Libro Primero: Disposiciones Generales.

Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES TITULO PRELIMINAR PRINCIPIOS DEL PROCESO Y APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES CAPITULO PRIMERO PRINCIPIOS PROCESALES Derecho a la Proteccin Jurisdiccional. Art. 1. COMENTARIO: Este es el primer artculo que recoge el nuevo cdigo procesal civil y mercantil; el principio constitucional de audiencia, es un derecho que se encuentra plasmado en el Art. 11 de la constitucin, y es el derecho de ser escuchado en un proceso. Los principios procesales se entienden como aquellas reglas mnimas en las que debe sujetarse el proceso judicial para ser debido proceso. Estas reglas mnimas aseguran el derecho a seguir los lineamientos del debido proceso1. Este principio va interrelacionado con otros de naturaleza procesal, como lo son el principio de contradiccin, de legtima defensa, de publicidad, etc. Como otros, sin embargo este principio de audiencia es un principio tan antiguo como el Derecho mismo, que constituye un pilar bsico en los procesos conocido como audiatur et altera pars que significa dar la oportunidad a cada parte de participar en cada una de las faces del proceso, desde el mismo de iniciarse la litis pendencia2 Este principio no se concretiza estrictamente en que las partes no solo tengan acceso al proceso, si no que conozca todas las resoluciones, no solo en primera instancia si no en todas las dems. Falta de audiencia constituye un defecto procesal de significacin y alcance que afecta el principio constitucional3; por ende es de lgica pensar que es plena obligacin del Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales, el deber de garantizar la audiencia de las partes. Esto se realiza por medio de los actos jurisdiccionales. Normalmente se produce la indefensin desde dos puntos de vista, relacionados con el principio del debido proceso establecido en la Constitucin: a) Que por ineficacia del acto de Comunicacin (emplazamiento, notificacin) se prev la parte para intervenir en el proceso y ejercitar su derecho de audiencia.

b) Cuando se sigue un proceso y la parte no ha podido acceso a el por una causa mayor y no haya notificado por el mismo estado de incomparecencia.

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ARAZI ROLAND.La Prueba en el proceso Civil, Teora Practica, pg. 33 VERGE GRAU, JUAN, la nulidad de las actuaciones, Librera Bosch,1987, Cometa S.A. (Zaragosa). 3 Consejo General del Poder Judicial, Principios constitucionales en el Proceso Civil, Mateu Cromo S.A., 1993, Madrid Espaa.

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales En finalidad es un principio que rige la actividad jurisdiccional, algo que no se juzga en abstracto, si no frente a un juez que esta llamado a resolver4, y que esta vinculado con los procesos y obligado a seguir los lineamientos que estn plasmados en las leyes tanto secundarias como de carcter Constitucional por parte de los juzgadores. Y es que el ESTADO, por medio de las normas establecidas por l mismo, regula las relaciones, se manifiesta que este es el encargado de la regulacin y a la vez vigilancia que se cumplan al pie de las letras las normas establecidas , por tanto que las personas se rigen por rangos de conductas, tales que al ver un nivel de vulneracin a las normas que conocen que protegen no solo intereses colectivos; si no que regulan una serie de parmetros de comportamientos tan concretos que el estado decidi elevarlos a categora de norma jurdica, es ah donde precisamente les surge el derecho de plantear su pretensin ante los tribunales correspondientes; sin embargo esta proteccin que otorga el ESTADO no se puede decir que se har de una manera perfecta sin tacha alguna, por parte de los juzgadores, ya que estos en un momento determinado pueden llegar a la mala aplicacin de una norma jurdica o inobservancia de las misma, es de ah que el mismo articulo ha contemplado el no solo poder acceder a la justicia misma; si no tambin a poder aponerse a la ya incoada con esto manifiesta que este principio va mas all de lo que de acceder si no tambin el de poder romper todos los medios legales que estime convenientes para el ejercicio de su Defensa5. El hecho es que no por tener un Derecho de poder dirigir sus pretensiones ante un tribunal y que la ley le otorgue esta ventaja significa que podr abusar del derecho de pretensin, ya que es el ESTADO a travs de los Funcionarios competentes los que decidirn quien tiene razn o no. Son estos los encargados de tomar una decisin. Decisin que tiene que ser motivada y apegada al derecho mismo y que incluso pueden responder con una sancin mucho mas grave, es decir en el cometido, de que, el Derecho vigente Castiga de manera energtica al realizacin de Actos Arbitrarios o la mala aplicacin de justicia. Ahora bien, es que el Estado mismo tiene que establecer un el procedimiento adecuado para realizar el mbito de Proteccin Jurisdiccionales deber del ESTADO promulgar una ley que organice la Administracin de Justicia y establezca el procedimiento Jurdico de los rganos pblicos de administracin de justicia as como observar que cumplan su cometido6 ahora la funcin estatal va, de llegar actos, y creacin de normas; llega a tal punto que determina la competencia de los tribunales, su organizacin, as como define los actos necesarios para poder llevar a cabo la ley en materia sustantiva y procesal; por ende es necesario tener conexin entre el Proceso Civil o Mercantil como normas de Carcter sustantivas as como una mejorada y Eficiente aplicacin, del Derecho Procesal como Mecanismo independiente para cumplir las Pretensiones y Derechos que se pretende reclamar. La garanta de Derecho a la Proteccin Jurisdiccional; no nace solo de una norma secundaria si no que posee su Supremaca por venir de un mbito Constitucional especficamente en el Art. 12 ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, libertad, posesin. Sin haber sido previamente oda y vencida en Juicio, con arreglo de las leyes. Es decir que el Articulo no se queda encasillado en una restriccin meramente de norma secundaria sino que el mismo Art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, reconoce el elemento de Supremaca Constitucional al decir Literalmente, que el Proceso se Tramitara con forme a la normativa Constitucional y a las disposiciones legales; esto establece un amplio margen del cual se configura que el debido proceso
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Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagoga Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.1 5 Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagoga Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.37
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Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.7-11.

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales mas all de ser un Derecho Subjetivo, es una Norma contemplada en la premisa mayo y orden jerrquico superior como lo es la Constitucin. Respetando asi el principio nulla poena sine iuditio. Vinculacin a la Constitucin, Leyes y Dems Normas. Art.2 COMENTARIO: Ley, trmino que posee una gama plural de significados, para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto7. Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado nico. En un sentido amplio, equivale a norma jurdica, ya derive de los rganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurdico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es as como se dice de forma taxativa que el contrato es ley entre las partes que lo suscriben o que el testamento es la ley de la sucesin mortis causa). En sentido material, ley significa norma jurdica escrita emanada de aquellos rganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es tambin ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u rgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a travs de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontneo del pueblo8. En sentido estricto y formal, slo es ley la norma jurdica escrita que emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un Estado, sino slo las promulgadas por los rganos a los que cada constitucin otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democrticos, no son otros que los parlamentos. Como caractersticas generales de la ley, se puede decir que son normas de carcter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurdico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletn diario, gaceta o peridico oficial que existe al efecto (Boletn Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboracin previsto para ello (principio de legalidad). Segn la tradicin se entenda que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien comn es el de su justicia interna, pero se trata ms de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no seran leyes. En la tipologa o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarqua normativa: as, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitucin, entendida sta como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener sta un rango superior. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo as las bases para su gobierno. Tambin garantiza al pueblo determinados derechos.
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Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagoga Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.39.

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales La constitucin es una norma muy diferente, ya que posee un carcter de supremaca, respecto a otras leyes, a manera de explicar esta es el modelo del cual se desprende una norma jurdica, a manera de descripcin podramos decir que no puede existir ninguna ley si esta, va en contra de la esencia de una norma jurdica Constitucional. En cuanto incorpora una serie de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica. Por ello decir que es la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurdico. Cabe mencionar que tal afirmacin da lugar a que el nuevo cdigo queda vinculado a los principios constitucionales que en el se desarrollan, pero tal como es de analizar que la Constitucin no solo se queda en un catlogos de principios9, si no que su inmediato cumplimento esta en el desarrollo por va legal de otras leyes; es de pensar que los jueces tienen que ceirse exclusivamente al mandato constitucional sin faltar que tienen que respetar otras leyes que se desprenden de las mismas en el orden que establece la constitucin. Es decir que el hecho que no puedan tomar otras decisiones que rocen con otras leyes pudindolo evitar, este articulo desarrolla en si el regirse por la Constitucin as como otras normas de carcter secundario. La constitucin garantiza a todos los ciudadanos el proceso y las garantas procesales constitucionalizadas10; sin embargo seria absurdo pensar que al ponerse este principio de manifiesto, si la resolucin esta contraria a lo que el litigante esperaba decir que se ve una vulneracin a tal principio, como menciona la sentencia emitida por el tribunal Constitucional, no hay verdadera vulneracin del precepto constitucional, por el hecho de que el proceso no haya conducido el resultado que el litigante esperaba, y no lo hay tampoco por el hecho de que en el proceso no se hayan aplicado las normas procesales pretendidas por el litigante11, Ahora bien la vinculacin a la cual se refiere el presente articulo, no es mas que la obligacin que posee el Estado de satisfacer a travs del procedimiento, el de actuar en los tribunales y que se le respeten todas sus garantas que contiene la Constitucin; este articulo al igual que el articulo anterior, tiene relacin con varios principios los cuales son el de igualdad, contradiccin, defensa, etc. Este vinculacin de la que queda asegurada con la incorporacin de este articulo, expresa una serie de derechos y garantas, que llegan desde la justicia hasta la asistencia letrada, garantas que todo juzgador debe estar obligadas a cumplir porque de esta se desprende toda la esencia Constitucional. En el fondo del asunto se trata de no romper con el principio de Non Bis dem, es decir no actuar sin el debido proceso y garantas constitucionales12. Los magistrados y jueces no solo estn vinculado a la Constitucin y a la ley, si o que en sus actuaciones tienen que ser imparciales e independientes. Modalidad que otorga en el Nuevo Cdigo; la idea de una dependencia o vinculacin a las normas no solo se concibe en La idea de Imparcialidad o un tribunal imparcial e independiente, como lo establecen diversas Convenciones Internacionales sobre derechos humanos; toda persona tiene derecho a ser oda y () por un juez o tribunal Competente, independiente e imparcial13 es decir la nica sumisin que posee un juez no es resulta exclusivamente de la vinculacin de este a las normas, que integran el ordenamiento jurdico, es decir la Constitucin y las dems Leyes14.
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Consejo General del Poder Judicial, Principios constitucionales en el Proceso Civil, Mateu Cromo S.A., 1993, Madrid Espaa. 10 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J.M.Derecho fundamental al Proceso y Debido Tribunal Constitucional, Aranzadi. 11 Sentencia del Tribunal de lo Constitucional, Espaa 22/1982 12 Dr. FRANCISCO ARRIETA GALLEGOS, Impugnacin a las Resoluciones Judiciales, Editorial Jurdica Salvadorea, pg. 186 13 Convencin Americana de Derechos Humanos Art. 8 14 Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.12-13

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales En el Tercer Inciso del Art.2 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil; establece que las pruebas que se hubieren obtenido directa o indirectamente, con infraccin de derechos o libertades fundamentales no surtirn efecto. La violacin de de los Derechos y Garantas de la persona determinan la Nulidad absoluta del acto, ya que se sanciona todas la ineficacia absoluta a todos los actos procesales que implique la inobservancia de derechos, as como garantas fundamentales establecidas en la Constitucin. Este fundamento se observa desde dos parmetros; en primer lugar la obtencin de las pruebas por medios ilegales; as como por el otro lado que los derechos constitucionales posee la garanta sobre las dems leyes. La consecuencia anulatoria de la prueba ilcita constituye la expresin mas clara desde dos puntos de visa en relacin al Art.1 Constitucin que el Estado ve como Primordial la consecucin de la justicia; la primera es la consecucin de los ciudadanos que puedan obtener Justicia eficientemente como va relacionado con el Art.1 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil; y por otra parte lo relacionado al Art. 2 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil, que tiene que ver que todo lo que tiene que ver con el acceso a la Justicia se har con la salvaguarda de los Derechos Constitucionales.

