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DIREITO PENAL

Lei Penal ou Direito Penal ser , nesse sentido, o ramo do Direito Pblico que define as infraces criminais e fixa as respectivas censuras ( penas e medidas de segurana

O Prof. Cavaleiro de Ferreira pde escrever que o Direito Penal tem a funo especfica de , mediante a aplicao de penas, garantir, contra os atentados mais graves, o bem comum da sociedade

O Direito Penal como forma jurdica de exercer o poder punitivo do Estado - foi concebido , desde o Iluminismo, como um puro poder material, repressivo e expansivo, que precisa ser limitado atravs de uma srie de postulados capazes de demarcar o que castigar e como castigar, de forma a garantir os direitos individuais, axiomas ento extrados de ordens externas ao prprio Direito Penal (Direito Natural ) . Hoje pelo contrrio, existe amplo consenso em estimar que um poder do Estado, como punitivo, tem eu ter definidos os seus fins e, por tanto, os postulados e princpios do seu sistema de argumentao e aplicao tanto na fase legislativa como na judicial - , a partir da definio que desse poder do Estado se faz da Constituio. Isto assim porque esse poder do Estado feito atravs de nomas e decises jurdicas e, tanto o legislador que as elabora, como o juiz que as aplica, esto vinculados pelas exigncias da Constituio. Esta vinculao est garantida pela atribuio de um controlo sobre o legislador e os juzes a um rgo Supremo que o Tribunal Constitucional, com poder para corrigir a um e a outro . Portanto, pode-se concluir que hoje no se deve considerar os princpios orientadores do sistema penal como meros limites do ius puniendi mas sim como princpios constituintes do Direito de punir ou, dito de outra forma, o Direito penal deve ser considerado como Direito penal Constitucional, pois, inerente ao mesmo a funo de garantia dos valores e dos direitos que se encontram no texto Constitucional . Por esse motivo do exame pormenorizado da Lei Fundamental ( do seu teor literal, dos princpios gerais que consagra e do seu esprito ) que resulta o programa penal da Constituio. Isto : o conjunto de princpios poltico-jurdicos e poltico-criminais que constituem o quadro normativo no qual

o legislador penal pode e deve tomar as decises e no qual o juiz h de se inspirar para interpretar as leis que lhe cabe aplicar ASSIM TEMOS :Na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP ) h um nmero significativo de normas e princpios que incidem expressamente sobre matria penal. Integram-se na constituio penal escrita a estatuio de que em caso algum haver pena de morte ( artigo 24 , n 2 ) a proibio de penas cruis , degradantes ou desumanas ( artigo 25 n 2 ) ; a determinao de que ningum pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em consequncia de sentena judicial condenatria pela prtica de acto punido por lei com pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana ( artigo 27 n 1 ) ; a estatuio de que ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofre medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior , sem prejuzo da punio, nos limites da lei interna , por aco ou omisso qie no momento da sua prtica seja criminosa segundos os princpios gerais de direito internacional comummente reconhecidos ( art 29 ns 1 e 2 ); a proibio de penas ou medidas de segurana que no estejam

expressamente cominadas com lei anterior ( art 29 n 3 ); a determinao

de que ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos , aplicando-se retroactivamente as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido ( art 29 n 4) ; a proibio de penas e medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida (

art 30 n 1) ( este parmetro j foi convocado para aferir da

conformidade constitucional das normas do Cdigo Penal que prevem a pena relativamente indeterminada , tendo sido feito julgamento de no inconstitucionalidade ( Acrdos 43/86 e 549/94).

ACRDO N 549/94
Proc n 646/92

Rel. Cons. Alves Correia

Acordam na 2 Seco do Tribunal Constitucional:

I - Relatrio.

1. A. foi condenado, por Acrdo do Tribunal Colectivo do Tribunal da


Comarca de Barcelos, de 29 de Setembro de 1992, pela prtica de dois crimes de roubo, previstos e punidos pelo artigo 306, ns. 1 e 2, alnea a), do Cdigo Penal, de um crime de deteno de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 260 do mesmo Cdigo, com referncia ao artigo 3, n 1, alnea f), do Decreto-Lei n 207-A/75, de 17 de Abril, e, bem assim, de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 36, n 1,

alnea a), do Decreto-Lei n 430/83, de 13 de Dezembro, na pena nica de quatro anos e trs meses de priso e 45 mil escudos de multa, esta com 30 dias de priso em alternativa.

No mencionado aresto, o Tribunal Colectivo recusou a aplicao da norma constante do n 1 do artigo 86 do Cdigo Penal, por remisso do artigo 88, com fundamento na sua inconstitucionalidade, imputando-lhe a violao do artigo 30, n 1, da Constituio.

2. Do Acrdo acima identificado interps o Ministrio Pblico o presente recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alnea a) do n 1 do artigo 70 da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n 28/82, de 15 de Novembro), indicando no requerimento de interposio do recurso que "a norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto toma aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo, ou seja, a punio com pena relativamente indeterminada".

3. Nas alegaes produzidas neste Tribunal, o Exm Procurador-Geral Adjunto, depois de afirmar que, atendendo ao circunstancialismo concreto da sentena e ao teor dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal, "constitui objecto do recurso a apreciao da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de

estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo, ou seja, a punio com pena relativamente indeterminada (com um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao crime cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do delinquente que abuse de estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso", apresenta o seguinte quadro conclusivo:

1- A norma constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto torna

aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de estupefacientes, o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo, ou seja, a punio com pena relativamente indeterminada (com um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao crime

cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do

delinquente que abuse de estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso, no inconstitucional, pois no viola qualquer princpio ou preceito constitucional, designadamente o artigo 30, n 1, da Constituio.

2-

Deve,

em

consequncia,

conceder-se

provimento ao recurso, determinando-se a reforma da deciso recorrida, na parte

impugnada.

4. Corridos os vistos legais, cumpre, ento, apreciar e decidir a questo de saber se a norma do artigo 88 do Cdigo Penal, no segmento assinalado, , ou no, inconstitucional.

II - Fundamentos.

5. o seguinte o contedo dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal: " Artigo 86 (Pressupostos e efeitos)

1. Se um alcolico habitual ou com tendncia para abusar de bebidas alcolicas praticar um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso, ser punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que o crime tenha sido praticado em estado de embriaguez ou seja relacionado com o alcoolismo ou a tendncia do agente.

2. O disposto no nmero anterior no aplicvel quando o delinquente seja

condenado em pena suspensa ou sujeito ao regime de prova.

3. A pena relativamente indeterminada tem um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao crime cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 2 anos na primeira condenao e de 4 anos nas restantes". Artigo 88

(Abuso de estupefacientes)

O que fica disposto para os alcolicos aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de estupefacientes".

O acrdo aqui sob recurso tratou a questo da inconstitucionalidade do

artigo 88 do Cdigo Penal, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada, nos seguintes termos:

"Chegados aqui, importa tomar posio sobre se no ser caso de aplicao do disposto no n 1 do artigo 86 do mencionado Cdigo, por remisso do artigo 88.

Na realidade, embora no se tenha provado que o arguido tenha actuado sob o efeito da herona, resulta com toda a nitidez dos factos apurados que estamos perante um toxicodependente e que a sua actuao est mais que relacionada com essa tendncia dele.

Por isso, h que decidir se a pena indeterminada ali prevista constitucional:

O problema da constitucionalidade deste tipo de penas foi levantado com acuidade na Alemanha - onde o instituto tem origem - face ao princpio da legalidade das penas consagrado na Constituio daquele pas (artigo 103).

Entre ns no tem tido - ao que sabemos - a ateno merecida, o que no quer dizer que no seja de levantar a questo.

Como sabido, as penas podem ser absolutamente ou relativamente indeterminadas.

As primeiras no tm quaisquer limites - mnimos ou mximos - e as segundas caracterizam-se pelo estabelecimento de um limite mnimo e de outro mximo.

S que as primeiras no foram acolhidas por nenhuma legislao (confronte-se Cuello Caln, Derecho Penal, 17 edio, I, pg. 720).

O que mais que compreensvel, porquanto seria trair todas as tradies de julgamento, ficando este reduzido a condenar ou absolver, sem mais e sem que ningum ficasse a saber o "quantum" respectivo. Logo ao outro dia da condenao, haveria que "abrir" novo processo para saber se o condenado que recolhia priso devia sair passado tal dia ou esperar.

A pena relativamente indeterminada foi acolhida por muitas legislaes (entre elas a alem, como referimos) e, agora, pela portuguesa (tendo o legislador o cuidado de, pleonasticamente, se referir a "pena relativamente indeterminada" quando tal relatividade resulta do estabelecimento dos parmetros mximos e mnimos). Confronte-se citado artigo 86).

Dispe, porm, o artigo 30 da Constituio que "no pode haver penas nem medidas de segurana com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida".

No se emprega ali o termo "indeterminada". Mas usa-se a palavra indefinida que, de certo modo, lhe equivale. E no se distingue entre indeterminao ou indefinio relativa ou absoluta, sendo certo que "ubi lex non distinguit, non distinguire

debemus".
Alm disso, se a palavra "indefinida" abrangesse a indeterminao absoluta, para qu a referncia a durao ilimitada? Os direitos dos cidados em no serem condenados a penas ilimitadas j estariam assegurados com o estabelecimento de um limite mximo da pena, imperioso, face proibio da indeterminao absoluta.

Mais: a dicotomia entre "carcter perptuo" e durao ilimitada s se justifica se o legislador tinha em mente o estabelecimento de limite mnimo tambm.

Sendo assim, por que se acrescentou a palavra indefinida, se no para proibir a indeterminao?

que, como intrpretes, temos de presumir que no existem ali palavras a mais.

Temos, ento, como certo que as penas indeterminadas, mesmo relativamente, esto vedadas pela nossa Lei Fundamental".

6. A questo da compatibilidade com o artigo 30, n 1, da Constituio - o qual determina que "no pode haver penas nem medidas de segurana privativas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida" da pena relativamente indeterminada - instituto acolhido no Cdigo Penal de 1982, que se alicera na "ideia da referncia da culpa personalidade do delinquente" e visa "tornar vivel um sistema monista relativamente aos delinquentes imputveis, sancionando ainda com penas a delinquncia especialmente perigosa", penas essas que, tendo em vista a culpa particularmente grave que se divisaria nos factos praticados por tais delinquentes, apresentam como caracterstica a definio judicial apenas do mnimo

de priso que o agente ter de cumprir (equivalente, em princpio, a 2/3 da pena de


priso que concretamente caberia ao facto), enquanto a durao mxima resulta do acrescimento de um certo lapso de tempo (6,4 ou 2 anos, no caso dos delinquentes por tendncia, 2 ou 4 anos, no caso dos alcolicos e equiparados) pena concretamente determinada (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus - As Consequncias

Jurdicas do Crime -, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias, 1993, p. 555,556, e Cdigo Penal e Outra Legislao Penal, Introduo, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias,1992, p.
16,17) - j foi analisada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n 43/86 (publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n 111, de 15 de Maio de 1986). Neste aresto, o Tribunal Constitucional considerou que o instituto da pena relativamente indeterminada no briga com o artigo 30, n 1, da Constituio e, em consequncia, julgou no inconstitucionais as normas constantes dos artigos 83 e 84 do Cdigo Penal, no segmento em que estabelecem pena relativamente indeterminada.

Os fundamentos da soluo a que se chegou no acrdo mencionado

so inteiramente transponveis para o caso que agora este Tribunal tem entre mos. Vai, por isso, o Tribunal limitar--se a recordar o essencial da fundamentao vertida naquele acrdo.

Depois de recordar dois dos mais importantes princpios polticocriminais que presidem ao Cdigo Penal Portugus de 1982 - o princpio da culpa, nos termos do qual "em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa", e o princpio da socialidade ou socializao do

delinquente, segundo o qual "ao Estado que faz uso do ius puniendi incumbe, em
compensao, uma

obrigao

de

ajuda

de

solidariedade

para

com

condenado,proporcionando-lhe o mximo de condies para prevenir a reincidncia e prosseguir a vida no futuro sem cometer crimes" (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito

Penal Portugus, cit., p. 73,74, e Cdigo Penal, cit.,p. 12-14) - e de reconduzi-los ao


princpio constitucional da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, um princpio axiolgico que constitui uma dimenso essencial da ideia de Estado de Direito (cfr. os artigos 1 e 2 da Constituio), salientou o Tribunal Constitucional no mencionado Acrdo n 43/86:

"4.3.

Os

princpios

da

culpa

da

ressocializao, ambos assentes no princpio constitucional da dignidade humana,

encontram especial expresso no CP de 1982 ao estabelecer a pena relativamente indeterminada.

O problema dos delinquentes por tendncia constituiu sempre objecto da maior

preocupao do legislador penal. Antes de mais, surge a necessidade de defesa da comunidade em que ele se integra e, alm

disso,

considerando

os

mencionados

princpios, cumpre implementar esforos no sentido da sua reinsero social.

Nos termos do artigo 67 do CP de 1886, na redaco que lhe deu o Dec-Lei 184/72, de 31-5, as penas de priso ou de priso maior aplicadas a delinquentes de difcil correco, em que se incluam os

delinquentes habituais e por tendncia, podiam perodos ser prorrogadas de trs por dois

sucessivos a

anos, da sua

verificando-se

manuteno

perigosidade e a falta de idoneidade do condenado para seguir vida

honesta.

Iluminado o nosso ordenamento penal pela luz dos assinalados princpios da culpa e da ressocializao, alicerados, repita-se, no princpio da dignidade humana, entendeu o legislador instituir o sistema da para e para pena os os

relativamente delinquentes

indeterminada por tendncia

alcolicos e equiparados.

Esta pena, segundo o autor do projecto do CP de 1982, Prof. Eduardo Correia, surge como corolrio da referncia da culpa personalidade do delinquente.

