precisas palavras de Miguel Reale (1999, p. 306), isto significa que: O legislador, por conseguinte, o primeiro a reconhecer que o sistema das leis no suscetvel de cobrir todo o campo da experincia humana, restando sempre grande nmero de situaes imprevistas, algo que era impossvel ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da futura lei. Para essas lacunas h a possibilidade do recurso aos princpios gerais de direito, mas necessrio advertir que a estes no cabe apenas essa tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislao. Note-se, porm, que para vrios juristas essas lacunas no podem e nem verdadeiramente podero existir, uma vez que o ordenamento jurdico oferece ferramentas para regular todos os casos possveis, sejam eles previstos ou imprevistos, presentes ou futuros. Mas de maneira alguma se colocar em dvida que as lacunas de fato existem no direito positivo, no merecendo acolhimento esse entendimento, posto que na prpria h elementos para suprir essas lacunas; o certo que tais elementos constituem uma breve resoluo do problema, mas no a soluo definitiva e concreta dele. Diante desta exposio, temos a clebre noo atribuda por Miguel Reale (1999, p. 306), acerca do entendimento deste autor sobre os princpios gerais de direito em que ele nos revela o seguinte: "princpios gerais de direito so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas". Ora, evidente, portanto, que tais princpios gerais so imprescindveis ao direito. Concluamos este tpico, citando as palavras do constitucionalista Paulo Bonavides (2002, p. 232): Todo discurso normativo tem que colocar, portanto em seu raio de abrangncia os princpios aos quais as regras se vinculam. Os princpios espargem claridade sobre o entendimento das questes jurdicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas. Da infere-se que todo sistema se quiser adquirir a qualidade de um sistema que se completa e se relaciona por toda a extenso de seu corpo normativo, deve estar

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armado de princpios que emanam de um ncleo central, formados de postulados que seguem os preceitos do princpio da identidade que comum a todos os campos do saber. Alm disso, percebe-se tambm que dado esse rigor necessrio do corpo principiolgico central, todo e qualquer princpio que da se irradiar por outros sistemas perifricos estar sendo amparado pela base. Assim se fixarmos o pressuposto de que o direito positivo uma camada lingstica de termos prescritivos dirigidos ao comportamento social das relaes de intersubjetividade, nada mais justo que apresentarmos a proposta de interpretao do direito como um sistema de linguagem, nos seus trs planos fundamentais: a sintaxe, a semntica e a pragmtica. Por plano sinttico entende-se aquele formado pelo relacionamento que os signos lingsticos mantm entre si, sem qualquer meno ao mundo exterior do sistema. Por plano semntico, aquele que diz respeito ao modo de referncia realidade, ou seja, a qualificao dos fatos para alterar normativamente a conduta. Por plano pragmtico, aquele "tecido pelas formas segundo as quais os utentes da linguagem a empregam na comunidade do discurso e na comunidade social para motivar comportamento." (BARROS CARVALHO, 2002, p. 97) E para se chegar ao contedo intelectual dos textos do Direito atravs da exegese, dever o intrprete adotar o critrio sistemtico de interpretao, porque envolve os trs planos fundamentais, ao realizar reiteradas incurses nos nveis sinttico, semntico e pragmtico da linguagem jurdica. Neste sentido ser a interpretao um ato de vontade e um ato de conhecimento e como ato de conhecimento no caber "Cincia do Direito dizer qual o sentido mais justo ou mais correto, mas, simplesmente, apontar as interpretaes possveis." (BARROS CARVALHO, 2002, p. 99) 1.1 Da Constitucionalizao dos Princpios Gerais Em decorrncia da alta instabilidade poltica percebida ao longo dos tempos na histria do Brasil, sempre foi muito comum, pelo menos at pouco tempo atrs, a interpretao e aplicao dos mais variados ramos do direito tomando-se por base "a lei ordinria principal que o regulamentava." (NERY JNIOR, 2002, p. 19) Isso acontece devido falta de um forte regime democrtico, de estabilidade poltica que possam contribuir com o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. Em vista disso percebe-se "porque no se vinha dando grande importncia ao Direito Constitucional, j que nossas constituies no eram respeitadas, tampouco aplicadas efetivamente"(NERY JNIOR, 2002, p. 19). Da a alegao de que a ofensa Constituio, nos pases com estabilidade poltica e que se encontram num verdadeiro Estado Democrtico de Direito, possui

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conseqncias catastrficas. No Brasil, quando este problema declarado, ou seja, quando h ofensa Constituio, "a alegao no levada a srio na medida e na extenso que deveria", apresentando-se "como mais uma defesa que o interessado ope contraparte."(NERY JNIOR, 2002, p. 19) Entretanto, essa situao vem apresentando uma grande mudana, em virtude do aumento significativo de trabalhos e pesquisas jurdicas que abordam o tema da interpretao e aplicao da Constituio Federal, ao declarar que o Direito Constitucional a base fundamental do direito para o pas. De acordo com Nelson Nery Jr. (2002, p. 20): "O intrprete deve buscar a aplicao do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituio Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislao infraconstitucional a respeito do tema." Na verdade, o que podemos perceber dos ensinamentos deste jurista que ser na Constituio de determinado pas que se encontraro os mais altos valores do Direito Positivo, posto serem preservados pelos cidados orientados por uma carga principiolgica que reside na base deste sistema. da Constituio que se irradiam os princpios que iro se dispersar pelas mais variadas leis infraconstitucionais. Partindo desse pressuposto, Simonius tem razo quando afirma que "o Direito vigente est impregnado de princpios at suas ltimas ramificaes." (apud, REALE, 1999, p. 306) Deste ponto de partida, o da funo interpretativa e da aplicabilidade da Constituio, atravs dos princpios contidos em seu corpo, que podemos chegar, segundo Paulo Bonavides (2002, p. 246), "numa escala de densidade normativa, ao grau mais alto a que eles j subiram na prpria esfera do Direito Positivo: o grau constitucional". Revela tambm, este constitucionalista, que "a constitucionalizao dos princpios compreende dessas fases distintas; a fase programtica e a fase no programtica". (2002, p. 246) Por fase programtica deve-se entender que uma fase de concreo, dotada de um alto teor de abstrao e de perfeio, que demandam de operaes integrativas em que se percebe a ausncia de juridicidade. J a fase no programtica uma fase dotada de objetividade, por ser concreta e completa, suscetvel de imediata aplicao, e ao contrrio do que se pode perceber na fase programtica, dotada de incontrastvel juridicidade. Ressalta ainda Paulo Bonavides (2002, p. 246) o seguinte: Na primeira, a normatividade constitucional dos princpios mnima; na

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segunda mxima. Ali, pairam ainda numa regio abstrata e tm aplicabilidade diferida; aqui ocupam um espao onde releva de imediato a sua dimenso objetiva e concretizadora, a positividade de sua aplicao direta e imediata. Apenas nesta ltima fase, a fase no programtica, que se far exeqvel "colocar no mesmo plano discursivo, em termos de identidade, os princpios gerais e os princpios constitucionais." (BONAVIDES, 2002, p. 246) Portanto, o que se pode perceber deste tpico que, salvo o empenho da Filosofia e da Teoria Geral do Direito ao construrem a doutrina da normatividade dos princpios em que se busca uma neutralidade na qual se possa superar antinomia Direito Natural/Direito Positivo, tema que no o propsito desse trabalho. Ao se estudar a teoria dos princpios gerais de direito proposto por Del Vecchio nas lies de Vicente Ro (1999, p. 275), chega-se seguinte concluso: O perigo do que se chama aequitas cerebrina, isto , o arbtrio do juiz em sentido contrrio ao da lei, desapareceu com o nascimento do moderno Estado de direito. E se, em nossos dias, certa doutrina pretende restabelecer este arbtrio sob o pretexto especioso da liberdade do juiz ou da jurisprudncia, doutrina esta que, retrgada em sua substncia e contrria liberdade apesar de seu nome, deve ser repelida por se opor ao mencionado princpio e s prprias bases racionais do sistema atualmente em vigor. Assim, nada mais imprescindvel na histria contempornea do Direito Constitucional do que a solidificao dos princpios contidos em seus textos de leis, o respeito ao Direito Constitucional como lei basilar de todo o ordenamento jurdico dos Estados para a estabilizao poltica e fortalecimento do Estado Democrtico de Direito e, por fim, a converso dos princpios gerais em princpios constitucionais, entre outras categorias de princpios, j que aqueles possuem maior ou menor incidncia nos mais variados ramos do direito, para possibilitar uma maior objetividade e aplicabilidade no escopo de suprir as diversas lacunas encontradas entre as leis. 1.2 Direitos do Consumidor - Previso Constitucional A Constituio Federal Brasileira de 1988 considerou como fundamental o direito do consumidor. Tanto que, no art. 5, inc. XXXII, estabeleceu em "norma de notrio contedo programtico" (CARVALHO FILHO, 2001, p. 19): o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Como j comentamos a respeito da fase programtica das normas, no necessrio entrarmos em maiores detalhes aqui. Percebe-se, pois, que no foi sem razo que o Constituinte inseriu o direito do consumidor no rol dos direitos fundamentais. Fala-se em contedo programtico neste inciso porque antes da Lei 8.078/90

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de 11/09/1990, que criou o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o art. 5, inc. XXXII da Constituio Federal, preestabelecia em si mesmo apenas um programa de ao, com respeito ao prprio objeto por se tratar de uma norma constitucional programtica at ento. Sobre as normas constitucionais programticas postula Crisafulli (1976, p. 75): As normas constitucionais programticas, como se viu, no regulam diretamente as matrias a que se referem, mas regulam propriamente a atividade estatal concernente a ditas matrias: tm por objeto imediato os comportamentos estatais e s imediatamente e por assim dizer, em segundo grau, aquelas determinadas matrias. Acrescenta ainda Paulo Bonavides (2002, p. 222), "ostentam por igual uma dupla eficcia na medida em que servem de regra vinculativa de uma legislao futura sobre o mesmo objeto." Alm de caracterizada como direito fundamental, a defesa do consumidor "se qualifica tambm como um dos princpios da ordem econmica e financeira (art. 170, V, Constituio Federal)." Por se tratar de uma sociedade capitalista, como a brasileira, fundada na livre iniciativa na qual se verificam inmeras formas de abuso de poder econmico, nada mais oportuno e justo do que se considerar o direito do consumidor como um direito fundamental. No que diz respeito competncia normativa sobre a matria, da inteligncia do art. 24, inc. VIII da Constituio Federal, serem competentes a Unio, os Estados e o Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor. O produto legislativo da Unio dever ater-se edio de normas gerais, sendo que os Estados e Distrito Federal possuiro competncia suplementar (art. 24, 1 e 2 da Constituio Federal). Protege-se ainda, atravs da normatividade constitucional, o direito do consumidor (ALVIM, A.; ALVIM, T.; ALVIM, E.; SOUZA, J., 1995, p. 14): No Ttulo IV da Constituio Federal, destinado tributao e ao oramento, em sua Seo II, que se refere s limitaes ao poder de tributar, o 5 do art. 150 dispe que ''a lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios'', determinando que se oferea o devido esclarecimento acerca dos tributos incidentes sobre bens objeto de relaes de consumo, em clara preocupao com o grau de informao que deve

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receber o consumidor, o que, alis, a tnica deste Cdigo de Consumidor. Como ser discutido mais adiante o princpio da transparncia, vale adiantar brevemente, como se percebe pelo fragmento supra citado, que a necessidade da devida informao acerca do produto que o consumidor venha adquirir, mais do que uma mera necessidade, mas sim um dever que se impe a todos os fornecedores que oferecem produtos ou servios no mercado consumerista. Alm disso nota-se tambm que o dever de bem informar os consumidores, nada mais do que uma irradiao de um princpio basilar residente no corpo principiolgico nuclear da Lei 8.078/90 (reitere-se o Cdigo de Defesa do Consumidor), que o princpio da boa-f, como veremos mais detalhadamente no tpico especfico destinado elucidao de sua aplicabilidade. 1.3 A Defesa do Consumidor e sua Extenso como Princpio Constitucional Aps todo este levantamento da trajetria dos princpios gerais de direito, da sua constitucionalizao e irradiao por entre outros ramos do Direito, chega-se ao assunto fundamental do presente trabalho, que o da carga principiolgica contida na Lei 8.078/90. Todavia, antes de abordarmos os princpios especficos desta lei, apontaremos ainda a extenso da defesa do consumidor como princpio constitucional. Dada esta destacada posio de defesa do consumidor, a de estar no pice do nosso ordenamento jurdico, nos declara a importncia do tema na rbita da economia brasileira, que possui grande parte de suas atividades baseadas nas relaes de consumo, ou seja, entre fornecedor e consumidor que a partir do ano de 1990 devem estar, necessariamente, subordinadas aos ditames do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no que chama a ateno pela necessidade de sua correta interpretao nos quadros normativos. Da percebe-se que os princpios que envolvem a defesa do consumidor so princpios jurdicos basilares, a partir do momento em que buscam introduzir uma nova forma de pensar nos postulados da conscincia jurdica, e de acordo com os dizeres de Jos Joaquim Gomes Canotilho (1992, p. 177-178) ser: princpio poltico constitucionalmente conformador, na medida em que indica opo valorativa do constituinte; princpio constitucional impositivo, pois que impe aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de uma tarefa e um fim a ser atingido e; princpio garantia, visto que garante, ainda que indiretamente, uma srie de direitos ao cidado. Diante disso fica declarada a magnitude de sua garantia constitucional que possui no mnimo, disposies imediatas e emergentes, difundido de seu estado de

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princpio geral da atividade econmica do pas, erigido por nossa Lei Maior, a virtude de corromper de inconstitucionalidade qualquer norma que possa ser um obstculo defesa desta figura das relaes intersubjetivas de consumo, que o consumidor. Assim, ao se tratar de interpretao constitucional dever-se- identificar quais foram as normas que receberam do legislador constitucional a categoria de princpios orquestradores do sistema de valorao. preciso, pois, identificar tais princpios, posto que so mais do que normas dado o seu carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito, ou sua importncia estrutural dentro do sistema jurdico, uma vez que iro servir "como vetores para solues interpretativas." (TEMER, 1990, p. 37) Da posio do constitucionalista acima citado, nota-se que ele atribui ser papel do legislador apontar quais normas este erigiu categoria de princpios, na busca da soluo das antinomias que so encontradas nos conflitos entre as normas do sistema. Percebe-se portanto que, mais uma vez, ser do ncleo sistmico de onde emanar toda orientao no intuito de se atingir a devida interpretao normativa. Por fim, lembra ainda Fbio Konder Comparato (1990, p. 69): De um lado, no pode, o legislador, ou a administrao pblica, editar norma conflitante com o objetivo do programa constitucional. De outro, os Poderes Pblicos tm o dever de desenvolver esse programa, por meio de uma ao coordenada. Aps todas essas exposies, mais do que declarado, est comprovado que a defesa do consumidor uma garantia constitucional que engloba uma vasta gama de direitos que esto envolvidos em toda a Carta Constitucional ou em outros regimes e princpios colhidos por ela. "Direitos que envolvem a obrigao positiva de atuar, legislar e decidir, na poltica, na lei e na justia, pela defesa do consumidor" (ZAPATER, 2001, p. 187). 1.4 Legislao Infraconstitucional - O Momento da Parturio do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Brasileiro Apesar do amplo otimismo do Constituinte, ao revelar certa pressa para que fosse promulgada a lei de proteo do consumidor, de acordo com a determinao do art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), quando consignou que o Congresso Nacional deveria elaborar, no prazo de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, aps quase dois anos da promulgao da Carta Magna que foi instituda a Lei 8.078/90 de 11/09/1990, que criou o cdigo brasileiro das relaes consumeristas. Este imps aos rgos estatais, sobretudo ao legislador, "a realizao de uma tarefa e um fim a ser atingido" (ZAPATER, 2001, p. 185), ao buscar uma legislao mais eficiente e especfica para tratar de tais situaes jurdicas, enquanto o que se

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tinha antes era a adaptao interpretativa pelos juristas do Cdigo Civil de 1916, nos mais variados casos em que eram envolvidos os sujeitos do consumo, no que quase sempre acabava numa deciso menos favorvel aos consumidores.

2. A POLTICA NACIONAL DAS RELAES DE CONSUMO E SUA ABRANGNCIA Estabelece o caput do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a definio dos objetivos que norteiam a poltica das relaes de consumo, buscando um alcance substancialmente mais longo, ao estabelecer parmetros que nortearo todo e qualquer ato do governo, seja na esfera do legislativo, do executivo ou do judicirio, a partir do instante em que se trata das "relaes consumeristas" que uma expresso declaradamente mais ampla do que a "defesa do consumidor". Da percebe-se o equvoco em se considerar que os incisos do art. 4, correspondem apenas aos princpios da defesa do consumidor, uma vez que, traam tambm os objetivos e princpios de toda a Poltica Nacional de Relaes de Consumo. Apesar de se confundirem os objetivos expressos da Poltica Nacional de Relaes de Consumo com a defesa do consumidor, deve-se perceber que uma e outra no so a mesma figura, sendo esta uma importante faceta daquela, todavia com objetivo mais restrito. Com o decorrer dos anos, a poltica e o direito do consumidor desenvolveramse de forma cada vez mais autnoma, coerente e separada. Numa fase mais recente, uma nova abordagem postulada "em que se exige a integrao das consideraes da poltica de consumo a outras polticas econmicas e sociais" (BOURGOIGNIE, 2002, p. 34). poltica de defesa do consumidor dado um objetivo mais amplo de aplicao, e seus dados se tornam cada mais significativos medida que ele vo se estendendo a outros ramos polticos. 2.1As Diretrizes Gerais da Poltica e do Direito do Consumidor Antes de dissertarmos sobre a principiologia inserta no art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, apontaremos abaixo os aspectos mais comuns de interesse da poltica tradicional de proteo ao consumidor: a)Educao: uma importantssima ferramenta de auxlio ao consumidor, busca torn-lo mais consciente de suas responsabilidades, direitos e obrigaes, ajudando-o a exercer um papel atuante no mercado, protegendo-o dos enganos e

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fraudes, ao possibilitar o acesso efetivo lei e aos mecanismos de reparao. b)Informao e conselhos: detalhar cada vez mais as informaes e formas de uso sobre produtos e servios, riscos e acidentes relacionados a eles, clusulas contratuais, preos e tarifas, leis e regulamentos entre outros; rotulagem e empacotamento dos produtos, avisos e instrues de uso, revelao das clusulas contratuais, concesso de perodos de controle, proibio de propaganda enganosa, estabelecimento de uma rede de Centros de Conselhos para Consumidores, promovendo informaes de consumo por meio de fontes independentes, desenvolvimento de campanhas pblicas de conscientizao etc. c)Proteo dos interesses econmicos dos consumidores: preveno de comrcio, propaganda e mtodos de venda desleais, impedimento de clusulas abusivas em contratos de consumo, regulamentao da especulao de preos, do crdito, dos emprstimos e de outras transaes financeiras do consumidor, obrigaes de garantia ps-venda, instituio de padres de qualidade, entre outros. d)Segurana: proteo aos consumidores de produtos ou servios, que so perigosos ou sem segurana, atravs de medidas preventivas, tais como exigncias de informaes, planos de garantia de qualidade, obrigaes de controle sobre processos de produo e distribuio, retirada de produtos quando nocivos aos consumidores e a terceiros, a realizao de recalls, intercmbio de sistemas de informaes e superviso das reservas de mercado, assim como corretivas que do aos consumidores, acesso a planos de compensao adequados e facilmente acessveis, particularmente por meio de especficas regras de responsabilidade. Imprescindvel que se destaque, que o objetivo de segurana sobre produto e servios tais como, comida, drogas, cosmticos, brinquedos, automveis, sade, transporte, lazer, atividades esportivas etc. e)Compensao ao consumidor: tem como objetivo armar o consumidor de meios rpidos e acessveis de assegurar seus direitos, definindo reparaes civis, criminais e administrativas mais adequadas, ao criar para os grupos de consumidores, personalidade jurdica ou o direito de ingressarem aes coletivas em cortes e tribunais quando se sentirem lesados, alm de desenvolverem sistemas alternativos para soluo de conflitos que sejam eficientes e independentes. f)Representao dos interesses coletivos dos consumidores: para promover e dar suporte aos grupos de consumidores, aumentando a participao de representantes de consumidores no processo de tomada de decises. g)Satisfao de necessidades bsicas: como possibilitar a todos, o efetivo acesso a mercadorias e servios bsicos, dentre eles, gua, energia, telecomunicaes, educao, sade etc.

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2.2.Consumo Sustentvel e o Princpio da Integrao Conforme a resoluo da ONU, atravs do documento "United Nations Guidelines for Consumer Protection", ampliado no ano de 1999, o chamado "consumo sustentvel", foi eleito como um dos direitos do consumidor universalmente considerado e ser um objetivo comum a todos os governos a sua promoo, como bem observa Jos Geraldo Brito Filomeno (2003, p. 67), "enquanto as necessidades do homem so, em princpio, ilimitadas, sobretudo se se tiver em conta a cincia de marketing e a publicidade, so limitados os recursos naturais disponveis". Assim percebe-se que o consumo sustentvel, nada mais do que um grande cuidado que os homens devem ter no instante que exploram o meio ambiente atravs de suas atividades econmicas, no intuito de se buscar uma reduo dos impactos causados por essas atividades, de maneira que os recursos naturais no se esgotem de forma irreversvel. desse problema que surge "a necessidade de incutir no homem, desde a infncia, a preocupao em proceder ao consumo responsvel e, sobretudo sustentvel, de produtos e servios" (FILOMENO, 2003, p. 68). Todavia, como se pode perceber, esta tarefa no nada fcil, e para que a criao desta conscincia de preservao ao meio ambiente possa vir a colher bons resultados, aponta a resoluo acima citada, no seu art. 42, in verbis: "Sustainable consumption includes meeting the needs of present and future generation for goods and services in ways that are economically, socially, and environmentally sustainable." (O consumo sustentvel dever satisfazer s necessidades das presentes e futuras geraes por meio de benefcios e empreendimentos que contribuam pela higidez do meio ambiente, tanto no aspecto econmico, quanto no aspecto social. Traduo nossa.), devem ser observadas. A responsabilidade pelo consumo sustentvel deve ser compartilhada por todos os membros e organizaes da sociedade, por consumidores informados, por governantes e empresrios, por organizaes do trabalho, alm das associaes de proteo aos consumidores e ao meio ambiente que iro desempenhar importante papel na divulgao da mais adequada informao, uma vez que da escolha dos consumidores por determinados produtos que recairo os efeitos sobre os produtores. Se o consumidor, por exemplo, consome determinada marca de papel de uma empresa que no pratica o reflorestamento, ele estar incentivando cada vez mais a atividade comercial dessa empresa que depreda o meio ambiente no que implicar um forte desequilbrio, entre os recursos naturais disponveis e a atividade industrial, o que poder trazer drsticas conseqncias. Os preceitos desse artigo, referem-se a uma variedade de polticas, tais como:

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telecomunicaes, sociedade de informao, sade, nutrio, proteo ambiental e agrcolas, que devem ser desenvolvidas numa estratgia rumo integrao dos dados de consumo. desta atividade que trabalha com a inter-relao que temos o princpio da integrao, o qual se encontra consubstanciado no texto do art. 43, in verbis: "Governments should promote the development and implementation of policies for sustainable consumption and the integration of those policies with other public policies." (Os governantes devem promover a implementao e o desenvolvimento de polticas que tenham como objetivo o consumo sustentvel alm da integrao dessas polticas a outras polticas pblicas. Traduo nossa.), da diretriz geral de proteo ao consumidor editada pela ONU. Diante disso, infere-se que "a qualidade de vida ou direito de viver num ambiente saudvel tornou-se um dos direitos fundamentais dos consumidores" (BOURGOIGNIE, 2002, p. 36). A responsabilidade pela proteo ao meio ambiente, no recair apenas aos produtores, aos fornecedores, entre outros entes da cadeia empresarial, mas tambm aos consumidores, que devem procurar consumir produtos menos nocivos ao meio ambiente, o que no nada fcil j que implica numa mudana nos seus hbitos, da observa-se que o processo de integrao extremamente complexo. Portanto conclui-se que o consumo sustentvel, como bem observa Thierry Bourgoignie (2002, p. 37), "colocar sua marca na poltica e no direito do consumidor". A livre escolha dos consumidores, dever ser limitada em prol do meio ambiente e que os interesses da coletividade e benefcios individuais a curto prazo, ao fazer com que todos tomem conscincia da dimenso ecolgica do processo consumerista em geral e de seu comportamento individual particular. 2.3.Princpios Fundamentais da Poltica Nacional de Relaes de Consumo Para melhor se compreender o corpo principiolgico do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor de acordo com a nova redao dada ao artigo pela Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995, in verbis: Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

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II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade; I - harmonizao dos interesses dos particulares dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; II - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; III- incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; IV - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; V - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VI- estudo constante das modificaes do mercado de consumo. De acordo com Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e Jaime Marins (1995, p. 44), pode-se dizer serem seis os princpios fundamentais da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, citados abaixo: I-Princpio da Vulnerabilidade II- Princpio do Dever governamental III- Princpio da Garantia de Adequao IV- Princpio da Boa-f nas relaes de consumo V- Princpio da Informao VI- Princpio do Acesso Justia

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Todos estes princpios supra citados, sero devidamente analisados nos subtpicos que se seguem, dado o propsito desse trabalho. 2.4 Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor - Art. 4, I. Este princpio, atua como elemento informador da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, e tido como o ncleo base de onde se irradia todos os outros princpios informadores do sistema consubstanciado no Cdigo de Defesa do Consumidor. Isto acontece, a partir do momento em que se examina a cadeia consumerista, ao perceber que o consumidor o elemento mais fraco dela, por no dispor do controle sobre a produo dos produtos, consequentemente acaba se submetendo ao poder dos detentores destes, no que surge necessidade da criao de uma poltica jurdica que busque a minimizao dessa disparidade na dinmica das relaes de consumo. A vulnerabilidade, qualidade ontolgica (essencial, nuclear, intrnseca) e indissocivel do consumidor numa relao de consumo, de acordo com o conceito legal preceituado pelo art. 2 da Lei 8.078/90, independentemente da sua condio social, cultural ou econmica, seja ele consumidor-pessoa jurdica ou consumidorpessoa fsica. Deve-se notar tambm que, a vulnerabilidade do consumidor no se confunde com a hipossuficincia, que uma caracterstica restrita a determinados consumidores, que alm de presumivelmente vulnerveis so tambm, em sua situao individual carentes de condies culturais ou materiais, como por exemplo, os analfabetos quando se encontram diante de uma situao em que podem assinar um contrato de plano de sade sem os devidos esclarecimentos a respeito de suas clusulas contratuais contidas no corpo contratual, ou ento, crianas que so expostas diariamente aos diversos anncios de chocolates, entre outros alimentos suprfluos em que o exagero no consumo destes podem lev-las a ter vrios problemas no seu desenvolvimento natural, por estarem desprovidas de outros indispensveis alimentos em sua dieta. Com preciso, Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin (1991, p. 224225) demonstra a diferena entre a vulnerabilidade e hipossuficincia: A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal, limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. Diante disso temos que, numa hipottica situao, determinado mdico neurocirurgio de grandes ttulos durante a carreira, ao levar um automvel seu numa

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oficina mecnica para a realizao de reparos no veculo, pode ser considerado vulnervel frente ao fornecedor (neste caso, a oficina mecnica prestadora do servio), por no conhecer nada a respeito de mecnica de motores automotivos. Alm destas constataes, observa-se tambm que o princpio da vulnerabilidade de acordo com Nelson Nery Jnior (1991, p. 320) que "permeia as relaes de consumo est em verdade a dar realce especfico, ao princpio constitucional da isonomia, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais". Todavia, esta expresso "tratamento desigual aos desiguais" de Aristteles, insuficiente para desate do problema. Sem fazer contestao ao teor do que nela se contm e reconhecendo, sua validade como ponto de partida, segundo Celso Antnio Bandeira de Melo (2002, p. 11): "deve-se negar-lhe o carter de termo de chegada, pois entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao esprito: Quem so os iguais e quem so os desiguais?" E de acordo com Hans Kelsen (1998, p. 207) tm-se as seguintes condies: A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio, no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direito sem fazer distino entre eles, como, por exemplo, entre crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres. Sob esta tica, se percebe que mister da Lei 8.078/90 colocar em equilbrio jurdico o consumidor e fornecedor, j que este a parte detentora dos mecanismos que induzem aquele, ao consumo tanto bsico quanto exagerado, ao coloc-lo sob um intenso bombardeamento de anncios, alm de deter o processo tecnolgico da fabricao de seus produtos. Da o porqu se parte do princpio da fraqueza manifesta do consumidor no mercado, no apenas sobre o aspecto tcnico, mas tambm sob o aspecto econmico, para arm-lo de certos instrumentos para que ele possa melhor defender-se. 2.5 O Princpio do Dever Governamental - Art. 4, II, VI e VII Este princpio, elencado nos incisos II, VI e VII do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dever ser compreendido sob dois principais aspectos. O primeiro o da responsabilidade atribuda ao Estado, enquanto sujeito mximo organizador da sociedade, ao prover o consumidor, seja ele pessoa jurdica ou pessoa fsica, dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteo, seja atravs da iniciativa direta do Estado (art. 4, II, "b") ou at mesmo de fornecedores, dos mais diversos setores e interesses nas relaes consumeristas.

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O segundo aspecto o enfoque sob o "princpio do dever governamental", em que dever do prprio Estado de promover continuadamente a "racionalizao e melhoria dos servios pblicos" (art. 4, VIII), ao surgir aqui a figura do Estadofornecedor alm de suas eventuais responsabilidades. 2.6 Princpio da Garantia da Adequao - Art. 4, II, "D" e V o princpio que emana a necessidade da adequao dos produtos e servios ao binmio, qualidade/segurana, atendendo completamente aos objetivos da Polcia Nacional das Relaes de Consumo, elencado no caput do art. 4, consistente no atendimento dos eventuais problemas dos consumidores, no que diz respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos e a melhoria da sua qualidade de vida. A concretizao desse princpio, diz respeito ao binmio, qualidade/segurana, que o fim perseguido pelo sistema de proteo e defesa do consumidor, fica a cargo do fornecedor que ser oficialmente auxiliado pelo Estado, a quem est incumbido o dever de fiscalizao, que uma outra atribuio do "princpio de dever governamental" o qual j se exps. Preocupadas com tais aspectos, vrias empresas, tm criado os conhecidos "departamentos de atendimento ao consumidor", que demonstram uma dupla atribuio: - ao mesmo tempo que recebem reclamaes de determinados produtos ou servios, tambm recebem valiosas sugestes de consumidores, instruindo-os em como melhor servi-los, o que contribui de maneira inteligente para o desenvolvimento das prprias atividades empresariais. Atualmente, fala-se muito na chamada "qualidade total", demarcando o Cdigo que as empresas devero ser incentivadas para a criao de mecanismos eficazes de controle de qualidade de produtos e servios, uma vez que o Cdigo do Consumidor adepto do princpio da "responsabilidade objetiva", aliada inverso do nus da prova (como este assunto no a proposta de discusso do presente trabalho, no ir se discuti-lo aqui), indica que a preveno de danos a poltica que deve ser prioritariamente buscada pelas empresas. Por fim, vale ressaltar tambm que o princpio da garantia de adequao contido no art. 4, II, "d" e V do Cdigo do Consumidor encontra-se amparado pela inteligncia dos art. 8 pargrafo nico e art.10 1, 2 e 3 do mesmo diploma, in verbis, respectivamente: Art. 8 Os produtos e servios no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar informaes necessrias e adequadas a seu respeito.

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Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 10 O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores mediante anncios publicitrios. 2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio. 3 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servios sade ou segurana dos consumidores, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero inform-los a respeito. 2.7 Princpio da Boa-F nas Relaes de Consumo - Art. 4, III e VI Este princpio nas relaes de consumo, que traz uma carga significativa de regra geral de comportamento, est expressamente referido no inciso III, do art. 4, e, de certa maneira, encontra-se difundido em grande parte dos dispositivos do Cdigo do Consumidor, desde a instituio de seus direitos bsicos (art. 6), percorrendo pelo capitulo referente reparao por danos pelo fato do produto, e, orientando basicamente os captulos referentes s prticas comerciais, a publicidade, e a proteo contratual, merecedora de especial destaque de acordo com o inciso IV do art. 51 do Cdigo do Consumidor, que considera nulas de pleno direito clusulas contratuais que "sejam incompatveis com a boa-f e eqidade". A harmonia das relaes de consumo e a transparncia, indicadas no caput do art. 4 como um dos escopos da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sero o resultado da conduta geral da boa-f, que deve ser buscada pelos dois plos componentes das relaes de consumo: consumidor e fornecedor, mesmo que ocupem posies antagnicas frente ao conflito de seus interesses. Nesse sentido, os componentes da relao consumerista devem buscar o objetivo comum de melhor e com mais eficincia, fazer circular produtos e servios com objetivo da gerao de riquezas e benefcios a todos os integrantes do mercado de consumo. Ser a boa-f, nos dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 60): "um conceito

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tico, moldado nas idias de proceder com correo, com dignidade, pautando sua atitude pelos princpios da honestidade, da boa inteno e no propsito de a ningum prejudicar." Como se pode perceber, o primado bsico da boa-f ser "o princpio mximo orientador do CDC" (MARQUES, 2002, p. 671), e atravs deste princpio nuclear que no apenas os plos atuantes da relao de consumo, devem se localizar no momento do ato de consumo, mas at a prpria legislao consumerista sofre reflexos dele, como por exemplo, "o princpio da transparncia (art. 4, caput) que no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais." (MARQUES, 2002, p. 671) 2.8 Princpio da Informao - Art. 4, IV E VIII Antes de se iniciar este tpico, necessrio citar a importncia da informao de acordo com o jurista Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2002, p. 255), em que este revela um importante pensamento a respeito da informao: "No h sociedade sem comunicao de informao. A histria do homem a histria da luta entre idias, o caminhar dos pensamentos. O pensar e o transmitir o pensamento so to vitais para o homem como a liberdade fsica". Como se vive num mundo globalizado em que a tecnologia a cada dia que passa caminha a passos cada vez mais largos, percebe-se que a informao circula com maior velocidade por estar difundida nos mais variados meios de comunicao que a massificam com muito mais intensidade, fazendo com que a informao passe "a ter uma relevncia jurdica antes no reconhecida" (DE CARVALHO, 2002, p. 256). Ser deste interesse jurdico, o de saber melhor no ato da deciso, "para que o homem no seja levado a assumir comportamentos que no correspondam a uma perfeita compreenso da realidade" (DE CARVALHO, 2002, p. 256), que o direito de informao existir expressamente no Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, com o objetivo de coibir que os cidados sejam levados a consumir pela iluso, e no atravs da realidade. Desse modo ser a informao, o elemento regente da Lei 8.078/90 ao ter como corolrio a educao. Matrias que se referem a educao, divulgao, publicidade, informao dentre outros, so objetivos em parte do Cdigo do Consumidor, com vrias normas dispostas a destacar a extrema cautela com que tais temas devam ser encarados. Por um dos princpios adotados pelo Cdigo de carter acessrio, o "princpio da veracidade", em que o fornecedor deve sempre prestar informaes sobre produtos ou servios de quaisquer natureza que ele oferea no mercado, constata-se a presena

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deste princpio em inmeros artigos do cdigo, alm do art. 4, tais como; o art. 6 (dos direito bsicos do consumidor); arts. 8 e 10 (citados no tpico referente ao princpio da garantia de adequao); arts. 18, 19 e 20 (vcio do produto); arts. 30, 31 e 35 (oferta); arts. 36, 37 e 38 (publicidade e marketing); 43 e 44 (bancos de dados e cadastros); art. 56 (sanes administrativas); por fim, os arts. 60, 63, 64, 66, 67 e 72 (infraes penais). Todavia h de ressaltar-se que, independentemente da preocupao que os redatores da lei consumerista brasileira tiveram com a informao, esta s poder ser estendida aos cidados de maneira mais eficiente, se as autoridades derem mais ateno a educao bsica, que uma condio indispensvel para o completo exerccio da cidadania. Uma proposta a esta problemtica, seria a introduo, ou melhor dizendo, reintroduo da disciplina de educao moral e cvica nos currculos escolares de 1 e 2 graus, com o objetivo de fazer com que crianas e adolescentes comecem a criar uma cultura para melhor consumirem e orientarem seus pais, durante o ato de consumo, como por exemplo, saber avaliar a qualidade do produto alm de suas condies de higiene, suas condies de exposio para venda, dos componentes artificiais, do valor calrico dos alimentos que devem estar dispostos numa tabela nutricional impressa no rtulo das embalagens, o prazo de validade para consumo dos produtos, dentre outros aspectos de cunho scio-econmico. Todavia Hlio Jaguaribe (apud, ALVIM, A.; ALVIM, T.; ALVIM, E.; SOUZA, J. 1995, p. 48-49) chama ateno desta questo social da seguinte maneira: O Brasil tem demonstrado capacidade para mobilizar foras e enfrentar problemas sociais. Em tempos recentes, as comunicaes, o programa do lcool, as hidreltricas, a industrializao diversificada, a produo de gros e a ampliao do comrcio exterior, em diferentes setores, constituram provas eloqentes dessa afirmao. A educao do povo, entretanto, sendo questo da mais transcendente magnitude - pois dela tambm o equacionamento de todos os problemas, incluindo os polticos, sociais e econmicos - no tem acompanhado sequer as exigncias mnimas do pas, apesar de ser dever imperioso da nao para com seus filhos e garantia de seu prprio bem-estar. Concluindo, independentemente do instrumento jurdico que se tenha, por mais avanado que seja, acabar sempre se esbarrando nos problemas sociais, ou seja, na carncia cultural que acompanha a populao brasileira. Da que vrias empresas, sejam elas multinacionais ou nacionais acabam, na maioria das vezes, se aproveitando da ignorncia alheia ao construir seus mega imprios econmicos centralizadores de preos e extintores de quaisquer modalidades de concorrncia nos mercados. 2.9 Princpio do Acesso Justia

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Primeiramente, far-se- um breve relato deste princpio no campo constitucional do qual ele emana atravs do art. 5, inc. XXXV da Constituio Federal de 1988 in verbis: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", e segundo Nelson Nery Jr. (2002, p. 98) tem-se: "Embora o destinatrio principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o legislador e ningum mais impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso". Isto significa que todos tm direito do acesso justia para pleitear a tutela jurisdicional reparatria ou preventiva, no que diz respeito a um direito. Contemplando-se aqui tanto direitos individuais quanto coletivos. Todavia, este princpio no est expresso nos incisos do art. 4 do CDC, mas ele se reveste de suma importncia, a partir do momento em que o legislador do diploma consumerista, teve como uma de suas grandes preocupaes a busca pela criao de novos mecanismos, que pudessem facilitar ainda mais o acesso dos cidados justia, como um meio de defesa de seus direitos, da se observaro consubstanciados em vrios artigos do cdigo alguns desses caminhos. E para que o consumidor se atenha desta efetividade, conforme Arruda Alvim (1990, p. 31) ensina em termos processuais: a palavra ''efetividade'' alcana uma conotao principalmente sociolgica e no meramente jurdico-formal, mas no sentido de que o que conta, em ltima anlise, no tanto a existncia de uma normatividade completa e lgica, em que todos os direito so protegidos pela letra da lei e pelo sistema, mas to somente aparentemente funcional, pois na verdade, normatividade jurdica, ainda que exaustiva, no suficiente para satisfazer s aspiraes sociais dos segmentos numericamente predominantes e desprotegidos da sociedade. Antes de se prosseguir com o estudo deste princpio, vale a pena diferenciar o que so as concepes jurdico-formais, das concepes jurdico-materiais, apresentadas pelos autores, Antnio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (1999, p. 40), em que a primeira "o exerccio conjugado da jurisdio pelo Estado-juiz, ou seja, o complexo de normas e princpios que regem tal mtodo de trabalho", j a segunda, "o corpo de normas que disciplinam as relaes jurdicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributrio, etc.)". A necessidade de se dar efetividade ao processo, e facilitao ao acesso justia, demandou que se fortalecesse o consumidor, ao inseri-lo numa ordem mais ampla a partir do instante em que se construiu mecanismos processuais que davam tratamento coletivo de pretenses individuais, que se agissem isoladamente pouqussimas condies teriam de obterem um resultado mais satisfatrio.

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E por mencionar o "tratamento coletivo", destaca-se brevemente as aes coletivas de modo geral, que visam a tutela dos interesses difusos (art. 81, pargrafo nico, I do CDC), interesses coletivos (art. 81, pargrafo nico, II do CDC) e os interesses individuais homogneos de origem comum (art. 81, pargrafo nico, III do CDC). Como dissertado um pouco atrs, em que o princpio do acesso justia no se encontra expresso na redao do art. 4 do Cdigo do Consumidor, mas sim exposto por outras normas do mesmo diploma, exemplo deste caso o que acontece com o art. 6 inc. VII, in verbis: "Art. 6, inc. VII: o acesso aos rgos judicirios e administrativo com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados;" do Ttulo III do CDC que cuida da defesa do consumidor em juzo, ao oferecer a oportunidade de fazer valer seus interesses, inclusive, como j se observou no inc. VII supra citado, de natureza coletiva, e "mediante a ao de rgos e entidades com legitimidade processual para tanto, sem prejuzo dos pleitos de cunho nitidamente individuais" (FILOMENO, 2001, p. 127). Por fim, com a criao de instrumentos adequados para a proteo do consumidor, nascem dois planos distintos de incidncia. O primeiro, se relaciona s possibilidades que se criam para a efetivao da proteo do consumo em juzo, ao contribuir para que se extraia resultados claros e objetivos pertinente ao direito de consumo. A segunda incidncia no decorre do uso destes mecanismos em juzo, mas simplesmente de sua potencialidade de uso, ao clamar pela importncia da mudana de mentalidade do consumidor, a partir do momento em que ele ir pressionar cada vez mais o Estado, no intuito de conseguir a tutela especfica exigidas pelas relaes de consumo, que demandam maior agilidade por parte dos rgos pblicos, armando o consumidor do seguinte slogan de que "quem reclama sempre alcana".

3. LIVRE CONCORRNCIA, ABUSO DO PODER ECONMICO E CONSUMIDOR Conforme a posio de Jos Geraldo Brito Filomeno (2003, p. 69), diante sua exposio acerca da defesa da ordem econmica, ser esta a razo final proteo dos interesses e direito dos consumidores, eis que destinatrios finais tudo o que produzido no mercado, seja em matria de produtos, seja na servios". de "a de de

Assim, diante de toda essa principiologia apresentada pelo texto do art. 4 do Cdigo de Consumidor, tema deste trabalho, percebe-se que o diploma consumerista nada mais fez do que colocar na prtica, durante o relacionamento entre consumidor e fornecedor, os preceitos constitucionais do Ttulo VII (Da Ordem Econmica e

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Financeira), como um dos princpios que regem a atividade econmica (Captulo I), ao destacar a importncia da proteo ao consumidor, como sujeito mais fraco (vulnervel) da cadeia que compe as relaes de consumo. De acordo com o art. 170 da C.F/88, expressamente referido pelo art. 4 do CDC, diz ele que "a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos, existncia digna, conforme ditames da justia social", observados princpios bem delineados, dentre os quais figuram a livre concorrncia e a defesa do consumidor (cf. incisos I e IV, respectivamente, ainda do citado art. 170 da CF/88.) Mais adiante, o art. 173 da Carta de 1988, nos seus 4 e 5 declaram o seguinte, in verbis: Art. 173, 4. A lei presumir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5. A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Da percebe-se, conforme foi observado pelos textos desses dispositivos constitucionais supra citados, a definio do que vem a ser abuso do poder econmico, ou seja, "qualquer forma de manobra, ao, acerto de vontades, que vise eliminao da concorrncia, dominao de mercados e ao aumento arbitrrio de lucros" (FILOMENO, 2003, p. 70). No obstante, est claro que a proteo e o incentivo s prticas leias de mercado, no interessam apenas aos consumidores, assim como aos fornecedores, que necessitam de uma livre concorrncia entre os setores empresariais para que se obtenha uma melhoria da qualidade de produtos e servios com o aprimoramento da tecnologia, alm de melhores opes aos consumidores. Assim observa-se que, se a livre concorrncia no garantida pelo Estado, o mercado ser dominado por poucos, o que gera conseqncias drsticas aos cidados, tais como, o aumento de preos de produtos e servios, a queda de sua qualidade, a falta de opes de compra e a obsolncia tecnolgica. E para que se evite tais abusos, vrios mecanismos jurdicos foram institudos para protegerem os cidados, dentre eles a Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE - em autarquia, dispondo sobre preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, atravs do que reza o seu pargrafo nico do art. 21, incs. I, II, III, IV, in

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verbis: Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de qualidade; II - o preo do produto anteriormente produzido, quanto se tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais; III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis; IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majorao de bem ou servio ou dos respectivos custos. Deve-se lembrar que para se caracterizar o aumento arbitrrio dos lucros, h de se observar tambm o grau de concentrao econmica do setor acusado de tal prtica. Diante disso, examine-se o que preceitua o 2 do art. 20 da Lei 8.884/94, in verbis: Art. 20 2. Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. "E o 3 arremata essa ordem de idias acrescentando que ''a parcela de mercado requerida no pargrafo anterior presumido como sendo da ordem de 20% (vinte por cento)''" (FILOMENO, 2003, p. 71). Ainda de acordo com Jos Geraldo Brito Filomeno (2003, p. 71), tem-se: A infrao de que ora se cuida, portanto, tipificada pelo inc. III do art. 20 da Lei n 8.884/94, complementada pelos seus trs pargrafos, sobretudo os ora colacionados e suplementada, em termos de metodologia, pelos incisos tambm ditados do art. 21, no tocante sua apurao. Portanto, pode-se se conceituar o termo "aumento arbitrrio de lucros" como aquele que exceder o limite razovel, levando em conta o teor da concentrao de determinado setor da economia, diante o disposto da inteligncia do art. 21 da Lei 8.884/94, alm de outros dados socioeconmicos e a poltica das relaes de

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consumeristas. Com relao ao Captulo V do Ttulo I, "Das Prticas Comerciais" do CDC, em sua seo IV, diversas prescries previstas no art. 39 se relacionam intimamente com algumas outras disposies legais, tais como, a Lei n 8.158/91 e a Lei 4.137/62, sem mencionar os textos jurdicos que tipificaram os delitos contra a ordem econmica e as relaes de consumo. "Essas prticas", de acordo com Carlos Alberto Bittar (apud, FILOMENO, 2003, p. 71): ao turbarem a livre possibilidade de escolha do consumidor, avanam em correspondncia com uma necessidade real, em sua privacidade e em seu patrimnio, acrescendo-lhe nus injustificados que em uma negociao normal no estariam presentes. Bittar prossegue nesse raciocnio, por Filomeno desenvolvido, quanto a caracterizarem os abusos do poder econmico "prtica abusiva manifesta", em detrimento do consumidor de produtos e servios ao revelar que: Residindo, no plano negocial, em investidas, ou em recusas, que excedem os limites normais da prtica comercial e, no mbito de servios, em indefinio de preos ou condies, ou em cobrana de valores excedentes ao ajustado, ou ao realizado, merecem rigoroso regime repressivo no Cdigo, atravs de leque diversificado de medidas protetivas e sancionamento (preventivos ou repressivos). (FILOMENO, 2003, p. 71). Um outro comportamento abusivo que merece destaque o disposto no inc. V do referido art. 39 do CDC, in verbis: "exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva", pois alm dele, no apenas a Lei 8.078/90, mas tambm a Lei 8.884/94, que modificou o art. 39 do CDC, no seu inc. X ao dispor que, fica vedado ao fornecedor, elevar sem justa causa o preo de produtos e servios, ensejam sanes pela Secretaria Nacional de Direito Econmico (SNDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) quando declarado estiver o aumento abusivo dos lucros dos detentores da cadeia de produo. Assim sero destas leis, as especulaes no mercado, os acordos entre concorrentes dentre outros tipos de articulaes os "exemplos tpicos de abuso nesse campo de leso aos consumidores" (FILOMENO, 2003, p. 72). Por fim, outro aspecto que merece ser destacado o art. 1 da Lei 7.347/85 (Ao Civil Pblica), inc. V, que diz o seguinte, in verbis: Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

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[...] V- por infrao da ordem econmica e da economia popular. Alm disso, esta lei teve, por fora do art. 88 da Lei 8.884/94, o inc. II do art. 5 modificado no que diz respeito s condies para a legitimao de entidades com vistas propositura de aes coletivas, in verbis: II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artistco, esttico, histrico, turstico e paisagstico; Com relao aos aspectos processuais e procedimentais, diz o art. 83 da Lei 8.884/94, que, in verbis: "Aplicam-se subsidiariamente aos processos, administrativos e judicial, previstos nesta Lei as disposies do Cdigo de Processo Civil e das Leis 7.347, de 24 de julho de 1985, e 8.078/90 de 11 de setembro de 1990". No que se refere tutela penal a Lei 8.134/90 estatuiu que se considera consistente a conduta que "elevar, sem justa causa, o preo de bem ou servio, valendo-se de posio dominante no mercado". Assim conclui, Jos Geraldo Brito Filomeno (2003, p. 73): [...] crime contra a ordem econmica aquela conduta, exigindo-se do acusado que demonstre que houve justa causa para a elevao do preo, sempre tendo-se em vista, por bvio, [...], constante do art. 21 da Lei 8.884/94, e a dominao do mercado. Se o agente aumenta sem quaisquer fundamentos, os preos de seus produtos ou servios, consequentemente aumentar sua margem de lucro, o que revela uma infrao ordem econmica, e no uma mera elevao de preos de seus produtos e servios. Por conseguinte, o delito ser de mera conduta ou formal, pois: "[...] se verifica com a simples constatao de que houve a elevao de preos sem justificativa plausvel, e em setor econmico no qual o infrator desfruta de posio dominante em virtude de monoplio ou oligoplios, por exemplo". (FILOMENO, 2003, p. 73)

CONCLUSO 1.Apesar dos princpios gerais de direito estarem enquadrados na categoria dos princpios monovalentes, em que s valem no mbito de determinada cincia, no se pode deixar de levar em conta que eles tambm so princpios omnivalentes, dado ao fato desta categoria de princpios serem comuns a todas as formas de saber.

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2.Para melhor anlise do corpo normativo de um sistema jurdico, deve se buscar a compreenso de seu princpios, para uma melhor aplicao e integrao de seus textos, ou durante o ato da criao de novas normas. 3.Quanto maior a instabilidade poltica de um pas, mais fraco ser o respeito aos valores postulados pelo sistema constitucional do mesmo. 4. tarefa do intrprete buscar o exame dos ditames constitucionais na busca de solues aos fatos que se apresentam no seio da sociedade, num primeiro momento, para depois examinar as leis infraconstitucionais. 5.Os princpios gerais de direito atingem o seu apogeu, a partir do momento em que alcanam a mais alta posio do Direito Positivo que o grau constitucional. 6.O art. 5, inc. XXXII da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, que preceitua que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, antes do ano de 1990, que foi o momento da criao do Cdigo de Defesa do Consumidor atravs do art. 48 da ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), se encontrava na sua fase programtica. 7.A criao da Lei 8.078/90 foi uma extenso do princpio constitucional elencado pelo art. 5, inc. XXXII da Carta Magna do Brasil. 8.A Poltica Nacional das Relaes de Consumo, est prevista legalmente no caput do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 9.So aspectos mais comuns de interesse da poltica tradicional ao consumidor, os seguintes tpicos: educao, informao e conselhos, proteo dos interesses econmicos dos consumidores, segurana, compensao ao consumidor, representao dos interesses coletivos dos consumidores e satisfao das necessidades. 10. O consumo sustentvel a necessidade de que o homem deve se policiar cada vez mais no hbito de seus consumos, no intuito de preservar o meio ambiente, para que este no se degrade de forma irreversvel ao atender s suas necessidades bsicas atravs do consumo exagerado. 11.O princpio da integrao uma estratgia poltica, de carter interdisciplinar, que busca a unio de vrios setores polticos quanto econmicos, que buscam uma melhor forma de atender s necessidades bsicas do homem aliada proteo ao meio ambiente. 12.Os princpios basilares, ou melhor, a filosofia de ao da defesa do consumidor est esculpida no texto do art. 4 e seus incisos do CDC, ao fundamentarse no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, na ao

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governamental no sentido de proteg-lo efetivamente, na educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres com vistas melhoria do mercado, incentivos criao; ainda pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo. 13.A boa-f um princpio basilar que est consubstanciado por todo corpo normativo do Cdigo do Consumidor. 14.A informao uma das maiores armas das quais os consumidores, podem se utilizar no intuito de se proteger contra os potenciais abusos de anncios, contratos, marketing, propagandas, dentre outros meios de difuso da informao, do mercado fornecedor. 15.Apesar da grande falta de resultados mais concretos efetivos, pelos quais os cidados podem se beneficiar contra os abusos do poder econmico, a concorrncia desleal e dos crimes contra a ordem tributria, o Brasil possui vrias legislaes esparsas que tm como objetivo a proteo contra tais atrocidades, tais como, a Lei 8.884/94, a Lei 8.158/91, a Lei 4.137/62, a prpria Lei 8.078/90 e a Lei 7.347/85 que disciplina a Ao Civil Pblica que viabiliza a proteo dos interesses difusos e coletivos.

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O princpio da vulnerabilidade e a defesa do consumidor no direito brasileiro: origem e conseqncias nas regras regulamentadoras dos contratos e da publicidade

Autores Alrio Maciel Lima de Brito Haroldo Augusto da Silva Teixeira Duarte

"A regra da igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade" (Rui Barbosa).

SUMRIO: 1. Introduo. 2. A tutela do consumidor como decorrncia da sua vulnerabilidade nas relaes de consumo. 3. A Vulnerabilidade e suas espcies. 3.1. Vulnerabilidade Tcnica. 3.2. Vulnerabilidade Jurdica. 3.3. Vulnerabilidade Poltica ou Legislativa. 3.4. Vulnerabilidade Psquica ou Biolgica. 3.5. Vulnerabilidade Econmica e Social. 3.6. Vulnerabilidade Ambiental. 4. Vulnerabilidade X Hipossuficincia. 5. Efeitos da vulnerabilidade do consumidor na tutela legal da publicidade. 5.1 Conceito de Publicidade. 5.2 Natureza Jurdica: seria a publicidade compatvel com o clssico conceito de oferta?. 5.3. Regras que vinculam a publicidade no CDC. 6. Vulnerabilidade nos contratos. 6.1. Do contrato de adeso. 6.2. Algumas formas de tornar o consumidor vulnervel nos contratos. 6.3. Regra da interpretao mais favorvel ao plo vulnervel da relao e integrao contratual. 6.4 Controvrsia acerca da aplicao do CDC nos contratos bancrios: ADI 2.591. 7.Concluso.

1. Introduo O presente trabalho visa analisar, pormenorizadamente, o princpio da vulnerabilidade no ordenamento jurdico brasileiro (Lei 8.078/1990, artigo 4, inciso I: "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo"), tendo em vista a sua utilizao como fundamento filosfico de todo o movimento de Defesa do Consumidor. Por imperativo de sistematizao, a abordagem, ser disposta da seguinte maneira: a) faz-se um estudo dos fatos sociais que ocasionaram as disparidades nas relaes entre fornecedor e consumidor; b) realizada uma

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abordagem sistemtica do princpio da vulnerabilidade; c) finaliza-se com um estudo sobre a publicidade e os contratos, tendo em vista que estes so uns dos principais focos de vulnerabilidade do consumidor.

2. A tutela do consumidor como decorrncia da sua vulnerabilidade nas relaes de consumo As transformaes havidas no processo produtivo desde a revoluo industrial (segunda metade do sculo XVIII) e, principalmente, com a revoluo tecnolgica (fenmeno decorrente do grande desenvolvimento tcnico alcanado no ps 2. Guerra Mundial) ocasionaram uma profunda alterao nas relaes de consumo. A partir de ento, a produo caracterizada pela elaborao artesanal de produtos e restrita ao mbito familiar, passou a ser uma exceo. As relaes de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, fulminando com o relativo equilbrio existente entre as partes. Essa nova configurao do mercado baseada na produo em massa, pelo domnio do crdito, marketing, e prticas comerciais abusivas colocou o consumidor numa situao de extrema precariedade frente aos agentes econmicos, requerendo, dessa maneira, uma transformao ou amenizao deste sistema predatrio. Diante dessa conjuntura percebeu-se que o consumidor estava desassistido, e por isso, necessitava de uma proteo legal, pois utpica a possibilidade de autocomposio entre os integrantes das relaes de consumo sem a interveno estatal. Baseado nessa vulnerabilidade do consumidor, foi iniciado um movimento no mbito internacional com o intuito de reequilibrar as relaes entre consumidores e produtores. No ano de 1985 a ONU pela resoluo 39/248 "baixou norma sobre a proteo do consumidor (...) reconhecendo expressamente que os consumidores se deparam com desequilbrios em termos econmicos, nveis educacionais e poder aquisitivo" (Almeida, 2002, p.05). No caso brasileiro a constituio de 1988 alou a defesa do consumidor ao patamar de direito fundamental (art. 5, XXXII: "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem como a princpio da ordem econmica, alm de prever no artigo 48 do ato das disposies constitucionais transitrias a elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Assim visualiza-se a importncia do princpio da vulnerabilidade como fundamento dessa nova disciplina jurdica. Segundo Antnio Herman V. e Benjamin ao prefaciar o livro de Moraes (1999, p.10): O princpio da vulnerabilidade representa a pea fundamental no mosaico jurdico que denominamos Direito do Consumidor. lcito at dizer

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que a vulnerabilidade o ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurdica (...) A compreenso do princpio, assim, pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicao da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor.

3. A Vulnerabilidade e suas espcies Vulnerabilidade, literalmente, significa o estado daquele que vulnervel, daquele que est suscetvel, por sua natureza, a sofrer ataques. No Direito, vulnerabilidade o princpio segundo o qual o sistema jurdico brasileiro reconhece a qualidade do agente(s) mais fraco(s) na(s) relao (es) de consumo. Logo podemos afirmar que a presuno da vulnerabilidade do consumidor absoluta, isto , independente da classe social a que pertena. Iniciaremos agora o estudo dos tipos de vulnerabilidade para torn-lo mais aprofundado. Para tanto, utilizaremos a diviso dada por Moraes (1999, p.115 e ss): tcnica, jurdica, poltica ou legislativa, biolgica ou psquica, ambiental, econmica e social [01]. 3.1. Vulnerabilidade Tcnica A vulnerabilidade tcnica decorre do fato de o consumidor no possuir conhecimentos especficos sobre os produtos e/ou servios que est adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como nico aparato a confiana na boa-f da outra parte. Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenmeno da complexidade do mundo moderno, que ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefcios, e benefcios dos produtos e/ou servios adquiridos diuturnamente [02]. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, j que no consegue visualizar quando determinado produto ou servio apresenta defeito ou vcio, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade fsica e patrimonial [03]. 3.2. Vulnerabilidade jurdica Esta espcie de vulnerabilidade manifesta-se na avaliao das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial. Em sentido contrrio encontramos a posio de Marques (2002, p. 120) que, assim, se manifesta: " a falta de conhecimentos jurdicos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia".

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Consoante os ensinamentos de Moraes (1999, p.120) discordamos da conceituao oferecida pela ilustre jurista, pois da maneira por Ela exposta estamos diante da vulnerabilidade tcnica, tratada anteriormente. 3.3. Vulnerabilidade poltica ou legislativa A vulnerabilidade poltica ou legislativa decorre da falta de organizao do consumidor brasileiro, inexistem associaes ou rgos "capazes de influenciar decisivamente na conteno de mecanismos legais malficos para as relaes de consumo e que acabam gerando verdadeiros monstrengos jurdicos" (Moraes, 1999, p.132). Ao contrrio, as associaes de fornecedores possuem fora no cenrio poltico nacional, possuindo, inclusive, um grande lobby junto ao Congresso Nacional. Essa situao foi presenciada quando da tramitao do atual Cdigo de Defesa do Consumidor: ... A dissimulao daquilo que era Cdigo em lei foi meramente cosmtica e circunstancial. que, na tramitao do Cdigo, o lobby dos empresrios, notadamente o da construo civil, dos consrcios e dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenrios das duas casas, buscou, atravs de uma manobra procedimental, impedir a votao do texto naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Cdigo, necessrio era respeitar um iter legislativo extremamente formal... (Pellegrini, 2001, p.09). 3.4. Vulnerabilidade Psquica ou Biolgica O consumidor atingido por uma infinidade de estmulos (visuais, olfativos, qumicos, auditivos, etc.) que devido a sua prpria constituio orgnica influenciam na tomada da deciso de comprar determinado produto. Por isso nos dias atuais percebemos a importncia desta motivao, capaz de criar desejos, necessidades e manipular manifestaes de vontade como uma forma de influenciar o consumidor. Segundo Moraes (1999, p.151) "essa motivao pode ser produzida pelos mais variados e eficazes apelos de marketing possveis imaginao e criatividade orientada pelos profissionais desta rea" [04]. 3.5. Vulnerabilidade Econmica e Social A vulnerabilidade econmica e social resultado das disparidades de fora entre os agentes econmicos e os consumidores. Aqueles detm condies objetivas de impor sua vontade atravs de diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introduo dos contratos de adeso e os submetidos s condies gerais (ou condies gerais dos contratos CONDGs) [05].

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Assim, surge a cada dia a necessidade de uma maior presena do Estado no mbito econmico para harmonizar essas relaes de consumo. 3.6. Vulnerabilidade Ambiental Esta espcie de vulnerabilidade decorrncia direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alteraes havidas neste, ocasionado pelo uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta. Segundo Mirian de Almeida Souza apud Moraes (1999, p.162): ... Uma viso sistmica do direito do consumidor, em que todos habitam o mesmo planeta, faz deste direito o reverso da moeda do direito ambiental. Ou seja, o consumerismo destrutivo do meio ambiente inerente ao modelo vigente da indstria e agricultura, em que todos tm participao em diversos graus atravs da sociedade de consumo, e todos sofrem prejuzos biolgicos em diversos graus por causa do abuso do meio ambiente.