Principio de la Legalidad. Art. 3 COMENTARIO: El principio de legalidad procesal quiere significar que los actos procesales, que integran un concreto tipo de proceso (civil, penal, laboral, administrativo, militar o constitucional) han de llevarse a cabo precisamente de la manera predeterminada de la ley, y han revestir la forma que este imponga en cada caso15. Los actos que estn plasmados en la ley vienen a revestir el proceso de manera tal, que todo proceso deber tramitarse conforme a las disposiciones de este cdigo(Art.3 Cdigo procesal civil y mercantil) , corresponder en consecuencia exclusivamente a los juzgados y tribunales que la ley designe, juzgar y haciendo cumplir lo juzgado, rigindose por las normas de competencia y procedimiento que establezca el cdigo, por ende seria contrario a Derecho que se ventilara un proceso en un tribunal que se tenga mayor conveniencia, por lo mismo el Aparato Estatal a determinado una estructura organizativa, para que se garantiza, la Seguridad Juridica de la que habla el Art. 1 de la Constitucin, el cual reza que esta organizado para la consecucin de la justicia; dando como resultado que el mismo Estado para cumplir esa finalidad dicta una serie de pautas preestablecidas en la ley, para reafirmar el principio de legalidad, y ofrece una serie de medios los cuales son utilizables para las partes, si en determinado momentos estas piensan que sus Derechos estn siendo vulnerados, como lo son los mecanismos de impugnacin, recusacin, excepciones e impedimentos. A raz de lo anterior podramos afirmar que el Principio de Legalidad, impone un mandato al legislador, de regular los actos los actos de que se compone el proceso mediante la esfera jurdica que impone la ley. Ahora bien el alcance jurdico del mismo va mas all de la simple realizacin de un mandato imperativo al Juzgador. Si no que tiene el alcance tanto a los Tribunales- como a las -Partes
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Los procesos Civiles; Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Espaol, Tomo I; Jos Garbeli, Torres Fernndez, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.56-60

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Procesales-, para que todos ellos intervengan en el proceso civil, observando las reglas del proceso mismo16. Conforme a lo mencionado las partes, que intervienen en el proceso, no pueden llevar a cabo actos contrarios a los establecidos en la ley; por ejemplo en un momento determinado el Recurso de Casacin establece los requisitos indispensables para llegar a ser procedente tanto Objetivamente como Subjetivamente, tiene que cumplir con una serie de requisitos de procesabilidad especiales en base a esto, es de ponerse a pensar que en un momento determinado, una Sentencia Definitiva se interponga de una solo vez en Casacin y esta es denegada de inmediato por no haber cumplido el requisito indispensable de que habla el Art.519 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil, el cual menciona que las resoluciones tienen que haber sido dictadas en Apelacin, por lgica seria Rechazada inmediatamente sin mas tramite; y esto no significa que la resolucin que fue emitida por el primer juzgador este correcta, inclusive n un momento determinado pudo haber sido o ser susceptible de interponerse en casacin y que la Honorable Sala de lo Civil Decrete que al Lugar, y por otro lado tampoco rompe con el principio de Proteccin Jurisdiccional, plasmado no solo en el Art.1 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil, si no en la Constitucin; si no es que l principio de legalidad impone que se debe de respetar los pasos que se establecen en el debido proceso y para llegar a ese punto se tuvo que haber agotado el anterior recurso. En consecuencia es tanto los titulares del rgano Jurisdiccional por razn de su oficio, como las partes procesales que libres y voluntariamente hayan decidido plantear sus pretensiones ante tales rganos, se encuentran absolutamente sometidas al proceso marcado en cada caso y a seguir los parmetros establecidos en cada una de las etapas procesales. El principio de legalidad en materia procesal, nos indica la necesidad o la obligatoriedad de someterse estrictamente a los mandatos relacionados en el proceso, si no que como toda regla general en un momento determinado deja al legislador la posibilidad de una libertad para arbitrar otro tipo de mtodos en la resolucin de conflictos de manera alternativa al proceso en General17. La eficacia de esta garanta se extiende, inclusive a tal punto que la ley, ha estipulado que el juez que esta conociendo del proceso es el determinado por la ley; en tal sentido por el mismo carcter del principio este se relaciona ntimamente con los principios de Independencia e Imparcialidad, en tal sentido evita que en un determinado momento el juez tome decisiones de manera arbitraria18. El juez ordinario, legalmente predeterminado, no puede ser otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, esto conlleva el respeto y la estricta aplicacin del principio, Forum Delicti Commissi a pesar que en un momento determinado se ha ido extraviando la vinculacin del Juez del lugar en que se tienen que llevar a cabo las actuaciones, por el hecho de que hay tribunales en toda la Repblica y en un momento determinado por cuestiones de agilidad, que en el proceso actual escrito se puede interponer don de mejor convenga; las legislaciones procesales mantienen las reglas que atienden al lugar de la comisin del acto o negocio, para determinar la Competencia del juez que esta previamente pre constituido. Pero que sucede si se llega a dar una vulneracin del principio de legalidad? La vulneracin del principio de legalidad trae consigo, distintas manifestaciones provoca una consecuencia de resultados en los diferentes modelos procesales. En primer lugar puede llevar consigo la Nulidad de las actuaciones que se hayan llevado a cabo, en todo caso como todo principio procesal a pesar del carcter autnomo del mismo posee una serie de relaciones con otros
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V.G.R. STC, 16/1988, de 15 de febrero. Derecho Procesal Civil; volumen I, Piero Calamandrei, Harla S.A.de C.V., pg.68 18 Gimeno Sendra. Constitucin y proceso; Madrid 1988, pg. 65-78

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales principios en materia procesa, en este caso la violacin del principio de legalidad puede ver afectado otro principio de carcter fundamental-constitucional como lo es el de Defensa; ahora bien el rompimiento de estos preceptos legales pueden llegar a evidenciarse de oficio, por el propio rgano Jurisdiccional o a Realizarse a Instancia de Parte por medio de los distintos medios de Impugnacin otorgados en la ley, y es que es tal el efecto de estos medios que los mismos se encuentran regulados en el Nuevo Cdigo Civil y Mercantil, elaborando un Libro solo para la regulacin de los mismos, el Libro IV titulados como MEDIOS DE IMPUGNACION. En fin la legalidad no debe ser entendida de manera reducida a lo que la ley secundaria dice, si no va mas all es una categora con mayor amplitud, en primer termino comprende la ley Primaria, la Constitucin, que se constituye como fuente del resto del ordenamiento Jurdico; no solo en el Art.1; 14 Cn. Donde la premisa principal otorga a rgano Judicial la capacidad para poder tomar esta serie de Decisiones y Administrar as como organizar. Lo anterior permite entender el origen de legalidad, en un estricto modelo frente a las ilegalidades y los excesos de poder absoluto, y pone un margen de igualdad a todos los actores en el proceso civil19. Principio de Defensa y Contradiccin. Art.4 COMENTARIO: Como ya hemos visto el Derecho Procesal posee una serie de Lineamientos Inherentes al mismo; estos tipos de Lineamientos no son en un momento determinado Ajenos o de menos Importancia al Proceso como tal; si no que estn vinculados a los Preceptos establecidos en la Constitucin de Carcter tal que una vulneracin a los mismos desencadenara una serie de Consecuencias fatales para todas las personas que se avocan al mismo. Conviene no olvidar que la Constitucin lejos de ser una Norma o un catalogo de principios es la Norma Suprema de nuestro ordenamiento y como tal, tanto los ciudadanos, como poderes pblicos, por consiguiente los Jueces y Magistrados integrantes del poder Judicial estn sujetos a ella. Art. 14 Cn. Corresponde nicamente al rgano Judicial la podr sancionar, mediante resolucin o sentencia y previo el juicio correspondiente, las contravenciones a las leyes. al definir el debido proceso al que el ciudadano tiene Derecho, esta prcticamente la Prohibicin de la Indefensin sea, el derecho de defensa, garanta que debe de verse afirmada en el Proceso para poder afirmar su conformidad con el modelo Constitucional20. Al mismo tiempo que la garanta constitucional de Defensa existe otro principio que se Desplaza de este, consecuentemente tambin protegidas en una manera constitucional. Y este es la invocacin del Principio de Igualdad de Armas, o mejor Dicho Principio de Contradiccin en este artculo aparecen desarrollado, conjuntamente el de Defensa con el de Contradiccin y es de mencionar que se da por el hecho de que ambos principios tienen una interrelacin como a continuacin veremos21. La posicin contradictoria de las Partes o Principio de Contradiccin de Partes, supone que para dar satisfaccin a una pretensin es preciso admitir y tener en cuenta a la parte contraria. No se trata tanto que las partes se contradigan de hecho, si no que cualquiera de ella tiene la posibilidad de contradecir o no. Consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto, este principio nicamente se

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CNJ; limites constitucionales al Proceso Penal; Cap.IV pg.81 Brandes Snchez Cruzat;Derecho Fundamental al proceso Debido y Tribunal Constitucional, Arazandi, pg.27-32. 21 Los procesos Civiles; Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Espaol, Tomo I; Jos Garbeli, Torres Fernndez, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales presenta en los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso. Aspectos: son dos los aspectos que integran la contradiccin: 1) el derecho que tiene la parte de oponerse a la realizacin de un determinado acto, y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales. Finalidad: se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes. Es por esto que "debe suponerse lgicamente que nadie habr de tener ms inters que el adversario en ponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas", como lo afirma Eduardo J. Couture. La contradiccin no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ah que el principio de contradiccin tenga ntima relacin con el principio de la publicidad. La oposicin a la pretensin se da en un proceso, cuando la parte frente a quien la pretensin se dirige, lejos de aquietarse ante ella y de reconocerla, expresa o tcitamente la combarte 22La pretensin caracteriza como un ataque, la resistencia del Demandado se conoce como Defensa y esta Defensa abarca en efecto todos los Tipos de oposicin del Demandado. La sancin de principio de Contradiccin la realiza nuestro ordenamiento en dos distintos niveles; Constitucional Y Ordinario. Nuevo Cdigo Civil y Mercantil, en este cdigo se interpreta como uno de los Principios fundamentales Constituidos en el Proceso mismo, explcitamente en el Art. 4 sin embargo no se queda solo plasmado en el Primer Aparatado de este Cdigo, se puede Observar en casi todas las etapas del proceso; como por Ejemplo en Prueba; Alegaciones, Tramites de Conclusiones 23. El principio de Contradiccin se encuentra directamente vinculado con el resto de los principios y garantas procesales y en este aspecto viene a ser un requisito de ineludible observancia para la efectiva realizacin del resto de las Garantas del Proceso es decir la garanta de audiatur et altera pars. En segundo lugar El principio de Contradiccin en el proceso supone ara el rgano jurisdiccional, la obligacin de evitar desequilibrio en cuanto a la respectiva posicin de las partes, o en cuanto a las posibles limitaciones en el derecho de Defensa que pudieran suponer para alguna de ellas un resultado de Indefensin; y esta Actividad Protectora de Jueces y Tribunales, no ha de ser en absoluto terica, si no que es real y efectivamente constatable, para lo cual ha de examinarse, en consecuencia, la finalidad a la que tiende cada uno de los actos realizados en el proceso. El principio de contradiccin puede recibir sin embargo algunas restricciones, a su ejercicio en determinados procesos, sin que deban reputarse por ello inconstitucionales, las limitaciones a los medios de alegacin y de prueba. La infraccin del principio de Contradiccin ser irrelevante, en cuanto a alcanzar con ella, la declaracin de nulidad de las actuaciones, cuando hubiera sido provocada por la falta de pericia tcnica, o cuando la parte que la invocase hubiese colaborado con su propia conducta a su indefensin, finalmente, cuando esta hubiera tenido su origen en la falta de diligencia, la inactividad, o la actuacin desacertada, equivoca o errnea de la parte.
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Consejo General del Poder Judicial; Principios Constitucionales en el Proceso Civil, Mateu Cromo; Madrid 1993, Pg.161. 23 Gimeno Sendra. Constitucin y proceso; Madrid 1988, pg 134.