Citemos, a propsito, o ensinamento do mesmo autor, nas suas Lies de Direito Criminal, pp. 321 e 328, ed. de 1971:

Certo que a medida da punio poder ir alm da moldura penal do facto quando o modo de ser, que o agente no dominou, permite

diagnosticar

uma

especial

perigosidade - caso em que a culpa pela no preparao da personalidade passa a fundamentar, punio.

autonomamente,

Acrescenta mais abaixo:

Finalmente,

deve

acentuar-se

que

teoria da culpa referida personalidade, tal como a deixamos exposta, se no pode nunca servir para indefinido justificar da pena, um tal

prorrogamento

como o conhece o nosso actual direito criminal, conduz, na sua lgica, aceitao de uma pena indeterminada - cfr., sobre o problema, Os Novos Rumos da Poltica

Criminal e o Direito Penal Portugus do Futuro, do Prof. Figueiredo Dias, separata


da Revista da Ordem dos Advogados, pp. 36 e 37; As grandes linhas da reforma penal, do Prof. Eduardo Correia, in

Jornadas de Direito Criminal, I,31; O

Novo

Cdigo

Penal

moderna

criminologia, do Dr. Manuel da Costa Andrade, in Jornadas, I, p. 211; Ieschek, ob. cit., pp. 108 e 118; Roxin, ibidem, p. 24; Da pena relativamente indeterminada na perspectiva recluso, da pela reinsero Dr social do

Anabela

Miranda

Rodrigues, Jornadas, I, pp. 287 e segs; Algumas consideraes sobre o sistema monista das reaces criminais, do Dr. Lopes Rocha, Boletim do Ministrio da Justia, n 323, pp. 19 e segs.

A pena relativamente indeterminada, ao fixar um mnimo e um mximo

precisamente definidos na lei, visa alcanar a reinsero social do delinquente, sem quebra da sua dignidade como homem.

Este fim - o da reinsero social do delinquente, sem quebra da sua dignidade como homem - seguramente, do ponto de vista constitucional, um fim legtimo da pena, mesmo para quem no subscreva a tese da "culpa na formao da personalidade" (cfr. Jos de Sousa e Brito, A Medida da Pena no Novo Cdigo Penal, in estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1984, p. 565 ss).

Assim que o Tribunal, no citado Acrdo n 43/86, passando a fundamentar concretamente a no inconstitucionalidade da norma impugnada, realou:

4.4. Apresentado, ainda que por forma perfunctria, o instituto da pena

relativamente indeterminada, vejamos se ele contende com o citado artigo 30, n 1, da Constituio no segmento em que veda a aplicao de penas de durao

indefinidas.

Pergunta-se, pois, se a pena relativamente indeterminada pode subsumir-se ao

conceito de pena de durao indefinida.

Responderemos negativamente.

normativo

constitucional

em

apreo

pretende que as penas sejam determinadas e certas, de modo a garantir-se plenamente o direito liberdade e segurana, em conformidade com o artigo 27, ns. 1, 2 e 3, da Constituio. Isto no o mesmo que dizer que as penas tm que ter uma durao fixa. O que importa que a sua aplicao no gere incerteza relativamente ao quantum da punio e ao modo da sua expresso. Pena certa, determinada, a pena legal, a pena prevista pelo legislador, pois esse o modo por que se elimina o arbtrio do julgador.

Ora, a pena relativamente indeterminada encontra-se definida, j que o juiz, partindo da pena concretamente aplicvel ao facto, acentue-se, estabelece um mnimo e um mximo da pena dentro dos quais a mesma se executar tendo em mira atingir o objectivo ressocializador do delinquente".

Na linha desta jurisprudncia, entende o Tribunal Constitucional que a norma objecto do presente recurso de constitucionalidade no viola o artigo 30, n 1, da Constituio, nem qualquer outra norma ou princpio constitucional.

III- Deciso.

7. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:

a) No julgar inconstitucional a norma constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada (com um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao crime cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do delinquente que abuse de estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso;

b) Conceder provimento ao recurso e, em consequncia, revogar o acrdo recorrido, que deve ser reformado em conformidade com o presente juzo de no inconstitucionalidade.

Lisboa, 19 de Outubro de 1994

A admissibilidade de

prorrogao de medidas de segurana privativas ou

restritivas d liberdade , em caso de perigosidade baseada em grave anomalia psquica e na impossibilidades de teraputica em meio aberto, enquanto tal estado se mantiver ( art 30 n 2;) a insusceptibilidade de transmisso da responsabilidade penal ( art 30 n 3 ) ; a proibio de a pena envolver como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos
art 30 n 4 ) a determinao de que os condenados a quem sejam aplicadas

penas ou medidas de segurana privativas da liberdade mantm a titularidade dos direitos fundamentais , salvas limitaes inerentes ao sentido da condenao e as exigncias as prprias da respectiva execuo (art 30 n 5 ) a estatuio de que a extradio de cidado portugus do territrio nacional s admitida , em condies de reciprocidade estabelecidas wm conveno internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurdica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equatitativo ( art 33 n 3 ) a determinao de que s admitida a extradio por crimes a que corresponda , segundo o direito do Estado requisitante , pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade com carcter perptuo ou de durao indefinida, em condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional e desde

que o Estado requisitante oferea garantias de que tal sano no ser aplicada ou executada , sem prejuzo da aplicao de normas de cooperao judiciria penal estabelecidas no mbito da Unio Europeia ( art 33 ns 4 e 5 ) a proibio de extradio ou entrega a qualquer ttulo, por motivos polticos ou crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra que resulte leso irreversvel da integridade fsica ( art 33 n 6) a remisso para lei que determine os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos, bem como as sanes aplicveis e os respectivos efeitos, que podem incluir a destituio do cargo ou a perda do mandato (art 117 n 3) a irresponsabilidade criminal dos Deputados pelos votos e opinies que a reserva de

emitam no exerccio das suas funes ( art 157 n 1 );

competncia legislativa da Assembleia da Repblica, salvo autorizao ao Governo para a definio dos crimes, penas , medidas de segurana e respectivos pressupostos ( art 165 ns 1, alnea c), e n 2 ) a ressalva dos casos julgados, quanto aos efeitos repristinatrios da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional, quando a norma penal for de contedo menos favorvel ao arguido ( art 282 ns. 1 e 3 ) Alm destes preceitos constitucionais , h princpios que , apesar de no escritos, integram o bloco da constitucionalidade , na medida em que so reconduzveis ao programa normativo constitucional, surgindo como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras constitucionais positivamente explanadas . Na tarefa de de intrprete da Constituio que lhe est cometida , o Tribunal Constitucional chegou a trs parmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade e normas penais: o princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico ; o princpio jurdico- constitucional da

culpa ; e o princpio jurdico-constitucional da

proporcionalidade das sanes penais . A estes princpios acresce o princpio da

socializao soa condenados, que a jurisprudncia constitucional autonomiza, na


falta de disposio constitucional expressa, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana ( art 1 e 25 n 1 ) e as normas constitucionais escritas ( art 1, 2 , 9, alnea d), e 18 ) concluindo que incumbe ao Estado a tarefa de proporcionar ao condenado as condies necessrias para a sua reintegrao na sociedade . O princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico enquanto parmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatrias a partir de critrios da dignidade do bem jurdico e da necessidade da interveno penal ( da carncia de tutela penal ) , comeou a ser fundado nos peincpios constitucionais da justia e da proporcionalidade , enquanto princpios decorrentes da ideia de Estado de direito democrtico, consignada no artigo 2 da Constituio . Presentemente a base de sustentao passa antes pelo princpio da proporcionalidade. Expressamente aflorado no artigo 18, n 2, da CRP, a partir da reviso constitucional de 1982, de acordo com o qual as restries legais aos direitos liberdades e garantias, nos casos expressamente previstos na Constituio, tm de limitar-se ao necessrio para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos .. Consistindo as penas , em geral, na privao ou sacrifcio de determinados direitos ( maxime , a privao da liberdade, no caso de priso ), as medidas penais s so constitucionalmente admissveis quando sejam necessrias , adequadas e proporcionais a preteco de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido ( cfr , artigo 18 da Constituio ) , e s sero constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de primeira importncia e essa proteco no possa ser suficiente e adequadamente garantida de outro modo. O Tribunal chega a fazer apelo a um princpio de congruncia ou de analogia substancial entre a

ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos protegidos

pelo direito penal, quando apreciou norma incriminadora da conduo sem habilitao legal, concluindo que a segurana na circulao rodoviria um bem que, luz da ordem jurdico-constitucional , deve ser especialmente tutelado.. entendimento reiterado do Tribunal que o recurso a meios penais est constitucionalmente sujeito a limites estritos e considerveis, mas tambm jurisprudncia constante que a autolimitao da competncia de controlo face ao legislador comea quando intervenha o critrio da necessidade ( ou da carncia ) de tutela penal, que afinal o ponto de harmonizao do princpio da constitucionalidade com o princpio da maioria. No existindo injunes constitucionais expresses de criminalizao, de um valor jurdico- constitucionalmente reconhecido com o integrante de um direito ou de um dever fundamentais, no legtimo deduzir sem mais a exigncia de criminalizao dos comportamentos que o violem, porque no pode ser ultrapassado o inevitvel entreposto constitudo pelo critrio da necessidade ou da carncia de pena Este juzo cabe, porm, em primeira linha , ao legislador, ao qual de reconhecer um largo mbito de discricionariedade, s podendo a liberdade de conformao legislativa ser limitada em casos em que a punio criminal se apresente como manifestamente excessiva Um direito penal de justia, assenta na dignidade da pessoa humana e estruturado nos princpios da culpa ( fundamento legitimador e limite das penas), da necessidade ( s devem ter dignidade penal os bens jurdicos comunitrios cuja violao atinja aspectos essenciais da vida em sociedade e alcancem elevada gravidade tica), da subsidiariedade e da mxima restrio das penas ( deve ser garantida uma adequao proporo entre as penas e os factos que se aplicam ) . Em matria de interrupo voluntria da gravidez os critrios

da dignidade penal do bem jurdico e da necessidade da interveno penal so particularmente evidentes. Logo em 1984, em sede de fiscalizao preventiva e, depois , sucessiva da constitucionalidade de normas relativas excluso da ilicitude em casos justificados luz do modelo das indicaes ( mdica, por leso no nascituro e criminal ), o juzo de no constitucionalidade, ento feito pelo Tribunal Constitucional, passou pela afirmao prvia de um bem jurdico penal , de um bem jurdico digno de tutela penal, e pela averuguao subsequente da necessidade de interveno penal, ajuizando da adequao, da necessidade e da proporcionalidade ( em sentido estrito) desta mesma interveno. Estes dois momentos so tambm identificveis nos acrdos sobre a conformidade constitucional e legal de perguntas que foi objecto de referendo em matrias de descriminalizao/ despenalizao da interrupo voluntria nas primeiras dez semanas de gravidez e no arresto que, j em sede de fiscalizao abstracta sucessiva , no declarou a inconstitucionalidade das normas de acordo com as quais no punvel a interrupo da gravidez efectuada por mdico , ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida, quando for realizado, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, aps um perodo de reflexo no inferior a trs dias a contar da data da realizao da primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre, consciente e responsvel. Da jurisprudncia constitucional portuguesa relativa

interrupo voluntria da gravidez retira-se, com relevo especfico para a problemtica penal, o seguinte : o artigo 24 da Constituio, segundo o qual a vida humana inviolvel , alm de garantir a todas as pessoas um direito

fundamental vida, subjectivado em cada indivduo, integra igualmente uma dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intrauterina; a proteco da vida humana em gestao no assume, porm, o mesmo grau de densificao nem as mesmas modalidades que a proteco do direito vida individualmente subjectivado em cada ser humano j nascido, podendo, portanto , ter de ceder, quando esteja em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos; to-pouco a mesma a proteco da vida humana em gestao nas diferentes fases da gravidez, havendo um crescendo de intensidade tuteladora, consoante o maior tempo de gravidez, que acompanha a evoluo da relao de dualidade na unidade que intercede entre a mulher e o nasciturno; nada impe

constitucionalmente que a proteco da vida humana em gestao tenha de ser efectivada, sempre e em todas as circunstncias, mediante meios penais, podendo a lei no recorrer a eles quando haja razes para considerar a penalizao inadequada, desnecessria ou desproporcionada, quando seja possvel recorrer a outros meios de proteco mais apropriados e menos gravosos; o legislador goza de ampla margem de discricionariedade legislativa, balizada por duas proibies de sinal contrrio por um lado, o legislador no pode desrespeitar a proibio de excesso , por afectao , alm do admissvel , da posio jurdico-constitucional da mulher grvida, e , por outro, no pode desrespeitar a proibio de insufucincia , ficando aqum da medida mnima de cumprimento do dever de proteco do bem jurdico vida humana intra-uterina; num modelo de prazo, a avaliao da observncia deste imperativo de tutela no regime da consulta de aconselhamento ( de base informativa ou dissuasora ) deve lidar com critrios de evidncia , justificando-

se uma pronncia de inconstitucionalidade apenas em caso de manifesto erro de avaliao do legislador; a valorao do cumprimento ou no do dever de tutela da vida pr-natal deve ter em conta a globalidade das medidas dee direito infraconstitucional, designadamente prestaes pblicas no domnio da educao sexual, do planeamento familiar e do apoio maternidade e famlia. tambm a partir do princpio constitucional do direito penal do bem jurdico , que o Tribunal tem apreciado a conformidade constitucional de normas que prevem crimes de perigo , abstracto e concreto. Aceitando esse tipo de normas penais desde que passem o teste da razoabilidade de antecipao da tutela penal, uma vez que em relao s incriminaes de perigo ( e, especialmente ; s de perigo abstracto ) , sempre se poder entender que no indispensvel a imposio dos pesados sacrifcios resultantes da aplicao de penas e medidas de segurana, visto que no est em causa, tipicamente, a efectiva leso de qualquer bem jurdico

Passaram o teste da razoabilidade de antecipao da tutela penal, entre outras, a norma que prev e pune o crime de trfico de estupefacientes por se tratar de aco que tem em geral aptido para ser elemento de processo causal dos danos ( dos consumidores e da sociedade ) ligados ao trfico de estupefacientes ; bem como se prev e pune a conduo de veculo em estado de embriaguez, uma vez que vida antecipar a proteco de um bem jurdico valioso a segurana rodoviria que encerra em si prprio diversos bens jurdicos individualizveis , tais como o direito vida e integridade fsica de terceiros ou o direito propriedade privada.

