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Consulta Jurisprudncia - TJMG

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Inteiro Teor
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Nmero do processo: 1.0480.00.019982-2/001(1) Nmerao nica: 0199822-51.2000.8.13.0480 Processos associados: clique para pesquisar Relator: Des.(a) MRCIA MILANEZ Relator do Acrdo: Des.(a) MRCIA MILANEZ Data do Julgamento: 18/05/2010 Data da Publicao: 09/07/2010 Inteiro Teor: EMENTA: APELAO CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ABSOLVIO - IRRESIGNAO MINISTERIAL - MANUTENO DE QUARTOS CONTGUOS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DESTINADOS A ENCONTROS PARA FIM LIBIDINOSO - DELITO CARACTERIZADO - LAPSO TEMPORAL DECORRIDO OCORRNCIA DA PRESCRIO - Se a r confessa que mantinha quartos anexos ao seu estabelecimento comercial destinados a encontros amorosos remunerados, cobrando aluguel da clientela, caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal. - Recurso conhecido e provido, reconhecida a extino da punibilidade da apelada. APELAO CRIMINAL N 1.0480.00.019982-2/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): FATIMA APARECIDA COSTA - CO-RU: OLINDA VERSSIMO DA SILVA, DEIA LUCIA MARTINS SILVA, ROSELI CORREIA DE OLIVEIRA, ANAINA MARTINS DE OLIVEIRA, GLUCIA MOREIRA DOS SANTOS, JOAQUIM DOS SANTOS SILVA, SERGIA SILVANA FERREIRA, DORALICE FERREIRA DOS PASSOS, MARIA DAS GRAAS SOARES, ALFREDO LOURENCO RELATORA: EXM. SR. DES. MRCIA MILANEZ ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 CMARA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador EDIWAL JOS DE MORAIS , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER O RECURSO E RECONHECER DE OFCIO A EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE. Belo Horizonte, 18 de maio de 2010. DES. MRCIA MILANEZ - Relatora NOTAS TAQUIGRFICAS A SR. DES. MRCIA MILANEZ (CONVOCADA): VOTO FTIMA APARECIDA COSTA, qualificada nos autos, foi denunciada, juntamente com Olinda Verssimo da Silva, Dia Lcia Martins Silva, Roseli Correia de Oliveira, Anana Martins de Oliveira, Glucia Moreira dos Santos, Alfredo Loureno, Joaquim dos Santos Silva, Srgia Silvana Ferreira, Doralice Ferreira dos Passos e Maria das Graas Soares, como incursa no art. 229 do Cdigo Penal, porquanto mantinha CASA de PROSTITUIO, explorando a atividade com o intuito de lucro, sendo que esta se localizava na Rua Ernane Lemos, 03, Bairro Jardim Paulistano, no municpio de Patos de Minas (fls. 02/04). Concluda a instruo probatria, proferiu o d. Magistrado a sentena de fls. 239/244, atravs da qual julgou improcedente a pretenso punitiva estatal, para absolver a r da imputao que lhe foi feita, nos termos do art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. Inconformado, apelou o representante do Ministrio Pblico, em busca da condenao de Ftima Aparecida da Costa nos exatos termos da denncia, argumentando que restou devidamente comprovada a autoria delitiva (fls. 254/258). Apresentadas as contrarrazes (fls. 259/262), em que pugnou a defesa pela manuteno da sentena guerreada, manifestou-se a douta Procuradoria de Justia pelo conhecimento e provimento da apelao (fls. 273/279).