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales El otro principio al igual que el de Contradiccin contenido en este Art.4 Es el de Defensa, que constituye la mas amplia de todas las Garantas del proceso, y viene a ser como el Resultado que se Produce a Consecuencia de la efectiva realizacin de todos los dems derechos de manera que la vulneracin de cualquiera de las garantas esenciales del proceso, viene a menoscabar tambin en mayor o menor medida, el derecho de defensa. El derecho a la defensa, si bien es aplicado casi exclusivamente hacia el proceso penal, forma parte en el plano Constitucional y en sentido estricto del derecho a un proces Justo que los Art.12 y 14 de la Constitucin, consagran de manera particular y es de aplicacin a la totalidad de Procesos y por consiguiente al Proceso Civil. Ahora bien el Derecho de defensa no consisten solo, en que este deba ser respetado y tutelado por los rganos jurisdiccionales; tambin implica la necesidad de que la Defensa sea efectiva, desde el primer momento del proceso y en cada una de las faces del mismo, dado que su resolucin puede afectar a los derechos e interese legtimos de una persona24. Las violaciones del derecho de defensa ms significativa, vienen referidas en general, a los actos procesales de Comunicacin, ya que su omisin hace materialmente imposible cualquier otra actividad procesal En fin el derecho de defensa dentro del proceso, cumple una funcin esencial porque constituye una garanta que hace operativas las restantes ante lo cual, a las partes se les debe dar la libertad de intervenir y probar, ya que al final de cuenta son las partes que pueden sufrir las consecuencias jurdicas de la inobservancia de las misma.

Principio de Igualdad Procesal. Art. 5 COMENTARIO: Significa que las dos partes, constituidas por el demandante y el demandado o el acusador y el acusado dispongan de las mismas oportunidades para formular cargos y descargos y ejercer los derechos tendientes a demostrarlos. Ante todo proceso siempre habr un Sujeto que Ataque un Derecho y otro sujeto que afirma el mismo; es as de quien solicita una tutela jurdica y aquel contra o frente al cual la tutela se solicitan. De esto es precisamente que el Estado con el fin de la consecucin de la Justicia desarrolla una serie de principios, que tienen que ser adoptados por los procesos jurdicos en general, en este caso el Principio de Igualdad Procesal, pone en disposicin que las partes dispongan de medios iguales para defender en el proceso sus respectivas posiciones, esto es que dispongan de iguales derechos procesales, de parejas posibilidades para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente. Esta igualdad no significan que en el proceso las partes sean iguales ya que como mencionamos al principio hay un Sujeto que esta afirmando un derecho y otro que se lo pretende negar; por ejemplo: Actor y Demandado (civil, laboral, Contencioso Administrativo, etc.), Acusador o Imputado (Derecho Penal)25. Pues bien, la desigualdad es clara ya que uno pretende exigir un derecho a otro por su incumplimiento, pero esto no significa. Que se ponen en un plano de igualdad como ya se explico en el Artculo anterior, sin embargo tal desigualdad no impide y es compatible que tanto las
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Martin de la Leona Espinosa, Derecho Procesal Civil; pg. 124. Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 11-114.

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales actuaciones dentro del Proceso, las partes gocen de iguales oportunidades para sostener sus posturas, as como iguales cargas de obligacin. En el orden legal el principio de igualdad originaba las incontables normas que se prevn, por cada acto de alegacin de hechos y exposicin de argumentos, facticos, jurdicos, de una parte procesal hay un acto paralelo de la parte procesal opuesta. Por ejemplo en la Prueba, es en razn del Art.312 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil, Las partes tienen derecho a probar, en igualdad de condiciones; otro claro ejemplo es el de los medios de impugnacin, lo encontramos en el Art.501 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil, Tendrn derecho a recurrir las partes grabadas por la resolucin que se impugna. As como mucho ms ejemplos que podramos citar, que conllevan toda clase de actos procesales. Principio Dispositivo. Art. 6 COMENTARIO: Las partes son el sujeto activo del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia. Cabe mencionar al Principio Dispositivo como el criterio, derivado de la naturaleza de los derechos e intereses en juego; en virtud del cual un proceso se construye, en primer lugar, haciendo depender su existencia real y su objeto concreto y libre de poder de disposicin de los sujetos jurdicos sobre derechos sustantivos y materiales cuya proteccin jurisdiccional se pretende y, en segundo lugar, de modo que dispongan tambin libremente de las oportunidades de actuacin procesal abstractamente previstas en la norma jurdica26. En si el principio dispositivo no comienza con la iniciativa de propio rgano Jurisdiccional en materia Civil (ne procedat iudex ex officio), si no solo por medio de un sujeto jurdico que pretende obtener una resolucin jurisdiccional concreta. Nemo iudex sine actore, (el juez no puede proceder o actuar de oficio) en el sentido de que el Juez, el Tribunal, no actuara o, lo que es igual, el proceso no se iniciara si no hay un Actor, alguien que insta en el proceso, que con una actuacin concreta, de peticin ante el rgano Jurisdiccional, hace pasar el proceso, como accionante de el aparataje Estatal. Como hemos visto a lo largo de este Titulo Los Principios Procesales, son los pilares fundamentales del Ordenamiento jurdico y de lo que en el Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil se regir por estos principios. Sin embargo como lo hemos afirmado en principios anteriores estos principios no son de carcter aislado o de mera Norma Secundaria, si no, que poseen su Consagracin en la Norma Suprema, ya que a nivel Constitucional, se regula en el Art.18 Toda persona tiene derecho a dirigir su peticiones. Es de total importancia que el Estado en la Norma Constitucional, pretende establecer el derecho de toda persona a establecer sus pretensiones y que se d la proteccin de sus derechos sin embargo, esto no va a tener un margen de rigor estricto, a tal punto que una vez interpuesto este no pueda disponer del mismo. Es por eso que el mismo artculo deja la ventana abierta en razn de que dicho titular siempre conservara la disponibilidad de la pretensin (Art.6 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil); es decir a pesar de que cada vez que una persona, acude a los tribunales para darle cumplimiento al acceso a la justicia, es el Estado con su monopolio de Poder quien est obligado a que se le resuelva y se le haga saber de lo resuelto (Art. 18 Cn).

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Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 118-122.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Iniciado una vez el proceso y por la misma disponibilidad de pretensin que la ley ha otorgado, es el mismo actor tiene el poder de disposicin de la pretensin misma, tanto que la ley ha determinado un Capitulo en el quinto especficamente, que las partes puedan disponer de las pretensiones ejercitadas en el proceso, en cualquier estado y momento del mismo (Art.126 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil). El poder de disposicin de este les permite; poder Renunciar Art.129 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil; del mimo modo la parte pasiva puede Allanarse Art.131 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil; es decir mostrarse, conforme que frente a ella, se le conceda al actor lo pedido; etc. En teora tras la iniciacin voluntaria de un proceso y la voluntaria fijacin de lo que se pretende, podra dejarse al rgano jurisdiccional la labor de descubrir si hay o no hechos y normas jurdicas de que fundamenten la concepcin de lo recurrido. Ya que depender de los sujetos, de cuanto sustenta y apoya fctica y jurdicamente, los hechos que estos sujetos afirman tener y en virtud de los cuales se pretende decir que las pretensiones que alegan son verdaderas. Como resultado es que se podra decir que se centra en vertientes principales; a)Hechos: es complementario de lo anterior, el tema de los hechos se funda en los hechos los cuales invocan las partes en las mismas situaciones mencionadas en lo penal lo conforman los constituidos del ilcito y los eximentes de culpabilidad responsabilidad que le invoquen. b)Pruebas : la iniciativa para que se decreten la pruebas y practiquen para demostrar los hechos materia del tema recae sobre las partes de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas , es decir, el demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones, mientras que al demandado le establece interesa demostrar los que significan la defensa, el juez carece de facultad para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate limitndose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes. c) Disponibilidad del derecho: como secuela de tales aspectos la disponibilidad del derecho que constituye el tema de la decisin recae tambin sobre las partes, es as como el demandado puede renunciar a los pedimentos de su demanda mediante lo que se denomina Desistimiento o bien en virtud de acuerdo directo con el demandado en lo que se llama transaccin fenmenos estos que implican la terminacin del proceso. El principio dispositivo a sido adoptado para aquellos procesos en donde se considera que la cuestin debatida solo interesa a las partes y, por tanto es de ndole privada como sucede con el civil, laboral27, etc. Todo esto determina que en los procesos regidos por el principio dispositivo, y como manifestacin de este, se confiere a los sujetos procesales la tarea de alegar y fijar o probar los hecho que les interesen iudex iudicet secundum allegata et probata partium; como es de relacionar en todo el desarrollo de este titulo de principios merece mencionar que al igual que los anteriores este principio posee intima relacin con los anteriores es decir Legalidad, Defensa, Contradiccin, Igualdad, etc. Como consecuencia es de vital importancia el manifestar que cualquier vulneracin al mismo trae aparejada, la posibilidad de Impugnar o recurrir ante un tribunal ad quem. Que sucede el mismo Art.6 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil, en su parte ultima en el Inciso segundo; menciona tambin a recurrir de las resoluciones que les sean gravosas de conformidad a este cdigo. En mencin el hecho de que los tribunales estn capacitados, y diseados para la efectiva actuacin de justicia no significa que en un momento determinados, estos no puedan llegar a cometer un error por la naturaleza misma, del ser humano, ya que a pesar de que los Jueces poseen una investidura de solemnidad y poder que el Estado les ha otorgado estos no
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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales dejan de ser humanos y poder cometer errores eso como parte de la esencia del motivo de la impugnacin vista desde la perspectiva filosfica del Juez. De tal manera que la ley misma a determinado una serie de mecanismos por medio de los cuales los litigantes pueden llegar a recurrir de una resolucin que le resulte gravosa. Precisamente nos referimos a los medios de impugnacin que son de vital importancia para garantizar la consecucin de la Justicia, esto se encuentran regulados desde el Art. 501 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil, y son efectivos para que sean revisados, tanto por el juez que emiti la resolucin en el caso de la Revocatoria Art. 501 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil, as como por jueces superiores como en el caso de Apelacin Art. 508 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil; y aun as existe otro mecanismo extraordinario como en el caso del recurso de Casacin Art 5 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil.Principio de Aportacin. Art.7 COMENTARIO: Consiste en que los actos procsales no pertenecen a la parte que los haya realizado u originado sino al proceso. Significa esto que el acto procesal es comn, o sea, que sus efectos se extienden por igual a las dos partes (demandante y demandado). De ah que la prueba solicitada por una de las partes puede llegar a beneficiar a la contraparte, pues con base en sta el juez puede llegar a determinado convencimiento. En si el principio de aportacin de los hechos manifiesta una libertad plena el en desarrollo de todas las partes dentro del proceso, es decir el objeto, o el derecho que en el juicio de debate, no podr tener ninguna limitante acerca de lo que las partes, puedan otorgar para el objetivo de la satisfaccin de sus pretensiones. Es por eso que los fundamentemos de pretensin y oposicin que se conocen en el proceso solo podr ser introducido al debate por las partes. Ya que son estas las interesadas de primera mano en que halle una resolucin clara y efectiva acerca de todos lo que a ellas les compete. Ahora bien el principio de aportacin recae exclusivamente sobre el proceso que se esta ventilando, ya que es la pretensin a la que se dio inicio por medio de la accin civil la que se va a resolver y no tendr que desviar su camino salvo otras excepciones las cuales se encuentran establecidas por normas especiales que el proceso desarrollo como la acumulacin de pretensiones o de procesos; mas sin embargo, el mximo es que las partes protejan y garanticen un efectivo desarrollo de la audiencia su garanta y para esto exclusivamente la ley legitima a la calidad de partes que podrn realizar la aportacin en el proceso. Esta legitimacin recae exclusivamente sobre las partes o por los que tienen calidad de terceros de conformidad a los estatutos desarrollados por este cdigo; pues son esos los que en todo momento tienen la obligacin de dar la actividad probatoria, que recae exclusivamente por los hechos afirmados por las partes mismas. En consecuencia son estas las que tienen ese deber respetando los principios de legalidad, defensa, contradiccin e igualdad procesal entre otros. La ley obliga de manera tajante que el juez por medio del principio de aportacin, que este no podr tomar decisiones en consideracin sobre hechos o pruebas que no hubieran alegado las partes, ya que inclusive si tomaren en cuenta hechos externos al proceso estaran vulnerando de gran manera el veredicto del proceso as como de garanta procesales, y no cumpliendo con el papel de juez que interviene la ley. Ahora bien, para cumplir con este papel y a pesar de que la ley propone al juez exclusivamente como un juez no intervencionista, este posee la potestad que para garantizar un veredicto que vaya 12