A legitimidade constitucional de crimes de perigo abstracto tem vindo a ser afirmada relativamente ao crime de lenocnio, em relao a norma incriminadora que deixou de conter o elemento tpico explorao de

situaes de abandono ou actividade econmica . Preenchendo agora o tipo legal quem, profissionalmente ou com inteno lucrativa , fomentar ou facilitar o exerccio por outra pessoa de prostituio ( artigo 169 do Cdigo Penal ). O Tribunal tem entendido que subjacente norma

est

inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na Histria , na Cultura e nas anlises sobre a Sociedade segundo a qual as situaes de prostituio relativamente s quais existe um aproveitamento econmico por nterceiros de situaes cujo signifacado o da explorao da pessoa prostituda () .Tal perspectiva no resulta de preceitos morais mas do reconhecimento de que a Ordem Jurdica orientada por valores de Justia e assente na dignidade da pessoa humana no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso de liberdade de aco, situaes e actividades cujo princpio seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimenso ( seja a intelectual , seja a f+isica, seja a sexual ), possa ser utilizada como puro instrumento ao meio do servio de outrem. A isso no impele , desde logo, o artigo 1 da Constituio da Repblica Portuguesa na igual dignidade da pessoa humana ( o entendimento de que no merece censura constitucional a norma que incrimine o fomento, favorecimento ou facilitao do exerccio da prostituio de pessoa livre e auto determinada. O entendimento de que a norma do lenocnio radica na proteco por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade

como forma de subsistncia, proteco directamente fundada no princpio da dignidade da pessoa humana foi questionado luz do princpio constitucional do direito penal do bem jurdico por Prof. Fugeiredo Dias. )

O princpio constitucional penal da culpa um dos princpios que a jurisprudncia fs decorrer do texto da CRP, dos artigos 1 e 25 n 1 Deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que no pode ser tomada como simples meio para a prossecuo dos fins preventivos, e articula-se com o direito *a integridade moral e fsica . Esta princpio exprime-se , em direito penal, a vrios nveis : veda a incriminao de condutas destitudas de qualquer ressonncia tica; impede a responsabilizao objectiva, obrigando ao estabelecimento de um nexo subjectivo a ttulo de dolo ou de negligncia entre o agente e o seu facto; obsta punio sem culpa e punio que exceda a culpa.

Com fundamento neste princpio constitucional penal, o Tribunal julgou inconstitucionais normas que previam penas fixas, Um direito penal de culpa no compatvel com a existncia de penas fixas: de facto , sendo a culpa no apenas princpio fundante da pena, mas tambm o seu limite, em funo dela ( e, obviamente tambm das exigncias de preveno ) que em cada caso , se h-de encontrar a medida concreta da pena, situada entre o mnimo e o mximo para aquele tipo de comportamento

A autonomizao do princpio constitucional da culpa em Ada obstou a que o Tribunal tivesse concludo pela legitimidade constitucional da

responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas: o princpio da individualidade da responsabilidade criminal no tem consagrao

constitucional expressa ; o artigo 2 da CRP, na medida que comete ao Estado o respeito e a garantia de efectivao dos direitos fundamentais e projecto de realizar a democracia econmica, verdadeiro parmetro de conformidade a Lei Fundamental da responsabilidade penal das pessoas colectivas

O princpio da proporcionalidade das sanes penais

um

princpio que a jurisprudncia constitucional tem feito decorrer do j mencionado artigo 18 , n 2 , da C.R.P. no entanto, reiterado e uniforme o estabelecido de que o Tribunal s deve censurar as solues legislativas que contenham sanes que sejam manifesta e claramente excessivas. devendo ser, Assim

porque se o Tribunal fosse alm disso, estaria a julgar a

bondade da pr+opria soluo legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que , a, h-de gozar de uma razovel liberdade de conformao

O princpio constitucional penal da proporcionalidade das sanes tambm convocado para censurar normas que prevejam penas fixas a lei prev uma pena fixa pode tambm conduzir a que o juiz se veja forado a aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infraco, assim deixando de observar o princpio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das sanes criminais seja proporcional gravidade do crime

J o princpio da legalidade criminal logra consagrao explicita no testo constitucional artigos 29 e m165 n 1 alnea c) . No se trata, porm, apenas de um qualquer principio constitucional mas de uma garantia dos cidados , uma garantia que a nossa Constituio - ao invs de

outras que se tratam a respeito do exerccio do poder jurisdicional explicitamente inclui no catlogo dos direitos , liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiolgica-normativa que lhe est subjacente

No obstante esta carga do princpio da legalidade em matria criminal, so detectveis divergncias na jurisprudncia constitucional quanto ao princpio tido como parmetro de controlo normas penais. da constitucionalidade das

As divergncias no tm a ver, contudo, com o controlo da exigncia de reserva da lei e de tipicidade da norma incriminatria, nomeadamente quando questionada a conformidade constitucional de normas governamentais descriminalizadoras ou de normas penais em branco, por invocao do parmetro princpio da legalidade ( artigos 29 e 165 n 1 alnea c) , da CRP). Relativamente primeira questo , p Tribunal tem entendido que a competncia exclusiva da Assembleia da Repblica , salvo autorizao ao Governo , no que toca definio de crimes e penas no se exerce apenas pela positiva, realizando-se tambm pela negativa, ou seja, pela supresso do quadro criminal de tipos de ilcitos , pelo que tambm da competncia reservada do parlamento, salvo autorizao ao Governo, definir e ounir como contra-ordenaes factos anteriormente qualificados e punidos como ilcitos criminais. Quanto segunda questo, o Tribunal tem entendido que uma norma penal em branco s susceptvel de violar o princpio da legalidade ( no sentido de exigncia de lei formal expressa que contemple o tipo legal de crime ) e, como seu corolrio, o princpio da tipicidade ( no sentido da exigncia de uma descrio clara e precisa do facto punvel),

quando a remisso feita para a norma complementar pe em causa a certeza e a determinabilidade da conduta tida como ilcita, impedindo que os destinatrios possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime . Segundo este entendimento jurisprudencial , a legitimidade constitucional das normas penais em branco pode aferir-se em funo do carcter meramente tcnico e no inovador das normas de integrao.

Tm-se constitucionalmente divergido quando questo de saber se pode ser objecto de controlo de constitucionalidade uma norma relativamente qual se invoque que a interpretao normativa do Tribunal recorrido no se conteve no sentido possvel das palavras da lei. Uma interpretao que ter transposto a barreira da moldura semntica do texto ou que ter mesmo desrespeitado a proibio de recurso analogia . Por exemplo: o tribunal recorrido interpretou a expresso como titular de um rgo de uma sociedade , constante de preceito do Regime Geral das Infraces Tributrias em matria de actuao em nome de outrem, no sentido de abranger o administrador de facto ; o tribunal recorrido interpretou o art 119 n 1 do Cdigo Penal, na redaco primitiva, no sentido, de a precrio do procedimento criminal se suspende com a declarao de contumcia, sem que esta causa de suspenso estivesse expressamente contemplada neste preceito legal.

Como entendimento reiterado do Tribunal que o recorrente pode requerer a apreciao de uma norma na sua totalidade , em determinado segmento ou segundo certa interpretao , desde que a mediatizao pela deciso recorrida , no se trata propriamente de negar carcter normativo

queles critrios interpretativos, dotados da necessria abstraco e susceptveis de invocao e aplicao numa pluralidade de situaes concretas, e , por isso mesmo, controlveis do ponto de vista jurdicoconstitucional luz de um qualquer outro parmetro .

A reserva de lei em matria penal , por vezes, invocada para sustentar a inadmissibilidade de princpio de sentenas aditivas e substitutivas ou, pelo menos , a inadmissibilidade quando modifiquem para pior. Na jurisprudncia constitucional portuguesa, s excepcionalmente que poder ser assinado um certo contedo normativo s decises de

inconstitucionalidade, um efeito quase sempre associado a um juzo de desconformidade constitucional por violao do princpio da igualdade.

Assim sucede em sede de fiscalizao concreta , e que foi julgada inconstitucional, por violao do princpio da igualdade e dos direitos identidade e ao desenvolvimento da personalidade ( artigos 13 . n 2 , e 26 n 1 da CRP ), o artigo 175 do Cdigo Penal, na redaco anterior vigente depois de 2007, na parte em que punia a prtica de actos homossexuais com adolescentes ainda que no se verificasse , por parte do agente, abuso da inexperincia da vtima e na parte em que na categoria de actos homossexuais de relevo. Na prtica, tendo por referncia a norma relativa punio dos actos homossexuais com adolescentes , o Tribunal Constitucional substituiu a norma julgada inconstitucional pela norma segundo a qual era punido quem praticasse com menor entre 14 e 16 anos de idade, cpula, coito anal ou coito oral, abusando da sai inexperincia ( independentemente da natureza , homossexual ou heterossexual , destes actos sexuais de relevo )

princpio da aplicao da lei penal mais favorvel

pincpio ao qual a jurisprudncia constitucional tem reconhecido automonia face ao princpio da legalidade em matria criminal, justificando-o luz do princpio da necessidade das sanes penais. Est expressamente consagrado no art 29 n 4 da CRP.

Uma das questes que tem sido postas ao Tribunal tem sido a de saber qual , afinal, o mbito de proteco da norma constitucional segundo a qual se aplicam favorveis ao arguido rectroactivamente as leis penais de contedo mais , A de se saber se admissvel do ponto de vista

jurdico-constitucional o estabelecimento de regras distintas consoante a lei nova seja uma lei descriminalizadora ( ou equivalente ) ou, diferentemente, uma lei da qual decorra apenas um regime mis favorvel. No primeiro caso, o contedo de sentido do princpio da aplicao da lei penal mais favorvel imporia a aplicao desta lei ainda que tivesse havido condenap transitada em julgado . Mas j no no segundo caso, em que seria admissvel ressalvar os casos j julgados, precisamente porque a lei nova decorria apenas de um regime mais favorvel.

Quando o Cdigo Penal ressalvava da aplicao do regime penal mais favorvel os casos em que o agente j havia sido julgado condenado por sentena transitada em julgado ( artigo 2 n 4 ), a posio maioritria do Tribunal foi no sentido da no inconstitucionalidade desta norma penal. Entendendo que a CRP aceita como um valor prprio o respeito pelo caso julgado e no podendo deixar de perspectivar a regra constante do n 4 do artigo 29 como uma garantia constitucional fundamental, o Tribunal

concluiu que a restrio operada por aquela norma penal no era necessria, irrazovel ou injustificada, face enormssima perturbao na ordem dos tribunais judiciais que a soluo contrria acarretaria. Mais recentemente , face nova redaco do n 4 do artigo 2 do Cdigo Penal, de acordo com o qual passou a ser sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente , prevendo-se a reabertura da audincia de julgamento para o efeito ( art 371-A do Cdigo de Processo Penal ) , o tribunal voltou a fazer um julgamento de no inconstitucionalidade, Se o propsito que presidiu garantia do caso julgado foi precisamente o de evitar que o condenado viesse a ter que enfrentar um novo julgamento, no qual poderia ver agravada a sua situao jurdico-penal, ento a intangibilidade do caso julgado no pode ser invocada em seu manifesto prejuzo .

Uma outra questo prende-se com a aplicabilidade da lei penal inconstitucional mais favorvel. A jurisprudncia constitucional tem entendido que a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de norma penal, ainda que mais favorvel so arguido, implica, nos termos gerais, a repristinao da norma por ela revogada, sem prejuzo de o Tribunal poder restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade , nos termos do disposto do artigo 282 n 4 da CRP. A norma penal inconstitucional Maios favorvel no se aplica por si mesma e por fora do n~4 do artigo 29 da CRP, uma vez que o princpio da aplicao da lei mais favorvel pressupe a validade das normas em causa, no podendo prevalecer sobre o princpio da constitucionalidad3. A obrigao de aplicar, exclusivamente , normas constitucionais ( art 204 da CRP ) precede e conforma a obrigao de aplicar normas de contedo mais favorvel ao arguido.

O principio constitucional da no automaticidade dos efeitos da pena um dos princpios que tem consagrao expressa no texto constitucional ( artigo 30, n 4 ). frequentemente invocado como parmetro de controlo quer em fiscalizao concreta quer em fiscalizao abstracta de normas, havendo jurisprudncia abundante de onde se extra que o princpio o de negar ao legislador ordinrio a possibilidade de criar um sistema de punio complexo, no seio do qual a lei possa corresponder automaticamente condenao pela prtica de determinado crime, e com o seu efeito, a perda de direitos por isso determinante saber se o que est em causa a perda de um direito .