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, no que interessa, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Consta dos autos que a apelada Ftima Aparecida da Costa mantinha CASA de PROSTITUIO, explorando a atividade com o intuito de lucro, sendo que esta se localizava na Rua Ernane Lemos, 03, Bairro Jardim Paulistano, no municpio de Patos de Minas. Segundo consta, os fatos foram trazidos ao conhecimento das autoridades policiais atravs de abaixoassinado encaminhado pelos moradores do bairro e integrantes da Igreja Evanglica Pentecostal de Jesus do local. Tendo sido ento encetada investigao policial que confirmou a existncia dos prostbulos. Compulsando os autos, de se prover a apelao do ilustre Representante do Ministrio Pblico, pois, ao absolver a r por atipicidade da conduta, ao fundamento de que o funcionamento da CASA de PROSTITUIO por ela mantida era do conhecimento de toda a comunidade, inclusive dos prprios agentes policiais, o douto Magistrado afrontou a doutrina e jurisprudncia dominantes sobre o assunto. Com efeito, provou-se que a r matinha em funcionamento, sob a fachada de comrcio varejista de bebidas, uma CASA de PROSTITUIO. A r, na fase inquisitria, confessou ser a proprietria do local onde funcionava um bar e o "prostbulo". Disse que explora uma CASA de encontros sexuais onde garotas de programa praticavam PROSTITUIO; dos clientes de referidas meretrizes era cobrado certo valor por cada vez que usassem os quartos (fl. 52). Frise-se, que em juzo, Ftima no s confirma a veracidade da denncia como fornece detalhes acerca do negcio que dirigia. So suas as palavras: "(...) informa mais a interroganda que na verdade a CASA de PROSTITUIO era de propriedade de sua me, dona Anana Martins de Oliveira, que mantinha essa CASA praticamente desde o ano de 1998, e que nesta poca a acusada j era garota de programa, vindo sua me a adoecer no ano de 2003, quando a acusada assumiu a direo da CASA e recebia pelo servio a quantia de R$10,00 por cada noite; informou mais que sua me faleceu no decorrer do ano de 2004, e que a CASA foi mantida at o ms de outubro do ano passado (2005), quando houve uma batida policial no local e a acusada enfrentou outros problemas (...), que j foi presa no ano passado por fatos similares (...)" (depoimento em juzo, fls. 221/222). Desta feita, a partir da confisso espontnea de Ftima, tem se demonstradas satisfatoriamente a habitualidade e a reiterao da manuteno de quartos destinados a encontros libidinosos pela r, que declara, inclusive, que j trabalhou como prostituta no estabelecimento e que sua irm, Roseli Corra de Oliveira, codenunciada nos autos do processo, era uma das garotas de programa do local. Isto posto, no h como se afastar a ocorrncia do crime. Ainda mais se tendo em vista o arcabouo probatrio dos autos, em que a confisso de Ftima encontra espeque em contundentes provas testemunhais. Com efeito, a investigao policial foi encetada em virtude de abaixo-assinado dos moradores da localidade (fls. 08/12), membros de igreja localizada nos arredores dos lupanares, que prestaram depoimentos dando conta das atividades levadas a cabo nos locais. Vejamos. "(...) que os endereos onde h PROSTITUIO so: Rua Reginaldo Pereira, n 114, Rua Aleixo Pereira, n 06, 23, 39, 101 e 418 e Rua Ernane Lemos, n 06 (...) QUE, a depoente j viu por diversas vezes, mulheres semi-nuas na rua, nas proximidades das referidas casas de PROSTITUIO, muitas delas, s vezes recebem clientes em meio rua (...)" (Clarice Aparecida Souza Rosa, fls. 16/17). "(...) que o depoente afirma que h vrias casas noturnas (casas de encontros) nas proximidades da igreja, e que as mulheres que trabalham nas referidas casas ficam semi-nuas na rua, o que faz com que os homens parem e conversem com as referidas mulheres, e isso constrange os fiis e tambm os moradores vizinhos; QUE, principalmente as mulheres que vo igreja sentem-se constrangidas, pois os homens que param na rua com as prostitutas chegam a 'mexer' com as demais mulheres que passam pelo local (...)" (Joo Batista Rodrigues, fls. 26/27). "QUE a depoente moradora vizinha de vrias casas de PROSTITUIO no Bairro Jardim Paulistano, nesta cidade; QUE a depoente esclarece que constantemente visto cenas obscenas na rua, prximo s referidas casas de PROSTITUIO (...) QUE a depoente se sente constrangida ao passar prximo s citadas casas de PROSTITUIO, sendo que para acesso sua residncia necessrio passar pela rua onde se localizam as mencionadas casas de PROSTITUIO (...)" (Marisa Aparecida de Ftima Silva, fls. 32/33). Destarte, resta claro que a acusada mantinha CASA em que habitualmente explorava-se a PROSTITUIO, uma vez que alugava quartos em seu estabelecimento comercial destinados a encontros amorosos, cobrando aluguel, de modo que caracterizado est o delito tipificado no art. 229 do Cdigo Penal, mesmo com a redao aprimorada pela Lei n 12.015/09. Tolerncia ou permisso da autoridade administrativa ou policial no exclui a antijuridicidade do delito. "O fato de a autoridade administrativa conceder licena para funcionar como penso, ou hotel uma CASA que, na realidade, um bordel ou prostbulo, irrelevante para configurar o crime definido no art. 229 do