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales acorde a derecho, respecto a la prueba que fue propuesta exclusivamente por las partes o terceros, y a pesar de esto. Si el juez posee dudas porque ya que por la naturaleza de las pruebas mismas genere en algn momento determinado un punto oscuro o contradictorio para otras pruebas, en este caso el juez podr decretar de oficio la peticin para que se realice, prueba de mejor proveer. Ahora bien la prueba de mejor proveer tiene que cumplir con detallados mrgenes y requisitos que la ley estipula, entre estos se encuentra la regla general que la prueba tuvo que haber sido debida y oportunamente aportada, para que de esta manera sea tomada en cuenta por el juez, ya que si, no cumple con los requisitos de legalidad, no puede ser de ningn momento tomada en cuenta. En fin el principio de aportacin regula todas las garantas necesarias para que la decisin de los tribunales se realice de manera pronta y efectiva; pronta por el hecho de la obligacin de resolver sobre los puntos y pretensiones que incluye la demanda, y efectiva por medio de un juez imparcial que se rija exclusivamente por los parmetros de la prueba que fueron interpuestas de manera legal.

Principio de Oralidad. Art.8 COMENTARIO: Desde algunos frentes, sobretodo desde los frentes provenientes del poder judicial; hemos escuchado decir en ms de una ocasin, que este Cdigo es el resultado de la evolucin del derecho procesal, evolucin que implica dejar del lado para siempre al tedioso y anacrnico papel, por la benfica y propicia oralidad. Entre los beneficios que nos traera este nuevo modelo procesal, debemos mencionar algunos, se nos viene diciendo que significativa y palpablemente se reducir la carga procesal, que cual mal cancergeno, aqueja hasta el da de hoy y sin excepcin, a todos los Juzgados y Salas de nuestro pas; tambin se nos ha sealado que el nuevo modelo significar una clara agilizacin del proceso, pues si antes un proceso demoraba en promedio entre un ao y un ao y medio; ahora durar alrededor de cuatro meses o tal vez menos. El mbito procesal civil no se encuentra tan lejos de los cambios propugnados en el mbito procesal penal, pues ya est en la mente de algunos legisladores, futuras modificaciones, por las cuales se aniquilara irreversiblemente al perjudicial y extemporneo papel, por la atena oralidad. Cabra entonces hacernos algunas preguntas: Es realmente tan ventajosa la oralidad? o Es que la oralidad tambin posee desventajas? Para entender a la oralidad, es necesario hacer algo de historia. A inicios del Siglo XX, uno de los ms grandes propagandistas de la oralidad nos referimos al ilustre jurista italiano Giuseppe Chiovenda consider que el proceso civil moderno deba ser oral, por constituirse el mismo, en la forma ideal de impartir justicia. En efecto se propugnaba que conforme a las exigencias de la vida moderna, el proceso oral era mejor y ms adecuado, porque sin comprometerse en lo ms mnimo a la bondad intrnseca de la justicia, se proporcionara a la misma, en forma ms econmica, ms simple y ms pronta, exactamente las bondades que se vienen publicitando respecto.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Podan resumirse en El Jurista Argentino Vicente Gimeno Sendra, deca que las ventajas de la oralidad facilitar los principios de investigacin, inmediacin, concentracin y publicidad. La oralidad en palabras del Dr. Anbal Quiroga Len es entendida como el predominio de la palabra hablada antes que la escrita. Las ventajas que nos brindara la misma se resumen en: atenuacin de las formalidades representada por el uso de escritos, facilitacin de la mediacin, permitir la adecuada identificacin de los protagonistas en el proceso, propiciar la concentracin y establecer la resolucin conjunta de las cuestiones interlocutorias. El Jurista Mexicano Fernando Flores citando al maestro Chiovenda, sealaba que el principio de oralidad entre sus beneficiosos caracteres permitira: La identidad fsica del Juez, la concentracin en las audiencias, la inapelabilidad de los interlocutorios (Cuando la decisin del incidente no sea impugnable separadamente del fondo); la inmediatividad o inmediacin, la publicidad de las audiencias y la autoridad del juez como director del proceso. En 1939 en Italia se forma un comit, formado por prestigiosos procesalistas de la talla Piero Calamandrei, Franciso Carnelutti, Enrico Rendeti y Leopoldo Conforti, el producto de esta conjuncin de mentes fue el Codice Di Procedura Civile de 1940. Se consider que en las legislaciones modernas, en realidad no exista un solo proceso ntegramente oral o ntegramente escrito; el proceso era en s una metamorfosis de ambas formalidades. Jos Chiovenda al respecto deca: Exclusivamente oral slo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples y no se admiten las impugnaciones o apelaciones y los medios de reproduccin de la palabra son difciles. En los pleitos de una civilizacin ms avanzada la escritura tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es por lo tanto mixto; y ser oral o escrito, segn la importancia que en l se de a la oralidad y a la escritura, y sobretodo segn el modo de verificar la oralidad. Para Chiovenda, el principio de oralidad presupona la existencia de un autntico debate oral; tal cual concisa oposicin de razones, jams como una declamacin acadmica. A pesar de ser un verdadero propulsor y propagandista de la oralidad, este ilustre doctrinario no desmereci a la escritura, l pensaba que la escritura era un medio perfeccionado del hombre, de expresar el pensamiento y de conservar su expresin eternamente, por lo tanto, no poda dejar de tener en el proceso, el lugar que tiene en todas las relaciones de la vida. Pero es realmente la oralidad el medio ms idneo para impartir justicia? El Dr. Mexicano Antonio Francoz, deca que la oralidad no rendira por s sola los frutos deseados, si es que no estuviera acompaada por dos principios, de los cuales no se puede apartar, como son los principios de inmediacin y de concentracin, ambos principios han sido recogidos por nuestro cdigo procesal civil vigente. Chiovenda deca en clara alusin al principio de inmediacin, que era preciso medir la espontaneidad de las declaraciones de alguien, sea ste parte, testigo, perito, etc.; es evidente que el contacto de stos con el Juez, pone al juzgador en situacin de apreciar mejor la declaracin. Y si la verdad de los hechos debiera resultar de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontacin perder toda su eficacia en el escrito que la reproduce. En la prctica, la figura de la confrontacin, casi de forma integral, es exclusiva del mbito procesal penal, pocas veces o casi nunca hemos podido apreciar su sucesin en el campo procesal civil. En alusin al principio de concentracin, Chiovenda deca que el proceso oral deba ser concentrado lo ms posible en una audiencia o en pocas audiencias prximas, puesto que de esta manera se reduce el peligro de que la impresin adquirida por el juez en dichas audiencias se borre o que la memoria lo engae; asimismo esto permitira mantener la identidad fsica del juez, en la idea de que 14

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales el juez que debe resolver la litis no debe ser cambiado, debe ser la misma persona fsica que conoci todo el proceso, la misma persona que entr en contacto con las partes y como sabemos es frecuente, el cambio de magistrado, por licencias, viajes, enfermedades, vacaciones, etc. La concentracin es la esencia de la presteza del proceso, de su rapidez. Dado que en la prctica los cambios de magistrados son frecuentes, es que como veremos ms adelante, la escritura juega un rol importante, pues a travs de ella, puede plasmarse imperecederamente las pretensiones de las partes a travs de los escritos preparatorios, las declaraciones y los hechos ms importantes que han tenido sucesin en la audiencia a travs de actas; pudiendo el nuevo juez que asume la direccin del proceso, enterarse plenamente del caso del que ahora es parte. Un proceso basado en oralidad, en la idea de Chiovenda proporcionar mayor rapidez, mayor facilidad de entenderse recprocamente, la seleccin de la defensa hablada respecto de las razones o argumentos, hace sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la impresin de sinceridad del que escucha. Sin embargo, la escritura tambin es de suma utilidad y necesaria para el proceso, no es anacrnica, ni desfasada, cartel que muchos le han puesto para enaltecer este nuevo modelo procesal, la importancia de la escritura en la idea de Chiovenda radica principalmente en aspectos como: Preparar el tratamiento del pleito: Chiovenda se refera al primer escrito, aquel que contiene la demanda judicial. Aquel escrito donde se indican los fundamentos que sustentan la pretensin y los medios de prueba. Asimismo el demandado deber alegar sus declaraciones de hecho, sus excepciones y los medios de prueba mediante un escrito preparatorio. El maestro italiano mencionaba que estos escritos no constituyen una forma de declaracin, son propiamente el anuncio de las declaraciones que se harn en audiencia, por lo que en audiencia dichas declaraciones se debern sustentar, pudiendo tambin modificarse, rectificarse, etc. Pues es un verdadero contrasentido venir a audiencia a comunicarse escritos, la escritura se debe reservar para los ausentes, pero los presentes les corresponden el habla. Desde aqu consideramos y propugnamos que la escritura posee vital importancia al interior del proceso, pues es el medio ms idneo para plasmar en forma meditada, razonable, detallada y perennemente las ideas humanas. Hace algunos das, la Dra. Eugenia Ariano Deho, visit Arequipa para la realizacin de un seminario, all nos brindaba sus ideas respecto de la oralidad y la importancia de la escritura. En concordancia con algunas ideas de esta reconocida jurista, creemos que en el proceso civil, sera una desventaja oralizar los actos postulatorios; as, la demanda y la contestacin de la misma, en muchos aspectos perderan su esencia al oralizarse. En primer lugar, el expositor perdera el espacio de tiempo, tranquilidad y meditacin, que antes posea para plasmar sus ideas de la mejor forma, lo cual podra de alguna manera perjudicar la elaboracin correcta de su postulado; en efecto, es indudable que toda persona trabaja mejor sus ideas en la tranquilidad de su oficina, estudio o casa, pudiendo hacer, deshacer y hasta corregir; hecho que no sucedera si estuviera ante la presin de un juzgado. Adems an cuando se usar la tecnologa de la video cmara, para que la exposicin fuera perenne a los ojos del juzgador, debemos recalcar que es bastante frecuente, darle a la palabra un sentido intrnsecamente diferente al que posee, es frecuente la alteracin del real sentido de la palabra, hecho que no sucedera con la escritura, que igualmente posee ese carcter perentorio y adems meditado de su autor. Vicente Gimeno Sendra haciendo alusin a lo mencionado, sealaba que existe la necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales, que por su trascendencia en el proceso han de ser