Na histria do constitucionalismo portugus a Constituio da Repblica Portuguesa de 197 ( CRP) aquela que tem mais preceitos dedicados directamente ao processo penal . Diferentemente da Constituio que a antecedeu , a de 1933, os preceitos vo alm dos que se referem aos pressupostos da priso preventiva antes e depois da culpa formada, matria da instruo criminal e das garantias de defesa antes e depois da formao da culpa, previso da providncia de publicidade da audincia . habeas corpus e ao princpio da

A CRP dispe, de forma expressa, sobre a deteno , em flagrante delito e fora dele, estabelecendo o prazo mximo de durao desta privao de liberdade ( artigos 27, n 3 , alneas a), b), c), f) e g), e 28 n 1 ); o dever de informar, imediatamente e de forma compreensvel, toda a pessao privada da liberdade das razes da sua priso ou deteno de dos seus direitos ( artigo 27 n 4 ); o dever de indemnizar o lesado por privaes da

liberdade contra o disposto na Constituio e na lei ( artigo 27 n 5) ; a apreciao judicial da deteno ( artigo 28 n 1 ) ; a admissibilidade da priso preventiva e a natureza a excepcional desta medida de coao , que dever estar sujeito aos prazos estabelecidos na lei ( artigo 27 n 1 alneas b) e c), e 28, ns 2 e 4 ); o dever de comunicao, a parente ou a pessoa da confiana do detido, da deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de provao da liberdade ( artigo 28 n 3 ); o direito de no ser julgado mais de que uma vez pela prtica do mesmo crime ( artigo 29 n 5 ), o direito reviso da sentena e indemnizao pelos danos sofridos em caso de condenao injusta ( artigo 29 n 6; a providncia habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de priso ou deteno ilegal ( artigo 31 ) ; a exigncia de o processo penal assegurar todas as garantias de defesa , incluindo o direito ao recurso ( artigo 32 n 1 ) ; a garantia de presuno de inocncia do arguido at ao trnsito em julgado da sentena de condenao ( artigo 32 n 2, primeira parte ); o dever de o arguido ser julgado no mais curto prazo compatvel com a garantia de defesa ( artigo 32 n 2 , parte final ); o direito de escolher defensor e ser por ele assistido em todos os actos do processo , especificando a lei os casos e fases em que a assistncia por advogado obrigatria ( artigo 32 n 3 ) ; a competncia reservada do juiz para a instruo e para a prtica dos actos instrutrios que se prendam directamente com os direitos fundamentais ( artigo 32, n 5 ) ; a submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios que se prendam directamente com direitos fundamentais ( artigo 32 n 4); a estruturao do processo segundo o modelo acusatrio ( artigo 32 n 5 ); a submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei determinar ao princpio do contraditrio ( artigo 32 n 5 ) ; a dispensa do

arguido ou acusado em actos processuais , incluindo a audincia de julgamento, nos casos definidos na lei, desde que assegurados os direitos de defesa ( artigo 32 , n 6 ) ; o direito de interveno no processo por parte do ofendido ( artigo 32 n 7 ) ; a nulidade de todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa , abusiva intromisso na vida privadd, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes ( artigo 32, n 8 ) : o princpio do Juiz natural ( artigo 32 n 9 ) ; a inviolabilidade do domiclio durante a noite , salvo em situao de flagrante delito ou mediante a autorizao judicial em casos de criminalidade especificamente violenta ou altamente organizada, incluindo terrorismo e o trfico de pessoas , de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei ( artigo 34, n3 ) ; a admissibilidade de ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicaes , nos casos previstos na lei em matria de processo criminal ( artigo 34, n 4 ); a reserva de competncia da Assembleia da Repblica , salvo autorizao ao Governo, para legislar em matria de processo penal ( artigo 165 , n 1 alnea c) , parte final ) ; a interveno do Tribunal de jur, nos casos e com a composio que a lei fixar, no julgamento de crimes graves, salvo os de terrorismo e os de criminalidade altamente organizada ( artigo 270 n 1 ) ; a competncia do Ministrio Pblico para exercer a aco penal orientada pelo princpio da legalidade ( artigo 219 n 1 ) ; e a proibio da existncia de tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes, sem prejuzo do que dispe sobre tribunais militares ( artigos 209, n 4 e 213). Dispe, ainda, sobre os desvios regra da aplicao da lei processual penal a todas as pessoas, quando esteja em causa a

responsabilizao do presidente da Repblica por crimes praticados no exerccio das suas funes e fora dele ( artigos 130 e 163 , alne c) ); quando os deputados devam ser ouvidos como declarantes ou arguidos ( artigo 157 n 2 ) ; quando se trate de priso ou deteno de Deputado ( art 157 n 3 ) ; ou quando seja caso de efectivao da responsabilidade criminal de membros do Governo ( artigo 196 n 1 ).

Tm

tambm

incidncia

no

processo

penal

normas

constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, onde se incluem o direito integridade pessoal ( art 25 ) , os direitos identidade pessoal, ao bom nome e reputao, imagem; palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar ( artigo 26 ); o direito liberdade e segurana ( art27 n 1); regras sobre a aplicao da lei criminal ( art 29 n 1 e 4 ); a inviolabilidade do domicilio , da correspondncia e de outros meios de comunicao privada ( art 34 n 1 ) ; a liberdade de conscincia, de religio e de culto ( artigo 41 ) ; e o direito de deslocao em qualquer parte do territrio nacional ( artigo 44 ). Bem como disposies constitucionais gerais, como o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva ( artigo 20, a que estatui que incumbe lei definir e assegurar a proteco adequada do segredo de justia ( art 20 n 3) ; a que garante que a entrada no domiclio dos cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial competente , nos casos e segundo as formas previstas na lei ( art 34 n 2 ) ; e a que impe que as audincias dos tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pblica ou para garantir o seu normal funcionamento ( art 206 ) ; E , ainda , princpios constitucionais fundamentais como os da dignidade da

pessoa humana ( artigo 1 ) e do Estado e direito democrtico ( art 2 ) e normas e princpios constitucionais atinentes ao estatuto e funo de participantes / sujeitos processuais : do juiz ( artigos 202 , ns 1 e 2. 203, 215 , 216 ) , do Ministrio Pblico ( art 219) e da polcia ( art 272 ns 1 e 2 ).

O Cdigo de Processo Penal ( CPP) actualmente em vigor de 1987, sucedendo ao Cdigo de 1929. O Cdigo, em vigor desde 1 de Janeiro de 1988, tem sido objecto de alteraes legislativas sucessivas, sendo as mais relevantes as introduzidas pelas Leis ns 59/98, de 25 de Agosto , e 48/2007, de 29 de Agosto.

O novo Cdigo estrutura o processo penal a partir de um modelo acusatrio integrado por um princpio subsidirio de investigao, pretendendo desta forma dar cumprimento exigncia de harmonizao das finalidades , necessidades antinmicas e conflituantes, que so pedidas ao processo penal de um Estado de direito democrtico: a realizao da justia e a descoberta da verdade material, a tutela dos direitos dos cidados e muito particularmente do arguido e o restabelecimento da paz jurdica posta em causa com a prtica do crime.

O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de conjunto alargado de normas do CPP de 1987, formulando 16 questes de inconstitucionalidade. As questes Constitucionais decidiu pelo acrdo 7/87 tiveram a ver, fundamentalmente , com as funes constitucionalmente cometidas ao juiz de instruo e ao Ministrio Pblico, com o princpio da independncia dos tribunais, com o siglio profissional dos jornalistas, com o direito do arguido de ser assistido por defensor em todos os

actos do processo, com a proibio de obteno de provas mediante abusiva intromisso na vida privada, com harmonizao do direito inviolabilidade do domicilio com outros direitos constitucionalmente protegidos, com a

necessidade e proporcionalidade de restries reserva da intimidade da vida privada e familiar, capacidade civil e ao direito ao trabalho , com restries constitucionalmente admissveis do direito liberdade e com o princpio da oportunidade do exerccio da aco penal pelos Ministrio Pblico.

1. Direito Penal Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel. A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes jurdico-penais, que so basicamente: - As penas, e as principiais so: Priso; Multa. - As medidas penais, e as principiais so: Medidas de segurana; Medidas de correco. a) Medidas de segurana Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre psdelituais e so baseadas na perigosidade do delinquente. No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa simultaneamente o limite da medida da pena. Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena. O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade semelhante. b) Medidas de correco So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes. A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivduo inimputvel. c) Penas

Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs. CP. A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP). A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360 dias (art. 47 CP). A pena de priso distingue-se da pena de multa: - A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada; A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso. 2. Definio estrutural de Direito Penal Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um comportamento humano que considerado crime ou contraveno, a que corresponde uma sano jurdico-penal1[1]. Estrutura da norma penal: - A descrio de um facto previso; - A sano jurdica que corresponde prtica desse facto estatuio. Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimes no s determinadas aces, como tambm determinadas omisses. Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso, uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que a pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso e numa estatuio. A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio; As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princpios e preceitos que contemplam o que est na parte especial. 3. Crtica h definio estrutural da norma penal Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder ser por hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito das contravenes (coimas) etc. Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel (uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto. O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os de maior importncia os crimes. 4. Definio formal e material de crime
1[1]

Vulgarmente uma pena.

Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico, ilcito e culposo. Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei2[2], leis. Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa de leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais. Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de comportamentos que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanas quando essa tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadros sancionatrios existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, no forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar. Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou poltica criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos: - Vida; - Integridade fsica; - Honra; - Liberdade; - Propriedade; - Patrimnio em geral; - Liberdade de movimentao; - Liberdade de deciso; etc. Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um ou mais bens jurdicos. No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens jurdicos fundamentais. Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais, mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o legislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penais tm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais. Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe porque um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico. A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s se justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens jurdicos fundamentais. 5. Direito Penal no quadro das cincias penais O Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e as contravenes determinadas consequncias jurdico-penais.
2[2]

Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.

Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normas constitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal; Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpria manuteno do Estado e da prpria sociedade. Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessrio para acautelar a inquebrantibilidade social. Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas maneiras: 1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema: averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal, quer da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penal extravagante ou avulsa; verificar que comportamento que o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal; saber depois de por detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o legislador pretende tutelar. 2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens, carecem de tutela penal. O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como criminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral. 6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a manuteno desses bens considerados vitais ou fundamentais existncia do prprio Estado e da sociedade. A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico instrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir para acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bens fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidade social. O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm analisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio da proporcionalidade. Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais, mesmo que seja a nica arma de que disponhamos. Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de grandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so caractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamental do cidado. O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando se revela til, quando tem alguma eficcia. 7. mbito e disciplina do Direito Penal

Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre: - Direito Penal material ou substantivo; - Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal; Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal executrio ou direito da execuo penal. A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa que tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal. A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja: Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e punvel obra dogmtica; Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no justificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal. 8. O que a culpa? um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado agente. Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se decidido de harmonia com o direito. Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs conceitos: 1) Crimes; 2) Contravenes; 3) Contra-ordenaes. 9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que acontece no mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP, ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que h responsabilidade por crimes praticados na forma tentada. No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que os cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores, especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP. Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores so quanto maiores forem as penas. Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um princpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanes menos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais amplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP). admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se se tratar de uma contraveno.

No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem praticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a responsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o disser. Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto doloso ou facto negligente. 10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal. O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o ilcito de mera ordenao social empresta uma tutela administrativa. Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal, ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas desfavorveis. Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra ordenao tem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP. O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no art. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao. O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm. 11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social Os seus fins: mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdicopenal sem a interveno dos tribunais. Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a administrao; s em caso de no conformao que poder haver recurso para os tribunais comuns3[3]. As sanes dos ilcitos so diferentes: A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas modalidades: Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que, quando no paga, pode ser convertida em pena de priso; Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana. A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma natureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida em priso. No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao social, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno por 24 horas para identificao do suspeito. No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o princpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentemente sucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede enquanto regra no mbito do Direito Penal.
3[3]

E no tribunais administrativos.

12. Direito Penal geral e Direito Penal especial A base da distino encontra-se no art. 8 CP. Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem, portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam, aos agentes que detm essas qualidades. Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito Penal, como restante legislao especial. Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes: - Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive; - Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante. H leis de carcter pessoal4[4] que saram posteriormente feitura e elaborao do cdigo penal. Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas, para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, e consequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um cdigo.

TEORIA DO BEM JURDICO

13. Noo Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos fundamentais. O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na prpria pessoa ou na comunidade. Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado. A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaava de leso bens jurdicos fundamentais. A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica. Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores da existncia social. No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos. Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de

4[4]

Direito Penal especial.

Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco. O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal. O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares. O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens jurdicos fundamentais. 14. Evoluo do conceito de bem jurdico Existem vrias perspectivas a) Concepo liberal ou individual Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens jurdicos subjectivos. b) Concepo metodolgica de bem jurdico Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito Penal. c) Concepo social Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade social. No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como bens universais pertencentes colectividade. d) Concepo funcional Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais desempenhadas por esses bens. 15. O bem jurdico hoje: concepo mista O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional. So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico. Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de

lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal. 16. Princpios fundamentais5[5] De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio da necessidade. Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve ser necessria. Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais. O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em questo. A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar: Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminaes so: Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional; - Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente. Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se isso ou no observado. 17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender.

A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos constitucionalmente consagrados. Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Cdigo Penal; Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa. No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar referidos constitucionalmente. No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]

Art. 18/2 CRP.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS 18. Introduo O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias fundamentais: - Da teoria do bem jurdico; - Da teoria dos fins das penas. No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins mediatos e fins imediatos: - Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado; Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de preveno. O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado. A finalidade das penas7[6] pode ser vista no numa ptica mediata de finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e abstracta. Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas: 1) Ideia de retribuio; 2) Ideia de preveno: a) Geral; b) Especial. As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva. Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.

7[6]

Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.

Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma pena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se aqui uma finalidade de preveno especial. A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre: - Teorias absolutas das penas; - Teorias relativas das penas. 19. Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributiva Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do agente. uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal, embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio como fim em si mesmo. 20. Teorias relativas a) Teoria da preveno8[7]: Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as pessoas em geral cometam crimes. Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias: 1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir pena tem a impossibilidade de reincidir; 2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de regenerao, de recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um tratamento que lhe ser submetido no mbito do cumprimento da pena. O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma ideia de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena essencialmente o objectivo de exercer uma influncia na comunidade geral ameaar se cometer um crime, pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica de crimes. Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as pessoas cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater esse impulso de cometer crimes. Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em: Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se praticar um crime; - Preveno geral negativa revelar a intimidao. Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de preveno, mas a preveno j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime. Pretende evitar a reincidncia.

8[7]

Geral ou especial.

Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de trs formas9[8]: 1) Salvaguardar a comunidade do delinquente; 2) Intimidar o autor 10[9]com a pena; 3) Evitar a reincidncia11[10]. a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais dirigido pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de crticas. Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a durao das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis, comeando a se desenvolver teorias mistas. 21. Teoria dialctica dos fins das penas Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba trs fases: 1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal, abstractamente definido na lei, em que existe a tipificao do comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sano correspondente; os fins das penas seriam predominantemente de natureza, de preveno geral; 2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento da retribuio; 3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa ptica de preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao do delinquente. 22. Outras teorias a) Teorias unificadoras retributivas Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de preveno. b) Teorias unificadoras preventivas Dois objectivos: - Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral; - Criar o que falta nelas, a preveno. Caractersticas: - Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos; - Renncia de toda a ideia de retribuio; - Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a culpa do agente12[11]. Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena13[12].
9[8]

Quando se aplica uma pena a um indivduo. Aquele que praticou o facto. A pena serve para corrigir o delinquente.

10[9] 11[10]

12[11] 13[12]

Limita a interveno penal. Vai limitar a medida da pena.

TEORIA DA LEI PENAL

23. Sntese histrica A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir o poder do imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a incriminaes de carcter doloso. Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta. No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino. Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir. H tentativas de organizar o poder centralizao do poder real, limitar as questes de justia privada. Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram marcadas por grande crueldade. Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852). Caractersticas das ordenaes: Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso; Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissveis; Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio social do acusado. Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal13[13]. H uma tentativa de criao de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus de Direito Penal13[14]. No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado portugus corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito Penal. Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas cruis; Combater a desigualdade das penas; Necessidade das penas; Princpio da proporcionalidade das penas;

Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal. Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito Penal os princpios penas consagrados. Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852 com algumas alteraes. Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira. O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo Correia: De 1963, no que parte geral diz respeito; De 1966, no que parte especial diz respeito. Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por Figueiredo Dias, alterao parte especial.

PRINCPIO DA LEGALIDADE

24. Fundamentos O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional. Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam directamente com o Direito Penal. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e certas medidas de segurana13[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas. Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP).

A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP): Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras; Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia; Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favorveis ao agente; Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.

Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal (art. 29/2 CRP). O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao constitucional. Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP): Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das medidas de segurana; Princpio da interveno mnima subsidiariedade do Direito Penal; do Direito Penal, ou da

A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para acautelar outros direitos to fundamentais. Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):

As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes, rgos que julgam com imparcialidade. Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei, traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.

25. Decorrncia do princpio da legalidade Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte: No pode haver crime sem lei; A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena sine lege certa; Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege previa; Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras nullum crime nulla poena sine lege strica; Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade das leis penais mais favorveis.

Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais favorveis. O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao pelo mesmo facto. Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva sano jurdico-penal. O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e evitam o arbtrio. Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidado. Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.

26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidado a) Misso de fazer leis penais

Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso de fazer leis penais. Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei (escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar normas incriminadoras13[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP). b) No h crime nem pena sem lei prvia

outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia. Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do facto. Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente. c) Exigncia de lei expressa

Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias: 1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen nulla poena sine lege certa; Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum crimen nulla poena sine lege scripta.

2)

d)

Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio.

Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os tribunais. e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto

Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto. Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-: 1) 2) O crime um facto humano; Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma descrio legal; Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

3)

27. Fontes de Direito Penal a) A lei (escrita)

Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP). b) Costume

Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal. No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente. c) Jurisprudncia

No fonte imediata de direito. Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto. H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises anteriores. d) Doutrina

No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas. e) Fontes de direito internacional tratado

So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei escrita.

28. Interpretao da lei penal Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas favorveis. Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punio. Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punio. a) Normas penais incriminadoras

Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris. b) Normas penais favorveis

Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia: 1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais favorveis; Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada; Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos

2)

3)

casos pode-se admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso analogia no mbito de normas favorveis.

29. Normas incriminadoras A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por fora do princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas ou omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva. Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto , perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.

30. Normas favorveis As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posio mais benfica porque: Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h responsabilidade penal por factos lcitos. Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punio.

Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.

Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade. Quanto analogia: Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas no mbito de normas penais favorveis. Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

31. Leis penais em branco uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em branco13[17]. Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal certa nullum crimen nulla poena sine lege certa. A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites. Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os

destinatrios e em que posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa resultaria da sua desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez. A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da conduta absorvido por uma nica das normas. Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraces praticadas; Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos.

Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinao da norma aplicvel13[18]. O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da infraco, constituindo uma forma de crime. O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade dos intervenientes no crime. A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes: 1) Relao de especialidade

Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo. Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa. 2) Relao de subsidiariedade

Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos: a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar; Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe

b)

entre as normas no pode deixar de ser uma relao de subsidiariedade. Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material: 1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em relao aos crimes de leso. Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso, sendo certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria imputao por facto doloso; Diferentes formas de participao ou autoria; Entre as condutas de omisso e por aco. Relao de consuno

3 4 3)

Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio tpica da outra norma. A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita. A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os elementos tpicos da norma que derroga.

VIGNCIA TEMPORAL DA LEI

33. Introduo Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime e estabelea para ele a correspondente sano13[19].

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas. Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis aplicam-se sempre retroactivamente.

34. Aplicao da lei Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a lei do momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido. O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado. Duas situaes Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art. 2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel. Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime ao agente. No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo se este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos efeitos da descriminalizao. H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros defendem a sua constitucionalidade.

35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e entrou em vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento das disposies constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta

ressalva, porque a ressalva no incompatvel com o disposto na Constituio, por ser legislao posterior. No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido, outra condenado e outra ainda ru. O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica ao condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena condenatria, porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim em condenado. A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em causa a intangibilidade no caso julgado. Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o princpio in bis in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto (art. 29/5 CRP) era posto em causa.

36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua interveno. No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio que o Estado recusou num determinado momento. Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm existe o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia. Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP, substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as normas que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma descriminalizao mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime penal.

O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos considerados crimes.

37. Leis temporrias e leis de emergncia As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo de tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da vigncia que pr-fixaram. As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo anormal vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram consideradas crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to s a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de emergncia. Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia. Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que praticou durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor. Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de leis no tempo, porque: A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para que se possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s faz sentido falar em sucesso de leis penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma. No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm no faz sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a mesma.

38. Aplicao da lei no espao

No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes. O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios: Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais. Princpio da universalidade ou de aplicao universal.

Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.

39. Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so crimes que o Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so crimes que pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado portugus. Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa competente para os julgar princpio da territorialidade. Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do pavilho ou da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das guas, a lei penal portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir. De um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, so crimes que reclamam uma punio universal e da que as ordens jurdicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1-b CP.

Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm dito princpio da personalidade activa ou passiva. O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o princpio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais. O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses. Condies para o princpio da nacionalidade: 1 2 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP); Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela legislao do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar no se exera poder punitivo; Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser concedida, no se admite a extradio de cidados nacionais.

Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando se trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um, portugus.

41. Teoria da ubiquidade Visa abranger os delitos distncia. O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico tiveram lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em territrio nacional; e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do preceituado no art. 4 CP e que consagra o princpio da territorialidade, uma vez precisamente que este princpio vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados no territrio nacional. Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso: Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um dos crimes elencados no aliena a); Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b)); Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva previsto na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as

condies previstas e se existem ou no restries aplicabilidade da lei portuguesa13[20].

42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio se o Estado portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a extradio ou o facto que fundamenta a extradio. O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o extraditado ser julgado por uma infraco diferente e anterior que fundamenta o pedido de extradio. Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa. 43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP) Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal. Pressupostos: Que o agente se encontre em Portugal; A extradio seja pedida; Seja possvel a extradio mas no seja admitida.

O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos por estrangeiros: Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma vez (art. 29 CRP); Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna o facto.

As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio da proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).

43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP) Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal. Pressupostos: Que o agente se encontre em Portugal; A extradio seja pedida; Seja possvel a extradio mas no seja admitida.

O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos por estrangeiros: Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma vez (art. 29 CRP); Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna o facto.

O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de preveno geral teorias unificadoras preventivas. Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia dos princpios de preveno especial e geral. Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de ressociabilizao do agente encontrando o limite da pena, a culpa. TEORIA DO FACTO PUNVEL OU TEORIA DA INFRACO

44. Introduo a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos tipificados na lei como crime. Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o agente daquela infraco. Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel. Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal.

Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente relevantes, de factos criminosos. E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs duma anlise de subsuno progressiva.

45. Aco penalmente relevante todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade. Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal de comportamentos que provm no de pessoas mas de animais. Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano preenche ou no um tipo legal de crime. Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral. Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio verificar se esto preenchidos os elementos objectivos13[21] e subjectivos13[22] de um tipo legal. Como se verifica se a aco tpica? Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso dos seus elementos objectivos e subjectivos. Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido. O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo legal. Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida indicia a ilicitude.

46. Ilicitude

A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao direito. Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa ofensa material a bens jurdicos. Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda. Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela prpria tipicidade. Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma causa de justificao ou de excluso da ilicitude. Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a actuar ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.

47. Culpa a categoria analtica do facto punvel. Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos inimputveis e dos menores de 16 anos. Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente tenha capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado patolgico equiparado. Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e da conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de censura de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias que o desculpem.

48. Punibilidade

Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda preciso que seja punvel. Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito? Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade; Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia; Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.

Porque que se fala numa subsuno progressiva? Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, temse de analisar detalhadamente todas estas categorias. Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que aquele comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela vontade humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente. Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos. O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir: Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal; Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica da Escola Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a esta segue-se a Escola Finalista. Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge. Escola Clssica: Beling/Van Listz;

Aco naturalista (aco natural); Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos; Ilicitude formal; Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e negligncia). Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os comportamentos omissos.

Escola Neo-clssica: Prof. Figueiredo Dias; Aco negao de valores; Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos; Ilicitude material; a) b) Permite graduar-se o conceito de ilicitude; Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.

Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa, conscincia da ilicitude, exigibilidade; Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a um particular conceito de aco e os conceitos de: a) b) Tipo indiciador; Tipo justificador ou tipo do dolo negativo; A teoria dos elementos negativos do tipo.

Escola finalista: Wessel; Aco final; Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos; Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado;

Culpa normativa; elementos da culpa.

Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco tpica, ilcita e culposa.

49. O sistema clssico Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da teoria da infraco. O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito naturalista da aco, como um movimento corpreo, um esforo muscular ou nervoso que produz uma alterao objectiva do mundo real. O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um comportamento considerado aco uma disposio legal, discrio legal de um tipo legal de crime. Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem nenhuma considerao de valor. A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude vista numa ptica meramente formal, ou seja, como contrariedade ordem jurdica na sua globalidade. Um facto ilcito um facto contrrio lei. No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque se em sentido formal, a ilicitude significa contrariedade ordem jurdica, se o facto ilcito o facto que contraria a ordem jurdica, donde contraria a lei, e o facto lcito o facto que no contraria a lei, ento s se pode afirmar que um comportamento ou no ilcito, ou no contrrio ordem jurdica. Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica do facto punvel que se incluam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na culpa. A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa corresponde ligao psicolgica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligao poderia ser uma ligao dolosa ou uma ligao negligente. Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa. A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa que se ter de verificar que relao existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma culpa meramente psicolgica.

50. Criticas ao sistema Clssico A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco como movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior um conceito criticvel por vrias razes. Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos clssicos precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada por factos cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes. O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes omissivos. Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo ento que a aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse. Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite afirmar se um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no nos permitindo graduar o conceito de ilicitude. Em relao culpa. Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como que os Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligncia inconsciente. Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com determinado resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada num tipo legal de crime.

51. Sistema Neo-clssico desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns defeitos ou arestas do sistema clssico. A aco para os Neo-clssicos: Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um movimento corpreo que produziu uma alterao objectiva no mundo exterior, porque as actuaes humanas so pautadas por determinadas valoraes. O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um determinado comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a ver a aco (o

crime) como a negao de valores atravs de um comportamento. Portanto, o crime todo aquele comportamento que nega valores. Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito Penal, em sede comportamental so to s os factos ou as aces voluntrias, isto , aqueles comportamentos dominados ou dominveis pela vontade. Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco, que a aco social, desenvolvida por Smith. Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existncia duma aco penalmente relevante verificar se aquele comportamento, se aquela actuao deve ser tido como uma aco em termos sociais. Isto , se socialmente aquele comportamento merece a qualificao de aco. E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem parecer negar valores, mas que no devem ser aces penalmente relevantes de harmonia com a prpria concepo social de aco. A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade composta por uma srie de elementos, e o tipo no valorativamente neutro, implica j um juzo de valor para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm elementos normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real, carecem duma interpretao complementar pelo recurso a normas. Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por elementos negativos: Elementos positivos: aqueles responsabilidade penal do agente; que fundam positivamente a

Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando relevantes, justificam o facto tpico.

A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como pretendiam os Clssicos, mas antes um conceito que integrado j por um critrio de censurabilidade assente na existncia de determinados pressupostos, nomeadamente a capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude. A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica um juzo de censurabilidade pela prtica de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clssico

O conceito de aco: um comportamento humano que nega valores. Ora, na negao de valores cabe no s o comportamento activo, como existem tambm omisses que podem de igual modo lesar valores. Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente relevante que lesa valores, j se pode enquadrar de alguma forma o comportamento omissivo ou a omisso, coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e naturalstico de aco dos Clssicos. H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou de valores s pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da aco. Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade. O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque s excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos subjetivos, chamados elementos subjetivos especficos, com a inteno de apropriao no crime de furto, etc. Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema da negligncia e dos comportamentos negligentes.

53. Sistema finalista Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito de aco final. Chagam concluso que o direito, a realidade normativa, no pode aparecer totalmente divorciada e desligada da realidade ntica, da realidade do ser que anterior realidade normativa. Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de conduta, ento o direito, sob pena de ser uma falcia, tem de respeitar a natureza ntica, a natureza do ser, e o que prprio do ser humano para os finalistas, dentro de um conceito de aco, o agir com vista obteno de um fim servindo-se de conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obteno, este conceito de aco deve ser respeitado em sede de tipicidade. Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que a sua finalidade, deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a inteno, o fim da actuao, deve ser um elemento subjectivo do tipo. Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um conceito de ilicitude pessoal. Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem jurdica na sua globalidade, como pretendiam os Clssicos (ilicitude formal). J no

interessar tanto actuar lesando bens jurdicos fundamentais, como pretendiam os Neo-clssicos (ilicitude material). Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no facto que pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito. Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores: 1) 2) O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente; O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do agente.