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Cdigo Penal, visto que o licenciamento no apontado, em nossa lei penal, como causa que influa na antijuridicidade. essa a orientao hoje dominante do STF, que revogou a que, anteriormente, foi sustentada em alguns acrdos dessa Corte" (STF - RTJ 61/70). "Embora se trate de hotel devidamente licenciado e em dia com o pagamento dos impostos, caracteriza-se o crime do art. 229 do CP se aquele estabelecimento se dedica, com intuito de lucro e ostensiva habitualidade, hospedagem de casais para a prtica de atos libidinosos, com a sua transformao, assim, em CASA de explorao do lenocnio" (STF - RT- 444/298). "Basta para a caracterizao do tipo penal previsto no art. 229 do CP a manuteno, por conta prpria ou alheia, de lugar destinado a receber casais para encontros clandestinos destinados prtica sexual mediante paga, tornando-se irrelevante que o local seja ostensivo ou dissimulado, pois o que a lei penal tutela, merc da pena, a proteo aos costumes, preservando a moralidade sexual sob os prismas individual e social" (TJRJ - RT- 746/653). Conforme j salientei em outras oportunidades, "Inquestionvel que a licenciosidade dos tempos modernos e a espantosa proliferao de prostbulos erigidos nos centros das grandes cidades ou de todas as cidades, incrustados em bairros tradicionais e elegantes, ou mesmo nas periferias, no implica a revogao da lei penal. Se a polcia passa a ser tolerante ou at mesmo conivente com o ilcito; se as autoridades municipais contribuem com a dissoluo dos valores da sociedade atravs de alvars de funcionamento de bordis disfarados em estabelecimentos comerciais, esta uma questo que no pode fazer esmorecer a atuao da justia. Ao julgador cabe coibir os abusos, a fim de impedir o avano na deteriorao dos costumes." Ademais, o erro de proibio, aventado pela defesa como argumento bastante para absolvio da apelada, no merece acolhida. Isto porquanto a prpria acusada em juzo informa ter sido conduzida delegacia em outra oportunidade pelo mesmo motivo, razo porque conhecia a proibio e seus efeitos. Assim, restando comprovado nos autos, quantum satis, que junto ao bar da acusada, ela mantinha, com habitualidade, quartos destinados explorao sexual de mulheres, com intuito lucrativo, encontra-se configurado o delito do art. 229 do Cdigo Penal. Passo dosagem da pena: Atendendo ao disposto no art. 59 do Cdigo Penal, sobrepondo-se particularmente a primariedade e os bons antecedentes da acusada, considerando que lhe so amplamente favorveis as demais circunstncias judiciais, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de recluso, que converto em definitiva pela ausncia de agravantes ou causa de aumento ou de diminuio, sendo invivel a incidncia da atenuante da confisso espontnea, na esteira da Smula n 231 do Superior Tribunal de Justia, imponho-lhe ainda o pagamento de 10 (dez) dias-multa, proporo unitria de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo vigente poca do fato. O regime prisional para o cumprimento da pena o aberto, ex vi do art. 33, 2, "c", do Cdigo Penal. Presentes os pressupostos do art. 44 do Cdigo Penal, converto a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, de prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, fixada em 01 (um) salrio mnimo, destinadas s entidades a serem indicadas pelo Juzo de Execuo e na forma por ele estabelecida, observadas as diretrizes legais. Transitado em julgado o acrdo, declaro desde logo a extino da punibilidade da acusada, pela ocorrncia da prescrio retroativa da pretenso punitiva, em funo do lapso temporal decorrido desde o recebimento de denncia, ocorrido em 24 de outubro de 2002 (fl. 71), mesmo considerando a suspenso do processo ocorrida entre 14 de outubro de 2003 (fl. 115) e a restaurao do trmite processual em 24 de fevereiro de 2006 (fl. 217). Pelo exposto, conheo do recurso e, no mrito, dou-lhe provimento, condenando a apelada pelo delito a ela imputado, reconhecendo-se ainda a ocorrncia da extino de sua punibilidade pelo advento da prescrio, nos termos deste voto. Custas ex lege. O SR. DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS: VOTO Tambm conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Divirjo da e. Des. Relatora, data venia. Com efeito: "A conduta incriminada representada pelo verbo nuclear "manter", que significa sustentar, conservar ou custear CASA de PROSTITUIO. Manter implica a idia de habitualidade, que eventualmente pode ser confundida com permanncia.