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales fijados de una manera inalterable, por eso es que la oralidad no debe tomarse como norma universal en el proceso, y ha de mantener determinados actos y fases procesales bajo la escritura. Complementando nuestros dichos, debemos resaltar que un problema que aquejara oralidad en palabras de Anbal Quiroga, es que los discursos pueden resultar muy diversos o complejos, o influenciar al juzgador con una determinada retrica sin posibilidad de reflexin mesurada y detenida. En conclusin creemos, que la escritura definitivamente posee un mejor discernimiento de los puntos de controversia dentro del proceso, que el podra brindarse a travs de la oralidad, all radica su importancia dentro de los actos postulatorios y otros como por ejemplo los medios impugnatorios (Recurso de apelacin), recursos extraordinarios (Casacin) o los medios de defensa (Excepciones); por lo mismo y siendo una forma de expresin de humana perenne y clara, es que estamos en desacuerdo respecto de su posible aniquilamiento. El segundo aspecto que brinda importancia a la escritura dentro del proceso civil en la idea de Chiovenda, est es la documentacin de lo que tiene importancia al interior del pleito, refirindose al acto de audiencia; a los apuntes que debe tomar el juez, no a base de escritos muertos, sino en base a la impresin recibida. Este jurista hizo una clara alusin a las actas, actas que en la actualidad existen en nuestro proceso civil, como una forma perdurable de plasmar los hechos de mayor relevancia que suceden en las audiencias, tales como las declaraciones de las partes, las declaraciones testimoniales, los informes periciales, los incidentes, etc. En el acto de audiencia, como muchas veces sucede en la prctica, el juez, no debe simplemente ejercer un papel pasivo y limitarse a leer el interrogatorio plasmado por escrito por una de las partes en los actos postulatorios, la esencia del principio de inmediacin no radica en que el juez conozca el rostro de las partes o escuche declamaciones retricas de los abogados de las mismas; la verdadera esencia de este principio, se da cuando el juzgador asume su autntica labor de director del proceso y a travs del principio de inmediacin, entra en contacto directo con las partes, pudiendo en forma espontnea formular y reformular las preguntas que estime convenientes, a fin de que la impresin recibida y los datos relevantes plasmados en el acta, sean de suma utilidad en la formacin de su futura conviccin, y pueda de esta manera, resolver la litis de la forma ms justa humanamente posible. A pesar de eso, tampoco debemos desmerecer al principio de oralidad y su importancia en el proceso, sobretodo si se logra arribar a su fin intrnseco que es del debate, el contraste de pensamientos en audiencia, la mesurada y razonable contraposicin de razones en presencia del juez, cumpliendo as el principio de inmediacin, no la demagogia, el verso florido, la grandilocuencia o la intil retrica jurdica. Igualmente la oralidad juega un rol importante en la agilizacin del proceso, pues debido a que uno de sus pilares es el principio de concentracin, un proceso oral es eminentemente ms rpido que cualquier proceso ntegramente escrito. Nuestro Cdigo Procesal Civil, no es una norma vieja, inadaptada a los nuevos tiempos y contextos; que urge de radicales cambios, tampoco es un cdigo perfecto que este exento de deficiencias, nuestro cdigo es una norma quinceaera, relativamente joven; y ya hablando de la formalidad establecida en el proceso, nuestro sistema procesal es mixto, as predomina la escritura en los actos postulatorios, en los medios impugnatorios y los medios de defensa, pues estos actos para ser ms eficaces, requieren de la meditacin, tranquilidad y tiempo que debe otorgrsele a las partes, para plantear de mejor manera sus postulados. El principio de oralidad y de inmediacin, predominan en las audiencias, donde las partes alegan y participan verbalmente en frente del juzgador, dndole a este ltimo la posibilidad de apreciar directamente los hechos y formarse una idea respecto de la veracidad de lo declarado.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Tal y como se dijo anteriormente en este artculo, en el mundo moderno no existe ningn sistema procesal enteramente oral o enteramente escrito, ni siquiera las legislaciones europeas modernas que propugnan con mayor nfasis a la existencia de un sistema oral, han podido desligarse ntegramente de la escritura; por la razones mencionadas, creemos que la escritura debe seguir conservando el papel tan vital que juega en los actos postulatorios y toda aquella alegacin dentro del proceso que requiera de una fundamentacin profundizada; por lo mismo, nuestro sistema procesal civil, debe de seguir teniendo sus bases en un carcter mixto.

Principio de Publicidad. Art.9 COMENTARIO: Concepto: consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial. Clases: se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo. Publicidad interna: se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso. As, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificacin del auto que la admite. Es por esto que la publicacin se cumple mediante la notificacin de la providencia. Publicidad externa: es la posibilidad de que personas extraas al proceso sepan lo que est ocurriendo en el mismo y presencien la realizacin de determinada diligencia. Ejemplo: la audiencia pblica de juzgamiento, en materia penal, y la recepcin de pruebas, en el rea civil y laboral. El juicio pblico es un valor aceptado universalmente. Se encuentra tan profundamente arraigado en nuestra civilizacin que no se concibe un proceso equitativo sin publicidad. Su transgresin provoca general repudio y sus excepciones se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad del tribunal y la limpieza del proceso, as como en salvaguardar los derechos de la persona. En el momento actual existe un indudable inters en la sociedad en conocer lo que sucede en el interior d ellos juzgados y tribunales, que se traduce en una demanda social de informacin. Por ello, si en su origen, vinculado al liberalismo poltico, la publicidad procesal era concebida, exclusivamente, como un instrumento de garanta a favor del inculpado, que le protega contra la arbitrariedad de una justicia secreta, en la actualidad se ha acrecentado la importancia de la vertiente institucional de este principio vinculada a la libertad de informacin y crtica sobre la actuacin de la justicia. En las pginas que siguen me propongo indagar, desde la ptica del proceso debido, la relacin entre informacin y justicia. Se trata de examinar los distintos aspectos que integran la vertiente institucional del principio de publicidad de la justicia, que constituye una garanta esencial del funcionamiento del Poder Judicial en un sociedad democrtica, puesto que, por u lado, fortalece la confianza pblica en el Poder Judicial y, por otro, fomenta la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia. 2.- El modelo constitucional de publicidad de la justica: La publicidad de los poderes pblicos constituye uno de los principios bsicos en funcionamiento del Estado democrtico. Puede decirse que el principio de publicidad, radicalmente opuesto al secreto, es inherente a la accin del Estado moderno. A nadie extraa, por ello, que la publicidad se incluya en las Constituciones actuales como un importante instrumento de garanta. En nuestra

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Constitucin se mencionan diversas manifestaciones del principio de publicidad. En el Art. 9.3 se consagra el principio de publicidad de las normas, en el Art. 80 se establece en relacin con la actividad del Parlamento, en el Art. 105 para la Administracin y en el Art. 120 respecto del Poder Judicial. Desde esta ptica amplia, la publicidad procesal no es ms que la especifcacin de un principio ms general, consubstancial a toda la actuacin del Estado moderno, que se justifica funcionalmente porque hace posible el control de la justicia por la opinin pblica En nuestra Constitucin a la publicidad procesal se refiere no slo el Art 120, al establecer que las actuaciones sern pblicas con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento, sino tambin el Art 24.2, que dispone: todos tienen derecho.a un proceso pblico. Por lo pronto, la publicidad del proceso constituye una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administracin de justicia; adems, se encuentra ligada a posiciones subjetivas de los ciudadanos, que tienen la condicin de derechos fundamentales, el derecho a un proceso pblico y el derecho a recibir libremente informacin. Por un lado, referida al proceso penal, la publicidad constituye una exigencia fundamental del proceso debido, como junto a este aspecto hace posible el control por el pblico de las actuaciones del poder judicial y constituye el verdadero elemento de unin entre la opinin pblica y la justicia. No obstante, hay que advertir del riesgo que la publicidad amplificada por los medios de comunicacin representada para todos los participantes en el proceso. Especialmente, para el inculpado, que ha de soportar que parte de su vida, el reproche por el delito e incluso su condena se pongan a la vista de todos, lo que representa el obstculo ms serio para su resocializacin. La publicidad excesiva tambin comporta una seria amenaza para la presuncin de inocencia del acusado, expuesto a una pre-condena en los medios de comunicacin. Por esta razn, al examinar el principio de la publicidad de se refiere a la publicacin de las sentencias. La Constitucin ha extendido el principio de la justicia, en su dimensin constitucional, es preciso tener en cuenta los diversos intereses que actan en esta materia: Los de la colectividad en la informacin o en controlar el desarrollo del proceso, pero tambin los relacionados con el buen funcionamiento de la justicia y, desde luego, la proteccin de los derechos de la personalidad de todos los participantes en el proceso. Conciliar los diferentes derechos en colisin no es, ni mucho menos, tarea sencilla. En el seno del proceso existe una tensin evidente entre la publicidad y el secreto. Algunos actos procesales han de ser mantenidos en secreto durante cierto tiempo y para determinadas personas. Otros, por el contrario, exigen la publicidad como requisito de validez. Como criterio general puede afirmarse que el secreto rige en la fase preliminar de la investigacin preparatoria, mientras que una vez abierto el juicio la regla general es la publicidad. Los debates sern pblicos bajo pena de nulidad. Con esta frmula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Art. 680) consagra el principio general de publicidad para la fase del juicio oral. Sin embargo, el mismo artculo, en su apartado segundo, autoriza la celebracin del juicio a puerta cerrada cuando lo exijan razones de moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito. En definitiva, el Tribunal puede disponer la celebracin del juicio a puerta cerrada, para atender a la tutela de los valores ticos, la moralidad y las buenas costumbres, para proteger a las personas que participan en el proceso y atender a la tutela privada de las partes, para preservar las exigencias de orden pblico o de seguridad en una sociedad democrtica y, en fin, en aquellas circunstancias especiales en que la publicidad puede resultar perjudicial para los intereses de la justicia

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales .El Tribunal Constitucional en tres ocasiones, nicamente, se ha referido a la validez de las restricciones impuestas a la publicidad de las sesiones del juicio oral: a propsito de la posibilidad de acordar su celebracin a puerta cerrada por razones de moralidad, respecto de las restricciones de acceso a la sala de justicia impuestas por motivos de seguridad y en relacin con la celebracin de un juicio de faltas en una prisin de mxima seguridad. Otra manifestacin del principio de publicidad de la justicia publicidad procesal a las sentencias, que se pronunciarn en audiencia pblica (Art. 120.3). Esta previsin constitucional, que no tiene parangn en otras Constituciones europeas, como la alemana, la francesa o la italiana, coincide sustancialmente con lo establecido en el Pacto Internacional y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (la sentencia deber ser pronunciada pblicamente). La aplicacin del principio de publicidad a las sentencias suscrita la duda de si la exigencia de la publicacin impone la obligacin de dar lectura a su texto ntegro en audiencia pblica o si es suficiente con la posibilidad efectiva de su divulgacin, mediante el depsito de la sentencia en la secretara del tribunal a disposicin de todas las personas interesadas. El derecho a indagar en las fuentes de la noticia es consecuencia de la vinculacin entre la libertad de expresin y el rgimen democrtico, que comporta el acceso de los medios de comunicacin a cualquiera de los mbitos en que la noticia se produce. Cuando este derecho se concreta en el descubrimiento de datos relacionados con los procesos judiciales, su contenido se extiende a la posibilidad efectiva de acceder al proceso, a los debates del juicio oral, a la sentencia que lo culmina. Desde esta perspectiva, el derecho de acceso se confunde con la publicidad de los juicios, la presupone como garanta de efectividad. El Tribunal Constitucional ha reconocido a los periodistas un derecho preferente a asistir a los juicios como consecuencia del principio de publicidad de los procesos y de la libertad de informacin, que extiende la proteccin constitucional a la bsqueda y a la obtencin de la informacin. En la Sentencia 30/1982, caso Diario 16, el Tribunal Constitucional destaca la funcin de intermediario natural, que desempean los medios de comunicacin, entre la noticia y cuantos no estn en condiciones de conocerla directamente, en cuya virtud los periodistas, al asistir a las sesiones de un juicio pblico, no gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino de un derecho preferente atribuido en aras del deber de informacin constitucional garantizado. Un cuestin, sin embargo, no resuelta en nuestro ordenamiento se refiere a la admisibilidad de la televisin en las audiencias penales. Ni la Ley Orgnica del Poder Judicial, ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal contienen una previsin especfica respecto del acceso de los medios audiovisuales a los debates procesales. Tan slo el Art. 230 de la Ley Orgnica del Poder Judicial contempla la posibilidad de utilizar medios tcnicos de constatacin y reproduccin, cuya finalidad, sin embargo, se agota en la mera documentacin del acto judicial, sin que se autorice su difusin pblica En el Reino Unido la Contempt of Court Act (1981) impone restricciones muy severas al acceso de los medios y a la difusin de informacin, para evitar cualquier presin, por mnima que sta sea, sobre los jurados. Un buen ejemplo de la forma en que se aplica la ley de 1981 nos lo ofrece el caso Channel Four Television C Ltd. (Comisin Europea, Dec. 9 marzo 1987), en el que un juez britnico recurri a esta legislacin para proteger a los jurados de la influencia de un programa de televisin, que pretenda cubrir el desarrollo de un juicio sobre asuntos de Estado, reconstruyendo los acontecimientos ms importantes de cada jornada, mediante la actuacin de actores profesionales encargados de asumir los papeles individuales de cada una de las personas que haban de intervenir en el proceso. El Juez dispuso que la difusin de todo reportaje sobre cualquier parte del proceso se difera hasta que el jurado hubiese pronunciado su veredicto, ante lo cual el cuarto canal se vio obligado a modificar la forma de emisin, que tom el formato de un gran reportaje de actualidad, en el que los actores fueron reemplazados por presentadores, que se repartan las frases del juez, los abogados y las partes. Slo entonces la emisin fue autorizada. 19