A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa13[23], por comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior. Quanto culpa. Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo. A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa. A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar as exigncias. So incapazes de culpa: a) b) Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos); Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da anomalia psquica.

A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.

54. Criticas ao sistema finalista O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas nunca conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Sendo assim tambm para as omisses.

Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma quadripartio do facto punvel, em que se distingue: 55. Aco Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com relevncia no mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica logo excludo os comportamentos ou as aces das coisas, das foras da natureza e dos animais irracionais. Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva, quer numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que no sejam dominados pela vontade. Uma aco penalmente relevante pode consistir: Num comportamento positivo num facere; Num comportamento negativo num non facere. Crime doloso por aco; Crime doloso por omisso; Crime por aco negligente; Crime por omisso negligente.

A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art. 10 CP. H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses impuras (ou imprprias). Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e de normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado. No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou

impendia um dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado tpico. Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o movimento corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao objectiva no mundo real. O conceito de aco causal criticvel, isto porque: Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses impuras pode haver a aco omissiva; Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa ponderao social daquele comportamento como negao de um determinado valor, s crime porque socialmente se convenciona que aquele comportamento uma aco relevante; Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos dominados pela vontade.

S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que se consegue delimitar os comportamentos com relevncia penal e os comportamentos que no tm essa relevncia. Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que nega valores uma negao de valores. Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente relevante aquilo que socialmente adequado a ser aco. Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses negam valores no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica. Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada daquilo que o agente quis. Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e diferente relevncia social, consoante a inteno do agente. Finalmente o conceito de aco final para os finalistas. todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos e causais para atingir uma determinada finalidade. O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas tivessem de chegar a uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):

Crimes dolosos por aco; Crimes dolosos por omisso; Crimes negligentes por aco; Crimes negligentes por omisso.

Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar todas as realidades e comportamentos que podem dar origem responsabilidade jurdico-penal. H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente relevante, como categoria autnoma da punibilidade, porque no um conceito isento de crticas em qualquer formulao, dizem que ns devemos renunciar a um particular conceito de aco e prpria tipicidade que englobamos os comportamentos por aco e por omisso (Prof. Figueiredo Dias). H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de aco penalmente relevante e efectivamente uma categoria que no se deve descurar, porque o conceito de aco tem um determinado rendimento em sede de dogmtica jurdico-penal.

56. Tipo ou tipicidade Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a tutela de um ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua justificao na tutela de bens jurdicos fundamentais. O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da aco. Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel, um valor, um interesse. O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a actividade criminosa do agente.

57. Estrutura do tipo Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens jurdicos. Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente, mas tambm concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos.

Alis foram os Neo-clssicos que chamaram ateno para a existncia destes elementos normativos do tipo. Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades do mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreenso, no necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo recurso a uma norma. Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades do mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valorao suplementar, do recurso por exemplo a outra norma. H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente descritivos: todos eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal entendimento e compreenso, uma valorao suplementar, seja tica, seja de ordem jurdica. O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura mista: composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos. Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por aco, pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo: a) b) c) d) e) O agente; A conduta ou descrio da aco tpica; O resultado;13[24] O nexo de imputao, tambm designado de causalidade13[25]; Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco tpica.

Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades nticas que existem independentemente de qualquer representao entre a mente do agente e o facto por ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos. Os elementos subjectivos, so aqueles que pressupem j uma relao com o foro ntimo do agente, ou seja, entre a representao da mente do agente daquilo que ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se designam elementos subjectivos. Como elementos subjectivos e no mbito do crime doloso, encontram-se os chamados elementos subjectivos especficos, que so elementos que tm de existir para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente preenchidos. So as especiais tendncias, as especiais intenes.

O elemento subjectivo geral ser o dolo, no mbito dos crimes dolosos. O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo legal de crime. O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um elemento intelectual que o conhecimento o conhecimento de uma determinada realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente essa realidade objectiva de determinada forma. Nos crimes negligentes, o elemento geral ser a negligncia.

58. Elementos objectivos do tipo especial a) Agente

O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente do tipo legal de crime. b) Aco tpica ou conduta

A conduta tpica, tambm dita descrio da aco tpica, ou to s a aco tpica, aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontrase efectivamente descrita no tipo. c) Resultado

tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de resultado: o prprio resultado tpico. H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que espao-temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo diferenciado que o resultado o resultado tpico para que o facto possa estar efectivamente consumado. Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta pressupe, ainda, para a sua consumao, a verificao do resultado tpico. d) Nexo de causalidade

Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado como obra daquela actuao tpica do agente.

um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre. Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma pode ser obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas mais diferentes formas. Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao objectiva, e descrev-lo. o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada. Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma certa descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e que existe apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os crimes de omisso impura ou imprpria o chamado dever de garante. Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de um determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento omissivo ou de uma omisso. Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo de um resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurdico que pessoalmente a obrigue a evitar a produo desse resultado lesivo. Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia. e) Circunstncias que rodeiam a conduta

As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou ento elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.

59. Acepes em que se utiliza a palavra tipo a) Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo

Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente no s a categoria analtica da tipicidade mas tambm as outras categorias dogmticas como a ilicitude a culpa e a prpria punibilidade.

O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de punio de um tipo legal, de um crime. b) Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito

O tipo abrange to s a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de elementos objectivos e subjectivos. Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito a correspondncia objectiva e subjectiva definio de um tipo legal de crime. Ou, por outras palavras, com a expresso tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou tipo de injusto, visa-se a delimitao de um comportamento proibido exigido, ao qual se comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida. Tipo em sentido restrito, porqu? Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa de per si que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado tipicamente, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa no ter responsabilidade jurdico-criminal porque, por hiptese, naquele caso actuou em legtima defesa. E designa-se tambm tipo indiciador porqu? Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo de valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual pode ser excluda pela interveno das causas de justificao. c) Tipo intermdio comportamento tpico acresce

Pretende-se significar que a um simultaneamente um juzo de equidade.

Significa pois, a situao de que algum cometeu um facto tpico em sentido estrito, que simultaneamente ilcito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto que corresponde descrio objectiva e subjectiva de uma norma legal, no actuando ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou no actuando ao abrigo de nenhuma causa de justificao.

exigido, ao qual se comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida. Tipo em sentido restrito, porqu? Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa de per si que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado tipicamente, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa no ter responsabilidade jurdico-criminal porque, por hiptese, naquele caso actuou em legtima defesa. E designa-se tambm tipo indiciador porqu? Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo de valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual pode ser excluda pela interveno das causas de justificao.

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

IMPUTAO OBJECTIVA

IMPUTAO SUBJECTIVA

ILICITUDE

CULPA

COMPARTICIPAO CRIMINOSA

PUNIBILIDADE

TENTATIVA E DESISTNCIA

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

60. Quanto ao agente Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns, e crimes especficos ou prprios, podendo estes ainda ser: crimes especficos em sentido prprio e em sentido imprprio. Os crimes gerais ou comuns so aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa, ou seja, qualquer pessoa pode ser agente ou autor do crime tipificado. So portanto crimes que no postulam de determinadas qualidades, naturalsticas ou no, na pessoa do agente. Os crimes especficos ou prprios so aqueles em que os agentes so qualificados por um qualquer dever jurdicos, ou por uma qualquer situao juridicamente definida. So aqueles que pressupem como autores dos crimes apenas as pessoas que tm uma qualidade exigida pelo prprio tipo. Dizem-se crimes especficos em sentido prprio quando para alm de s poder ser agente ou autor da incriminao aquela pessoa que tenha as caractersticas exigidas pelo prprio tipo, no existe na lei penal nenhuma tipificao correspondente para o comum das pessoas. um crime que s pode ser praticado por aquelas pessoas e mais nenhumas. No existe responsabilidade jurdico-penal paralela para quem no tenha essas qualidades pressupostas pelo tipo na pessoa do seu agente. Os crimes especficos em sentido imprprio so aqueles que exigindo embora essas qualidades especficas do agente, tm paralelo para o comum das pessoas em termos de responsabilizao jurdico-penal. Ainda quanto ao agente, h uma outra classificao que distingue entre: crimes plurisubjectivos, tambm chamados de participao necessria e, crimes unisubjectivos ou unisingulares. Os crimes plurisubjectivos ou de participao necessria so aqueles em que o tipo incriminador exige o envolvimento, exige mais do que um agente para integrar o tipo. Estes tipos, para estarem preenchidos quanto pessoa do agente, pressupem um envolvimento plural.

Os crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados por um nico agente. So a maior parte deles: o crime de furto, roubo, homicdio etc., podem ser praticados nica e exclusivamente com a colaborao, ou o consenso de uma s pessoa, de um s autor. Klaus Roxin fala nos chamados crimes de violao de dever. So crimes que so definidos atravs de um dever jurdico, no tanto pelo desenvolvimento de qualquer actividade, mas essencialmente pela titularidade de um dever jurdico. Klaus Roxin prope uma sistemtica bipartida da teoria do facto punvel. Essa teoria bipartida devia assentar: Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada actividade; Por outro lado, os crimes que violam deveres jurdicos, normalmente deveres jurdicos de natureza profissional ou deveres jurdicos funcionais a que uma determinada pessoa est adstrita.

61. Princpio da responsabilidade singular ou princpio da responsabilidade individual Salvo quando a lei expressamente o disser, apenas as pessoas singulares so susceptveis de responsabilidade jurdico-criminal. Portanto, s existe responsabilidade jurdico-penal das pessoas colectivas quando a lei expressamente o determinar. o que preceitua o art. 11 CP. Fundamentalmente tem-se acentuado o responsabilidade criminal com base em duas ideias: carcter pessoal da

Por um lado, Ferbach vem dizer que as pessoas colectivas so incapazes de agir. E isto porque as pessoas colectivas esto dominadas e s tm capacidade de para agir de harmonia com a especificidade do fim. Neste sentido, as pessoas colectivas no podem agir como as pessoas singulares. Se o fim das pessoas colectivas tem de ser um fim legtimo, ento elas s tm capacidade de agir legitimamente, porque seno eram nulas por contrariedade lei, ordem pblica e aos bons costumes. Por outro lado, Savigny tem afirmado tambm a ideia de que no existe responsabilidade penal das pessoas colectivas, acentuando j no a ideia de incapacidade de agir, mas acentuando a ideia da incapacidade de culpa. A culpa um juzo individualizado de censura feita pela ordem jurdica e que se dirige a uma pessoa pela prtica de um facto ilcito. E naquilo que no juzo

de censura se reprova ao agente precisamente o facto dessa pessoa, tendo capacidade e possibilidade de se decidir de forma diferente, de se decidir pelo direito, ter-se decidido pelo torto, ter-se decidido pelo ilcito. Neste sentido, uma vez que as pessoas colectivas no tm uma vontade prpria real, tm s uma vontade fictcia. Da a insusceptibilidade de culpabilizar as pessoas colectivas.

62. Crimes e funo do resultado Os crimes formais ou de mera actividade, no so s crimes de mera actividade. Crimes formais so tambm omisses puras; enquanto crimes de resultado ou crimes materiais so tambm omisses impuras. Os crimes por aco em cuja tipicidade e cuja conduta tpica est descrita efectivamente em termos de aco. Aco que, a ser efectuada pelo agente, viola uma proibio ou um comando legal. Existe responsabilidade por aco quando o agente pratica actos que so subsumveis s condutas descritas nos tipos legais em termos de aco. Mas tambm existe responsabilidade por omisso. As omisses podem ser de duas ordens. Pode-se classificar ou distinguir as chamadas omisses puras das omisses impuras, tambm designadas por alguns autores de omisses prprias e omisses imprprias, respectivamente. Dentro das omisses puras, tem-se a responsabilidade jurdico-penal do agente, na porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma conduta que lhe era exigvel por lei. Nos caos de omisses puras o agente incorre em responsabilidade jurdicopenal por ter violado uma norma preceptiva, uma norma que impe a adopo de uma determinada conduta que omitida, ou no tem lugar. No mbito das omisses impuras tem-se uma situao diferente. Aqui o agente responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar no por sua aco, no porque ele tenha directamente adoptado uma conduta tpica descrita na lei, mas precisamente porque d origem a um resultado por uma inactividade sua, violando desta forma uma norma ou um preceito de natureza proibitiva. Na omisso imprpria o agente responsabilizado por um crime, porque sobre ele impendia um dever jurdico que pessoalmente o obrigava a evitar a produo do resultado. E este dever jurdico que impende sobre o agente e

que pessoalmente o obriga a evitar a produo do resultado lesivo, ou tpico, pode resultar principalmente de trs fontes: Directamente da lei; Indirectamente da lei ou do contrato; De situaes de ingerncia.

Nas omisses impuras o agente d origem a um determinado resultado atravs da sua passividade; por tanto, existe aqui assim a violao de uma norma proibitiva mediante um comportamento omissivo. Mas por fora do art. 10 CP, que equipara a aco omisso, e onde se encontra a base legal da construo das omisses impuras necessrio, para responsabilizar algum por uma omisso impura, que sobre essa pessoa recasse o dever jurdico, oriundo de qualquer destas fontes que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado lesivo. Portanto, pode-se dizer que: Os crimes de omisso pura so os que consistem directamente, pelo prprio tipo legal, na violao de um comando; Enquanto que os crimes de omisso impura no consistem j na violao directa de um comando legal, mas sim no levar a cabo, por remisso, um resultado previsto num tipo que est desenhado em termos de aco.