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"CASA de PROSTITUIO" o local onde as prostitutas permanecem para o exerccio do comrcio carnal. Embora a lei se refira genericamente a "ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso", deve-se interpretar restritivamente, como outro local para encontro de PROSTITUIO, adequando-se ao 'nomem iuris' do tipo penal. O crime consiste em manter esses locais, explor-los ou dirigi-los, exatamente para o fim mencionado no tipo penal. (...) H profunda divergncia sobre o fato de hotis licenciados pela polcia e casas mantidas em zonas de meretrcio, inclusive pagando impostos e taxas, constiturem ou no esse crime. H decises inadmitindo as conhecidas "casas de massagem", banhos ou duchas como lugar destinado PROSTITUIO. (...) Para a configurao do delito do art. 229 do Cdigo Penal, em se tratando de comrcio relativo a bar, ginstica etc., necessria a transformao do estabelecimento em local exclusivo de PROSTITUIO." (in Tratado de Direito Penal, Czar Roberto Bitencourt, Parte Especial, vol. 4, Ed. Saraiva, 2 edio, pginas 96/97). Tambm, "Casas de massagem, motis, hotis, de alta rotatividade, saunas, bares ou cafs, drive in, boates, casas de relaxamento (relax for men): no se configuram o tipo penal, segundo a jurisprudncia e doutrina majoritrias. A explicao (...) simples: no so lugares especficos para a PROSTITUIO, nem para encontros libidinosos, pois tm outra finalidade, como a hospedagem, o servio de massagem ou relaxamento, a sauna, o servio de bar, etc. Sabe-se perfeitamente que, em muitos desses locais, trata-se de autntica CASA de PROSTITUIO disfarada com um nome mais moderno e adaptado realidade, embora quem esteja antiquado e decadente seja o tipo penal." (in Cdigo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 4 Edio, Editora RT, pg. 708) (sublinhei). Ora, hoje em dia, a existncia de estabelecimentos comerciais destinados realizao de encontros sexuais aceita em todo o pas, sob as mais diversas denominaes (casas de massagens, motis e at prostbulos situados nas zonas de meretrcio). Assim, com a evoluo dos costumes sociais, no se justifica punir tal conduta, venia concessa. Eis a jurisprudncia: "CASA de PROSTITUIO. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de 'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de CASA de tolerncia em zona de meretrcio no constitui crime" (STF - RT 405/433). "Eventual utilizao pelas locatrias dos cmodos para se prostiturem no tipificaria o crime do art. 229 do Cdigo Penal na conduta da locadora, ora apelante, e nesse sentido j decidiu a Suprema Corte (Supremo Tribunal Federal, HC, rel. Luiz Galotti, RDP 32/88). Mais alm, tambm j decidiu esta Corte que a locao de cmodos a meretrizes que neles exercem o comrcio por si s no constitui o lenocnio. Para que essa modalidade delituosa se configure imprescindvel que participe o acusado, de alguma forma, dos lucros decorrentes da PROSTITUIO. Como ensina Magalhes Noronha, o s fato de o dono de um prdio alugar sua CASA, apartamento, etc., onde instale CASA de meretrcio, no importa em co-autoria" (TJSP Ap. - Rel. Marcos Zanuzzi - j. 19.12.1996 - Bol. IBCCrim 57/202). Tambm, de se conferir o seguinte entendimento, emanado deste e. Tribunal de Justia: "EMENTA: CASA DE PROSTITUIO. ALUGUEL DE QUARTOS. INOCORRNCIA DO TIPO. ABSOLVIO DECRETADA. O crime do art. 229 do CP no se aperfeioa se a conduta do agente se resume locao de quartos para ocupao rpida por pessoas no residentes, ainda que para encontros libidinosos. A prova do crime de CASA de PROSTITUIO deve ser bastante quanto integrao de todos os elementos descritos no enunciado, no realizando o tipo a conduta de possuir hotel de que se servem os usurios para fins que lhe sejam propcios, sem o controle do proprietrio ou possuidor. Recurso provido. (...) (...) a jurisprudncia tem seguido nas trilhas de que, para a condenao de agente pelo crime do art. 229 do CP, torna-se indispensvel uma prova segura, precisa e tranqila da conjugao de todos os elementos do crime. No caso, reconheo que a prova imprecisa para que se adote um decreto condenatrio, nos moldes da pretenso ministerial. Minha posio j est cristalizada e peo vnia para trazer considerao excerto dos fundamentos do voto que proferi na Apelao n. 1.0342.04.047055-7/001, como Relator, acompanhado pelos demais componentes da Turma Julgadora: "Confesso que, em outras oportunidades, cheguei a decidir no sentido de considerar aperfeioado o crime