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Principio de Inmediacin Art.10 COMENTARIO: Inmediacin del derecho procesal civil, es una rama del Derecho Procesal que comprende un conjunto de actos cuyo fin es la aplicacin de la ley para garantizar un bien, supuestamente violado en un caso concreto, que gener un conflicto entre particulares, o la declaracin de un derecho, como sucede en los juicios voluntarios, por ejemplo, el sucesorio, cuando no hay controversias entre herederos, utilizando para ello, los rganos jurisdiccionales. Como integrante del Derecho Procesal forma parte del derecho pblico pues es el Estado el que interviene a travs de sus rganos jurisdiccionales para mantener una armnica convivencia social, an cuando las normas que aplica son de derecho privado. Es como todo Derecho Procesal un Derecho instrumental, que carece de contenido material propio, sino que le da forma al reclamo para llegar a la sentencia, pero es un derecho autnomo, del Derecho Civil que aplica. El proceso se desarrolla a travs de etapas, con plazos preestablecidos, cuyo vencimiento puede acarrear la caducidad de la instancia, y la necesidad de iniciar un nuevo juicio, con costas a cargo de quien no cumpli los trminos procesales. El Proceso Civil siempre se inicia por accin privada, el juez no puede intervenir de oficio, ya que solo son intereses privados los que se pretenden dirimir. La primera presentacin judicial es la demanda, donde se presenta el demandante o actor y su letrado patrocinante, o el apoderado presenta el poder que le autoriza a actuar en nombre de su cliente. Se exponen los hechos y el derecho en el se funda su pretensin, exponiendo las pruebas con que cuenta, y si son documentos, se los acompaa en el momento, realizando luego la solicitud concreta que reclama. Se le da traslado al demandado quien puede a su vez presentar pruebas. Si son pruebas que requieran de testigos o peritos, se realiza la apertura a prueba, las que son valoradas prudencialmente por el Juez. Por medio de este artculo se da la exigencia de la presencia judicial en todos los actos que tengan que ver con prueba as como la audiencia; con el fin de or a las partes y dictar una resolucin. Inclusive el artculo menciona que puede incurrir so pena de nulidad Insubsanable. En este caso la exigencia de la inmediacin es un requisito indispensable en el proceso Civil28. Ahora bien como es comn en el Derecho procesal cabe o tiende a compararse sin embargo en este principio en especfico, precisa que es el juez que posee la obligacin de presentarse para conocer de todas las pruebas y audiencias. Este principio posee una lgica excepcional, ya que lo que busca en finalidad es que el mismo Juez que conoce del proceso, es el que va a dictar sentencia es el que debe de conocer todo el proceso, con el fin de que el juez tenga los suficientes elementos de conviccin para que su decisin sea con forme a Derecho. Con el principio de inmediacin se busca que el Juez tenga una serie de objetivos, por un lado el de percibir elementos que le permitan en un momento determinado llevar la coherencia del proceso mismo; y por el otro; cumplir con el objetivo de la legalidad en la elaboracin de la Prueba, y que en las Audiencias pueda este verificar que efectivamente, se est dando tanto como la reclamacin de un derecho legitimo que reclama uno del otro, as como que ese derecho que es reclamado este con forme a Derecho. No basta con la afirmacin que Inmediacin es lo mismo que la presencia del Juez o Magistrado en todos los actos procesales, prescindiendo y dirigindolos procedimentalmente, si no por mucho, es
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Oliva Santos, Derecho procesal civil; ed.; ramn Aceres; Madrid; 1, 2000;pg337

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales esa Conviccin judicial que determina el contenido, de la sentencia se forme con lo visto Y odo por quien la dicto29. La nueva ley inclusive con el principio de inmediacin no solo con lleva que el Juez este en presencia, cuando se est realizando la prueba, si no hasta imponer que este se pronuncie al respecto, y la tenga en cuenta, en la sentencia o decisin (Art.312 Nuevo cdigo procesal Civil y Mercantil). Ahora bien como es de pensar todo principio a pesar de su carcter imperativo, posee limites y a la vez la no aplicacin del mismo al extremo. Principio de Concentracin. Art. 11 COMENTARIO: El principio de concentracin tiene intima relacin el principio de inmediacin, ya Por medio de el principio de inmediacin se da la exigencia de la presencia judicial en todos los actos que tengan que ver con prueba as como la audiencia; con el fin de or a las partes y dictar una resolucin. Inclusive el artculo menciona que puede incurrir so pena de nulidad Insubsanable. En este caso la exigencia de la inmediacin es un requisito indispensable en el proceso Civil30. Ahora bien el de inmediacin regulara que el juez tiene que estar presente en todos los actos; en tanto que el de concentracin manifiesta que todos esos actos tienen que ser prximos, para que se genere en el juez una proyeccin, acerca de todos los acontecimientos, que se realizan dentro del proceso. Los actos procesales se tienen que realizar con la mayor proximidad posible, para desarrollarse, inclusive llegando a puntos tales que el juez debe concentrar en una misma sesin todos los actos que sea posible realizar, y no incluya el solo el hecho de realizarlo, si no que este tendr que decidir en una misma resolucin todos los puntos pendientes que le sea posible resolver. La lgica de este principio va dirigido en dos direcciones, por una parte que el juez conozca de entera mano todos los actos que se estn realizando, de manera tal que no pase por alto ningn detalle para dictaminar el asunto que tiene en sus manos; y por otra parte es la manifestacin por parte de cumplir rpidamente con el acceso a la justicia y efectividad que se ven plasmadas n la constitucin. De acuerdo a los horarios, que poseen los diferentes tribunales, y la cantidad de atencin que pueda conllevar una sola pretensin o pretensiones que estn en disputa en el proceso mismo, la ley manifiesta que podra llegar a ser imposible resolver en una sola audiencia, todos los puntos relativos a la resolucin del conflicto. En tanto la ley menciona que el juez tendr la potestad de resolver en das subsiguientes hasta llegar a la conclusin del asunto; y es que la entrada en vigencia de este cdigo abre incluso la posibilidad de realizar toda esta serie de actuaciones inclusive en das no hbiles, siempre y cuando sea decisin del juez, en base a la naturaleza del proceso del que se esta conocimiento. Obligacin de Colaborar. Art. 12 COMENTARIO: Toda persona esta en la obligacin de colaborar, con la justicia, la ley prev el hacer uso de diferentes medios para generar la obligacin de que las personas colaboren con la justicia, esta obligacin incluso es exigible de manea coactiva en efecto para la efectividad del deber de
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Barahona Vilar, en el nuevo proceso civil; con Montero Arroca, ed. Tirant lo Blanc, valencia, 200, pg. 154 30 Oliva Santos, Derecho procesal civil; ed.; ramn Aceres; Madrid; 1, 2000;pg337

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales colaborar, que la ley impone a todo ciudadano, solo basta con que sea citado judicialmente en debida forma, los deberes especficos de comparecer, prestar juramento y declarar la verdad que sepa, incluso estipula sanciones a nivel penal en caso de incumplimiento, con independencia del ejercicio de la vis compulsiva (coaccin fsica), que estipulan los artculos relativos en el Cdigo Penal. El deber de comparecencia y decir la verdad, son manifestaciones del deber general de colaboracin con la administracin de justicia, que se impone en el articulo 12 de este cdigo, que expresa la obligacin de toda persona que reside en el territorio Salvadoreo sea nacional o extranjero, salvo las excepciones que prev la ley de recurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre las pretensiones que se discuten en el proceso, salvo las excepciones establecidas por la ley. El precepto, implcitamente condiciona el mandato que contiene al que el testigo reciba una situacin judicial (llamamiento) en caso de no comparecencia, el testigo puede ser acusado del delito de desobediencia. El inters publico que esta en la esencia del proceso penal explica o justifica ese poder coactivo de los poderes pblicos, cuya expresin genrica para el proceso se encuentra en este articulo, que autoriza la obligacin de toda persona a colaborar; en el caso de que se negare se podr imponer una multa cuyo monto segn la gravedad del caso se fijara entre cinco y diez salarios mnimos mas saldos vigentes, si el hecho fuere constitutivo de delito se notificara a la Fiscala General de la Repblica. Principio de Veracidad, Lealtad, Buena Fe y Probidad Procesal. Art.13 COMENTARIO; Algunos tratadistas consideran que estos dos principios son diferentes, pero en verdad se trata ms bien de dos manifestaciones del mismo aspecto, por cuanto ambas se refieren a la conducta de las partes y con el fin de obtener la recta administracin de justicia. El principio de concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de ste para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento. Tales actuaciones entraan la inobservancia de un deber y por ello acarrea sanciones de tipo patrimonial y de ndole penal, que se imponen tanto a las partes como a su respectivo apoderado. Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importancia. Como dice DEZ PICAZO, el ordenamiento jurdico exige este comportamiento de buena fe no slo en lo que tiene de limitacin o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engaar, no defraudar, etc.), sino tambin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperacin, etc.). La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que ste no tendra en otro caso y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendra de no ser as; el mismo acontecimiento produce efectos diversos segn el agente tenga buena o mala fe. Se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (tambin llamada objetiva) y la buena fe-creencia (tambin llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los nmeros que siguen. El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo hara una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulacin de los bienes. 22