Pode-se ver ento que os crimes materiais ou crimes de resultado so tambm as omisses impuras, mas crimes formais ou de mera actividade so tambm omisses puras. Os crimes de resultado so aqueles em que espao-temporalmente se podem destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que o resultado tpico. Os crimes de resultado, ou materiais (omisses impuras), so aqueles que, segundo o tipo desenhado na lei, pressupe a verificao de um certo resultado para se poder dizer que se consumou esse crime. Os crimes de mera actividade tambm ditos formais (omisses puras) so aqueles em que a mera conduta tpica consuma imediatamente o crime.

63. Importncia dogmtica e prtica da distino crimes de resultado e crimes de mera actividade. Tem importncia prtica desde logo para efeitos de incio da prescrio do procedimento criminal.

Os arts. 117 e 118 CP dizem a partir de que momento que se comea a contar o praz de prescrio do procedimento criminal, e no maior parte dos casos a partir da consumao. Enquanto o crime de mera actividade est consumado no momento em que o agente actua; Nos crimes de resultado o facto s est consumado quando o resultado tpico se verifica; e entre o momento em que o agente actuou e o momento em que o resultado tpico se produziu, pode decorrer um espao de tempo mais ou menos longo.

Por outro lado, esta distino tambm importante para efeitos de possibilidade ou no possibilidade de responsabilidade criminal por facto tentado. A tentativa, tal como est tipificada no art. 22 CP, consiste na prtica de actos de execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que o resultado tpico se chegue a verificar. Portanto, est construda para os chamados crimes materiais ou de resultado. A tentativa s se distingue da consumao precisamente pela no verificao de um elemento que o resultado tpico. A tentativa tem trs elementos: 1) 2) 3) A prtica de actos de execuo, elemento positivo e objectivo; A deciso do cometimento de um crime, elemento positivo e subjectivo; A no verificao do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.

concebvel nos crimes de resultado, falar em tentativa, porque so concebveis actos de execuo com a inteno criminosa do cometimento de um facto mas em que, por um outro motivo estranho vontade do agente, o resultado pretendido pelo agente no se tenha verificado.

64. Tipo em funo do objecto Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou leso. Nos crimes de perigo a descrio tpica no exige a leso efectiva dos bens jurdicos tutelados pela incriminao, mas to s a colocao em perigo, to s a ameaa de leso desse bem ou bens jurdicos tutelados pela norma. Pelo contrrio, nos crimes de leso, exige-se um dano ou uma leso efectiva no bem ou bens jurdicos tutelados pela norma. E fala em bem ou bens

jurdicos tutelados pela norma porque h tipos legais de crimes que tutelam mais do que um bem jurdico. So os chamados crimes pluridimensionais. Os crimes de leso so desde logo entre outros: O crime do art. 131 CP: uma vez ocorrida a morte, h uma leso do bem jurdico vida; O crime de ofensas corporais controvertidamente) do art. 142 CP; (ainda que um pouco

O crime de burla, previsto no art. 313 CP, etc.

Os crimes de perigo podem distinguir-se em: Perigo concreto; Perigo abstracto; Perigo abstracto-concreto.

Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o prprio perigo pela descrio de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado tpico, resultado que o prprio perigo para o bem ou bens jurdicos tutelados pela incriminao. Donde, os crimes de perigo concreto, uma vez que tm autonomizado o resultado da conduta perigosa descrita pelo legislador, que o prprio perigo, so crimes de resultado. E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo especial ou especfico, que o chamado dolo de perigo. Quanto aos crimes de perigo abstracto aqui o legislador parte da presuno de que aquela conduta descrita uma conduta perigosa. E perigosa por referncia ao mais variado leque de bens jurdicos. Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presuno que tem de aquele comportamento, aquela actividade, uma actividade que pode pr em perigo, pode ameaar de leso, vrios bens jurdicos, sem to pouco ter a preocupao de se lhe referir expressamente. Neste tipo de crime, j no preciso que se autonomize nenhum resultado tpico que seja o prprio perigo, porque a lei contenta-se com a descrio da conduta que tem como perigosa. Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto: esta uma classificao intermdia entre os crimes de perigo abstracto e os crimes de perigo concreto, em que se pode dizer que o legislador menos exigente do que em relao aos crimes de perigo concreto, mas mais exigente do que em relao aos crimes de perigo abstracto.

menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador descreve no tipo a prpria conduta que considera perigosa, sem necessidade de autonomizar o resultado perigoso, tal como acontece no mbito dos crimes de perigo concreto, e que o prprio perigo.

65. Crimes de mo prpria Estes crimes so aqueles que alguns autores consideram que s podem ser cometidos pelo prprio agente da infraco, pelo prprio agente material do crime, no admitindo outra forma de autoria, desde logo autoria mediata. A autoria mediata uma das formas de autoria tipificada no art. 26 CP. Outra situao tpica de autoria mediata o caso da coaco, em que algum coage outrem prtica de um determinado facto. No se pode confundir estes crimes de mo prpria com os crimes especficos ou prprios: Nos crimes especficos ou prprios exige-se uma especial qualidade do agente; Os crimes de mo prpria so crimes que podem ser praticados por qualquer agente.

66. Crimes simples e crimes pluri-ofensivos14[26] a) Crimes simples

So aqueles em que violado, por leso ou ameaa de leso 15[27] um determinado bem jurdico.
14[26] 15[27]

Tambm designados crimes compostos ou crimes dimensionais. Por lesar ou colocar em perigo.

67. Crimes agravados pelo resultado e crimes praeter intencionais Os crimes praeter intencionais tm uma estrutura mista, so um misto de um resultado a ttulo doloso. O nexo de imputao d origem a segundo resultado imputado ao agente a ttulo de negligncia. Diz-se que nos crimes praeter intencionais h uma estrutura mista: misto de dolo e negligncia, ligados por um nexo de imputao objectiva15[28]. Os crimes agravados pelo resultado, uma espcie desta figura da praeter intencionalidade, mas abrange um conceito mais amplo. E mais amplo, porque no supe que o crime bsico, que o primeiro resultado, seja sempre doloso; por hiptese, um resultado negligentemente provocado pode dar origem a um resultado mais grave, negligentemente ocorrido.

68. Crimes simples ou bsicos; crimes qualificados; crimes privilegiados Os crimes qualificados e os crimes privilegiados distinguem-se dos crimes bsicos ou simples pelas suas variaes agravadas, designando-se ento crimes qualificados, e pelas suas variaes privilegiadas, designando-se ento crimes privilegiados. O crimes bsico ou crime simples aquele que descreve os elementos fundamentais de uma certa forma de violao de bem jurdico tutelado pela incriminao, descrio essa a partir da qual outros tipos fazem inserir determinadas variaes ou variantes, no sentido de impor uma agravao ou uma atenuao de pena.

Se essas variantes se traduzirem numa agravao da pena, tem-se os crimes qualificados; Se se traduzirem numa atenuao, tem-se os crimes privilegiados.

Repara-se que esta classificao tambm importante desde logo porque quando esto em causa tipos bsicos, tipos qualificados e tipos privilegiados, normalmente entre eles pode estar em causa uma relao consensual, uma relao de concurso aparente, legal ou de normas, neste caso numa relao de especialidade.

69. Crimes de inteno ou crimes de resultado parcial Estes tipos de crime so aqueles em que a tipicidade descrita em funo de uma especial inteno ou tendncia, sem a qual o tipo no est preenchido. Mas, para a consumao do tipo, curiosamente, no se exige que o resultado dessas intenes, ou dessas tendncias se verifique. Quem chamou a ateno para que os tipos por vezes pressupunham determinados elementos subjectivos especficos e refiram as especiais intenes, foram os Neo-clssicos: O tipo de furto, para alm de ser um tipo doloso, postula tambm para alm do dolo (em sede de tipicidade), um elemento subjectivo especfico que a especial inteno de aprovao; O crime de burla (art. 313 CP) pressupe uma inteno de enriquecimento; O crime de envenenamento (art. 146 CP) postula uma inteno de lesar a sade fsica, ou psquica de outra pessoa; O tipo legal do art. 235 CP tem uma especial inteno: inteno de causar prejuzos ao Estado ou a terceiros.

Significa pois que a tipicidade aqui descrita em funo desta especial tendncia ou inteno. Se no se verificar esse elemento subjectivo especfico, o tipo no est preenchido.

70. Crimes instantneos, crimes de Estado e crimes duradouros Estas distines tm reflexos prticos importantes, nomeadamente para contagem dos prazos de prescrio do procedimento criminal, para a

determinao do momento da prtica do facto, para a matria da comparticipao e desistncia, entre outras. Crimes instantneos so aqueles em que o agente com o seu comportamento d origem a uma situao de ilicitude que ocorre e se esgota com a produo desse comportamento. Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento d origem tambm a uma situao de ilicitude, situao essa que fica privada em relao coisa de que proprietrio das suas faculdades de uso, gozo e fruio. Mas esse estado lesivo dura enquanto pelo menos a pessoa que furtou no devolveu o objecto furtado a quem de direito. E ento como que estes crimes que so ditos de Estado se distinguem dos crimes instantneos? Nos crimes instantneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso em que corre e se esgota o estado lesivo, mas em que no h possibilidade de recomposio do estado lesivo. Como que se distinguem, por sua vez, os crimes de estado dos crimes duradouros? Nos crimes duradouros de que exemplo o sequestro h efectivamente, para efeitos de consumao formal do crime, a determinao do momento em que o agente com o seu comportamento d origem a uma situao de ilicitude, situao de ilicitude que mantida no tempo pela prpria vontade do agente; e o agente, atravs de um comportamento seu, pode fazer cessar esse estado ilcito de coisas. Mas nos crimes duradouros h um estado decrescente de ilicitude progressiva. Concluso: Nos crimes instantneos no se verifica um estado lesivo que possa ser removido; Enquanto nos crimes de estado j h a possibilidade de remover o estado lesivo; Nos crimes duradouros, havendo tambm a possibilidade de remoo do estado lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus crescentes de ilicitude, ou uma ilicitude progressiva, o que no acontece nos crimes de estado em que o grau de ilicitude sempre o mesmo.

Uma outra distino que necessria fazer aquela que estabelece a diferena entre actos preparatrios: De tentativa; E de consumao.

Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumao. Por um lado fala-se em consumao formal e essa consumao formal pressupe o preenchimento de todos os elementos do tipo incriminatrio. Por outro lado, fala-se num conceito de consumao material que tem a ver com a leso efectiva do bem jurdico tutelado pela norma jurdico-penal. Nos crimes materiais ou de resultado s h uma consumao pelo menos formal, quando o resultado tpico se tenha produzido. Enquanto que nos crimes de mera actividade, ou nos crimes formais, como no h um resultado que se tenha que distinguir ou autonomizar da conduta do agente, o tipo est consumado formalmente quando se verifica a actuao ou a conduta tpica do agente. Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente no por facto consumado, mas por actos preparatrios ou por factos tentados. Quanto aos actos preparatrios eles so uma fase do inter criminis, em que normalmente possvel cindir e destacar vrias etapas na evoluo do cometimento do crime: H normalmente a pessoa que tem uma inteno criminosa15[29]; Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que mentalmente concebeu e prtica para efeito determinados actos que so preparatrios execuo; Passa depois aos actos de execuo; E finalmente, quando acaba os actos de execuo, est perante a consumao.

Os actos preparatrios regra geral e por fora do disposto no art. 21 CP, os actos preparatrios no so punidos. S existe punio por actos preparatrios quando a lei expressamente o disser; ou ento o prprio legislador tipifica como crime autnomo actos que so actos de preparao. Mas a regra geral a da impunidade dos actos preparatrios e isto porque:

Em primeiro lugar, porque se tem no Cdigo Penal um pendor objectivista da tentativa. O nosso direito um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso legislador no valora da mesma maneira a inteno e a execuo dessa inteno diferentemente. A punibilidade da tentativa muito menor do que a punibilidade por facto consumado, pois de harmonia com o que preceitua o art. 23 CP: Em primeiro lugar a tentativa s punida se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a trs anos de priso, a no ser que a lei expressamente diga que a tentativa punvel. Por outro lado, sendo ainda punvel a tentativa, a pena especialmente atenuada.

S h tentativa, nos termos do art. 22 CP quando o agente passa dos actos preparatrios para os actos de execuo. Ento a tentativa virtualmente punvel. Mas para isso o agente tem de empreender j actos de execuo, tem de ter a deciso criminosa; e preciso o resultado tpico no se produzir. Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado sejam trs: 1) 2) Actos de execuo (art. 22/2 CP), elemento positivo e objectivo; De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a inteno do cometimento do crime), elemento positivo e subjectivo; A no produo do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.

3)

Em Direito Penal no existem tentativas negligentes, as tentativas so sempre dolosas. Encontra-se por referncia ao disposto no art. 23 CP, as tentativas impossveis que tambm, nalguns casos, no so punveis. Nomeadamente no punvel a tentativa impossvel por referncia ao meio empregue se revelar um meio manifestamente inadequado produo do resultado lesivo. Essa tentativa, quando existe numa manifesta inaptido do meio empregue com vista produo do resultado pretendido, uma tentativa no punida. Embora seja necessrio o elemento subjectivo o dolo para a construo da figura da tentativa, no se valora da mesma maneira a inteno quando h consumao e a inteno havendo to s tentativa.

Tambm a distino entre tentativa e consumao importante para efeitos de comparticipao. As vrias formas de comparticipao criminosa s so possveis a partir do momento em que existem actos de execuo por parte de um dos agentes ou intervenientes15[30]. Antes disso, no h comparticipao criminosa. Comparticipao criminosa envolvimento plural de vrios agentes, sendo eles autores ou participantes s existe efectivamente a partir do momento em que o agente/autor tenha praticado pelo menos um acto de execuo dos previstos nas vrias alneas do art. 22 CP. A distino entre tentativa e consumao tambm importante para efeitos de desistncia (art. 24 CP). Regra geral, s possvel desistir enquanto no h consumao, pelo menos enquanto no h consumao material. A tentativa uma figura que est especialmente concebida para os crimes materiais ou de resultado. Como a tentativa pressupe um elemento negativo que a no produo do resultado tpico est concebida para os crimes de resultado.