4. Vulnerabilidade X Hipossuficincia Para finalizar essa parte do trabalho iremos traar os elementos distintivos entre a vulnerabilidade do consumidor e sua hipossuficincia no mercado de consumo, j que os conceitos apresentam realidades jurdicas distintas, bem como conseqncias jurdicas diversas. Embora haja essas diferenas comum a utilizao desses termos como sinnimos [06]. Conforme afirmado anteriormente o princpio da vulnerabilidade um trao inerente a todo consumidor de acordo com o art. 4, inciso I do CDC. J a hipossuficincia [07] uma marca pessoal de cada consumidor que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto, tendo em vista o art. 6, inciso VIII do CDC que assim dispe: So direitos bsicos do consumidor: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (grifamos). Portanto, errnea a utilizao dos termos como sinnimos, j que se assim o fosse, todo consumidor teria direito inverso do nus da prova.

5. Efeitos da vulnerabilidade do consumidor na tutela legal da

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publicidade Passaremos, agora, a tratar das repercusses da incontroversa vulnerabilidade do consumidor no mbito da publicidade e do contrato, assinalando quais so as condutas ilcitas e os meios atravs dos quais o direito assegura a proteo dos consumidores. Deteremo-nos inicialmente com a publicidade. 5.1 Conceito de Publicidade Compete-nos conceituar publicidade. Lembraramos ao leitor que no h no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor um conceito para o objeto de nossa anlise. Limitou-se, o legislador, apenas a esboar conceituao de publicidade enganosa e abusiva [08]. Para a economista Raimar Richers publicidade : A comunicao, atravs de meios impessoais (impressos e eletrnicos), destinada a informar, divulgar e promover a oferta de idias, bens e/ou servios por parte de um patrocinador identificado (Richers, 1985, p.66). Existem conceitos dos mais diversos para a atividade que visamos descrever, e que acabam, invariavelmente, a fazer referncia a dois elementos que reputamos serem essenciais: a informao e a divulgao [09]. E de fato, no h de se falar na existncia de publicidade se no se fizer notar o mnimo de informao a respeito do produto/servio que se quer vender ou divulgao dessa informao. Morais (1999, ob. cit.) se pe a diferenciar o conceito de publicidade do de propaganda. No vislumbramos quanto sua essncia, distino alguma, uma vez que em ambos os casos o que h a divulgao de determinada informao. Na realidade, h uma distino quanto ao uso desses termos: quando se objetiva a venda de um produto, se usa a expresso publicidade. Ao passo que quando se tem por objeto a propagao de idias polticas ou religiosas se utiliza do termo propaganda. concluso muito semelhante chegou o doutrinador mencionado [10]. 5.2 Natureza Jurdica: seria a publicidade compatvel com o clssico conceito de oferta? Conceituado o objeto de nosso estudo, nos lanaremos ao problema de sua natureza jurdica. Tentadora a hiptese de considerarmos como sendo proposta [11]. No entanto, bastaria uma rpida leitura do CDC para concluirmos que tal possibilidade com ele incompatvel, vez que no seu captulo V, que trata das prticas comerciais, existe uma seo dedicada oferta e outra publicidade, respectivamente a II e III. Mas no seria meramente o fato do CDC distinguir tais conceitos que nos daria base para no aceitar a classificao da publicidade como espcie de oferta. Eis qual a diferena principal entre os dois institutos: Com a proposta basta que se d a aceitao do policitado para que se aperfeioe o contrato. J a publicidade tem muitas vezes apenas o af de mostrar que o anunciante est propenso a contratar, tendo por

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objetivo atrair o consumidor. exemplo de oferta ad incertam persona a exposio em vitrine de produto com seu respectivo preo. Nesse caso, os elementos essenciais do contrato a ser celebrado (de compra e venda) j esto determinados: a coisa e o preo. Exemplo de publicidade o anncio corrente em jornais e revistas nos quais apenas se veicula o logotipo do estabelecimento, a rea de atuao e outras informaes bsicas tendo a inteno de atrair clientes e, no de estabelecer todas as condies de um futuro contrato, que para se aperfeioar necessitaria apenas da adeso por parte do policitado. Diferenciados os dois institutos, descartamos de antemo a possibilidade de um ser gnero do outro [12], mas no solucionamos, ainda, o problema que anunciamos o qual ser elucidado por Lbo com o qual conclumos esse tpico: "Assim, no se pode considerar a publicidade como oferta, no sentido tradicional do termo, melhor se concebendo como modo de integrao compulsria aos contratos de consumo" [13] (2000). 5.3. Regras que vinculam a publicidade no CDC do conhecimento de todos o tamanho poder que os meios de comunicao em massa (mass media) detm. No infundadamente se diz at que se trata de um quarto poder. Aquilo que veiculado na televiso, rdio, revistas e jornais seja uma notcia, seja uma campanha publicitria, acaba por entrar na esfera das convices do indivduo sem que haja uma valorao crtica e analtica dos fatos. Tal a razo pela qual o Estado interveio, por meio do CDC, estabelecendo normas que possuem por objeto regular a publicidade e proteger o consumidor, posto que este se encontra em posio de vulnerabilidade psquica frente quela. A seguir, citaremos tais normas. A) A identificao da publicidade: Em consonncia com o artigo 36 do CDC a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal. O que se objetiva aqui evitar que informes publicitrios passem por jornalsticos ou educativos. B) Vinculao contratual: por fora dos artigos 30 e 35 do CDC no s a publicidade, como tambm a oferta [14] integram compulsoriamente o contrato que venha a ser firmado. Em decorrncia disso, nos casos em que exista incongruncia entre as clusulas ou condies gerais presentes na publicidade e no contrato, dada ao consumidor faculdade de proceder de trs diferentes formas: 1. Exigir o cumprimento da oferta, apresentao ou publicidade; 2. Aceitar outra prestao equivalente quela difundida; ou 3. Resolver o contrato em perdas e danos [15] obtendo o ressarcimento das parcelas ento empenhadas.

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C) Regra da veracidade: Na cabea do artigo 37 do CDC existe a proibio de toda publicidade enganosa, impondo-se, dessa forma, um compromisso de veracidade daquilo que divulgado em campanha publicitria. definida por enganosa qualquer modalidade de informao publicitria inteira ou parcialmente falsa, mesmo que por omisso [16]. D) Regra da no-abusividade da publicidade: Por fora, tambm, do caput do artigo 37 se tem por proibida toda publicidade abusiva. Eis a segunda modalidade de publicidade ilcita. Entende-se, na doutrina, que o abuso o uso irregular de uma faculdade que a princpio se apresentava como regular e legtima [17]. Ao tentar delimitar o que viria a ser abusividade o referido codex listou rol no taxativo, nos seguintes termos: abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria; que incite violncia; explore o medo ou superstio; que se aproveite da deficincia de julgamento da criana, etc. E) Inverso obrigatria do onus probandi: Como do conhecimento do leitor, no processo, a parte que alega a ocorrncia de determinado fato que suporta a carga de prov-lo. Acontece que se tal preceito fosse cruamente aplicado nas relaes de consumo, teramos que consumidores, possuidores de bons direitos, veriam seu pedido julgado improcedente por falta de provas graas a sua vulnerabilidade que o impede de produzi-las, to bem quanto o fornecedor. Razo pela qual o CDC fez duas previses de inverso do nus da prova: uma ope legis (ao artigo 38) e outra ope judicis (ao artigo 6, VIII). Enquanto que esta se opera mediante uma valorao, in casu, da existncia de verossimilhana daquilo que alegado ou de hipossuficincia do autor, aqueloutra se d independentemente de qualquer anlise por parte do magistrado pelo fato de derivar, em ltima anlise, da presuno legal de vulnerabilidade do consumidor [18]. De tal inverso decorre que a prova da veracidade daquilo que anunciado cabe ao fornecedor. F) Transparncia da fundamentao publicitria: O fornecedor deve ter consigo os dados fticos que fundamentem a informao veiculada, o que impe o artigo 36, pargrafo nico da lei em tela. Saliente-se que a inobservncia desse dever por parte do fornecedor enseja a caracterizao da j referida propaganda enganosa por omisso, assim, como a interpretao contra o mesmo. G) Correo do desvio publicitrio: Por imperativo do art. 56, inciso XII do CDC, o desvio da publicidade possuir no s efeitos civis e penais como tambm publicitrios. Leva-se em conta que para corrigir os malefcios causados aos consumidores o nico meio eficaz fazendo uso da prpria publicidade sob o nome de contrapropaganda: Trata-se de veiculao de outra publicidade para sanar os malefcios causados pela publicidade originria. Naquela, de carter explicativo, o fornecedor, s suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros de anncio

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original. (Gonalves; 2002, tpico 10). 6. Vulnerabilidade nos contratos Discorreremos, agora, a respeito dos contratos de adeso (muito usados nas relaes de consumo); de alguns meios utilizados pelo fornecedor que tornam vulnervel o consumidor; das regras interpretativas das clusulas contratuais e da questo, ento em voga (pelo advento da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2.591 -), da aplicao do CDC aos contratos bancrios. 6.1. Do contrato de adeso Desde a revoluo industrial o mundo vem assistindo a uma gradual massificao da produo dos bens da vida. Tal processo trouxe-nos algumas conseqncias das quais destacaramos: massificao das necessidades de consumo; difuso do modo de vida ocidental e (conseqncia que mais nos interessa) uniformizao dos vnculos jurdicos entre fornecedor e consumidor. Da, surge naturalmente a necessidade de uso de contratos-tipo, vindo a possibilitar uma dinmica circulao de riquezas, uma vez que com instrumentos pr-formulados se vencia, com um nico passo, toda a etapa pr-negcial, que envolve toda uma cadeia de ajustamentos. Podemos extrair do que foi exposto, os elementos essenciais dos contratos de adeso: 1. Uso em massa: no sentido em que regem as interaes econmicas entre um fornecedor e seus distintos consumidores; 2. Textos prconstitudos unilateralmente e 3. Formao dos contratos com a adeso (que s poder se d em bloco) do consumidor [19]. de se frisar que a simples adoo da espcie contratual em comento no constitui, per si, um ato abusivo que merea ser coibido; ao passo que instrumento til ao atual estgio de desenvolvimento capitalista, razo pela qual merece (sim) uma especial fiscalizao e especial tutela legal (inserida no nosso ordenamento com o CDC) que sejam capazes de compensar a vulnerabilidade do consumidor e refrear os abusos contratuais que, via de regra, ocorrem em sede de contratos standart. 6.2. Algumas formas de tornar o consumidor vulnervel nos contratos Podemos notar, estudando o instituto do contrato de adeso, que se trata de instrumento que confere ao fornecedor pujantes meios de abusar da boa-f ou do estado de necessidade do consumidor, alguns dos quais passaremos a comentar infra [20]: A) Tecnismo dos termos contratuais: Os instrumentos contratuais em geral devem ser escritos de modo a possibilitar a compreenso de seu contedo sob pena de comprometer a validade da vontade que ali se expressa e, conseqentemente, a obrigatoriedade do pacto. Acontece que tal imperativo comumente inobservado pelo elaborador do contrato, que usando de termos tcnicos do meio econmico ou

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jurdico, deixa o texto nebuloso aos olhos do consumidor, tornando-o ainda mais suscetvel a sofrer leses. B) Complexidade e extenso do contrato: Tanto o tecnismo como o uso constante de remisses a outras clusulas do instrumento contribuem para torn-lo mais complexo. Fazendo de sua leitura e interpretao uma tarefa rdua mesmo para profissionais do meio. Moraes (1999, p. 227) relata que de certa feita precisou de mais de cinco horas ininterruptas para analisar contrato que alm de complexo era deveras extenso pelo fato de conjugar, na verdade, em um nico texto vrios contratos distintos. C) Clusulas abusivas: O CDC, em seu art. 51 traz lista, no exaustiva, de clusulas consideradas abusivas e que, como tais, so nulas de plenos direito. Tal rol na realidade, uma consignao de entendimentos que foram consagrados em nossos tribunais ao longo das dcadas que antecederam ao referido codex [21]. E por essa razo, ele pode ser complementado pela jurisprudncia, assim como entendimentos dos Ministrios Pblicos e decises administrativas dos Procons, as quais sero consolidadas (atravs de portarias) pela Secretria de Direito Econmico, que pelo Decreto 2181 de 1997 recebeu essa atribuio. 6.3. Regra da interpretao mais favorvel ao plo vulnervel da relao e integrao contratual Preceito fundamental para uma eficaz proteo do consumidor, dentro de um contexto de disseminao do uso de contratos padronizados com texto nebuloso, extenso e clusulas abusivas, o da interpretao que lhe seja mais favorvel (artigo 47 do CDC). inconteste, na doutrina, o fato de decorrer dessa norma a possibilidade do magistrado declarar nulidade de clusulas contratuais. O que no ocorre, no entanto, com a possibilidade de, no af de buscar a soluo mais favorvel ao consumidor, vir o juiz a acrescentar, ao contrato, novas disposies. Acreditamos que tal possibilidade (de integrao contratual pelo Judicirio) legtima e prevista no artigo 51 2 do CDC, verbis: "a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes" (destacamos). Sendo que o entendimento em contrrio nada mais que o resqucio de um tempo, no muito distante, no qual sob a alegao de proteo ao princpio da autonomia da vontade se impedia que o Estado interferisse nas relaes privadas a fim de promover os ajustamentos necessrios a colocar em igualdade de condies os naturalmente desiguais. [22] 6.4 Controvrsia acerca da aplicao do CDC nos contratos bancrios: ADI 2.591. Estaria incompleto o presente estudo se no fizssemos referncia, por mais

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pontual que seja, controvrsia muito recentemente suscitada (ou ressuscitada) a respeito da considerao (ou no) das cadernetas de poupana, depsitos bancrios, contratos de mtuo, cartes de crdito, de seguros, abertura de crdito e todas as operaes bancrias ativas e passivas como relao de consumo. Justifica-se a assertiva anterior com a constatao de que so nos contratos bancrios, feitos em srie e muitas vezes elaborados de modo a lesionar o consumidor [23], que esses deixam mostrar de forma mais proeminente a sua vulnerabilidade; e com a constatao de que tais contratos esto de tal forma disseminados que difcil encontrar quem nunca os celebrou [24]. Sobre o tema, o STJ firmou slido entendimento no sentido de que o CDC, em sua parte propriamente consumerista, (imposio da boa f, adoo do in dubio pro consumidor, regras sobre responsabilidade por fato e vcio do produto e do servio, etc) seria aplicvel normalmente aos contratos bancrios [25]. No o sendo, no entanto, na parte que se refere limitao dos juros reais em 12% ao ano, posto que tal matria, de Direito Financeiro, muito embora possua previso constitucional (art. 192, 3), precisa de lei complementar que a regulamente. A controvrsia, que parecia ento pacificada, voltou baila com o advento da ADI. 2.591 proposta pelo CONSIF Confederao Nacional do Sistema Financeiro cujo julgamento junto ao STF foi iniciado, e logo interrompido, em 17 de abril de 2002 graas a pedido de vista do Min. Nelson Jobim. O objeto dessa ao o de declarar a inconstitucionalidade da expresso "inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria" em face do artigo 192 da CF. A pretendida inconstitucionalidade formal residiria no fato de que, por fora do dispositivo constitucional, o sistema financeiro nacional s pode ser regulado por Lei Complementar e no por Lei Ordinria como o CDC. Em parecer elaborado, mediante consulta do Instituo Brasileiro de Poltica e direito do Consumidor BRASILCON, pela douta jurista Cludia Lima Marques existe farta e elaborada contra-argumentao que leva concluso da improcedncia do pedido. Inicia, a doutrinadora, por deixar clara a clssica distino entre "normas de conduta" e "normas de organizao", aquelas, destinadas de forma imediata a reger o comportamento dos indivduos considerados isoladamente ou coletivamente; e estas, destinadas a regular a constituio e funcionamento de institutos publicamente relevantes como o sistema financeiro nacional, por exemplo. Segue afirmando que a premissa na qual se fundamentou o CONSIF para propor a ao, qual seja: a de que o CDC uma norma de organizao que regulamenta o sistema financeiro nacional; falsa; posto que o CDC traz em seu seio normas de conduta destinadas a reger relaes de consumo. Razo pela qual no v, a jurista, incompatibilidade entre o referido dispositivo constitucional e a norma do artigo 3, 2o do CDC. Deixando claro que o CDC se aplica aos contratos bancrios, com a devida ressalva do campo de atuao da lei 4.595/64 que legitima a taxa de juros superior a 12% ao ano. Essa

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a posio que nos parece mais acertada at porque se coaduna com o entendimento ao longo do tempo construdo pelo STJ. E de fato, o Min. Relator da ADI, Carlos Velloso, diferentemente do Min. Nri da Silveira que julgou improcedente o pedido, trilhou esse caminho (aberto pelo STJ) ao julga-lo procedente em parte para emprestar ao 2, do art. 3 do CDC, interpretao conforme a Constituio para excluir da incidncia a taxa dos juros reais nas operaes bancrias ou sua fixao em 12% ao ano pelos argumentos j mencionados. 7. Concluso Os princpios em qualquer ramo do conhecimento so os pilares que aliceram todas as vertentes do seu saber. No Direito no poderia ser diferente, os princpios so a base da Cincia Jurdica. J se tem dito, e hoje a afirmao ganha cada vez mais relevo, que violar um princpio, mais grave do que infringir um dispositivo legal. A assertiva verdadeira em todos os sentidos, pois a sua violao a tentativa de negao, de descumprimento, dos pilares de onde brotam, de onde se inspiram, as regras jurdicas. Assim, percebemos a importncia do princpio da vulnerabilidade como base de toda a Cincia Consumerista, configurando esta como uma conquista histrica em favor do consumidor, como decorrncia dos tempos modernos. Dessa maneira, para um perfeito entendimento do Sistema de Proteo do Consumidor, impende a necessidade da anlise do referido princpio para uma conseqente aplicao equnime da lei, Tendo em vista que a vulnerabilidade o alicerce (matriz) da defesa do consumidor. No decorrer do trabalho, visualizamos as vrias espcies de vulnerabilidade inerentes ao consumidor. Estas implicam inmeras situaes fticas de explorao, que demonstram a importncia dessa tutela legal. No mbito da publicidade e da contrao em massa, constatamos a relevncia dessa proteo, ao vedar determinadas prticas comerciais, que visem ludibriar o plo vulnervel da relao de consumo, objetivando a observncia da clusula geral da boa-f, que dever ser buscada, inclusive, por meio de insero de novas clusulas pelo magistrado. Quanto aplicabilidade do CDC aos contratos bancrios, filiamo-nos corrente de que no h vedao alguma, no concernente s normas de conduta. Em logrando xito a tese levantada na ADI 2.591, restar por fulminado todo o sistema de proteo ao consumidor. 8. Bibliografia

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Segundo Marques "entende-se como contratos submetidos a condies gerais aqueles contratos, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas pr-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contedo especfico" (2002, p.66). Exemplo de confuso entre os dois conceitos existe no trecho do agravo de instrumento. n. 99.002927-1; 3a Vara Cvel Mossor/RN. Relator: Des. Dbel Cosme do TJRN, que citamos infra, no qual se argumenta que a norma do Art. 101, inciso I do CDC (que se refere possibilidade do consumidor ajuizar ao de responsabilidade civil do fornecedor no seu prprio domiclio) deve ser aplicada in casu como conseqncia da presuno de hipossuficincia da consumidora. Quando, na verdade, tal norma decorre da presuno juris et de jure de vulnerabilidade. Verbis: "Embora a Agravante insista em desconsiderar a condio de hipossuficiente da Agravada, diante do cargo de juza de direito ocupado pela mesma, a hipossuficincia a que alude o Cdigo de Defesa do Consumidor afirmada pela sua qualidade de consumidora frente ao fornecedor de servio (sic). Portanto, no merece guarida referida alegao. So pacficas a doutrina e jurisprudncia ptrias, quando definem como competente o foro do lugar do dano ou do domiclio do consumidor, para as aes de indenizao, ante o disposto no artigo 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor que elenca dentre os direitos bsicos do consumidor, a facilitao da defesa de seus direitos". De acordo com os ensinamentos de Antnio Benjamin "... A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia uma marca pessoal, limitada a alguns at mesmo a uma coletividade mas nunca a todos os consumidores" (2001, p.325).
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Preocupou-se, o legislador, com o desvio (publicidade ilcita) e no com o

padro. Para corroborar o supra afirmado, disponibilizamos ao estudioso do assunto o conceito de Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que tambm faz referncia s noes de informao e de divulgao, citado por Joo Bosco Pastos Gonalves: "Publicidade toda informao dirigida a pblico com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econmica" (Gonalves, 2002, tpico 2). Cf. Nesse sentido a referida obra pgina 250 na qual escreve o autor: "no fala o cdigo em contra publicidade, dado que o objetivo da publicidade vender, enquanto o objetivo da propaganda a implantao de idias, na forma j vista".
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J que tanto a proposta (ou oferta) como a publicidade poderiam ser

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aprioristicamente definidos como atos pr-negociais. Cf nesse sentido: (Gomes, 1999). Em sentido contrrio, considerando a proposta como negcio jurdico unilateral: (Lbo, 2000). Cf em sentido contrrio, defendendo que a publicidade espcie de oferta: (Filomeno, 2001, p. 251).
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Compulsoriedade essa dada pela norma do artigo 30 do CDC.

Ao contrrio do que ocorre no seio das relaes regidas pelo Cdigo Civil (vide art. 1.080 do Cdigo de 1916, norma repetida no Cdigo ora em vacatio legis ao artigo 427), nas relaes de consumo a proposta sempre obrigar o fornecedor promitente. A nossa lei de proteo no vedou expressamente o uso de clusula de retratabilidade na proposta, mas entendemos que tal vedao est subentendida, sendo totalmente aplicvel a regra do artigo 7o, 5 da Lei Portuguesa de defesa dos consumidores, in fine: "As informaes concretas e objetivas contidas nas mensagens publicitrias de determinado bem, servio ou direito consideram-se integradas no contedo dos contratos que se venham a celebrar aps a sua emisso, tendo-se por no escritas as clusulas contratuais em contrrio". Grifamos. Saliente-se que pelo fato do direito consumerista ser um direito de proteo ao consumidor e no de represso ao fornecedor negligente, inexiste, em regra, a necessidade de comprovao de culpa por parte do fornecedor para responsabiliz-lo (regra que possui como exceo o caso dos profissionais liberais) de modo que para que haja a condenao em perdas e danos basta que se apresentem os demais requisitos: 1. Ocorrncia de dano patrimonial positivo (dano emergente) ou negativo (lucros cessantes) e 2 Nexo causal entre o dano e o inadimplemento daquilo que fora prometido em publicidade. Um estudo desses requisitos pode ser encontrado em (Diniz, 1998, p. 379). J se considerou como enganosa por omisso publicidade que dizia: "Hoje promoo indita de Santana e Parati" posto que "basta um simples raciocnio para, de pronto, constatar isso, a ausncia de qualquer esclarecimento acerca do que o fornecedor pretendeu com a expresso indito, o que bem caracteriza o informe como obscuro" (TJDFT, 3 Turma Cvel. Apelao Cvel e Remessa ex officio n 8114/2000 e 7912/2000).
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Cf nesse sentido: (Moraes, op. cit). e (Loureiro, 2002).

Maiores apontamentos sobre o tema podero ser encontrados em: Elaine Cardoso de Matos Novaes (1995, p. 18 e ss). Genovese apud Orlando Gomes ( 1999, p118 ) coloca os seguintes elementos, que se identificam com os mencionados supra, como caractersticas do contrato de adeso: 1) A uniformidade; 2) A predeterminao e 3) A rigidez.
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Lista pormenorizada contendo esses e outros meios pode ser encontrada em Moraes (1999, p. 226 e ss.). No h de se falar, nesse sentido, que o uso de clusula que permita ao fornecedor, variao de preo de maneira unilateral no era procedimento abusivo antes do advento da Lei de proteo ao consumidor; uma vez que tal prtica sempre foi considerada leonina vindo, com o CDC, apenas a se formalizar tal entendimento. Corroborando a posio colocada a respeito da possibilidade de integrao contratual por parte do Judicirio: Bonatto (2001, p. 193 e ss.).
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Seja atravs do uso de tecnismo, complexidade ou clusulas abusivas.

Sobre o assunto, diz Daniel M. G. Meneses (2002, p. 37): "(...) os contratos bancrios alcanaram a tal nvel de popularidade que mesmo o cidado mais humilde no costuma escapar da ao (muitas vezes nefasta) dos tipos mais comuns, como: depsito bancrio, o depsito em conta corrente, etc.". STJ, 3 T: AG 448061 MG; AG 445664RS; AG 445314 RS; AG 424767 RS; AG 438114 RS; 4 T: AG 444223 RS; AG 430435 RS; AG 430458 RS; AG 420203 RS; AG 425643 RS; RESP 325620 RS; RESP 293778 RS e RESP 213825 RS. Dentre tantos outros julgados. J que o CDC, do art. 3 2, definindo servio, faz expressa referncia ao de natureza bancria, verbis: "Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista" (grifamos). Previso legal que de to explcita, ao nosso ver, descarta a necessidade de realizar maiores divagaes tericas sobre o assunto.
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O princpio da boa-f no Cdigo de Defesa do Consumidor Autor: Francisco Jos Soller de Mattos A boa-f, como princpio, apresenta-se como pilar dos mais importantes na sustentao da teoria contratual moderna. Assim, muitos pases, por seus sistemas de leis, contemplam, expressamente, este princpio, consignando que os contratos devem ter interpretao e tambm execuo, atrelados ao "comportement rflechi lgard dautrui, feixe de deveres que induzem a um mandamento bilateral de conduta. Nesse sentido, para ilustrar, vale trazer colao o BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo), mais especificamente a letra do 242, que positiva o princpio em comento, aduzindo: "O devedor obrigado a realizar a prestao do modo como o exige a boa-f levando em conta os usos de trfico". Pois bem, o princpio da boa-f, no foi contemplado, no Cdigo Civil Brasileiro, com artigo expresso, ou seja, na legislao ptria no se traduz como regra geral, ao contrrio de sistemas legais aliengenas como os da Frana, Espanha, Itlia, Portugal, Sua, Estados Unidos e Alemanha. Porm, ante a importncia do regramento de conduta nas relaes obrigacionais, verifica-se o fenmeno de que, mesmo em face da no existncia, no Cdigo Civil, de artigo de teor prximo ao 242 do BGB, o princpio em tela mantm vigncia imperativa, dando o norte tico para todos os partcipes do vnculo jurdico, estabelecendo um elo de cooperao, em face do objetivo comum avenado.

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A inspirao legislativa brasileira para a considerao do princpio da boa-f nas relaes obrigacionais achava-se, quase que isoladamente consignada, na letra do art. 85 do Cdigo Civil, de onde depreende-se a vontade Estatal que: " o literal da linguagem no deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel" (Orlando Gomes). Ocorre que, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, institudo pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, a boa-f, deixou de coadjuvar no plano legislativo para, em sendo positivada no art. 4, inciso III do indigitado sistema legal, galgar, segundo Larentz, a sua importncia de princpio supremo do direito civil. Atualmente, aps plena consolidao do CDC como um instrumento positivo e que efetivamente mudou o panorama contratual moderno do Brasil, verificamos, dentro desse conjunto legislativo, a prevalncia da boa-f como seu princpio de orientao mxima. E, muito embora o prprio caput do art. 4 do CDC consagre a autonomia do "Princpio da Transparncia", no h como se negar que este nada mais do que uma das mil faces da boa-f, que, de to abrangente, deixa escapar o seu sentido para uma conceituao aberta, indutora de uma nova postura no ambiente contratual.

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A relao jurdica de consumo: conceito e interpretao

Autor: Marcelo Azevedo Chamone

1. INTRODUO A dicotomia entre relaes jurdico-obrigacionais civis e comerciais j era ancestral quando, em 1866, Teixeira de Freitas props a sua unificao enquanto abandonava a elaborao do projeto de um Cdigo Civil onde o Governo insistia em manter o cisma. O jurisconsulto baiano j visualizara a artificialidade dessa diviso no havia qualquer diferena de essncia entre as obrigaes civis e as comerciais. Tal proposta unificadora somente veio finalmente a se tornar direito positivo com a aprovao do Cdigo Civil de 2002, resultado de um projeto de 1975, muito embora outros anteprojetos j tivessem trilhado a mesma linha, tal como os anteprojetos de Cdigo das Obrigaes de 1941 (redigido por Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e Philadelpho Azevedo), e de 1963 (de Caio Mrio da Silva Pereira). Em 1943 a repartio dicotmica se tornou tricotmica com a edio da Consolidao das Leis do Trabalho s duas modalidades de relaes obrigacionais acresceu-se a relao de emprego. Desde ento se debate onde estaria a marca divisria entre as relaes civis e as trabalhistas, o que s foi acentuado com a expanso da competncia da Justia do Trabalho talvez esteja a o germe de uma futura reunificao. J em 1990 essa diviso foi acentuada com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor; surgiu uma nova modalidade de relao obrigacional, a de consumo. Mais uma vez surgiram acalorados debates sobre os limites dessa nova categoria, sobre o que seria relao de consumo e o que seguia sendo relao civil ou (at 2003) comercial. Uns buscam ampliar a rea de incidncia da legislao consumerista, para abranger o maior nmero de relaes no mercado, sob o argumento de ampliar ao mximo a proteo s partes vulnerveis seja sob o aspecto tcnico ou econmico nas relaes obrigacionais; enquanto outros querem restringir-la, pretendendo valorizar a proteo s situaes em que o consumidor "seja realmente" a parte mais fraca da relao. Com a edio do Cdigo Civil de 2002 tal discusso perdeu um pouco de sua relevncia, uma vez que a responsabilidade objetiva (carro-chefe da lei consumerista)

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foi elevada a padro juntamente com a responsabilidade subjetiva, num sistema que vem sendo apelidado de "dplice". Na verdade, em decorrncia do art. 927, pargrafo nico, a regra da responsabilidade subjetiva ficou praticamente reduzida s relaes entre particulares. Do mesmo modo, a ampliao das hipteses de reviso contratual trazidas pelo novo Cdigo Civil aproximou muito as relaes civis das de consumo, deixando ainda mais embaada a linha divisria entre elas. A fragilidade dos conceitos se mostra aparente com a recente e ainda incipiente discusso surgida com a EC n 45, onde vertentes da jurisprudncia trabalhista defendem que todos os tipos de prestao de servios, inclusive os regidos pelo CDC, estariam sob a competncia da Justia do Trabalho. Esse breve panorama do tratamento legislativo dado s relaes obrigacionais serve para mostrar a artificialidade e instabilidade de qualquer tentativa de compartimentalizao. Sempre que o tratamento no for unificado haver debates doutrinrios e jurisprudenciais sobre a delimitao de cada um, ora tendendo para um lado, ora para o outro. No que concerne s relaes de consumo, o momento jurisprudencial indica que o pndulo tende para a restrio da aplicao do CDC, limitando, como veremos abaixo, o conceito de consumidor. Assim, passaremos a definir o conceito de cada um dos elementos da chamada "relao de consumo", atentando para as principais correntes doutrinrias, buscando identificar o estado-da-arte do tema.

2. RELAO DE CONSUMO Por relao de consumo de se entender toda relao jurdico-obrigacional que liga um consumidor a um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de um produto ou da prestao de um servio. Em geral h uma cumulao de prestao de servio com fornecimento de produto. Assim, para se determinar qual o regime jurdico a ser aplicado ao caso, preciso "averiguar qual o elemento nuclear do vnculo obrigacional: uma obrigao de dar ou uma obrigao de fazer. Tratando-se daquela, a hiptese de produto; no outro caso, o objeto um servio." [01] Nem sempre a relao de consumo ser um negcio jurdico; como veremos abaixo, a lei coloca sob a mesma denominao relaes contratuais (negcios jurdicos) e no-contratuais, decorrentes de atos e fatos jurdicos.

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Deste modo, temos que o Cdigo ir atuar de forma preventiva e repressiva nas relaes de consumo tanto no mbito contratual como no extracontratual, tanto no pr-contratual como no ps-contratual. No plano do direito privado material, o CDC trata sobre os seguintes temas: da responsabilidade civil (arts. 6, VI; 8 a 28); das prticas comerciais (arts. 6, I a IV; 29 a 45); e da proteo contratual (art. 6, V e X; 46-54). Como veremos mais detalhadamente abaixo, o CDC traz quatro definies diferentes de consumidor: a duas delas (art. 2, caput e pargrafo nico) so aplicadas todas as disposies do Cdigo; a outra (art. 17) as regras sobre responsabilidade civil extracontratual; e para a ltima categoria (art. 29) as regras sobre proteo contratual e prticas abusivas. Temos, ento, que a proteo do CDC recair exclusivamente ao consumidor standard (art. 2, caput) e aos "intervenientes" nas relaes de consumo (art. 2, pargrafo nico) somente nas situaes de responsabilidade civil contratual (vcios do produto ou servio). Destarte, a princpio, todas as demais disposies do CDC se aplicariam quase que irrestritamente coletividade em geral face a redao genrica dos artigos que ampliam o conceito de consumidor. Essa concluso leva interessante reflexo sobre a quantidade de folhas que j foram escritas sobre a definio do conceito standard de consumidor, quando uma parte to pequena do Cdigo dedicada exclusivamente a ele. No obstante, a fim de identificar claramente os limites de cada uma dessas esferas de proteo, delimitaremos a seguir os elementos bsicos das relaes de consumo, nos termos dos conceitos dados pelo prprio Cdigo.

3. CONSUMIDOR Em 1988 foi publicado pelo ento promotor de justia de So Paulo, Herman Benjamin, artigo j clssico onde o autor buscava, com o auxlio de textos de legislao e doutrina estrangeira, delimitar o conceito de consumidor. quela poca e ainda hoje o tema tormentoso: "Embora o vocbulo consumidor no esteja assentado com um conceito claro, j se podem identificar algumas reas de disputa conceitual: a) quanto natureza do sujeito protegido: pessoal natural ou jurdica; b) quanto necessidade de vnculo contratual: s quando h contrato ou tambm nos casos de relaes jurdicas extracontratuais; c) quanto finalidade da aquisio do bem ou produto: para uso privado, pessoal, familiar, no

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profissional e comercial; d) quanto qualidade do objeto da relao de consumo: apenas bens ou tambm servios; e) quanto ao tipo de bens: s bens mveis ou tambm imveis; f) quanto ao tipo de servio: s servios privados ou tambm servios pblicos." [02] Na legislao estrangeira no possvel encontrar uma definio uniforme. [03] Em alguns sistemas simplesmente no h definio legal de consumidor, ficando a cargo da doutrina e jurisprudncia faz-lo nesses casos, de modo geral, tende-se para uma conceituao mais restrita; [04] nos demais, cada pas adota um conceito diferente, de acordo com as suas peculiaridades sociais e econmicas. Onde no h uma legislao consumerista codificada chega a haver diversos conceitos de consumidor, um aplicvel para cada situao especfica regulada por aquela lei. A nossa legislao, mesmo codificada, trs quatro definies diferentes de consumidor: uma chamada de consumidor standard, e outras trs de consumidor equiparado. A que se mostra mais espinhosa sem dvida a primeira. A existncia de diversos conceitos no direito positivo se mostra necessria, pois no so somente aqueles participando efetivamente das relaes de consumo que esto sujeitos a sofrer danos em decorrncia dessas relaes; h uma srie de situaes extracontratuais, bem como pr e ps-contratuais, onde sujeitos a princpio no classificados como consumidores so colocados numa posio semelhante, de modo que no seria justo nem eqitativo dar-lhes tratamento legislativo diferenciado. 3.1 O consumidor standard Inicialmente, consumidor "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final" (art. 2, caput); em outros termos, consumidor "qualquer pessoa fsica ou jurdica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefcio prprio ou de outrem, a aquisio ou a locao de bens, bem como a prestao de um servio." [05] Rizzatto Nunes acrescenta que "a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtm) o produto ou o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome" [06], ao que, palavras de Roberto Senise Lisboa, resulta em "substancial modificao do princpio geral da relatividade dos efeitos" [07], possibilitando a proteo de terceiro estranho ao contrato h uma prevalncia da "relao de consumo" sobre o "contrato de consumo", na delimitao do mbito de proteo oferecido pela lei. Apesar de no haver disposio expressa, ao contrrio do que ocorre em relao ao fornecedor, James Marins [08] entende que tambm o ente despersonalizado pode ser tomado como consumidor, citando como exemplo a entidade familiar. Maria Antonieta Donato [09] o acompanha em parte, discordando apenas da incluso da

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famlia nessa situao, e cita como exemplos o condomnio edilcio e o esplio para a autora, cada um dos membros da famlia deveria pleitear seus interesses individualmente. Muito antes da edio do CDC, Fbio Konder Comparato, buscando apoio na doutrina estrangeira, buscou delimitar o conceito de consumidor, dando especial ateno finalidade da aquisio do produto ou servio: "O consumidor , pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os empresrios. claro que todo produtor, em maior ou menor medida, depende por sua vez de outros empresrios, como fornecedores de insumos ou financiadores, por exemplo, para exercer a sua atividade produtiva; e, nesse sentido, tambm consumidor. Quando se fala, no entanto, em proteo do consumidor quer-se referir ao indivduo ou grupo de indivduos, os quais, ainda que empresrios, se apresentam no mercado como simples adquirentes ou usurios de servios, sem ligao com a sua atividade empresarial prpria." [10] Antes da edio do CDC era comum encontrar esse tipo de definio, muito mais preocupada com a proteo do consumidor pessoa fsica. Porm, com a lei veio a superao desses conceitos baseados nas lies europia e norte-americana; a legislao brasileira veio com uma proposta muito mais ousada, buscando uma proteo mais ampla e generalizada. Apesar da disposio inequvoca da lei, surgiu na doutrina, com reflexos na jurisprudncia, dissenso sobre quem poderia ser classificado como destinatrio final do produto ou servio. Duas correntes principais, e antagnicas, formaram-se: uma restringindo o conceito de consumidor, buscando aproxim-lo o mais possvel da doutrina europia, enquanto a outra trata de dar maior aplicabilidade lei, defendendo a sua incidncia sobre o maior nmero de relaes jurdico-obrigacionais. 3.1.1 O conceito objetivo de consumidor Para os juristas que vem no CDC uma regulamentao para o mercado de consumo em geral, o conceito de destinatrio final no pode sofrer restries, principalmente porque a prpria lei no as faz. Roberto Senise Lisboa [11] v na expresso destinatrio final a adoo pelo CDC da teoria da causa na relao jurdica de consumo, "tornando necessria a anlise da causa da aquisio ou da utilizao do produto ou do servio"; a causa da formao da relao de consumo dever estar relacionada " transmisso definitiva ou provisria de produto ou de atividade humana remunerada, sem que outra destinao seja objetivada pelo beneficiado (adquirente ou usurio)".

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No obstante, para a definio do conceito de consumidor deve-se to somente analisar os critrios objetivos dados pela prpria lei, no havendo qualquer necessidade de inquirir sobre aspectos subjetivos. Assim, consumidor todo aquele que retira o produto ou servio do ciclo produtivo-distributivo, i.e., aquele que no o revende nem o incorpora na produo de um novo. Podem ser citados como defensores dessa interpretao, com variaes, Rizzatto Nunes, Nery Jr., Roberto Senise Lisboa, Joo Batista de Almeida e James Marins. Assim, Rizzatto Nunes [12] define como consumidor, alm do "destinatrio final" que adquire o produto ou servio para uso prprio (sem finalidade de produo), tambm quando h a finalidade de produo, "desde que o produto ou servio (...) sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar". Exclui as situaes em que o produto ou servio " entregue com a finalidade especfica de servir como bem de produo para outro produto ou servio e via de regra no est colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produo; o consumidor comum no o adquire". [13] James Marins [14], Joo Batista de Almeida [15], e Roberto Senise Lisboa [16] excluem do conceito de consumidor apenas o adquirente de produto que ser objeto de transformao ou implementao com reinsero na cadeia produtiva-distributiva, ou simplesmente com o intuito de revend-lo. Assim, se a implementao ou transformao feita para o uso prprio do adquirente, ele ser o destinatrio do produto ou servio e, portanto, consumidor [17] no se discute se o bem de produo (utilizado para implementar a produo) ou no. Mais, como a lei no faz qualquer restrio quando utiliza o termo pessoa jurdica, no caberia ao intrprete/aplicador faz-lo. certo que dessa conceituao estaremos trazendo para a relao de consumo situaes que vo contra o senso comum. Porm, bom ou mal, o que nos dado pela lei, no cabendo ao intrprete/aplicador impor suas opinies sobre a norma. 3.1.2 O conceito subjetivo de consumidor Cludia Lima Marques [18], adepta da dita "corrente finalista", d um conceito restritivo de destinatrio final: ela o identifica com a pessoa fsica que retira o bem de mercado, o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, i.e., no pode estar adquirindo para revenda ou uso profissional, "pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu" [19]. Admite, porm, que o profissional pessoa fsica ou pequena empresa que tenha adquirido um produto fora de seu campo de especialidade, i.e., sem o intuito de obter lucro com a sua futura negociao, possam ser considerados consumidores note-se que essa definio intimamente ligada s qualidades econmicas do adquirente.

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Para Maria Antonieta Donato [20] o consumidor deve ser conceituado dentro do mbito da relao de consumo, no sendo possvel faz-lo sobre o ato de consumo. Assim, "no se analisa o consumidor unicamente em relao prtica do ato, mas sim, em funo da qualidade subjetiva daquele que pratica a relao de consumo e em funo da destinao que ele dar ao produto", em outras palavras "a finalidade prtica do ato e no o ato em si". No basta que retire o produto do mercado; deve-se mesclar a qualidade do adquirente do produto com a finalidade para que o adquiriu. Assim, para que a pessoa jurdica, ou a pessoa fsica em atuao profissional (consumidor-profissional), possa ser considerada consumidora, haveria trs fatores de discrmen: o primeiro estaria na aquisio de produto, "retirando-o da cadeia produtiva e, no se caracterizando a aquisio para o uso profissional", i.e., sua utilizao para implementar o processo produtivo; o segundo estaria na configurao no caso concreto da vulnerabilidade, havendo, porm, presuno de vulnerabilidade em seu favor; e por fim, deve haver comprovao de que a contratao se deu fora do seu campo de atuao usual. [21] De acordo com Filomeno [22], o Cdigo teria adotado o conceito econmico de consumidor, dizer: o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou contrata servios, como destinatrio final, em benefcio prprio ou de terceiro, agindo com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Assim, somente se justificaria a incluso da pessoa jurdica como consumidora na medida em que houver efetiva vulnerabilidade econmica em face do fornecedor a ser protegida, o que o citado autor identifica com as pessoas jurdicas que no tenham finalidade lucrativa, pois somente essas seriam "vulnerveis". Quanto "vulnerabilidade" utilizada como elemento do conceito de consumidor, Roberto Senise Lisboa [23] tece as seguintes consideraes, que subscrevemos integralmente: "A vulnerabilidade do consumidor presuno absoluta no mercado de consumo, em face do fornecimento dos produtos e servios e do domnio da tecnologia e da informao que o fornecedor possui sobre eles. " imperativo lembrar que a vulnerabilidade no se constitui, necessariamente, no critrio legal para a definio do consumidor e da relao de consumo, pois ela um posterius, que surge como conseqncia do reconhecimento da existncia da relao de consumo. E, por decorrncia, de que a aquisio do produto ou do servio foi realizada por um sujeito de direito que se enquadra na definio legal de consumidor. "Aquele que vier a ser considerado consumidor quem se beneficiar

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da presuno de vulnerabilidade diante do fornecedor. E essa presuno iure et de iure, ou seja, no admite prova em sentido contrrio. Mas a vulnerabilidade no pressuposto do reconhecimento de que um sujeito adquiriu determinado produto ou servio como consumidor. Pelo contrrio. Do reconhecimento da situao de consumidor do sujeito em dada relao jurdica que se impe o princpio geral da vulnerabilidade." interessante notar que com base no mesmo "conceito econmico de consumidor", Herman Benjamin afirma que o conceito de consumo final e intermedirio esto unidos, de modo que, na teoria econmica, consumidor : "qualquer agente econmico responsvel pelo ato de consumo de bens finais e servios. Tipicamente, o consumidor entendido como um indivduo, mas, na prtica, consumidores sero instituies, indivduos e grupos de indivduos." [24] Destarte, no obstante essas consideraes, para que a pessoa jurdica possa ser considerada consumidora, alm dos requisitos acima, os bens adquiridos devem ser bens de consumo e no de capital (que integram a cadeia produtiva); "aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de servio" no pode ser considerado consumidor, mas to somente aquele que "retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (Endverbraucher), aquele que coloca um fim na cadeia de produo". [25] Em outras palavras, consumidor "seria toda pessoa situada no trmino da cadeia de consumo e que encerra a circulao econmica de um produto ou servio em vez de sobre ele atuar com vistas a sua transformao, distribuio, fabricao ou prestao." [26] A justificativa dessa posio mais restritiva feita com base no argumento de que o consumidor deve receber tratamento especial e diferenciado, e a generalizao da aplicao da legislao de proteo ao consumidor, estendendo o rol dos beneficiados por essa proteo, iria terminar por dar tratamento igual para todos, desvirtuando a finalidade do Direito do Consumidor de "proteger a parte mais fraca ou inexperiente na relao de consumo" [27]. Como j notado acima, os defensores desta corrente interpretativa usualmente fundamentam suas posies no tanto nas disposies do CDC, mas mais presos s definies elaboradas antes da publicao da lei, e de doutrina e legislao estrangeira, passando muitas vezes ao largo do texto legal. Sobre esse ponto relevante o pensamento de James Marins: "Esclarea-se, apenas, como premissa para este estudo, nosso entendimento de que havendo no direito positivo conceito preciso de consumidor como em verdade ocorre com o art. 2 aqui objeto do nosso

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estudo , e que albergue conceito prprio induvidoso, no se pode pretender submet-lo s teorias jurdicas informadoras de sistemas aliengenas, teorias essas ora textualmente recebidas pelo legislador, ora textualmente afastadas em prol da elaborao de um sistema prprio." [28] "Condicionar-se o conceito de consumidor constatao de sua hipossuficincia seria, em verdade, enfraquecer o sistema protetivo inaugurado pelo CDC, deslocando para o movedio critrio subjetivo conceito que, no nosso sistema, claramente e intencionalmente informado pela objetividade." [29] 3.1.3 As posies do STJ e STF O STJ sempre buscou evitar a aplicao indiscriminada do CDC, evitando assim, segundo entendiam os ministros, um "desvirtuamento do sistema protetivo eleito pelo Cdigo". Isso no impediu que de incio houvesse uma interpretao objetiva do conceito de consumidor, com leves temperamentos, para excluir a incidncia do CDC em situaes em que fosse verificado o expressivo porte financeiro ou econmico: da pessoa jurdica tida por consumidora; do contrato celebrado entre as partes; de outra circunstncia capaz de afastar a hipossuficincia [30] econmica, jurdica ou tcnica. [31] Porm, recentemente, houve uma virada de entendimento, pacificando-se o conceito subjetivo de consumidor, praticamente excluindo as pessoas jurdicas consumidoras do mbito de proteo do Cdigo. Neste sentido o atual posicionamento da Min. Nancy Andrighi [32], outrora ardente defensora da corrente contrria: no basta que o consumidor (adquirente de produto ou servio, ou utente do servio pblico) seja "destinatrio final ftico do bem ou servio; deve ser tambm o seu destinatrio final econmico, isto , a utilizao deve romper a atividade econmica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, no podendo ser reutilizado, o bem ou servio, no processo produtivo, ainda que de forma indireta." E mais adiante afirma que a relao de consumo "no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro." Mais uma vez, a jurisprudncia tempera a posio doutrinria, admitindo excees: "Em relao a esse componente informador do subsistema das relaes de consumo, inclusive, no se pode olvidar que a vulnerabilidade no se define to-somente pela capacidade econmica, nvel de informao/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes

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e o comprador ainda ser vulnervel pela dependncia do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monoplio da produo do bem ou sua qualidade insupervel; pela extremada necessidade do bem ou servio; pelas exigncias da modernidade atinentes atividade, dentre outros fatores."
[33]

Se antes a demonstrao da inexistncia de vulnerabilidade fazia excluir a aplicao do CDC, agora somente a demonstrao da vulnerabilidade convencer os julgadores de que a pessoa jurdica consumidora. Chamado a decidir questo sobre o campo de incidncia do CDC, o STF incidentalmente manifestou-se sobre o conceito de consumidor. Eis o trecho do voto condutor do Min. Eros Grau sobre a questo: Como observei tambm em outra oportunidade [34], o Cdigo define "consumidor", "fornecedor", "produto" e "servio". Entende-se como "consumidor", como "fornecedor", como "produto" e como "servio", para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, o que descrito est no seu art. 2 e no seu art. 3 e 1 e 2. Intil, diante disso, qualquer esforo retrico desenvolvido com base no senso comum ou em disciplinas cientficas para negar os enunciados desses preceitos normativos. No importa seja possvel comprovar, por a + b, que tal ente ou entidade no pode ser entendido, economicamente, como consumidor ou fornecedor. O jurista, o profissional do direito no perde tempo em cogitaes como tais. Diante da definio legal, fora acat-la. Cuide apenas de pesquisar os significados dos vocbulos e expresses que compem a definio e de apurar da sua coerncia com o ordenamento constitucional. O art. 2 do Cdigo diz que "consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final". E o 2 do art. 3 define como servio "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista". Assim temos que, para os efeitos do Cdigo do Consumidor, "consumidor", inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. Isso no apenas me parece, como efetivamente , inquestionvel. Por certo que as instituies financeiras esto, todas elas, sujeitas ao cumprimento das normas estatudas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. [35] Apesar de no haver um aprofundamento na definio de o que seria "destinatrio final", ficou claro o dissdio entre a posio sufragada pelo STF, mais ligada definio objetiva de consumidor, e aquela que vem sendo adotada pelo STJ. 3.2 O consumidor por equiparao

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Diversas pessoas, ainda que no possam ser consideradas consumidoras no sentido estrito, podem vir a ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado, vindo a intervir nas relaes de consumo de outra forma a ocupar uma posio de vulnerabilidade; anda que no possam ser consideradas consumidores stricto sensu, a posio preponderante do fornecedor a posio de vulnerabilidade dessas pessoas justificam a equiparao feita pelo legislador. [36] A conceituao legal no se ocupa apenas da aquisio efetiva de produtos e servios, mas tambm com a sua potencial aquisio assim, tambm esto protegidos os potenciais consumidores. [37] 3.2.1 O interveniente nas relaes de consumo "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo" (art. 2, pargrafo nico). Esse pargrafo de difcil interpretao, e os comentadores, mais preocupados com o caput deste artigo, no se aprofundam no tema. A dificuldade est principalmente em construir uma interpretao desta norma de modo que no se confunda com as demais regras de abertura do Cdigo, atribuindo-lhe contedo e significado prprios. Rizzatto Nunes [38] afirma que "a hiptese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminvel ou no, mas sem sofrer danos, j que neste caso o art. 17 enquadra a questo", o que no diz muito. Fbio Ulhoa [39] define as pessoas abrangidas por essa norma no como integrantes do grupo de consumidores em potencial, mas "as pessoas do relacionamento social do consumidor que podem sofrer eventuais efeitos indiretos da relao de consumo". Porm, parece-nos que essas pessoas esto mais bem colocadas nas demais definies trazidas pelo Cdigo: quando forem consumidoras efetivas, ou quando forem vtimas de acidente de consumo, ou ainda estiverem expostas s prticas comerciais ou contratuais. Pela leitura dos demais artigos, fica difcil enxergar um campo de incidncia para o pargrafo nico, do art. 2. Se a pessoa interveio na relao de consumo, ou ser fornecedor ou ser consumidor. Eliminando aqueles definidos no caput do art. 3 (fornecedores) e no caput do art. 2 (consumidores), no sobra ningum! Seguindo raciocnio semelhante, Mirella Caldeira [40] conclui que a funo deste dispositivo "reforar a idia da tutela dos interesses difusos e coletivos", que j tm previso nos art. 6, VI e 81.

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dizer, enquanto o caput do art. 2 garante a proteo individual do consumidor, o pargrafo nico do mesmo artigo garante a sua proteo coletiva. 3.2.2 A vtima de acidente de consumo "Para os efeitos desta Seo [da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento" (art. 17). Assim, qualquer vtima de um produto ou servio receber a proteo do CDC como se consumidor fosse, mesmo que no possa ser assim considerado com base na definio do art. 2, aplicando-se integralmente as normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto [41], independente de haver qualquer relao prvia entre fornecedor e vtima, no se exigindo que a vtima seja consumidor final. [42] Mesmo o adquirente intermedirio poder se valer das regras do CDC para buscar a recomposio de seus danos, pouco importando que seja pessoa fsica ou jurdica, privada ou pblica, pequena ou grande empresa, com ou sem intuito de lucro. Nesse ponto o silncio da doutrina confirma que distino alguma h entre as vtimas do acidente de consumo. [43] Tal argumentao permite concluir que at mesmo a pessoa jurdica de forma geral, inclusive aquele que adquiriu o produto para revenda, est acobertado por esta disposio legal. Outrossim, tal equiparao somente valida na responsabilidade civil decorrente de fato do produto ou servio, i.e., responsabilidade extracontratual; quando houver vcio no produto ou servio, "no h dispositivo que autorize o intermedirio que no adquira ou utilize o produto ou servio como destinatrio final a agir com base no Cdigo do Consumidor", de modo que o "intermedirio que adquirir produto sem que o faa na condio de adquirente ou usurio final" dever se valer das disposies do Cdigo Civil, "podendo, entretanto, lanar mo das normas do Cdigo do Consumidor referentes proteo contratual e s prticas comerciais" [44] , com base no art. 29. 3.2.3 A pessoa exposta s prticas comerciais e contratuais "Para os fins deste captulo [das prticas comerciais] e do seguinte [da proteo contratual], equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas" (art. 29). Assim, esto protegidos todos os potenciais consumidores, "sujeitos mesma proteo que a lei reconhece aos consumidores no tocante s prticas comerciais e contratuais", pois a tutela nessas reas "no se pode restringir ao momento posterior ao acordo entre o consumidor e o fornecedor", devendo anteced-lo, para que tenha

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um carter preventivo e mais amplo". [45] "Uma vez existindo qualquer prtica comercial, toda a coletividade de pessoas j est exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um nico consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prtica." [46] Herman Benjamin esclarece ser "indiferente estejam essas pessoas identificadas individualmente ou, ao revs, faam parte de uma coletividade indeterminada composta s de pessoas fsicas ou s de pessoas jurdicas, ou, at, de pessoas jurdicas e de pessoas fsicas. O nico requisito que estejam expostas s prticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Cdigo." [47] Cludia Lima Marques [48] inclui entre as pessoas expostas s prticas abusivas tambm os agentes econmicos, sendo-lhes facultado o manejo "[d]as normas especiais do CDC, seus princpios, sua tica de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pblica, para combater as prticas comerciais abusivas"; apontando como nico limite a idia de prejuzo, direto ou indireto, para os consumidores diante da prtica comercial abusiva. Esse entendimento se faz possvel pela no incluso de qualquer tipo de limitao na definio do art. 29, ao contrrio do que ocorre no art. 2, caput, onde h referncia expressa ao destinatrio final. [49]

4. FORNECEDOR Fornecedor, segundo a definio legal (CDC 3), " toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios". Assim, no se exige que o fornecedor tenha personalidade jurdica, e nem mesmo capacidade civil. Em suma, fornecedor todo e qualquer participante do ciclo produtivo-distributivo. [50] A definio que nos dada pela lei no exclui nenhum tipo de pessoa jurdica, seja sociedade empresarial, com ou sem fins lucrativos, fundaes pblicas ou privadas, sociedades de economia mista, empresas pblicas, rgos da Administrao direta, etc.. [51] Atente-se que nem todo fornecedor empresrio. Assim, o art. 966, pargrafo nico, do CC, exclui o profissional liberal do conceito de empresrio, mas no h dvidas de que ele tratado como fornecedor pelo CDC, ainda que merea tratamento diferenciado (art. 14, 4, do CDC). As sociedades simples (CC 981 e 982) no so empresrias, mas isso no lhes afasta da incidncia do CDC. Tambm o Estado, ostensivamente quando atua como agente econmico ou prestando servios

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pblicos mediante remunerao direta [52], est abrangido pelo conceito de fornecedor.
[53]

Filomeno enquadra na definio de fornecedor todos que "propiciem a oferta de produtos e servios no mercado de consumo, de maneira a atender s necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que ttulo." [54] Para Cludia Lima Marques [55], o que caracteriza o fornecedor de produtos o desenvolvimento de atividades tipicamente profissionais. J quanto ao prestador de servios, basta que a atividade seja habitual ou reiterada, no se exigindo que o prestador seja "profissional" da rea. J as entidades associativas e os condomnios em edificaes, diz Filomeno , no podem ser considerados fornecedores em face de seus associados e condminos, pois "seu fim ou objetivo social deliberado pelos prprios interessados, em ltima anlise, sejam representados ou no por intermdio de conselhos deliberativos, ou ento mediante participao direta em assemblias gerais que, como se sabe, so os rgos deliberativos soberanos nas chamadas sociedades contingentes". Porm, se a entidade associativa tiver como fim precpuo a prestao de servios, cobrando mensalidade ou algum outro tipo de contribuio, deve ser considerada fornecedora desses servios. [57]
[56]

4.1 Elementos caractersticos do fornecedor 4.1.1 Atividade econmica Por atividade se entende o "conjunto de atos ordenados em funo de um determinado objetivo (...), devendo ser avaliada de forma autnoma em relao aos atos singulares de que composta"; de onde se conclu no bastar a prtica de atos isolados para que se caracterize a figura do fornecedor. "Qualquer ato singular deve poder ser reconduzido a uma atividade para ser considerado ato de fornecimento e submeter-se s normas do CDC". [58] Ainda, pela anlise do dispositivo legal que define quem pode ser considerado fornecedor, temos que no bastar o exerccio de qualquer atividade, mas sim de uma atividade econmica. 4.1.2 Profissionalismo Outrossim, tal atividade econmica deve ser desenvolvida com profissionalismo, i.e., com regularidade, objetivo de satisfao de necessidade alheia, e o propsito de obter um ganho. [59] A regularidade consiste no exerccio constante e estvel da atividade, de modo que, como ressalta Flvia Pschel [60], no so considerados profissionais

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aqueles que exercem atividade econmica "acidentalmente e cuja organizao exaure sua funo no cumprimento do prprio ato para o qual foi criada". Porm, importante ressaltar que no se exige a habitualidade da atividade i.e., que seja ininterrupta para que se configure uma relao de consumo; a atividade comercial sazonal ou eventual no obsta a incidncia das regras do CDC. De acordo com Rizzatto Nunes, a atividade que ocorra com certa regularidade, ainda que no de forma contnua, com o objetivo de auferir lucros, basta para que se configure a relao de consumo. [61] indispensvel que o desenvolvimento da atividade econmica seja voltado para a satisfao de necessidade alheia, pouco importando se para poucos ou para muitos, no sendo possvel a caracterizao de profissionalismo na pessoa que produz exclusivamente para a satisfao de necessidade pessoal. Quanto ao ltimo elemento, a obteno de ganho, h divergncia doutrinria. Para alguns como Giuseppe Ferri e Tullio Ascarelli [62] dever haver finalidade de obteno de lucro, de incremento no patrimnio, de modo que as entidades que desenvolvem atividades sem fins lucrativos no seriam consideradas fornecedoras. Porm, prevalece que basta ter "por objetivo buscar o reembolso dos fatores de produo empregados ou evitar perdas e gastos, sem procurar o incremento patrimonial propriamente dito." [63] Entender de outro modo poderia fomentar a concorrncia desleal entre entidades sem fins lucrativos sujeitas, princpio, responsabilidade subjetiva, e ressalvada a aplicao dos arts. 927, pargrafo nico e 931, do CC e as com finalidade lucrativa, que, tendo que incluir no custo de sua operao o nus de responder objetivamente aos danos que der causa, no conseguiria competir com os preos da primeira. [64] "Alm disso, o objetivo de ganho deve referir-se atividade em si, e no aos atos singulares, ou seja, no h necessidade de que cada ato singular seja praticado com o objetivo de obter ganho. O fornecedor responsvel, por exemplo, por produtos distribudos gratuitamente como amostra, pois, embora no haja remunerao por tais amostras, tal distribuio gratuita faz parte do exerccio da atividade econmica profissional do fornecedor." [65] 4.1.3 Autonomia Por fim, para que se caracterize determinado ente como fornecedor, preciso que exera sua atividade econmica de forma autnoma, i.e., no-subordinada. A definio de atividade autnoma obtida como contraposio de atividade subordinada: desenvolvida na dependncia de outrem e cujos resultados se referem a bens alheios ou a servios depois fornecidos por outrem. [66] Assim, aquele que exerce

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atividade na qualidade de empregado de outrem, no fornecedor, mas est inserido na cadeia produtiva, e, portanto, fornecedor, aquele que desenvolve suas atividades 4.2 Espcies de fornecedor Estabelecida a amplitude do conceito de fornecedor (art. 3), cabe agora traar eventuais diferenas entre os diversos participantes da cadeia produtiva-distributiva. A princpio, todos so tratados de forma uniforme ao longo do Cdigo, e referidos sob a denominao comum de fornecedor. H uma exceo, porm: na seo que trata da responsabilidade por fato do produto ou servio (arts. 12-14), a lei d tratamento especfico e diferenciado para o produtor [67], o comerciante, e o prestador de servios. 4.2.1 Produtor final e produtor de matria prima ou parte componente De acordo com as etapas da produo, possvel identificar trs espcies de produto: a matria-prima (materiais e substncias destinados fabricao de produtos), a parte componente (que se destina incorporao a um produto final), e o produto final (pronto para servir ao uso a que se destina). [68] Um mesmo produto pode, dependendo das circunstncias, estar enquadrado em qualquer uma dessas categorias, dependendo, sobretudo, de uma anlise da funo do produto e do modo como oferecido no mercado. Perante o consumidor tal distino no apresenta relevncia prtica nas questes relativas ao vcio do produto, em razo da responsabilidade solidria imposta pela lei (CDC, art. 18). Mas quando adentramos no tema da responsabilidade pelo fato do produto mostra-se de grande importncia, uma vez que, de acordo com Flavia Pschel [69], "cada produtor responde pelos defeitos surgidos durante o seu prprio processo de produo ou em fases anteriores", de modo que o "produtor final responde pelos defeitos da parte componente, bem como pelos defeitos da matriaprima empregada na produo da parte componente (...), assim como por aqueles resultantes diretamente de sua prpria atividade." 4.2.2 Produtor real, presumido e aparente Produtor real aquele que participa de maneira autnoma no processo de produo de um bem, contribuindo em qualquer medida "para a confeco de um produto apto para a distribuio, seja de um produto final, seja de uma parte componente, seja de uma matria-prima." [70] Produtor presumido o importador. Tal fico legal existe como concretizao do postulado que determinada a facilitao da defesa do consumidor em juzo, evitando que ele tenha que buscar a reparao em face do produtor real estrangeiro.