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo: a) Contratos. El artculo del Cdigo Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Buena fe en la celebracin. Esto impone a las partes la obligacin de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las clusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaracin, principio especialmente importante en los contratos con clusulas predispuestas o de adhesin. Buena fe en la interpretacin del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Finalmente, la norma que comentamos exige tambin buena fe en la ejecucin del contrato. Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas honorables y correctas. b) Abuso del derecho. Es prohibido por la ley el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social. c) Teora de la imprevisin. Los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. Y es que la buena fe en la ejecucin del contrato se opone a que pretenda hacrselo valer rgidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebr han variado sustancialmente, tornndolo injusto. d) Teora de los actos propios. De acuerdo con esta teora, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando sta haya despertado una legtima confianza en esas personas de que mantendr una lnea coherente con sus propios y anteriores actos. Es tambin una aplicacin de la buena fe-lealtad. El derecho protege la legtima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se daa el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero legtima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada. Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho positivo, son las siguientes: a) Teora de la apariencia. De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este ttulo, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicacin estricta del aquel principio conducira a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege. Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que una persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un testamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea porque prueba un vnculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presenta un nuevo testamento que designa otro heredero). Es evidente que quien anteriormente fue declarado heredero, no tena en realidad ese carcter, por lo cual no poda enajenar un bien de la sucesin. Pero sera injustsimo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el ttulo que ostentaba el heredero aparente. Bien entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que exista otro heredero con mejor derecho que el del aparente.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado. Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble valindose de dolo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo dueo inscribe su ttulo en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promueve una accin de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisin. Sin embargo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, que ha confiado en las constancias del Registro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la posible reivindicacin del dueo. Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulacin no afecta los cnyuges, ignorando que el matrimonio adoleca de un vicio de nulidad. La nulidad de un acto otorgado por un demente, est o no interdicto, no puede hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria. Tambin se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocacin, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesacin del mandato, el contrato ser vlido respecto del mandante y de sus herederos. Se declar aplicable la teora de la apariencia cuando las circunstancias del caso hacen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contrat a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documentacin y utiliza sus papeles), puesto que una razn de seguridad jurdica obliga a proteger al tercero de buena fe que crey en la existencia del mandato. c) Aplicaciones en materia de derechos reales. Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numerossimas. Por lo pronto, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiera sido robada o perdida. En materia de usucapin de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo ttulo, la adquisicin del dominio se produce a los diez aos; en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapin es de veinte aos. En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesin de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al dueo no slo los frutos percibidos, sino tambin los que por su culpa dej de percibir. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en mejoras necesarias o tiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas ltimas slo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa. El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla. En cambio, el poseedor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario. Derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los A nadie le es lcito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurdicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legtima confianza de que se mantendr aquella conducta (venire contra factum proprium non valet). ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: A nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Este principio tiene una vieja prosapia histrica, pero en su aplicacin prctica ha sufrido algunos ocasos. En nuestro pas, slo en pocas relativamente recientes ha suscitado el inters de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicacin prctica. Es simplemente una derivacin del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurdicamente relevante. 6. Las condiciones de aplicacin son las siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensin o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; tambin deben ser excluidas las manifestaciones de una mera intencin, porque una intencin no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso. De igual modo, no obliga una conducta contra legem o invlida. Est controvertida la cuestin de si el silencio puede o no constituir la conducta relevante que impida el ejercicio del derecho. Nos inclinamos decididamente por la segunda solucin. La cuestin resulta particularmente clara respecto de la prescripcin. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin ttulo ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, durante diecisis o diecisiete aos, es decir, antes de cumplirse los veinte aos establecidos por la ley para que se opere la prescripcin adquisitiva. Ese silencio, esa inactividad del propietario lo priva de ejercer la accin reivindicatoria? Con razn dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su accin, se creara una tremenda inseguridad jurdica, en razn de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos de prescripcin establecidos por la ley. Nuestra posicin tiene un slido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene carcter residual, es decir, se aplica slo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes debe darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor razn debe suceder cuando existe oposicin entre una ley especial y un principio general. Sin embargo, pueden darse situaciones lmites, que es preciso analizar cuidadosamente. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento establece que los departamentos tendrn como uso exclusivo la vivienda y prohba expresamente la instalacin de consultorios mdicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profesionales. Empero, durante quince o veinte aos, el consorcio ha tolerado que funcione all un consultorio mdico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. Es procedente una accin del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parece clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inaccin del consorcio el significado de conducta relevante que hace aplicable la teora de los actos propios, sino porque despus de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercicio del derecho de prohibir la actuacin profesional, sera abusivo.

Principio de Direccin y Ordenacin del Proceso. 25

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Art.14. COMENTARIO: Este principio se refiere al juez, este, en el proceso le corresponde darle curso al ponerlo en estado de proferir sentencia. Difiere del inquisitivo y el dispositivo porque estos miran a la iniciacin del proceso, mientras que el impulso se refiere a la actuacin posterior. Titularidad: el impulso procesal, en general, esto es, sin consideracin al sistema que rija, reside en el juez, ya que a ste le corresponde velar por el control de los trminos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuacin no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el valo de los bienes o en la sucesin con la particin. El articulo ahora se dirige especficamente a la Direccin del proceso en si se trata de dar la correcta direccin a todas las actuaciones por las partes, recibir prueba y todo el desarrollo de la actividad procesal; atendiendo al fin perseguido, que a su vez exigir que se impidan alegatos o intervenciones que no tengan el objeto de las pretensiones o que sean impertinentes. En este sentido es que el Artculos nos dirige a que ser el tribunal aquel quien tendr que ordenar y hacer todas las advertencias a nivel legal que este considere estime necesarias, hasta llegar a dictar sentencia. Sin embargo como manifiesta la doctrina no es tarea fcil, ya que en el hecho de que ocurra en el desarrollo de las actuaciones con las decisiones adoptadas con inmediates en el tiempo previsible, de conformidad a los principios antes desarrollados, es necesaria la efectiva distribucin para organizarse y poder tomar las correctas decisiones. Este tendr que darle la direccin correcta al proceso y manifestar o advertir a las partes cuando estas estn cayendo en errores, inclusive pudiendo llegar a sanciones de carcter procesal as como rechazos de algunos de los actos por haber realizado de algunas de las partes o que estas hayan incurrido en error. En relacin a todos los principios anteriores iniciado una vez el proceso el juez tienen la obligacin de seguirlo impulsando y disponiendo de todas las actuaciones que desde su punto de ver sean oportunas y adecuadas para evitar su paralizacin, adelantando su tramite con mayor celeridad posible tanto ser responsable de la ordenacin del proceso, as como de cualquier demora, ocasionada por su negligencia El Juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente sealados en este Cdigo. Es el juez quien decide lo que debe resolverse en cuanto a las pruebas, solicitudes, ofrecimiento de pruebas ya que el secretario es quien puede sugerir en la resolucin, pero la "ltima palabra la tiene el juez". Luego de 4 meses de no impulsarse el proceso, corre el riesgo de que se archive los expedientes. Esto ltimo no sucede en los procesos penales, ya que el impulso es de oficio. Una vez que las partes dan inicio al proceso el juez debe, observando los mandatos que la ley le impone y los plazos que la misma prescribe, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes le soliciten hacerlo, pues se trata simplemente de dar efectivo cumplimiento a las normas que regulan el procedimiento. Aplicacin peticin de recurso o incidente, el trmite que corresponda. Fijacin de trminos cuando la ley no los haya fijado, de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia del acto. El impulso procesal, en general, esto es, sin consideracin al sistema que rija, reside en el juez, con la colaboracin del secretario, ya que a ste le corresponde velar por el control de los trminos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuacin no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalo de los bienes o en la sucesin con la particin Obligacin de Resolver.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Art. 15 COMENTARIO: El juez no podr ante ningn pretexto dejar de conocer y a su vez debe de dejar de conocer, ni aplazar, ni dilatar, o negar la decisin de las cuestiones debatidas en el proceso. Si no se impondr las sanciones relativas a este cdigo. La importancia de este cambio lo constituyen la parte ms importante de la sentencia, pues en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar una u otra solucin para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento el juez debe remitirse a los hechos invocados por las partes, confortarlos con la prueba que se haya producido, apreciar el valor de sta y aplicar finalmente la norma o normas jurdicas mediante las cuales considera que debe resolver el pleito. No est obligado sin embargo a hacerse cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarios o inconducentes. El juez debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurdico vigente, hallndose por lo tanto facultado para prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes. No es requisito indispensable la mencin explcita de la norma que rige el caso. La omisin de citas legales en efecto resulta excusable cuando la solucin acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, se encuentra implcitamente referida a determinados preceptos o lo discutido en el pleito tiene predominante carcter fctico) y la parte dispositiva o fallo propiamente dicho (es la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin en su caso, en todo o en parte. La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone como es obvio, la adecuacin del pronunciamiento a los elementos de la pretensin deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicacin del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo, y que reconoce incluso fundamento constitucional pues comportan agravio a la garanta de defensa en juicio (Art. 18 de la constitucin nacional) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisin del pleito, como aquellas que se pronuncian sobre pretensiones od efensas no articuladas en el proceso. En este ltimo supuesto la sentencia incurre en el vicio llamado de extrapetita. Tambin puede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual tiene lugar cuando no obstante mantenerse la sentencia en el mbito de la cuestin o cuestiones pertinentes, va ms all del lmite cuantitativo fijado por las partes. Tal sucede cuando por ejemplo la sentencia condena al pago de una suma que excede la pedida por el actor en el escrito de la demanda. La sentencia por consiguiente debe guardar estricta correlacin con lo pretendido en la demanda. Lo cual no obsta a que si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes pago, cumplimiento de la obligacin o extincin del plazoel juez puede hacer mrito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda. Completan la parte dispositiva la fijacin del plazo que se otorgase para el cumplimiento de la sentencia, si fuese susceptible de ejecucin y el pronunciamiento sobre costas y la regulacin de honorarios, as como en su caso la declaracin de temeridad o malicia. Principio de Gratitud de la Justicia. Art.16 CO0MENTARIO: La justicia ser gratuita cuando as los disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La existencia de conflictos sociales jurdicamente relevantes se resuelve de modo pacfico, imparcial e irrevocable mediante el ejercicio del derecho a la jurisdiccin 1. El elemento de conexin y la posibilidad de su resolucin objetiva y heternoma es construido tcnicamente por el ordenamiento jurdico con el nombre de legitimacin, siendo la

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales voluntad poltica del legislador la que, en definitiva, configura ese vehculo o mecanismo de entrada de las controversias en la jurisdiccin por medio del proceso, de suerte que ha podido decirse acertadamente de la legitimacin como medida del derecho a la jurisdiccin. Ahora bien, esa funcin estatal, la jurisdiccin, no opera en un vaco ideal, en un cosmos jurdico abstracto, sino que, por el contrario, su fin primordial es la resolucin de unas controversias, caracterizadas por su nacimiento: en sociedad; por su desenvolvimiento: entre elementos sociales, y por su fin: la pacfica solucin que a la sociedad interesa. As pues, se enmarca, como todas las operaciones fsicas y culturales que acotan las vicisitudes de los seres, en unas coordenadas objetivas, de espacio y tiempo, que sociolgicamente la condicionan hasta tal extremo que actan como componentes de mensurabilidad del proceso, de la jurisdiccin. El menester jurisdiccional, como acaecimiento sociolgico, junto a determina- acciones puramente jurdicas o formales, ofrece resultantes meramente objetivas y sociales que, asimismo, lo atemperan. Las ms importantes de ellas son el lapso temporal que alcanza su desenvolvimiento (duracin) y el monto econmico que todo este quehacer implica (coste). Ambos aspectos no son muchas veces ms que el haz y el envs de un mismo fenmeno social con relevancia jurdica: el proceso jurisdiccional, nacido con el ejercicio del derecho a la jurisdiccin, del que constituyen la medida sociolgica y objetiva, como la legitimacin es la formal o jurdica; suponiendo claros ndices de la voluntad poltica del legislador "otorgando mayor o menor apertura a sta, liberando o disminuyendo las consecuencias de su asuncin a los justiciables en mayor o menor magnitud respecto a aquellos" en relacin con el acceso a la jurisdiccin de todos. Mas estos factores plantean antes que nada, como se viene diciendo, una cruda realidad social, pues ya anticip el genial CARNELUTTI que el proceso, lo mismo que la curacin de una enfermedad, tiene, junto a su rendimiento, su coste Es irrefutable dato emprico, por tanto, que el ejercicio del derecho a la jurisdiccin "y sus consecuentes vicisitudes" da lugar a unos efectos econmicos, a unos desembolsos o gastos surgidos como derivacin de ese actividad jurisdiccional de la que traen causa: del Estado, que debe atender a las exigencias pecuniarias derivadas del servicio pblico de la Administracin de Justicia; de los justiciables para los que renunciar a la accin directa supone no slo un sacrificio psicolgico, sino una disminucin patrimonial por los dispendios que han de efectuar; de los extraos a la controversia, pues, frecuentemente, deben soportar econmicamente los efectos reflejos, y an directos, del desarrollo y las resultas del proceso. Los datos sociolgicos mencionados son susceptibles, no obstante, de una triple consideracin formal: - Objetivamente: el puro dato fctico de la produccin de esos efectos econmicos. - Subjetivamente: que conduce a la pregunta de a quin de los sujetos intervinientes en el proceso deben ser imputados "o por quin asumidos" esos efectos econmicos. - Teleolgicamente: como quiera que el desenvolvimiento de la jurisdiccin y la realizacin de determinados actos procesales puede beneficiar anticipadamente a una de las partes, generando un desequilibrio patrimonial para la otra parte procesal, sin que an se haya alcanzado respecto a la controversia la seguridad que otorga la cosa juzgada, es necesario, a veces, garantizar, econmicamente al menos, que ese equilibrio patrimonial se concilie con la justicia, representada por la decisin definitiva sobre la cuestin controvertida, y para ello el ordenamiento establece instituciones como las fianzas, depsitos previos o cauciones procesales. El artculo objeto de este comentario establece, con rango constitucional, los principios que han de arreglar la teora general de los aspectos econmicos de la jurisdiccin. Manifestaciones morfolgicas de los aspectos econmicos de la jurisdiccin