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do art. 229 do Cdigo Penal, ainda quando a CASA fosse utilizada para encontros amorosos, atravs de aluguel de cmodos de alta rotatividade, para usar o jargo conhecido. Recentemente, entretanto, em deciso proferida em ao revisional, acompanhando voto do Des. Kelsen Carneiro, passei a fazer uma anlise crtica mais rigorosa e s considerar crime quando o estabelecimento mantm com permanncia as mulheres como residentes para o exclusivo fim de prtica da PROSTITUIO. Dessa forma, entendo que a CASA mantida pelas recorrentes com quartos para aluguel e bar, representa, ainda que de forma modesta e rudimentar, o que conhecemos nas grandes capitais brasileiras como motis. Valho-me, inclusive, dos consistentes e judiciosos argumentos expendidos pelo culto Juiz Dr. Wagner Sana Duarte Morais em que, ao decretar a absolvio em processo diverso, ajustando-se viso moderna do tipo, esclareceu que situaes como a dos autos se assemelham posio dos motis ou hotis de "alta rotatividade", os quais sustentam encontros, mas no de PROSTITUIO, e no sendo exclusivo para fins libidinosos, sendo este o posicionamento doutrinrio majoritrio, ou seja, para a configurao do tipo se faz necessrio que o local seja destinado, restritamente, ao encontro para PROSTITUIO. Ademais, fiz referncia posio do Des. Kelsen Carneiro, e aqui trago a orientao da Terceira Cmara Criminal, na Apelao n. 1.0480.98.003222-5/001, originria da Comarca de Patos de Minas, da Relatoria do mencionado magistrado, com a participao da Desembargadora Jane Silva e do Des. Antnio Carlos Cruvinel: "Todavia, em que pese ter ficado satisfatoriamente demonstrado, inclusive pela confisso da r, no sentido de que, realmente, mantinha uma CASA com dois quartos destinados a encontros amorosos e libidinosos, tenho para mim, 'data venia', que o MM. Juiz 'a quo' no agiu com acerto ao decidir pela condenao. Pelo que est provado, o referido estabelecimento funcionava em local apropriado, com a tolerncia das autoridades locais, prximo a outras casas congneres. Ora, no possvel exigir-se de qualquer pessoa, hoje em dia, concluir que esteja cometendo um ato contrrio lei, quando a sua CASA, dada como sendo de PROSTITUIO, funciona s claras e com pleno conhecimento das autoridades, que nenhuma restrio lhe ope, em localidade que funcionam diversos outros estabelecimentos semelhantes ao seu. A jurisprudncia, ao longo dos anos, tem se inclinado para o entendimento de que a explorao de CASA de prostbulo em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP. Neste sentido, colhem-se os seguintes arestos: "O funcionamento da CASA de PROSTITUIO s claras, em zona de meretrcio e com o pleno conhecimento das autoridades locais que nenhuma restrio lhe opem, desconfigura o delito do art. 229 do CP" (RT 523/344). "A jurisprudncia dos Tribunais torrencial no sentido de que a explorao de CASA de PROSTITUIO em zona de meretrcio no configura o delito previsto no art. 229 do CP" (RT 557/386). O STF h muito vem emitindo esse mesmo posicionamento. Inclusive assim decidiu: "CASA de PROSTITUIO. Explorao em zona de meretrcio. Inexistncia de crime. Concesso de 'habeas corpus'. Inteligncia do art. 229 do Cdigo Penal. A explorao de CASA de tolerncia em zona de meretrcio no constitui crime" (RT 405/433). Por tudo isso, temos, nesta Terceira Cmara Criminal, decidido, em espcies parecidas, pela no caracterizao do delito do art. 229 do Cdigo Penal". Alm disso, em casos semelhantes, sempre repito e realo o meu ponto de vista a respeito da matria continua o voto do Des. Kelsen Carneiro - no sentido de que, com a licenciosidade dos costumes, com a proliferao de estabelecimentos que, travestidos de casas de banho, massagem, "relax", motis, etc..., na realidade exploram a PROSTITUIO, fazendo-o com a complacncia e o beneplcito das autoridades e a publicidade escancarada da mdia, no possvel, nos dias que correm, penalizar o tipo em discusso. Seria tratar