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Produtor aparente aquele que simplesmente ape ao produto o seu nome ou marca, de modo a ocultar a indicao do produtor real do produto, criando a aparncia de ter ele mesmo produzido o bem. Ainda que no tenha efetivamente participado da produo, o produtor aparente tratado como se tivesse em razo da situao de aparncia criada para o consumidor. Atente-se, porm, que no fica excluda a eventual responsabilidade do produtor real. [71] 4.2.3 Comerciante Comerciante, na definio de Flavia Pschel [72], todo sujeito que distribui produtos no mbito de sua atividade profissional, sem exercer ele prprio atividade de produo. Para diferenciar a atividade produtiva da mera distribuio, deve ser levada em conta "a influncia da atividade em questo sobre a configurao e qualidades essenciais do produto". Assim, se h "influncia sobre a estrutura ou qualidades essenciais do bem, trata-se de atividade de produo. Existindo, ao contrrio, apenas uma manipulao insignificante, trata-se de atividade de simples distribuio" [73]. O tratamento dado pelo CDC ao comerciante diferente dos demais fornecedores. Enquanto a responsabilidade pelo vcio do produto solidria de todos os participantes da cadeia produtivo-distributiva, o comerciante somente responsabilizado pelo fato do produto direta e isoladamente quando houver mconservao do produto, ou ainda, de forma subsidiria, quando o produtor final [74] do produto no for suficientemente identificado, impedindo que o consumidor acione diretamente o produtor real. 4.2.4 Prestador de servios Prestador de servios aquele ator da cadeia produtiva-distributiva que presta qualquer tipo de atividade no mercado de consumo, envolvendo ou no o concomitante fornecimento de produto. Quando houve fornecimento de produto juntamente com a prestao de servios, dever ser analisada qual a atividade preponderante para que se possa dar o tratamento legislativo adequado relao de consumo. 4.3 O Poder Pblico como fornecedor O Cdigo, em seu art. 3, diz que o fornecedor pode ser ente pblico ou privado, i.e., inclui-se no conceito de fornecedor o prprio Poder Pblico, "por si ou ento por suas empresas pblicas que desenvolvam atividade de produo, ou ainda as concessionrias de servios pblicos" [75]. Em face da redao explcita da lei, no h como negar a sua incidncia em

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relao ao Poder Pblico, sempre que configurados os elementos acima expostos. J quanto ao enquadramento ou no de todas as atividades exercidas pelo Poder Pblico veremos mais adiante quando for debatida delimitao legal do servio.

5. PRODUTO Produto, na econmica definio do CDC, " qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial" (art. 3, 1). Bens, por sua vez, so coisas teis aos homens, que provocam a sua cupidez, sendo objeto de apropriao privada; assim, bens econmicos so as coisas teis e raras, suscetveis de apropriao. [76] Filomeno resume, conceituando produto como "qualquer objeto de interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatrio final". [77] de relevncia a classificao dos bens com base em sua taxa de consumo (CDC 26): bens durveis (bens tangveis que normalmente sobrevivem a muitos usos), bens no durveis (bens tangveis que normalmente so consumidos em um ou em alguns poucos usos). [78] O simples fato de o produto no se extinguir numa nica utilizao no lhe retira o status de no durvel "o que caracteriza essa qualificao sua maneira de extino enquanto utilizado" [79]. Surge a dvida de onde classificar os produtos descartveis, que tm essncia de durveis, mas vida til de no-durveis. Rizzatto Nunes [80] defende que, no havendo tratamento legislativo especfico, e como o produto no-durvel tem caractersticas diversas, o descartvel deve receber o tratamento dispensado ao durvel. Uma outra classificao se mostra relevante para fins de se determinar a incidncia ou no da legislao consumerista: bem de insumo, e bem de custeio. Bem de insumo, ou de produo, aquele "utilizado para fins de transformao e posterior transmisso"; enquanto bem de custeio, ou de consumo, "a coisa adquirida para desenvolvimento da prpria atividade, como instrumento hbil para a consecuo dos fins objetivados, sem qualquer transferncia para a clientela". [81] Roberto Senise Lisboa [82] entende no ser razovel a excluso pura e simples do bem de insumo da proteo do CDC, uma vez que a lei no faz qualquer ressalva; a limitao deve ser feita somente com base na finalidade (motivo) da aquisio do produto (consumo como destinatrio final), de modo que "o bem transformado para uso posterior prprio no retira do adquirente ou utente a situao jurdica de consumidor". No mesmo sentido, Rizzatto Nunes [83] defende que o CDC aplicado nos casos em que os produtos e servios so oferecidos no mercado de consumo para a aquisio por qualquer pessoa como destinatria final, independente

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do uso que o adquirente faa, para a produo ou no de outros produtos ou servios. Outra classificao extremamente til nos trazida por Roberto Senise Lisboa quanto substituio das peas: entre produto compsito e produto essencial (no compsito). Produto compsito " aquele resultante do justaposicionamento de peas e componentes que podem ser substitudos sem que se proporcione a sua inadequao", enquanto produto essencial " aquele que no pode ter qualquer de seus componentes retirados ou substitudos, sob pena de comprometer a sua substncia.", de modo que seus elementos so insuscetveis de dissociao. Este "no pode ser reparado no caso de existncia de vcio intrnseco, cabendo ao consumidor, neste caso, a adoo das outras solues propugnadas pelo legislador (redibio, estimao ou troca)", enquanto o produto compsito, apresentando vcio em alguma pea, ao fornecedor ser aberto o prazo legal para realizar os reparos necessrios.
[84]

Por fim, relevante ressaltar que o produto (assim como o servio) gratuito, "amostra grtis", tambm est regulado pelo CDC (art. 39, pargrafo nico), estando sujeito a todas as suas regras.

6. SERVIO Servio " qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista" (CDC3, 2). Roberto Senise Lisboa [85] ressalta que a lei somente excepciona os servios prestados em relaes trabalhistas, e nenhum outro mais. Assim, haver relao de consumo sempre que preenchidos os requisitos legais, pouco importando "que o servio, como atividade remunerada, seja de natureza civil, comercial ou administrativa." Por outro lado, estariam excludos da aplicao do CDC, segundo Filomeno , as relaes locatcias de imveis, mesmo quando firmada entre pessoas jurdicas; justifica tal posio na existncia de legislao prpria (Lei n 8245/91), que contm ainda dispositivo contra prtica abusiva (denncia vazia na vigncia de contrato por prazo determinado, art. 4). Tal posio se coaduna, outrossim, com o posicionamento reiterado do STJ [87], que tem, porm, aplicado CDC em relao administradora de imveis [88].
[86]

Outrossim, a utilizao da expresso "mediante remunerao", ao invs de "oneroso", significaria abranger tambm os servios remunerados de forma indireta a lei se refere remunerao do servio e no sua gratuidade. [89] Assim, "os contratos unilaterais de prestao de servios e os contratos

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gratuitos puros" [90] no so regidos pelo CDC, mesmo que prestados por sujeito que normalmente atua como fornecedor no mercado de consumo, pois no haver a necessria onerosidade da relao obrigacional. Classificam-se os servios em "durveis" e "no-durveis"; estes so os que se esgotam uma vez prestados; aqueles so os que tm continuidade no tempo em decorrncia de estipulao contratual, e os que deixam como resultado um produto. [91] 6.1 Servios pblicos "Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo em favor dos interesses que houver definidos como prprios no sistema normativo" [92]. Filomeno [93] entende que "servios" so atividades, benefcios ou satisfaes que so oferecidas venda; e que "mediante remunerao" no se refere a tributos, taxas ou contribuies de melhoria, pois a haveria relao jurdica de natureza tributria, e no de consumo "contribuinte no se confunde com consumidor". Admite apenas a incluso dos servios remunerados por tarifas em sua definio. J para Cintra do Amaral [94], sempre que se tratar de servio pblico, seja ele prestado diretamente pelo Estado ou por concessionria, no h que se falar em aplicao do CDC; nos servios pblicos o Estado sempre figura como responsvel pelos eventuais danos decorrentes do servio, enquanto que nas relaes de consumo no haveria responsabilidade estatal, mas to somente a sua interveno como regulador das relaes privadas. Assim, no seria possvel confundir o consumidor com o contribuinte. Por outro lado, para Rizzatto Nunes [95] esto includas no conceito de servio, alm da atividade privada, "todas as atividades oferecidas pelos rgos pblicos diretamente ou por suas empresas pblicas ou de economia mista, as concessionrias e permissionrias ou qualquer outra forma de empreendimento" i.e., todos os servios pblicos, sem ressalvas. J para Regina Helena Costa [96], " a exigncia de remunerao especfica pela prestao de determinado servio pblico que vai determinar sua sujeio disciplina legal das relaes de consumo", de modo que somente a "prestao de servios pblicos, especficos e divisveis" (CTN, art. 79, II e III), remunerados por taxa ou tarifa, estariam sujeitos disciplina do CDC, com a excluso de todos os demais.

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Num primeiro momento Roberto Senise Lisboa [97] defendeu que quando a lei excluiu expressamente as relaes trabalhistas do rol das prestaes de servio por si reguladas, incluiu todas as demais, sem exceo, inclusive as de natureza administrativa, prestadas pela administrao pblica direta ou indireta. Revendo sua posio [98], o referido autor passou a defender ser necessria a anlise da forma de pagamento da remunerao e a natureza do servio pblico desempenhado a fim de se aferir a incidncia ou no da legislao de consumo, pois considera-se servio, para fins da lei, "toda a atividade remunerada lanada no mercado de consumo pelo rgo pblico". Destarte, somente haver relao de consumo com a administrao pblica (direta ou indireta) quando a aquisio ou utilizao do servio se der mediante pagamento direito. Isso exclui "praticamente todas as relaes jurdicas tributrias" da regulao do CDC, "uma vez que o pagamento de impostos e taxas dirigido para o cofre pblico, sendo as verbas obtidas pelo Poder Pblico repassadas para cada setor da atividade pblica, de acordo com o oramento previamente elaborado pela Administrao". Para o autor, os impostos, mesmo as taxas, no teriam a especificidade nem a divisibilidade necessrias para a caracterizao de relao de consumo. Por outro lado, afirma ser indiscutvel a aplicabilidade do CDC aos servios remunerados por tarifa, que "genuna remunerao pelo servio prestado pelo rgo pblico ou pela entidade da Administrao indireta, porque o destinatrio final se utiliza da atividade estatal a ele fornecida em razo do pagamento da prestao diretamente vinculada a essa atividade" [99]. Mais, Roberto Senise Lisboa [100] ainda defende que os servios tipicamente estatais, que por natureza so uti universi (tais como segurana, justia, e sade pblica), no estariam jamais sujeitos regulao do CDC. Ainda, o Estado est isento de responsabilidade, seja por que regime for, em ralao aos atos de imprio e pelo exerccio do poder de polcia. Por outro lado, os servios pblicos imprprios, que podem ser prestados uti singuli, seriam invariavelmente submetidos ao regime do CDC. E resume: "a Administrao Pblica, direta ou indireta, deve se submeter s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor sempre que fornecer um servio pblico uti singuli, mediante o pagamento diretamente efetuado pelo consumidor a ttulo de prestao correspondente." O entendimento do STJ [101], seguindo essa orientao, de que a prestao de servio pblico no configura relao de consumo. Segundo esse entendimento, somente quando os servios e produtos so oferecidos no "mercado de consumo" poderia haver relao de consumo, de modo que a prestao de servio pblico tpico,

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aquele remunerado por tributo (em oposio ao atpico, remunerado por tarifa), ficaria excluda da incidncia do CDC. Semelhante o entendimento do STF [102] sobre o tema, negando de forma peremptria que no h relao de consumo entre o poder pblico e contribuinte. Outrossim, conforme se extrai de definio de fornecedor adotada neste trabalho, esta posio se encontra em perfeita harmonia com a legislao consumerista, uma vez que no h como considerar que o servio pblico tpico esteja colocado no mercado de consumo. 6.2 Atividades bancrias, financeiras e de crdito Quanto s atividades bancrias, financeiras e de crdito, sobre as quais se discutia a possibilidade de regulamentao atravs de lei ordinria, o STF pacificou a questo ADI 2591 determinando a sujeio de tais atividades s regras do CDC, afastando, porm, do seu campo de aplicao "a definio do custo das operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros". Afirmou-se ainda que somente necessria a edio de lei complementar para a regulamentao da estrutura do sistema financeiro CF, art. 192. Ademais, tal deciso pouco contribuiu para a definio do conceito de consumidor, limitando-se a defini-lo, como a lei, como sendo o destinatrio final dos servios. 7. BIBLIOGRAFIA ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda; MARINS, James et alii. Cdigo do consumidor comentado. 2 ed., So Paulo: RT, 1995. ALMEIDA, Joo Batista. Manual de direito do consumidor. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2006. ANDRIGHI, Ftima Nancy. O conceito de consumidor direto e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. In: http://bdjur.stj.gov.br. Acessado em 26/03/2007. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo.

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16 ed., So Paulo: Malheiros, 2003. BEJAMIN, Herman. O conceito jurdico de consumidor. In: Revista dos tribunais, n. 628, Fev/1988. p. 69-79. ___________. O cdigo brasileiro de proteo do consumidor. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br. Acessado em 11/06/2007. CALDEIRA, Mirella DAngelo. O conceito de consumidor padro. Disponvel em: www.saraivajur.com.br. Acessado em 26/03/2007. ___________. O conceito de consumidor no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. In: www.saraivajur.com.br. Acessado em 26/03/2007. CINTRA DO AMARAL, Antnio Carlos. Distino entre usurio de servio pblico e consumidor. In: Revista eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n. 6, Mai-Jul/2006. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br. Acessado em 04/06/2007. COMPARATO, Fbio Konder. A proteo do consumidor: importante captulo do direito econmico. In: Revista de direito mercantil, n. 15/16, 1974. p. 89-105. ___________. A proteo ao consumidor na constituio brasileira de 1988. In: Revista de direito mercantil, n. 80, Out-Dez/1990. p. 66-75. COSTA, Regina Helena. A tributao e o consumidor. In: Revista CEJ, n. 02, Ago/1997. DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e extenso. So Paulo: RT, 1994. GRAU, Eros Roberto. Definio legal de consumidor. In: Repertrio IOB de jurisprudncia, n. 2/91, Jan/1991. p. 42-41. GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. LISBOA, Roberto Senise. Relao de consumo e proteo jurdica do consumidor no direito brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. ___________. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. 2 ed., So Paulo: RT, 2006. MARAL, Srgio Pinheiro. Definio jurdica de consumidor Evoluo da

99

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Notas
01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13

Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade, p. 189. Herman Benjamin, O conceito jurdico de consumidor, p. 71. V. Herman Benjamin, O conceito jurdico de consumidor, p. 71-78. Cf. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 19-20 e notas. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 31. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 88. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 159. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 21. Maria Antonieta Donato, Proteo ao consumidor, p. 78-80. Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor, p. 90-91. Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 6 e 29-32. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 87-98.

Em sentido semelhante: "A lei clara ao classificar como consumidor a pessoa jurdica, desde que possa subsumir-se no enquadramento normativo dos conceitos de consumidor que o CDC estabelece. H polmica no Brasil acerca do tema, havendo quem queira distinguir onde a lei no o faz, considerando consumidora

100

a pessoa jurdica apenas quando adquira produto ou se utilize de servio que no seja considerado insumo para sua atividade empresarial. Para essa corrente restritiva, indstria de automveis que adquire computadores para seu escritrio no seria consumidora, pois os computadores melhoram a sua produtividade e, nessa conduo, so considerados insumos. Levada sua ltima conseqncia, a tese restritiva nega vigncia ao art. 2, caput, do CDC, pois, para os que a defendem, praticamente nunca a pessoa jurdica seria consumidora." Nery Jr., in: Cdigo comentado, p. 494.
14 15 16

James Marins, in: Cdigo comentado, p. 29. Joo Batista de Almeida, Manual, p. 35-40.

Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 32, e Responsabilidade civil, p. 166-167. o que Roberto Senise Lisboa chama de teoria da causa final, isto , o para que o fato ocorreu, no tendo nenhuma relao com o seu porqu (Responsabilidade civil, p. 169-183).
18 19 17

Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 71-74.

Uma nota se faz imprescindvel sobre esse argumento: todo e qualquer bem adquirido pela empresa est includo no preo final ao adquirente de seus produtos, pouco importando que faa ou no parte da cadeia produtiva, ou algum duvida sinceramente que o cafezinho do diretor da montadora de carros no esteja embutido no preo final dos veculos vendidos aos consumidores?
20 21

Maria Antonieta Donato, Proteo ao consumidor, p. 68 e 108.

"[P]oder ser conferida a tutela protecionista dos consumidores s pessoas jurdicas ou aos consumidores-profissionais desde que fundada na ausncia de similitude entre o bem e o servio que so objeto do ato para o qual o profissional reclama a sua qualidade de consumidor, e os bens ou servio que so objeto de sua especialidade comercial ou profissional." (Thierry Bougoignie apud Maria Antonieta Donato, Proteo ao consumidor, p. 108).
22 23 24

Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 27; 31-37. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 165.

Cf. David W. Pearce, The dictionary of modern economics, p. 80 apud Herman Benjamin, O conceito jurdico de consumidor, p. 71.
25 26

Cf. Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 71. Herman Benjamin, O conceito jurdico de consumidor, p. 72.

101

27 28 29 30

Herman Benjamin, O conceito jurdico de consumidor, p. 77. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 20. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 23.

Note-se a utilizao pouco tcnica desse termo, uma vez que o CDC somente faz referncia hipossuficincia para fins processuais; o termo mais apropriado seria "vulnerabilidade", ainda que o Cdigo tampouco o eleja como elemento definidor de consumidor a vulnerabilidade conseqncia de ser consumidor.
31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Cf. Nancy Andrighi, in: Conflito de Competncia n 41.056-SP Nancy Andrighi, in: REsp 476.428-SC. Loc. cit. In: Definio legal de consumidor, p. 42-41. Eros Grau, voto in: ADI n 2591. Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 74-75. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 38. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 99. Fbio Ulhoa, in: Comentrios, coord. por Juarez de Oliveira, p. 148-149. Mirella Caldeira, O conceito de consumidor no pargrafo nico do art. 2 Cf. Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 277.

do CDC.
41 42

Herman Benjamin, in: Comentrios, coord. por Juarez de Oliveira, p. 80-81; Maria Antonieta Donato, Proteo ao consumidor, p. 195.
43 44 45 46 47

V. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 140. James Marins, in: Cdigo comentado, p. 27. Fbio Ulhoa, in: Comentrios, coord. por Juarez de Oliveira, p. 148. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 100. Herman Benjamin, in: Cdigo comentado, p. 253.

102

48 49

Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 397.

No mesmo sentido: Herman Benjamin, O cdigo brasileiro de proteo ao consumidor, nota 47, p. 19.
50 51 52

Cf. Denari, in: Cdigo comentado, p. 174. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 101.

Mas tambm quando h remunerao indireta: Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 112-113.


53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67

Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 59-61. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 43. Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 93. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 45. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 46. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 62. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 63. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 63. Cf. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 101-102. Apud Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 65. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 65. Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 66. Flvia Pschel, Responsabilidade, nota 102, p. 65. Tullio Ascarelli apud Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 67.

Utilizamos aqui a terminologia sugerida por Flvia Pschel (Responsabilidade, nota 77, p. 57-58), utilizando o termo produtor para referir a todos aqueles enumerados no art. 12, caput, uma vez que todos recebem indistintamente o mesmo tratamento legal, alm de "remeter idia de produo, criao, isto , de poder para influir sobre as caractersticas do produto."
68

Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 71-72.

103

69 70 71 72 73 74 75

Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 73-74. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 77. Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 82. Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 82. Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 83. Cf. Flvia Pschel, Responsabilidade, p. 86.

Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 43. No mesmo sentido: Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 101; Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 9-10. Slvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 119 apud Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 47.
77 78 76

Cf. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 48.

Cf. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 47; Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 107-108.
79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89

Cf. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 107-108. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 108. Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 25. Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 25-26. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 92. Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 196-197. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 198 e ss.. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 57. P. ex.: REsp n 689266, e 575020; AgRg no Ag n 363679, e 636897. REsp n 614981.

Cludia Lima Marques, Comentrios, p. 94; Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 111; James Marins, in: Cdigo comentado, p. 37-38, nota 20.
90 91

Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 199. Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 110-111.

104

92 93 94

Celso Antnio, Curso, p. 612. Filomeno, in: Cdigo comentado, p. 48-49.

Cintra do Amaral, Distino entre usurio de servio pblico e consumidor.


95 96

Rizzatto Nunes, Comentrios, p. 112-113.

Regina Helena Costa, A tributao e o consumidor, n. 6. Nesse mesmo sentido: Maria Antonieta Donato, Proteo ao consumidor, p. 122-123.
97 98 99

Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 28. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 211-213. Roberto Senise Lisboa, Responsabilidade civil, p. 213-214. Roberto Senise Lisboa, Relao de consumo, p. 214-217.

100 101

STJ, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, REsp 625.144-SP. Divergiram da fundamentao da maioria, entendendo que na prestao de servio pblico tpico h relao de consumo: Nancy Andrighi, e Castro Filho. STF, 2 T., Rel. Min. Carlos Velloso, AgRegAI 282.298-2/RS. V., ainda, os demais julgados l referenciados.
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Pessoa jurdica consumidora Autor: Alex Sandro Ribeiro O enfrentamento da problemtica envolvendo a pessoa jurdica qualificada com consumidora deu-se alhures, amplamente, em nossa obra Ofensa Honra da Pessoa Jurdica (Ed. LEUD, So Paulo, 2004). Mas a questo permanece suscitando controvrsia e nos aguou a tecer consideraes a respeito, desta feita cingindo-nos definio. De efeito, a dico legal do Cdigo de Defesa do Consumidor de clareza mediana. Verbera ele que toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final considerada diretamente como consumidora. Afigura-se no haver a menor dvida. Mas no bem assim. O texto legal choca-se com o cotidiano. Os atos ordinrios da vida se orientam para caminho diametralmente oposto, dada a incompatibilidade do preceito com a teleologia e a axiologia da norma, mesmo porque, em apertada e perigosa sntese, consumidor ser o no profissional que de algum modo encontra-se vinculado com o fornecedor de produtos ou servios. Pois muito bem. Antes de qualquer coisa, devemos definir a relao jurdica de consumo. Donde v-se necessrio, de incio, atentar para o significado de relao jurdica. Maria Helena Diniz, citando Del Vecchio, anota que "a relao jurdica consiste num vnculo entre pessoas, em razo do qual uma pode pretender um bem a que outra obrigada. Tal relao s existir quando certas aes dos sujeitos, que constituem o mbito pessoal de determinadas normas, forem relevantes no que atina ao carter dentico das normas aplicveis situao. S haver relao jurdica se o vnculo entre duas pessoas estiver normado, isto , regulado por norma jurdica" (Compndio de Introduo Cincia do Direito. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 459). Evidentemente, todas as relaes jurdicas exigem a presena de alguns elementos. Estes, somados, compem-na de forma a demonstrar sua extenso e seu contedo. Diversa no a relao de consumo. Exige-se a presena de elementos de rbita subjetiva e, outros, de ordem objetiva. Em regra, faltante um nico deles sequer, concluir-se- pela inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quanto aos elementos da relao de consumo, vm eles arrolados nos artigos 2 e 3 da Lei n. 8.078, de 1990. So elementos subjetivos o consumidor e o fornecedor; e elementos objetivos o produto e o servio. Vejamos, pois, os elementos que constituem a relao jurdica subsumvel ao Cdigo de Defesa do Consumidor. O artigo 2 da Lei n. 8.078, de 1990, esboou a pretenso legislativa de fornecer os elementos necessrios definio das pessoas envolvidas na relao de consumo. Considerou consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

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A exata definio, pois, exige um desmembramento do artigo, observando-o por quatro ngulos: 1) pessoa natural ou fictcia; 2) aquisio ou utilizao; 3) produto ou servio; 4) destinao final. O item 1 estampa a inteno de aceitar a pessoa jurdica como consumidora. No item 2 v-se que a utilizao quantum satis, porque a disjuntiva ou assim especifica e afasta a necessidade de aquisio para perpetuar a relao de consumo, encontrando-se aqui um dos fundamentos principiolgicos da figura do consumidor por equiparao. O item 3 refere-se contratao ou usufruio de um servio e aquisio ou utilizao de um produto. At aqui, pois, simples se mostra o estudo e pouco significa para qualificar um ente abstrato como consumidor. o item 4 o essencial. Aqui, reside o maior bice aplicabilidade irrestrita da do Cdigo do Consumidor em favor da pessoa jurdica. Exigiu a Lei que a pessoa fosse destinatria final do produto ou do servio, o "elo final da cadeia produtiva". Anote-se, enfim, que a vulnerabilidade, econmica e institucional, tambm merece especial ateno quando se tenta localizar a pessoa do consumidor em eventual interpretao do artigo 2 da Lei Consumerista. Algumas decises, lembra-o Jos Geraldo Brito Filomeno, "apegam-se s condies gerais dos contratos estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, j a partir do seu art. 30, e mais marcadamente no que tange s prticas e clusulas contratuais abusivas, ainda que as partes no sejam, a rigor, consumidoras ..." (CDC Comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 33.), sendo que tal posicionamento j vem esboado por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando observam que: "Dado que a ilicitude das clusulas abusivas matria que no fica restrita s relaes de consumo, pois pertence teoria geral do direito contratual, o sistema do CDC 51 deve ser aplicado, por extenso, aos contratos de direito privado (civil e comercial). (Cdigo de processo civil comentado. 4 ed., So Paulo: RT, 1999, p. 1841)". Nesse passo, ser consumidor se obter ou usufruir real ou potencialmente o produto ou o servio, em suas necessidades bsicas empresariais, tais como a comodidade, o conforto, a segurana e, enfim, a manuteno ilesa da pessoa vinculada ao negcio e de todos aqueles que, de algum modo, haja intervindo na relao jurdica, ainda que a inferncia destes na relao de consumo seja simplesmente de exposio s prticas comerciais e contratuais, e tambm das vtimas de eventos danosos por fato ou vcio do produto ou do servio. A pessoa jurdica pode ser considerada consumidora. Basta que sua posio na aquisio do produto ou do servio no o seja para fins de insumo. At a teoria finalista, assim, h de sofrer um abrandamento, para uma posio mais teleolgica, protegendo o mais fraco na relao de consumo. Quando houver aquisio para a soma de todas as despesas (matria-prima, horas trabalhadas, amortizao etc.) que

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ocorrem na obteno de um produto industrializado ou semi-industrializado, ser bem de insumo e no de consumo. Afora isso, no se pode olvidar que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor sobreveio com o escopo de dar plena e irrestrita eficcia norma pice. Nessa senda, uma das clulas mais importantes da economia nacional a pessoa do consumidor. para ele que so destinados os produtos e os servios. para ele que se destina a publicidade. Sem o consumidor, no h giro da economia. Sem ambos, consumidor e economia, impossvel a manuteno inclume da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da iniciativa privada; da sociedade livre, justa e solidria; do desenvolvimento nacional; e, enfim, difcil se mostra a erradicao da pobreza e da marginalizao, assim como a reduo das desigualdades sociais e regionais. Todos esses fundamentos do Estado Democrtico de Direito e da Repblica Federativa do Brasil esvair-se-iam cleres com o vento. A defesa do consumidor e a funo social da pessoa jurdica espelham fundamentais princpios erigidos a dogma de calibre constitucional. Ambos tm imediata aplicabilidade nas relaes econmicas e, via de conseqncia, nos direitos sociais. Se no os houvesse no sistema jurdico posto, liberar-se-iam os abusos e o comprometimento da legitimidade jurdica, e afastar-se-ia a sapincia dos aforismos: odiosa sunt amplianda, favorabilia sunt restringenda (restrinja-se o odioso, amplie-se o favorvel) e ubi eaden ratio legis, ubi eaden legis dispositio (onde existe a mesma razo fundamental prevalece a mesma regra de direito). Eis a aplicao dos mtodos teleolgicos, axiolgicos e sistemticos. Todos, inegavelmente, prioritrios aos mtodos lgico e literal, sob pena de esvair a pretenso da lei e obstar que ela cumpra sua verdadeira finalidade. Mas tambm os mtodos lgico e literal do guarida aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s pessoas jurdicas. Consumidor, semanticamente dissecando, quem adquire ou utiliza bens (produtos, na linguagem do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor), ou servios, que, em maior ou menor prazo, acabam sendo destrudos pelo ato de consumo, para a satisfao de necessidades ligadas sua sobrevivncia lgica, psicolgica ou social. Esta a definio de consumo, ou de consumidor, que de forma lxica caminha junto como texto constitucional, porquanto a Constituio manda proteger o consumidor, e no o consumidor de produtos ou servios. Aqui pode limitar o campo de proteo, coisa que no foi determinada pela Norma Maior. No parece haver muita dificuldade, ainda, em se concluir que h muitas pessoas jurdicas tcnica e institucionalmente inferiores ao fornecedor e, mais ainda, no difcil localizar um ente abstrato destinatrio final de certo produto ou servio. Uma interpretao de norma jurdica deve guardar correspondncia mnima com o texto legal. Mas tambm, deve-se ater ao bem comum, aos fins sociais que se destina a lei, vontade

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da norma, a todo o sistema normativo e, enfim, a questes histricas. Enfim, anote-se que so exemplificativas as hipteses de aplicao do Cdigo Consumerista, outorgando-se elastrio ao intrprete, de vez que apenas a exceo esteve expressamente mencionada (v.g., relaes trabalhistas). Ademais, todas as vezes que a interpretao for conduzida no sentido de excluir direitos, mxime as garantias fundamentais, tem ela de ser feita de maneira restrita. Ao fim e ao cabo, apenas a incompatibilidade manifesta afasta a incidncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor s pessoas jurdicas, quando ento devero prevalecer as regras do Cdigo Civil, se em compasso com os preceitos virtuais consagrados na Constituio Federal de 1988.

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Aspectos da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e excludentes Autoras: Michele Oliveira Teixeira Simone Stabel Daudt

Sumrio:Introduo. 1. Responsabilidade civil no cdigo de defesa do consumidor,1. 1 Responsabilidade subjetiva e objetiva. 1.2 Responsabilidade pelo fato do produto e do servio. 1.3 Responsabilidade pelo vcio do produto e do servio. 2. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE. 2.1 Previstas no CDC. 2.2 Outras Excludentes. 2.2.1 Caso Fortuito e Fora Maior. 2.2.2 Riscos do desenvolvimento. 2.2.3 Exerccio regular de direito.Concluses. Referncias Bibliogrficas.

Introduo O presente artigo aborda a responsabilidade civil prevista no Cdigo de Defesa do consumidor e analisa as excludentes previstas em referido diploma legal, bem como outras existentes no ordenamento jurdico brasileiro e aplicveis s relaes de consumo.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1. 1 Responsabilidade subjetiva e objetiva Dois so os fundamentos da responsabilizao do agente: de um lado, a culpa, baseada na doutrina subjetiva ou teoria da culpa, e, de outro lado o risco, fundamentado pela doutrina objetiva ou teoria do risco. O Cdigo Civil, em seus arts. 186 e 187, adota como regra a responsabilidade subjetiva, ou seja, alm da ao ou omisso que causa um dano, ligados pelo vnculo denominado nexo de causalidade, deve restar comprovada a culpa em sentido lato. Mrio A essncia da responsabilidade subjetiva como enuncia o insigne jurista Caio [01] assenta-se fundamentalmente na pesquisa ou indagao de como o

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comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. No apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. preciso que este fato seja jurdico [02] e que seja ilcito. Assim, a responsabilidade civil surge pela prtica de um ato ilcito [03], que o conjunto de pressupostos da responsabilidade civil [04]. Tratando-se de responsabilidade subjetiva a culpa integra esses pressupostos e a vtima s obter a reparao do dano se comprovar a culpa [05] do agente. Com isso, o principal pressuposto dessa responsabilidade a culpa. Carlos Alberto Bittar [06] entende que: "Na teoria da culpa (ou "teoria subjetiva"), cabe perfazer-se a perquirio da subjetividade do causador, a fim de demonstrar-se, em concreto, se quis o resultado (dolo), ou se atuou com imprudncia, impercia ou negligncia (culpa em sentido estrito). A prova , muitas vezes, de difcil realizao, criando bices, pois, para a ao da vtima, que acaba, injustamente suportando os respectivos nus". Porm, em alguns casos, referido diploma adota a responsabilidade objetiva imprpria, tambm chamada da culpa presumida, bem como, a responsabilidade objetiva, como por exemplo nas hipteses previstas nos artigos 931 e 936. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao contrrio do Cdigo Civil, como regra, a responsabilidade objetiva, dispensando, assim, a comprovao da culpa para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano. Basta a demonstrao da existncia de nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vcio ou defeito no servio ou produto. A opo legislativa reflete a adoo feita pelo legislador da teoria do risco do negcio, segundo a qual aquele que explora atividade econmica deve arcar com os danos causados por essa explorao, ainda que no tenha concorrido voluntariamente para a produo dos danos [07]. Segundo a teoria objetiva quem cria um risco deve responder por suas conseqncias. O fato danoso que engendra a responsabilidade. No se perquire se o fato culposo ou doloso, basta que seja danoso. Para a teoria objetiva interessa somente o dano para que surja o dever de reparao. A vtima dever provar somente o dano e o fato que o gerou.

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Claudia Lima Marques [08] ensina que para ser caracterizada a responsabilidade prevista no art.12 necessria a ocorrncia comprovada e concorrente de trs elementos: a) existncia do defeito; b) o dano efetivo moral e/ou patrimonial; c) o nexo de causalidade entre o defeito do produto e a leso. Como restam especificados no caput do art. 12 que os danos indenizveis so somente aqueles causados aos consumidores por defeitos de seus produtos observa-se ser necessria a existncia de um defeito no produto e um nexo causal entre este defeito e o dano sofrido pelo consumidor, e no s entre o dano e o produto [09]. Wilson Melo da Silva responsabilidade objetiva:
[10]

esclarece com propriedade a definio da

"Pela teoria da responsabilidade objetiva ou sem culpa, como denominada por muitos, o fator culpa seria de nula relevncia. O autor do dano indenizaria pelo s fato do dano mesmo sem se indagar da sua culpabilidade, ou no, no caso. Bastaria que se demonstrasse apenas a relao de causalidade entre o dano e seu autor para que da decorresse para o agente a obrigao de reparar". Srgio Cavalieri ressalta [11]: "Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decore do simples fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos." Contudo, h uma exceo responsabilidade objetiva, o artigo 14, 4 [12] trata da responsabilidade dos profissionais liberais, em suas atuaes no ligadas a "obrigao de resultado", condio esta que, se verificada, os remete responsabilidade objetiva. importante ressaltar que o tratamento diferenciado dado aos profissionais liberais se limita ao fundamento da responsabilidade, inexistindo incompatibilidade entre a norma e as demais regras protecionistas, inclusive a de inverso do nus da prova [13]. Nesse sentido salienta Paulo Lobo [14] que caso o legislador pretendesse a excluso da incidncia do CDC aos profissionais liberais os mesmos no deveriam estar englobados no art. 3.

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1.2 Responsabilidade pelo fato do produto e do servio Dispe o artigo 12: " O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos(...)" Srgio Cavalieri [15] define fato do produto como: "(...) um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador ser sempre um defeito do produto; da termos enfatizado que a palavra-chave defeito." Ou seja, aquele que sofrer acidente de consumo decorrente de defeito de concepo, execuo ou comercializao de produto, tem o direito de ser indenizado por todos os danos decorrentes [16]. O art. 12 trata dos defeitos dos produtos, isto , inadequaes no produto que ocasionam uma leso no consumidor. O artigo 8 do CDC estabelece que os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, sendo obrigado o fornecedor a dar informaes necessrias e adequadas a seu respeito. Assim, uma vez colocados no mercado, interessa verificar se h possibilidade de transmitir ao consumidor informaes que capacitem o consumidor do fornecimento em questo ao seguro consumo do produto ou servio [17]. Ressalte-se, por fim, que o art. 10 impede a colocao no mercado produto ou servio com alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. Importante destacar que existe responsabilidade inclusive se o produto foi distribudo gratuitamente, conforme ensina Silvio Luz Ferreira da Rocha [18]: "O fornecedor que entrega seus produtos para exame ou prova no poder subtrair-se da responsabilidade civil prevista, alegando que o produto ainda no foi colocado no mercado. Outrossim, o fornecedor ser responsvel tambm por produtos

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distribudos a ttulo gratuito, como a entrega de bens a seus empregados, promoe publicitrias, ou, ainda, doao de bens destinados a vtimas de catstrofes". Coaduna de tal entendimento Zelmo Denari [19]: "A circunstncia de o produto ter sido introduzido no mercado de consumo gratuitamente, a ttulo de donativo para instituies filantrpicas ou com objetivos publicitrios, no elide a responsabilidade do fornecedor." Portanto, para haver a responsabilidade do fornecedor necessrio, alm claro, do defeito e do nexo de causalidade entre este e o dano sofrido pelo consumidor, que o produto entre no mercado de consumo de forma voluntria e consciente. 1.3 Responsabilidade pelo vcio do produto e do servio A responsabilidade por vcio do produto ou servio no est relacionada com aquela tratada pelos arts. 12 a 14. A falta de qualidade no fornecimento nem sempre causa de danos sade, integridade fsica e interesse patrimonial do consumidor. O art. 18 elenca as hipteses em que h vcio no produto, sem causar dano sade/integridade fsica do consumidor. Os "vcios" no CDC so os vcios por inadequao (art. 18 e ss) e os vcios por insegurana (art.12 e ss.) [20]. Acentua Luiz Rizzatto Nunes: "So consideradas vcios as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios [caracterstica que impede seu uso ou consumo] ou inadequados [pode ser utilizado, mas com eficincia reduzida] ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria." [21] O CDC prev trs tipos de vcios por inadequao dos produtos: vcios de impropriedade, vcios de diminuio do valor e vcios de disparidade informativa [22]. Para Rizzatto os vcios so aqueles problemas que: a) fazem com que o produto no funcione adequadamente; b) fazem com que o produto funcione mal; c) diminuam o valor do produto; d) no estejam de acordo com informaes; e) os servios apresentem funcionamento insuficiente ou inadequado [23]. Apresentando um vcio existe a responsabilidade do fornecedor.

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2. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE 2.1 Previstas no CDC O Cdigo de Defesa do Consumidor estipula as causas excludentes, ou seja, as hipteses que mitigam a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do servio. Tais hipteses esto elencadas no artigo 12, 3 e no artigo 14, 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor [24]. A primeira eximente, arrolada no inciso III, 3 do artigo 12, segundo Zelmo Denari [25], diz respeito introduo do produto no ciclo produtivo-distributivo de forma voluntria e consciente. Refere o autor: "Os exemplos mais ntidos da causa excludente prevista no inc. I seriam aqueles relacionados com o furto ou roubo de produto defeituoso estocado no estabelecimento, ou com a usurpao do nome, marca ou signo distintivo, cuidando-se, nesta ltima hiptese da falsificao do produto. Da mesma sorte, pode ocorrer que, em funo do vcio de qualidade, o produto defeituoso tenha sido apreendido pela administrao e, posteriormente, revelia do fornecedor, tenha sido introduzido no mercado de consumo, circunstncia esta eximente da sua responsabilidade. Nesse sentido manifesta-se Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin [26]: " at suprfulo dizer que inexiste responsabilidade quando os responsveis legais no colocaram o produto no mercado. Nega-se a, o nexo causal entre o prejuzo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. O dano foi, sem dvida, causado pelo produto, mas inexiste nexo de causalidade entre ele e quaisquer das atividades do agente. Isso vale especialmente para os produtos falsificados que trazem a marca do responsvel legal ou, ainda, para os produtos que, por ato ilcito (roubo ou furto, por exemplo), forma lanaados no mercado." O inciso II do mencionado dispositivo legal, bem como o inciso I, 3 do artigo 14, trazem como excludente da responsabilidade do fornecedor a inexistncia de defeito. Zelmo Denari [27] afirma que o defeito do produto ou servio um dos pressupostos da responsabilidade, de forma que se no ostentar vcio de qualidade ocorre a quebra da relao causal ficando elidida a responsabilidade do fornecedor. Ressalta-se que a inexistncia de qualquer dos defeitos elencados no caput do

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artigo 12, dever ser demonstrada pelo fornecedor, em havendo a inverso do nus da prova, aplicvel, quando o juiz considera verossmeis as alegaes do consumidor, segundo as regras de experincia, nos termos do artigo 6, inciso III. Dessa forma, como o caput do artigo 12 dispe que a responsabilidade pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos, inexistindo estes no h que se falar em dever de indenizar. E, por fim, o inciso III, 3 do artigo 12 e o inciso II, 3 do artigo 14, tratam da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No entender de Cludia Lima Marques, Antnio Herman Vasconcelos Benjamin e Bruno Miragem: [28] "O sistema do CDC prev a exonerao na hiptese do inciso III do 3 do artigo 12, de culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, hiptese esta que no sistema da Directiva europia ficaria submetida ao juzio de valor do judicirio, mas que no sistema do CDC exonera os fornecedores, pois mesmo existindo no caso um defeito no produto, no haveria nexo causal entre o defeito e o evento danoso (cupla da vtima)". Esclarece Zelmo Denari [29] que culpa exclusiva no se confunde com culpa concorrente: "no primeiro caso, desaparece a relao de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, disolvendo-se a prpria relao de causalidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razo da concorrncia de culpa e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade do prejuzo, cabendo vtima arcar com a outra metade" Sustenta Luiz Antonio Rizzatto Nunes [30] que a responsabilidade do fornecedor permanece integral, em caso de culpa concorrente, ficando afastada tal responsabilidade no caso de culpa exclusiva do consumidor: "Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, as informaes do produto so insuficientes e tambm o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral. Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor que ele no responde". Entretanto, embora permanea integral a responsabilidade do fornecedor, em caso de culpa concorrente, haver reduo do montante indenizatrio. Alberto do Amaral Junior [31] salienta que "o concurso de culpa do consumidor lesado produz, como conseqncia, a reduo do montante a ser pago a ttulo de

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ressarcimento". Nessa mesma linha Carlos Alberto Bittar [32]: "havendo culpas concorrentes, podero forrar-se reparao na proporo em que provarem a culpa do consumidor". Ressalta-se que a conduta culposa do consumidor, capaz de afastar a responsabilidade do fornecedor, deve por este ser provada, em havendo a inverso do nus da prova. Assim, apesar do Cdigo de Defesa do Consumidor no fazer meno culpa concorrente do ofendido, entende a doutrina que, apesar de no ser excludente de responsabilidade, deve ser considerada como atenuante no momento da fixao do montante indenizatrio. No admiti-la, seria o mesmo que permitir o benefico da integralidade indenizatria aquele que veio a concorrer para o evento lesivo. 2.2 Outras Excludentes O Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme mencionado, prev a excluso da responsabilidade do fornecedor nos artigos 12, 3 e 14, 3. Contudo, a doutrina aponta outras eventuais hipteses de excluso de responsabilidade, tais como o caso fortuito ou fora maior, riscos de desenvolvimento e exerccio regular de direito. 2.2.1 Caso Fortuito e Fora Maior Pela anlise das eximentes expressamente previstas nos artigos 12, 3 e 14, 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, verifica-se que este diploma legala silencia quanto o caso fortuito e a fora maior, tradicionais excludentes da responsabilidade, descritas no artigo 393 do Cdigo Civil. Por essa razo discute-se na doutrina se o caso fortuito e a fora maior podem ser considerados como excludentes para as relaes jurdicas de consumo. Luiz Antnio Rizzatto Nunes [33] entende que por ter o 3 do artigo 12 utilizado o advrbio "s", o rol ali indicado taxativo, e no autoriza a incluso dessas excludentes: "o risco do fornecedor mesmo integral, tanto que a lei no prev como excludentes do dever de indenizar o caso fortuito e a fora maior". Para Roberto Senise Lisboa [34] se na interpretao das normas restritivas de direito no pode o interprete querer alargar a aplicao da norma, devendo se ater a sua forma declarativa ou estrita, no possvel aplicar as normas do Cdigo Civil nas relaes consumeiristas. Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin [35] afirma que a questo deve ser tratada de forma diversa: "A regra no nosso direito que o caso fortuito e a fora maior excluem a responsabilidade civil. O Cdigo, entre as causas excludentes de

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responsabilidade, no os elenca. Tambm no os nega. Logo, quer me parecer que o sistema tradicional, neste ponto, no foi afastado, mantendo-se, ento, a capacidade do caso fortuito e da fora maior para impedir o dever de indenizar." Joo Batista de Almeida [36] salienta que "Apesar de no prevista expressamente na Lei de proteo, ambas as hipteses possuem fora liberatria e excluem a responsabilidade, porque quebram a relao de causalidade entre o defeito do produto e o dano causado ao consumidor". Exemplifica o autor: "No teria sentido, por exemplo, responsabilizar-se o fornecedor de um eletrodomstico, se um raio faz explodir o aparelho, e, em conseqncia, causa incndio e danos aos moradores: inexistiria nexo de causalidade a ligar eventual defeito do aparelho ao evento danoso". No entender de Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad C. Branco [37] muito embora o artigo 12 especifique que o fornecedor apenas no ser responsabilizado quando provar que no colocou o produto no mercado, que inexiste defeito ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, trata-se de uma impropriedade de redao: "O Cdigo no pode obrigar o fornecedor a indenizar se sua inadimplncia contratual ou responsabilidade aquiliana originaramse de caso fortuito ou de fora maior". James Marins [38]sustenta que o caso fortuito ou a fora maior podero afastar a responsabilidade do fornecedor ou no dependendo do momento em que ocorreram. Caso se manifestem antes da insero do produto no mercado de trabalho, o fornecedor responder pelos danos: "Isto porque at o momento em que o produto ingressa formalmente no mercado de consumo tem o fornecedor o dever de garantir que no sofre qualquer tipo de alterao que possa torn-lo defeituoso, oferecendo riscos sade e segurana do consumidor, mesmo que o fato causador do defeito seja a fora maior". Contudo, se o caso fortuito ou a fora maior ocorrerem aps a introduo do produto no mercado de consumo, h a ruptura do nexo de causalidade, ficando, pois, afastada a responsabilidade do fornecedor. Nesse sentido sustenta Fbio Ulhoa Coelho [39] que fica afastada a responsabilidade do fornecedor se demonstrar a presena de caso fortuito ou fora maior, posteriores ao fornecimento: "O fornecedor tambm liberado do dever de indenizar em demonstrando a presena, entre as causas do acidente de consumo, da fora maior ou do caso fortuito, desde que posteriores ao fornecimento. A fora

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maior ou o caso fortuito anteriores ao fornecimento no configuram excludente de responsabilizao, uma vez que o fundamento racional da responsabilidade objetiva do empresrio, por acidente de consumo, se encontra exatamente na constatao da relativa inevitablidade dos defeitos no processo produtivo. (....) Com efeito a manifestao de tais fatores, posteriormente ao fornecimento, desconstitui qualquer liame causal entre o ato de fornecer produtos ao mercado e os danos experimentados pelo consumidor. Por exemplo, se o eletrodomstico inutilizado por um raio, no se responsabiliza o empresrio pelos prejuzos do consumidor." Percebe-se que a doutrina, nesse ponto, divide-se entre defensores e oposicionistas. Contudo, a maioria da doutrina parece consolidar o entendimento de que ocorrendo o caso fortuito ou a fora maior, haver a quebra do nexo causal, no se podendo responsabilizar o fornecedor por aquilo que no deu causa, nem tinha como prever ou evitar. 2.2.2 Riscos do desenvolvimento Os riscos do desenvolvimento, segundo James Marins [40], consistem: "(...) na possibilidade de que um determinado produto venha a ser introduzido no mercado sem que possua defeito cognoscvel, ainda que exaustivamente testado, ante o grau de conhecimento cientfico disponvel poca de sua introduo, ocorrendo todavia, que, posteriormente, decorrido determinado perodo do incio de sua circulao no mercado de consumo, venha a se detectar defeito, somente identificvel ante a evoluo dos meios tcnicos e cientficos, capaz de causar danos aos consumidores". Antnio Herman de Vasconcellos Benjamim [41] conceitua os riscos do desenvolvimento como: "aquele risco que no podem ser cientificamente conhecidos ao momento do lanamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente aps um certo perodo de uso do produto e do servio. H divergncia doutrinria quanto a caracterizao dos riscos do desenvolvimento como hiptese de defeito dos produtos, ou seja, se discute na doutrina a adoo pelo CDC dos riscos de desenvolvimento como eximentes da responsabilidade do fornecedor. O centro dessa divergncia , pois, a interpretao acerca do disposto no inciso III do 1 do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, parte dos autores entendem que esto pressupostos da responsabilidade do fornecedor, quais sejam defeito, dano e nexo causal, enquanto outros afirmam inexistir um desses pressupostos, o defeito, restando, por isso, afastada a responsabilidade.

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Zelmo Denari [42] coloca-se entre os que defendem a no adoo da eximente dos riscos de desenvolvimento sutentando que "a dico normativa do inc. III do artigo 12, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor, est muito distante de significar adoo da teoria dos riscos de desenvolvimento, em nvel legislativo, como props a Comunidade Econmica Europia" Marcelo Junqueira Calixto [43] adota posicionamento contrrio, afirmando que o inciso III do 1 do art. 12 representa a adoo da teoria dos riscos de desenvolvimento. Ensina o mencionado autor que para compatibilizar a os riscos do desenvolvimento com a responsabilidade do fornecedor devem ser analisados dois aspectos, os quais chama de requisito temporal e requisito tcnico, sendo o momento a ser considerado para a verificao dos estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos e o segundo o critrio para avaliao do estado da cincia e da tcnica: "De incio deve ser lembrado que a Diretiva 85/374/CEE expressamente faz referncia existncia de um defeito que, entretanto, no era possvel ser descoberto pelo estado dos conhecimentos tcnicos e cientficos contemporneo introduo do produto no mercado de consumo. Surge, ento, a necessidade de se compatibilizar a excludente, prevista como regra, com a responsabilidade objetiva imposta ao fornecedor. Para essa compatibilizao devemos considerar dois requisitos: a) o primeiro, que podemos chamar de "requisito temporal", diz respeito ao momento que deve ser tomado em considerao para a verificao do estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos; b) o segundo, por ns chamado de "requisito tcnico", diz respeito ao critrio para avaliao do estado da cincia e da tcnica." Nesse mesmo sentido, James Marins requisito temporal afirma:
[44]

, ao manifestar-se sobre o referido

"... lcito ao fornecedor inserir no mercado de consumo produtos que no saiba nem deveria saber resultarem perigosos porque o grau de conhecimento cientfico poca da introduo do produto no mercado de consumo no permitia tal conhecimento. Diante disso no se pode dizer ser o risco de desenvolvimento defeito de criao, produo ou informao, enquadramento este que indispensvel para que se possa falar em responsabilidade do fornecedor". Caso contrrio, conforme sustenta Joo Calvo da Silva [45], seria responsabilizado o fornecedor por um defeito que no tinha como perceber no momento em que colocou o produto em circulao: "teramos uma aplicao retroativa do padro ou de medida de

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responsabilidade, pois luz do novo conhecimento e tecnologia responsabilizar-se-ia o fabricante por um defeito existente mais indetectvel no estado da cincia e da tcnica em momento anterior, o momento da distribuio do produto." Posiciona-se, tambm, nesse sentido Fbio Ulhoa Coelho [46], ao referir: "ao fornecer no mercado consumidor produto ou servio que, posteriormente, apresenta riscos cuja potencialidade no pde ser antevista pela cincia ou tecnologia, o empresrio no deve ser responsabilizado com fundamento nem na periculosidade (pois prestou informaes sobre os riscos adequados e suficientes), nem na defeituosidade (porque cumpriu o dever de pesquisar)". No tocante ao requisito tcnico, salienta Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin [47] que a anlise do grau de conhecimento cientfico no feita tomando por base um fornecedor em particular, aquilo que sabe a comunidade cientfica em determinado momento histrico. Verifica-se que a doutrina entende ter o Cdigo de Defesa do Consumidor adotado a teoria dos riscos de desenvolvimento e ressalta a necessidade de avaliao do grau de conhecimento cientfico, de acordo com a comunidade cientfica, poca da introduo do produto ou servio no mercado de consumo. 2.2.3 Exerccio regular de direito O inciso I do artigo 188 do Cdigo Civil prev que o exerccio regular de um direito reconhecido no constitui ato ilcito, afastando a responsabilidade civil. Muito embora o Cdigo de Defesa do Consumidor silencie quanto ao exerccio regular de direito, entende a doutrina que por ser ele ato lcito, afastada estar a responsabilidade do fornecedor. Realizar cobrana, enviar um ttulo vencido e no para cartrio de protesto, com a conseqente incluso do nome do devedor em banco de dados, mesmo que provoquem transtornos ao consumidor, so exemplos de exerccio regular de direito do fornecedor e, portanto, de atos lcitos. Contudo, vale ressaltar que, tais direitos devem ser exercidos pelo fornecedor atendendo aos ditames dos artigos 42 e 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Conforme o entendimento de Luiz Antnio Rizzatto Nunes [48], o credor tem o direito de cobrar seu crdito do consumidor inadimplente, somente no podendo fazlo de forma abusiva. Tem a possibilidade at mesmo de ameaar, "desde que tal ameaa decorra daquele regular exerccio de cobrar; por exemplo, o credor remete carta ao devedor dizendo (ameaando) que ir ingressar com ao judicial para cobrar

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o dbito" Assim, o exerccio regular de um direito, por ser ato lcito, no dar ensejo a responsabilizao do fornecedor. Somente haver responsabilizao caso o fornecedor viole os dispositivos que disciplinam a ao regular de cobrana e o cadastro de consumidores em bancos de dados, agindo de forma abusiva.

Concluses A responsabilidade civil prevista no Cdigo consumeirista objetiva, bastando ao lesado comprovar o dano e o nexo causal. O dever indenizatrio decorrente da responsabilidade comporta excees. Tais excludentes so aquelas expressas no prprio CDC. Porm, entende a doutrina existirem outras aplicveis, tambm, nas relaes de consumo, como o caso fortuito, a fora maior e o exerccio regular de direito. Referncias Bibliogrficas ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1993. AMARAL JUNIOR, Alberto do. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda. So Paulo: RT, 1993. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Comentrios ao cdigo de proteo do consumidor coordenador: Juarez de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1991. BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro; Forense Universitria, 1990. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil Teoria e Prtica, p. 30. CALIXTO, Macelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. I. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. ________. O Empresrio e os direitos do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1994. DENARI, Zelmo e outros. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005

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FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 2005. So Paulo: Malheiros. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. LOBO, Paulo Luiz Netto. Revista de direito do consumidor. N.34, abril-junho, 2000. MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: RT, 1993. MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Cosumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais/ Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor 3 ed., 2 tiragem, So Paulo: RT, 1999.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor:direito material (arts. 1 a 54). So Paulo: Saraiva, 2000. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 29. ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. A responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor e sua jurisprudncia anotada: Lei n. 8.078/90/ Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Saad e Ana Maria Saad C. Branco. 6 ed. ver. E ampl. So Paulo: LTr, 2006. SILVA, Joo Clavo da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Livraria Almedina, 1990. SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. So Paulo: Saraiva. Notas
01 02

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 29.

Os fatos jurdicos so aqueles que tm relevncia jurdica e dividem-se em: naturais (decorrem de acontecimentos da prpria natureza) e voluntrios (tm origem em condutas humanas capazes de produzir efeitos jurdicos). Os voluntrios se dividem em: lcitos (fato praticado em harmonia com a lei) e ilcitos (fato que viola o dever imposto pela norma jurdica). Assim, a responsabilidade civil surge pela prtica de um ato ilcito.

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03 04 05

Ressalte-se que h casos em que o ato lcito gera o dever de indenizar. FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 28.

A culpa, no presente trabalho, deve ser entendida como latu sensu, isto , dolosa e culposa.
06 07

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil Teoria e Prtica, p. 30.

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 150-51. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor 3 ed., 2 tiragem, So Paulo: RT, 1999,p.100.
08

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Cosumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais/ Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 225.
10 11 12

09

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 497.

" 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante verificao da culpa." Nesse sentido: " Cirurgio dentista Direito do consumidor Facilitao de defesa nus da prova Inverso Possibilidade Profissional liberal Responsabilidade Civil" (RSTJ 115/271). LOBO, Paulo Luiz Netto. Revista de direito do consumidor. N.34, abriljunho, 2000.
15 16 14 13

FILHO, Srgio Cavalieri. Ob. Cit., p. 498.

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. I. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 279.
17 18

COELHO, Fbio Ulhoa. Ob cit., p. 263.

A responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 104. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 188.
19

124

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Cosumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais/ Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,p. 286.
21 22

20

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Ob. Cit., p. 278.

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais/ Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 286.
23 24

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto, ob. Cit., p. 213-4.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. (...) 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 188.
25

125

Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 65. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 188. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Cosumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais/ Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 227. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 189. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 170. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda. So Paulo: RT, 1993, p. 288.
32 33 31 30 29 28 27

26

Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense universitria, 1990, p. 35.

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 169. Responsabilidade civil nas relaes de consumo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 271. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor Coordenador Juarez de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 67.
36 37 35 34

A proteo jurdica do consumidor, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 69.

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor e sua jurisprudncia anotada: Lei n. 8.078/90/ Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Saad e Ana Maria Saad C. Branco. 6 ed. ver. E ampl. So Paulo: LTr, 2006, p. 278.
38

Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: RT, 1993, p. Curso de Direito Comercial, vol I. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 281. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: RT, 1993, p. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor. Coordenador Juarez

153.
39 40

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41

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de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 67 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pelegrini Grinover.. . {et. al.} 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 186-187. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 200.
44 43 42

Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: RT, 1993, p. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Livraria Almedina, 1990, p. O empresrio e os direitos do consumidor, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 84.

135.
45

509.
46 47

Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor Coordenador Juarez de Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 67 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 506.
48

Vcios no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor: diferenas Autor: Ricardo Canguu Barroso de Queiroz Em consequncia da revoluo tecnolgica, a produo e a comercializao se

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dissociaram, resultando na evoluo da produo em pequena escala para a produo em srie. Assim, dada a grande diversidade de produtos no mercado, aumentaram os riscos ao pblico consumidor, provenientes de erros tcnicos e falhas no processo produtivo. O sistema do Cdigo Civil, com bero no individualismo negocial, em que o mais importante era a preservao do contrato, passou, assim, a no mais corresponder s expectativas do mercado de consumo e do progresso tecnolgico da produo em massa, sendo que tais problemas s foram suprimidos com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ante a necessidade de uma proteo mais ampla do consumidor na relao de consumo, a noo de vcio no CDC bem mais eficiente do que a estabelecida pelo direito tradicional, seno vejamos: a)Para o CC as expresses "vcio" e "defeito" so equivalentes, enquanto que no sistema do CDC "defeito" vcio mais dano sade ou segurana, estando associado, portanto aos fatos do produto ou servio e "vcio" est associado deficincia de qualidade ou quantidade do produto ou servio. b)Enquanto no CC vigora a responsabilidade subjetiva pura, baseada na culpa do fornecedor, no CDC a responsabilidade pelos vcios subjetivo com presuno de culpa do fornecedor, alm da inverso do nus da prova em favor do consumidor. c)O CC no prev a solidariedade entre os fornecedores componentes da cadeia de produo e comercializao, assim, o consumidor s pode acionar o fornecedor direito, com quem contratou diretamente. J no CDC o consumidor poder acionar quaisquer dos componentes da cadeia de produo e comercializao, seja o comerciante, o fabricante, o distribuidor, ou todos eles conjuntamente. d)Pelo CC, a responsabilizao pelos vcios da coisa, s permitida se esta tiver sido recebido em virtude de relao contratual (contratos comutativos ou doao com encargo). No CDC, por sua vez, no h necessidade de haver relao contratual entre o consumidor e o sujeito passivo demandado pelo vcio do produto ou servio, afinal como j falamos, h solidariedade entre os componentes da cadeia de fornecedores . e)O CC no prev responsabilizao pelos vcios aparentes ou de fcil constatao, abrangendo, apenas, os ocultos. Alm disso tais devem ser preexistentes ou contemporneos entrega da coisa. No CDC, como vigora a vulnerabilidade do consumidor, e com o objetivo de estabelecer-se o equilbrio contratual, considera-se irrelevante que o consumidor tenha ou no conhecimento do vcio e tenha ele surgido antes ou depois da tradio do produto, desde que dentro dos prazos decadenciais. f)O CC no prev proteo aos vcios ocorridos na prestao de servios, mas

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to somente do produto, enquanto que o CDC contempla ao consumidor as possibilidades de exigir a reexecuo do servio, a restituio da quantia paga ou o abatimento do servio caso encontre-se responsabilidade do fornecedor de servios pelos vcio de adequao (quantidade e qualidade). g)No CC caso comprovada a boa-f (ignorncia) do alienante ser obrigado a restituir apenas a coisa viciada, ou seja, a culpa no enseja a responsabilizao pelos danos materiais (lucro cessante + dano emergente) ou pessoais (morais), de maneira que somente quando comprovada a m-f aquele ser responsabilizados por perdas e danos. J no CDC havendo relao de consumo, pouco importa o comprovao ou no de m-f do fornecedor, para obter-se a reparao integral (danos materiais + danos pessoais). h)O CC s prev duas possibilidades de reparao: a ao redibitria (o contrato levado a termo e o comprador restitudo integralmente pelo pagamento) ou a ao estimatria (o comprador obtm a reduo do valor pago). No CDC as possibilidades esto ampliadas, estabelecendo dentre as hipteses a substituio do produto, a restituio da quantia paga ou abatimento do preo, assim como, a possibilidade da troca do produto por outro de espcie, marca ou modelo diverso, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. i)No CC os prazos de prescrio e decadncia so contados partir da entrega da coisa (a prescrio de 15 dias para bem mvel e 6 meses para bem imvel). Por sua vez, o CDC tais prazos se iniciam a partir do momento em que o consumidor toma conhecimento do vcio ou do dano (a prescrio de 5 anos). BIBLIOGRAFIA 1 - CARNEIRO, Odete Novais - Da Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio - So Paulo: Editora RT, 1998 2 - JNIOR, Alberto do Amaral - A responsabilidade pelos vcios dos Produtos no Cdigo de Defesa do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor n. 03. Ed. RT: So Paulo, 1992. 3 - LISBOA, Roberto Senise - Vcio do Produto e a exonerao da responsabilidade. Revista de Direito do Consumidor n. 05 - So Paulo: Ed. RT, 1993. 4 DENARI, Zelmo - Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.