71. Crimes uniexecutivos e crimes pluriexecutivos Nos crimes formais, de que so exemplo os crimes de mera actividade ou as omisses puras, h quem distinga e fale em: Crimes formais uniexecutivos; Crimes formais pluriexecutivos.

Os crimes pluriexecutivos tm uma descrio tpica que pressupe um fraccionamento da actuao ou do comportamento ilcito; ou em que ontologicamente se pode retirar essa concluso. Nos crimes uniexecutivos j no possvel nem pensvel uma fragmentao de actos antes da consumao. A classificao dos crimes pluriexecutivos, dentro dos crimes formais, vem permitir duas coisas: 1) Por um lado, vem permitir considerar-se que tambm possvel falar de tentativa nos crimes formais que sejam pluriexecutivos;

2)

Por outro lado, ainda, nestes crimes formais, que esto preenchidos com a mera conduta do agente e que no exigem a verificao de um resultado ontologicamente diferenciado da conduta, vem permitir que nos crimes formais pluriexecutivos se possa falar por exemplo em desistncia.

IMPUTAO OBJECTIVA

72. Nexo de causalidade ou nexo de imputao um elemento objectivo no escrito do tipo nos crimes materiais ou de resultado. Dentro da teoria do facto punvel e das categorias analticas comeou-se por analisar a aco. Verificando-se que havia uma aco penalmente relevante, essa aco tinha de ser subsumvel a um tipo. E portanto o tipo tem uma determinada estrutura que composta por elementos objectivos e por elementos subjectivos. Para se verificar se aquela aco se subsume a um tipo legal, tem-se de ver se os elementos do tipo esto preenchidos; se os elementos objectivos estiverem preenchidos, vai-se ento ver se os elementos subjectivos do tipo tambm esto preenchidos para, estando o tipo integralmente preenchido, passar a outra categoria analtica que a ilicitude. Se faltar um elemento objectivo do tipo, j no h tipicidade. E j nem sequer h que passar para a categoria seguinte, para analisar a responsabilidade jurdico-penal. H uma aco penalmente relevante, mas no tpica se no tpica, no h responsabilizao penal do agente. Nos crimes materiais ou de resultado, tem-se como elemento objectivo o nexo de causalidade ou nexo de imputao, que permite efectivamente imputar um evento a uma determinada conduta, em termos de poder responsabilizar uma pessoa por aquele facto que ocorreu. Esse nexo de causalidade, sendo um elemento objectivo do tipo nos crimes materiais, de resultado, ou omisses impuras, um elemento no escrito do tipo, no est l escrito, excepto se se tratar de um crimes de realizao vinculada. A imputao objectiva s existe nos crimes materiais, nos crimes de resultado ou nas omisses impuras, nos crimes de mera actividade, como a

conduta do agente consuma desde logo o tipo legal e no necessrio que espao-temporalmente algo se diferencia, no h nada a imputar. A prpria conduta consuma o tipo legal de crime. O nexo de causalidade pressupe que entre os fenmenos se estabelea um nexo causal em relao de causa e efeito. Quando se fala em imputao objectiva, pressupe-se que entre fenmenos exista um nexo relacional. Portanto, imputao objectiva e causalidade no so a mesma coisa, porque, pode haver causalidade e no haver imputao objectiva; da mesma forma que s artificialmente que se poder falar de causalidade e no entanto haver imputao objectiva. Esta matria de imputao objectiva mais na faz do que decidir quando que se pode responsabilizar criminalmente uma pessoa por alguma coisa que ela fez. E nomeadamente, ver se possvel aferir, em termos de nexo de imputao, um determinado resultado, um determinado evento ou uma determinada conduta humana. E s havendo nexo de imputao, esse nexo relacional, que no tem de ser necessria e forosamente causal, que se pode afirmar a responsabilidade jurdico-penal do agente.

73. Teoria da causalidade ou teoria conditio sine qua non ou teoria da equivalncia das condies Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputao do resultado a uma determinada actividade e que uma verdadeira teoria da causalidade, que pressupe a existncia de um nexo causal entre um determinado resultado e uma conduta, em termos de causa e efeitos. A causa de um determinado resultado toda a circunstncia sem a qual o resultado no se produziria. Neste sentido todas as condies se equivalem enquanto causa do mesmo resultado. Ou seja, para os partidrios da teoria conditio sine qua non, eles partiam dum processo hipottico de eliminao para verificar se um determinado comportamento podia ser ou no causa de um determinado resultado. Ento, atravs deste raciocnio hipottico, eles pensavam assim: vai-se abstrair dessa conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o resultado, abstraindo da conduta, se mantm ou no. E chega-se a esta concluso: se abstraindo do comportamento o resultado permanecer porque aquele comportamento no causa de resultado.

Se pelo contrrio, abstraindo-se do comportamento ou da conduta, causado tambm desaparecer, ento porque o comportamento causa do resultado. E isto faz com que exista um encadeamento causal infinito e leva a exageros de responsabilidade criminal. Isto porqu? Porque eles nivelam todas as circunstncias enquanto condio da produo do resultado; todas concorrem equivalentemente para a produo do resultado, sem que haja a possibilidade para se parar entre causas relevantes e causas irrelevantes. Todas as circunstncias se equivalem em termos de produo do resultado tpico. Da que esta teoria seja tambm chamada a teoria da equivalncia das condies. Mas quando partida a relevncia da causa for desconhecida, a teoria pouco ou nada diz sobre a manuteno ou no do resultado. Uma critica que se faz teoria da conditio sine qua non que ela no resolve os casos de imputao na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade virtual ou hipottica. Por outro lado ainda, uma critica que se faz a esta teoria, a de que esta teoria, j excessiva na responsabilizao criminal, por referncia ao conceito de causa que tem, e porque no permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes e irrelevantes porque todas as circunstncias so condies aptas produo do resultado, ento este conceito naturalstico de causa no consegue explicar a imputao nos crimes omisses impuros ou imprprios.

74. Teoria da causalidade adequada ou teoria da adequao Parece ser aquela que o Cdigo Penal perfilha no art. 10, quando equipara a aco omisso e quando se diz que, quando de um crime faz parte um determinado resultado, o facto tanto a aco adequada a produzi-lo, como a omisso da aco adequada a evit-lo. A teoria da adequao, visa restringir ou limitar os exageros da antecedente construo da conditio sine qua non. J no so todas as circunstncias que se equivalem enquanto causa do mesmo resultado, mas so s importantes aquelas causas ou aquelas condies que sejam aptas, que sejam, no sentido de importarem a obteno de determinado resultado. E para a determinao de que se considera causa adequada utiliza-se um juzo de prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva pstuma.

Neste juzo vai-se verificar se, para um homem mdio, para um agente mdio colocado nas mesmas circunstncias de tempo e lugar daquele comportamento em concreto, era previsvel que resultasse aquela ocorrncia ou que desse comportamento resultasse aquele evento em concreto. Se se pudesse afirmar um juzo de previsibilidade, ento dir-se- que o comportamento causa adequada produo desse resultado; Se, pelo contrrio, no se puder afirmar um juzo de previsibilidade, ento, ter-se- de considerar que aquele comportamento no causa, no sentido de causa adequada, produo do resultado.

75. Juzo de prognose pstuma ou posterior Fazer uma prognose fazer uma previso. E essa previso posterior, ou pstuma, porque se vai fazer uma previso no momento em que j ocorreu o resultado, quer-se efectivamente comprovar se a conduta conducente a esse resultado j ocorrido. Por isso que uma prognose uma previso , mas pstuma. E objectiva, porque no se vai perguntar ao prprio agente que agiu se, actuando daquela forma, lhe era a si previsvel que ocorresse aquele evento, mas vai-se efectivamente questionar, por relao quase uma valorao paralela na esfera laica do agente. Ou seja, vai-se averiguar, para um homem mdio colocado nas mesmas circunstncias de tempo e de lugar do prprio agente, se para ele era previsvel que daquela conduta ocorresse aquele resultado. Na descoberta do critrio da causalidade adequada ho-de estar presentes no s elementos objectivos, no s o recurso ideia da valorao feita pelo homem mdio, mas h que entrar em linha de conta tambm com os conhecimentos concretos que o agente tenha daquela situao. Para encontrar a verdadeira adequao, h que recorrer tambm aos conhecimentos que o agente tenha no caso concreto. Qual o critrio para se discernir se uma causa adequada ou no produo de um determinado resultado? Fazendo-se este juzo de prognose objectiva pstuma, faz-se entrar tambm em linha de conta os conhecimento que o prprio agente tinha daquela situao. Contudo, so vrias as crticas que se podem fazer a esta teoria da adequao e que so as seguintes:

Em primeiro lugar, uma doutrina que postula, para a adequao da causa, elementos de natureza subjectiva, uma vez que se tem de ter tambm em conta os conhecimentos que o agente tinha da situao. E portanto j no se faz totalmente uma prognose objectiva posterior, porque ela no mesclada por uma subjectividade, pelos conhecimentos que o agente tinha da prpria situao. Por outro lado, este critrio, ou esta ideia de previsibilidade em que assenta a teoria da adequao um critrio algo impreciso. E isto porque, postulando um conhecimento da realidade e do mundo objectivo, no h dvida nenhuma que esse conhecimento residual. Finalmente, no se pode esquecer tambm que sendo categrico o juzo de previsibilidade, ele s se pode afirmar ou negar.

76. Teoria do risco ou dos critrios do risco Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin, que vm introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir estas teorias antecedentes: quer a teoria da adequao ou da causalidade adequada, quer a teoria da conditio sine qua non ou da equivalncia das condies. a chamada teoria do risco, ou dos critrios do risco. Os critrios do risco j no se fundam nica e exclusivamente numa ideia de causalidade, j no estabelecem um nexo de causalidade causa efeito entre fenmenos. Estabelecem antes um nexo de imputao, ou um nexo relacional, uma qualquer relao entre fenmenos. Os critrios de risco no so baseados em critrios de causalidade, sendo certo que a ideia de causalidade em sede de imputao objectiva um pressuposto mnimo ou um limite mximo que no se pode dispensar. Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, no chega, no suficiente para explicar a imputao objectiva porque, pode existir causalidade, pode existir um nexo de causa e efeito entre dois fenmenos e no entanto no haver lugar a imputao objectiva. Perante a teoria do risco entende-se que s faz sentido considerar um evento, em termos jurdico-penais, consequncia de um determinado comportamento, sempre que o agente, atravs do comportamento empreendido, criar um risco relevante, um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurdica. Portanto, s faz sentido imputar um resultado, ou uma conduta humana, quando o agente com aquela conduta:

Criou um risco juridicamente relevante, proibido pela ordem jurdica; Ou ento aumentou o risco existente; Ou ainda, quando no diminui um risco proibido.

O cerne est pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser criado, aumentado ou no diminudo o risco proibido. S haver lugar a imputao objectiva quando o agente, atravs da sua conduta, tiver criado, aumentado ou no diminudo risco proibido. Existem dois casos em que no h imputao objectiva: Nos casos em que o agente intervm no decurso de um processo causal j iniciado no sentido de adiar, minorar o evitar a produo de um resultado lesivo, ou seja, nos casos de diminuio do risco; E nos casos de risco lcito ou permitido15[31].

Portanto, quando as situaes estiverem fora do mbito da esfera de proteco da norma, tambm no h imputao objectiva. Em concluso: A causalidade e imputao objectiva so duas realidades que no significa a mesma coisa. A relao entre um determinado comportamento humano e um resultado, para efeitos de punio, no tem que ser sempre necessariamente causal; e mesmo quando seja causal, essa relao muitas vezes no suficiente para afirmar a responsabilidade jurdico-penal do agente. o que acontece nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou omisses impuras), em que no h uma causalidade em termos naturalsticos. Por outro lado, pode haver causalidade e no obstante no haver imputao objectiva, so casos de diminuio do risco15[32]. Tambm a causalidade no resolve aquelas situaes em que existe uma actuao negligente por parte do agente, actuao negligente essa que da origem a um determinado evento lesivo; mas, mesmo que o agente adoptasse um comportamento lcito, mesmo que o agente actuasse diligentemente, com a observncia de todos os cuidados que lhe so impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na mesma. Causalidade h, imputao objectiva em princpio no haver, pelo menos para aqueles que defendem como corrector, dentro dos critrios do risco, o chamado comportamento lcito alternativo.

b)

Crimes pluri-ofensivos, pluridimensionais ou crimes compostos

77. Desvios do processo causal Quando uma pessoa pretende praticar um determinado crime, quando pretende a obteno de um determinado resultado tpico, prev normalmente a forma de obteno desse evento ou desse resultado tpico, constri, concebe um determinado processo causal, isto , faz desencadear uma srie de acontecimentos que vo produzir o evento pretendido pelo agente. Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obteno do evento ou do resultado tpico diverge daquele que na realidade se verifica. H diversos tipos de desvios no processo causal: Desvios relevantes ou essenciais; Desvios irrelevantes ou no essenciais.

O critrio utilizado para verificar se o desvio no processo causal um desvio relevante ou no relevante, isto , se um desvio essencial ou no essencial, o mesmo critrio de previsibilidade que se utiliza para aferir da adequao da causa na teoria da adequao. Ou seja, pergunta-se se, daquela actuao do agente seria previsvel que ocorresse um risco tal que levasse produo daquele resultado. Se se afirmar essa previsibilidade e se disser que era previsvel, ento trata-se de um desvio irrelevante; Se, pelo contrrio, se afirmar que no era previsvel, ento trata-se de um desvio relevante ou essencial.

Portanto, nos casos de desvio irrelevante ou no essencial do processo causal, h sempre imputao objectiva.

So aqueles em que so violados, por leso ou ameaa de leso, vrios bens jurdicos. Qualquer um destes tipos est inserido na parte especial do Cdigo Penal, num determinado captulo. Com a adopo das condutas tpicas proibidas por estes tipos o agente lesa vrios bens jurdicos.