diferentemente hipteses idnticas. Afinal, no se compreenderia a tolerncia com que funcionam tais estabelecimentos que, na verdade, no passam de lugares destinados a encontros sexuais. Nada mais do que isso. Diante desse contexto e, inexistindo provas nos autos de que o local mantido pelas co-denunciadas destinava-se, exclusivamente, para encontros libidinosos de casais, a absolvio medida que se impe." (Apelao Criminal n. 1.0024.03.103061-2/001, Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Caires, Relator para o Acrdo: Des. Reynaldo Ximenes Carneiro). Tambm: "EMENTA: PENAL - CASA DE PROSTITUIO - PROVA - ELEMENTO SUBJETIVO - ADEQUAO SOCIAL -

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ABSOLVIO - MANUTENO. Para a caracterizao do crime previsto no artigo 229 do Cdigo Penal, indispensvel que o (s) agente (s) possua (m) estabelecimento destinado exclusivamente prtica de PROSTITUIO com o propsito ainda de obteno de lucro derivado da explorao da PROSTITUIO de outrem. A evoluo dos costumes, em especial os relativos liberdade sexual exige interpretao atual acerca do elemento subjetivo do tipo penal em testilha, no sendo mais razovel a punio da conduta de simplesmente manter locais que se prestem a encontros desta natureza, em face da prpria adequao social de estabelecimentos destinados a tal finalidade, devidamente tolerados pelo poder pblico. A prova precria quanto natureza do estabelecimento luz da atual anlise que possa conduzir incriminao da conduta, implica a adoo do princpio do "in dubio pro reo", oportunamente considerado na sentena recorrida. Recurso a que se nega provimento. (...) Por outro aspecto, no h como deixar de mencionar as oportunas observaes tecidas pelo ilustre Procurador de Justia acerca dos fatos onde, no obstante sua indignao quanto realidade, constatou com razo que os atuais valores morais da sociedade moderna, sobretudo no que tange liberdade sexual, exigem uma interpretao cuidadosa de determinados fatos tidos supostamente por delituosos. Neste aspecto, j tive oportunidade de externar minha opinio acerca da necessidade de que o Juiz, ao interpretar a norma jurdica, dever faz-lo como um homem de seu tempo, lanando mo dos valores que atualmente norteiam a anlise do juzo de reprovabilidade de determinada conduta, bem como a necessidade de tutela ao bem jurdico em questo. Quero dizer que o juzo de realidade (ser) no qual o legislador de 1940 - sob a orientao do grande e saudoso Nelson Hungria - se baseou (dever ser) para elaborar o Cdigo Penal diferente do que hoje se tem como parmetro para aplicar o juzo normativo. Na dcada de quarenta, a sociedade nacional se encontrava sob a gide do Estado Novo, sequer cogitava acerca do avano do sexo frgil, muito menos dos movimentos hippies. O paradigma de Estado era outro, as idias estavam distante de um pensamento coletivo e o social ganhava primazia em detrimento do liberal. Hoje em dia, considerando o fato de a sociedade (hiper) complexa da era da informao (ou ps-industrial) comportar relaes intrincadas, diante da necessidade de estabelecer-se um compromisso bsico com a idia de Estado Democrtico de Direito, o comando legal deve ser analisado - como forma de harmonizao dos interesses em litgio - em conformidade com a realidade social. Quero dizer com isso que a realidade social (ser) na qual se projetou a norma (dever ser) do artigo 229 do Cdigo Penal completamente diversa da realidade social dos dias atuais. No se sustenta a sua no vigncia, apenas que o fato concreto, em cada caso, deve ser assim analisado e decidido. Noutro giro, saliento que realidades distintas exigem solues distintas. No podemos trasladar a realidade anterior aos anos dourados e aplic-la de forma cega e aleatria aos tempos de hoje. A modernidade tardia exige solues diferentes da que fora empregada nos tempos passados e, aplicar o direito desconsiderando a mutao social o mesmo que desconhecer o dinamismo existente na seara jurdica. Negar a dinmica do direito negar o prprio direito. Negar o direito negar a prpria ordem e contribuir para o caos - negar o prprio Estado. Vivemos a poca do drive-in. Nosso sistema televisivo, talvez o maior responsvel pela formao da opinio pblica nacional, vincula a todo