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A responsabilidade civil do fornecedor por vcios dos produtos no Cdigo de Defesa do Consumidor

Autor: Fabrcio Castagna Lunardi

Resumo O instituto da responsabilidade civil evoluiu rapidamente nas duas ltimas dcadas, tendo-se, hodiernamente, um novo conceito, que assentado na solidariedade social e na efetiva reparao dos danos aos consumidores. Cria-se, assim, um novo modelo de responsabilidade, a responsabilidade civil legal. No mbito das relaes de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor pode emergir em decorrncia de diversas espcies de vcios dos produtos. Haver, com isso, a responsabilidade civil por vcios de inadequao ou por vcios de insegurana, que recebem tratamento jurdico diferenciado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao fim, observa-se claramente que o regramento que dispensado matria tem reflexo imediato na segurana dos consumidores, uma vez que impe aos fornecedores o dever de colocar no mercado produtos indenes de vcios, sob pena de responsabilizao. Palavras-chave: Responsabilidade, Fornecedor, Consumidor.

1. Introduo O produto adquirido pelo consumidor deve corresponder a exatamente aquilo que dele se espera. A justa expectativa dos consumidores e do pblico em geral frente aos produtos lanados no mercado a de que eles funcionem regularmente, de acordo com a finalidade para a qual foram desenvolvidos e que, simultaneamente, ofeream segurana aos seus usurios. [01] Para proteger a legtima expectativa que tem o consumidor na qualidade e utilidade do produto, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) adotou o Princpio da Confiana, [02] segundo o qual o produto deve proporcionar ao consumidor exatamente aquilo que ele esperava ou deveria esperar quando o adquiriu. O fornecedor deve assegurar ao consumidor a correta utilizao do produto, proporcionando-lhe as informaes necessrias para tal, a fim de evitar que eventuais danos venham a ocorrer pela impercia natural dos consumidores. [03] o que a doutrina uruguaia chama de Principio de Autoresponsabilidad, [04] que informa que o

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fornecedor deve prestar informaes de forma clara, precisa e sem ambigidades, de modo a no induzir o consumidor em erro, pois responsvel por aquilo que informa na oferta. Outrossim, tem o fabricante o dever de controlar o processo de produo e de conhecer todas as inovaes tecnolgicas, mantendo o produto sempre atualizado em matria de segurana, a fim de prevenir a ocorrncia de danos. Dessa sorte, surge para o produtor uma dupla obrigao: fornecer produtos adequados s suas prprias finalidades; e no colocar no mercado produtos que ofeream riscos, alm dos que lhe so nsitos e de conhecimento geral. [05] No entanto, o modelo ideal de produo, baseado na inexistncia de produtos com avarias, utpico. Com o surgimento e alargamento do processo de industrializao, que tem como caracterstica principal a produo em srie, cresceu a incidncia de vcios e defeitos nos produtos, medida que no h um controle individual da adequao e segurana de cada unidade que lanada no mercado. Os produtos defeituosos acabam sendo um resultado marginal e inexorvel da produo industrial. [06] A par disso, existem diferentes instrumentos jurdicos para reparar os danos e prejuzos causados aos consumidores, o que varia de acordo com a espcie de vcio (ou defeito) que apresenta o produto, como adiantes se demonstrar.

2. Dos vcios de inadequao e dos vcios de insegurana Os vcios de inadequao so aqueles que afetam a prestabilidade do produto, prejudicando seu uso e fruio ou diminuindo o seu valor. Ocorrem, ainda, quando a informao prestada no corresponde verdadeiramente ao produto, mostrando-se, de qualquer forma, imprprio para o fim a que se destina e desatendendo a legtima expectativa do consumidor. o caso, por exemplo, da televiso que no tem boa imagem, do refrigerador que no mantm os produtos em baixa temperatura, da lata de extrato de tomate que no contm a quantidade informada na embalagem etc. A inadequao, portanto, pode ocorrer na qualidade do produto, quando afetem sua prestabilidade e utilizao, ou na sua quantidade, quando o peso ou a medida informada no corresponder prestada pelo fornecedor ou indicada na embalagem. Por isso, a classificao dessa espcie de vcios em vcios de inadequao na qualidade e vcios de inadequao na quantidade. A constatao desses vcios se faz por um critrio objetivo, bastando a verificao de que a informao sobre a qualidade ou quantidade no corresponde verdadeiramente ao que o produto proporciona.

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No Brasil, so os vcios de inadequao tratados nos arts. 18 e segs. da Lei n. 8.078/90. Os vcios de insegurana, por sua vez, so aqueles defeitos que fazem com que o produto seja potencialmente danoso integridade fsica ou ao patrimnio do consumidor. Ocorrem quando o produto no apresenta a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao a sua apresentao, o uso e os riscos normais, a poca em que foi colocado em circulao, dentre outras circunstncias. Tem nsito um perigo de dano patrimonial ou extrapatrimonial. Os vcios de insegurana so tratados nos arts. 12 a 17 da Lei n. 8.078/90. Podem ocorrer, segundo a doutrina brasileira, em face de defeitos de projeto (ou concepo), defeitos de construo (ou execuo), defeitos de desenvolvimento e defeitos de informao. [07]

3. Responsabilidade civil no mbito das relaes de consumo Na dogmtica, a noo de responsabilidade implica sempre a violao de um dever, com a ofensa a um bem jurdico, [08] exprimindo a idia de obrigao, encargo, contraprestao. A doutrina de direito civil costuma definir a responsabilidade civil com base numa conduta causadora de um dano, [09] com fundamento na obrigao de indenizar, [10] ou com supedneo no inadimplemento contratual. Com o passar do tempo, entretanto, o elemento sano ou retribuio foi mitigado. Na nova definio de responsabilidade, no se pode mais dizer que a responsabilidade jurdica est "essencialmente ligada retribuio." [11] O elemento central passa a ser a reparao ou preveno do dano ou prejuzo, e no mais a punio do responsvel. Em um conceito sinttico e geral, pode-se definir a responsabilidade civil como "um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio." [12] Esse conceito, no entanto, no abrange todas as modalidades de responsabilidade civil, pois haver casos em que surge a responsabilizao sem a violao a um dever jurdico, mas em decorrncia de ato lcito. Por razes como essa, dizer-se que no existe um conceito unitrio que abranja todas as modalidades de responsabilidade civil. De qualquer sorte, verdadeira a premissa de que, para haver responsabilidade civil, dever sempre haver o dano jurdico, do qual exsurge o dever de reparao. De outro lado, no se pode confundir as noes de obrigao e de responsabilidade civil. Obrigao sempre um dever jurdico originrio, enquanto a

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responsabilidade um dever jurdico sucessivo, corolrio da violao do primeiro. [13] Na dogmtica, encontra-se que a responsabilidade civil pode ser classificada em contratual e extracontratual. Responsabilidade contratual aquela que decorre diretamente e em funo de um contrato, ou seja, de uma obrigao contratual originria, de modo que ser responsabilizado civilmente aquele que inadimplir essa obrigao. A responsabilidade extracontratual, tambm chamada de aquiliana, deriva, geralmente, de um ato ilcito, de uma obrigao jurdica que decorre de uma norma legal, e no do contrato. Essa distino, em relao matria de proteo do consumidor, entretanto, resta superada. A responsabilidade civil tema de permanente atualidade e vem ganhando importncia e mutao medida que a evoluo industrial produz novas tecnologias, desafiando solues jurdicas inditas, em vista de situaes que demandam regulamentao jurdica especfica. Em face das transformaes sociais ocorridas pela constante evoluo industrial e dos riscos gerados aos consumidores, deu-se entrada, paulatinamente, conscincia da necessidade de proteo das vtimas e das partes mais fracas nas relaes sociais, o que determinou um redirecionamento dos princpios que regiam a matria. [14] A responsabilidade civil, na sistemtica do direito do consumidor, ultrapassa as fronteiras da culpa, encontrando supedneo na solidariedade social, base de uma responsabilidade sem culpa. O verdadeiro escopo dessa evoluo a preocupao de assegurar melhor justia distributiva, [15] de modo que o prejuzo causado a um consumidor seja suportado por toda a sociedade. O fundamento social da reparao do dano est arraigado nas noes de assistncia, previdncia e garantia. [16] Esse novo modelo de responsabilidade no se centra mais em apenas punir o autor de uma conduta antijurdica, seno no interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico alternado pelo dano, vale dizer, na necessidade de reparao ou preveno do dano, patrimonial ou extrapatrimonial, causado ao consumidor pela existncia de vcios de inadequao e de insegurana do produto. [17] Com efeito, a responsabilidade civil objetiva do fornecedor o sistema de reparao de danos mais adequado aos tempos modernos. Em primeiro lugar, porque oferece maiores garantias de proteo s vtimas; alm disso, porque os custos de ressarcimento devem recair sobre o fabricante e o fornecedor, a quem cabe controlar a qualidade e a segurana dos produtos; por fim, porque, ainda que o consumidor seja diligente, o fornecedor tem melhores condies de suportar o risco do produto, mediante, por exemplo, seguro de responsabilidade, cujo valor do prmio se incorporar ao preo de venda, distribuindo-se o custo entre os prprios

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consumidores. [18] Acrescente-se que o fornecedor est em melhores condies de produzir a prova sobre o ocorrido, razo pela qual lhe transferido o nus de provar uma das causas excludentes de sua responsabilidade para que se exima de reparar o dano ou os prejuzos. Assim, "al no exigirse la prueba diablica de la culpa, se facilita a la vctima el acceso a la reparacin." [19] Efetivamente, as dificuldades que tinham os consumidores na busca da prova, decorrentes principalmente do desconhecimento do processo industrial e da crescente automao, acabavam por dificultar a imputao do fato lesivo ao seu autor. [20] A responsabilidade civil passa, ento, a ser uma relao entre a atividade empresarial e um sujeito, na chamada responsabilidade por risco da empresa. De acordo com a Teoria do Risco, todo aquele que exerce atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de realizar a atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinado servio. [21] Se o fornecedor introduz um risco para a sociedade, deve responder pelos prejuzos que causar. O acolhimento da teoria do risco e da responsabilidade objetiva a tendncia moderna nos pases que possuem legislao especfica sobre direito do consumidor. Alguns pases, todavia, por motivos de poltica-econmica, e tambm, muitas vezes, por influncia das grandes empresas, mantm-se fiis ao dogma da responsabilidade civil baseada na culpa. A doutrina brasileira, no entanto, foi alm, criando uma nova modalidade de responsabilidade civil. Tendo em vista que a imputao decorre estritamente da lei, prescindindo da existncia de culpa, e que a responsabilidade civil no deriva do contrato ou de ato ilcito, a doutrina brasileira tem chamado esse novo modelo de responsabilidade civil de responsabilidade legal, abrangendo nesse conceito tanto a responsabilidade do fornecedor que celebra o contrato com o consumidor, como a daquele fornecedor que tem vnculo contratual apenas com a cadeia de fornecedores. [22] Com efeito, a responsabilidade civil no deriva do contrato ou de um dano que algum gera a outrem fora do contrato, mas, sim, de uma imputao que decorre estritamente da lei. Essa responsabilidade legal dos fornecedores tem como fundamento a Teoria da Qualidade, segundo a qual a lei imporia a toda a cadeia de fornecedores um dever de qualidade dos produtos que so colocados no mercado e dos servios que so prestados. [23] De outro lado, h, no Brasil, a imputao de responsabilidade conjunta entre os fornecedores vinculados ou no por laos contratuais com o consumidor, o que

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demonstra a tendncia moderna de ir alm da responsabilidade contratual e extracontratual, centrando o dever de reparar na solidariedade social e na Teoria do Risco. Com base nesses delineamentos, pode-se conceituar a responsabilidade civil, no direito consumerista brasileiro, como o dever jurdico que surge para o fornecedor em conseqncia de um vcio de inadequao ou de insegurana do produto ou servio, que cause um dano efetivo ao patrimnio, integridade fsica ou vida do consumidor. Os elementos identificadores e que geram a responsabilidade civil do fornecedor so, portanto, o vcio (ou defeito) no produto, o dano ou prejuzo ao consumidor e o nexo de causalidade. Para obter a indenizao, o consumidor somente precisa demonstrar a verossimilhana da existncia desses trs elementos, incumbindo ao fornecedor a prova de alguma das excludentes de sua responsabilidade. 3.1. A responsabilidade civil por vcios de inadequao dos produtos Quando o produto no proporcionar a utilizao que dele legitimamente se esperava, surgir a responsabilidade civil do fornecedor por vcios de inadequao. Nesse caso, a responsabilidade est in re ipsa, pois a reparao diz respeito ao produto. O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor trata da responsabilidade civil por vcios de inadequao do produto em seus arts. 18 e seguintes. Nos 1. ao 6. do art. 18, trata da responsabilidade civil por vcios de inadequao na qualidade, enquanto, no art. 19, dispe sobre os vcios de inadequao na quantidade. Prev, no art. 18, caput, uma solidariedade [24] entre todos os fornecedores da cadeia de produo em relao reparao dos prejuzos causados ao consumidor em razo da inadequao do produto ao fim que se destinava. Destarte, poder o consumidor demandar qualquer um dos integrantes da cadeia de fornecedores. Por ser o comerciante com quem contratou o responsvel mais prximo, geralmente ele ser o demandado. Com isso, constata-se que a responsabilidade civil extracontratual, pois no h relao contratual, ao menos direta, com os demais integrantes da cadeia de fornecedores, j que a relao contratual se estabelece somente entre o consumidor e o fornecedor direto. De acordo com a lei consumerista brasileira, ocorrendo o vcio de inadequao na qualidade do produto, e no sendo sanado esse vcio num prazo mximo de 30 (trinta) dias, surgem para o consumidor as seguintes alternativas: a) a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; b) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de

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eventuais perdas e danos; e c) o abatimento proporcional do preo (art. 18, caput e 1.). Esse prazo para o conserto do produto pode ser ampliado ou reduzido pelas partes, no podendo, contudo, ser inferior a 7 (sete) nem superior a 120 (cento e vinte) dias, sendo que, no caso de contrato de adeso, essa clusula deve ser convencionada em separado ( 2.). Se, em face da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou as caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou no caso de se tratar de produto essencial, o consumidor poder imediatamente se utilizar das alternativas referidas no 1. do art. 18, antes mencionadas, sem precisar obedecer a qualquer prazo. Caso o consumidor tenha optado pela substituio do produto por outro de mesma espcie e isso no seja possvel, poder optar pela substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante eventual restituio de valores ou complementao da diferena de preos ( 4.). Os efeitos da responsabilidade civil por vcios de inadequao na quantidade do produto, por sua vez, esto previstos, como referido, no art. 19 do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Constatados os vcios de inadequao na quantidade do produto, surge para a cadeia de fornecedores o dever de reparar. Assim, poder o consumidor optar por uma das seguintes alternativas: a) abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; ou d) restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de ressarcimento por eventuais perdas e danos (art. 19, incs. I a IV). Do mesmo modo do que ocorre na responsabilidade civil por vcio de inadequao na qualidade, pode o consumidor, quando optar pela substituio do produto por outro de mesma espcie e esta no for possvel, requerer a troca do produto por outro de espcie, marca ou modelo diversos, sem prejuzo da eventual complementao ou restituio de valores ( 1.). O fornecedor imediato ser responsabilizado quando fizer a pesagem ou medio e o instrumento utilizado no estiver regulado segundo os padres oficiais ( 2.). Cabe ressalvar que, em qualquer contrato de consumo, vedada a pactuao de clusula que impossibilite, atenue ou exonere o fornecedor da responsabilidade de indenizar em face da ocorrncia de vcios de inadequao ou de insegurana, sendo que a garantia legal do produto independe de termo expresso (arts. 24 e 25). 3.2. A responsabilidade civil por vcios de insegurana dos produtos A responsabilidade civil do fabricante por vcios de insegurana efeito lgico de um acidente de consumo, que ocorre quando o produto no apresenta a

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segurana que dele legitimamente se espera e acaba por causar dano ao consumidor. Tratam os arts. 12 a 17 do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor da responsabilidade civil por fato do produto. [25] Para melhor defender os interesses do consumidor, o CBDC prev uma solidariedade entre fabricante, produtor, construtor e importador (art. 12). Como se observa, regra geral, o comerciante excludo em via principal, respondendo subsidiariamente quando no puderem ser identificados os demais sujeitos da cadeia de produo ou quando o produto fornecido no apresentar identificao clara daqueles; todavia, quando no conservar adequadamente os produtos, ter o comerciante responsabilidade direta. Essa distino em benefcio do comerciante se faz necessria porque ele no tem, nas relaes de consumo em massa, controle sobre a segurana e qualidade das mercadorias. Falta, contudo, no rol de responsveis estabelecido no art. 12, meno expressa ao fabricante aparente, ou seja, quelas redes de varejo que oferecem diversificada linha de produtos com sua prpria marca, como se fabricantes fossem, quando, na verdade, o produto fabricado por um terceiro oculto, a pedido da rede varejista. [26] Levando em conta a sistemtica moderna de proteo ao consumidor, introduzido no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, como fora referido, um novo conceito de responsabilidade civil, a responsabilidade civil legal, que, na forma do art. 12, "independe da existncia de culpa", o que facilita ao consumidor a busca por uma justa indenizao. Segundo a lei consumerista brasileira, so pressupostos para a responsabilidade civil do fabricante por defeitos nos produto: a) falha na segurana do produto; b) a colocao do produto no mercado; c) o dano; e d) a relao de causalidade (ou nexo causal). Por produto inseguro, deve-se entender aquele que potencialmente danoso, ou seja, que possui um defeito capaz de, pela sua utilizao, lesionar o consumidor. A colocao do produto no mercado ato humano de fazer ingressar em circulao um produto potencialmente danoso, capaz de causar leses aos consumidores. Assim, a simples fabricao de um produto com um defeito no enseja, por si s, a responsabilidade civil, sendo necessria a sua colocao no mercado. De outro lado, essa responsabilidade no beneficia somente o consumidor imediato, ou seja, aquele que celebrou o contrato com o fornecedor. O dever de segurana tem natureza ambulatorial, acompanhando o produto por onde ele estiver durante a sua existncia til, [27] de modo que a garantia inerente ao produto obriga o fornecedor em relao ao ltimo consumidor e a todos aqueles que tenham alguma

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relao de fato com o produto. irrelevante, para a configurao de responsabilidade, que as vtimas sejam parte da cadeia de circulao jurdica do produto, que mantenham com este mera relao de fato decorrente de uso ou consumo, ou que simplesmente tenham se exposto aos efeitos do seu campo de periculosidade. [28] De outro lado, malgrado se trate de responsabilidade objetiva, essa regra no absoluta, sendo que a prpria lei admite excludentes de responsabilidade do fornecedor. So as causas de exonerao, que importam no rompimento do nexo de causalidade e acabam afastando a responsabilidade civil. Assim, dispe o 3. do art. 12 do CBDC que o fornecedor no ser responsabilizado se provar: a) que no colocou o produto no mercado; b) que, embora tenha colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; ou c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A no colocao do produto no mercado pressupe que o fornecedor-produtor prove que no sua a autoria da fabricao do produto ou que o fornecedor no foi responsvel pela sua circulao. guisa de exemplo, excluir a responsabilidade do fornecedor a sabotagem, o furto e o roubo, na hiptese de ser o infrator quem colocou o produto em circulao. Nesses casos, caber ao fornecedor a prova de tal fato. A excludente no beneficia o fornecedor, todavia, nos casos em que o produto posto no mercado por ato de preposto ou em decorrncia da falta de diligncia na guarda do produto. A prova de que o vcio de insegurana inexiste incumbe ao fornecedor. Ao lesado, cabe to-somente demonstrar a verossimilhana do que alega, permitindo um juzo de probabilidade ao julgador, como, por exemplo, a demonstrao de que j ocorreu outro acidente de consumo em relao a idntico produto. De outro lado, cabe salientar que o CBDC no prev como causas de excluso de responsabilidade o caso fortuito e a fora maior, o que gera indagaes a respeito. O caso fortuito e a fora maior constituem-se em um fato necessrio, cujos efeitos no se pode evitar ou impedir. [29] Embora surtam idnticos efeitos jurdicos, imperioso fazer a distino. O que distingue basicamente os dois institutos que a fora maior resulta de situaes independentes da vontade do homem, como um ciclone, um terremoto, uma tempestade, enquanto o caso fortuito uma situao que decorre de fato alheio vontade da parte, mas proveniente de fatos humanos, como uma greve, uma guerra, um incndio criminoso provocado por terceiros. [30] Para verificar se o caso fortuito e a fora maior atuaro como excludentes de responsabilidade do fornecedor, deve ser analisado o momento de sua ocorrncia. Caso ocorram na concepo ou na produo, ou, ainda, quando o produto est sob a guarda do comerciante, o caso fortuito e a fora maior no devem funcionar como

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eximentes de responsabilidade do fornecedor. Entretanto, se o caso fortuito e a fora maior sobrevierem depois da tradio (entrega) do produto ao consumidor, no tero os fornecedores qualquer responsabilidade. Esses dois elementos atuam como fatores de ruptura do nexo causal entre o defeito e o dano, pois, se o defeito no est relacionado ao fornecedor, tendo sido produzido aps o consumidor ter adquirido o produto, no haver responsabilidade civil daquele. Dessume-se, assim, que a responsabilidade do fornecedor, no direito brasileiro, decorre da violao do dever de colocar no mercado produtos isentos de vcios de insegurana.

4. Consideraes finais Com o surgimento e alargamento do processo de industrializao, que tem como caracterstica principal a produo em srie, cresceu a incidncia de vcios e defeitos nos produtos, medida que no h um controle individual da adequao e segurana de cada unidade que lanada no mercado. Os produtos defeituosos acabam sendo um resultado marginal e inexorvel da produo industrial. O modelo ideal de produo, baseado na inexistncia de produtos com avarias, portanto, utpico. A par disso, houve uma preocupao mundial em reduzir ao mximo os acidentes de consumo e os vcios dos produtos, o que pode possvel com uma legislao rigorosa, que imponha a toda a classe de fornecedores normas imperativas no processo de produo e a obrigao de reparar eventuais danos decorrentes dos acidentes de consumo. Surgiu, ento, sobretudo nos pases mais desenvolvidos, microssistemas protetivos ao consumidor, culminando em modificar o tratamento jurdico de vrios institutos, dentre os quais o da responsabilidade civil e o dos vcios dos produtos. Criou-se novos modelos de reparao de danos que sobrepujaram a clssica teoria da responsabilidade civil, calcados, principalmente, na efetiva reparao do consumidor, na solidariedade social e na responsabilidade civil objetiva. O Brasil codificou a matria na Lei n. 8.078/90, dando tratamento jurdico bastante proguessista em relao efetiva reparao dos danos ao consumidor, mormente em relao responsabilidade civil do fornecedor por vcios dos produtos. Impe, assim, um dever de qualidade dos produtos colocados no mercado. Alm disso, cria um novo conceito de responsabilidade civil, a chamada responsabilidade legal, que prescinde de elemento contratual ou da ocorrncia de ilcito, e que decorre estritamente da lei.

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Por essa principiologia inovadora e moderna, o Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor considerado uma das legislaes consumeristas mais protetivas do mundo, servindo de modelo e paradigma para vrios outros pases.

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Notas As normas do CDC brasileiro so imperativas no sentido de proteger a confiana que o consumidor depositou no produto que adquiriu. O princpio da confiana est intimamente ligado ao princpio da boa-f subjetiva, que se encontra no Cdigo Civil brasileiro. Exemplo disso a proteo aos contratantes de boa-f quando celebram negcio jurdico com mandatrio aparente (art. 689) ou com herdeiro excludo da sucesso (art. 1.817). "O fabricante deve assegurar para o consumidor que o produto, adequadamente utilizado, conforme as instrues por ele mesmo expedidas e dando ateno s advertncias cabveis que tambm por ele devem ser feitas, no ser um instrumento maligno nas mos dos usurios desprevenidos, vulnerando sua integridade fsica ou de qualquer modo colocando em risco a sua segurana ou a dos circunstantes." (Adalberto de Souza Pasqualotto. A responsabilidade civil do fabricante e os riscos do desenvolvimento. In: MARQUES, Cludia Lima. (Org.). Estudos sobre a proteo do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1994. p. 73-94. p. 75). Dora Szafir. Consumidores: anlisis exegtico de la Ley 17.250. 2. ed. atual. Montevidu : Fundacin de Cultura Universitaria, 2002. p. 135. Adalberto de Souza Pasqualotto. A responsabilidade civil do fabricante e os riscos do desenvolvimento. Op. cit. p. 74. Adalberto de Souza Pasqualotto. Proteo contra produtos defeituosos: das origens ao Mercosul. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, SP, ano 11, n. 42, p. 49-85, abr.-jun. 2002. p. 49.
07 06 05 04 03 02 01

Paulo de Tarso Sanseverino. Responsabilidade civil no cdigo do

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consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo : Saraiva, 2002. p. 134. De acordo com o bem jurdico tutelado e a gravidade da leso, surgir a responsabilidade civil ou penal. Embora seja prevista a responsabilidade penal dos fornecedores, em determinados casos, tal questo no ser tratada no presente trabalho. Agotinho Oli Koppe Pereira. Responsabilidade civil por danos ao consumidor causados por defeitos dos produtos: a teoria da ao social e o direito do consumidor. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003. p. 242. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo : Atlas, 2003. p. 12. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo : Martins Fontes, 1998. p. 103. Sergio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. rev. aum. e atual. So Paulo : Malheiros, 2003. p. 24.
13 14 12 11 10 09 08

Ibidem. p. 24.

"El aumento de las causas de daosidad producidas por el industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de actviades, de utilizacin de cosas, de productos elaborados, etc.), que exponen a la persona humana a mayores riesgos, ha revelado la insuficiencia e injusticia del principio tradicional e atribuicin subjetiva basado en la culpa del autor del dao." (Carlos Alberto Ghersi. Teora general de la reparacin de daos. 2. ed. atual. ampl. Buenos Aires : Astrea, 1999. p. 157) Jos de Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. v. 1. 4. ed. rev. aum. Rio de Janeiro : Forense, 1997. p. 15.
16 17 15

Ibidem. p. 16.

"Para enfrentar a nova realidade decorrente da Revoluo Industrial e do desenvolvimento tecnolgico e cientfico, o Cdigo do Consumidor engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relaes de consumo, com fundamentos e princpios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente para proteger o consumidor." (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 473) Adalberto de Souza Pasqualotto. A responsabilidade civil do fabricante e os riscos do desenvolvimento. Op. cit. p. 77.
19 18

Carlos Alberto Ghersi. Op. cit. p. 158.

143

Adalberto de Souza Pasqualotto. Proteo contra produtos defeituosos: das origens ao Mercosul. Op. cit. p. 50.
21 22

20

Sergio Cavalieri Filho. Op. cit. p. 475.

"Assim, no sistema do CDC, da tradicional responsabilidade assente na culpa passa-se a presuno geral desta e conclui-se com a imposio de uma responsabilidade legal. O novo regime de vcios no CDC caracteriza-se como um regime de responsabilidade legal do fornecedor, tanto daquele que possui um vnculo contratual com o consumidor, quanto daquele cujo vnculo contratual apenas com a cadeia de fornecedores." (Cludia Lima Marques. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. p. 984). Tambm nesse sentido, Odete Novais Carneiro Queiroz: "No se faz necessria uma efetiva relao contratual, podendo a vtima reclamar face a quem com ela certamente no contratou, mesmo porque existe uma responsabilidade solidria entre o fabricante, o intermedirio e o comerciante (distribuidor) (...)" (In: Da responsabilidade por vcio do produto e do servio: Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078, de 11.09.1990. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p. 111) Pragmaticamente, o CBDC impe aos fornecedores a obrigao de colocar no mercado somente produtos isentos de vcios ou defeitos. Portanto, o dever de qualidade um dever anexo atividade dos fornecedores. Por solidariedade deve-se entender "um vnculo que conduz a impor o cumprimento de uma obrigao a vrias pessoas." (Arnaldo Rizzardo. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro : Forense, 2000. p. 205) Tal expresso, contudo, no goza de um tecnicismo apurado, sendo alvo de severas crticas pela doutrina. Isso porque "fato" acontecimento alheio ao humana, e, no caso dos vcios de insegurana, tem-se um dano decorrente da atividade de produo ou de comercializao, que gerenciada pelo homem. Assim, sempre a atividade humana, de forma direta ou indireta, que causa o dano. Melhor teria sido, portanto, que o legislador tivesse se utilizado, por exemplo, da expresso "responsabilidade pelos acidentes de consumo", como refere Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin (In: Da qualidade de produtos e servios, da preveno e da reparao dos danos. In: Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor. So Paulo : Saraiva, 1991. p. 43-44.) Adalberto de Souza Pasqualotto. Proteo contra produtos defeituosos: das origens ao Mercosul. Op. cit. p. 80.
27 28 26 25 24 23

Sergio Cavalieri Filho. Op. cit. p. 478. Luiz Gasto Paes de Barros Lees. A responsabilidade do fabricante pelo

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fato do produto. So Paulo : Saraiva, 1987. p. 3. O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 393, pargrafo nico, equipara o caso fortuito fora maior: "Art. 393. (...) Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir." Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil: direito das obrigaes: 1. parte. 7. ed. rev. aum. So Paulo : Saraiva, 1971. p. 364-365.
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A prescrio e a decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor

Autor: Osmir Antonio Globekner

Visa, o presente trabalho, a anlise dos institutos jurdicos da prescrio e da decadncia no que se refere ao Direito do Consumidor, tendo por base a previso normativa do art. 26 e 27 da Lei 8.078/90, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.

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1. Introduo As normas referentes prescrio e decadncia, possuem sua disciplina geral disposta no Cdigo Civil, arts. 161 a 179. Tais institutos, no entanto, comportam regras especficas, a depender do campo especfico do Direito em que se pretende sejam aplicadas. Assim ocorre que no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, temos a disciplina dos mesmos no que tange relao de consumo. Iniciemos com a transcrio dos artigos sob estudo. SEO DA DECADNCIA E DA PRESCRIO IV

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis. 1 - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 - Obstam a decadncia: I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II - (Vetado.) III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 - Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Pargrafo nico - (Vetado.)

2. A Relevncia Jurdica do Decurso do Tempo:

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O Fluir do tempo gera efeitos jurdicos relevantes para o direito. Constitui fato jurdico ordinrio, constitui causa aquisitiva ou extintiva de direitos. No aspecto extintivo, temos a "pretenso liberatria" no dizer de Orlando Gomes ("Introduo ao Direito Civil"12 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996). O fluir do tempo, aliado a inatividade do seu titular constitui fato jurisformizado pelo direito com vistas estabilidade e segurana das relaes jurdicas. Neste sentido, teremos a base da decadncia e prescrio, os principais institutos dessa esta forma extintiva de operar o decurso temporal. 3. Decadncia e Prescrio Poderamos citar um diverso nmero de caractersticas peculiares a cada instituto, e tambm inmeras distines entre um e outro; j que a doutrina, neste particular, abundante. No entanto, fiquemos com algumas, de maior interesse no que adiante vamos discutir. O Direito caduca, a pretenso prescreve. No caso especfico do CDC, a decadncia atinge o direito de reclamar, a prescrio afeta a pretenso reparao pelos danos causados pelo fato do produto ou do servio. A decadncia afeta o direito de reclamar, ante o fornecedor, quanto ao defeito do produto ou servio, ao passo que a prescrio atinge a pretenso de deduzir em juzo o direito de ressarcir-se dos prejuzos oriundos do fato do produto ou do servio. A decadncia supe um direito em potncia, a prescrio requer um direito j exercido pelo titular, mas que tenha sofrido algum obstculo, dando origem violao daquele direito. A prescrio no fere o direito em si mesmo, mas sim a pretenso reparao. Segundo Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7 ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1989), "o que se perde com a prescrio o direito subjetivo de deduzir a pretenso em juzo, uma vez que a prescrio atinge a ao e no o direito." O CDC separou as duas realidades. Tratou da decadncia no art. 26 ("O direito ... caduca...") e da prescrio no art. 27 ("Prescreve ... a pretenso") 4. Prazos para Reclamar e Pretender a Reparao de Danos Prazo o lapso de tempo, perodo fixado na lei entre o termo inicial (dies a quo) e o termo final (dies ad quem), cujo implemento vem a constituir o fato jurdico, in casu, decadencial ou prescricional, extintivo de direito. Convm salientar que os prazos decadenciais e prescricionais do CDC so de ordem pblica e, portanto, inalterveis pela vontade das partes.

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H prazos gerais fixados no Cdigo Civil e prazos especiais fixados nesse mesmo Cdigo e na legislao extravagante em relao a ele, como o caso do CDC.. 5. Prazos Decadenciais no CDC, Suas Especificidades O CDC nos apresenta alguns prazos, como: 30 dias: para reclamar de vcios aparentes e de fcil constatao no fornecimento de servios e produtos no durveis. (art. 26, I) 90 dias: na mesma hiptese para servios e produtos durveis. (art. 26, II) Aqui, ocorre uma sensvel ampliao em relao ao prazo para reclamar dos vcios redibitrios na forma como disciplinado pelo CC, o qual estabelece o prazo de 15 dias no art. 178, 2, e pelo Cdigo Comercial, 10 dias, art. 211. O tratamento tambm diverso no que se refere ao dies a quo. Vejamos: O incio da contagem do prazo decadencial se d com a entrega efetiva do produto, ou trmino da execuo dos servios, ao passo que no Cdigo Civil e Comercial o prazo se inicia com a mera tradio. Analisaremos adiante o conceito de "entrega efetiva". O prazo decadencial que estudamos o prazo para que o consumidor reclame, objetivando seja sanado o vcio, junto ao fornecedor ou ao Poder Judicirio, como, tambm adiante, veremos. 5.1. Produtos e Servios Durveis e No Durveis: O critrio aqui utilizado para assinalar diferentes prazos decadenciais mais consentneo com o Direito do Consumidor do que o critrio da mobilidade utilizado pelo CC (mvel, 15 dias art. 178, 2, imvel 6 meses, art. 178, 5, IV). A Classificao difere da do CC. Aqui durvel guarda certa analogia com consumvel (art. 51, CC). No durvel aquele cujo uso ou consumo importa imediata destruio da sua prpria substncia, bens (produto ou servio) se exaurem no primeiro uso ou em pouco tempo.. Servio no durvel aquele que se extingue com sua prpria execuo (Ex. servio de limpeza). Ao passo que durveis so aqueles produtos, cujo consumo no importa destruio, servios que persistem aps sua execuo. 5.2. Entrega Efetiva A tradio efetiva se opera no momento em que o consumidor tenha recebido o produto e tenha condies de verificar a ocorrncia do possvel vcio.

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Pode ainda restar dubiedade neste termo, no caso, por exemplo, do preposto receber na residncia do consumidor impossibilitado de faz-lo pessoalmente e s posteriormente ao decurso do prazo decadencial venha efetivamente receber o produto. So entretanto, casos para que a doutrina e a jurisprudncia no caso concreto, possa deslindar. Para ns importa compreender a mens legis, do dispositivo legal, ao utilizar a expresso "entrega efetiva", a qual parece-nos ser a de fornecer o contraponto entre a possibilidade do consumidor constatar o vcio eventualmente existente versus a passividade do consumidor, sua inrcia frente constatao do vcio. Uma ou outra hiptese s fica perfeitamente delineada, na prtica, analisando-se o caso concreto. 5.3 Vcio Vcios de qualidade so aquelas caractersticas que tornam o produto ou servio imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuem o valor. Tambm constitui vcio a disparidade entre produto e as indicaes do recipiente, embalagem, mensagem publicitria ou do que deles normalmente se espera. No esqueamos que o vcio de quantidade, via de regra mais facilmente constatvel, tambm enseja a reclamao. 5.4. Vcio Aparente o vcio visvel, perceptvel sem maior dificuldade, assimilvel pela percepo exterior do produto ou servio, aquele em que o consumidor no encontra obstculos em reconhecer. No requer teste. Deve se ter em conta no caso concreto o grau de conhecimento do consumidor, ou da possibilidade de verificao de que o mesmo dispe. 5.5. Vcio Oculto o vcio que no oferece facilidade de constatao. Pode ser o defeito que est, quando da aquisio do produto ou execuo do servio, em germe, em potncia, e vem a se manifestar posteriormente. No basta ser de fcil evidenciao o efeito do vcio, mas sim o vcio em si, isto , necessrio ser fcil a identificao do vcio como a causa sensvel de seus efeitos. Por exemplo, no basta que seja fcil a identificao de um odor estranho de dado produto, necessrio que seja facilmente assimilvel a relao de causa e efeito, isto , o odor, como o fato do produto encontrar-se estragado. O prazo decadencial se inicia quando da evidenciao do defeito. Defeito aparentemente sanado pelo fornecedor, equivale a ter o vcio ficado novamente oculto, "sustando" o prazo decadencial at o momento em que venha novamente a se

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manifestar. Para operacionalizar o acima exposto h a necessidade de se estabelecer uma presuno da anterioridade do vcio nos produtos ou servios novos. Nesse caso, a probalidade fsica favorece a presuno, um produto novo implica em menor oportunidade de que o defeito decorra de sua utilizao anormal. Esta presuno funciona "a moda" de uma especfica inverso do nus da prova. Cabe ao fornecedor provar que o vcio no estava presente ou nsito ao produto ou servio, quando do fornecimento ao consumidor. A reclamao efetuada quanto a um dos fornecedores plenamente vlida para os demais responsveis. Este um dos efeitos da solidariedade de acordo com o art. 176, 1, CC, solidariedade esta, legal, por decorrer do art. 25, 1, CDC. 5.6. bices Decadncia De acordo com o CDC, obstam a decadncia: A reclamao comprovadamente formulada. (da qual se tenha prova), at resposta negativa correspondente, a ser transmitida de forma inequvoca. Instaurao de Inqurito Civil at seu encerramento. Caso 1: A decadncia obstada, no primeiro caso, desde a data da entrega da reclamao, comprovada mediante recibo, cartrio de ttulos e documentos, ou mesmo judicialmente. Volta a seguir desde o dia seguinte ao da entrega da resposta negativa transmitida de forma inequvoca. Negado o vcio, resta ao consumidor, no prazo decadencial, ir a juzo propor a ao condenatria para que o fornecedor satisfaa as obrigaes decorrentes do vcio (art. 18), podendo ser o pedido cumulado com o de indenizao, se houve dano. "O prazo de trinta dias para reclamar e no para ajuizar a ao. Isto , no se exige que o consumidor, impreterivelmente, proponha a ao cabvel em trinta dias ..." (Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin in Comentrio ao Cdigo de Proteo do Consumidor, coordenao de Juarez de Oliveira, Ed. Saraiva, 1991) No caso da reclamao judicial, passam a concorrer as regras processuais que disciplinam a matria. Proposta a ao, o despacho que ordenar a citao impede que se consume a decadncia, sendo a citao realizada no prazo estabelecido no art. 219 do CPC, que se refere prescrio, mas vlido para a decadncia luz do art. 220. A decadncia,

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em regra, no se interrompe, nem se suspende, portanto, extinto o processo, sem julgamento de mrito e j tendo escoado o prazo legal de decadncia, o consumidor no poder se valer da reclamao ou de ao que lhe seja correspondente. Este , ao menos, um dos entendimentos sobre o assunto. Note que, se a resposta do fornecedor no negou o vcio, a decadncia continua obstada, de forma que se no houver sanao, o consumidor continuar com direito de recorrer a outras instncias, sem que haja perecimento do mesmo pela decadncia. Caso 2: Instaurao de Inqurito Civil at seu encerramento: A decadncia fica obstada a contar do dia da instaurao do inqurito e persiste assim at o dia do seu encerramento, inclusive, voltando a contar do dia seguinte ao mesmo. O objetivo do Inqurito Civil, como de qualquer inqurito, o de servir como instrumento legal para obteno de dados, clarear um fato, determinar se um direito foi ofendido e em que grau ou extenso, qual o ofensor, etc. Natural, portanto, que suspenda a decadncia, pois que os resultados advindos do inqurito, podero servir ao consumidor subsdios para deduzir sua pretenso especfica, em juzo. 6. O Debate Doutrinrio sobre a Interrupo ou Suspenso da Decadncia O Brasil, de acordo com Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7 ed. rev. e atual., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989), seguindo tradicionalmente a orientao francesa e italiana, s admitia a interrupo aos prazos prescricionais, negando-a aos prazos decadenciais. O que podemos entender, ento, pela expresso "obsta a decadncia" inserta no art. 26 2 ? Interrupo, suspenso, Impedimento ao fluir... ? Vejamos algumas posies na doutrina: Luiz Edson Fachin (Da prescrio e da decadncia no Cdigo do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado- RPGE, Fortaleza, 10(12): 2940, 1993) apesar de admitir que a "obstao", possa constituir uma realidade apartada do Cdigo Civil, e que, sendo especial, sui generis, no requer mais explicaes, defende, no entanto, a tese de que se trata de causa interruptiva da decadncia, ainda que em descompasso com a sistemtica geralmente aceita. Assim postula observando que as hiptese dos incisos I e III sob anlise no se fundam no status da pessoa nem na situao especial dos sujeitos envolvidos. "... a reclamao comprovadamente formulada e a instaurao do inqurito civil paralisam temporariamente o curso da decadncia. Superado o fato interruptivo, quer pela resposta negativa, quer pelo

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encerramento do inqurito, o prazo flui novamente, mas inutilizado por completo o lapso de tempo j iniciado. O prazo recomea a contar." (grifo nosso) Zelmo Denari (Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Forense Universitria, So Paulo, 1991), considerando as expresses "at a resposta negativa", "at seu encerramento", pondera: "Resta saber se esses dois eventos (reclamao e inqurito civil), que o Cdigo qualifica como obstativos da decadncia, tm efeitos suspensivos ou interruptivos do seu curso. ... parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas suspender o curso decadencial. Do contrrio, no teria estabelecido um hiato, com previso de um termo final (dies ad quem) mas, simplesmente, um ato interruptivo." No obstante, e dada, mxima venia, no conseguimos atinar com a relao de causa e efeito entre o fato de haver previso de um hiato e a concluso de ser o prazo suspensivo. O dies ad quem, esta simplesmente a indicar o momento em que volta a correr a decadncia anteriormente interrompida ou suspensa, no podendo-se desse fato apenas se concluir por um ou outro caso. A explicao, a nosso entender mais convincente a de William Santos Ferreira (Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994), para quem efetuada a reclamao, "no h mais que falar em transcurso de prazo (suspenso ou interrupo), no necessrio tratar-se do prazo, o direito foi exercido." Cita Cmara Leal "A decadncia tem um curso fatal, no se suspendendo, nem se interrompendo, pelas causas suspensivas ou interruptivas da prescrio, s podendo ser obstada a sua consumao pelo efetivo exerccio do direito ou da ao, quando esta constitui o meio pelo qual deve ser exercitado o direito." O que ocorre no CDC (e isso justifica o que Ferreira chama de "dies a quo", "at resposta negativa..." e "at seu encerramento" 2, I e III), que o CDC reconheceu duas formas de exerccio: extrajudicial e judicial do direito de reclamar. Sendo que a segunda forma de exerc-lo, se no exercido antes, inicia-se nos termos supra-citados. Verificados tais termos, novo prazo decadencial se inicia, agora, atravs da exteriorizao da pretenso por uma ao judicial. Releva a discusso acima exposta, inclusive pelas conseqncias prticas que decorrero forosamente de um e outro entendimento. Ao consideramos a suspenso ou interrupo ou ao admitirmos dois direitos sujeitos a distintos prazos decadenciais, resultar, obviamente, em lapso maior ou menor de tempo para que o consumidor exera seu direito, resultar em maior ou menor oportunidade de fazer respeitar estes mesmos direitos. A ltima, a de William Santos Ferreira, parece-nos ser a explicao mais consentnea, ainda que no de todo convincente, face aos termos utilizados na redao do dispositivo legal. Alm de mais consentnea, vem a ser a que melhor protege o consumidor, portanto, a que mais se afina com o princpio da

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hipossuficincia do consumidor, princpio que norteia todo o cdigo. 7. Prazos Prescricionais no CDC Os prazos prescricionais referem-se pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista no mesmo CDC. Esclarece Arruda Alvim (Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995): "O objeto da reclamao substancialmente diferente do pedido de reparao de danos." A reclamao exclusiva do vcio, a reparao se prende as perdas e danos, fato do produto ou do servio. Fato do produto todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vcio, que, por sua vez traz em si, intrnseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vcio no cause dano, correr para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda a reclamao, vindo a causar dano (hipteses do art. 12), deve se ter em mente o prazo qinqenal, sempre que se quiser pleitear indenizao. A posio de alguns doutrinadores estudados no sentido de que se o consumidor tiver sido prejudicado, poder haver perdas e danos (alm da reclamao pelo vcio) e estas, apesar de originadas no prprio vcio do produto ou do servio, no necessitam integrar a reclamao, ficando sujeitas o prazo prescricional fixado, em lei para estas, pois se constituem as perdas e os danos, em sentido lato, o fato do produto ou servio, abrangendo o que o consumidor perdeu e o que deixou de ganhar em razo do vcio Arruda Alvim (Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995) esclarece, no entanto, que: no h diferena entre os danos advindos de vcio do produto e o fato do produto. A interpretao diversa, ainda segundo ele, levaria a entender que a indenizao pelo vcio, restaria margem das leis de consumo, e que sua prescrio se regeria pelo direito comum (15 dias CC, 10 dias Ccom havendo resciso, ou 20 por ao pessoal, no caso de no se dar a resciso contratual). Continua: "O vcio do produto ou do servio e sua sanao recebe um tratamento jurdico que no dispensado ao dano; este importa em fato do produto ou do servio. Nada obsta a que um produto ou servio seja viciado e que, este vcio ocasione prejuzo, devendo este ser considerado como fato." Entendemos a propsito dessa discusso que fazer esta distino entre fato do produto ou servio e dano decorrente do vcio suprflua at mesmo para neg-la. Qualquer perda ou dano implica em fato do produto ou do servio, que vem a ser precisamente o dano resultante do vcio. William Santos Ferreira (Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994), faz observao relevante ao observar que quando falamos do direito incolumidade

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fsica-psquica do consumidor falamos de direito no sujeito decadncia. Temos ento que a prescrio tem incio com o nascimento da pretenso. Da leso ou violao de um direito faz nascer a ao. Ora, o direito a vida, segurana, sade nunca deixaram de existir, ao haver o dano, este implica em direito resistido, enseja ao e enseja tambm a prescrio decorrente. 7.1. Termo Inicial A partir do momento do conhecimento do dano ou de sua autoria. Isto , a partir do momento em que se conhea o dano e possa-se relacion-lo com o defeito do produto ou do servio. Conhecimento dos efeitos do dano, no conhecimento do dano, necessrio que o consumidor tenha conscincia de que aquilo que observa , de fato, um dano, j que tal ilao pode no ser imediata em todos os casos. Quanto identificao do autor, o comerciante responsvel subsidirio. Inexistindo informao sobre fabricante, construtor, produtor ou importador, bem como quando o fato se deve exclusivamente ao comerciante. ser diretamente responsvel nos casos previstos no art. 13. Nada impede que o consumidor descobrindo demais fornecedores, venha ajuizar ao j que s a contar deste conhecimento individualizado ter incio o prazo prescricional. Poder o consumidor demandar um ou mais dentre os responsveis (solidariedade legal). A propositura de ao contra um no libera os demais. Liberao que s ocorre se houver o pagamento integral. No ajuizamento de aes coletivas: a citao vlida interrompe a prescrio, que correr novamente apenas da intimao da sentena condenatria, esta interrupo aproveita ao consumidor individualmente no ajuizamento da ao singular. 7.2. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas O pargrafo nico prevendo interrupo foi vetado. Reger portanto a matria a disciplina do art. 172 e ss. do Cdigo Civil, fonte subsidiria do Direito do Consumidor. 7.3. Danos Reparveis Os danos aos quais a pretenso se dirige a reparar atm-se a regulao jurdica da responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do servio, matria disciplinada pelo Cdigo no art. 12 e ss. 8. Concluso Pudemos verificar que o Cdigo De Proteo e Defesa do Consumidor, constituindo diploma especial, estabelece regras tambm especiais no que tange aos

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institutos da Decadncia, Prescrio quando aplicados s relaes de consumo. Tais regras so atinentes aos prazos, mais dilatados, ao termo inicial e ao termo final, hipteses de interrupo e suspenso, etc. Todas elas partindo do pressuposto fundamental da hipossuficincia do Consumidor nesta classe de relaes. Portanto, sob este ngulo devem ser interpretadas. Pudemos verificar que existe alguma controvrsia doutrinria, e tambm jurisprudencial, pelo menos em dois pontos principais. Primeiro, quanto a natureza jurdica, e conseqente forma de aplicao, da "obstao" da decadncia, inserta no pargrafo segundo do artigo 26 do CDC. A segunda polmica, versa sobre como deve ser entendido o dano sujeito disciplina do CDC e por via de conseqncia, sujeito ao prazo prescricional do art. 27, se o derivado do vcio ou o derivado do fato do produto ou servio. Com base nos autores estudados, e conforme exposto neste trabalho nos itens 6 e 7, nos posicionamos, no primeiro caso, a favor da identificao de dois direitos exercitveis pelo consumidor, quando da ocorrncia do vcio. Um exercitvel extrajudicialmente; outro, judicialmente. A cada direito corresponde um dies a quo para o prazo decadencial. Cada um, aps exercitado, impede se volte a falar em decadncia, pelo to s fato de ter sido exercitado. No segundo caso, nos posicionamos pela no distino entre um e outro dano, considerando todos abraados em uma mesma hiptese, qual seja, todo e qualquer dano que decorra do produto ou servio, oriundo ou no do vcio, resultar em fato do produto ou servio, sujeitando-se s regras do CDC, inclusive no que concerne responsabilidade objetiva. Em assim fazendo, cremos que interpretamos a lei da forma, sistematicamente mais lgica e teleologicamente mais adequada ao esprito que preside o Cdigo Protetivo. BIBLIOGRAFIA ALVIM, Arruda, et al.; Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995 DENARI, Zelmo, Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto, Forense Universitria, So Paulo, 1991. FACHIN, Luiz Edson, Da prescrio e da decadncia no Cdigo do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado- RPGE, Fortaleza, 10(12): 2940, 1993 FERREIRA, William Santos, Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa

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do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994. GOMES, Orlando, Introduo ao Direito Civil, 12 ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 1996. LOPES, Miguel Maria de Serpa, Curso de Direito Civil, vol. 1, 7 ed. rev. e atual., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989. VASCONCELOS E BENJAMIN Antnio Herman de, Comentrio ao Cdigo de Proteo do Consumidor, coordenao de Juarez de Oliveira, Ed. Saraiva, 1991

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Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor

Autor: Osmir Antonio Globekner

1 - INTRODUO Visa o presente trabalho a discusso do instituto da Desconsiderao da

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Pessoa Jurdica no que tange sua aplicao ao Direito do Consumidor, tendo por base a previso legal insculpida no artigo 28 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei 8078/90.

2 - A PESSOA JURDICA, SEU CARTER INSTRUMENTAL Abstraindo-nos no, presente trabalho, do aprofundamento sobre a questo da sua natureza jurdica, gostaramos, no entanto, de, preliminarmente, fazermos meno ao elemento teleolgico do instituto da personalizao de entes abstratos. No direito moderno, a pessoa jurdica somente pode ser entendida sob o prisma de uma instrumentalidade jurdico formal para a consecuo de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurdica. Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econmico ou ainda patrimonial do tema, poderamos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos pela ordem jurdica: Convenincia ou viabilizao de empreendimento econmico. A necessidade tcnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a exigirem conjugao de esforos. Cooperao que a ordem jurdica jurisformiza atravs da personalizao. Situaes h em que a constituio de pessoa jurdica imperativo legal. Por razes de poltica econmica, h certas atividades que a lei s autoriza s pessoas jurdicas, alm de geralmente impor a espcie societria, o caso, por exemplo da atividade financeira, de seguros, etc... A limitao da responsabilidade dos scios como instrumento de viabilizao de empreendimentos. Por outro lado, o lado credor que contrata com tais sociedades, sabe que a responsabilidade dos scios se limita ao capital subscrito, da poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais. Consoante tal linha de raciocnio, a personalizao representa instrumento legtimo de destaque patrimonial para a explorao de certos fins econmicos, de modo que o patrimnio titulado pela pessoa jurdica responda pelas obrigaes sociais, s se chamando responsabilidade, os scios, em hipteses restritas. Dado que o destaque patrimonial seja a principal caracterstica nas sociedades comerciais, a autonomia da pessoa jurdica no tem, entretanto, o condo , de transforma-la em ente totalmente alheio s pessoas dos scios. Seno vejamos: O patrimnio da pessoa jurdica atravs da ao ou quota de capital, expresso

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tambm do patrimnio dos scios. A vontade da pessoa jurdica , no obstante o balizamento dos estatutos e dos rgos de administrao neles previstos, em grande medida, o reflexo da vontade de seus scios. Em sntese, podemos afirmar: a pessoa jurdica exerce uma funo legtima, no representando abuso, a limitao de responsabilidade que propicia. Contudo, sua autonomia em relao as pessoas dos scios relativa, pois indiretamente, seu patrimnio a eles pertence, e sua vontade , pela vontade deles, fortemente direcionada.

3 - RELATIVIDADE DA AUTONOMIA DA PESSOA JURDICA O carter de instrumentalidade implica em que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou do atingimento do fim jurdico a que este se destina, fique condicionada a que no se desvie a pessoa jurdica desse mesmo fim, defraudando-o. H situaes em que a utilizao da pessoa jurdica feita ao arrepio dos fins para o qual o direito albergou o instituto. Quando o reconhecimento da autonomia leva negao de ideais de justia ou frustrao de valores por ela albergados, temos ento o desvio de funo. Ocorrendo a incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurdica e os valores que informam a ordem jurdica. Podemos aqui invocar a construo de Trcio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz, citada por Maral Justen Filho (in "Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro", p. 96), trata-se da "Lacuna Axiolgica", descrita como a situao em que no h propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a soluo em seus estritos termos; ocorre, porm, que a soluo dada fere valores que o sistema jurdico tutela. O problema que ento se apresenta em relao lei o de integr-la, no aspecto axiolgico, isto , ao aplic-la, ou deixar de aplic-la, faz-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos. A desconsiderao da pessoa jurdica, que adiante estudaremos, o instituto que se encaixa como uma luva a construo terica acima mencionada. Visa tal instituto suplantao da barreira legal imposta pela instituio da pessoa jurdica, contornando-a de forma a manter ntegro os valores que inspiraram sua criao. Na aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica, se visar tanto a proteo da prpria pessoa jurdica da ao de seus scios gerentes, quanto a proteo dos demais scios, terceiros que com ela se relacionem ou que de qualquer forma sofram os efeitos de seu atuar.

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E mais do que o acima exposto, a desconsiderao destina-se ao aperfeioamento do prprio instituto da personalizao, pois determina a ineficcia episdica de seu ato constitutivo, preservando a validade e existncia de todos os demais atos que no se relacionam com o desvio de finalidade, e nisto protegendo o prpria existncia da pessoa jurdica. A teoria ou doutrina da desconsiderao assegura a finalidade da pessoa jurdica ao tempo em que protege os demais, dos prejuzos decorrentes da utilizao dervirtuadora de seus fins. Antes de adentrarmos no assunto especfico da desconsiderao, no entanto, devemos, ainda em uma preliminar, analisar os instrumentos que o direito posto oferece para limitar, ou relativizar a autonomia da pessoa jurdica.

4 - MECANISMOS LEGAIS DE CORREO DOS DESVIOS DE FUNO DA PESSOA JURDICA Assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurdica e a conseqente limitao da responsabilidade dos scios, o prprio direito pode cercear os possveis abusos, restringindo a autonomia de um lado e a limitao de outro. Pode o direito limit-la, restringi-la, excepcion-la e condiciona-la, enfim, pode regular seu exerccio. Vejamos, mencionando alguns mecanismos legais, como o direito posto trata do assunto, como, sem deixar de reconhecer a autonomia, deixa expresso ora a responsabilidade solidria, ora a responsabilidade subsidiria, ora a responsabilidade pessoal de terceiros: Na CLT, temos a responsabilidade solidria das sociedades integrantes de um conglomerado econmico (art. 2, 2) A Lei das Sociedades Annimas (Lei 6404/76), para evitar prejuzos aos scios minoritrios, ao mercado imobilirio, etc., contempla situaes de responsabilidade pessoal, solidria ou subsidiria de terceiros. (arts. 115 a 117, 233, 242). A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64, art. 34), veda determinadas operaes com seus administradores e pessoas jurdicas de cujo capital estes participem. Tambm a Lei.. 7.492/86 no art. 17, dispe de forma semelhante. A Lei de Represso ao Abuso do Poder Econmico (Lei 4.137/62), em seu art. 6, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurdicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.

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No Cdigo Tributrio Nacional o abuso do representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiria (art. 133, II, 134). O art. 6 da Lei da Sonegao Fiscal (Lei 4.729/65) trata da responsabilizao penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prtica da sonegao fiscal." A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, pargrafo nico, tambm trata da responsabilidade penal: "Sero responsveis como coautores .... em se tratando de pessoa jurdica, os que tiverem qualidade para represent-la" Alm das restries legais ao princpio da autonomia da pessoa jurdica, h tambm as limitaes oriundas das obrigaes convencionais, por exemplo, vedaes de no fazer s pessoas contratantes, quando estendidas tambm as pessoas jurdicas de que elas participem, ou vice-versa, vedaes pessoa jurdica, que se estendam a pessoas fsicas a ela relacionadas. Nas situaes acima no se cogita da desconsiderao da pessoa jurdica. No h nenhuma forma jurdica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prev as conseqncias jurdicas, sem necessidade de desconsiderao. Trata-se que a soluo equnime, justa, axiologicamente adequada corresponde ao ditame do preceito legal ou conveno das partes. No h lacuna jurdica, nem lacuna axiolgica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. No preciso desconsiderar a pessoa jurdica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do scio emerge por fora do preceito legal. No h que confundir hipteses legais de responsabilidade dos scios ou administradores com a desconsiderao da personalidade jurdica. A Desconsiderao independe do tipo de estrutura societria e de suas regras particulares de responsabilizao patrimonial. A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto , fora dos limites impostos sociedade pela clusula do objeto social, a doutrina dos atos prprios, a teoria da aparncia, so teorias que tangenciam o instituto da desconsiderao. Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o objetivo de preservao da boa f. So distintas umas das outras, embora relacionadas no elemento teleolgico. Posto isto, passemos a conceituao do que podemos entender como Desconsiderao da Pessoa Jurdica.

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5 - A DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA , no dizer de Luciano Amaro (in "Desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor", p. 74) : "... uma tcnica casustica (e, portanto, de construo pretoriana) de soluo de desvios de funo da pessoa jurdica,...". Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsiderao da Personalidade Societria na Lei do Consumidor", p. 21), sintetizando a doutrina dominante: "A desconsiderao da pessoa jurdica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificao societria, atribuindo-se ao scio ou sociedade condutas que, se no fosse a superao, seriam imputadas sociedade ou ao scio respectivamente. Afasta a regra geral no por inexistir determinao legal, mas porque a subsuno do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejvel ou pernicioso aos olhos da sociedade." De forma que podemos dizer que o instituto visa, para a pratica de certos atos, a obteno de um regime jurdico distinto do preconizado no direito posto. Trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocnio que afasta a incidncia das regras gerais aplicveis a matria. Isto porque o problema da personificao, por sua especialidade, no encontra resposta satisfatria no sistema positivo do direito. Atravs da Desconsiderao, atos societrios so declarados ineficazes, e a importncia da pessoa do scio sobressai em relao da sociedade, ficando esta em segundo plano. Resulta a aplicao de tal tcnica da ocorrncia de situaes concretas em que prestigiar a autonomia e a limitao de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legtimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado. Seria injusta, em tais casos, a soluo decorrente da aplicao do preceito legal expresso. H situaes em que a pessoa jurdica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado consecuo de fins fraudulentos ou ilegtimos. Desta forma quando o interesse ameaado valorado pelo ordenamento jurdico como mais desejvel ou menos sacrificvel do que o interesse colimado atravs da personificao societria, abre-se a oportunidade para a desconsiderao, sob pena de alterao da escala de valores. "Sintomaticamente tal soluo se desenvolveu nos pases de Direito no escrito (common law), Estados Unidos e Inglaterra." (Luciano Amaro in "Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor", p. 75).

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Sintomaticamente, tambm, por muito tempo, a implantao da soluo encontrou resistncia nos pases da tradio do direito escrito, entre eles o Brasil. A grande dificuldade est em construir um modelo terico que possa enfeixar, numa formulao abrangente, as vrias situaes em que essa tcnica possa ou deva ser aplicada. Dificuldade mais sria nos pases de direito escrito. A desconsiderao um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurdica, tal fato deixa pouca margem para definies apriorsticas de casos. Nada correspondendo aos assuntos da validade de constituio, estrutura, legalidade dos atos; para estes; associados a defeitos tais como simulao, fraude, nulidade; o direito oferece remdios anlogos a desconsiderao; mas que no devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsiderao quando no haja uma soluo legislada especfica para os eventuais desvios de funo da pessoa jurdica. Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, no setor tributrio, por exemplo, no h lugar para a desconsiderao. Ainda nos demais setores, onde cabvel, a soluo jurisprudencial da desconsiderao deve buscar apoio, se no na letra expressa da lei, ao menos nos princpios que a informam, dentro de uma viso sistemtica e fundamentalmente teleolgica do Direito. Desta forma, podemos sintetizar enumerando os elementos que compem a figura da desconsiderao da pessoa jurdica: Ignorncia dos efeitos da personificao. Ignorncia para o caso concreto e perodo determinado. Manuteno da validade dos demais atos jurdicos praticados. Inteno de evitar o perecimento do interesse legitimo. O instituto, que ainda podemos conceituar em palavras diversas como: o afastamento momentneo da personalidade jurdica da sociedade, para destacar ou alcanar diretamente a pessoa do scio, responsabilizando-o como se a sociedade no existisse, em relao a um ato concreto e especfico, se desenvolveu ao redor do mundo, recebendo diferentes designaes, como: Desconsiderao, disregard of legal entity, desconsiderao da entidade legal, no direito Norte Americano; Levantamento, lifting the corporate veil, levantamento do vu corporativo, na Inglaterra; Penetrao, durghgriff der juristischen Person, penetrao da pessoa jurdica , na Alemanha; teora de la penatracin, teoria da penetrao, na Argentina; Superao, superamento della personalit giuridica, superao da personalidade jurdica, na Itlia. O cabimento da desconsiderao envolve sempre algo de ideolgico e, certamente, algo de axiolgico, de vez que haver sempre, quando de sua aplicao,

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uma opo entre um valor ou um interesse especfico, diante de outros valores ou outros interesses especficos. Desconsiderao no se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuao judicial. Os atos praticados no so anulados; apenas outras medidas so tomadas para corrigir e compensar, "dis-torcer" as conseqncias do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurdica.

6 - DISPOSITIVOS LEGAIS O ser construo pretoriana, no afasta do instituto a possibilidade, ou mesmo a necessidade, de previso legal, ao menos no que tange ao reconhecimento da possibilidade de sua aplicao, outorga aos rgos Judicirios da capacidade de pratic-lo, ou, at e ainda, prevendo, genericamente, as hipteses que ensejem sua aplicao. Devemos citar a previso legal inserta no projeto de Cdigo Civil em tramitao no Senado, a ttulo de melhor ilustrar a natureza do instituto, bem como a possibilidade de sua previso normativo-positiva. "Art. 50. A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer dos scios ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade. Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis, respondero, conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidria de todos os membros da administrao." Em nosso ordenamento jurdico positivo, a Desconsiderao surge pioneiramente no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28), de resto diploma amplamente inovador, tanto do Direito Material, quanto do Direito Processual. Passemos, ento, ao Cdigo.

7 - A DESCONSIDERAO NO CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR Vejamos o que diz a redao do art. 28 do CDC:

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"SEO JURDICA

V-

DA

DESCONSIDERAO

DA

PERSONALIDADE

Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 - (Vetado) 2 - As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3 - As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4 - As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores." Podemos, a luz do quanto j acima discutido afirmar categoricamente: a Desconsiderao da Pessoa Jurdica objeto do caput e do 5 do art. 28 do CDC, pois os 2 a 4, a despeito da rubrica aposta Seo V, versam sobre a matria da responsabilidade subsidiria ou solidria, que a prpria lei determina, sendo desnecessria interveno judicial no sentido de proclamar desconsiderao. Esta no se faz necessria par o fim de fazer atuar aquela responsabilidade. Podemos, para fins de anlise, dividir em trs grupos as hipteses legais de incidncia da desconsiderao contidas no art. 28. Vejamos: Abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito, violao de estatutos ou contrato social. (caput, 1 parte). Falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocadas por m administrao. (caput, 2 parte). Qualquer hiptese em que a personalidade da pessoa jurdica seja, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. ( 5) Algumas consideraes

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Primeira: o pressuposto de todas as hipteses acima arroladas o da leso de interesses do consumidor. Na realidade o elemento integrante de todas as hipteses que requerem, para sua efetividade, que a pratica abusiva ou ilcita o seja em virtude da preterio do direito do consumidor. No caberia, por motivos bvios na aplicao em defesa de interesses outros, como os dos demais scios, ou os da personalidade societria. Segunda: a desconsiderao h de supor a incapacidade da pessoa jurdica para reparar o dano. Quando tratamos de empresa com capacidade financeira para ressarcir o consumidor, no h razo para aplicar, prima facie o tratamento excepcional da desconsiderao, tratamento excepcional e, portanto, de uso parcimonioso. Terceira, a desconsiderao, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraa as duas fontes da responsabilidade a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva fundada em culpa. (fato que emerge claramente dos arts. 12 a 14 do CDC). Analisemos separadamente cada um dos grupos acima nominados. Grupo 1 No primeiro grupo de hipteses, temos a prtica de atos que implicam infrao da lei, dos estatutos ou utilizao de direitos alm de sua rbita. Tais fatos, quando por si no acarretem a responsabilidade pessoal do agente, podero servir de embasamento a desconsiderao a fim de alcanar o patrimnio dos scios. A desconsiderao visa em tais casos a que os bens dos scios infratores sejam tambm garantia do ressarcimento do prejuzo causado ao consumidor. Deve haver inafastvel nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuzo causado ao consumidor. Conforme Arruda Alvim (in "Cdigo do Consumidor Comentado", p. 181): "O dano indenizvel, a busca do responsvel, etc., s podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao sistema jurdico, por responsvel e, em razo disto, prejuzo ao consumidor." Caracteriza-se o abuso de direito, nas palavras de Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsiderao da Personalidade Societria na Lei do Consumidor", p. 23) "... com o uso anormal das prerrogativas conferidas pessoa pelo ordenamento jurdico, objetivando, por dolo ou m-f, auferir vantagem ilcita ou indevida". Segundo Pedro Batista Martins (apud Rubens Requio in "Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica"):

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"sempre que um titular de direito escolhe o que mais danoso para outrem, no sendo mais til para si ou adequado ao esprito da instituio, comete um ato abusivo" Arruda Alvim (in "Cdigo do Consumidor Comentado", p. 182): "Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurdico, ou por fora dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faa de molde a prejudicar terceiro, a les-lo (consumidor)". No excesso de poder a pessoa pratica ato ou contrai negcio fora do limite da outorga ou autoridade conferida. Infrao de lei, fato ou ato ilcito ou violao do contrato social, representam, sempre, o no cumprimento das obrigaes impostas s pessoas pela lei, ou pelo contrato social. Frise-se que determinados autores no consideram, de desconsiderao da pessoa jurdica, as hipteses do pargrafo anterior. Consideram a teoria inaplicvel in casu. Vejamos: "No que se refere ao excesso de poder, infrao da lei, fato, ato ilcito, violao dos estatutos ou contrato social, no h desconsiderao, pois aquele que excede o que lhe permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por ato prprio. J h previso legal: no caso da sociedade de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto. 3.708, e art. 16); no caso da sociedade annima (arts. 115, 117 e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.." (Alberton, Genacia da Silva in "A desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor, Aspectos Processuais". Pag. 168 e 169) "Excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societrio diverso, que a responsabilidade do scio ou do representante legal da sociedade por ato ilcito prprio, embora relacionado com a pessoa jurdica." (Coelho, Fbio Ulhoa in "Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor", p. 142) Sobre o assunto, embora no se referindo especificamente ao CDC: "No podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsiderao todos aqueles casos de mera imputao de ato." (Oliveira, J. Lamartine Corra de. In " A Dupla crise da Pessoa Jurdica", p. 610) "Em determinadas circunstncias, scios, diretores, ou gerentes podem responder por dvidas da sociedade. Esta situao decorrente da lei e as conseqncias, no caso de desconsiderao da pessoa jurdica so idnticas? Quer nos parecer que no. Apenas h um ponto comum .... a excepcionalidade. ... Qual, ento a

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diferena ?.... Quando a lei brasileira ...impe ao scio, gerente ou administrador a responsabilidade por dvidas da sociedade, faz porque uma dessas pessoas agiu de maneira contrria lei ou contrato, mas como pessoa integrante da pessoa jurdica. No foi a pessoa jurdica que teve a sua finalidade desvirtuada, no foi a pessoa jurdica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o scio que, na sua atividade ligada empresa, andou mal. Quando se fala, por outro lado, em desconsiderao da pessoa jurdica, porque a prpria entidade que foi desviada da rota traada pela lei e pelo contrato.... Assim, acreditamos que devemo separar bem estas duas hipteses por no serem idnticas" (Casillo, Joo in "Desconsiderao da Pessoa Jurdica") Acatando o ponto de vista dos autores citados, restaria apenas a hiptese do abuso de poder, como ensejador da aplicao da doutrina da Desconsiderao, ficando as demais hipteses ainda no campo da previso legal, externa doutrina. O abuso do poder, por sua prpria natureza, conforme acima referido, se amolda a hiptese de utilizao da Desconsiderao, vez que constitui, no violao clara da lei, caracterizando um "fato tpico", previsto legalmente, mas antes, um uso abusivo da lei. No havendo tal "tipicidade", impossvel prvia previso legal, imperativa ento a atuao criadora judicial, atravs do instituto sob anlise. Parece-nos, entretanto, que h um certo excesso de rigor formal em tal posio. Nem sempre ao ilcito legal ou contratual corresponder uma expressa cominaco de responsabilidade pessoal, civil ou penal. Ainda que ressalvadas as previses genricas da lei, como a do art. 159 do CC, citada por Genacia, parece-me que o instituto da Desconsiderao melhor cobriria esses casos de lacuna da lei no que tange a previso expressa da responsabilidade, lacuna que poderia ao final acobertar o infrator. A ausncia de tal expressa previso legal, poderia ser agitada com o propsito de elidir a responsabilidade, em sendo o caso, o art. 28, sob comento, forneceria o respaldo legal para a atuao jurisdicional no sentido de alcan-la. Separar o ato do responsvel pela pessoa jurdica do ato da pessoa jurdica, operao mental a que podemos ser induzidos pelo raciocnio de Casillo, pode resultar ser tarefa rdua, considerando as sutilezas que quase sempre cercam a situao concreta. Mais uma vez, o afastamento da figura da Desconsiderao, poderia ser utilizada no sentido do acobertamento do infrator. De forma que, a despeito do rigor formal que caracteriza o exposto pelos autores acima citados, considero mais prudente, estender o manto protetor do instituto que ora analisamos tambm aos fatos aos quais o autores negam sua incidncia, como faz o diploma legal protetivo do consumidor. Grupo 2 No segundo grupo o texto legal introduz um elemento no especificamente

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ligado ao interesse do consumidor: a m administrao. questionvel esta insero. No h que se confundir a m administrao com a prtica abusiva citada na parte inicial do caput. A m administrao poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para responsabilizar a gerncia incompetente frente a prpria pessoa jurdica ou frente aos demais scios. de se questionar, no entanto, a relevncia deste fato frente ao direito do consumidor. de se questionar se algum administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto empresa bem administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores. Ficariam imunes regra? Concluindo, parece mal posta a hiptese legal no que se refere a m administrao, quer pela falta de nexo entre qualidade da administrao e eventuais prejuzos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por m administrao e o dado ao cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades. Certo , em todos os casos, que o consumidor deve ser protegido na hiptese em a pessoa jurdica tenha cessado a atividade ou esteja extinta, e isto independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade. Grupo 3 Finalmente no terceiro grupo, a hiptese contemplada no 5, parece inconcilivel com o caput. Expresses demasiadamente genricas ("sempre", "de qualquer forma"), parecem inutilizar as hipteses do caput. To genrico, abrangente e ilimitado o pargrafo, que aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria incua a prpria construo terica do instituto da desconsiderao, implicando derrogar a limitao da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito s relaes de consumo. Frente a tal, pelo menos aparente, incongruncia, posicionam-se os doutrinadores: Zelmo Denari (in "Cdigo de Defesa do Consumidor, Comentrios pelos autores do Anteprojeto", p. 132), com a autoridade de ser um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o "aberratio ictus da caneta presidencial". O pargrafo a ser vetado teria sido o 5, e no o 1, como apareceu no dirio oficial, que segundo Denari essencial para a aplicao do artigo. Para que se coteje com o texto do 5 e, luz da razo do veto, aprecie-se assim a procedncia da tese de Zelmo, transcrevemos abaixo o pargrafo vetado e as razes do veto: " 1. A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que a integram."

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Razo do veto: "O caput do art. 28 j contm todos os elementos necessrios aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito ptrio e aliengena, tcnica excepcional de represso a prticas abusivas." Como claramente se v, fortssima pode parecer a evidncia do equivocado fato pelo qual, propugna Zelmo Denari, se explicaria a aparente ininteligncia do pargrafo que ora analisamos frente ao sistema em que se insere. Entretanto, tambm bvio que, para albergarmos tal tese, teramos antes que admitir a ininteligncia do legislador a exigir atuao da sancionadora caneta presidencial. Esta ltima parece-nos bem menos provvel, dada a qualidade que pautou a produo legislativa do diploma que ora analisamos. Vejamos, entretanto, outros posicionamentos: Fbio Ulhoa Coelho (in "Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor", p. 143 e 144): censura o preceito no 5, concedendo apenas sua aplicao em matria de sanes no pecunirias (proibies de fabricao, suspenso temporria de atividade, etc...), apesar do contrrio defluir do texto da lei: "ressarcimento de prejuzo do consumidor". Por fim salienta que no embate entre o caput e o 5, se um tiver que ceder ser o pargrafo, no o caput. A interpretao meramente literal, no entanto no pode prevalecer e isto por trs razes: Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos tericos da desconsiderao. ... Em segundo lugar, porque uma tal exegese tornaria letra morta o caput do art. 28. ... Em terceiro lugar, porque esta interpretao equivaleria revogao do art. 20 do CC ("As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros") em matria de defesa do consumidor. E se esta fosse a inteno do legislador, a norma jurdica que a operacionalizasse poderia ser direta, sem apelo teoria da desconsiderao. Rachel Sztajn (in "Desconsiderao da Personalidade Jurdica", p. 72): O pargrafo 5 deveria encimar o artigo: "Se o art. 28 tivesse por caput o 5, alm dos 2 e 3, o consumidor estaria tutelado (apenas) em face da separao patrimonial utilizada de forma inqua ou inadequada." A autora condiciona a aplicao do citado pargrafo aos pressupostos da teoria da desconsiderao. Amrico Fhrer (in "Resumo de Direito Comercial", p. 74): "A teoria pode ser aplicada diretamente pela lei,...,independentemente de qualquer abuso ou m f", parece que nestas palavras o autor admite o utilizao literal do 5. Genacia da Silva (in "A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor): "No que ser refere ao 5 do art. 28, necessrio interpret-lo com cautela. A

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mera existncia de prejuzo patrimonial do consumidor no suficiente para a desconsiderao. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurdica poder tambm ser desconsiderada quando sua personalidade De alguma forma for obstculo ao ressarcimento, ..., leia-se, quando a personalidade jurdica for bice ao ressarcimento justo do consumidor." (grifo nosso) A interpretao mais consentnea parece ser a de que o 5, constitui uma abertura ao rol de hipteses do caput, sem prejuzo dos pressupostos tericos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicao do 5 deve restringir-se s situaes em que o fornecedor do produto ou servio ao consumidor constitui a pessoa jurdica, ou a utiliza, especificamente para livrar-se da responsabilizao de prejuzos causados ao consumidor. A justamente reside a carga axiolgica do instituto, na anlise judiciria da forma como a pessoa jurdica foi constituda ou utilizada relativamente relao de consumo.

8 - A RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E SUBSIDIRIA PREVISTA NO ARTIGO 28 DO CDC No presente trabalho pretendemos, no mbito do Cdigo de Defesa do consumidor, tratar apenas da Desconsiderao da Pessoa Jurdica. No obstante, por se encontrarem enfeixados sob tal rubrica no texto normativo, trataremos tambm do responsabilidade disciplinada pelos pargrafos 2 a 4 do art. 28 do CDC, que a nosso ver, como j exposto, no compem o instituto da Desconsiderao. Assim tratemos da: Responsabilidade de Grupos societrios e sociedade controladas O 2, estatui responsabilidade subsidiria das sociedades integrantes de grupos societrios e sociedades controladas. Aqui, como j dito, no se cuida de desconsiderao, mas de hiptese legal de responsabilizao de terceiro. A prpria redao indica uma responsabilidade objetiva, no sujeita a anlise de elementos outros, presentes no caso concreto. Basta o liame a unir as entidades societrias, para dele decorrer a responsabilizao. Tal dispositivo previne que as obrigaes sob estudo sejam concentradas na sociedade que tenha menor respaldo patrimonial. Para Genacia da Silva Alberton (in "A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor), em seu trabalho j vrias vezes citado, o Cdigo foi tmido em estabelecer apenas responsabilidade subsidiria, concedendo o benefcio de ordem e, consequentemente, impedindo que o consumidor ajuze a ao desde logo contra as demais empresas. Para outros doutrinadores, no entanto, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para, j inicialmente, demandar a sociedade com responsabilidade subsidiria.

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No que se refere a sociedades controladas, o preceito parece conter alguma impropriedade. Obviamente a responsabilizao subentende-se seja por obrigaes da controladora (o texto no explcito) que incidiria em carter subsidirio sob o patrimnio da controlada. Temos a considerar que seria lgico que as aes ou quotas representativas do capital da controladora respondessem pelas obrigaes da mesma, no o sendo, entretanto, que o patrimnio da controlada, que envolve o de terceiros (que podem deter at cerca de 83% do capital social, totalidade das aes preferenciais + 49% das ordinrias) o fossem, j que nada tem a ver com a conduta da controladora. S podemos entender o dispositivo legal em sua literalidade, se o considerarmos conseqncia de prevalncia especial do interesse de ordem pblica da relao de consumo sobre os interesses de ordem privada; ou por outro, que sua aplicao dependa do pressuposto da concorrncia da controlada na leso ao consumidor., ou por outra de sua utilizao pela controladora nesse intento. Responsabilidade das Sociedades consorciadas O 3, constitui tambm, em favor do consumidor, uma exceo a regra geral, j que a lei das Sociedades Annimas, que rege esta esfera da ordem jurdica, no preconiza a solidariedade das sociedades consorciadas (art. 278, 1, Lei 6.404/76). Sabemos que a solidariedade no se presume, mas decorre da lei ou do contrato, aqui temos a hiptese legal, a proteger o consumidor. Convm salientar, por ser lgica, a ressalva que faz Fabio Ulhoa: "... a solidariedade existe apenas no tocante as obrigaes relativas ao objeto do consrcio. Quanto s demais no h qualquer vnculo dessa natureza..." (Coelho, Fbio Ulhoa, in "Comentrios ao Cdigo De Proteo do Consumidor", p. 145) Responsabilidade das Sociedades coligadas O 4, estabelece a responsabilidade das coligadas, apenas na hiptese de culpa. No poderia ser diferente, j que a mera participao da empresa no capital de outra (10% ou mais), sem control-la, no induziria, em si mesma, tal responsabilidade. A sociedade coligada simplesmente scia de outra e, como scia, no tem responsabilidade pelos atos dessa outra a no ser que tenha participado do ato, caso em que ser solidariamente responsvel. Para alguns, suprfluo tal dispositivo, j que a responsabilidade seria deduzida de qualquer forma, sendo suficiente o art. 159 do CC. - CONCLUSO O CDC diploma largamente inovador tanto no que se refere ao Direito Material, quanto no que se refere ao Direito Processual. Insere-se no contexto da evoluo do Direito Moderno ao voltar-se proteo e tutela de direitos

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personalsticos, individuais, coletivos, difusos, do hipossuficiente, etc... Nesse contexto inovador, tem relevncia a introduo pioneira, no ordenamento jurdico ptrio, da Doutrina da Desconsiderao da Pessoa Jurdica. O art. 28 desse Estatuto representa o estendimento da longa manus do Estado, para alcanar aqueles atos que, apesar de conformarem-se ao figurino do estrito modelo legal, representam violao do ordenamento jurdico naquilo que possui de mais caro, seus valores e seus princpios asseguradores da paz, da boa f, do convvio social harmonioso e da justia. A despeito de alguma impropriedade da redao, sob o aspecto dogmtico ou doutrinrio, conforme discutido neste trabalho, o art. 28 do CDC representa um grande avano no s no campo especfico do Direito Tutelar do Consumidor como tambm de todo o Direito Posto Nacional.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALBERTON, Genacia da Silva; A Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo do Consumidor, Aspectos Processuais; Ajuris; Vol 19; N 54; P 146 A 180; Maro; 1992. ALVIM, Arruda, et al.; Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995 AMARO, Luciano; Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor; Ajuris, Vol 20; N 58; P 69 A 84; Julho; 1993. CASILLO, Joo; Desconsiderao da Pessoa Jurdica; RT 528/24. COELHO, Fbio Ulhoa; Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor; Coordenao de Juarez de Oliveira; Ed. Saraiva; So Paulo; 1991. DENARI, Zelmo; Cdigo de Defesa do Consumidor, Comentrios pelos Autores do Anteprojeto; Ed. Forense Universitria; Rio de Janeiro, 1991. FHRER, Amrico; Resumo de Direito Comercial; Malheiros Editores, So Paulo, 1996. JUSTEN FILHO, Maral; Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro; Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1987. KRIGER FILHO, Domingos Afonso; Aspectos da Desconsiderao da Personalidade Societria na Lei do Consumidor; Revista Jurdica, Porto Alegre; Vol 42; N 205; P 17 A 27; Novembro ;1994.

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OLIVEIRA, J. Lamartine Corra; A Dupla Crise da Pessoa Jurdica; Editora Saraiva, So Paulo, 1979. REQUIO, Rubens; Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica; RT, 528:16. SZTAJN, Rachel; Desconsiderao da Personalidade Jurdica; Revista de Direito do Consumidor; N 2; P 67 A 75; Junho; 1992.

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Princpios gerais da publicidade no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor

Autor: Joo Bosco Pastor Gonalves

Sumrio: 1 Introduo; 2 Publicidade: Conceito e elementos essenciais; 3 Princpios Gerais da Publicidade no CDC; 4 Princpio da Identificao da Publicidade; 5 Princpio da Vinculao Contratual da Publicidade; 6 Princpio da Veracidade da Publicidade; 7 Princpio da No Abusividade da Publicidade; 8 Princpio da Inverso do nus da Prova; 9 Princpio da Transparncia da Fundamentao; 10 Princpio da Correo do Desvio Publicitrio; 11 Concluso

1. Introduo Com o objetivo de desenvolverem as suas atividades empresariais, o comrcio e a industria necessitam divulgar os produtos e servios por eles produzidos e prestados, a fim de que desperte interesse nos consumidores. Em geral, produtos de primeira necessidade, (feijo, arroz, carne, leite, etc.), dispensam maior divulgao, entretanto, produtos mais caros (de luxo), como automveis, equipamentos de udio e vdeo sofisticados, telefones celulares ou uma casa de veraneio, no dispensam uma boa estratgia de marketing, e a inclui-se a publicidade. As pessoas compram coisas por dois motivos essenciais: necessidades e impulsos. As necessidades nem sempre so reais, elas so criadas pela publicidade, sem a qual no haveria como colocar no mercado cada vez mais produtos que, a rigor, ningum precisa. 1 As mensagens publicitrias induzem as pessoas a comprarem por impulso. Quem resiste a um anuncio para comprar um presente em um shopping no dia das mes ou no dia dos namorados?. Nosso ordenamento jurdico no obriga a ningum a anunciar os seus produtos ou servios, porm, se o fizer, a sua publicidade est sujeita a uma srie de deveres impostos pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, (CDC). O objetivo do presente trabalho a anlise do conceito de publicidade e dos princpios que a regem, luz do referido diploma legal.

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2. Publicidade: Conceito e elementos essenciais Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin2, citando o jurista portugus Carlos Ferreira Almeida, diz que publicidade toda informao dirigida ao pblico com o objectivo de promover, directa ou indirectamente, uma actividade econmica. Prossegue afirmando que tal como acontece com o conceito de marketing, no tarefa fcil definir o que seja publicidade em virtude do carter complexo de suas mltiplas funes e das relaes mtuas entre elas, e fornece a noo do Comit de Definies da American Association of Advertising Agencies ( AAAA): publicidade qualquer forma paga de apresentao impessoal e promoo tanto de idias, como de bens e servios, por um patrocinador indentificado. Trata-se sem dvida, de uma forma de comunicao social, em toda publicidade h uma mensagem, um emissor que tem como objetivo alcanar um conjunto de receptores, transmitir-lhes uma idia, incentiva-los a um determinado comportamento comprar um bem ou, utilizar-se de certo servio. Porm, nem toda forma de comunicao integra o conceito de publicidade: fora desse campo ficam a informao cientifica, poltica, didtica, ldica ou humanitria, porque alheia atividade econmica, mesmo quando seja produzida com a inteno de gerar certa convico nos seus destinatrios 3. Dois elementos so essenciais em qualquer publicidade: a difuso e a informao. Um o elemento material da publicidade, seu meio de expresso. O outro o seu elemento finalistico4. Sem difuso no h publicidade, vez que a mesma precisa ser levada ao conhecimento de terceiros, da mesma forma sem um contedo mnimo de informao inexiste a publicidade. Convm ainda esclarecer, que embora sejam usados indistintamente no dia-adia, os termos publicidade e propaganda no se confundem. Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin 5 afirma que a publicidade tem objetivo comercial, enquanto que a propaganda visa a um fim ideolgico, religioso, poltico, econmico ou social, e que alm de ser paga, na publicidade sempre identifica-se o seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda. Na propaganda difunde-se uma idia, ao passo que na publicidade divulga-se uma mercadoria ou servio. Estabelecidos o conceito de publicidade e seus elementos essenciais, bem como a necessria distino entre os termos propaganda e publicidade, passamos a anlise dos princpios que norteiam a elaborao da mensagem publicitria, luz do Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC) e da Constituio

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Federal.

3. Princpios Gerais da Publicidade no CDC Princpio, conforme o excelente ministrio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello6 " [...] por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico". [...] Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao principio implica ofensa no apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos". Alguns princpios foram adotados pelo CDC para a elaborao da publicidade, com vistas proteo do consumidor, parte mais fraca nas relaes consumeristas. Em funo da tutela fornecida aos consumidores eles encontram-se assim distribudos no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor: princpio da identificao da publicidade ( art. 36); princpio da vinculao contratual da publicidade ( arts. 30 e 35); princpio da veracidade ( art. 37 1 ); princpio da noabusividade da publicidade ( art. 37 2); princpio da inverso do nus da prova ( art. 38); princpio da transparncia da fundamentao publicitria ( art. 36, pargrafo nico); princpio da correo do desvio publicitrio ( art. 56, XII). Observa-se7 que o Cdigo optou por definir publicidade enganosa e publicidade abusiva, sem conceituar o que seja publicidade, preocupando-se com a definio do desvio ( abusividade e enganosidade), mas no com a do padro. Entretanto, o legislador preocupou-se com a tutela penal da publicidade, considerando crimes contra as relaes de consumo a prtica de publicidade enganosa ou abusiva, bem como a promoo de publicidade que induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana, apenando ainda o fornecedor que no mantenha em seu poder os dados fticos, tcnicos e cientficos que embasaram a sua mensagem publicitria, cominando pena de deteno e multa (arts. 67, 68 e 69).

4. Princpio da Identificao da Publicidade O artigo 36 do CDC est assim redigido: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil

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e imediatamente, a identifique como tal. Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. Analisando a "cabea" do artigo, vemos que o fornecedor ao veicular a publicidade de seus produtos e servios, deve fazer de modo claro, inteligvel, o consumidor deve compreender que est diante de um anncio publicitrio. Previne-se8 assim contra as chamadas "publicidades ocultas" e "subliminares", atravs da tcnica do Merchandising, de freqente utilizao em espetculos, novelas, teatros, ou seja, a apario dos produtos no vdeo, no udio ou nos artigos impressos, em sua situao normal de consumo, sem declarao ostensiva da marca. Um bom exemplo de comunicao subliminar o uso constante de determinada marca de carros em uma novela, ou ainda, as aparies de produto, servio ou marca, de forma aparentemente casual, em programas de televiso, filme cinematogrfico, jogos de futebol televisionados, etc. Pasqualotto9 observa que quando a publicidade no de fcil e imediata identificao, "no s o consumidor que pode estar sendo enganado. Tambm pode haver fraude lei, pois a falta de identificao possibilita a transgresso de regras como a advertncia necessria de restrio ao uso de alguns produtos (cigarros), o horrio ou o local de exposio do anncio (bebidas alcolicas) ou a proporo de publicidade em relao programao (rdio e televiso) ou o noticirio e reportagens (jornais e revistas)".

5. Princpio da Vinculao Contratual da Publicidade Tal princpio decorre da inteligncia dos arts. 30 e 35 do CDC : Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Portanto, no plano contratual, o Cdigo consagra o princpio da vinculao da publicidade. O consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do contedo da comunicao publicitria. A publicidade um verdadeiro negcio jurdico unilateral, na medida em que obriga o fornecedor a cumprir com a promessa, desde a sua difuso. Confira-se a jurisprudncia a seguir:

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COMPRA E VENDA Erro Entrega recusada sob alegao de erro na especificao do preo, no oramento No pode a teoria do erro escusvel favorecer o fornecedor Negcio perfeito e acabado anlise das disposies do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor Exame da doutrina Ao para entrega da coisa Procedncia Deciso mantida. ( AC. Um. Da 5 Cam. Esp. Do 1 TAC, Ap. 562.425-3, Rel. Juiz Slvio Venosa, j.6-7-1994) ( O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua Interpretao Jurisprudencial, Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Saraiva, 1997, p. 90).

6. Princpio da Veracidade da Publicidade Aqui, (art. 37 1), o legislador preocupou-se em coibir a publicidade enganosa, que pode ser apresentada de duas formas: por comisso ou por omisso. Na publicidade enganosa por comisso, o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que no verdadeira. Na forma omissiva o patrocinador deixa de afirmar o que relevante, tambm induzindo o consumidor a erro. Possvel, tambm, que quanto sua extenso a publicidade seja parcialmente enganosa, ou seja, contendo algumas informaes falsas e outras verdadeiras, o que no a descaracteriza como publicidade enganosa. Quanto ao seu aspecto subjetivo10 no se exige por parte do anunciante a inteno (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua boa ou m-f. Portanto, sempre que o anncio for capaz de induzir o consumidor a erro, independentemente da vontade do fornecedor, est caracterizada a enganosidade da publicidade, o que justifica-se porque o objetivo a proteo do consumidor, e no a represso do comportamento enganoso do fornecedor.

7. Princpio da No Abusividade da Publicidade Est consagrado no art. 37, 2, do CDC, que probe de qualquer forma, dentre outras, a publicidade discriminatria, que incite violncia, que desperte o medo ou a superstio, que se aproveite da deficincia de julgamento e inexperincia da criana, atinja valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. A locuo "dentre outras", deixa transparecer que o elenco da publicidade abusiva apenas exemplificativo, podendo existir outras formas de abusividade, cabendo aos aplicadores da lei juzes e administradores adaptarem o texto da lei s prticas do mercado.

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A publicidade discriminatria quando distingue entre raa, sexo, condio social, nacionalidade, profisso, convices polticas ou religiosas, etc. No se admite a publicidade que mostre a violncia, seja entre homens, seja entre homens e animais, ou at contra bens pblicos ou privados. O meio ambiente, como direito fundamental dos seres humanos foi tambm motivo de proteo pelo legislador, que no admitiu nenhuma veiculao publicitria que fosse contra a proteo e conservao do mesmo. Quanto publicidade exploradora do medo ou da superstio11, no se exige que a mensagem aterrorize, realmente os consumidores, bastando que o anuncio faa uso desses recursos para que seja considerado ilegal. Quanto s crianas, por serem muito jovens no possuem o necessrio entendimento para a compreenso do que ou no verdadeiro nas mensagens publicitrias, razo pela qual o legislador dedicou-lhes especial proteo, considerando que qualquer publicidade dirigida a infantes no deixa de ter um grande potencial abusivo. Quanto responsabilidade pelo desvio publicitrio, responde em regra, o anunciante ou a quem o anncio aproveita, no se excluindo, porm, a responsabilidade da agncia e do prprio veculo de comunicao.

8. Princpio da Inverso do nus da Prova Tal princpio, (art. 38), decorre dos princpios da veracidade e da no abusividade da publicidade, bem como do reconhecimento opis legi, da vulnerabilidade do consumidor. Trata-se de princpio bsico para a facilitao da defesa do consumidor em juzo, cabendo ao fornecedor demonstrar que sua publicidade foi veiculada dentro dos princpios que estamos expondo, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar12: trata-se, pois, de ao tendente a instruir, ilegitimamente, o consumidor, a respeito de bens ou servios oferecidos, condicionando o seu comportamento para a respectiva aquisio ou fruio; da por que se desloca para o patrocinador o nus da prova da veracidade e da correo da informao ou da comunicao publicitria (art.38).

9. Princpio da Transparncia da Fundamentao Trata-se de verdadeiro dever, anexo ao princpio da boa-f como norma de conduta, pois a publicidade constitui-se em verdadeira oferta (princpio da vinculao

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contratual da publicidade), e vem expresso no art. 31, do CDC: Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. O artigo estabelece os requisitos da oferta, de maneira que o consumidor tenha uma idia precisa do que lhe est sendo oferecido. A publicidade, por esta ptica, deve conter informaes suficientes para esclarecer ao consumidor os elementos bsicos que iro fundamentar a eventual formao segura e satisfatria de um contrato que atenda a seus interesses econmicos. A ausncia de informao essencial ser sempre interpretada contra o fornecedor, pois este que tem o dever legal de informar de modo preciso, claro, ostensivo e em lngua portuguesa13.

10. Princpio da Correo do Desvio Publicitrio Ocorrido o desvio publicitrio, alm da sua reparao civil, e represso administrativa e penal, necessrio que sejam desfeitos o seu impacto sobre os consumidores, o que se faz atravs da contrapropaganda, sic,( melhor seria contrapublicidade), acolhida pelo Cdigo em seu art. 56, XII. Trata-se de veiculao de outra publicidade para sanar os malefcios causados pela publicidade originria. Naquela, de carter explicativo, o fornecedor, s suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do anncio original. divulgada no mesmo veiculo de comunicao utilizado e com as mesmas caractersticas empregadas, no que se refere durao, espao, local e horrio. Nada mais que uma publicidade obrigatria e adequada que se segue a uma publicidade enganosa ou abusiva, tendo como objetivo apagar a informao inadequada da percepo do consumidor, restaurando dessa forma, a realidade dos fatos14.

11. Concluso O legislador ao elaborar o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, no se limitou apenas ao regramento das

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relaes contratuais de consumo. Reconheceu que a proteo do consumidor deve iniciar-se mesmo em momento anterior ao da celebrao do contrato de consumo na fase da oferta, que surge atravs das tcnicas de estimulao do consumo a publicidade. Instituiu para tal (proteo do consumidor), uma serie de normas e princpios para o controle da publicidade, coibindo todas as modalidades de anncios enganosos ou abusivos, para resguardar a boa-f dos consumidores. Proibiu a propaganda clandestina e a subliminar, acolhendo o princpio da identificao da publicidade, referendou o principio da vinculao contratual que permite ao consumidor exigir do fornecedor o cumprimento do contedo da mensagem publicitria, inverteu o nus da prova em favor do consumidor facilitando o seu acesso Justia, exigiu a transparncia da fundamentao da publicidade e determinou a correo do desvio publicitrio atravs da imposio da contrapropaganda.

Notas 1. Mrcio Mello Casado, Princpios Gerais da Publicidade na Constituio Federal e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Jurdica, novembro de 1999, n 265, pp. 66,67. 2. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[ et al ]. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 264. 3. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, (op. Cit.), p. 265. 4. Idem, p. 265. 5. Ibidem, p. 266. 6. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. 12 ed., So Paulo: Malheiros Editores, pp. 747, 748. 7. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover...[ et al ]. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 274. 8. Snia Maria Vieira de Mello. O Direito do Consumidor na Era da Globalizao: a descoberta da cidadania. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 82.

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9. Adalberto Pasqualotto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, pp. 82 e 83. 10. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, op. Cit., p. 286. 11. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover... [ et al]. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 298. 12. Carlos Alberto Bittar. Direitos do Consumidor, 4 ed., Forense Universitria, p. 51. 13. Jos Luiz Toro da Silva. Noes de Direito do Consumidor, 1 ed., Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 46. 14. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, op. Cit., p. 303.

Referncias bibliogrficas BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. CASADO, Mrcio Mello. Princpios Gerais da Publicidade na Constituio Federal e no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista Jurdica, novembro de 1999, n 265. GRINOVER...[ et al], Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 12 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2000. MELLO, Snia Maria Vieira de. O Direito do Consumidor na Era da Globalizao: a descoberta da cidadania, Rio de Janeiro: Renovar, 1998. PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SILVA, Jos Luiz Toro da. Noes de Direito do Consumidor, Porto Alegre: Sntese, 1999.

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As clusulas abusivas luz da doutrina e da jurisprudncia

Autores: Andrade Carlos Cavalcante Karla Karnina

"Sem dvidas, h contratos e contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supe o Direito. Ser necessrio, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanas e divergncias que as relaes sociais fizeram surgir. H supostos contratos que tem do contrato apenas o nome, e cuja construo jurdica esta por fazer; para os quais em todo caso, as regras de interpretao judicial deveriam se submeter, sem dvidas, a importantes modificaes; poderiam ser chamados, na ausncia de termo melhor, de contratos de adeso, nos quais a predominncia exclusiva de uma nica vontade, agindo como vontade individual, que dita sua lei no mais a um indivduo mas a uma coletividade indeterminada, obrigando antecipada e unilateralmente, admitindo-se apenas a adeso daqueles que desejarem aceitar a lei do contrato". trecho de Raymond Saleilles em De la dclaration de volont, Paris, 1901

Sumrio:1.Introduo; 2. Clusulas abusivas, 2.1.A Competncia da Secretaria de Direito Econmico,2.2.Da Aplicao das Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no mbito do Sistema Financeiro Nacional, 2.3.O Controle das Clusulas abusivas,2.4.Efeitos nos contratos, 2.5.Contratos de Adeso, 2.6.A recepo do princpio da predominncia da ordem pblica pelo CDC como meio de afastamento das clusulas abusivas nos contratos de adeso; 3. A cobrana extrajudicial de honorrios advocatcios como clusula abusiva; 4. Concluso; 5.Referncias Bibliograficas; 6. Anexo- Sentena proferida em sede de ao de resciso contratual; 7.Notas.

1.Introduo As relaes contratuais em curso na atualidade, mormente as relaes de consumo, so fortemente influenciadas pela economia de mercado, reflexo do processo de globalizao no qual se insere toda a sociedade contempornea; como o Direito no subsistema normativo tico isolado dos demais, recebe essas influncias que o tornam apto a regular as novas relaes que emergem do desenvolvimento da sociedade; nesse quadro, v-se que economia uma das maiores influenciadoras no

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desenvolvimento jurdico. O aumento das relaes entre fornecedores e consumidores advindo da nova economia de mercado tornou perceptvel uma situao, no vislumbrada at ento, de desequilbrio entre as partes contratantes, o que acabou por franquear o questionamento de institutos outrora inabalveis, como o pacta sunt servanda, a qual atualmente se admitem restries; h juristas, como Nelson Nery Junior, que entendem no existir mais, em um contexto atual de nosso direito, o instituto da pacta sunt servanda "stricto sensu" no existe mais. Em se reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor no mercado de massa, fez-se indispensvel a criao de aparatos jurdicos capazes de repor equilbrio entre os plos contratuais, embora fosse para isso preciso afrontar o posicionamento tradicional dos mestres civilistas a respeito da fora obrigatria dos contratos: "O princpio da fora obrigatria no contrato contm nsita uma idia que reflete o mximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada em conformidade com a lei, encerra uma centelha de criao, to forte e to profunda, que no comporta retratao, to imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a no ser excepcionalmente, pode intervir, com o propsito de mudar o curso de seus efeitos."(Caio Mrio da Silva Pereira) (1) "Essa fora obrigatria atribuda pela lei aos contratos a pedra angular da segurana do comrcio jurdico. Praticamente, o princpio da intangibilidade do contedo dos contratos significa a impossibilidade de reviso pelo juiz."(Orlando Gomes) (2) Com a crescente evoluo de uma sociedade que prima pelo consumismo, surgiram os chamados contratos de adeso, largamente utilizados para a aquisio ou utilizao de bens, destacando-se os de alienao fiduciria e o arrendamento mercantil, popularmente difundido como leasing. Trata-se de um contrato estandardizado, que dispensa a prvia discusso das bases do negcio instrumento, e onde vem sendo a praxe a insero de clusula abusiva onde se elege o foro do estipulante em detrimento do foro do domiclio do consumidor, de forma que, ao atrasar qualquer das prestaes avenadas o consumidor surpreendido com ao judicial promovida pelo estipulante no foro deste, o que significa uma verdadeira negao de acesso justia. Antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, as clusulas abusivas eram disciplinadas de maneira esparsa no direito positivo ptrio; o Poder Judicirio recorria s regras gerais contidas nos arts. 4. e 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil para suprir essa lacuna: decidindo de acordo com a analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e s exigncias do bem comum. O art. 85 do mesmo diploma legal era tambm aplicado (Art. 85 - nas declaraes de vondade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem). Outros diplomas

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legislativos tambm tratavam do assunto, tais como o Decreto n. 24.038/1934, o Decreto-Lei n. 857/1969, o Decreto n. 59.195/1966 e outros. H apenas dois artigos no Cdigo Civil brasileiro que probem o uso das clusulas leoninas (3): o art. 115 e o art. 1.372. Com o advento do CDC (4) foram trazidos avanos ao tratamento da proteo contratual do consumidor, tais como: os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores se no lhes foi dada a possibilidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance; possvel a inverso do nus da prova em favor do consumidor; como regra bsica, no caso de dvida as clusulas contratuais gerais devem ser interpretadas em favor do aderente; dentro do perodo de reflexo de sete dias, pode o aderente exercer o direito de arrependimento, no caso de o contrato de consumo ter sido concludo fora do estabelecimento comercial, tendo direito devoluo imediata das quantias que eventualmente pagou, corrigidas monetariamente pelos ndices oficiais; h penalizao se o termo de garantia no for adequadamente preenchido e entregue ao consumidor; todo produto ou servio deve ser obrigatoriamente acompanhado do manual de instalao e instruo sobre sua adequada utilizao, redigido em portugus, em linguagem clara e acessvel; apresenta, em seu artigo 51, uma lista exemplificativa das chamadas clusulas abusivas, que so aquelas clusulas contratuais no negociadas individualmente e que, frente as exigncias da boa-f, causam em detrimento do consumidor um desequilbrio importante entre os direitos e obrigaes das partes. A previso de clusulas abusivas pelo CDC, portanto, no exaustiva, sendo o Secretrio Nacional de Direito Econmico autorizado, pelo art. 58 do Decreto n2.181/97 (regula o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), autorizado a editar anualmente um rol exemplificativo do que so tidas por clusulas abusivas objetivo do estudo ora encetado a anlise da posio doutrinria e jurisprudencial no que concerne s clusulas abusivas, e sua conseqente declarao de nulidade, assim como as implicaes decorrentes, posto que, como se pode depreender da observncia dos fatos acima expostos, inegvel a importncia da devida compreenso acerca do que sejam clusulas abusivas, e do tratamento dado pela doutrina e jurisprudncia a este assunto.

2.Clusulas Abusivas Dispe o artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor: "Art.51 "So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

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(...) IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade;.". Clusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior: "so aquelas notoriamente desfavorveis parte mais fraca na relao contratual de consumo. So sinnimas de clusulas abusivas as expresses clusulas opressivas, onerosas, vexatrias ou, ainda, excessivas...". (5) Segundo Hlio Zagheto Gama: "As clusulas abusivas so aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessrio equilbrio ou possam, se utilizadas, causar uma leso contratual parte a quem desfavoream". (6) Assim, h que se entender clusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigaes inquas, acarretando desequilbrio contratual entre as partes e ferindo os princpios da boa-f e da eqidade. Conforme disposto no artigo supramencionado, tais clusulas so nulas de pleno direito, e no operam efeitos, sendo que a nulidade de qualquer clusula considerada abusiva no invalida o contrato, exceto quando sua ausncia acarretar nus excessivo a qualquer das partes; assim, somente a clusula abusiva nula: as demais clusulas permanecem vlidas, e subsiste o contrato, desde que se averige o justo equilbrio entre as partes. "Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudncia, com os olhos postos no presente, tm decidido em casos tais que, clusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfaravelmente ineficazes e sequer possvel o seu aproveitamento". (STJ AG N 170.699 MG (97/0088907-6) (Anexo II) "Conflito de Competncia. Competncia Territorial. Foro de Eleio. Clusula Abusiva O juiz do foro escolhido em contrato de adeso pode declarar de ofcio a nulidade da clusula e declinar da sua competncia para o juzo do foro do domiclio do ru. Prevalncia da norma de ordem pblica que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juzo". (STJ, Processo N: 21540, rgo: Segunda Seo, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-24/08/1998) "Competncia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de eleio de foro. Contrato de adeso. Clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, de que resulta dificuldade para a defesa do ru. Tratando-se de ao derivada de relao de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6, VIII,

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do Cdigo de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a competncia do foro do domiclio do ru, no se exigindo, pois, exceo de incompetncia. Conflito conhecido." ( S.T.J. - 2 Seo - j. em 13.05.1998, DJU de 16.11.98 ) O CDC apresenta dois momentos distintos de proteo contratual ao consumidor: no primeiro momento, compreendido at a efetiva formao do vnculo contratual (fase pr-contratual), cria novos direitos para o consumidor e deveres para o fornecedor; no momento posterior, so criadas normas proibindo expressamente as clusulas abusivas nesses contratos, garantindo, assim, uma proteo a posteriori do consumidor, atravs de um efetivo controle judicial do contedo dos contratos. Conforme anteriormente exposto, a previso de clusulas abusivas pelo CDC no exaure as hipteses com o elenco ali exposto; compete ao Secretrio Nacional de Direito Econmico editar anualmente um rol exemplificativo de clusulas abusivas. 2.1.A Competncia da Secretaria de Direito Econmico A Secretaria de Direito Econmico (SDE) foi criada pelo Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997 e atua por meio de seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), sendo rgo do Ministrio da Justia, que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Compete SDE, atravs do DPDC, a coordenao geral da poltica do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, conforme especificado no artigo 3o do Decreto 2.181/97. O DPDC dever, dentre outras atividades, prestar aos consumidores orientao permanente sobre seus direitos, fiscalizar e aplicar as sanes administrativas previstas no CDC e solicitar a instaurao de inqurito para apurao de delito contra o consumidor. O artigo 56 do Decreto 2.181/97 estabelece que, a fim de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a SDE divulgar, anualmente, elenco complementar de clusulas contratuais consideradas abusivas, em carter exemplificativo, aplicando-se o disposto no inciso IV do artigo 22 do Decreto 2.181/97. So atos de natureza administrativa, que no tm fora de lei, mas servem de roteiro para os operadores do Direito (advogados, promotores, Juzes) e de advertncia, para os comerciantes. Assim, as portarias publicadas pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, elencando as clusulas abusivas, so editadas em cumprimento ao disposto no citado artigo 56 do Decreto 2.181/97, cabendo aplicao de multa ao fornecedor de produtos ou servios que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de clusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo.

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2.2.Da Aplicao das Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no mbito do Sistema Financeiro Nacional Ante o exposto, se pode concluir que a SDE tem competncia e legitimidade para orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e uma das formas por que se realiza esta orientao a divulgao anual de clusulas contratuais consideradas abusivas, em complemento listagem constante do artigo 51 do CDC. Contudo, h instituies financeiras que pretendem questionar a validade/aplicao das portarias da SDE; duas alegaes possveis de serem articuladas por tais instituies seriam: questionar o contedo das portarias editadas pela SDE, alegando que determinadas clusulas tidas como abusivas pela SDE, na realidade no o so; e/ou alegar que o CDC, e conseqentemente as portarias da SDE, no se aplicam a determinados tipos de contratos utilizados no Sistema Financeiro Nacional (caso em concreto), uma vez que a figura do cliente da instituio financeira no pode ser equiparada figura do consumidor, pois o cliente no destinatrio final dos servios e/ou produtos oferecidos. No obstante as penalidades administrativas que a SDE ou qualquer outro rgo integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possam vir a aplicar, as instituies financeiras no podem ser impedidas de recorrer ao Poder Judicirio para solucionar os conflitos gerados em razo da aplicao ou no de regras referentes s relaes de consumo. Sendo caracterizada a relao como de consumo ou demonstrada, de forma inequvoca, a existncia de clusulas obscuras ou abusivas, ou ainda configurada a excessiva onerosidade das obrigaes assumidas livremente pelos clientes, no h que se discutir a no aplicao do CDC aos contratos bancrios, e, por conseguinte, a anulao dos referidos contratos ou das clusulas abusivas contidas no bojo destes. 2.3.Meios de Controle das Clusulas abusivas O fundamento jurdico em que sedimenta a doutrina brasileira o posicionamento acerca das clusulas abusivas o abuso de direito, contemplado pelo direito brasileiro de forma genrica, ainda que indiretamente, quando no considerou como ilcito o uso regular de um direito (Cdigo Civil, art. 160, I, segunda parte). Do cotejo desta disposio, se pode depreender que o abuso estaria includo, pelo uso anormal do direito, na classe dos atos ilcitos, pr-excluindo-se a contrariedade (Pontes de Miranda). As clusulas abusivas seriam, portanto, uma especializao do fenmeno do abuso.Destarte, se pode concluir que o fundamento do repdio s clusulas abusivas assenta no princpio da boa f. O princpio da boa f pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado numa clusula geral, ou vigorar como um princpio subjacente ao ordenamento jurdico, aflorando casuisticamente na construo do caso concreto. Nesta feio que o princpio da boa

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f se faz largamente presente no sistema brasileiro. Tanto que est presente no rol das clusulas abusivas, uma clusula geral que autoriza o repdio das disposies que "... sejam incompatveis com a boa-f e equidade". Segundo Arruda Alvim, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor explcito a respeito da boa f, como regra cardeal (arts. 4., caput, e III; art. 51,IV). A proteo contra clusulas abusivas direito bsico, luz do disposto no art. 6, IV do CDC: "Art.6 So direitos bsicos do consumidor: (...) IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;"(grifo que no consta do original) A lei fala em nulidade de pleno direito; o sistema de invalidade no direito civil comum dplice: os autores tratam das nulidades absolutas e das relativas, cuja diferena seria o grau de intensidade do defeito que macula o ato. Pontes de Miranda discorda dessa terminologia, dizendo ainda que Cdigo Civil versa a figura da nulidade e da anulabilidade; aquela sempre ipso jure, sem necessidade de ao judicial, enquanto esta depende sempre da manifestao judicial. O fato de ter o CDC estabelecido a nulidade de pleno direito das clusulas, estabelecendo que o vcio meramente parcial, gera discusses acerca da natureza deste vcio, se de nulidade absoluta, ou relativa ou anulabilidade. Cumpre destacar por oportuno a questo da decretao judicial de nulidade da clusula abusiva no suscitadas pelas partes, e a inovao trazida ao tratamento desta questo pelo CDC. Veja-se o RESP n 90.162-RS, que teve como relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujo voto a seguir transcrito, in verbis: "Esta Eg. 4 Turma tem reiteradamente decidido, com ressalva de meu posicionamento, sobre a inaplicabilidade das regras do Codecon s relaes de consumo celebrados antes de sua vigncia. Sem o comando dessa nova diretriz, prevalece a norma geral do artigo do Cdigo de Processo Civil, que veda ao juiz conhecer de questes a cujo respeito a lei exige (exigia) a iniciativa da parte". patente a diferena de tratamento por esta turma do STJ, antes e depois da vigncia do CDC; para os contratos formulado anteriormente ao CDC, era aplicado a inteligncia dos artigos 128 e 460 do CPC, a seguir transcritos: "Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da

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parte". "Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". Sobre o princpio da congruncia e o princpio da adstrio do juiz, ensina Moacyr Amaral Santos: "A sentena dever ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este o formulou. Afastando-se desses limites, a sentena decide extra ou ultra petita". (7) Conforme esse entendimento, o juiz no pode declarar nulidade de clusulas ex officio, independentemente de provocao das partes, no podendo a sentena extrapolar os limites da litiscontestatio. A causa deve ser julgada como proposta e contestada, para no ocorrer julgamento extra petita, violando os dispostos nos arts. 128 e 460 do CPC. Neste sentido: "Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo Contratual. Destinatrio. Clusulas abusivas. Objetivando a desconstituio de clusulas, em homenagem ao princpio da congruncia, deve a sentena ater-se ao pedido" (TARGS APC N 193051216- 7 Cm. Cv. Relator Juiz Antonio Janyr DallAgnol Junior) "Conflito de competncia. Competncia territorial. Foro de eleio. Clausula abusiva. Segundo a orientao predominante na 2a. seo, a incompetncia em razo do lugar, por ser de natureza relativa, deve ser suscitada pelo reu (sumula 033), ainda quando se trata de foro de eleio estabelecido em clausula de contrato de adeso. ressalva da posio do relator. conflito conhecido e declarada a competencia do juizo suscitado.(STJ. Processo n16253. rgo: Segunda Seo. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 29/10/1996) Contudo, a maior parte da doutrina diverge dessa orientao, admitindo assim a decretao ex officio, quando observado o vcio. Constatada a clusula abusiva, impe-se ao juiz a sua decretao, independentemente de provocao das partes, posto que decretvel de ofcio, dado o seu cunho de ordem pblica. Assim tambm manifestou sua posio Nelson Nery Jr, durante o Congresso Paranaense de Direito Processual Civil, realizado no hotel Bourbon em Curitiba. O juiz constri, ele rev as clusulas, criando uma nova realidade, participando, sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hiptese de classificao de sentena, chamada de "Sentena Determinativa", onde o magistrado no somente muda um estado, mas tambm sujeito ativo, integrando e construindo as clusulas no contrato de modo que se possa dar execuo ao mesmo, criando uma nova relao. Para ele, as clusulas consideradas absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas,

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assim que o vcio detectado, no sendo isto defeso ao juiz. H inmeros exemplos de jurisprudncia que convergem com esta doutrina: "Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudncia, com os olhos postos no presente, tm decidido em casos tais que, clusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfaravelmente ineficazes e sequer possvel o seu aproveitamento". (STJ AG N 170.699 MG (97/0088907-6) Resta inconteste que coaduna com a busca de equilbrio na relao contratual a admissibilidade da interveno judicial na base do contrato, com o fim maior de no se permitir a execuo da onerosidade constatada em seu bojo, e que na mais das vezes resultado direto da fragilidade econmica do consumidor, que concorda com todos os termos do contrato que lhe apresentado, sem que tenha havido oportunidade de discusso do mesmo. 2.4.Efeitos nos contratos A definio de clusulas abusivas, e os efeitos dela decorrentes, so aplicveis tanto aos contratos de adeso quanto aos contratos paritrios e so sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral a proibio de clusulas contra a boa-f. A teor do disposto no pargrafo 2 do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer clusula considerada abusiva no invalida o contrato, exceto quando sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, acarretar nus excessivo a qualquer das partes; o CDC adotou o princpio da conservao dos contratos ao determinar que somente a clusula abusiva nula, permanecendo vlidas as demais clusulas contratuais, subsistindo o contrato, desde que se averige o justo equilbrio entre as partes. Alm do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6, institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificao de clusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilbrio da relao com o fornecedor. Destarte, o consumidor poder solicitar ao juiz de direito que altere o contedo negocial de uma clusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada "reduo de eficcia" da doutrina alem, prevendo a ineficcia de uma clusula abusiva e no simplesmente sua nulidade absoluta. 2.5.Contratos de Adeso Os contratos de adeso surgem como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, eficincia e dinamismo s relaes de consumo, e sua importncia em parte deriva da constatao que os contratos de consumo guardam intrnseca relao com a economia; o consumo depende do desenrolar da economia de mercado, e vice versa, tendo em vista que os contratos so instrumentos de circulao de riquezas.

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Assim, os contratos de adeso podem ser tidos como uma necessidade do mundo globalizado, no obstante existam antes do processo de globalizao, mormente na Itlia. Entretanto, como anteriormente salientado, o contrato de adeso, por suprimir a prvia discusso do contedo entre fornecedor e consumidor, traz, via de regra, clusulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, isto , aquele que est propondo a aderncia a toda a proposta, sai beneficiado em relao ao aderente. Uma das mais comuns clusulas abusivas em contratos de adeso a de eleio do foro do estipulante em detrimento do foro do domiclio do consumidor. Define-se o contrato de adeso como o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos da relao sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas. (8) Segundo Orlando Gomes: "O contrato de adeso caracteriza-se por permitir que seu contedo seja preconstrudo por uma das partes, eliminada a livre discusso que precede normalmente formao dos contratos". (9) Em sua formao, esse tipo de contrato apresenta-se como a adeso alternativa de uma das partes ao esquema contratual traado pela outra, inexistindo as negociaes preliminares e modificao de clusulas, prprias dos contratos paritrios. Caracteriza-se por ser um negcio jurdico bilateral, formado pelo concurso de vontades (embora restrito). Segundo Ana Maria Zauhy Garms, "As grandes instituies utilizam-se dos contratos de adeso para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato no h oportunidade de negociaes, e devido necessidade de adquirir o bem ou o servio o indivduo acaba por aceitar as condies que lhe so impostas, e que na maioria das vezes no so esclarecidas ou informadas pelo funcionrio da instituio responsvel pela realizao do contrato". (10) Os contratos de adeso so unilaterais, o que gera grande desigualdade nas relaes de consumo entre as partes contratantes. O Cdigo do Consumidor em seu art. 54 definiu o contrato de adeso: "Art. 54 Contrato de Adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo." Nos contratos de adeso, uma das clusulas mais comuns a de eleio do foro do estipulante em detrimento do foro do domiclio do consumidor; conforme exposto, e segundo corrente dominante na doutrina, deve o juiz reconhecer de ofcio a

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nulidade da clusula abusiva, e conseqente afastamento desta, assim como declinar da competncia para o juzo do domiclio do ru, in casu, o consumidor. Essa deciso no conflita com a Smula 33 do STJ, porque a nulidade da clusula faz desaparecer a razo pela qual a ao foi proposta no juzo que se d por incompetente, enquanto que a exigncia de que a parte suscite a incompetncia do foro est inviabilizada pelas mesmas circunstncia que levaram ao reconhecimento da abusividade da eleio do foro. O Cdigo de Processo Civil e as normas de organizao judiciria dos Estados estipulam as diretrizes bsicas para a definio dos limites da competncia a serem observadas na prestao jurisdicional, como imperativo de ordem pblica. Dispe o art. 86 do aludido diploma legal: "As causas cveis sero processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos rgos jurisdicionais, nos limites de sua competncia, ressalvadas s partes a faculdade de institurem juzo arbitral". luz desse dispositivo, as partes no podem escolher livremente o foro onde querem propor a ao, visto que devem submeter-se aos mandamentos insertos no Cdigo de Processo Civil e nas leis de organizao judiciria dos Estados. A nica hiptese em que a ao pode ser proposta em qualquer foro do Brasil est estandardizada no artigo 94, 3 "in fine" do CPC: "Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer o foro".(grifo que no consta do original) Isto posto, a propositura da ao no foro do domiclio do estipulante ou em qualquer outro que no seja a do domiclio do consumidor, torna o juzo absolutamente incompetente ante flagrante violao ao "princpio do juiz natural", contido no comando do artigo 5, LIII, da Constituio Federal: "Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente". Cumpre salientar a lio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz: "Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comando. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumcia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra". (In NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS, pg. 116, 1989, Saraiva - So

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Paulo). Assim, em se tratando de ao que tenha por objeto contrato de adeso, que se destaca pela superioridade da vontade do estipulante e reduzido mbito de escolha do aderente, a validade da clusula de foro de eleio deve ser de logo examinada, para que no sirva de invencvel acesso justia. Ao receber a petio inicial ao juiz cumpre examinar a validade e eficcia de tal clusula e impedir que, atravs de seu cumprimento, esteja sendo sobremaneira dificultada a defesa do ru, especialmente quando h possibilidade de deferimento de medida liminar. Nesse sentido: "Foro Regional e Declarao ex officio de incompetncia. Ainda que se reconhea que na diviso do foro de So Paulo em diversos Juzos h forte componente territorial que marca a delimitao da competncia de cada um entre si, em determinada rea da cidade, no se pode afirmar tratar-se o caso de competncia territorial relativa. A diviso da competncia estabelecida por lei de organizao judiciria, dentro da cidade de So Paulo, confere a cada um parcela de competncia funcional dentro do foro de So Paulo, ganhando por isso contornos de competncia absoluta, declinvel ex officio (TJSP, Cm. Esp., Ccomp 24495-0, rel. Des. Nigro Conceio, j. 265.10.1995, v.u.)" "COMPETNCIA - Foro de Eleio - Consrcio - Contrato de Adeso _ Prevalecimento do Cdigo de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos rgos judicirios e facilitao de sua defesa - Artigo 6, incisos VII e VIII da Lei n 8.078/90 - Hiptese que no se trata de declinao de ofcio de incompetncia relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pblica a exigir a remessa dos autos Comarca do domiclio do consumidor. m vista todo o exposto, emerge dos autos ser completamente incompetente o Juzo "a quo" e, por essa razo, nula de pleno direito a deciso objurgada, a teor do estabelecido no art. 113, combinado com o art. 122, ambos do Cdigo de Processo Civil vigente. A deciso objurgada, sem sombra de qualquer dvida tem cunho decisrio, porquanto, determinou e ocasionou a apreenso do veculo pertencente a agravante e, luz do que fora exposto, nula de pleno direito por Ter sido editada por Juzo agora tido como absolutamente incompetente, o que impe sua revogao".(Embargos de declarao n 98.000181-3. Embargante: Suy Mey C.M. Gonalves. Embargado: Banco Fiat S/A, 1 Cmara Cvel. Rel. Marcos Antnio Souto Maior. Deciso unnime. Julgado em 23 de abril de 1998) "CONSUMIDOR. COMPETNCIA. DECLINAO. "EX OFFICIO". CONTRATO DE ADESO. ADMISSIBILIDADE. Inaplicabilidade da smula 33/STJ. Abusividade da clusula de eleio de foro, prejudicial defesa do consumidor. Com o devido respeito queles que se filiam a outro entendimento, a propositura da demanda perante foro diverso do domiclio do consorciado dificulta

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seu acesso Justia, quando no o impossibilita, no obstante esse direito seja garantido constitucionalmente (CF/88, art. 5, XXXV), o que configura a abusividade da clusula e a sua nulidade de pleno direito, luz do CDC (Lei n 8078/90). essa a posio que vem prevalecendo na melhor jurisprudncia. (TJSP, Ag. de Inst. 32959-4, It, Rel. Juiz Cesar, Julg. em 30/10/96). "CONSRCIO. CONTRATO DE ADESO. COMPETNCIA. Direito do consumidor em ser demandado em seu domiclio. Competncia absoluta. Lei 8.078/90 (CDC), art. 6, VIII".. (TJSP, Ag de Inst. 29240, Linbs, Rel.: Des. Jlio Vidal, Julg. em 30/10/96). Tambm no mesmo sentido o voto do magistrado Antnio Carlos Marcato, em Agravo de Instrumento n 477.406-2, da 79 Cmara do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: "A clusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adeso, pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se e quando impuser, ao contratante mais fraco srios (e por vezes insuperveis) bices ao pleno acesso jurisdio e sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstrados outros aspectos processuais (de menor ou nenhuma importncia em confronto com ditas garantias), seria suficiente, por si s, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domiclio da parte hipossuficiente, na medida em que a existncia e o exerccio da tcnica processual tm por objetivo, atender, precipuamente aos desgnos constitucionais e no, evidncia, impor nus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais. No entanto, justa e razovel a concluso de que o reconhecimento e a proclamao afronta a preceitos constitucionais demandam exame, caso a caso, das circunstncias que envolvem o contrato, no sendo lcita, nem jurdica, a pura e simples generalizao de que toda e qualquer clusula eletiva do foro seja, mormente quando no impe ao ru maiores dificuldades para o pleno, exerccio de seu direito de resposta, nem estabelece obrigao que possa ser considerada inqua ou abusiva, colocando-o em desvantagem exagerada." Os princpios constitucionais do juiz natural, de acesso justia, da ampla defesa e da supremacia do interesse pblico ho de ser preservados e aplicados em todas as situaes processuais, ainda quando est a decidir sobre a competncia de foro. Da porque, em se tratando de foro de eleio favorvel ao estipulante de contrato de adeso, quando desde logo evidenciado que o demandando ter extrema dificuldade para exercitar sua defesa, e assim caracterizada a abusividade da clusula, incumbe ao juiz impedir que ela tenha eficcia, declinando da sua competncia para o foro de domicilio do ru. caso de nulidade de pleno direito, decretvel de ofcio. A eleio de foro to somente a mais comum dentre as clusulas abusivas comumente contidas nos contratos de adeso; todas elas, sejam quais forem, podem

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ser questionadas, uma vez que se amoldem ao disposto no art. 51 do CDC. Assim, "No que tange aos contratos de adeso o Cdigo de Defesa do Consumidor bem claro ao especificar que todos os contratos devem ser revistos quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, que as clusulas abusivas devem ser desconsideradas pelo consumidor". (11) Por fim, cumpre salientar que nem toda regulamentao contratual prformulada pode ser entendida como abusiva, cabendo ao julgador verificar a abusividade ou no das clusulas pr-elaboradas. As clusulas negociadas destes contratos devero subordinar-se interpretao comum dos contratos. (12) 2.6.A recepo do princpio da predominncia da ordem pblica pelo CDC como meio de afastamento das clusulas abusivas nos contratos de adeso Os princpios do juiz natural, da supremacia da ordem pblica e da magnitude da defesa do consumidor, conforme exposto no presente estudo, so amplamente aplicados aos contratos de adeso, derrogando as clusulas abusivas, por fora dos dispositivos pertinentes espcie contidos no CDC, pelo que pode e deve o juiz declarar de ofcio sua competncia para processar as aes de busca e apreenso, reintegrao de posse decorrente de contrato de leasing, ou outra qualquer, quando a propositura da ao no foro de eleio, na sede da empresa estipulante, dificultar sobremaneira a defesa do ru em juzo; o juiz deve ainda de ofcio reconhecer a nulidade de clusula abusiva, tal como a que elege, em contrato de adeso, o foro do domiclio do estipulante, quando o seu cumprimento significar verdadeira negao de acesso justia. A deciso judicial que reconhece a nulidade de clusula abusiva e declara a incompetncia de ofcio, no ofende a Smula 33 do STJ, porque a nulidade da clusula faz desaparecer a razo pela qual a ao foi proposta no juzo que se d por incompetente, enquanto a exigncia de que a parte suscite a incompetncia do foro est inviabilizada pelas mesmas circunstncias que levaram ao reconhecimento da abusividade da eleio de foro. 3.A cobrana extrajudicial de honorrios advocatcios como clusula abusiva A questo ora analisada concerne cobrana de honorrios advocatcios por escritrios de advocacia do consumidor, em razo de dbitos em atraso com o fornecedor, sob o argumento de que o escritrio que faz a cobrana s recebe o pagamento se houver o acrscimo dos encargos (juros de mora e multa) alm de honorrios advocatcios, que variam de 10 a 20% do valor devido. O cerne da questo a quem cabe arcar com o pagamento dos honorrios devidos ao advogado; se o consumidor ou o fornecedor contratante. De incio cumpre

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observar que o consumidor no celebrou nenhum contrato com o escritrio de advocacia, pelo que resta bvio que quem deve pagar os honorrios o fornecedor, que, entretanto, ao recorrer aos prstimos do advogado, deixa de aceitar receber a parcela vencida, a qual deve ento ser paga diretamente ao advogado contratado. O artigo 22 do Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94) dispe que h trs possibilidades de cobrana dos honorrios advocatcios: "quando h conveno entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbncia" V-se que nenhuma destas hipteses legitima a cobrana de honorrios da parte que no contratou, como o caso do consumidor, o que corrobora a tese da abusividade da cobrana. E caso haja o consumidor assinado contrato que contenha clusula prevendo que, em caso de inadimplemento, dever ele, consumidor, arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios, cumpre perguntar se seria cabvel aplicar-se o art. 22 do Estatuto da advocacia (conveno entre as partes). Ora, se nos reportarmos definio de clusula abusiva, ver-se- que o caso em tela enseja a aplicao da Teoria da Abusividade na Relao de Consumo em prol do consumidor, objetivando declarar a nulidade absoluta da clusula. Arcar com os honorrios de advogado para agir contrrio aos seus prprios direitos/interesses , indubitavelmente, um nus imputado ao consumidor em desvantagem exagerada. Alm disso, estatui o art. 51, XII do CDC que nula a clusula contratual que "obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor". O STJ j pronunciou a respeito da nulidade de clusula contratual no caso da denominada clusula mandato, que autoriza a emisso de ttulo cambial por procurador, prescrevendo a Smula n 60 do STJ: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste". A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia editou a Portaria n4/98 que tipificou como abusiva a clusula contratual que obriga o consumidor ao pagamento de honorrios advocatcios, sem ajuizamento de ao; esta Portaria adita ao elenco do art. 51 da lei 8.078/90 e do art. 22 do Decreto 2.181/97, outras clusulas abusivas, prescrevendo como nula de pleno direito a clusula contratual que obriguem o consumidor ao pagamento de honorrios advocatcios sem que haja ajuizamento de ao correspondente. (item 9 da Portaria n 4/98). O Despacho n 132 do Secretrio de Direito Econmico, de 12/05/98 (13), expressou nota explicativa a respeito dos motivos da edio da Portaria n 04 de 13.03.98, em conformidade com a deciso unnime extrada da 19 Reunio do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, realizada em Braslia, esclarecendo em relao ao item 9, acima transcrito que "O consumidor no est obrigado ao pagamento de honorrios ao advogado do fornecedor. Os servios jurdicos contratados diretamente entre o advogado e o consumidor no se enquadram neste item".