instante, em horrio livre nos programas como o global Malhao, adolescentes oferecendo-se e entregando-se ao sexo de forma to natural, que chega a causar espanto aos desinformados. Os motis, como ponderou o nobre Procurador de Justia, proliferam-se s dzias e veiculam propagandas em todos os meios de mdia, com livre acesso a um nmero indefinido de pessoas, sem que tal fato cause qualquer indignao, ou mesmo provoque qualquer reao efetiva, ainda que por parte de setores mais conservadores da sociedade. Tambm as boites, casas de massagem e sex-shops deixam hoje o sub-mundo das regies de baixo meretrcio para instalarem-se em luxuosos imveis localizados na zona sul, ao lado de bancos, academias de ginstica, escolas, butiques, cinemas e mesmo em regies predominantemente residenciais. No est a se questionar aqui, se tal fato efetivamente trouxe algum benefcio sociedade ou se, ao contrrio, contribuiu para a degradao dos valores da famlia moderna, o que se analisa, neste caso, a tolerabilidade de tal acontecimento enquanto fenmeno social, uma vez que a conduta ainda nos dias de hoje, em tese, tipifica uma infrao penal. A discusso no to recente quanto parece, uma vez que o eminente penalista alemo Hans Welzel, nos idos da dcada de 40 j tratava deste fenmeno, ao que chamava de princpio da adequao social, o qual assentava-se na idia da proporcionalidade que a resposta estatal deveria guardar em relao gravidade do crime, mormente diante de condutas que, embora formalmente contrrias ao direito, fossem socialmente aceitveis.

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Importante recordar, quanto a este aspecto, que dentro da prpria concepo de Welzel, o desvalor do resultado, precisamente o que se passa diante do princpio da adequao social, merece apenas um relevo secundrio, que se acentua em casos extremos, devendo-se analisar a conduta como um todo a fim de se aferir precisamente sua lesividade, ou como afirma em seu Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen, aqui traduzido por Antnio Jos M. Feu Rosa: "Se o Direito Penal tem uma funo especificamente tico-social, e ento, segundo ele, em primeiro plano, os modos tico-socialmente intolerveis de comportamento, ento no basta para o conceito do injusto a situao criada pelo resultado, mas passa a ser o centro do interesse do Direito Penal a natureza da ao intolervel." (Hans Welzel, op. cit, Berlim, 1949, p.1 a 8, "apud" Feu Rosa, Causalismo e Finalismo em Direito Penal, DF, Ed. Consulex, 1993, p. 131). Dentro deste contexto de se notar que a jurisprudncia mais recente acerca da matria tem exigido para a tipificao do delito um plus em relao sua simples definio legal tal como posta no artigo 229 do Cdigo Penal - tipicidade formal - passando a exigir um propsito especfico, por parte do agente, em explorar, facilitar ou determinar a PROSTITUIO de outrem, com intuito de, para tanto, auferir proveito prprio, conduta esta que, nos dias de hoje, mesmo com a evoluo dos costumes, continua a ser socialmente reprovvel - tipicidade material. Lado outro, considerando ainda que a prtica sexual, por si s, nunca foi considerada crime no ordenamento jurdico ptrio, o simples fato de manter o agente determinado estabelecimento destinado a encontros para fins libidinosos, que outrora, de forma equiparada, tipificava o delito de CASA de PROSTITUIO, no poder mais, diante dos valores da sociedade atual, implicar esta ou qualquer outra infrao penal, dada a ausncia de lesividade, segundo os padres contemporneos de comportamento, na livre prtica sexual, entre pessoas maiores, capazes e detentoras do inquestionvel direito de relacionar-se sexualmente com qualquer um, nas mesmas condies, no se podendo, assim, punir a tal ttulo aquele que apenas facilita a prtica de ato libidinoso, sem o intuito de favorecer, estimular ou explorar a PROSTITUIO de terceiros. Vejamos a jurisprudncia: "Nos dias que correm cumpre interpretar o dispositivo penal de que se trata com maior rigor, sob pena de se agir como fariseu, aplicando a letra mas no o esprito da lei. Seria hipocrisia desconhecer a existncia e o funcionamento regular e consentido pelas autoridades constitudas, de inmeros estabelecimentos (como motis, casas de