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4.Concluso Do presente estudo se pde com propriedade depreender que atualmente grande, por vezes macia, a presena dos contratos de adeso nas relaes de consumo, pelo que passou o Direito do Consumidor a ser um dos principais elementos de afirmao da cidadania, ditando o tom do regime jurdico e legal das condies gerais dos contratos. Em virtude da importncia conferida assim s relaes de consumo, cumpre ao Estado tutelar a parte hipossuficiente da relao contratual, tutela esta que feita no plano administrativo, com a instituio de rgos prprios estatais; legislativo, por meio de leis especficas de proteo; e judicial, com a fixao de jurisprudncia. Da preocupao do Estado com os problemas da defesa do consumidor advieram grandes mudanas na elaborao dos contratos, assim como a compreenso e percepo desse instituo pelos juristas; j no se aplica mais indistintamente o pacta sunt servanda, o que denota o reflexo no mbito jurdico do processo de evoluo por que passou a economia; a crise do liberalismo refletiu no declnio do individualismo caracterstico daquela realidade scio-econmico. Assim, dentro da proteo contratual estabelecida com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, as clusulas abusivas merecem um tratamento metodolgico como tentativa de conter tais procedimentos, diante da configurao contratual. objetivo do Cdigo de Defesa do Consumidor assegurar ao consumidor igualdade em face do fornecedor; como bem pontifica Ana Maria Zauhy Garms (14): "A proteo do consumidor surge pela determinao de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posio ou condio de cada parte envolvida". o tratar de forma desigual as partes no momento em que elas se desigualam, e igualmente quando se igualam, ou seja, tratar de forma desigual os desiguais a fim de que se tornem iguais. 5. Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Clusulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro, Revista de Direito do Consumidor n 20, fls. (24/70) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro- V. 3- Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 12 Ed., 1997 GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001 luz GARMS, Ana Maria Zauhy. Clusulas Abusivas nos Contratos de Adeso do Cdigo de Defesa do Consumidor. Retirado de

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www.jus.com.br/doutrina/clabusi.htm em 20.nov.2001 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 16. Ed., 1995. GRINBERG, Rosana. A questo das clusulas abusivas nos planos de sade. Retirado de www.infojus.com.br/area7/rosana2.htm em 24.nov.2001 MARTINS, Plnio Lacerda. Cobrana extrajudicial de honorrios advocatcios: clusula abusiva. Cdigo do Consumidor. In: Jus Navigandi, n. 49. Retirado de http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=788 em 24.nov.2001 NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 PEIXOTO, Marco Aurlio Ventura. Clusulas abusivas nos contratos de adeso. In: Jus Navigandi, n. 47. Retirado de http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=708 em 24.nov.2001 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, V. III,. Rio de Janeiro: Forense, 2a. Ed., 1966 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil- v.3 Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. So Paulo: Saraiva, 26a ed.,1999 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. IV 6. Anexo Sentena proferida em sede de ao de resciso contratual Processo n0119539789 8 Vara Cvel - 2 Juizado Comarca de Porto Alegre Autores: Lus Fernando Klippert R: Goettert - Engenharia e Construes Ltda. Vistos, etc. Lus Fernando Klippert e S/M. Michelline Oliveira Klippert ingressaram com ao de resciso contratual contra Goettert - Engenharia e Construes Ltda., narrando que, no dia 03.0795, foram convidados, pelo telefone, para comparecerem no dia seguinte, s 21h, na Rua Luzitana n597, tendo em vista um projeto turstico. L comparecendo, participaram de um coquetel e tiveram conhecimento de um

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projeto de construo com vendas de cotas para serem utilizadas em condomnio por diversos proprietrios. Foi informado que o preo estava em promoo e que o contrato deveria ser assinado naquela mesma noite. Assim, seduzidos pelo "marketing" da requerida, firmaram o contrato. Ao retornarem para casa, analisando melhor o negcio, verificaram divergncias entre o que foi dito na ocasio e o que constava no contrato. No havia, por exemplo, a possibilidade de ser feita a cumulao de semanas no aproveitadas em um ano para o ano seguinte. Retornaram no dia seguinte, para rescindir o contrato, ocasio em que foram informados de que, para tanto, deveriam pagar multa no valor de 35% do valor do imvel. Os autores no concordaram e enviaram correspondncia, manifestando o interesse em desfazer a avena. Pretendem os requerentes a resciso do contrato, invocando normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo condenada a r no pagamento dos encargos de sucumbncia. Contesta a r. Sustenta ter agido corretamente, prestando todas as informaes a respeito do empreendimento, o qual foi analisado pelos requerentes. O art. 49 do CDC no se aplica, pois o contrato no foi firmado fora do estabelecimento comercial. possvel rescindir o contrato, uma vez paga a multa estipulada, que corresponde ao ressarcimento de despesas. Aduz que o contrato deve ser respeitado, eis que firmado de forma livre pelos autores, sendo que a requerente advogada. Requer a condenao dos autores no pagamento das despesas relacionadas com o contrato, bem como as parcelas vencidas. Os autores responderam. Realizada audincia, foram ouvidas as partes e testemunhas, proferindo-se os debates orais. Relatados, decido. Versam os presentes autos a respeito de uma forma totalmente abusiva, desrespeitosa e inaceitvel de comrcio, impondo-se a firme atuao dos rgos encarregados de defender o consumidor, para coibir tais prticas. O comrcio no pode estar baseado no aliciamento, na preparao de armadilhas, ou arapucas, a fim de atrair o consumidor e, aproveitando-se de menor reflexo, fechar um negcio que no era de interesse do comprador. Preocuparam-se os autores em demonstrar que o contrato e o regulamento para uso do empreendimento turstico estava em desacordo com o que havia sido dito na exposio da r. No ficou demonstrada esta alegao dos requerentes, at porque seria muito difcil, as nicas pessoas presentes na ocasio eram os autores e funcionrios da r.

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Tenho, no entanto, como absolutamente irrelevante eventual divergncia entre o que foi tratado inicialmente e o contrato firmado. O fundamental que toda a atuao da r inaceitvel. Conforme restou perfeitamente esclarecido pelos documentos e testemunhas ouvidas, o aliciamento do consumidor comea com uma pretensa entrevista, ou pesquisa, ou qualquer outra forma de obter os dados pessoais e informaes quanto ao patrimnio do comprador em potencial. do conhecimento de todos que existem equipes de "recepcionistas" atacando as pessoas em lugares pblicos, restaurantes, etc. Identificado um cliente em potencial, vem o convite para o coquetel, no qual o consumidor ser convencido a comprar tal empreendimento. Conforme relataram as pessoas ouvidas, o cliente fica totalmente incapacitado de refletir sobre o que est comprando. Do incio ao fim da exposio o casal acompanhado de pessoa encarregada de afogar os incautos em informaes excelentes sobre o empreendimento, existindo todo um cenrio montado, com apresentao de filme, maquete, apartamento decorado. Ao fim de duas horas de aranzel monocrdio sobre as maravilhas do prdio, que nem existe, os clientes so encaminhados para as mesas dos vendedores, onde lhes dito que, naquela noite, existe uma promoo "imperdvel". Conforme ficou claro pela prova colhida, a r faz os tais coquetis todas as noites, com as mesmas "promoes". Ao cliente no permitido levar o contrato para casa, para ler e refletir, nem apresentado o regulamento, antes de ser assinado o contrato. As irregularidades so tantas que o contrato no tem como subsistir. Primeiro, de referir o procedimento j aludido, de aliciar clientes sem que estes tenham pleno conhecimento da finalidade para a qual esto fornecendo os seus dados. Alm disto, o convite para um coquetel configura nova forma de seduzir o comprador por via indireta, sub-reptcia, que, acreditando que vai para uma festa, termina enredado em uma enfadonha reunio comercial. Por outro lado, sabe-se que os vendedores ou recepcionistas, em tais empreendimentos, so cuidadosamente treinado para falar continuamente e no deixar qualquer dvida no esprito do cliente, apresentando soluo para todas as eventuais objees. exposio oral soma-se o cenrio cuidadosamente montado, e tambm os salgadinhos e bebidas servidos aos participantes. No difcil perceber que, com todos os sentidos ocupados em transmitir ao crebro informaes novas, a necessidade de processar todas essas informaes acaba reduzindo a capacidade de raciocinar, avaliar criticamente o que est sendo dito. O que parece um inocente coquetel, portanto, acaba tendo vrias funes, primeiro, para servir de atrativo para o cliente, depois, para ajudar a distrair e criar

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um vnculo, um dbito do convidado; como a r fez questo de lembrar, teve gastos com o coquetel oferecido aos autores. Ademais, a explanao de duas horas apresenta-se como um exagero com o visvel intuito de cansar os clientes e vencer suas ltimas resistncias. Muitas superprodues de Hollywood fracassam por no conseguirem manter a ateno do pblico por duas horas. Ao final deste bombardeio arrasador, o cliente encaminhado ao vendedor, quando instado a fechar o negcio, utilizando a empresa r de dois artifcios. Primeiro, uma mentira, que o preo est em promoo "s naquela noite". Segundo, o desrespeito de impedir o cliente de levar o contrato para ler na sua casa. Fica evidenciado que todo o esquema est montado para induzir as pessoas a efetuarem o negcio sem a devida reflexo, da ser "norma" da empresa que o contrato seja assinadona mesma noite. Ora, o contrato est impresso em letras minsculas, que causa dificuldade para qualquer pessoa de viso normal ler na totalidade. Agora imagina-se ao fim de um dia de trabalho, depois de duas horas de agradvel explanao, tendo mais um vendedor frente, convencendo sobre o insupervel empreendimento. No creio que algum comprador pare para ler uma por uma das clusulas. Por outro lado, duvido firmemente que, mesmo lendo o contrato, ao fim de toda a maratona, o comprador consiga atentar para o sentido de cada clusula, fazer uma avaliao crtica e decidir pela aceitao da mesma. Tem-se, portanto, todo um esquema montado para induzir o comprador a fazer um negcio que pode at no ser ruim, pode at ser bom o empreendimento oferecido pela r. No se discute este aspecto. Acontece que, independentemente das maravilhas de determinado produto ou servio, no se admite a coao, por leve que seja, na obteno da vontade do consumidor. Discorreu eruditamente a r a respeito dos contratos e da coao, sustentando a inexistncia desta no presente caso. Na verdade, a coao existiu. No na forma de violncia, de ameaa. Mas de forma sutil, velada, a coao"moderna", preparada por profissionais de marketing com aprofundados conhecimentos de psicologia, sociologia, etc., aliados s tcnicas de vendas. Resulta em um aparato de procedimentos mercadolgicos que impe srias dvidas a respeito da vontade livre e espontnea do consumidor, ao efetuar a compra. No caso em tela, no h dvida quanto falta de capacidade, ou a capacidade reduzida, para decidir, por parte do comprador, tendo em vista tudo o que j foi referido. O negcio teria sido livremente estabelecido, se os autores tivessem levado o contrato para casa e, aps algum tempo, devolvido assinado. Mas isto a r no aceita que seus clientes faam. Se o que foi referido no bastasse, a clusula que estabelece a multa de 35%

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totalmente nula, pois no est redigida em destaque, facilitando a sua compreenso, como determina o art. 54, 4, do Cdigo do Consumidor. Alis, o contrato um amontoado de ilegalidades, como a clusula 4, 5, que estabelece mandato cambial em favor da vendedora, e tambm a clusula 12, que "elege" o foro de Florianpolis para conhecer o contrato, apesar de as partes serem domiciliadas nesta Capital, e o contrato aqui ter sido firmado, acrescentando-se, ainda, que esta mesma clusula estabelece que o contrato irrevogvel e irretratvel, de execuo obrigatria, mas a clusula 4, 6, permite vendedora, "em qualquer tempo, considerar rescindido, de pleno direito, o presente compromisso". Trata-se de clusula abusiva, conforme previso do CDC, art. 51, XI: "autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor." Quanto aplicao do art. 49 do CDC, tenho como razovel, na medida em que o esprito que norteia o citado diploma legal deve ser preservado, mesmo que eventualmente a situao concreta no se amolde perfeitamente previso legal. Alega a r que a venda no ocorreu fora do estabelecimento comercial. No entanto, por todas as circunstncias que envolveram o negcio, caracteriza-se a necessidade de uma especial proteo, como nos casos referidos nos casos referidos no aludido dispositivo, pois o consumidor teve reduzida a sua capacidade de deciso livre e conscientemente. De qualquer forma, mesmo que fosse afastado o art. 49, teria aplicao o rt. 6, que diz: "So direitos bsicos do consumidor: IV) a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios." Por fim, quanto s despesas alegadas pela r, nenhum direito tem ao ressarcimento, pois se trata de contrato abusivo, obtido de forma coercitiva. Ademais, a requerida beira a m-f, pois nenhum comprovante trouxe de que tenha realmente pago os valores referidos, a comear ela aludida semana na Praia dos Ingleses, para 4 pessoas. Quem aproveitou esta semana, j que os autores no foram at a referida praia? Alm disto, as taxas de associao ao tal de RCI, bem como outras despesas, no foram comprovadamente pagas pela r, de forma que estaria ela buscando enriquecimento sem causa, pois os autores, no permanecendo no empreendimento, no sero associados da RCI, logo, a r ir embolsar este valor. De qualquer forma, alm de o contrato ser abusivo, a desistncia dos autores foi comunicada de imediato, de foma que nenhuma despesa poderia ter efetuado a r para prejudicar os autores, pois tinha conhecimento da pretendida resciso. Isto posto, julgo procedente a ao, para declarar nulas as clusulas 4, 6, e 12, do contrato, decretando a resciso contratual. Arcar a vencida com as custas processuais e honorrios advocatcios de cinco salrios mnimos. Publique-se e intimem-se.

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Porto Alegre, 15 de abril de 1996. Bayard de Freitas Barcellos Juiz de Direito 7.Notas 1. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil - Vol. III, p. 11 2. Orlando Gomes, Contratos, p. 37/38 3. "So elas chamadas de leoninas porque so impostas nos contratos com o objetivo de prejudicar as partes mais fracas, que ficam sujeitas ao bote do leo quando de suas aplicaes"- Hlio Zaghetto Gama, Curso de Direito do Consumidor, p.108 4. Diz-se que a Lei de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) dos mais avanados sistemas legais dessa natureza; Essa constatao, antes de servir ufania dos legisladores, deve provocar reflexo: to avanado talvez porque, aqui, o que no vedado em lei, passa a ser automaticamente permitido, mesmo que moralmente condenvel. 5. Nelson Nery Junior. Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 1.379 6. Hlio Zaghetto Gama, idem, p.108 7. Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil - Vol. IV, p. 441. 8. Marco Aurlio Ventura Peixoto, Clusulas abusivas nos contratos de adeso 9. Orlando Gomes, Contratos, p.109 10. Ana Maria Zauhy Garms, Clusulas abusivas nos contratos de adeso luz do Cdigo do Consumidor 11. Ana Maria Zauhy Garms, Clusulas abusivas nos contratos de adeso luz do Cdigo do Consumidor 12. Ana Maria Zauhy Garms, idem. 13. Publicado no Dirio Oficial da Unio, em 18/0598 14. Ana Maria Zauhy Garms, Clusulas abusivas nos contratos de adeso luz do Cdigo do Consumidor.

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Inverso do nus da prova no CDC e no CPC

Autor: Ranieri Eich

1.NOES PRELIMINARES 1.1 Conceito de Prova O conceito tradicional de prova adotado, ou, pelo menos repetido, por boa parte da doutrina jurdica, a tem, com algumas variveis, reconhecido como o meio de obteno da verdade dos fatos no processo. Nesse sentido, a prova seria o instrumento pelo qual o juiz se utilizaria para definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e sobre os quais concluir sua atividade cognitiva. Para COUTURE, considerada em seu sentido processual, a prova , portanto, um meio de controle das proposies que os litigantes formulam em juzo (1). Conforme os ensinamentos de CHIOVENDA, provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da verdade dos fatos no pode ter limites; mas a prova no processo, ao revs da prova puramente lgica e cientfica, sobre a limitao na necessidade social de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentena, a investigao dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse momento, o direito no cogita mais da correspondncia dos fatos apurados pelo juiz realidade das coisas, e a sentena permanece como afirmao da vontade do Estado, sem que influncia nenhuma exera sobre o seu valor o elemento lgico de que se extraiu. (2) O prprio Cdigo de Processo Civil Brasileiro induz a essa conceituao medida que coloca a prova como instrumento de obteno da verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Observe-se que esses fatos somente dependem do procedimento probatrio na exata medida em que sejam tidos como controversos. Os fatos aceitos, ativa ou passivamente pelas partes, no dependem, pois, da prova, e por isso, esto aptos a receber a avaliao judicial como suportes de sua deciso. O texto legal determina que as provas tm a finalidade de obter a verdade dos fatos. Resta saber o que significa a palavra "verdade" sobretudo tendo em vista a finalidade e limitaes do processo civil enquanto manifestao humana e cultural.

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Exatamente, por isso, preciso verificar a priori se a verdade pode ser obtida pelo processo em si e mais, se possvel formular um conceito que explicite o que realmente contm o conceito da prova. Para alm da definio legal que parte do pressuposto de ser possvel o alcance da verdade ftica no processo, preciso tentar sistematizar uma resignificao que efetivamente reconhea a complexidade do instituto. OVDIO BAPTISTA DA SILVA ressalta que, no ramo da cincia jurdica, nem sempre a prova de um fato demonstrar, necessariamente, a veracidade de sua existncia (3). A prova pode ser conceituada como o meio de representao dos fatos que geraram a lide no processo, tendendo essa representao a equivalncia limitada e no perfeita identificao entre o objeto representado e o objeto representante. A prova tambm pode ser conceituada como todos meio de confirmao ou no de uma hiptese ou de um juzo produzido no curso do processo. Sendo, assim, um teste de coerncia entre a formulao e o provvel suporte ftico da demanda. Em qualquer dos conceitos por ns antes apontados, observa-se que a prova no apresentada como meio de obteno da verdade (e veremos que no h como pensar diferente) e sim como instrumento de formao de um raciocnio jurdico dotado de fora em decorrncia de seu proferimento por uma autoridade judiciria. Nesse sentido, para introduzir o problema, conceituamos essencialmente a prova como a tentativa de demonstrao objetiva dos fatos controvertidos com a inteno de facultar ao juiz a formao de uma hiptese razovel que possa ser adotada como suporte ftico para a formulao de uma deciso. 1.2 Princpios da Teoria da Prova Dentre os princpios que informam a Teoria da Prova, podemos destacar dentre eles, o princpio dispositivo, o princpio da oralidade e o princpio da prova livre. O princpio do nus da prova ser estudado posteriormente com maior nfase. 1.2.1 Princpio dispositivo Para PONTES DE MIRANDA, o juiz no pode levar em conta, na sua apreciao do feito, a qualquer momento, fatos que no foram alegados pelas partes, nem formar sua convico com os meios que, propostos pelos litigantes, no se produziram com observncia das regras legais (4). Conforme o art. 130 e art. 132, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil, foi atribudo ao juiz determinar as provas necessrias instruo do processo e ao mandar repetir, caso entender necessrio, as provas j produzidas.

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1.2.2 Princpio da oralidade Pela determinao do art. 336 do Cdigo de Processo Civil, salvo disposio em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. O que se busca e dar celeridade ao processo e produzir, quando necessrio, as provas necessrias na audincia de instruo e julgamento. SIEGMUND HEELMANN, tratando da oralidade do processo civil austraco, reflete que a justia rpida e barata s pode ser conseguida pelos princpios da oralidade, concentrao, imediatidade e autoridade judicial, pondo termo aos abusos e rodeios do processo escrito. E complementa, dizendo que o processo oral influi inclusive na moral processual, principalmente por causa da disparidade entre as despesas do processo rpido e o proveito eventual oriundo da morosidade processual.
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No sistema brasileiro, o princpio da oralidade conduz predominncia da palavra, porm sem excluir a escrita, permanecendo em momentos culminantes do processo como em quando da produo da prova oral. 1.2.3 Princpio da prova livre O disposto no art. 332 do Cdigo de Processo Civil, prev que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. Complementam esta disposio legal e o referido princpio, os incisos LVI (inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos), X a XII (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domiclio, da correspondncia, e das comunicaes telegrficas e telefnicas). Em vista disso, existindo legalidade e moralidade, o meio tido como hbil para o encaminhamento da verdade real e processual, no permitindo a utilizao da ilicitude, pelo uso de meios moralmente ilegtimos, uma vez que essas situaes seriam incompatveis com a seriedade e segurana da justia. (6) 1.3 Destinatrio da prova e motivao Pois bem, vimos que o Juiz no precisa formular uma certeza acerca dos fatos controvertidos, mas lhe basta firmar um juzo de probabilidade que permita afastar as dvidas razoveis. O que se v na transio dos estados intelectuais do Juiz no processo que ele parte de uma ignorncia completa acerca dos fatos e medida que o trmite vai se desenvolvendo ele passa a forma juzos provisrios. Desses juzos provisrios ser extrado o mais conforme com o que foi

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produzido em termos probatrios, isto , diante do que foi demonstrado pelas partes e pela prpria ao instrutria autnoma do Juiz, caber a este formar uma deciso que adote a hiptese mais provvel como suporte ftico. Como estamos no campo das probabilidades, o juiz dever motivar sua escolha, isto , determinar porque selecionou racionalmente sua hiptese como a mais provvel. evidente que, em se tratando de sistema processual regido pelo princpio do convencimento racional do juiz, caber a ele motivar racionalmente a sua deciso, isto , expor o seu raciocnio. Sem essa argumentao no se pode ter como cumprida a exigncia constitucional e legal de motivao. de se observar que a exigncia de motivao outro dos conceitos cujo reducionismo tem levado a um grave efeito social. A motivao atende a necessidade das partes de entenderem os motivos pelos quais o Juiz foi levado a concluir desta ou daquela maneira, mas tambm, se posta como efetivo meio de controle jurisdicional e social. Isso porque a motivao da deciso expe o raciocnio judicial validao social. a partir da motivao que se pode avaliar em termos extrajurdicos se a sociedade concorda com o contedo axiolgico da deciso. A motivao permite aos indivduos avaliar o contedo moral, tico, econmico, entre outros aspectos, da deciso e formar o refluxo no senso comum do que e o que no justo. Pode ocorrer, inclusive, de o juiz no ter condies objetivas de formular sequer uma hiptese que considere razoavelmente provvel, e nesse caso surge a importncia da atribuio do nus da prova. A atribuio do nus da prova se constitui como instrumento de exteriorizao de dois valores: o de facilitar a atividade jurisdicional e o da eqidade. Determinar o nus probatrio a cada uma das partes assegura ao juiz um modo de decidir quando enfrentando uma dvida consistente. Isto , em dvida, aps a instruo probatria, o juiz dever julgar conforme a desincumbncia de cada parte de seu nus. , assim, um meio de permitir o Juiz o cumprimento de seu dever legal de decidir a lide. Em todo o caso, sempre, o raciocnio judicial est sob avaliao conforme o exposto na sua motivao, que, em ltima instncia deve seguir um procedimento de coerncia racional. Com isto, impe-se ao juiz no somente que exponha suas razes para julgar do modo como julgou, mas, e principalmente, que aponte a coerncia de suas concluses com os dados que foram obtidos no processo.

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Isso significa que a motivao judicial mais que tudo exige uma forma ordenada, coerente e justificvel de raciocnio que adentra ao campo da argumentao jurdica. Ao decidir, e, assim, valorar a prova, o juiz constri um raciocnio que deve se apresentar correto sob o ponto de vista dos meios de avaliao do pensamento jurdico, tema que passamos a melhor analisar no item seguinte. 1.4 nus da Prova: Etimologia da Palavra nus deriva do latim nus, significando carga, peso. nus probandi tem como traduo o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar. Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada formao da convico do magistrado, no que tange aos fatos alegados (7). 1.5 Distino entre nus e Obrigao imprescindvel a distino entre nus e obrigao. Em regra a obrigao est ligada ao direito material, onde requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento, certo que a omisso do devedor poder resultar na sua coero para que cumpra a obrigao. J o nus uma faculdade que a parte tem, no sujeitando-se coero, mas aos efeitos que a passividade e a inrcia resultaro. ARRUDA ALVIM coloca outra distino importante entre o nus e obrigao, que " a circunstncia de esta ltima ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecnia, o que no ocorre no que tange ao nus". (8) Com preciso CARNELUTTI estabeleceu a distino entre nus e direito de provar, onde, para ele, "obrigao o lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito subjetivo. Pode dizer-se que o direito subjetivo um interesse protegido mediante um poder de vontade ou um poder da vontade concedido para a tutela de um interesse. Obtm-se a noo de obrigao invertendo simplesmente a de direito subjetivo. a obrigao um interesse subordinado mediante um vnculo; ou em outros termos, um vnculo de vontade imposto pela subordinao de um interesse". (9) Para PONTES DE MIRANDA, "a diferena entre dever e nus est em que (a) o dever em relao a algum, ainda que seja em sociedade; h relao entre dois sujeitos, um dos quais o que deve; a satisfao do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o nus em relao a si mesmo; no h relao entre sujeitos; satisfazer do interesse do prprio onerado". E complementa "o nus da prova objetivo, no subjetivo. Como partes, sujeitos da relao jurdica processual, todos os figurantes ho de prova, inclusive quanto a negaes. Uma vez que todos tm de provar no h discriminao subjetiva do nus da prova. O nus da prova, objetiva, regula conseqncia de se no haver

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produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqncia da falta dd prova exaurem a teoria do nus da prova. Se falta a prova que se tem de pensar em determinar a quem se carrega a prova. O problema da carga ou nus da prova , portanto, o de determinar a quem vo as conseqncias de se no provado; ao que afirmou a existncia do fato jurdico (e foi, na demanda, o autor), ou a quem contraafirmou (= negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficcia do ato jurdico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o ru" (10). J GIUSEPPE CHIOVENDA ensina que "(...) somente quando o autor trouxe provas idneas para demonstrar a existncia do fato constitutivo de seu direito, tem o ru de diligenciar, de seu lado, a sua prova. Mas, isto, a seu turno, pode ocorrer em dois propsitos: a) ou o ru tende, somente como j foi dito, a provar fatos que provam a inexistncia do fato provado pelo autor, de modo direto ou indireto (e dizem-se motivos) e temos da a simples prova contrria ou contraprova; b) ou o ru, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova a inexistncia do fato que lhe elide os efeitos jurdicos, e a temos a verdadeira prova do ru, a prova da exceo". A questo do nus da prova reduz-se, portanto, no caso concreto, a estabelecer quais os fatos considerados existentes pelo juiz devem bastar para induzi-lo a acolher a demanda (constitutivos)" (11). Conclui-se que a inverso do nus da prova deve ser deferido pelo juiz sempre que houver, para seu convencimento, algum fato ou prova que foi apresentado pelo autor ou pelo ru, independentemente de quem vai produzi-lo, necessidade de esclarecimento para decidir a demanda, sempre se levando em considerao as possibilidades que as partes possuem para produzir tais provas. 1.6 Inverso do nus da prova O nus da prova, no dizer de ECHANDIA o poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefcio e interesse prprios, sem sujeio nem coero e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservncia acarreta conseqncias desfavorveis. (12) O princpio distributivo atinente ao nus da prova tem base legal no Cdigo de Processo Civil. De acordo com esse sistema, incumbe ao Autor a prova da ao e ao ru, da exceo. De modo mais simples, cada parte tem a faculdade de produzir prova favorvel s suas alegaes, o denominado nus da afirmao. Resulta bvio que nenhuma das partes ser obrigada a (ou ter interesse em) fazer prova contrria s suas alegaes, a favor do demandante adverso, ficando o tema restrito seara da prova negativa quanto ao fato constitutivo. Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Cdigo de Defesa do

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Consumidor (artigo 6,VIII), contm dispositivo que permite a inverso do nus da prova, desde que verificadas a verossimilhana do direito e a condio de hipossuficincia do demandante. A respeito, convm ressaltar que, ao contrrio da opinio de alguns doutrinadores, a simples condio de hipossuficincia no autoriza, por si s, essa modificao, pois a total ausncia de evidncias do indispensvel nexo de causalidade redundaria em esdrxulas situaes. ANTONIO GIDI a respeito adverte que verossmel a alegao sempre tem que ser. A hipossuficincia do consumidor, de per se no respaldaria uma atitude to drstica como a inverso do nus da prova, se o fato afirmado destitudo de um mnimo de racionalidade. (13) 1.6.1 Momento processual da inverso do nus da prova O doutrinador Moacyr Amaral Santos assinala qual o momento processual que considera o mais adequado para a aplicao da inverso do nus da prova, devendo atentar-se que o doutrinador refere-se ao velho Cdigo de 1939, conforme segue: "Na sistemtica do Cdigo, logo depois da contestao ao, h o despacho saneador, no qual o juiz, saneando o processo, de maneira a prosseguir isento de vcios ou de questes que possam obstar ao conhecimento do mrito da causa, ordena o processo, determinando providncias de natureza probatria (Cdigo Processo Civil, art. 294, IV). Ser neste despacho, por ento j ter conhecimento dos fatos alegados na inicial e na defesa, uma vez considere algum ou alguns fatos provados prima facie, o momento prprio para decretar a inverso do nus probatrio. Conhecidos os fatos alegados e havendo-os como verossmeis, tendo-os dada a sua natureza, por provados prima facie, cumpre ao juiz, no despacho saneador escreve Pedro Batista Martins para evitar o cerceamento da defesa daquele a quem os mesmos fatos se opem, anulando-lhe pela surpresa a possibilidade de produo de prova contrria, decretar a inverso do nus probatrio." O emrito doutrinador complementa: "Tal deliberao se escora no s nos princpios que governam a prova prima facie como tambm nos que regem o sistema processual brasileiro, vale dizer, nos artigos 117 e 294, do Cdigo de Processo Civil, os quais autorizam o juiz, de ofcio, determinar as diligncias necessrias instruo do processo, sempre atento, todavia, regra que lhe impe no sacrificar a defesa dos interessados (Cd. cit. art. 112)". (1968, pgs. 515 e 516)". (14) A inverso do nus da prova direito de facilitao da defesa e no pode ser determinada seno aps o oferecimento e valorao da prova, se e quanto o julgador estiver em dvida. dispensvel caso forme sua convico, nada impedindo que o juiz alerte, na deciso saneadora que, uma vez em dvida, utilizar-se- das regras de experincia a favor do consumidor. Cada parte dever nortear sua atividade

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probatria de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito. Se no agir assim, assumir o risco de sofrer a desvantagem de sua prpria inrcia, com a incidncia das regras de experincia a favor do consumidor. (15) CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA argumenta que as normas sobre a repartio do nus probatrio consubstanciam, tambm, regras de comportamento dirigidas aos litigantes. Por isso, a inverso no momento do julgamento, mudando a regra at ento vigente, atentaria contra os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, LV). Se lhe foi transferido um nus que, para ele, no existia antes da adoo da medida -, obviamente deve o rgo jurisdicional assegurarlhe a efetiva oportunidade de dele se desimcumbir. (16) A posio de LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACFICO, citando inclusive KAZUO WATANABE de que "a garantia do devido processo legal deve ser, sem dvida, assegurada a qualquer custo. Contudo, no nos parece constituir ofensa aos cnones constitucionais a inverso no momento da deciso. A partir do contedo da petio inicial com a exposio de causa de pedir e do pedido s partes envolvidas no processo perfeitamente possvel avaliar se h a possibilidade de aplicao das normas do Cdigo do Consumidor ao caso concreto. Se a pretenso estiver fundada em relao de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Cdigo (artigos 2 e 3 da Lei 8.078/90), este pode merecer incidncia. Logicamente, a inverso do nus da prova igualmente pode ser prevista, no implicando surpresa ou afronta aos citados princpios, caso efetivada".
(17)

A jurisprudncia vem entendendo que o momento da inverso do nus da prova deve ser antes de prolatada a sentena, conforme jurisprudncia a seguir: INVERSO DO NUS DA PROVA - Inteligncia do artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes no podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorvel decorrente da inexistncia ou da insuficincia da prova que, por fora da inverso determinada na sentena, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientao segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produo daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais sero objeto de inverso. (18) Tambm em julgamento da Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais, prolatada no Acrdo n. 0301800-0 Apelao Cvel de 01/03/2000, tendo como relator o Juiz Alvimar de vila, decidiram por unanimidade, conforme segue: INVERSO DO NUS DA PROVA - RELAO DE CONSUMO OPORTUNIDADE - RESPEITO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA

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AMPLA DEFESA - MATRIA VENTILADA NAS RAZES RECURSAIS IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL. A inverso do nus da prova, como exceo regra geral do art. 333, do CPC, depende de deciso fundamentada do magistrado antes do trmino da instruo processual, sob pena de no poder ser adotada na sentena, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferncia, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, aps especificao das provas, na audincia de conciliao ou em qualquer momento que se fizer necessria, desde que assegurados os princpios do contraditrio e ampla defesa. Conforme ensinam doutrina e jurisprudncia, resta impossibilitado examinarse em grau de recurso matria sobre a qual no houve manifestao da primeira instncia, sob pena de supresso desta. Recurso a que se nega provimento. A aplicao do art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/90, levando-se em conta a doutrina e a jurisprudncia, que sua aplicao deve submeter-se ao poder discricionrio do juiz, pois a sua finalidade formar a convico do julgador. Desta forma, o magistrado escolher a o momento para determinar a inverso do nus da prova. 1.6.2 Inverso do nus da prova e despesas processuais Conforme imposio legal do art. 19 do Cdigo de Processo Civil (19), cabe s partes, em regra, suportar as despesas dos atos que realizem ou requerem dentro do processo, antecipando os pagamentos durante o curso processual. Podemos classificar essa imposio legal como um verdadeiro nus processual, cujo descumprimento implicar em no ser realizado o ato requerido, podendo advir da possveis conseqncias desagradveis para quem o requereu e no adiantou as despesas. Surge da a questo: invertido o nus da prova nas lides de consumo, a quem cabe o nus de antecipao de despesas nos casos de atos probatrios requeridos pelo consumidor, determinadas de ofcio pelo juiz ou requeridas por ambas as partes? Nestas hipteses, no h qualquer exceo s regras gerais estabelecidas no Cdigo de Processo Civil, pelo simples fato de no se poder identificar o nus de provar com o nus financeiro de realizao dos atos probatrios. As normas consumeristas, pois, constituem exceo ao art. 333 do Cdigo de Processo Civil, que trata do nus subjetivo da prova, e no das normas do art. 19 e seguintes, que tratam do nus financeiro da produo dos atos processuais.

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Assim, cabe ao consumidor arcar com os nus financeiros de atos probatrios por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as despesas prvias de atos ordenados de ofcio pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico (art. 19, 2o.CPC) ou com as despesas de percia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC). Caso seja o consumidor economicamente hipossuficiente, dispe o mesmo da possibilidade de requerer a assistncia judiciria prevista em nosso ordenamento pela j mencionada Lei 1.060/50. 1.6.3 Responsabilidade do Estado e o nus da prova Quanto ao nus probatrio, a teoria do risco administrativo no submete o Estado a nenhum tipo de inverso apenas porque a vtima dispensada da prova de culpa da Administrao Pblica. que a culpa, nesse caso, no se revela como pressuposto do reconhecimento da responsabilidade do Estado, sendo de todo irrelevante qualquer exigncia de prova a respeito. Resta todavia, ao Autor, o nus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, especialmente o nexo de causalidade entre a atuao estatal e o resultado apontado, bem como a anormalidade e especificidade da exigncia pessoal decorrente da imposio administrativa. Incumbe ainda ao demandante provar o dano e sua extenso, tambm como fatos constitutivos do direito reclamado. Em se tratando de atos administrativos a respeito dos quais o reconhecimento da indenizabilidade tenha como pressuposto a culpa indireta da Administrao, seja porque esse tenha sido o mvel da demanda, seja porque a natureza do ato no guarde equivalncia com o risco da atividade pblica, como nos casos de conduta omissiva e de atos praticados sem carter administrativo, parte incumbe o nus da prova a respeito da ilicitude do ato, alm do nexo de causalidade e do dano verificado. (20) Tambm no se pode modificar o regime de apurao quando se discuta a responsabilidade do Estado com base em relao protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, seja na hiptese de culpa, seja na de risco, porque, como antes demonstrado, a regra de inverso do nus da prova a favor do consumidor no implica na revogao do sistema probatrio do Cdigo de Processo Civil, muito menos das regras atinentes ao Estado em juzo, garantidoras do interesse pblico. A jurisprudncia vem entendendo, na sua grande maioria, que o Estado tem presuno de legitimidade, cabendo a quem alegar contra o Estado, provar o que alegou. Mas h julgado em sentido diferente como o que abaixo descreve-se:

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TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ALEGAO DE INEXISTNCIA DE NOTIFICAO DO CONTRIBUINTE POR OCASIO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAO INVERSO DO NUS DA PROVA - NULIDADE DA SENTENA - I - Tendo os embargos se fundamentado na inexistncia de notificao do contribuinte por ocasio da lavratura do auto de infrao, inverteu-se, nesse ponto, o nus da prova, ficando a Fazenda Nacional com o encargo da prova de ter realizado a notificao. Precedentes deste Tribunal: ausncia de notificao alegada pela embargante e no desmentida pela Fazenda, atravs da prova - afastamento da presuno juris tantum de certeza e liquidez do ttulo executrio'' (Apelao Cvel 96.01.15745-0 /AP, Relatora Juza Eliana Calmon). II - A sentena, ao julgar improcedentes os embargos sem a produo dessa prova, desprezou o fundamento do pedido de nulidade da execuo, expondo-se conseqentemente nulidade, pois "o juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor", nos termos do art. 459, 1 parte, do Cdigo de Processo Civil. III - Anulao do processo, a fim de que a prova da notificao, positiva ou negativamente, seja produzida e os embargos decididos como de direito. IV - Apelao provida. (TRF 1 R. - AC 95.01.11165-2 - PA - 3 T. - Rel. Juiz Jamil Rosa de Jesus - Unnime - DJU 17.09.1999, p. 29)(Grifo nosso)

2.INVERSO DO NUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL O ncleo da regulamentao do nus da prova est inserido no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, como segue: Art. 333 O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I recair sobre direito indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. A distribuio do nus da prova casustica, estando sempre em estreita correlao com o que se alega. Como fato constitutivo da pretenso do autor, por exemplo, temos a prova da culpa nas aes de ressarcimento dos danos contratuais e extracontratuais. (...) Como fato extintivo temos a alegao de prescrio do direito

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do autor, que conseqentemente deve ser provada pelo ru. (...) Desse modo, se forem os atos constitutivos produzidos com prova insuficiente, passvel de discusso e de dvidas, dependero, de sua certeza definitiva, desde que especificamente contestados, de prova complementar. (21) CNDIDO RANGEL DINAMARCO nos ensina que "a teoria dos nus processuais, sua conceituao, distino de figuras afins, insero no sistema do processo, constitui uma das mais lcidas e preciosas contribuies que se aportaram sua cincia no sculo XX, servindo para esclarecer muitos pontos de dvida e ditar o correto direcionamento e justa medida das conseqncias dos possveis comportamentos comissivos ou omissivos das partes". (22) Para SRGIO SAHIONE FADEL, se o autor alegar o fato e o ru contestar, o nus da prova do autor; se ele mesmo alega e o ru no contesta, o fato se presume verdico; se o autor alega, e prova, ou no o provando, o ru admite, e, admitindo o fato, outro lhe opem, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o nus probatrio do ru. (23) As regras sobre o nus da prova e sua distribuio constituem uma inerncia do princpio dispositivo. Onde se tivesse um processo puramente inquisitivo, no se cogitaria em nus probandi, nem das conseqncias de seu descumprimento, simplesmente por que ao juiz incumbiria a busca da verdade dos fatos e a cooperao das partes seria pelo menos dispensvel e sequer haveria como sanciona-las pela omisso de provar. Quando uma questo de fato se apresenta como irredutivelmente incerta dentro do processo, abre-se tecnicamente para o juiz o seguinte leque de alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questo de fato; b) ou insiste em resolve-la. A primeira opo importaria ao juiz de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que no admissvel no direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que no exigisse a resoluo daquela questo de fato (de que seriam exemplos o julgamento por sorteio e o julgamento salomnico). A segunda opo implica: a) o adiamento do problema atravs da prolao de uma deciso provisria (no estado do processo); b) ou o uso de um meio mecnico de prova, necessariamente decisrio (como o duelo e o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuio do nus da prova. (24) No processo civil inquisitrio, o juiz mesmo tendo diante de si duas partes, est desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos entre elas (25). Num sistema que admitisse a pesquisa de ofcio da veracidade dos fatos, no teria significao a repartio do nus da prova. (26) A intensidade do nus da prova problema relacionado com o modo como o

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processo se insere na vida dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a racionalidade dos critrios de julgamentos pela aceitao da probabilidade suficiente em vez da certeza absoluta nem se coloca em termos da tenso entre os princpios que apontam para solues diferentes. Seja para a pacificao dos conflitos com justia, seja para a fidelidade na declarao e atuao da lei, preciso dispor a tcnica processual (em sede legislativa ou na prtica da jurisdio) de modo a no figurar como impedimento fruio ou defesa de direitos. O nus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princpio da aquisio). O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (27) Quanto distribuio do nus da prova se admitir que as partes convencionem, no pode ser aceito, pois seria tolhida ao juiz a liberdade na avaliao da prova. Para SANDRA APARECIDA S DOS SANTOS, "O princpio dos poderes instrutrios do juiz prevalece obre a faculdade dispositiva dos contratantes, vale dizer, o juiz pode determinar a produo da prova (art. 130 do CPC) ainda que as partes tenham pactuado de maneira diversa". (28) 2.1 Da prova negativa Para analisarmos este aspecto, importante ressaltar os ensinamentos de JONATAS MILHOMENS, que afirma que "No exato afirmar que a negativa no prova, que o nus da prova sempre de quem afirma. O princpio da liberao do nus da prova levaria (a) ou a uma direta oposio a textos legais ou (b) conseqncia absurda de um julgamento sem prova". E continua: "Quanto primeira concluso, basta lembrar que o Cdigo Civil exige, por exemplo, prova de omisso culposa para a indenizao por ato ilcito (art. 159), prova de inexistncia da dvida para a repetio de indbito (art. 946), prova do no-uso, por 10 anos, da servido, para que se considere extinto esse direito real (art. 710, III). Quanto segunda absurda conseqncia, ver-se- que no impossvel, vale dizer, possvel fazer prova dos chamados fatos negativos. Note-se: no impossvel equivale possvel, porque h duas negativas na primeira proposio". (29) Na coliso de um fato negativo e de um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de o provar, com preferncia a quem afirma um fato negativo. O fato

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negativo pode ser provado atravs de provas indiretas. JOO BATISTA LOPES afirma que "a admisso do princpio dispositivo no significa, porm, que as partes possam orientar o processo a seu talante. Dono do processo (dominus processi) o juiz e, se s partes se conferem certos poderes de disposio (indicar os meios de prova, fixar o objeto da demanda, etc.), tal se compreende fora da atividade prpria do juiz, no sendo este obrigado, na formao das bases da sentena, aceitar a conveno das partes." (30)

3. O NUS DA PROVA E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tem norma expressa a respeito da inverso do nus da prova, constante e seu art. 6, inc. VIII. Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Fica clara e evidente a regra processual. Constatando-se a presena de verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor, o juiz dever inverter o nus da prova. Para tanto, necessria a presena de um dos requisitos ali encontrados e no a presena de ambos. Para SANDRA APARECIDA S inciso III do art. 6 clara, ou seja, requisitos, porque, se assim no o fosse, conjuno aditiva e. princpio basilar no permitido ao intrprete ampliar". (31) DOS SANTOS "a norma estabelecida no necessria a presena de apenas um dos o legislador, evidncia, teria utilizado a do direito que onde o legislador restringe,

Esse mesmo posicionamento corroborado por CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, que afirma que "o ato judicial, devidamente motivado, indicar a ocorrncia de um dentre essas duas situaes: a) a alegao do consumidor verossmil; ou b) o consumidor hipossuficiente. O emprego da conjuno alternativa e no da aditiva e, significa que o juiz no haver de exigir a configurao simultnea de ambas as situaes, bastando que ocorra a primeira ou a segunda". (32) A igualdade formal entre as partes regra bsica do processo civil. A facilitao de defesa no pode ser entendida como interpretao das regras

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processuais em favor do consumidor, pois este princpio de direito "material". No pode haver "facilitao" por interpretao; aquela s pode decorrer de expressa previso legal. (33) Quanto segunda hiptese onde possvel a inverso do nus da prova, reside na circunstncia do consumidor ser hipossuficiente. Entenda-se por hipossuficincia os aspectos que abrangem o aspecto tcnico e o aspecto econmico. O hipossuficiente tem dificuldade ou impossibilidade na produo da prova, seja porque no acessvel parte ou estas informaes esto em mos da outra parte. Para LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES ensina que a hipossuficincia, para fins da possibilidade da inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital ou intrnseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio, etc (34). Para FRANCISCO CAVALCANTI, no tocante inverso do nus da prova em funo de hipossuficincia do consumidor, entendo que tal preceito "transferiu" a obrigao do Estado de assistir aos necessitados para as empresas. O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 19, estabelece: "Salvo disposies concernentes justia gratuita cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento, desde o incio at a sentena final". (35) Quanto insuficincia econmica, alega-se que esta no poderia servir de base para a alegao de inverso do nus da prova, pois a parte poderia pedir assistncia judiciria gratuita, com iseno de custas, despesas processuais, nestas includas as relativas s percias e obteno de certides, o que de certa forma, afastaria a hipossuficincia econmica como autorizadora da inverso do nus da prova. No entender de ARRUDA ALVIM, a critrio do juiz, outra norma de natureza processual civil com o fito de, em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, procurar equilibrar a posio das partes, atendendo critrios da existncia da verossimilhana do alegado pelo consumidor. (36) A inverso do nus da prova poder ser requerida pela parte, no que pode ser atendida ou determinada ex officio pelo juiz, uma vez que o diploma afeto ao consumidor composto de normas de ordem pblica. Importante frisar que o simples fato da inverso no tem o condo de pr-julgamento de mrito desfavorvel ao demandado; ao contrrio, cuida-se, somente de um nus processual. O momento da inverso do nus da prova, defendido pelos autores do anteprojeto do Cdigo de Brasileiro de Defesa ao Consumidor, juntamente com o jurista CNDIDO RANGEL DINAMARCO, o da sentena, fundamentando para tal que os dispositivos sobre o nus da prova constituem regras de julgamento. Contra

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este entendimento, usam-se dois motivos para caracterizar o equvoco: a) ofende, de maneira absoluta, os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa; b) as regras, de distribuio do nus da prova so de procedimento. Assim, a finalidade do instituto do nus da prova de facilitar a defesa dos direitos do consumidor. Tudo depender do procedimento adotado, isto , cada rito, necessariamente, deve ter um tratamento diferenciado, em respeito s caractersticas estabelecidas pela lei. 3.1 Aplicao do art. 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor Como j vimos, so necessrios os requisitos normativos da verossimilhana das alegaes feitas pelo consumidor e a sua hipossuficincia. No necessrio para tanto que ambas atuem juntas, sendo necessrio a presena de pelo menos uma delas. O consumidor no est obrigado a comprovar antecipadamente o seu direito. Para HUMBERTO THEODORO JUNIOR a verossimilhana juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feitio indicirio, do qual se consegue formar opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor. (37) Para tanto, o art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor em seu inciso VIII, declara, entre outros, qual seria um direito bsico do consumidor: Art. 6: So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; Nos ensina FRANCISCO CAVALCANTI que a igualdade formal entre as partes regra bsica do processo civil. A facilitao de defesa no pode ser entendida como interpretao das regras processuais a favor do consumidor, pois este princpio de direito material. No pode haver facilitao por interpretao; aquela s pode decorrer de expressa previso legal. E complementa: o fornecedor, por fora de obrigaes impostas pelas normas protetoras do consumidor, tem obrigao de manter em seu poder todos os dados, informaes, frmulas, planilhas, clculos, etc. acerca de seus produtos e servios, sendo bem mais fcil a comprovao de fatos referentes a esses bens e servios pelo fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de hipossuficiente. foroso reconhecer que alguns sistemas jurdicos no admitem essa inverso do nus da prova. (38) Parecendo ao Magistrado presentes os requisitos constantes do inciso VIII do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dever ele proceder no sentido de

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inverter o nus da prova ao fornecedor. importante observar, entretanto, que a aplicao da inverso do nus da prova no despacho saneador poder ser objeto de agravo de instrumento por parte do fornecedor. Seu silncio remeter precluso a matria impedindo novo pronunciamento, por fora do contido na Smula 424 do STF (39) e a jurisprudncia a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO.AO REVISIONAL DE CONTRTO BANCRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRDITO - INVERSO DO NUS DA PROVA - PRESSUPOSTOS PRESENTES - AGRAVO DESPROVIDO. Os estabelecimentos bancrios como prestadores de servios, esto submetidos as disposies do cdigo de defesa do consumidor. assim evidnciada a hipossuficincia do agravado em virtude do poderio tcnico-econmico do banco agravante, bem como a verossmilhanca de suas alegaes, e licita a inverso do nus da prova, para que se proceda no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor e subordinado ao critrio de prudente arbitrio do juiz. Improvimento do Agravo de Instrumento (TJPR - AC 18947500 - 2 C.Cvel - Rel. Des. Sidney Mora - Julg. 13.03.2002)(Grifo nosso). importante e imprescindvel que o Autor prove atravs de fatos e alegaes subsistentes o seu direito, para que possa ser invertido o nus da prova a seu favor. Apenas alegaes desprovidas de qualquer prova no so o suficiente para que seja concedido a inverso do nus da prova em favor do consumidor. Neste sentido o aresto que segue: CIVIL. REPETIO DE INDBITO. CDC. AUSNCIA DE VEROSIMILHANA NA VERSO AUTORAL. PROVA DO PAGAMENTO INEXISTENTE. SENTENA DE IMPROCEDNCIA MANTIDA. 1. Embora incidentes as regras do CDC, inaplica-se a inverso do nus da prova em favor do consumidor, quando sua verso por demais insubsistente, incrvel e desprovida de qualquer prova a lhe dar algum suporte, o que justifica a improcedncia da postulao inicial. 2. A prova do pagamento se faz consoante previsto nos arts. 939 e seguintes do Cdigo Civil, inadmindo-se unicamente a mera assertiva verbal. 3. Recurso conhecido, com o seu improvimento, mantendo-se ntegra a r. sentena recorrida.(TJDF - AC N 20020710013023 - 2 T - Rel.Des. Benito Augusto Tiezzi DJU 14.08.2002)(Grifo nosso). 3.2 Aplicao do art. 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor O art. 38 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor trata da inverso do nus da prova frente publicidade enganosa, conforme segue: Art. 38: O nus da prova da veracidade e correo da informao ou

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comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Como nos ensina STEPHAN KLAUS RADLOFF o nus da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Nesse mister, caber ao fornecedor a obrigao de comprovar que a informao publicitria de seu produto chegou ao consumidor, sem qualquer vcio de origem ou distoro nas caractersticas apresentadas. (40) Participa da mesma opinio FRANCISCO CAVALCANTI que afirma que a previso resulta, na prtica, em inverso do princpio previsto no Cdigo de Processo Civil (art. 333) quanto ao nus da prova, e justifica-se como meio para alcanar a verdade real, pelo fato de ser, aquele, detentor de frmulas, dados, know-know, referentes ao produto e servio objeto da comunicao ou da informao publicitria o mais habilitado para comprovar. (41) O fornecedor de servios, antes de tudo, tem inteno de auferir lucro. Portanto, atende pela teoria do risco onde dever responder por ato ilcito independentemente da apurao de culpa, como no caso da propaganda enganosa, podendo para tanto distribuir tal responsabilidade. No aspecto processual propriamente dito, deve-se levar em conta que a forma de aplicao do art. 38 do CDC difere daquela nsita no art. 6, do mesmo pergaminho legal. O Tribunal de Justia de So Paulo tem julgado no sentido de que ao contrrio do previsto no inciso VII do art. 6 do CDC, onde a facilitao da defesa do direito do consumidor com a inverso do nus da prova depende do exclusivo critrio do magistrado que, segundo as regras de experincia, dever verificar a verossimilhana das alegaes e/ou a hipossuficincia do mesmo, na hiptese contemplada no art. 38, a inverso do nus da prova opera-se automaticamente, sem que haja necessidade de uma fase pr-cognitiva de critrio subjetivo por parte do juiz. (42) Esse mesmo raciocnio utiliza-se STEPHAN KLAUS RADLOFF que nos ensina que seria desnecessria a declarao taxativa no despacho saneador de que caber ao fornecedor o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutrio ou definitivo, por norma legal cogente,m est o fornecedor obrigado a provar a obrigao contida no art. 38 da Lei n. 8.078/90. (43) o julgado do Tribunal de Justia do Paran abaixo transcrito: CIVIL PROCESSO CIVIL. CDC. DEFEITO DE REPRESENTAO NO SANADO. REVELIA. OFERTA EM ANNCIO DE JORNAL INTEGRA AS CONDIES DO CONTRATO. VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES. INVERSO DO NUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE APENAS ALEGA, SEM NADA COMPROVAR. PROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1.

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constatado, no grau recursal, que quem firmou a contestao foi outro advogado e no aquele constitudo nos autos - o que passou desapercebido ao juiz sentenciante - e, intimada a r, para sanar este defeito de representao, no o faz, torna-se revel, aplicando-se-lhe os seus efeitos para que sejam presumidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor em sua inicial. 2. empresa fornecedora de produtos e servios, do ramo de compra e venda de automveis, novos e usados, que anuncia, nos classificados de jornal, condies de venda de determinado automvel, est obrigada a vender o bem nas condies do anncio, segundo impe a lei consumerista, em seu art. 30, onde prev que as condies da oferta integram o contrato a ser celebrado. 3. constatada a verossimilhana das alegaes do consumidor, inverte-se o nus da prova, mormente quando a fornecedora no contesta articuladamente os fatos da inicial, limitando-se a alegar, sem nada comprovar. 4. recurso conhecido e provido, para reformar a sentena monocrtica, julgando procedente o pedido inicial.(TJDF - ACJ n 20010111219733 - 2 T. - Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi - DJU 06.09.2002)(Grifo nosso). 3.3 Aplicao do art. 51, VI do Cdigo de Defesa do Consumidor A inverso do nus da prova nos moldes estabelecidos no art. 51, VI do Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua prpria natureza, tratar-se- em hiptese de clusula absolutamente nula, declarvel de ofcio pelo magistrado. Sendo nula, no produz qualquer efeito no campo jurdico, como se jamais tivesse existido.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR, Joo Carlos Pestana de Comentrios ao Cdigo de Processo Civil 2 Edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. CAVALCANTI, Francisco Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Belo Horizonte: Del Rey, 1991. CHIOVENDA, Giuseppe Campinas/SP: Bookseller, 1988. Instituies de Direito Processual Civil

CINTRA, Antnio C. A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel Teoria Geral do Processo12 Edio, So Paulo: Malheiros, 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel A Instrumentalidade do Processo 4 Edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. FADEL, Srgio Sahione Cdigo de Processo Civil Comentado. Vol. I, Art. 1 a 443 7 Edio, Rio de Janeiro: Forense, 1988. FERREIRA, Pinto Cdigo de Processo Civil Comentado Volume 2 So

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Paulo: Saraiva, 1996. FURAST, Pedro Augusto Normas Tcnicas para Trabalhos Cientficos 11 Edio, Porto Alegre, s. n., 2002. MILHOMENS, Jnatas A Prova no Processo Rio de Janeiro: Forense, 1986. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa Temas de Direito Processual: Stima Srie So Paulo: Saraiva, 2001. NEGRO, Theotnio Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor 33 Edio, So Paulo: Saraiva, 2002. NUNES, Anelise Coelho Apreciao Probatria no Processo Civil Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2001. OLIVEIRA, Juarez de Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor 9 Edio, So Paulo: Saraiva, 1996. RADLOFF, Stephan Klaus A Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor Rio de Janeiro: Forense, 2002. SANTOS, Sandra Aparecida S dos A Inverso do nus da Prova como Garantia do Devido Processo Legal So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da Curso de Processo Civil - Vol. I 3 Edio, Porto Alegre: Fabris, 1996. THEODORO JUNIOR, Humberto Curso de Direito Processual Civil - Vol. I 27 Edio, Rio de Janeiro: Forense, 1999.

Notas

COUTURE apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciao Probatria no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurdico, 2001, pg. 14. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas/SP: Bookseller, 1998, pg. 109. DA SILVA, Ovdio Baptista apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciao Probatria no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurdico, 2001, pg. 15.
4 3 2

PONTES DE MIRANDA apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciao

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Probatria no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurdico, 2001, pg. 16. SIEGMUND HELLMANN apud NUNES, Anelise Coelho. Apreciao Probatria no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurdico, 2001, pg. 18. NUNES, Anelise Coelho. Apreciao Probatria no Processo Civil. Porto Alegre/RS: Verbo Jurdico, 2001, pg. 17. SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 65.
8 7 6 5

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 2000,

p. 476. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Padova, 1929 Apud A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Vol. III, 2 Ed., Rio de Janeiro, 1954. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II, p. 449. (REPETIR NOME DO AUTOR). ECHANDIA, Hernando Devis apud CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2159> ECHANDIA, Hernando Devis apud CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2159> SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciria no civil e comercial. Vol V, 3 ed. correta e atual. So Paulo: Max Limonad, 1968. Pgs. 501 a 521 apud FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inverso do nus da prova. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160>. MATOS, Ceclia. O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Artigo in Justitia, So Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995. apud FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inverso do nus da prova. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160>.
15 14 13 12 11 10 9

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Apud PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. (Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento n. 121.979-4 Itpolis - 6 Cmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.) Art. 19, CPC: Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhe o pagamento desde o incio at a sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena. 1 O pagamento de que trata este artigo ser feito por ocasio de cada ato processual. 2 Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realizao o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico. CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2159>. AGUIAR, Joo Carlos Pestana de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 Edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 86 e 87. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 edio rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 201 FADEL, Sergio Sahione. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7 Edio, rev. e atual, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988, p. 562. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12 Edio, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 354. CALAMANDREI apud DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 edio rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 248. BUZAID apud DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 edio rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 248.
26 25 24 23 22 21 20 19 18 17

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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12 Edio, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 355. SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71. MILHOMENS, Jonatas. A prova no processo. 2 Edio, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 123. A prova no direito processual civil, p. 42. apud SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71. SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 71. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor. RePro, n. 86. CAVALCANTI, Francisco. Comentrio ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991, p. 37. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor apud SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75. CAVALCANTI, Francisco. Comentrio ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1991, p. 39. Cdigo do Consumidor Comentado, p. 32 apud SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: RT, 2002, p. 80. THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. "Dicionrio Aurlio Eletrnico V. 2.0". Ed. Nova Fronteira, junho: 1996. CAVALCANTI, Francisco. Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Liv. Del Rey, Belo Horizonte: 1991, p. 31-38. Smula 424 do STF: "Transitada em julgado o despacho saneador de que no houve recurso, excludas as questes deixadas, explcitas ou implicitamente, para a sentena."
39 38 37 36 35 34 33 32 31 30 29 28

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RADLOFF, Stephan Klaus. A Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 70. CAVALCANTI, Francisco. Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Liv. Del Rey, Belo Horizonte: 1991, p. 90 Tribunal de Justia de So Paulo Ap. Cvel n. 255.461-2, de 06.04.1995 Rel. Aldo Magalhes. RADLOFF, Stephan Klaus. A Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75.
43 42 41

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Alguns aspectos da dogmtica processual para a defesa dos direitos do consumidor

Autora: Viviane Mandato Teixeira Ribeiro da Silva

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Sumrio: 1 Introduo. 2 - Da legitimao ad causam. 3 Da inverso do onus probandi. 4 - Da imposio de multa coercitiva ex officio.5 - A adoo do non liquet e do efeito secundum eventum litis. 6 - A sentena genrica como regra nas aes coletivas. 7 - Do regime jurdico da coisa julgada para as aes coletivas. 8 Bibliografia

1.Introduo. A perfeita inteleco da linha principiolgica norteadora das normas processuais para a tutela de interesses categorizados como direitos metaindividuais demanda considerar alguns aspectos, como, por exemplo, a difuso e a vulnerabilidade de seus titulares. As relaes jurdicas de consumo, espcie dessa categoria de interesses, so as que patenteiam, com extrema clareza, tais peculiaridades. Por tal razo, analisaremos a sistemtica processual considerando-se tais relaes. Com efeito, partindo da necessidade de atender a um mercado cada mais pujante e abrangente em sua feio quantitativa, como o de consumo, exsurgiu a necessidade de uma mudana drstica nos meios de produo e comercializao de produtos e servios. No havia mais espao para a produo artesanal. Impunha-se um sistema mecanizado e seriado para fomentar o consumo em massa. Na comercializao, revelou-se invivel o contato personalizado e individualizado entre os agentes da cadeia consumerista, ante o imenso contingente de utentes. O parceiro comercial transforma-se em um ente, um nmero. Essa nova forma de produo e comercializao gerou desequilbrio nas relaes jurdicas de consumo, colocando o consumidor numa posio de franca vulnerabilidade e hipossuficincia, traduzidos na impossibilidade de exercer algum controle sobre a qualidade, segurana e quantidade dos produtos e servios disponibilizados pelo fornecedor no mercado de consumo. Nesse contexto, inferiu-se que seria mister criar um arcabouo legislativo a fim de preservar a esfera jurdica dos consumidores. Adveio da, o rompimento com vrios dogmas de direito substancial, como o da liberdade para fixar o contedo contratual; o do regime da responsabilizao civil, s para citar alguns. Contudo, a reformulao de institutos de direito substancial no se mostrava suficiente. Impendia criar instrumentos apropriados, pois os cristalizados no Cdigo de Processo Civil evidenciavam-se inoperantes para a tutela eficaz de direitos designados, no mais das vezes, por titulares no-identificveis.

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Nessa esteira, alguns institutos processuais foram adaptados para imprimir tutela jurisdicional a adequao, a presteza e a eficcia necessrias para a soluo de conflitos em massa, e, dessarte, defender o consumidor, como determina o inciso XXXII, do artigo 5, do texto constitucional. No presente trabalho, abordaremos, de modo sucinto, alguns aspectos da sistemtica procedimental introduzida pela Lei 8078/90, a qual, inobstante a denominao - Cdigo de Defesa do Consumidor - no se adstringe apenas s relaes jurdicas de consumo. Encerra verdadeira fonte normativa processual geral que, em conjunto com a Lei 7347/85, regulamenta a tutela de todo e qualquer direito metaindividual.

2. Da legitimao ad causam A legitimao ad causam a autorizao legal para defender em juzo um direito material lesado ou ameaado de leso. A sistemtica sufragada pelo Cdigo de Processo Civil, idealizada sob a filosofia liberal, a da legitimao ordinria, segundo a qual, apenas o titular do direito material lesado ou ameaado de leso est autorizado a defend-lo em juzo. Excepcionando essa regra, a lei processual civil admite, nos casos por ela enunciados, que algum defenda em juzo em nome prprio um interesse alheio. a denominada legitimao extraordinria. Na Lei 8078/90, o regramento da legitimao para agir experimentou uma importante mudana. A legitimao extraordinria [01], exceo no Cdigo de Processo, regra na Lei 8078/90, a qual, em seu artigo 82, legitimou entes pblicos e privados, subtraindo do indivduo a possibilidade de defender em juzo interesses titularizados pela coletividade. A opo legislativa em no investir o indivduo da legitimao ad causam pode ser analisada sob trs vertentes. A primeira, a de que o fato de o resultado benfico da lide coletiva atingir, por via oblqua, a esfera jurdica do indivduo, tornou despiciendo legitim-lo. Assim, de uma s vez e por intermdio de uma s lide, solucionar-se-iam conflitos que envolvessem, ao mesmo tempo e do mesmo modo, todo o grupo do qual o indivduo integra. A segunda, o de evitar a proliferao de aes individuais com pretenses idnticas, e o risco de solues judiciais antagnicas para o mesmo conflito. Situao essa que certamente induziria ao desestmulo na busca da tutela jurisdicional, funcionando, por via transversa, como salvaguarda para a produo sistemtica de leso a direito. A terceira, reside na feio do Estado social, cujo desiderato a busca do bem-estar social. No mais se prestigia a viso liberal, cujo substrato era o de

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atender aos interesses individuais. A partir da Carta de 1988, sufraga-se a ideologia da preservao do interesse coletivo. E este, segundo o entendimento doutrinrio, melhor defendido em juzo por associaes ou rgos do prprio Estado, como o caso do Ministrio Pblico. O Prof. Cappelletti, encetando estudo acerca da defesa efetiva dos direitos coletivos, elucida que essa gama de direitos "(...) so interesses fragmentados ou coletivos (...) O problema bsico que eles apresentam a razo de sua natureza difusa que, ou ningum tem direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzilo a tentar uma ao. (...) Essa situao cria barreiras ao acesso". [02] Se considerarmos as relaes de consumo sob o aspecto pecunirio, concluiremos, com o Prof. Cappelletti, que a possibilidade de a produo massificada gerar leso em escala difusa expressiva. Sob a perspectiva do consumidor individualmente considerado, o dano pode ser inexpressivo, entretanto no o ser numa perspectiva global. E tal circunstncia denota a relevncia e a imperiosidade do sistema processual coletivo introduzido pela Lei 8078/90. Seja para reprimir condutas nocivas em nvel difuso, seja para cominar ao fornecedor a sano cabvel, que o legislador introduziu tantas inovaes no sistema processual, dentre as quais, legitimar entes pblicos e civis para a defesa judicial dos interesses transindividuais. Diga-se a propsito, que ao legitimar entes coletivos, o legislador infraconstitucional concretizou dois princpios constitucionais: o acesso justia e a isonomia. De fato. Por meio da ao coletiva, o indivduo tem sua esfera jurdica tutelada contra a prepotncia do poder econmico, e aproveita, no mundo emprico, a tutela jurisdicional obtida por meio do processo coletivo. Concretiza-se, destarte, a ideologia do Estado social protetor dos mais fracos, evitando-se a perpetuao da leso, ainda que incipiente sob o ponto de vista individual, e reprimindo-se a conduta lesiva do fornecedor. Da o entrelaamento da efetividade com o princpio constitucional do acesso justia e deste com o da legitimao ad causam. Pois, repise-se, o dano pecunirio de inexpressiva monta funciona como elemento desestimulante para o indivduo ajuizar qualquer demanda, mas no para os entes privados ou pblicos ao defenderem todo o grupo. Sob a tica do princpio constitucional da isonomia, podemos considerar que o fato de o consumidor ser vulnervel e hipossuficiente frente ao fornecedor, no mais das vezes, detentor de forte poder poltico e/ou econmico, resulta em franca desigualdade no campo processual. Essa situao no se repete para os entes pblicos, notadamente para o Ministrio Pblico que, pelo dever constitucional de defender os interesses da sociedade, pode litigar com causador do dano com igual fora poltica.

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3 - Da inverso do onus probandi Desdobramento dos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, e como consectrio lgico do reconhecimento da vulnerabilidade e da hipossuficincia do consumidor, a lei 8078/90 erigiu no inciso VIII, do artigo 6, a inverso do onus probandi [03] como um direito bsico. Vislumbramos o aspecto pragmtico dessa regra no campo da responsabilidade civil. Malgrado a adoo do regime objetivo, em que prescindvel o exame da conduta do fornecedor para imputar-lhe o dever de reparar o dano, a inverso do nus probatrio revela-se prestante, porquanto se o consumidor tivesse a desincumbncia de fazer prova do nexo causal, certamente sucumbiria. Isto porque o fornecedor quem detm a mais completa informao acerca do produto, logo s ele tem a possibilidade de produzir a prova necessria a fim de demonstrar se o produto ou no defeituoso. Se fosse mantida a sistemtica preconizada pelo artigo 333, do Cdigo de Processo Civil, em que o nus da prova do fato constitutivo do direito cabe ao autor da demanda, o consumidor dificilmente obteria qualquer ressarcimento em razo de sua hipossuficincia em obter os elementos necessrios para provar o nexo de causalidade. Depreende-se, por conseguinte, que presente um dos requisitos elencados no artigo 6, inciso VIII, qual seja, o reconhecimento da hipossuficincia ou da verossimilhana da alegao do consumidor, deve o julgador inverter os nus da prova, carreando-o ao fornecedor.

4 - Da imposio de multa coercitiva ex officio Vrios institutos materiais e processuais foram matizados na construo da nova sistemtica a fim de conferir efetividade tutela jurisdicional na defesa dos direitos transindividuais e dar concretude a vrios princpios constitucionais, como o da isonomia, do acesso justia, dentre outros. No tema das obrigaes, por exemplo, a Lei Civil em vigor, em seu artigo 389, impe ao inadimplente o dever de arcar com as perdas e danos. A lei consumerista, ao tratar do direito material das relaes de consumo, no sufragou a tnica civilista. O legislador entendeu, corretamente, alis, que a pecnia, no mais das vezes, no tem o condo de reparar a atividade nociva do fornecedor nem o de atender aos interesses econmicos do consumidor.

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Nesse diapaso e partindo da premissa de que o processo desempenha um papel instrumental para conferir tutela jurisdicional efetividade, a Lei 8078/90 preconiza que se deva envidar todos os esforos para realizar concretamente o que fora contratado pelos litigantes, ou, quilo que fora determinado na sentena, evitando-se remeter parte inocente o recebimento de indenizao. Desse modo, darse-ia parte o direito in natura, forando o fornecedor cumprir o pactuado. Para concretizar essa ideologia, a Lei 8078/90 incorporou a multa coercitiva, consistente em cominar ao devedor recalcitrante uma penalidade pelo descumprimento da obrigao. A adoo da astreinte mostra-se consentnea com a realidade social e com o objetivo legal de prevenir a leso esfera jurdica do consumidor, pois influindo no aspecto anmico do fornecedor, o consumidor obtm o objeto da prestao e satisfaz a expectativa gerada por conta do negcio jurdico firmado. Sob o prisma da efetividade, a Lei 8078/90, ao incorporar a multa coercitiva no pargrafo 4, de seu artigo 84, outorgou ao Estado-juiz maior campo de discricionariedade, autorizando-o a cominao da multa ex oficio. Tal prescrio representou, quando da promulgao da lei consumerista, uma inovao legislativa por romper com o sistema processual tradicional, em que tal matria era dispositiva, vale dizer, dependia de provocao do interessado, e, ensejou o questionamento em face do princpio da adstrio, consagrado no artigo 128 combinado com o 293, ambos do Estatuto Procedimental, segundo os quais os limites da atuao jurisdicional vm traados no pedido formulado pela parte. Melhor explicitando, se o Estado-juiz no pode conceder parte alm, aqum ou diferente do que foi pedido; se o rgo julgador s pode conhecer ex officio matria de ordem pblica, indaga-se se haveria conflito entre a norma geral, consubstanciada no artigo 460 combinado com os artigos 128 e 293, todos do Estatuto Procedimental, as quais impem ao juiz dar interpretao restritiva ao pedido, e a regra do pargrafo 4, do artigo 84, da Lei 8078/90, em que o julgador est autorizado a cominar de ofcio a multa coercitiva e outras medidas que se fizerem necessrias execuo da obrigao. Para essa indagao, a melhor doutrina sustenta inexistir conflito normativo e esclarece que a imposio da multa coercitiva em nada ofende o princpio da adstrio. Isto porque a multa, egressa do direito francs denominada astreinte, tem natureza jurdica de medida de coero e no de ressarcimento. Seu objetivo o de constranger, o de esmaecer a resistncia devedor em cumprir espontaneamente o contrato ou o comando emergente da sentena, de sorte que no repugna s normas procedimentais outorgar ao Estado-juiz o poder de impor a multa sem provocao do interessado.

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Neste ponto cabe uma observao. Conferindo ao juiz o poder de fixar a multa coercitiva de ofcio, o legislador partiu de um enfoque publicista do processo. Com efeito, a funo jurisdicional de pr termo controvrsia no interessa apenas a pacificao dos litigantes. Representa tambm a manuteno da paz social e da prpria ordem jurdica, matrias de primeira plana para a manuteno do prprio Estado. O exerccio da funo jurisdicional nos tempos modernos exige, por intermdio do mtodo dialtico, a participao do julgador na dinmica processual, no s para melhor anlise dos fatos que formaro o convencimento do julgador acerca da verdade, mas tambm para o desempenho da funo poltica. Dessa forma, embora seja eminentemente jurisdicional, a funo do juiz tambm resvala para o aspecto poltico, pois ao interpretar e dar corpo vontade abstrata da lei estar, em ltima anlise, fazendo valer a vontade popular, fruto da democracia. Nesse diapaso, se a prpria lei quem permite ao julgador abandonar o papel passivo de "boca da lei" para desempenhar um papel mais ativo, sem, evidentemente, olvidar os princpios da imparcialidade e da preservao dos direitos fundamentais, foroso concluir que a imposio da multa coercitiva simples reflexo da coadunao da atuao jurisdicional aos reclamos da sociedade moderna. Por derradeiro, cabe destacar que o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 461, tambm prev a multa coercitiva. Entretanto, a tutela dos direitos metaindividuais, envolvendo ou no relaes jurdicas de consumo, normada pela lei especial - a 8078/90 -, do que resulta que a aplicao do Cdigo s tem lugar em carter subsidirio e naquilo que no contrariar a lei especial. Portanto, a aplicao da multa coercitiva deve observar o regramento institudo pelo pargrafo 4, do artigo 84, da Lei 8078/90 e no a do artigo 461, do Cdigo de Processo.

5- Adoo do non liquet e o do efeito secundum eventum litis Antes de adentramos abordagem da possibilidade do non liquet e da extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada com o temperamento do secundum eventum litis albergados pela Lei 8078/90, insta trazer colao a definio dos direitos metaindividuais e de suas espcies para melhor inteleco do tema. Direitos metaindividuais, como o prefixo grego indica, so direitos que transcendem a esfera individual. So direitos titularizados, ao mesmo tempo, por grupos, classes ou categorias de pessoas, ou, em dadas circunstncias, por titulares indeterminveis. So interesses incindveis por pertencerem, concomitantemente, a toda coletividade, como o direito educao, sade, meio ambiente saudvel, etc. Essa nova categoria de direitos classificada pela Lei 8078/90 em trs

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espcies: difusos, coletivos e individuais homogneos. O inciso I, do artigo 81, conceitua como difuso o direito indivisvel por pertencer, ao mesmo tempo, a titulares indeterminveis, vale dizer, so direitos titularizados por todos e por ningum em particular. Para exemplificar, podemos mencionar o meio ambiente, a sade. Quando estes interesses so afetados, toda coletividade sujeita-se aos efeitos prejudiciais, porquanto tanto o meio ambiente como a sade so direito de todos os integrantes da sociedade. O inciso II, do artigo 81, conceitua como coletivo o direito incindvel por ser titularizado, ao mesmo tempo, pelo grupo ou classe de pessoas determinveis. Nesta espcie, os titulares so identificveis por haver uma relao jurdica base preexistente leso, unindo determinado grupo de pessoas entre si ou com a parte causadora do dano. Pela dico da lei, nota-se que o trao distintivo entre os direitos difusos e os coletivos consiste no fato de que nos direitos coletivos a relao jurdica foi a deflagradora da leso, e por isso que os titulares podem ser identificveis. Exemplo notrio o contrato de adeso. Se houver alguma clusula nula, todas as pessoas que aderiram quele contrato experimentaro idntica leso. Finalmente, o inciso III, do artigo 81, define os direitos individuais homogneos como direitos individuais na essncia, mas tratados coletivamente. So direitos individuais, porque possvel identificar cada titular. Ainda, no h entre os prejudicados qualquer relao jurdica que os una. A vinculao com a parte contrria decorre do fato de todos terem sofrido a mesma leso. Cite-se ttulo de exemplo, produtos defeituosos. Todos os adquirentes daquele produto sofrero a mesma leso, nada obstante inexistir entre eles qualquer relao jurdica. Visto o conceito e a classificao dos direitos metaindividuais, vejamos a mudana legislativa no que tange aos efeitos da sentena. Partindo da premissa de que os interesses e as dimenses dos danos derivativos do consumo no se restringem apenas a consumidores perfeitamente determinados e identificados, o legislador consumerista introduziu um sistema totalmente diferenciado do vigente no Cdigo de Processo Civil no que tange aos efeitos da sentena. Com efeito, o artigo 103, incisos I a III, da Lei 8078/90, ao tratar da matria, adotou a possibilidade do non liquet - que a possibilidade de o julgador rejeitar a pretenso ante a insuficincia probatria sem que tal sentena produza a coisa julgada material - e do julgado secundum eventum litis - a possibilidade de estender subjetivamente os efeitos da sentena -, anotando-se que a incidncia desses regramentos dependem da natureza da sentena, do direito litigioso e do resultado da lide coletiva. Se a sentena ser meramente formal, ou seja, quando o processo for extinto sem julgamento do mrito, os efeitos so idnticos ao adotado pelo Cdigo de

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Processo Civil. Forma-se a coisa julgada formal e seus efeitos ficam adstritos ao processo extinto, permanecendo a controvrsia inclume apreciao judicial, o que faculta parte interessada o ajuizamento de nova ao. Se a sentena for definitiva, ou seja, quando o processo for extinto com julgamento do mrito, os efeitos da sentena ficam submetidos ao tratamento estabelecido pela Lei 8078/90, dependendo da natureza do direito litigioso e do resultado da lide coletiva. Com efeito, se a natureza do objeto da lide for direito difuso ou coletivo, a sentena que acolher a pretenso produzir a coisa julgada material e seus efeitos benficos alcanaro a todos os titulares individualmente considerados, ainda que no tenham participado do processo. Incidir, portanto, o regramento da extenso subjetiva dos limites da coisa julgada material secundum eventum litis. Se, entretanto, o juiz entender que no houve leso, rejeitar o pedido. Nesta hiptese, no haver extenso dos limites subjetivos da coisa julgada, porquanto tal julgamento no beneficia os titulares individuais. Neste caso, os efeitos da deciso interditam os legitimados coletivos de ajuizarem nova demanda coletiva, mas no impedem o ajuizamento de lides individuais. Elucida o prof. Arruda Alvim [04] que "se ficar claro, aos olhos do juiz, que toda a diligncia probatria foi realizada e que, apesar disso, no existiu a leso ao bem jurdico que se pretendia proteger", formar-se- a coisa julgada material, porm, com o temperamento do chamado efeito secundum eventum litis do julgado. Quer isto significar que os efeitos da coisa julgada material oriunda da sentena que julgou improcedente a ao em razo da ausncia de leso, cujo objeto seja direito difuso ou coletivo, no alcanaro os titulares individualmente considerados, ressalvando-se a possibilidade de ajuizarem suas aes individuais arrimados na mesma causa de pedir veiculada na coletiva que fora julgada improcedente. Todavia, se o conflito versar sobre direitos individuais homogneos no ser aplicado o non liquet e s incidir o secundum eventum litis se a lide for acolhida. Isto por serem direitos essencialmente individuais, mas que pela gravidade e repercusso social da leso foram inseridos na categoria de direitos transindividuais. Assim, ao revs do que ocorre nas lides difusas e coletivas stricto sensu, se no houver prova bastante da leso, o rgo julgador rejeitar a pretenso e a sentena produzir coisa julgada material, alcanando todos os partcipes da ao, ficando, por corolrio, impedidos de ajuizarem aes individuais para renovar a mesma pretenso, em razo de terem integrado o plo ativo da lide coletiva na qualidade de litisconsortes. Idntico efeito se produzir se o julgador entender que no houve leso ao direito individual homogneo. Destarte, infere-se que o resultado negativo da ao individual homognea s no prejudicar quem dela no houver participado. Em vista do que prescreve a lei 8078/90, infere-se que o tratamento

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dispensado para as aes de direito individual homogneo idntico ao constante do Cdigo de 73. Vale dizer, seja pela inexistncia de leso, seja pela insuficincia de prova, a sentena proferida produzir coisa julgada material inter alios. Quer nos parecer que a razo de a Lei 8078/90 ter repetido o tratamento trazido pelo Cdigo de Processo reside no fato de o direito controvertido ter natureza individual e, nesse passo, vigorariam os mesmos efeitos produzidos para as hipteses de formao litisconsorcial ativa facultativa unitria. Para melhor visualizao do que dissemos, sinopticamente, temos: DIREITO DIFUSO: Procedncia: Faz coisa julgada material. Seus efeitos so extensveis a todos titulares individuais (erga omnes) Improcedncia: a) Por falta de provas = Incide o non liquet, no produzindo a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ao coletiva e o ajuizamento da ao individual b) Ausncia de leso = Opera coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. No h extenso subjetiva, admitindo-se a propositura da ao individual Direito COLETIVO Procedncia: Faz coisa julgada material e seus efeitos so extensveis aos titulares determinveis do grupo ou classe (ultra partes) Improcedncia: a) Por falta de provas = Incide o non liquet, mas no produz a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ao coletiva e nada interfere no ajuizamento da ao individual b) Ausncia de leso = Produz coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. No h extenso subjetiva. Admite-se a propositura da ao individual Direito INDIVIDUAL HOMOGNEO Procedncia: Faz coisa julgada material e seus efeitos so extensveis a todos os titulares individuais (erga omnes) Improcedncia:

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a) Por falta de provas = No incide o non liquet. Faz coisa julgada material, vedando-se a repropositura da ao coletiva. No h extenso subjetiva. S quem no participou da lide coletiva poder ajuizar a ao individual. b) Ausncia de leso = Produz coisa julgada material vedando-se a repropositura da lide coletiva. No h extenso subjetiva. Quem no participou da lide coletiva poder ajuizar ao individual. H que se ter presente que ao conferir tratamento coletivo s aes que tenham por objeto o direito individual homogneo, a mens legis foi o de obter, mediante uma nica relao processual, a soluo de um conflito de grave e expressiva repercusso social, economizando tempo e recursos financeiros. Em linhas gerais e pelas especificidades dos direitos metaindividuais, o tratamento dispensado pela Lei 8078/90 para os efeitos do julgado tinha que diferir da sistemtica sufragada pelo Cdigo de Processo Civil. No apenas, ante a determinao constitucional de proteger essa nova categoria de direitos, cujo trao caracterstico a difuso dos titulares, mas, sobretudo, pelo fato de o legislador ter subtrado do titular individual a legitimao para agir. Nesse sentido, se a sistemtica do Cdigo de Processo fosse repetida pela Lei 8078/90 redundaria em flagrante inconstitucionalidade ante a negativa de acesso justia. oportuno destacar, para encerrarmos esse tpico, que a possibilidade do non liquet impe ao julgador a necessidade de explicitar que a improcedncia se deu em razo da insuficincia probatria, sob pena de viciar a sentena de nulidade e dar azo rescisria, lume do que preceitua o inciso V, do art. 485, da Lei de Rito.

6- A sentena genrica como regra nas aes coletivas Destacamos que alguns princpios e regras processuais tradicionais foram moldados de modo a garantir a tutela eficaz dos direitos transindividuais. J analisamos a legitimao para agir, a inverso do nus da prova, os efeitos da sentena judicial luz de seu resultado. Verificaremos, neste tpico, a flexibilizao da regra constante do artigo 286, da lei procedimental, segundo a qual o pedido deve ser certo e determinado. Pedido " a expresso da pretenso. o que se pede em juzo. a deduo da pretenso em juzo (...) No pedido se contm a suscitao de uma proviso jurisdicional (pedido imediato), na tutela de um bem jurdico (pedido mediato)". [05] O pedido de prestao da tutela jurisdicional, por encerrar uma manifestao da vontade, deve receber interpretao restritiva luz do princpio albergado no

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artigo 293, da Lei Procedimental Civil. No por outra razo, exigncia legal que o pedido deva ser certo e determinado, entendendo-se por esta locuo: delimitado quanto aos direitos e extenso quantitativa. Por essa regra, o juiz fica vinculado quilo que foi pedido, no podendo proferir sentena ilquida quando o pedido for certo, nem conferir ao autor citra, ultra ou extra petita, sob pena de nulidade da sentena (pargrafo nico, artigo 459, do CPC). A regra constante do caput do artigo 286, do Cdigo de Processo, no entanto, excepcionada por seus incisos, ao enunciar hipteses em que o pedido possa ser genericamente formulado, ou seja, admite-se que o autor decline o que quer sem deduzir o quantum quer. Nas aes coletivas, o direito em conflito pertence a titulares determinados (direito coletivo stricto sensu) ou indeterminveis (direito difuso). Nessa linha, no seria possvel repetir a regra prescrita no artigo 286, da lei do Rito, por absoluta incompatibilidade com os objetivos da Lei 8078/90. Da o porqu de a exceo no Cdigo de 73 ser a regra na Lei 8078/90. De fato. A regra consubstanciada no artigo 95, da Lei 8078/90, que a sentena deva ser certa quanto ao tipo de provimento jurisdicional pretendido, mas genrica ou ilquida quanto extenso quantitativa da pretenso. E assim , para viabilizar aos lesados individuais a identificao e a apurao do quantum indenizativo, de acordo com a extenso do dano individualmente experimentado. A profa. Ada Pellegrini Grinover [06] assevera que o aspecto teleolgico da sistemtica processual traada pela Lei 8078/90 para a tutela dos direitos transindividuais obter, por meio das aes coletivas, o reconhecimento judicial do dever reparatrio e da condenao do agente causador do dano ao ressarcimento pelos prejuzos produzidos. Por essa razo, a sentena deve ser genrica, mxime em razo de a deciso proferida nas aes coletivas tutelar um bem jurdico ainda indivisvel, vale dizer, a condenao se d pelo prejuzo provocado e no pelo dano experimentado pelos titulares individualmente considerados. V-se a completa distino entre a ao coletiva e a que envolve direitos individuais regidos pelo Cdigo de Processo e o porqu de o legislador, para a tutela dos direitos coletivos, ter rompido com a tradio. Pensemos na relao jurdica de consumo. Na lide individual, a controvrsia fica adstrita entre o fornecedor - causador do dano - e o consumidor lesado. Desde o incio da lide as partes so perfeitamente identificadas, tendo o autor, em linha de princpio, o nus de demonstrar o dano e o nexo causal. J no caso das lides metaindividuais, se pensarmos que os legitimados ativos esto defendendo os

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interesses daqueles que efetivamente experimentaram o dano e que no participam da relao processual, fcil intuir que a sentena no poderia ser especificar o quantum debeatur. Em primeiro, porque os lesados s sero identificados no momento da liquidao de sentena; em segundo, porque ser na fase liquidatria que ser aferida a extenso do dano causado por determinado produto ou servio. Como se nota, se fosse aplicada a regra do Cdigo de 73, prescrevendo que a sentena deva ser certa e determinada, restaria impossvel a indenizao dos lesados, o que faria cair por terra todo o arcabouo da lei 8078/90. Colhemos, ainda, da lio trazida pela doutrina, que o fato de a condenao ser genrica no significa dizer que a sentena seja incerta. H certeza quanto ao dever de reparar o dano, portanto o decisum certo por definir o direito, mas ilquido por no precisar o quantum.

7 - Do regime jurdico da coisa julgada nas aes coletivas Fizemos remisso s alteraes legislativas que influram nos efeitos emanados da sentena. Falar de efeitos da sentena remete coisa julgada, e, neste tema, as inovaes foram substanciais. O legislador infraconstitucional, cumprindo o ditame constitucional de elaborar mecanismos instrumentais que garantissem a defesa efetiva dos direitos metaindividuais, concebeu a Lei 8078/90 e aperfeioou a Lei 7347/85. Esses dois diplomas cristalizam normas que destoam da processualstica tradicional, porquanto as regras do Cdigo de Processo se revelaram inaptas para equacionar satisfatoriamente as exigncias da nova ordem social. No foi por outra razo que as regras da legitimao para agir, dentre outras medidas, sofreram tantas inovaes. A extenso dos limites subjetivos da coisa julgada, tema que nos interessa neste tpico, recebeu tratamento especial. O artigo 16, da Lei 7347/85 assim dispunha, in verbis: "Art. 16 - A sentena civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova". Pelo teor do dispositivo legal supra colacionado combinado com o artigo 103, da Lei 8078/90, observa-se que todos os titulares individuais do interesse coletivo

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(lato sensu) seriam alcanados pelo resultado benfico do julgado. Como se nota, diferentemente do que sucede perante o Cdigo de Processo, no mbito dos direitos coletivos a sentena produz efeitos para alm dos litigantes. Com efeito, as Leis 7347/85 e 8078/90 prescrevem que o titular individual do direito, por no ter recebido legitimao para agir em juzo, s sofrer influncia do julgado em sua esfera jurdica se a deciso for benfica. Caso a sentena rejeite a pretenso por entender que no houve leso, ou, porque do conjunto probatrio existente nos autos no se demonstrou a leso, o titular individual nenhum prejuzo jurdico experimentaria, podendo, inclusive, demandar individualmente o agente ofensor para obter a reparao da leso. O fundamento jurdico para que o legislador tenha adotado o efeito secundum eventus litis reside no fato de ter conferido legitimao a quem no seja o titular exclusivo do direito lesado. Destarte, a autoridade da coisa julgada no poderia cingir-se aos litigantes, da ter sido criado um mecanismo que garantisse a todos os titulares do direito controvertido os benefcios decorrentes do acolhimento da pretenso. Por tal razo, que a doutrina assevera que os efeitos erga omnes da autoridade da coisa julgada se opera somente em relao ao legitimados ativos para a ao coletiva, uma vez que a improcedncia da demanda em face da inexistncia da leso a direito impedir to-somente o ajuizamento de outra lide coletiva. A Lei 9494/97, contudo, alterando a redao do artigo 16, da Lei 7347/85, limitou os efeitos subjetivos da coisa julgada ao determinar que, in verbis: "Art. 16 - A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova". (grifo nosso). Subsumindo o dispositivo legal supra s disposies constitucionais que determinam a efetiva proteo aos direitos transindividuais, natureza dessa categoria de direitos e posio doutrinria, encampamos a corrente que propugna pela inconstitucionalidade da alterao legislativa. Isto porque as aes coletivas buscam tutelar direitos fundamentais expressamente reconhecidos em nosso ordenamento jurdico. E o fato de a Constituio ter tutelado os direitos metaindividuais quer significar que se tornou inadmissvel ao legislador infraconstitucional restringir ou alterar, direta ou indiretamente, essa proteo. Disso resultou a implementao de uma srie de inovaes por meio das Leis 8078/90 e 7347/85, criando-se um sistema legislativo material e processual prprio e adaptado para concretizar a proteo constitucional. Em ltima anlise, a razo de ser das mudanas introduzidas no sistema

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jurdico prendeu-se natureza dos direitos e da repercusso social dos conflitos em massa. Nesse diapaso, quer nos parecer, que restringir a eficcia da coisa julgada nos moldes traados pela Lei 9494/97, alterando-se a redao do artigo 16, da Lei 7347/85, acaba por desnaturar a tutela efetiva do direito coletivo e ferir outros mandamentos constitucionais. A doutrina mais autorizada vem repudiando essa alterao legislativa sustentando sua inoperncia, porque as aes coletivas so reguladas por dois subsistemas que atuam em conjunto - as Leis 8078/90 e 7347/85 -, de modo que seria mister alterar a ambos, mormente porque a Lei 8078/90 que cuida do regime da coisa julgada. Hugo Nigro Mazzilli, por exemplo, destaca que pelo fato de a restrio ter sido imposta apenas na Lei 7347/85, qualquer outra ao, v.g a ao popular, que busque a tutela a direito coletivo estar fora do alcance restritivo trazido pela Lei 9494/97. Ainda, o direito coletivo stricto sensu tem eficcia ultra partes e no erga omnes, de modo que as aes que versarem sobre tais direitos estariam fora do alcance da Lei 9494/97. Ada Pellegrini Grinover segue a mesma linha quanto ineficcia da restrio territorial dos efeitos da deciso, embasando seu entendimento no fato de que os efeitos da deciso esto vinculados aos limites nsitos ao pedido, logo no pode ficar adstrito competncia jurisdicional do rgo prolator da deciso. No obstante o repdio doutrinrio alterao do artigo 16, da Lei 7347/85, os tribunais, ainda que no uniformemente, tm conferido lei interpretao literal, relegando a um plano secundrio no apenas a linha teleolgica do sistema protetivo sufragado pela Lei 8078/90, como tambm as prescries constitucionais, como o acesso justia, a isonomia, dentre outros, como se verifica das ementas infra colacionadas. " PROCESSO CIVIL AO CIVIL LITISPENDNCIA - LIMITES DA COISA JULGADA. PBLICA

1. A verificao da existncia de litispendncia enseja indagao antecedente e que diz respeito ao alcance da coisa julgada. Conforme os ditames da Lei 9.494/97, "a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator". 2. As aes que tm objeto idntico devem ser reunidas, inclusive quando houver uma demanda coletiva e diversas aes individuais, mas a reunio deve observar o limite da competncia territorial da jurisdio do magistrado que proferiu a sentena. 3. Hiptese em que se nega a litispendncia porque a primeira

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ao est limitada ao Municpio de Londrina e a segunda ao Municpio de Cascavel, ambos no Estado do Paran." (REsp n. 642462/PR. 2 TURMA. j. 08/03/2005) "PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. APADECO. EMPRSTIMO COMPULSRIO DE COMBUSTVEIS (DL 2.288/86). EXECUO DE SENTENA. EFICCIA DA SENTENA DELIMITADA AO ESTADO DO PARAN. VIOLAO DO ART. 2-A DA LEI N 9.494/97. ILEGITIMIDADE DAS PARTES EXEQENTES. 1. Impossibilidade de ajuizamento de ao de execuo em outros estados da Federao com base na sentena prolatada pelo Juzo Federal do Paran nos autos da Ao Civil Pblica n 93.0013933-9 pleiteando a restituio de valores recolhidos a ttulo de emprstimo compulsrio cobrado sobre a aquisio de lcool e gasolina no perodo de jul/87 a out/88, em razo de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitao territorial adrede mencionada. 2. A abrangncia da ao de execuo se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paran, caso contrrio geraria violao ao art. 2-A da Lei n 9.494/97, litteris : "A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator". 3. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesse ponto, desprovido." (REsp n. 665.947-SC, 1 TURMA. j. 02.12.2004)

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Watanabe, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelo autores do Anteprojeto. 6 ed., Editora: Forense.

Notas H dissenso doutrinrio acerca da natureza da legitimao para a defesa de interesses coletivos. H quem sustente, que a legitimao extraordinria, porquanto quem figura como autor da demanda, no o titular do interesse. Outra corrente perfilha a tese de que a legitimao no extraordinria, mas autnoma para conduzir o processo, pois os interesses defendidos pertencem, ao mesmo tempo, coletividade e ao autor da ao. 02. Mauro Cappelletti e Bryan Garth. Acesso Justia. Passim. 03 . A Lei 8078/90 no estabelece o momento processual da inverso, o que deu azo a trs exegeses doutrinrias. A primeira, propugna pela inverso no momento do julgamento da causa. O fundamento seria o de que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo, e que, portanto, a inverso dar-se-ia quando do sentenciamento. A segunda, sustenta que a inverso deve ocorrer na petio inicial. E a terceira, perfilha o argumento de que o momento da inverso deve ocorrer no saneador ou durante a fase probatria. Entendemos que a terceira corrente a mais compatvel com o regramento constitucional do direito de defesa e as diretrizes protetivas da lei 8078/90. Isto porque, o contraditrio e ampla defesa desdobramentos do princpio do devido processo legal, pensamos que o julgador deva prevenir as partes sobre a possibilidade da inverso na fase instrutria, a fim de no cercear, de algum modo, a defesa do ru, e, porque no dizer, os interesses do consumidor.
04 01

Jos Manuel de Arruda Alvim, op. cit., p. 31.

05. Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2 vol.p.150. 06. Ada Pellegrini Grinover. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (Comentado pelo autores do Anteprojeto), p.784.

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Litisconsrcio, assistncia e interveno de terceiros nas aes coletivas para tutela do consumidor

Autora: Glucia Kohlhase Marques

1. Litisconsrcio 1.1.Definio Litisconsrcio a pluralidade de partes litigando no processo, isto , quando houver a cumulao de vrios sujeitos - tanto no plo ativo (autores), quanto no plo passivo (rus). Gabriel de Rezende Filho define litisconsrcio como "o lao que prende no processo dois ou mais litigantes, na posio de autores ou de rus" [01]. 1.2.Pressupostos para a formao do litisconsrcio O litisconsrcio no se forma livremente, apenas com a vontade das partes. necessrio que haja uma ligao que os una para sua formao vlida. So pressupostos estabelecidos pelo artigo 46 do Cdigo de Processo Civil: I entre elas houver comunho de direitos e obrigaes relativamente lide; II os direitos e obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. 1.3 Espcies

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Quanto pluralidade de partes, o litisconsrcio pode ser ativo quando existirem vrios autores, passivo quando existirem vrios rus ou misto quando no processo litigarem vrios autores e vrios rus. Quanto obrigatoriedade de formao do litisconsrcio, este pode ser necessrio ou facultativo. O litisconsrcio ser necessrio sempre que a lei assim exigir ou, pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. De acordo com o artigo 47 do Cdigo de Processo Civil, sua formao obrigatria. A lei, em muitos casos, impe a formao de litisconsrcio. Alguns exemplos podem ser citados como aes que versem sobre direitos reais imobilirios, em que marido e mulher tero que se litisconsorciar como autores (art. 10, CPC); aes em que marido e mulher devero ser citados como rus (art. 10, 1, CPC); ao de usucapio, em que o autor dever pedir a citao dos interessados certos ou incertos, bem como a dos confinantes do imvel (art. 942, CPC); aes de diviso de terras, em que todos os condminos devero ser citados (art. 946, II e 949, CPC); ao de demarcao promovida por um dos condminos, sendo necessrio que os demais condminos sejam citados como litisconsortes (art. 952, CPC). Em todas as hipteses relacionadas, a lei determina a formao do litisconsrcio tendo em vista a relao jurdica material existente. Entretanto, a maioria dos casos no expressamente prevista pela lei processual, mas sua formao tambm necessria sempre que a comunho de direitos e obrigaes for una e incindvel. Para isso, o direito material deve ser analisado para que se possa identificar a necessidade da formao do litisconsrcio. Alguns exemplos podem ser mencionados como nas aes de partilha, em que todos os quinhoeiros devero ser citados; ao de nulidade de casamento, proposta pelo Ministrio Pblico, em que sero citados ambos os cnjuges; ao de dissoluo de sociedade, em que sero citados todos os scios e, por fim, ao pauliana, em que sero citadas as partes do contrato. Por outro lado, ser facultativo quando a existncia do litisconsrcio ficar a critrio das partes, devendo ser formado no momento da propositura da ao. Entretanto, a vontade das partes no arbitrria, condicionando-se aos pressupostos elencados no artigo 46 do Cdigo de Processo Civil j mencionados alhures. Se aquele que poderia ser litisconsrcio facultativo no integrar a relao jurdica inicialmente e deixa para ingressar no processo posteriormente, neste caso, ser assistente litisconsorcial, figura que ser examinada mais adiante. O litisconsrcio facultativo pode ser limitado pelo juiz sempre que houver um nmero excessivo podendo acarretar o comprometimento da rpida soluo do litgio

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ou dificultar a defesa, regra esta consubstanciada no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao momento de formao, o litisconsrcio pode ser inicial ou ulterior. Como regra, o litisconsrcio deve sempre ser inicial, isto , deve ser formado no incio da relao processual. O litisconsrcio ser ulterior quando surgir no curso do processo, depois de constituda a relao processual ou pela juno de duas ou mais distintas relaes processuais. A nica hiptese de litisconsrcio ulterior ocorre no caso de litisconsrcio necessrio que no se formou no incio da relao processual de forma que, conforme determina o artigo 47, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, o juiz dever ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsrcios sob pena de extino do processo. Embora a disposio legal no deixe claro, trata-se no s de citao para formao do plo passivo como tambm do ativo. Nas demais hipteses em que aquele que poderia formar litisconsrcio inicialmente no o fez e ingressa posteriormente, no constitui caso de litisconsrcio ulterior e, sim, assistncia litisconsorcial que ser examinada mais adiante. Quanto eficcia da sentena, o litisconsrcio poder ser unitrio ou simples.O litisconsrcio unitrio ocorre sempre que a lide, obrigatoriamente, tiver que ser decidida de maneira uniforme para todos os litisconsortes. Neste caso, a situao jurdica litigiosa deve receber tratamento uniforme, no sendo possvel que a deciso da lide seja de forma diferenciada para cada um dos colitigantes. J o litisconsrcio simples se d quando a lide puder ser decidida de forma diversa para cada litisconsorte. 1.4. Autonomia dos colitigantes Conforme se depreende do artigo 48 do Cdigo de Processo Civil, cada litisconsorte tem autonomia dentro do processo, sendo considerado como parte distinta, podendo praticar todos os atos processuais. Os atos e omisses no prejudicam os demais litisconsortes. A confisso e o reconhecimento so possveis sem que prejudiquem os demais litisconsortes. Da mesma forma poder ser feita a transao e a conciliao. Assim, os litisconsortes podem constituir procuradores diferentes. Neste caso, os prazos para contestar, recorrer e falar nos autos sero contados em dobro, em consonncia com a regra instada no artigo 191 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a autonomia dos litigantes no absoluta, comporta algumas excees. Pode ocorrer que um dos litisconsortes, na posio de ru, no conteste a ao, tornando-se revel. Neste caso, sendo os fatos alegados pelo autor comuns a todos, basta que um dos litisconsortes conteste para que a revelia no acarrete o efeito

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previsto no artigo 319 do Cdigo de Processo Civil. Neste sentido leciona Calmon de Passos : " O art. 320, I, portanto, tem que ser entendido como restrito impugnao de fatos comum a todos os litisconsortes, ou comum ao ru atuante e ao revel litisconsorte. Relativamente aos demais fatos, a sano do art. 319 incide: eles sero reputados verdadeiros pelo juiz, eliminada a possibilidade de prova contrria do ru quanto aos mesmos". O recurso tambm poder ser interposto pelo litisconsorte, independentemente dos demais. De acordo com o que disciplina o artigo 509 do Cdigo de Processo Civil, o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveitar aos demais quando os interesses no forem distintos ou opostos. o que ocorre nos casos de litisconsrcio unitrio. A prova produzida por um dos litisconsortes tambm poder aproveitar ou prejudicar os demais, em decorrncia do princpio da comunho da prova e do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil. 1.5 Litisconsrcio nas aes coletivas A legitimao nas aes coletivas, conforme se depreende do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, concorrente e disjuntiva. Em decorrncia disso os legitimados podem propor a ao coletiva conjuntamente, formando litisconsrcio inicial no plo ativo. O artigo 5, 2, da Lei da Ao Civil Pblica traz a possibilidade de o Poder Pblico e outras associaes legitimadas habilitarem-se como litisconsortes. Trata-se no de litisconsrcio, e sim de assistncia, pois o nosso ordenamento no admite a constituio superveniente de litisconsrcio facultativo. Hugo Nigro Mazzilli entende que a regra do artigo acima citado caso de litisconsrcio ulterior. Segundo ele, "procurando disciplinar o chamado litisconsrcio ulterior, o art. 5, 2, da LACP admite que "o Poder Pblico e outras associaes legitimadas" se habilitem como litisconsortes em ao j proposta". E ainda, "por absurdo, caso se entendesse que inexista possibilidade de litisconsrcio ulterior, bastaria que o segundo co-legitimado propusesse em separado outra ao civil pblica ou coletiva, com pedido mais abrangente ou conexo, e isso provocaria a reunio de processos, e ento ambos os co-legitimados acabariam sendo tratados como litisconsortes. Nesse passo, menos imperfeita foi a redao dada na Lei n. 7.853/89, ao tratar do mesmo problema: "Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como litisconsortes nas aes propostas por qualquer deles". Mas, mesmo esta redao no se livrou da incorreo de mencionar assistentes litisconsorciais em vez de litisconsortes" [02]. Com relao eficcia da sentena, o litisconsrcio ser unitrio, pois a

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deciso dever ser idntica para todos os litisconsortes. 1.5.1 O indivduo na posio de litisconsorte A legitimao extraordinria tem como escopo possibilitar que os indivduos lesados pela violao de seus direitos sejam substitudos no plo ativo, em um nico processo coletivo, pelos legitimados ativos elencados no artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica e do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Isto ocorre para que a prestao jurisdicional seja prestada de uma s vez, beneficiando, assim, todo o grupo de pessoas lesadas. Pelo sistema vigente na legislao brasileira, o indivduo no pode ser autor de ao que tutele interesses transindividuais, seja de forma isolada ou em litisconsrcio unitrio facultativo, tendo em vista que os legitimados para a propositura da ao esto expressamente determinados pela lei. Para que algum figure como litisconsrcio necessrio que tenha a legitimidade para ser autor. Entretanto, h uma exceo que ocorre no caso de ao popular. Face o artigo 5, inciso LXXIII da Constituio Federal, a ao popular pode ser proposta pelo cidado para anular ato ilegal ou ilegtimo lesivo ao patrimnio pblico, inclusive ao meio ambiente. O indivduo lesado, conforme j exposto, embora no possa ser autor, tendo processo individual em andamento com pedido idntico ou conexo, aps requerer a suspenso, poder habilitar-se como assistente litisconsorcial na ao civil pblica na defesa de interesses individuais homogneos, de acordo com a previso do artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tanto o CDC quanto a LACP no trazem regras processuais especficas quanto ao assunto do litisconsrcio. Assim, questiona-se se existiria limites com relao quantidade de indivduos que queiram ingressar na ao coletiva como assistente litisconsorcial. Neste caso, somos pelo entendimento de que se deve fazer a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. De acordo com o pargrafo nico do artigo 46 do referido diploma legal, possvel a limitao pelo juiz quando houver excessivo nmero de litisconsortes podendo acarretar o comprometimento da rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. 1.5.2 Litisconsrcio entre Ministrios Pblicos Em decorrncia de melhor defesa do meio ambiente, surgiu a idia do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos que acabou se concretizando no artigo 113 do CDC. O seu 5 incluiu o 5 ao artigo 5 da LACP. Com o veto ao 2 do artigo 82 do CDC, surgiu a discusso se teria ou no havido veto ao litisconsrcio inserido no CDC. O entendimento majoritrio da

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doutrina que o veto foi ineficaz, prevalecendo a possibilidade do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos por fora do artigo 113 do CDC. Outra polmica diz respeito constitucionalidade do dispositivo em questo. Entretanto, as argumentaes invocadas para o veto no procedem j que o artigo 128 da Constituio Federal no impede que os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados atuem em conjunto. O Ministrio Pblico uma instituio informada pelos princpios da unidade, indivisibilidade e independncia funcional estabelecidos pelo 1 do artigo 127 da Constituio Federal. Esta autonomia apenas administrativa. No que se refere instituio, o rgo Ministerial uno, de mbito nacional. Para Kazuo Watanabe " haveria, assim, certa improbidade tcnica em se falar em litisconsrcio entre os vrios rgo de uma mesma instituio. Tecnicamente, mais apropriado seria, certamente, falar-se em representao da instituio. Ocorre que a prpria necessidade de diviso do trabalho que levou criao de vrios rgos do Ministrio Pblico, com atribuio especfica de tarefas diferenciadas a cada um deles, seja por razo territorial, seja por razo de matria, fez com que, tradicionalmente, esses rgos atuassem com a indicao do setor que lhe compete. Assim, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tem agido com a indicao da unidade da federao a que pertence, o Ministrio Pblico do Trabalho, com a meno rea que lhe toca, e assim por diante" [03]. Assim, o Ministrio Pblico pode atuar em qualquer das justias e at em conjunto com outro rgo do Ministrio Pblico quando a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuies que a lei lhe confere.

2. ASSISTNCIA A assistncia uma forma de interveno espontnea que ocorre com o ingresso do terceiro na relao processual j existente. Suas regras esto disciplinadas nos artigos 50 a 55 do Cdigo de Processo Civil. A doutrina insere a assistncia nas modalidades de interveno de terceiros apesar de o Cdigo de Processo Civil vigente a tratar separadamente. A doutrina classifica a assistncias em duas espcies: simples, ou adesiva e a litisconsorcial ou autnoma, as quais sero examinadas adiante. 2.1 Assistncia simples ou adesiva A assistncia simples tem origem no processo extraordinrio romano. O Cdigo de Processo Civil italiano conceitua a assistncia simples como sendo a interveno de terceiro no processo entre as partes visando sustentar as razes de uma delas contra a outra.

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O assistente, ao intervir no processo, no formula pedido em prol de direito prprio, de modo que se torna sujeito no processo e no parte. Atua com a finalidade de auxiliar o assistido tendo em vista ter interesse em que a sentena seja favorvel ao litigante a quem assiste. Segundo Liebman, o terceiro "no se torna parte; no se converte em litisconsorte; sua relao jurdica no deduzida em juzo e a sentena no pode decidi-la nem conter disposies que lhes sejam diretamente pertinentes (exceto quanto s custas da interveno); ele pode, contudo, como terceiro, e permanecendo nesse carter, defender a posio da parte assistida, mesmo em contradio, se necessrio, com a conduta que esta assume no processo" [04]. A ltima hiptese somente se aplica ao assistente litisconsorcial. Assim, conforme dispe o artigo 50 do Cdigo de Processo Civil, a assistncia ocorre quando o terceiro, com interesse jurdico em que a sentena seja favorvel parte por ele assistida, intervm no processo. Segundo Nelson Nery Jnior, h interesse jurdico do terceiro "quando a relao jurdica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentena que vier a ser proferida entre assistido e a parte contrria" [05]. A assistncia pode se dar a qualquer tempo e graus de jurisdio, recebendo o processo no estado em que se encontra. O assistente age como auxiliar da parte, exercendo os mesmos poderes, podendo produzir provas e praticar atos processuais desde que sejam benficos ao assistido. Tambm estar sujeito aos mesmos nus processuais. Entretanto, lhe vedado formular pedido prprio, ou reconvir, alterar, restringir ou ampliar o objeto da causa, recorrer, quando o assistido haja desistido do recurso ou a ele renunciado, impugnar perito aceito pelo assistido ou testemunha por este apresentada etc. Por outro lado, ex vi artigo 53 do CPC, o assistente encontra-se subordinado ao assistido que poder reconhecer a procedncia do pedido, desistir da ao ou transigir sobre direitos controvertidos. Sendo o assistido revel, o assistente aturar como gestor de negcios, atuando com maior liberdade no processo, podendo formular pedido, reconvir, sempre em benefcio do assistido. Mas no poder praticar atos relativos disposio de direitos, como confessar, reconhecer pedido ou transigir. Como regra, a coisa julgada no atinge o assistente simples, pois a lide discutida no lhe pertence. Vincula-se aos efeitos da imutabilidade da justia da deciso, isto , o assistente no poder discutir os fundamentos de fato e de direito em que se assentou aquela deciso em outro processo que venha a ser autor ou ru. Entretanto, o artigo 55 do CPC traz algumas excees. O assistente no estar vinculado justia da deciso se alegar e provar que, pelo estado em que recebera o

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processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena ou desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu. 2.2 Assistncia litisconsorcial ou autnoma A assistncia litisconsorcial ou autnoma ocorre sempre que o terceiro for titular de uma relao jurdica idntica ou dependente da deduzida em juzo que ser atingida diretamente pela sentena. o caso daquele que poderia ter sido litisconsrcio facultativo mas no o foi, tendo sido deixado fora da relao processual. Diversamente da assistncia simples, na assistncia litisconsorcial so extrados do artigo 54 do CPC dois requisitos necessrios para a sua formao: a) relao jurdica entre o interveniente e a parte contrria ao assistido; b) essa relao ser normada pela sentena, isto , faz coisa julgada material. Seus poderes so de verdadeiro litisconsorte, podendo agir com total independncia e autonomia relativamente parte assistida. Em consonncia com o art. 48 do CPC, o assistente no se subordina aos atos do assistido, atuando como parte distinta deste em suas relaes com a parte adversa. Os atos e omisses do assistido no prejudicaro nem beneficiaro o assistente bem como os atos e omisses deste no influiro naquele. 2.3 Assistncia nas aes coletivas Caso os demais legitimados queiram participar do processo posteriormente propositura da ao, podero ingressar na qualidade de assistente litisconsorcial tendo em vista que o litisconsrcio inicial facultativo. O particular lesado que tenha processo individual em andamento com pedido idntico ou conexo, aps ter requerido a suspenso, poder ingressar como assistente litisconsorcial na ao coletiva. Para Hugo Nigro Mazzilli, nos casos de danos a interesses transindividuais, a interveno do lesado a ttulo de assistncia processual no se parece adequar perfeitamente s figuras processuais conhecidas: a) no seria caso de assistncia simples, pois o lesado, em benefcio do qual se move a ao coletiva, no poderia ser terceiro, se tem direito prprio a ser zelado, compreendido no pedido coletivo; b) no seria a rigor nem mesmo caso de assistncia litisconsorcial em sentido estrito, pois a sentena no influir necessariamente na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido, j que o indivduo sempre conserva o direito de acionar

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diretamente o causador do dano, em ao individual, no restando prejudicado pela deciso da ao coletiva; c) tambm, em tese, seria problemtico admitir sua interveno a ttulo de assistncia litisconsorcial qualificada, pois o indivduo na poderia ter participado de um litisconsrcio ativo unitrio facultativo para propor ao coletiva. Entretanto, esta seria a melhor opo [06]. Com relao ao limite temporal para que o lesado habilite-se como assistente litisconsorcial nas aes coletivas, h divergncia na doutrina. Parte dela entende que o lesado poder ingressar na ao coletiva a qualquer tempo. Outra parte defende o ingresso do assistente at o saneamento para que no cause tumulto processual. Entendemos no sentido de que, uma vez no disciplinada a questo no CDC nem na LACP, deve-se aplicar as regras processuais contidas no CPC. Dessa forma, face o art. 50, pargrafo nico, do CPC, o assistente poder ingressar a qualquer momento, recebendo o processo no estado em que se encontra. Embora o assistente atue como auxiliar da parte, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos nus processuais, no pode assumir diretamente a promoo da ao. Assim, em caso de desistncia ou abandono pelo assistido, o assistente no poder assumir a ao, pois lhe falta legitimao autnoma.

3. INTERVENO DE TERCEIROS Transitando em julgado a sentena, produz coisa julgada, tornando-se imutvel e fazendo lei entre as partes. Como regra, a sentena atinge aos que foram partes na demanda e no terceiros. Entretanto, tendo em vista a complexidade da relao jurdica, possvel que os efeitos da sentena recaia indiretamente sobre terceiros. o que chamamos de "extenso subjetiva da sentena". Com o objetivo de reduzir os perigos da extenso dos efeitos da sentena a terceiros no participantes da relao processual, o direito admite que terceiras pessoas, em razo do interesse que tenham na lide, nela intervenham em determinados casos, para que possam fazer a defesa de seus direitos, sujeitando-se, assim, sentena proferida. a chamada interveno de terceiros. Os terceiros que intervm no so partes na relao processual originria. So pessoas estranhas relao processual de direito material deduzida em juzo e estranhas relao processual j constituda. So sujeitos de uma outra relao de direito material que se liga intimamente quela j constituda, ou seja, so os que no so partes no processo pendente [07].

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So modalidades de interveno de terceiros a oposio, a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo. So disciplinadas pelo CPC nos artigos 56 a 80. Entretanto, nos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), face o disposto no art. 10, no se admite a interveno de terceiros e a assistncia, pois o procedimento adotado orienta-se pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possvel, a conciliao ou transao. Como conseqncia disto, as sanes impostas pelo Cdigo de Processo Civil para os casos em que a parte se omita no dever de provocar a interveno de terceiro no processo no se aplicam nesta hiptese. Da mesma forma o procedimento comum sumrio no autoriza a interveno de terceiro, salvo a assistncia e o recurso de terceiro prejudicado por se tratar de um rito mais clere. 3.1 Oposio 3.1.1 Conceito A oposio tem origem germnica. Diversamente do direito romano, em que a sentena produzia efeitos apenas entre as partes, no processo germano barbrico, o juzo era universal, os litgios eram decididos pela assemblia do povo, em praa pblica. Em razo desse procedimento que se dizia que a sentena produzia efeitos em relao a todos que dela participavam e conheciam, e no s entre as partes. Se terceira pessoa pretendesse a coisa ou o direito sobre a qual litigavam as partes, deveria intervir no processo para exclui-las. O instituto acabou sendo incorporado pelo direito cannico e pelo direito italiano medieval com a denominao de interveno no processo das partes. Pela influncia do direito cannico, a oposio acabou se tornando ao autnoma. Com esta roupagem a oposio foi adotada pelo direito brasileiro, portugus e alemo. A Frana e a Itlia seguem o modelo germnico primitivo, no qual a interveno se d no processo principal. Dessa forma, a oposio pode ser conceituada como sendo a interveno de terceiro que pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru. Moacyr Amaral Santos conceitua oposio "como a ao intentada por terceiro que se julgar, total ou parcialmente, senhor do direito ou da coisa disputada entre as partes numa demanda pendente, formulando pretenso excludente, total ou parcialmente, das de ambas. Ou, ainda, o pedido de tutela jurisdicional, ou ao, que terceiro formula na demanda entre as partes, deduzindo pretenso prpria excludente, total ou parcialmente, das dos demais litigante" [08].