massagem, sauna, etc.) que se destinam precipuamente a favorecer os encontros para fins libidinosos e teoricamente deveriam ser enquadrados no tipo do artigo 229 do Cdigo Penal. No se pode, em outras palavras, desconhecer a dramtica alterao de costumes por que tem passado nosso pas, desde que entrou em vigor o Cdigo Penal, h cinqenta anos. Fixado que a interpretao da norma penal deve ser rigorosa e que a prova no se apresenta segura e unssona, tanto no que se refere ao apelante manter local precipuamente destinado PROSTITUIO, como no relativo ao requisito da habitualidade, conclui-se que o crime no restou perfeitamente demonstrado." (TJSP: AC 98.873 - Rel. Luiz Betanho). "A simples manuteno de estabelecimento comercial relativo a CASA de massagem, banho, ducha, relax e bar no configura o delito do artigo 229 do Cdigo Penal." (STJ: RESP 69.951 - Rel. Min. Edson Vidigal julg. 01/09/1998 - RT 761/567). Esta Corte tambm j ementou que: "A simples locao de quartos em boate para fins libidinosos no implica, necessariamente, o favorecimento PROSTITUIO, pois o que caracteriza ou tipifica o fato como passvel de enquadramento na figura delituosa prevista no artigo 229 do Cdigo Penal a explorao de um imvel com sua destinao PROSTITUIO." (TJMG: RT 771/668). (...)" (Apelao Criminal n. 000.280.718-8/00, Relator: Des. Tibagy Salles). Ainda: "EMENTA: APELAO - MANTER CASA DE PROSTITUIO - ESTABELECIMENTO CUJO FUNCIONAMENTO ERA TOLERADO PELAS AUTORIDADES LOCAIS - DELITO NO CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER OS APELANTES. (...) Dos autos verifica-se no ter ficado dvida de que o apelante mantinha, sim, um local destinado a encontros amorosos e libidinosos. Contudo, a meu ver, no h como manter sua condenao. Pelo que est provado, o referido estabelecimento, como comum em casos semelhantes, era tolerado pelas autoridades locais, pois funcionava em plena Rodovia MG-184, altura do KM 13, de forma ostensiva,

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e no clandestina. Com efeito, nossos tribunais tm decidido que a explorao de CASA de PROSTITUIO com o pleno conhecimento das autoridades, no configura o delito do art. 229 do Cdigo Penal. Nesse sentido recentemente decidiu esta Cmara: "CASA de PROSTITUIO e rufianismo - Delitos no caracterizados - Lupanar que funcionava com o conhecimento das autoridades - Participao nos lucros das meretrizes que no se dava de forma direta, mas pelo recebimento de aluguel - Absolvio decretada" (Apelao Criminal n.352480-8, rel. Des. Kelsen Carneiro - j. em 01/06/04). Ora, no possvel exigir-se do apelante, pessoa de baixa instruo e de pouca cultura, cincia de que estava cometendo um ato contrrio lei. A tolerncia das autoridades, sem dvida, induziu o acusado ao erro sobre elemento constitutivo do tipo legal, eliminando o dolo, essencial configurao do delito. Ademais, a evoluo dos costumes, mormente no que tange liberdade sexual, no nos permite, nos dias atuais, penalizar o tipo em discusso. Conforme j assinalado pelo ilustre colega, o Des. Antnio Carlos Cruvinel "o tipo penal - CASA de PROSTITUIO - antiquado e decadente, segundo a lio abalizada do jurista Guilherme de Souza Nucci, sem aplicao prtica no momento, at mesmo pela proliferao de estabelecimentos idnticos ao explorado pela apelante, como: casas de massagens, motis de alta rotatividade; saunas, cafs, drives in, casas de relax for men, e outras tantas destinadas PROSTITUIO, que recebem a cada dia novo e mais original nome ou roupagem, que tambm agridem a coletividade, e no esto a receber nenhuma apenao ou sano, sendo at mesmo permitido o funcionamento pelas autoridades administrativas e admitidos e aceitos pela prpria sociedade" (Apelao Criminal n. 1.0043.04.002114-9/001, Relator: Des. Paulo Czar Dias). Ao ensejo de tais consideraes, rogando vnia e. Relatora, Des. Mrcia Milanez, nego provimento ao recurso, mantendo a bem lanada sentena por seus prprios fundamentos. Custas, ex lege. o meu voto. O SR. DES. EDIWAL JOS DE MORAIS: VOTO De acordo com a Relatora. SMULA : RECURSO PROVIDO E RECONHECIDA DE OFCIO A EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO, VENCIDO O REVISOR PARCIALMENTE.

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