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3.1.2 Procedimento O procedimento da oposio encontra-se previsto nos artigos 56 a 61 do CPC. O opoente apresentar a petio inicial observando sempre os requisitos exigidos pelos artigos 282 e 283 do CPC, no mesmo juzo da causa principal. Sero rus em litisconsrcio necessrio autor e o ru da ao principal [09]. Nesta modalidade de interveno de terceiros forma-se uma outra relao processual. De acordo com o momento em que ocorrer sua propositura, correr em apenso aos autos principais ou em apartado como demanda autnoma. Se a oposio for oferecida antes da audincia de instruo e julgamento, esta ser apensada aos autos principais, e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas pela mesma sentena, no se esquecendo que a oposio deve ser apreciada antes da principal. Os opostos sero citados na pessoa dos seus respectivos advogados para oferecer contestao no prazo comum de quinze dias. Trata-se de uma exceo regra de que a citao deve ser pessoal [10] [11]. Entretanto, se o processo principal correr revelia do ru, este ser citado por edital, na forma dos arts. 213 a 233 do CPC. Aps a audincia de instruo e julgamento da lide pendente, a oposio somente poder ser proposta em ao autnoma, seguindo o procedimento ordinrio. Neste caso, embora o Cdigo de Processo Civil no faa referncia questo, somos pelo entendimento de que a citao deve ser pessoal, com prazo de quinze dias para contestar. Sendo advogados diferentes, o prazo ser contado em dobro, nos termos do art. 191 do referido diploma legal. A oposio em processo autnomo ser julgada sem prejuzo da causa principal. Mas se o juiz entender necessrio o sobrestamento do processo principal a fim de julg-los conjuntamente, poder faz-lo por prazo nunca superior a noventa dias para que no retarde demasiadamente a marcha do processo principal. Se um dos opostos reconhecer o pedido, contra o outro prosseguir o opoente. O limite temporal para o oferecimento da oposio at a prolao da sentena (juzo de 1 grau) por ser uma questo prejudicial ao principal. Se a sentena j foi proferida no mais cabvel a oposio, o interessado no objeto da lide entre o autor e o ru, dever ajuizar demanda que entender necessria contra o autor ou o ru, ou ambos. Diversamente, Moacyr Amaral Santos entende que "a oposio, como demanda autnoma, pode ser proposta entre dois termos: desde j iniciada a audincia

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de instruo e julgamento da lide pendente (termo a quo), at o momento em que essa lide tiver sido decidida definitivamente (termo ad quem), isto , at o momento em que a sentena nessa lide se torne irrecorrvel. Transitada em julgado a sentena proferida na ao, no mais se admite a oposio. Assim, a oposio pode ser proposta mesmo quando a causa entre autor e ru estiver em segunda instncia, em grau de recurso. Mas, ainda nesse caso, a oposio dever ser oferecida e processada em primeira instncia, sujeita s normas que disciplinam o duplo grau de jurisdio" [12] . No mesmo sentido, Pontes de Miranda entende que a oposio pode ser ajuizada tanto antes da audincia, como depois dela e da prolao da sentena. Se o Cdigo permite expressamente que a oposio tenha curso autnomo, e possa ser julgada "sem prejuzo da causa principal", nenhum bice existe ao seu ajuizamento depois de proferida a sentena de primeiro grau de jurisdio, mas antes do seu trnsito em julgado [13]. A sentena que julgar procedente a oposio ser declaratria com relao ao autor da ao principal, pois declara no ter ele direito ao objeto da causa; e ser condenatria com relao ao ru que possui a coisa, devendo entreg-la ao opoente ou responder perante ele. Da sentena que julgar a oposio, o recurso oponvel ser o de apelao, nos termos do art. 513 do CPC. A oposio no ser cabvel em processo de execuo, nos Juizados Especiais e nas demandas sob procedimento sumrio [14]. 3.2 Nomeao autoria 3.2.1 Conceito A nomeao autoria consiste na correo da legitimao passiva, ou seja, substitui-se o ru parte ilegtima para a causa por um ru parte legtima. , portanto, ato exclusivo do ru, visando livrar-se de demanda que lhe foi intentada. 3.2.2 Procedimento O procedimento da nomeao autoria encontra-se disciplinado nos arts. 62 a 69 do Cdigo de Processo Civil. Duas so as situaes em que dever ocorrer a nomeao autoria: a) quando aquele que detiver a coisa em nome alheio, for demandado em nome prprio, dever proceder a nomeao autoria o proprietrio ou o possuidor; b) na ao de indenizao, intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou

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em cumprimento de instrues de terceiro. A nomeao autoria no uma mera faculdade do ru, mas sim um dever. A sua inobservncia resulta na responsabilidade por perdas e danos, pois estar dando prosseguimento a um processo intil ao fim visado, acarretando dano ao autor e para a Justia. Da mesma forma, se nomear pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada. A nomeao deve ser requerida no prazo para a defesa, e uma vez deferido o pedido, o juiz suspender o processo e mandar ouvir o autor no prazo de cinco dias. Aceita a nomeao pelo autor, a ele incumbir a citao; se a recusar, ficar sem efeito a nomeao. Deixando o autor de se manifestar no prazo que lhe foi conferido, presumir-se- aceita a nomeao [15]. O Cdigo nada fala de qual ser o prazo para o nomeado falar sobre a nomeao. Dessa forma, se o juiz no estipular o prazo, dever aplicar o prazo de cinco dias, conforme preceitua o art. 185 do CPC. Citado o nomeado, este poder reconhecer a qualidade que lhe atribuda, expressa ou tacitamente, correndo a demanda contra ele. O reconhecimento tcito se d por presuno, tendo em vista que o nomeado no compareceu, ou se compareceu, nada alegou. Se o nomeado negar a condio, o processo continuar contra o nomeante. Neste caso, o autor ter duas opes: assumir o risco de continuar litigando com o nomeante, que se afirma parte ilegtima; ou desistir da ao contra o nomeante, observando a regra contida no art. 267, 4, para, posteriormente, propor nova demanda contra o terceiro indicado pelo nomeante. Assim, havendo recusa do autor com relao ao nomeado, ou se este negar a qualidade que lhe atribuda, o nomeante ter novo prazo para contestar [16]. O nomeante poder continuar na relao processual como assistente caso tenha interesse em que a sentena seja favorvel ao nomeado. 3.3 Denunciao da lide 3.3.1 Conceito No direito romano, a palavra auctor assume vrias acepes. tanto aquele que prope ao quanto o antecessor na sucesso da coisa, o transmitente do direito (o causam dans, em relao ao adquirente do direito, o causam habens). neste ltimo sentido que foi usada a palavra autoria, no chamamento autoria institudo pelo Cdigo de Processo Civil de 1939.

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O direito brasileiro, acompanhando o direito tradicional portugus, adotou a denominao "chamamento autoria", utilizando-se do vocbulo latino. J o direito francs e o italiano preferiram o vocbulo de origem germnica, denominando o instituto de exception de garantie, chiamata in garantia. No direito alemo e austraco tem como correspondente a litisdenunciao. Mais tarde, o conceito de denunciao autoria foi alargada, passando, ento, a ser chamado de denunciao da lide. Denunciao da lide o instituto pelo qual autor ou ru chamam a juzo terceira pessoa, que seja garante do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontram. uma ao secundria, regressiva, sendo citado como denunciado o terceiro contra quem o denunciante ter pretenso indenizatria caso seja sucumbente na ao principal. Haver duas lides que sero processadas simultaneamente, no mesmo processo, julgadas pela mesma sentena [17] [18]. O CPC traz em seu art. 70 os casos em que tem cabimento a denunciao da lide. So os seguintes: I ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta; II ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direita da coisa demandada; III quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda [19]. Trata-se de ato obrigatrio [20] [21] apenas nos casos de evico e transmisso de direitos, pois se no fizer a denunciao perder o direito de regresso contra aquele que o garante do seu direito discutido em juzo. J na hiptese dos incisos II e III, art. 70, a parte que no promover a denunciao da lide perder apenas as vantagens processuais dela decorrentes, mas no perde a pretenso de direito material, podendo ajuizar a ao regressiva em processo autnomo. 3.3.2 Procedimento Como j foi dito alhures, a denunciao da lide pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo ru. Quando o titular da eventual pretenso regressiva for o autor, este deve

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requerer a denunciao juntamente com a petio inicial, pedindo a citao do denunciado, a qual ser feito primeiro, e do ru. Ordenada a citao, suspende-se o processo. A diligncia para a citao do denunciado deve ser feita no prazo de dez dias para o residente na Comarca, e de trinta para o residente em outra Comarca, ou lugar incerto. Se a citao no ocorrer dentro do prazo estipulado pela lei, a ao prosseguir unicamente em relao ao denunciante [22]. Uma vez citado o denunciado, este poder defender-se da denunciao negando a qualidade que lhe atribuda. Neste caso, a demanda prosseguir entre autor e ru. Da mesma forma se dar se o denunciado for revel. O denunciado tambm poder aceitar a denunciao e assumir a posio de litisconsorte, podendo aditar a petio inicial no prazo de quinze dias (art. 241 c/c art. 297). Embora haja na doutrina divergncia quanto ao aditamento da petio inicial pelo denunciado, no h dvidas quanto a essa possibilidade j que a lei expressa. Cabe ao denunciado coadjuvar o autor uma vez que tem interesse na procedncia da ao. Entretanto, no pode argir fato novo, contrariando a defesa do autor [23]. Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir ou no na defesa. A denunciao da lide feita pelo ru deve ser oferecida no mesmo prazo para a contestao da ao principal. Questo que surge se o ru, uma vez citado, apresenta apenas a denunciao, deixando de contestar o pedido do autor. Neste caso, sendo o denunciado citado dentro do prazo para a contestao, ficando suspenso o processo, poder o ru e denunciante apresentar contestao, depois de reiniciado o andamento da ao principal ? Isso no nos parece correto, pois o denunciado precisa conhecer o posicionamento do ru com a inicial para poder apresentar sua defesa [24]. O prazo e as regras para a citao do denunciado sero as mesmas da denunciao feita pelo autor, como acima explicitado. Citado o denunciado, este poder aceitar e contestar o pedido, prosseguindo o processo contra o denunciante e denunciado em litisconsrcio; comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuda, sendo, considerado revel, cumprindo ao denunciante prosseguir na defesa at o final; ou confessar os fatos alegados pelo autor, podendo o denunciante prosseguir na defesa. A revelia do denunciado no desobriga o ru de sua defesa sob pena de perder o direito de regresso. A deciso de rejeio liminar da denunciao deciso interlocutria, sendo sua impugnao feita por meio do recurso de agravo.

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O Cdigo de Processo Civil tambm permite a chamada denunciao "sucessiva". Isto ocorre quando o denunciado tem com relao a outrem a mesma posio jurdica do denunciante perante ele. o que dispe o art. 73 : " Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimar do litgio o alienante, o proprietrio, o possuidor indireto, ou o responsvel pela indenizao e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente". Parte da doutrina tem entendido que a denunciao da lide sucessiva cabvel em todos os casos de ao regressiva. Isto porque constam do prprio texto legal as expresses "obrigao de indenizar em ao regressiva" (art. 70), "responsvel pela indenizao" (art. 72 e 73) e "responsabilidade por perdas e danos" (art. 75) [25]. Outra parte posiciona-se no sentido de que a interpretao dos dispositivos deve ser restritiva. As hipteses de interveno so excepcionais face o princpio da singularidade da jurisdio e da ao, de modo que a denunciao somente ser possvel quando, por fora de lei ou contrato, o denunciado est obrigado a garantir o resultado da demanda, acarretando a perda da ao [26]. Todas essas discusses ocorrem principalmente no temor de que as denunciaes sucessivas se eternizem no processo. Mas o prprio Cdigo, j prevendo tal situao, determina a "intimao" e no a "citao". Dessa forma, o procedimento servir apenas como forma de cientificar os eventuais denunciados, no se tornando rus na ao. Moniz de Arago sustenta a possibilidade de denunciao da lide no somente ao alienante mas tambm de todos os antecessores na cadeia dominial, na mesma oportunidade [27]. No mesmo sentido, posiciona-se Athos Gusmo Carneiro, em tese apresentada no Ciclo de Estudos de Processo Civil, realizado em Curitiba, (em agosto de 1983) : "As denunciaes sucessivas, previstas no artigo 73 do CPC, podero ser feitas coletivamente, ou seja, requeridas em conjunto pelo denunciante, assim abreviando o processo e melhor se assegurando o xito da demanda indenizatria de regresso, no caso de insolvncia ou ausncia de algum dos anteriores proprietrios na cadeia dominial" [28]. Assim, somente aps a ltima denunciao que o processo retornar ao seu curso, pondo fim suspenso preconizada pelo art. 70. No que tange aos efeitos da sentena que julga a denunciao da lide, conforme o art. 76 do CPC, esta ser declaratria. Entretanto, esta assertiva no coaduna com a parte final do artigo que diz "valendo como ttulo executivo". Na verdade, o efeito da sentena condenatrio, pois, se assim no fosse, no haveria possibilidade de consider-la como ttulo executivo (584,I) [29] [30].

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Da mesma forma, Arruda Alvim leciona : "Outra observao que cabe fazer a de que, sem uma maior anlise, pareceria que a segunda deciso do juiz seria meramente declaratria, o que no coerente, todavia, com as ltimas palavras da prpria norma em exame: valendo como ttulo executivo. A palavra declarar no texto foi usada em seu sentido estrito de definir, reconhecer, e quer dizer condenar. Por outro lado, se a sentena fosse to somente declaratria, no ensejaria execuo, dado que o art. 584, I, coloca como ttulo judicial apenas a sentena condenatria. A possibilidade de execuo , alis, a vantagem do instituto; em um s processo, resolverem-se, em definitivo, com fora de coisa julgada material, duas lides conexas, possibilitando duplo ttulo executivo" [31]. A sentena que julga a denunciao da lide pode ser atacada por meio da apelao [32] [33]. A denunciao da lide no cabvel no procedimento sumrio bem como nos Juizados Especiais por fora da vedao do art. 280 do CPC e art. 10, Lei n. 9.099/95 respectivamente, tendo em vista ser um procedimento mais clere. A denunciao acabaria introduzindo fundamentos novos na relao processual acabando por procrastinar o feito [34]. Tambm no cabvel no processo de execuo [35]. 3.4 Chamamento ao processo 3.4.1 Conceito O chamamento ao processo uma das modalidades de interveno de terceiro no processo pelo qual o devedor demandado chama os demais coobrigados pela dvida para integrar o mesmo processo daquele que o autor poderia ter trazido como litisconsorte. Tem como finalidade alargar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidrios, possibilitando-lhes, diretamente no processo em que um ou alguns deles forem demandados, chamar o responsvel principal, ou os co-responsveis ou coobrigados, a virem responder pelas suas respectivas obrigaes de modo a "favorecer o devedor que est sendo acionado, porque amplia a demanda, para permitir a condenao tambm dos demais devedores, alm de lhe fornecer, no mesmo processo, ttulo executivo judicial para cobrar deles aquilo que pagar" [36]. O chamamento ao processo foi trazido ao Cdigo de Processo Civil por influncia do Cdigo de Processo Civil de Portugal que possui essa forma de interveno de terceiros, denominada de chamamento demanda. uma faculdade do ru em fazer o chamamento ao processo do terceiro e no uma obrigao, pois o texto legal diz que " admissvel". Aquele que chama terceiro ao processo no tem pretenso a fazer valer em

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relao ao chamado. Apenas entende que este tem a mesma obrigao de responder perante o autor. Ambos, chamante e chamado, ocupam a posio de litisconsrcio facultativo no plo passivo. O chamamento ao processo admitido nos seguintes casos: I do devedor, na ao em que o fiador for ru visa garantir a possibilidade de o fiador utilizar-se do chamado benefcio de ordem consubstanciado no art. 827 do Cdigo Civil [37]. Isto porque, face o art. 568,I do CPC, somente poder ser executado o devedor reconhecido como tal no ttulo executivo. Confere-se ao fiador o direito de no sofrer execuo, decorrente de no pagamento de dvida pelo afianado, at que exausto o patrimnio deste. Sendo a sentena procedente, o afianado chamado ao processo ser abrangido pelos efeitos da deciso, isto , ser condenado da mesma forma que o fiador, como responsvel pela dvida. E, instaurado o processo de execuo, sendo o caso, poder valer-se do j referido benefcio de ordem, nos termos do art. 595 do CPC. Mesmo que o fiador no tenha benefcio de ordem a seu favor, poder chamar ao processo o afianado. Neste caso, o fiador tambm ser principal devedor e, tendo satisfeito o credor, poder exigi-la do afianado, nos termos do art. 80 do CPC [38]. II dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles consiste na hiptese de haver vrios fiadores garantes da dvida, tendo sido demandado apenas um deles, facultando ao demandado trazer os demais fiadores ao processo. O fiador chamado ao processo, uma vez citado, torna-se litisconsrcio. III de todos os devedores, solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum esta a hiptese de solidariedade passiva em que o credor esteja exigindo apenas de um dos devedores solidrios a dvida comum. Dessa forma, sero trazidos ao processo os demais devedores solidrios passando a figurar como litisconsortes no plo passivo. 3.4.2 Procedimento O procedimento do chamamento ao processo encontra-se disciplinado nos arts. 77 a 80 do Cdigo de Processo Civil. O ru dever requerer o chamamento ao processo na mesma oportunidade da contestao.

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Deferido o pedido do devedor e ordenada a citao, o processo ser suspenso, observando as regras contidas nos arts. 72 e 74, quanto citao e aos prazos [39]. Aps a citao do chamado, este ter prazo para resposta, tornando-se litisconsorte do chamante. O indeferimento do chamamento somente poder ocorrer se o juiz verificar que o requerimento no se enquadra nas hipteses elencadas pelo art. 77. Dessa deciso cabe agravo. A sentena de procedncia proferida no processo de conhecimento condenar os devedores e valer como ttulo executivo, em favor daquele que satisfizer a dvida, para exigi-la por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporo que lhes tocar. O chamamento ao processo cabvel tanto em processo de conhecimento quanto no cautelar. J no processo de execuo no possvel o ru lanar mo do chamamento ao processo j que inexiste sentena sobre a pretenso executiva. Assim, para que o fiador se utilize do benefcio de ordem necessrio que tenha requerido o chamamento ao processo do afianado no processo de conhecimento. No procedimento sumrio (art. 280, CPC) e nos Juizados Especiais (art. 10, Lei n. 9.099/95) no cabvel o chamamento do processo por se tratar de procedimentos mais cleres. 3.5 Interveno de terceiros nas aes coletivas As aes coletivas so aquelas destinadas a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. O termo difuso tem sua origem doutrinria romanstica tendo como titular cada um dos integrantes da comunidade. O perfil histrico do processo civil romano menciona as actiones populares como instrumento de proteo a esses interesses. A construo doutrinria em torno da noo conceitual recente em nossa legislao ptria. Os direitos metaindividuais tm a primeira referncia na Lei da Ao Popular. Com a alterao dada pela Lei n. 6.513/77 e com a Lei da Ao Civil Pblica, Lei n. 7.347/85 houve uma sistematizao na defesa dos direitos difusos e coletivos ao meio ambiente e ao consumidor. A positivao dos direitos difusos e coletivos, chamados de direitos fundamentais de terceira gerao, ocorreu com a promulgao da Constituio Federal de 1988, consumando-se com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90. Os interesses metaindividuias tm sua origem em regras previstas como garantias do tecido social. Os sujeitos so, em geral, indeterminados, ainda que

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determinveis, e o seu objeto e a forma de tutela possuem uma mutabilidade no tempo e espao como caracterstica. Foi a Lei n. 8.078/90 que trouxe o conceito, em noo tripartite dos interesses metaindividuais, consubstanciado no art. 81, pargrafo nico e seus incisos. Dividem-se em interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. So difusos os direitos cujos titulares so indeterminveis. A ligao entre os titulares se d por circunstncias de fato e o objeto indivisvel. No h entre eles relao jurdica base. A tutela jurisdicional dos interesses difusos deve ser feita em benefcio de todos os consumidores atingidos, sendo suficiente uma nica demanda, cuja sentena far coisa julgada erga omnes face o disposto no art. 103, I do CDC. So coletivos quando os titulares so indeterminados, mas determinveis, ligados entre si, ou com a parte contrria, por relao jurdica base preexistente leso ou ameaa de leso. Essa relao jurdica diversa daquela que se origina da leso. Seu objeto tambm indivisvel. Os individuais homogneos so aqueles direitos individuais cujo titular identificvel e o objeto divisvel. No necessrio que exista entre as pessoas uma relao jurdica base anterior. caracterizado pela sua origem comum podendo ser defendidos coletivamente. A relao jurdica que nasce da leso individualizada na pessoa de cada prejudicado, acarretando ofensa diferente na esfera jurdica de cada um de modo a permitir a identificao das pessoas atingidas. A efetiva identificao se d no momento em que o prejudicado exerce o seu direito, seja atravs de demanda individual, seja por meio de habilitao por ocasio da liquidao da sentena na demanda coletiva. Assim, em decorrncia do desequilbrio das foras econmicas e negocias nas relaes de consumo, que acabou por deixar o consumidor em situao de vulnerabilidade e hipossuficincia, o legislador se deparou com a necessidade de criar regras de proteo para que os princpios constitucionais de igualdade, ampla defesa, entre outros, fossem garantidos. Desse modo, o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe uma sistemtica peculiar, buscando o equilbrio processual entre as partes. Neste aspecto que os institutos processuais devem ser analisados, sempre luz da vulnerabilidade do consumidor, buscando a facilitao e a rpida entrega da prestao jurisdicional. O Cdigo de Defesa do Consumidor deixou de tratar muitas questes processuais, de forma que, h necessidade de se fazer uma interpretao sistemtica entre o CDC, o CPC e a LACP. Da se conclui que em lides de consumo as figuras de interveno de terceiros sero possveis desde que no traga dificuldades na defesa e procrastinao no feito. Com esses princpios em mente que o legislador trouxe a vedao da

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denunciao da lide no art. 88 do CDC. Por se tratar de ao condenatria em que se discute dolo e culpa acaba por afrontar o direito do consumidor de ser indenizado em face da responsabilidade objetiva. Nestes casos deve ser proposta ao autnoma para a discusso da questo. Neste sentido, Kzauo Watanabe entende que "a denunciao da lide, todavia, foi vedada para o direito de regresso de que trata o art. 13, pargrafo nico, do Cdigo, para evitar que a tutela jurdica processual dos consumidores pudesse ser retardada e tambm porque, por via de regra, a deduo dessa lide incidental ser feita com a invocao de uma causa de pedir distinta. Com isso, entretanto, no ficar prejudicado o comerciante, que poder, em seguida ao pagamento da indenizao, propor ao autnoma de regresso nos mesmos autos da ao originria" [40]. Outra questo polmica quanto ao cabimento do chamamento ao processo em sede de lide de consumo. O art. 101, II do CDC traz expressamente a possibilidade do chamamento ao processo da seguradora quando existir relao de seguro. Neste caso, no h violao aos princpios bsicos do microssistema do CDC j que o chamamento da segurado s amplia as garantias para o consumidor [41]. Uma vez julgada procedente a demanda, a sentena condenar o ru nos termos do art. 80 do CPC. Esse chamamento dever ocorrer no prazo para contestao, face o disposto no art. 78 do CPC. Nesta hiptese, tendo em vista que o segurador foi chamado como responsvel em face do consumidor, em caso de procedncia da ao, o juiz poder julg-la no s contra o ru, como tambm contra o seu segurador, face o art. 79 do CPC.

Notas
01 02 03

Rezende Filho. Curso de Direito Processual. v. 1. cap. XXIX. Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juzo. P. 256.

Kazuo Watanabe. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. P. 763.
04 05 06 07

Libman. Nota s Instituies de Chiovenda. trad. port. v. 2. p. 328. Nelson Nery Jnior. Cdigo de Processo Civil Comentado. Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juzo. p. 226.

GIOVANNI NENCIO NI (Lintervento voluntrio litisconsorziale nel processo civile) refere que " nica la definizione di terzo, ed negativa: terzo di um

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giudizio colui Che non parte". Assim tambm SRGIO COSTA: " Il concetto di terzo pu essei determinato solo per esclusione: terzo chi non parte" (L intervento in causa, Turim, 1953). V. GOMES DA CRUZ, Pluralidade de partes e interveno de terceiros, Revista dos Tribunais, 1991, p. 27.
08 09

Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2. v.

"A oposio no pode ter objeto mais amplo que a coisa ou o direito controvertidos entre autor e ru; neste caso, deve o interessado propor ao autnoma" (TRF - 2 Turma, AC 83.433-MS, rel. Min. Costa Lima, v.u., DJU 29.08.85, "apud" Em. da Jur. do TRF n. 74, em 1.295). "O art. 57 do CPC manda citar os advogados dos opostos para apresentao de defesa, mas perfeitamente vlida a citao feita na pessoa dos referidos interessados" (1 Cm. Do TJPA, AC. 3.598, de 7.06.77, Rel. Des. Ldia Dias Fernandes, Rev. Do TJPA, Belm, 15:137). " A citao, embora na pessoa dos advogados, no pode ser feita mediante simples publicao na imprensa oficial, mas obedecer ao disposto nos arts. 213 e 233" (RJTJSP, 107:247 e 115:168). Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas do direito processual civil. 2. v. 18. ed.So Paulo: Saraiva, 1997. Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 1974, v.II, p. 95 (n 2) e 100 (n 1).
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Lei 9.099/95, art. 10 e CPC, art. 280.

"Ante o silncio do autor sobre o pedido de nomeao autoria feito pelo ru, presume-se aceita aquela, devendo os nomeados serem citados para manifestar-se sobre o pedido, podendo, alm de impugnar a nomeao propriamente dita, discutir sobre possvel ilegitimidade passiva ad causam" (STJ 4 Turma, REsp 104.206-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 12.11.96, deram provimento, v.u., DJU 9.12.96, p. 49.285). "O prazo comea a correr novamente, isto , tem o ru 15 dias para responder ao" (TRPR Apel. 549/75, ac. 15.10.75, RT 486/160). Sidney Sanches alude que a expresso "denunciao lide" d a idia de simples notcia de existncia do litgio, mas no Cdigo de Processo Civil vigente, consubstancia uma ao incidental com pretenso de garantia e/ou indenizao, do denunciante em face do denunciado (Denunciao da lide, RP, 34:50). "...se converte na verdadeira propositura de uma ao de regresso antecipada, para a eventualidade da sucumbncia do denunciante" (BARBOSA
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MOREIRA, Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Lber Juris, 1974, p. 87-8). "A denunciao da lide, ressalvados, insista-se, os casos de denunciao obrigatria, somente deve ser admitida quando o denunciante logre comprovar de plano, documentalmente, o seu direito de regresso ou quando tal comprovao dependa unicamente da realizao de provas que, por fora da prpria necessidade instrutria do feito principal, sero de qualquer modo produzidas; quando, em outras palavras, no haja necessidade de dilao probatria pertinente exclusiva e especificamente denunciao" (Max Guerra Kopper. Da denunciao da lide. Del Rey, cap. V. p. 87). "Segundo entendimento doutrinrio predominante, somente nos casos de evico e transmisso de direitos (garantia prpria) que a denunciao da lide se faz obrigatria" (STJ 4 Turma, REsp 43.367-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU 24.06.96, p. 22.761). "Em face de preceito expresso de lei, a denunciao da lide obrigatria a todo aquele que estiver forado pela lei ou por clusula contratual a indenizar, por via de regresso, o prejuzo do que perder a demanda.Tornar facultativa a denunciao da lide importa no descumprimento explcito da lei (art. 70, III, do CPC) e na afronta ao princpio da economia processual" (REsp 196.321-PR STJ 1 Turma, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 23.02.99, DJU 26.04.99, p. 61). "Esse prazo estipulado em favor da parte contrria que requereu, a denunciao, para evitar seu prejuzo de ficar com o processo suspenso indefinidamente. Por isso sendo ultrapassado, sem a consumao da diligncia, poder logo pedir a retomada do curso do processo. Se, porm, a citao for realizada alm do prazo, mas ainda com o processo paralisado, no haver motivo para negarlhe efeito. No poder, por exemplo, o denunciado argir a intempestividade como motivo para exonerar-se da responsabilidade de garantia ou do direito regressivo do denunciante. O 2, do art. 72 deve ser interpretado em harmonia com o respectivo caput, onde se estipula a suspenso do processo, in casu, em prejuzo das partes do processo principal, e no do terceiro denunciado" (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. I. v. 21. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997). "Pode consistir, por exemplo, em acrescentar o denunciado, j agora como "litisconsorte" do autor, uma nova causa petendi, ou em trazer mais elementos e argumentos de fato ou de direito petio inicial, ou qui em expungi-la de irregularidades que poderiam torn-la inepta. Mas no pode o denunciado, porque no o dominus litis, alterar substancialmente o prprio pedido formulado pelo denunciante, ou cumular pedidos outros; nem teria interesse algum nisso, uma vez que o eventual direito regressivo do autor contra o denunciado exercer-se- nos
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limites da sucumbncia, que no pode ultrapassar o pedido" (CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de Terceiros. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1996). Na opinio de Athos Gusmo Carneiro " O denunciado, para habilitar-se sua prpria defesa, necessita conhecer a posio de denunciante relativamente aos fatos e pretenses apresentados na petio inicial. Ao limitar-se ao pedido de interveno do terceiro, o ru implicitamente aceitou os fatos postos na inicial e permitiu a precluso de seu direito de contestar. Todavia, se o denunciado vier a contestar no s a ao regressiva, como tambm o pedido formulado, na ao principal (pois nesta torna-se litisconsorte passivo), ento no se produzir o efeito da revelia, ante o disposto no art. 320, I, do Cdigo de Processo Civil" (Interveno de Terceiros, cit., p. 87). Barbosa Moreira. Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, t. I. p. 85/86. 1978. Vicente Greco Filho, artigo cit., Justitia 94/13; Sidney Sanches, Denunciao da Lide no Processo Civil Brasileiro, 1984, p. 121. Moniz Arago. Sobre chamamento autoria. Artigo publicado na Revista do Instituto dos Advogados do Paran, 1979, n. 1; Ajuris, 25:22. Athos Gusmo Carneiro. Interveno de Terceiros. 8. ed. p. 92. So Paulo: Saraiva, 1996. "A expresso "valendo como ttulo executivo" evidencia o contedo condenatrio da sentena que julga procedente a denunciao da lide" ( RSTJ 85/197). "A sentena que julga procedente a denunciao da lide vale como ttulo executivo (CPC, art. 76); o aparelhamento deste independe do andamento da execuo da sentena proferida na ao principal, podendo o denunciado lide ser obrigado a cumprir sua obrigao, antes que o ru o faa" (STJ 3 Turma, Ag 247.761-DF-AgRg, rel. Min. Ari Pargendler, 08/02/00). Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 2.v. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. "Pode ser rescindida a sentena que deixa de julgar a lide secundria objeto da denunciao" (RT 724/408). "Deciso que exclui, antes da sentena, litisdenunciado agravvel de instrumento, porque o processo continua" (RT574/150). "O art. 280, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, com redao da Lei 9.245/95, certamente pautado em preocupao maior com a concentrao de atos
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processuais e, reflexamente, com a economia processual, dispe que "no ser admissvel ao declaratria incidental, nem a interveno de terceiro, salvo assistncia e recurso de terceiro prejudicado". Como no sistema do Cdigo de Processo Civil, a denunciao forma de interveno de terceiro (o Captulo VI em que o instituto est inserido tem esta denunciao), com o advento deste dispositivo restou, pela literalidade de seu texto, vedada a denunciao da lide no procedimento sumrio. O tema, entretanto, certamente dar ensejo a profundas controvrsias" (Arruda Alvim, cit. P. 197). 1 TACSP 3 Cm Ap. 262.922 Rel. Arruda Alvim; RT 504/173, 521/197 e 562/112. Celso Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1. ed., v. I., t. II, n. 434, p. 359. "Art. 827 O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem o direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Pargrafo nico. O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver a dvida".
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"No se admite chamamento ao processo em execuo" (JTA 103/354). " Art. 72. Ordenada a citao, ficar suspenso o processo.

1 A citao do alienante, do proprietrio, do possuidor indireto ou do responsvel pela indenizao far-se-: a) quando residir na mesma comarca, dentro de dez (10) dias; b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de trinta (30) dias. 2 No se procedendo citao no prazo marcado, a ao prosseguir unicamente em relao ao denunciante. Art. 74. Feita a denunciao pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do denunciante e poder aditar a petio inicial, procedendo-se em seguida citao do ru". Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7. ed. p. 782/783. "Vedao da denunciao da lide. O sistema do CDC veda a utilizao da denunciao da lide e do chamamento ao processo, ambas aes condenatrias,
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porque o direito de indenizao do consumidor fundado na responsabilidade objetiva. Embora esteja mencionada como vedada apenas a denunciao da lide na hiptese do CDC 13 par. n., na verdade o sistema do CDC no admite a denunciao da lide na s aes versando lides de consumo. Seria injusto discutir-se, por denunciao da lide ou chamamento ao processo, a conduta do fornecedor ou de terceiro (dolo ou culpa), que elemento de responsabilidade subjetiva, em detrimento do consumidor que tem o direito de ser ressarcido em face da responsabilidade objetiva do fornecedor, isto , sem que se discuta dolo ou culpa" (Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 1402).

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A competncia nas aes coletivas do CDC

Autores: Renato Franco de Almeida Paulo Calmon Nogueira da Gama Aline Bayerl Coelho

SUMRIO: 1. Introduo 2. Ao Civil Pblica e Ao Coletiva 3.

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Competncia na Ao Civil Pblica 4. Competncia na Ao Coletiva 5. Concluso 9. Bibliografia.

1. INTRODUO A defesa dos interesses/direitos transindividuais ou metaindividuais (1), com a chegada verdadeira necessidade do Estado Democrtico de Direito, ganhou foros de cidadania. Atualmente, portanto, fecunda a doutrina ptria, bem como a resposta firme e, na maioria das vezes, acertada da jurisprudncia na defesa de interesses que, h bem pouco tempo, era impensvel no Direito brasileiro. Com a apario de novos interesses/direitos, fez-se mister o surgimento de novas formas de proteo, sendo incumbncia da Cincia Processual adequar os institutos do Direito processual clssico inspirado ainda em princpios e institutos surgidos no sculo XVIII para a defesa desses direitos coletivos. Para tanto, foram editadas algumas leis, ao longo dos anos, que previram a defesa de alguns direitos coletivos lato sensu. Porm, de se colocar em evidncia a apario das Leis n 7.347/85 que instituiu a Ao Civil Pblica e 8.078/90 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor que, de seu turno, alm dos aspectos materiais, deu maior desenvolvimento defesa dos interesses coletivos em sentido amplo. No obstante a inegvel importncia que esses diplomas legais possuem hoje no cenrio jurdico nacional como verdadeiras concretizaes do Estado Democrtico de Direito no aspecto processual muita celeuma foi criada durante os anos das respectivas aplicaes, mormente no tocante ao redimensionamento de velhos institutos processuais que tiveram que ser readaptados nova realidade das demandas coletivas, em razo, obviamente, da natureza dos novos interesses/direitos perseguidos no bojo da relao jurdica processual. Dentre as muitas divergncias que ainda causam os textos legislativos mencionados, a competncia para apreciao e julgamento das demandas propostas pelo rito processual institudo no Cap. II, do Tt. III do CDC, entendemos, merece melhor reflexo, seja da doutrina, seja da jurisprudncia. Neste sentido, o presente trabalho tem por escopo precpuo a anlise da competncia instituda para as chamadas aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos, que, a nosso sentir e apesar da dico legal, possui semelhanas com aquela tratada pela Lei n 7.347/85, mormente aps o advento da Medida Provisria n 2.180, como se tentar demonstrar na seqncia.

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2. AO CIVIL PBLICA E AO COLETIVA Sem embargo da ocorrncia de semelhana no que toca competncia, as aes sob comento civil pblica e coletiva possuem particularidades que as distinguem, o que, por corolrio, ensejar diverso tratamento interpretativo. Consoante melhor doutrina, a denominao dada s aes reminiscncia do perodo imanentista da teoria do processo, segundo o qual para cada direito existe uma ao especfica (legis actiones). (2) No obstante o acerto da afirmao, cedio que os procedimentos so criados ante a necessidade de concretizao dos direitos materiais, da a apario de diversos ritos processuais especiais que instrumentalizam a efetivao dos direitos de fundo, afinal, processo meio de realizao material da funo jurisdicional do Estado. o que ocorre, a nosso aviso, com o procedimento previsto no Cap. II do Tt. III do CDC (arts. 91 usque 100) que prev as aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos. Ao contrrio do que ocorre na Lei de Ao Civil Pblica (LACP) art. 3 a ao coletiva prevista no CDC tem por objeto imediato do pedido to-somente a condenao do Ru nica providncia jurisdicional admitida nesta seara ao pagamento de quantia objeto mediato que dever ser apurada em seu quantum no respectivo processo de liquidao (arts. 91 e 95 CDC). Tem-se, pois, que o mbito de abrangncia da primeira (ACP) maior que o da segunda, no momento em que aquela serve como instrumento satisfao no s de condenao determinada quantia, porm e ainda, condenao referente a obrigaes de fazer ou no fazer. Mesmo que perfunctoriamente, somente por este ponto, vislumbram-se, cabalmente, diferenas intrnsecas entre uma e outra, que do ensejo a tratamento diverso, no particular. Ademais, somente aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Ao Civil Pblica tornou-se instrumento eficaz, tambm, defesa dos interesses individuais homogneos, o que, antes do Cdigo consumerista, consistia clara impossibilidade jurdica da demanda (cf. art. 21 LACP, posteriormente alterado pelo art. 117 do CDC). Por outro lado, parece ser entendimento sedimentado doutrinariamente o fato de que a Ao Coletiva somente poder servir de instrumento defesa de interesses consumeristas, ao passo que a ACP, de qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogneo. (3)

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"A condenao em ao civil pblica ou coletiva por leso ao consumidor s poder ter como objeto o dano global e diretamente considerado (p. ex., o dano decorrente da aquisio em si do produto defeituoso ou imprprio para os fins a que se destina, ou sua substituio ou a respectiva indenizao). A tutela coletiva no poder alcanar danos individuais diferenciados e variveis caso a caso, de indivduo para indivduo (p. ex., danos emergentes e lucros cessantes)." (4) guisa de ilustrao, as diferenas sumariamente comentadas ensejam, a nosso ver, diferenas ontolgicas entre as aes em cotejo, o que, no concernente competncia do juzo, traduzir-se- em ponto de aproximao, desde que se d interpretao consentnea aos seus objetivos.

3. COMPETNCIA NA AO CIVIL PBLICA Consoante dispe o art. 2 da LACP, as Aes Civis Pblicas sero proposta no foro onde ocorrer ou deva ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional, portanto, absoluta, para o conhecimento e julgamento da demanda. J em seu pargrafo nico introduzido pela MP 2.180 dispe a lei que a propositura da ao prevenir a jurisdio (rectius: competncia) do juzo para as demais demandas que sejam idnticas. (5) Da assertiva pode-se inferir que definir-se- o juzo competente para o conhecimento e julgamento das Aes Civis Pblicas no pelos elementos subjetivos da demanda domiclio do autor ou do ru todavia por seu elemento objetivo, qual seja, o fattispecie que ensejou o surgimento do objeto litigioso: o dano. Temos, assim, que os objetivos da norma jurdica, ao determinar a competncia do juzo do local do dano, so claros: a prevalncia da importncia da res iudicium deducta sobre as partes em lide; a facilidade na colheita de provas. Ocorre o primeiro em razo de se cogitar, em regra, nos processos coletivos, de interesses que no dizem respeito ao indivduo, como ser atomizado (6), mas como membro de uma sociedade, cujos interesses interesses sociais em um Estado Democrtico de Direito, sobrepujam os meramente individuais. Por outro lado, a definio do local do dano como determinao da competncia do juzo tem por fim, sob o aspecto prtico, a facilitao na colheita de provas, visto que o Juiz estar mais perto e por conseqncia ter maior facilidade na sua captao e entendimento dos indcios oriundos da probabilidade da ocorrncia do dano e dos vestgios deixados pelo dano efetivamente causado, surgentes da conduta delitiva. (7)

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Da que, com a introduo do pargrafo nico ao art. 2 pela MP 2.180, se os efeitos do dano (potencial ou efetivo) transbordarem dos limites de uma comarca, ou at mesmo de um Estado-membro, competente ser nas Aes Civis Pblicas, repise-se aquele juzo onde ocorrer a primeira citao vlida, segundo as regras insertas no Cdigo de Processo Civil sobre preveno (art. 219). Entretanto, ao lanar esclios sobre a matria, afirma Hugo Nigro Mazzilli que: "Se os danos se estenderem a mais de um foro mas no chegarem a ter carter estadual ou nacional, o inqurito civil dever ser instaurado e a ao civil pblica proposta seguindo os critrios da preveno; se os danos se estenderem ao territrio estadual, ou nacional, o inqurito civil dever ser instaurado e a ao civil pblica proposta na respectiva Capital." (8) (g.n.) Com a vnia devida ao ilustrado Mestre, pensamos que tal raciocnio no possui supedneo legal. De efeito, na lei (LACP) no h norma jurdica que franqueie tal entendimento. Isto porque, mormente aps a insero do pargrafo nico ao art. 2 da Lei n 7.347/85, explcita a determinao da competncia pela preveno que dever subsidiar-se nas normas processuais gerais previstas no CPC sobre tal instituto entre as comarcas envolvidas no evento danoso. Ademais, no existe texto legal expresso que determine a competncia de outro juzo que no o prevento em casos de dano cujo mbito seja regional ou nacional (nem mesmo h previso de dano de mbito regional ou nacional), acolhendo a assertiva do jurista paulistano, ao contrrio do que ocorre com o CDC, em seu art. 93, onde resta clara a determinao legal da competncia do foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal em casos de dano cujo mbito seja regional ou nacional, respectivamente, o que, se demonstrar, no pode ser interpretado, tambm, de forma estritamente literal. Frise-se que, em se tratando de Ao Civil Pblica, em hiptese alguma, no importando a dimenso que os efeitos do dano possam alcanar, ser competente o foro da Capital do Estado ou o Distrito Federal, e sim, como dito, o juzo, dentre somente as comarcas envolvidas, que primeiro realizar citao vlida, simplesmente por inexistir norma jurdica que de forma diversa o preveja, e, ao revs, haver comando legal que assim o determine. Desta forma, um dano ambiental que envolva os Estados de Minas Gerais e Rio de Janeiro como recentemente de fato ocorreu competente ser o juzo da comarca que primeiro realizou a citao vlida para o conhecimento e julgamento da Ao Civil Pblica eventualmente proposta, independentemente do Estado a que pertena tal comarca, no havendo que se falar em competncia da Comarca da Capital de uma das entidades federadas, caso no esteja envolvida pelos efeitos do dano. E mesmo neste caso de ser a Comarca da Capital de um dos Estados ou de ambos atingida pelos efeitos danosos esta somente ser sede do juzo competente se

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citao vlida foi realizada antes de qualquer outro, o que a tornar preventa. No calha a argumentao segundo a qual a norma aplicvel espcie seria o CDC; a uma, porquanto o disposto no art. 93 do Codex consumerista somente poder ser aplicado em se tratando de relaes jurdicas materiais de consumo; a duas, porque na LACP h norma, como visto, que trata expressamente da competncia nestas aes, no sendo lcito argumentar, portanto, com o artigo 21 da mesma LACP, haja vista que a incidncia deste somente ocorrer no que for cabvel. De qualquer forma, fazendo uma pequena digresso, em se tratando de relaes jurdicas de consumo cujo objeto imediato do pedido seja a condenao ao pagamento de determinada quantia, aplicvel, a sim, o CDC, mais especificamente o seu art. 93 no que concerne competncia, em razo do princpio da especialidade, ficando afastada a incidncia da Lei de Ao Civil Pblica. De efeito, sendo o Cdigo de Defesa do Consumidor lei posterior e especial no cotejo com a norma que instituiu a Ao Civil Pblica, pensamos que aquela derrogou esta no que diz respeito defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos nas relaes jurdicas de consumo. Isto porquanto, segundo os ditames do pargrafo 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), lei posterior acrescentamos, de mesma ou superior hierarquia derrogar anterior quando regule inteiramente a matria de que tratava esta. Insta frisar, entretanto, como dissemos, que a inaplicabilidade da LACP somente ocorrer quando se pleitear a condenao do Ru ao pagamento de determinada quantia. A contrario sensu, quando o pedido imediato da demanda for a condenao em obrigao de fazer ou no fazer ser perfeitamente vivel a utilizao da Ao Civil Pblica, consoante determina o artigo 83 do CDC. Assim, tratando-se de relao jurdica material de consumo, aplicvel sempre o CDC, devidamente subsidiado pela LACP e pelo CPC nesta ordem naquilo em que for omisso. Desta forma, inapropriada a utilizao de Ao Civil Pblica quando se tratar de violao a direito consumerista, ressalvado o que dissemos supra. Tal raciocnio ficar mais patente no que diz respeito competncia, pois, como afirmado, no h na LACP, ao contrrio do que ocorre no CDC, determinao daquela em razo do mbito alcanado pelos efeitos do dano. Em suma, foroso admitir que, em se tratando de Ao Civil Pblica, nos casos de competncia concorrente entre dois ou mais juzos, determinar-se- aquela pela preveno em quaisquer casos, no havendo de se cogitar da amplitude dos efeitos do dano perpetrado.

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4. COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS Sem embargo, nas Aes Coletivas previstas no CDC, repete o legislador ser o dano causado o critrio legitimador da competncia do juzo, porm com algumas nuanas, verbis: Art. 93 Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente Divergindo do entendimento amplamente majoritrio, tanto em doutrina, como em jurisprudncia, algumas observaes buscaremos fazer sobre o preceito legal transcrito, com vistas ao melhor tratamento hermenutico que, a nosso sentir, o dispositivo exige. 4.1. COMPETNCIA EM CASO DE DANO EM MBITO LOCAL Consoante o dispositivo transcrito, ressalvada a competncia da Justia Federal, ser competente para o conhecimento e julgamento da Ao Coletiva a Justia local do foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Tecendo comentrios ao inciso I do art. 93 do CDC, assevera a Prof. Ada Pellegrini Grinover: "Quando de mbito local, a competncia territorial do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano (inc. I do art. 93). Ser o caso de danos mais restritos, em razo da circulao limitada de produtos ou da prestao de servios circunscritos, os quais atingiro pessoas residentes num determinado local." (9) Sem embargo, nos parece que, mesmo nos casos de dano em mbito local, algumas ressalvas se impem. De efeito, a interpretao literal do preceptivo insculpido no inciso I do art. 93 do CDC poder levar o intrprete concluso de que, transbordando os efeitos do dano dos limites de determinada comarca e alcanando outra, competente ser o foro da Capital do Estado. No obstante, tendo em vista que a eleio pela lei do local da ocorrncia ou

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da possibilidade de ocorrncia do dano tem por escopo, dentre outros, maior aproximao do Juiz aos vestgios do dano causado, bem como a facilidade na colheita de sua prova, pensamos que ser aplicvel, por subsidiariedade, a norma insculpida no pargrafo nico do art. 2 da LACP. Assim, ocorrido o dano consumerista cujos efeitos ultrapassem as fronteiras de determinada comarca, alcanando outra ou outras, a determinao da competncia ser realizada pela preveno, ou seja, competente ser o juzo que primeiro realizar citao vlida no processo (art. 219 CPC). Urge ressaltar, entretanto, que, aqui, estamos tratando de dano de mbito local cujos efeitos, no obstante, transbordaram dos limites de uma nica comarca, alcanando outras. Em outras palavras, no estamos tratando de dano onde os respectivos efeitos ganharam foros de regionalidade ou nacionalidade, hipteses expressamente previstas no inciso II do artigo sob comento. Da, com acerto no tocante Ao Coletiva, Hugo Nigro Mazzilli asseverar que no ser qualquer dano que ultrapasse os limites da comarca que ensejar a competncia do juzo da Capital do Estado para conhecer e julgar aes coletivas. "Assim, nas aes civis pblicas ou coletivas, quando o dano ou a ameaa de dano ocorra ou deva ocorrer em mais de uma comarca, mas sem que tenha o carter estadual ou nacional, a preveno ser o critrio de determinao da competncia." (10) Com efeito, pensamos, na linha do raciocnio acima exposto, que, para que seja determinada a competncia da Capital do Estado, o dano dever ganhar foro de regionalidade e, evidentemente, o fato de serem atingidas uma, duas ou trs comarcas no caracterizar tal aspecto, resolvendo-se, neste caso, pelas regras da Lei de Ao Civil Pblica (art. 2, pargrafo nico) combinada com Cdigo de Processo Civil (art. 219) a competncia concorrente, quais sejam, as regras que prevem a preveno. Em um caso concreto, poderemos imaginar um dano consumerista cujos efeitos restrinjam-se a duas comarcas contguas, cuja localizao diste quilmetros da Capital do Estado. Consequentemente, seguindo o disposto no inciso I do art. 93 do CDC, com a subsidiariedade da LACP e do CPC, competente ser o juzo que primeiro realizou a citao vlida para o processamento e julgamento da demanda. Assim, em compndio, para o dano de mbito local cujos efeitos atinjam mais de uma localidade (comarca), sem que possuam dimenso de regionalidade, a determinao da competncia restar condicionada preveno do juzo que primeiro realizou a citao vlida no processo. 4.2. COMPETNCIA EM CASO DE DANO EM MBITO REGIONAL OU NACIONAL

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Em verdade, a par das observaes que fizemos quanto ao inciso I do art. 93 do CDC competncia em caso de dano em mbito local a grande celeuma reside efetivamente no inciso II do mesmo preceptivo consumerista, da tentarmos nos deter mais profundamente neste particular. Com efeito, assevera Ada Pellegrini Grinover na 4 edio do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, sobre o inciso ora estudado: "Cabe, aqui, uma observao: o dispositivo tem que ser entendido no sentido de que, sendo de mbito regional o dano, competente ser o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal. Mas, sendo o dano de mbito nacional, a competncia territorial ser sempre do Distrito Federal: isso para facilitar o acesso Justia e o prprio exerccio do direito de defesa por parte do ru, no tendo sentido que seja ele obrigado a litigar na Capital de um Estado, longnquo talvez de sua sede, pela mera opo do autor coletivo. As regras de competncia devem ser interpretadas de modo a no vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal." (11) Na 7 edio da referida obra, a ilustre Professora paulistana ratifica seu posicionamento, reconhecendo, porm, a existncia de alguns arestos em divergncia s suas lies doutrinrias. De seu turno, Hugo Nigro Mazzilli adere posio majoritria quando ensina que: "Nos termos dessa disciplina, portanto, e ressalvada a competncia da Justia Federal, os danos de mbito nacional ou regional em matria de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos sero apurados perante a Justia estadual, em ao proposta no foro do local do dano; se os danos forem regionais, no foro da Capital do Estado; se nacionais, no foro do Distrito Federal, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil nos casos de competncia concorrente." (12) Sem embargo, estamos que, primeiramente, deve ser dispensado tratamento diverso quanto ao dano de mbito regional e o de mbito nacional, ousando divergir do entendimento majoritrio, a despeito de sua mais alta autoridade. 4.2.1. COMPETNCIA EM REGIONAL CASO DE DANO EM MBITO

No particular, tratando-se de dano cujos efeitos sejam de mbito regional, aplicvel o que foi dito quanto ao dano de mbito local. Com efeito, somente ser competente para conhecimento e julgamento da demanda coletiva a Capital do Estado quando os efeitos produzidos pelo dano consumerista ganharem foros de regionalidade, independentemente se a comarca da Capital do Estado sofreu ou no tais efeitos, visto que, nesta hiptese, ante o nmero

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razovel de comarcas atingidas por aqueles efeitos, traduzir-se- em interesse da sociedade do Estado a resoluo do conflito, importando que a Capital seja sede da demanda face relevncia configurada pelo vulto do dano. Dessa forma, lcito afirmar que a grandeza do dano far a distino entre a incidncia do inciso I ou do II (mbito regional) do art. 93 do CDC, sendo que, para que ocorra a primeira hiptese (dano de mbito local), independe o nmero de localidades atingidas desde que o dano no ganhe interesse estadual a competncia ser definida pela preveno, havendo juzos concorrentes; j para que ocorra a hiptese do inciso II (dano de mbito regional), mister se faz que o dano (rectius: os seus efeitos) seja de tal grandeza que interesse maioria significativa da populao do Estado-membro. (13) Com este raciocnio, cremos que resta evidente que o Juiz da Capital em caso de interesse regional no ter dificuldades na colheita de provas mesmo que o Municpio, Capital do Estado, no tenha sido atingido pelos efeitos do dano , sendo que, com tal exegese, o escopo legal de facilitao naquela colheita no restar prejudicado. 4.2.2. COMPETNCIA EM NACIONAL CASO DE DANO EM MBITO

Em se tratando de dano cujos efeitos sejam de mbito nacional, a soluo para a concorrncia de competncias no ser a mesma das hipteses de dano de dimenso regional, explanada no tpico anterior. De efeito, o fato de efeitos danosos ultrapassarem os limites territoriais de um Estado-membro alcanando outro ou outros, contguos ou no, no dar ensejo, a nosso sentir, competncia do foro do Distrito Federal para o conhecimento e julgamento da demanda coletiva, consoante as lies doutrinrias acima transcritas. E mais. Nem mesmo quando os efeitos do dano tiverem amplitude tal que atinja todos ou quase todos os Estados da Federao incluindo o Distrito Federal a competncia ser deste, como Capital da Repblica, para o conhecimento e julgamento de eventual demanda coletiva. Inexiste, in casu, a simetria vislumbrada pela maioria dos autores. Assim, possvel forjarmos exemplos para melhor elucidao: a) determinados produtos comercializados ou servios prestados no chamado eixo RioSo Paulo que venham causar danos s populaes destes Estados, cujos efeitos ficaram restritos aos limites dos mesmos; em um segundo exemplo: b) os mesmos produtos ou servios foram comercializados ou prestados em todo territrio nacional,

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causando os mesmos danos antes mencionados, agora por todo pas. Em ambas hipteses, entendemos que, no atingindo os efeitos do dano mbito nacional (exemplo "a"), ou, mesmo que tal amplitude seja alcanada por tais efeitos (exemplo "b"), a soluo para a concorrncia entre juzos competentes ser a mesma: definir-se- o juzo competente pelo critrio da preveno, qual seja, o primeiro a realizar citao vlida no processo coletivo (art. 219 CPC). Tal raciocnio tem por fundamento a inexistncia de hierarquia entre as entidades federadas Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 1 e 19, III da CF/88). Explicamos. A competncia nas Aes Coletivas ser, ressalvada a da Justia Federal, da Justia local. Pois bem. Por tal expresso entende-se a justia estadual comum que, por excluso, deter competncia para as causas no previstas na Constituio Federal como de competncia da Justia federal, comum ou especializada (art. 109 CF/88). Em conseqncia, havendo dano de mbito nacional, e, no sendo hiptese prevista dentro na competncia da Justia federal, caber Justia local do foro da Capital de cada Estado ou do Distrito Federal que tenha sido atingido pelo evento danoso o processamento e julgamento da demanda coletiva. Ora, os critrios de determinao de competncia (ratione materiae, loci, personae, etc.) dos Juzos Estaduais so de mesma equivalncia aos do Juzo Distrital, sendo que, cada qual, tem seu mbito ordinrio de incidncia coincidente com os seus prprios limites territoriais. Na hiptese extraordinria de dano nacional, de competncia da Justia local, qualquer capital de Estado ou o Distrito Federal estar, em igualdade de condies, apta(o) a conhecer e julgar a causa. Ou seja, para no dificultar a defesa do Ru, determina o CDC havendo diversas demandas coletivas propostas a concentrao em um, e to-somente um, foro, que poder ser o da Capital estadual ou o do Distrito Federal, cuja deciso proferida ter efeitos em todo territrio nacional. Para o desate da questo, a prpria lei determina a utilizao das regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente, qual seja, tambm neste caso, a preveno, haja vista no ocorrer relao hierrquica entre as Justias locais dos Estados e a do Distrito Federal. Da que, existindo diversas demandas j propostas, definir-se- a competncia

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da Justia local no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, se este for atingido pelos efeitos do dano e houver demanda coletiva a proposta em que tenha havido a primeira citao vlida (art. 219 CPC). Raciocnio diverso como o esposado pela doutrina majoritria levar uma hierarquia entre as entidades federadas inexistente no texto constitucional, malferindo-o. Com efeito, dispe o inciso III do art. 19 da Constituio Federal ser vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios criar preferncias entre si. Em comentrio ao referido inciso, Alexandre de Moraes assevera que: "Criar preferncias entre si como corolrio desse princpio, [...], sendo a federao uma associao de Estados, que se encontram no mesmo plano, no h que se falar em relao de sdito para soberano, de poder reciprocamente." (14) Dessarte, pois, a lei federal (CDC), como produto da competncia legislativa da Unio, no poder criar distines entre as entidades federadas, dando preferncia, seja de que espcie for, ao Distrito Federal. Via de conseqncia, impe-se uma exegese da norma infraconstitucional que no implique violao do texto maior, sendo dever do exegeta optar por uma interpretao que mais aproveite o texto da lei, eis que a sua concordncia com as clusulas constitucionais deve ser presumida. Lado outro, ademais, sob o aspecto prtico, no convence o argumento segundo o qual a competncia ser sempre do foro do Distrito Federal em casos de dano de mbito nacional para facilitar a plenitude de defesa, pois que em regra acontece do Ru no ter representao jurdica na Capital da Repblica, sendo sua assessoria jurdica situada na sede da empresa. A outro giro, sendo a concorrncia de competncias definida pela preveno, ensejar maior facilidade na colheita de prova pelo Juiz, eis que sua comarca da Capital estar sofrendo os efeitos da conduta danosa, concretizando, assim, o objetivo precpuo da lei quando determina ser competente para a demanda o foro do local do dano. Como seria possvel facilitar a colheita de prova pelo Magistrado se, v. g., fosse definida a competncia do Distrito Federal em quaisquer casos, mesmos naqueles em que a Capital da Repblica no tenha sofrido os efeitos da conduta danosa? Em ltimas conseqncias, a tese majoritria pode nos levar a determinados absurdos como aquele em que haja demandas propostas em todos ou quase todos

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Estados, exceo do Distrito Federal, porm, a se seguir o raciocnio da maioria, este o foro do Distrito Federal seria o competente para a apreciao e julgamento da demanda. A nosso aviso, portanto, a interpretao mais vivel seja sob o aspecto terico da inconstitucionalidade, seja sob o prtico da facilitao na colheita de prova seria aquela segundo a qual, ao se referir aos Estados e ao Distrito Federal, a norma legal quis to-somente discriminar, e no hierarquizar, as entidades federadas que possuem Justia local o que no ocorre com os Municpios que, no obstante entidades federadas (art. 18 CF/88), no possuem Poder Judicirio como, amide, ocorre no texto constitucional e em leis infraconstitucionais. Destarte, para uma interpretao consentnea com os princpios da Nova Hermenutica, bem como pela necessidade de se adequar os princpios e normas do processo civil liberal-burgus s demandas coletivas lato sensu verdadeiras aes sociais dirimentes de desigualdades devemos, ademais, sobrepor o interesse social como primeiro critrio definidor da competncia em litgios desse jaez. (15) Somente assim, entendemos, poder-se- chegar ao equilbrio exigido pelo texto legal, onde a determinao da competncia do foro da Capital do Estado e do Distrito Federal no ficar em divergncia com a aplicabilidade de dispositivo constitucional (art. 19, III CF/88), bem como da parte final do inciso II do artigo 93 do CDC, posto concorrerem, em tom de igualdade, aquelas entidades federadas pela competncia para conhecimento e julgamento das demandas coletivas, exsurgindo como critrio tcnico definidor a preveno, pela primeira citao vlida realizada.

5. CONCLUSO guisa de concluso ousamos asseverar que, muito mais que uma defesa plena que na realidade em nada ser prejudicada , traduzir-se- em concretizao do Estado Democrtico de Direito sob o aspecto processual a preocupao, que necessita ser constante, na satisfao dos interesses sociais postos em litgios nas demandas coletivas, pois que somente assim poderemos almejar a realizao efetiva de uma democracia material com o preenchimento, em todas as suas dimenses, do princpio do acesso Justia. Ademais, viceja a necessidade de preenchimento axiolgico da expresso Estado Democrtico de Direito no sentido de que as normas legais produzidas devero ter como limite os fatos que lhes ensejam a existncia, direcionadas pelos valores predominantes poca de sua produo, assim como de sua interpretao, o que lhes poder cambiar o comando. Com efeito, sobrepuja a importncia dos interesses sociais em detrimento

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daqueles individuais ou pblicos hodiernamente, e, assim entendemos que as normas jurdicas devem ser interpretadas.

6. BIBLIOGRAFIA Ao Civil Pblica: lei 7.347/85 15 anos. MILAR, dis (org.) s/ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. 846 p. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. 1109p. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1 a 54). s/ed. So Paulo: Saraiva. 2000. 1 v. MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2001. 576p. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 1995. 730p. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, [trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery]. s/ed. Campinas: Bookseller. 1999. 1 v. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. s/ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.462p. MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. [trad. Ana Prata]. 2 ed. Lisboa: Editorial Estampa. 1994. 330p. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas. 2003. 836p. BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. [trad. Joo Ferreira] 4 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1999. 240p.

NOTAS 01. Para o presente estudo utilizar-se- as expresses transindividuais e metaindividuais em sentidos distintos, significando aquela a que ultrapassa os interesses dos indivduos, e esta a que representa interesses fora dos individualmente considerados. Assim, seriam transindividuais os interesses individuais homogneos,

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enquanto metaindividuais, os difusos e coletivos, em razo de sua indivisibilidade. 02. Cf.: Jos Marcelo Menezes VIGLIAR, In Ao Civil Pblica: Lei 7.347/85 15 anos. coord. dis Milar. p. 400/416. 03. No particular, entendemos que a MP 2.180, que amputou a expresso "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo", do inciso IV do art. 1 da Lei 7.347/85, inconstitucional por malferir o art. 5, XXXV, bem como o art. 129, III, todos da CF/88. 04. Hugo Nigro MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, p. 150. 05. A identidade das aes coletivas lato sensu sofre mitigao nos seus elementos, visto que no h de se falar em identidade de partes, diferentemente do que ocorre com as aes individuais. Trata-se de um redimensionamento da matria para adaptao Teoria Geral do Processo Coletivo que, em outro estudo, falaremos. 06. Michel MIAILLE, Introduo Crtica ao Direito, passim 07. Cf.: Ricardo de Barros LEONEL, Manual do Processo Coletivo, p. 220. "As peculiaridades dos interesses metaindividuais dificultam a produo de provas no curso da demanda judicial. A fixao da competncia no local do dano tem por escopo facilitar a instruo, pois a proximidade do juzo com relao prova milita em favor de sua elaborao." 08. Hugo Nigro MAZZILLI, Ob. Cit. p. 211. 09. Ada Pellegrini GRINOVER, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 808. 10. Hugo Nigro MAZZILLI, Op. Cit., p. 211 11. Ada Pellegrini GRINOVER, op. cit., p. 551-2. 12. Hugo Nigro MAZZILLI, Ob. Cit. p. 211-2. No mesmo sentido: Ricardo de Barros LEONEL, ob. Cit., p. 221. 13. Para a definio do que seja dano cujos efeitos possuam mbito regional poder ser aplicada a norma do 1 do art. 82 do CDC: 1 - O requisito da prconstituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 14. Alexandre de MORAES, Direito Constitucional. p. 286.

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15. Entretanto, no podemos esquecer o efeito contrrio. Cf.: Norberto BOBBIO, As Ideologias e o Poder em Crise, p. 33: "Constato, entretanto, que no foi retomada a referncia que fiz sociedade policrtica, ou seja, ao aspecto negativo do pluralismo que consiste no na impotncia do Estado, mas na prepotncia do grupo sobre o indivduo." ************************************************************** ******************