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales En el inciso a que se ha hecho referencia anteriormente se ha apuntado la existencia emprica de un dato social, la evidencia de que la jurisdiccin, y su mtodo legal, el proceso, acarrea una coste. El estudio de estos extremos se realiza por el Derecho. CAPITULO SEGUNDO REGLAS PARA LA APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES mbito Material de la Aplicacin del Cdigo Art. 17 COMENTARIO: Desde una vertiente endgena, con el principio de legalidad procesal, el mbito material de la aplicacin del cdigo significa que la totalidad de actos procesales que integra el concreto tipo de proceso civil y mercantil, han de llevarse a cabo precisamente de manera predeterminada por la ley que han de revestir la forma que este imponga en cada caso. Los actos conformadores del proceso se mantuvo estn sometidos a una reserva de ley tal y como expresamente se proclama, a cuyo tenor el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales lo determinado en las leyes, segn las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan. A la luz de lo anterior podra afirmarse que el mbito material de aplicacin se regula en los actos de que se compone el proceso mediante las normas con rango de ley, y los actos que se llevan a cabo a travs de las normas reglamentadas. Dicho mbito de aplicacin tambin configura un mandato u obligacin dirigidos tanto al rgano judicial (los tribunales), como las partes procesales (y quienes acudan ante ellos), para que todos ellos intervengan n el proceso civil y mercantil, observando las prescripciones que disciplinan tal tipo procesal. Por eso constituye una tradicin de afirmara que las normas procesales son ius congens, o poseen un marcado carcter de orden publico. En consecuencia tanto los rganos judiciales por razn de su oficio, como las partes procesales que libre y voluntariamente hayan decidido plantear sus conflictos ante tales rganos integrantes de la jurisdiccin, se encuentran absolutamente sometidas a procedimiento en cada caso por las leyes reguladoras de los diferentes procesos debiendo seguir dictados y mandatos contenidos en las mismas y en cada una de las fases (alegacin, prueba, conclusin, ejecucin), por las que atraviese el enjuiciamiento procesal, civil o mercantil de aquel conflicto. Interpretacin de las Disposiciones Procesales Art. 18 COMENTARIO: Coherentemente con su heterognea configuracin, las disposiciones de este cdigo debern interpretarse de tal modo que se procure la proteccin, y eficacia de los derechos de las personas y la consecucin de los fines que consagren la constitucin y el respeto de principio de legalidad. En consecuencia el juez deber de dictar el ritualismo y las interpretaciones que suspende la eficacia de todos los aspectos formales. El principio de legalidad procesal quiere significar que los actos procesales, que integran un concreto tipo de proceso (civil, penal, laboral, administrativo, militar o constitucional) han de llevarse a cabo precisamente de la manera predeterminada de la ley, y han revestir la forma que este imponga en cada caso31.
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Los procesos Civiles; Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Espaol, Tomo I; Jos Garbeli, Torres Fernndez, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.56-60

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales Los actos que estn plasmados en la ley vienen a revestir el proceso de manera tal, que todo proceso deber tramitarse conforme a las disposiciones de este cdigo(Art.3 Cdigo de procedimientos civiles y mercantiles) , corresponder en consecuencia exclusivamente a los juzgados y tribunales que la ley designe, juzgar y haciendo cumplir lo juzgado, rigindose por las normas de competencia y procedimiento que establezca el cdigo, por ende seria contrario a Derecho que se ventilara un proceso en un tribunal que se tenga mayor conveniencia, por lo mismo el Aparato Estatal a determinado una estructura organizativa, para que se garantiza, la Seguridad Jurdica de la que habla el Art. 1 de la Constitucin, el cual reza que esta organizado para la consecucin de la justicia; dando como resultado que el mismo Estado para cumplir esa finalidad dicta una serie de pautas preestablecidas en la ley, para reafirmar el principio de legalidad, y ofrece una serie de medios los cuales son utilizables para las partes, si en determinado momentos estas piensan que sus Derechos estn siendo vulnerados, como lo son los mecanismos de impugnacin, recusacin, excepciones e impedimentos. La vulnerabilidad procesal en sus distintas manifestaciones provoca la observancia tambin de los distintos rgimen jurdicos; la lesin ala principio posee dos tipos de manifestaciones, la primera puede llegar a ocasionar la nulidad del pleno acto o de la acusacin que se trate. La segunda es que la lesin podra llegar a provocar otros causes para ejercer la reparacin. Integracin de las Normas Procesales Art. 19.COMENTARIO: A pesar de las diferentes Concreciones y aplicaciones de las normas y rgimen que deben de seguir las partes, as como los jueces a la hora de dirigir el proceso, puede que en un momento determinado, hayan quedado vacios legales. Es decir situaciones que la ley no ha previsto y puedan suscitarse en la vida real, en tanto la ley manifiesta vacios de ley, pues para resolver esos diferentes problemas que se realizan, tendremos que acudir a diferentes medios jurdicos que no son la ley, en primer lugar tenemos ; Constitucin; es la Mxime, en la norma suprema la cual rige a todas las dems; Ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como gua para su gobernacin. La constitucin fija los lmites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo as las bases para su gobierno. Tambin garantiza al pueblo determinados derechos. La mayora de los pases tienen una constitucin escrita. Las constituciones pueden clasificarse mediante varios criterios: si estn protegidas contra enmiendas (constituciones blindadas), si presentan una clara separacin de poderes, si las disposiciones pueden ponerse en vigor mediante revisin de la actuacin del ejecutivo o del legislativo, si establecen un Estado unitario o federado, etc. Las constituciones escritas estn asociadas histricamente al liberalismo poltico y a la Ilustracin. Tal es el caso de la historia del constitucionalismo espaol. Muchos estados autoritarios y totalitarios poseen unas elaboradas constituciones, pero, en la prctica, no tienen vigor para ser respetadas por el gobierno en el poder, que siempre puede no acatarlas, suspenderlas o invalidarlas. Jurisprudencia; Ocurre en numerosas oportunidades que las resoluciones constantes y uniformes emitidas por el Tribunal Supremo en un determinado sentido acaban consolidando un criterio firme que, en lenguaje jurdico, sienta jurisprudencia y a menudo modifica los propios trminos en que se expresa la ley vigente. Por ejemplo, es habitual encontrar en los cdigos civiles que para que una persona deba reparar el dao que ha causado a otra, ha de haber existido culpa o negligencia por su parte, es decir, descuido, ligereza, en suma. Sin embargo, la forma de asimilarse este requisito por parte de los tribunales ha llevado a considerar a la culpa como una exigencia innecesaria en la prctica: el imperativo de proteger a las vctimas, por ejemplo, de un atropello por un vehculo de motor, hizo que los tribunales desde mediados del siglo XX entendieran que lo importante es que el

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales dao quedase reparado, mediara o no culpa del conductor, incluso aunque ste haya sido cuidadoso y precavido al conducir su automvil. Doctrina legal; como el conjunto de se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artstica o cientfica, sin que se requiera, para adquirir tal condicin, el cumplimiento de requisito ni formalidad legal alguna. En el supuesto de que surjan dudas, se presumir autor a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. De no ser as, cuando estemos en presencia de obras annimas o firmadas o protegidas por un seudnimo, los derechos de carcter personal y patrimonial inherentes a la condicin de autor sern ejercitados por la persona natural o jurdica que saque a la luz la obra con el consentimiento del autor real, en tanto ste no revele su verdadera identidad. Por ende todo este conjunto de informacin son las que se tomaran para la decisin de las diferentes situaciones en caso de que se presente un vacio de ley.

Aplicacin Supletoria del Cdigo Art. 20 COMENTARIO: Viene siendo una constante en nuestro ordenamiento jurdico procesal, prcticamente desde la promulgacin del primer Cdigo Procesal Civil, el hecho de que la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, constituya, no solo una norma reguladora del Proceso Civil, si no tambin en una norma comn, de referencia supletoria mediante los otros tipos de procesos, en multitud de aspectos relativos al desarrollo del proceso, genricamente considerado. Pues bien, en el presente artculo repose el continuismo para con dicha orientacin, que ahora, adems, y como se dira en el siguiente apartado se refuerza en buena medida con regulaciones de carcter comn. Pero a lo largo de la historia se distingue de manera supletoria otras normas de enjuiciamiento, de vinculacin incluso a nivel constitucional. Vinculacin directa con l proceso penal; por ejemplo en la ejecucin de la condena civil en la sentencia penal; as como tambin en materia CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por ejemplo capacidad para ser parte; de igual manera en el proceso laboral, como por ejemplo el recurso de casacin; etc. Los rganos judiciales de orden civil tambin prestaran una tutela, no declarativa si no ejecutiva, consiste en la adopcin de medidas coercitivas, que resultan precisas para llevar efectos o conseguir el cumplimiento de una obligacin. El hecho, sin embargo, de las resoluciones de los conflictos civiles no constituye un monopolio de rgano judicial, pues existe una determinada clase de ellos que pueden ser resueltos mediante mecanismos alternativos a la resolucin de conflictos, de los que sobresale fundamentalmente una norma alternativa.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicacin de las Normas Procesales

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales TITULO PRIMERO JURISDICCION Y COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES CAPITULO PRIMERO JURISDICCION Jurisdiccin Exclusiva de los Tribunales Civiles y Mercantiles Salvadoreos. Art. 21 COMENTARIO En este artculo se desarrolla exclusivamente respecto a las atribuciones respecto a los tribunales civiles y mercantiles de El Salvador, por tanto sern competentes en los supuestos siguientes. En materia de derechos reales arrendamientos de inmuebles que se hallan en El Salvador; en este punto la primera competencia que estipula claramente el Cdigo Civil y Mercantil, es con respecto a todos los bienes inmuebles que sean de territorio estatal, sin distincin de que sean de `personas naturales, jurdicas o inclusive del Estado por tanto se entender como bienes inmuebles o races las tierras y los edificios y construcciones de toda clase adherentes al suelo; as como derechos reales todos los que tengan relacin con los mismos. Cuando se trate de la constitucin, validez, nulidad o disolucin de personas jurdicas que tengan domicilio en el salvador En la vida cotidiana existen numerosas organizaciones formadas por conjuntos de bienes y/o personas, a las que el Derecho reconoce la posibilidad de tener derechos y obligaciones al margen de los que poseen quienes las integran. Estas organizaciones, a las que el Derecho reconoce personalidad independiente de la de sus componentes, reciben el nombre de personas jurdicas. Finalmente cuando la pretensin se refiere a la validez o nulidad de inscripciones practicas en un registro publico Salvadoreo; todo esto en respeto de los tratados vigente y ratificados en El Salvador.

Otros Supuestos de Jurisdiccin de los Tribunales Salvadoreos. Art. 22 COMENTARIO: Todos los supuestos del articula anterior son con respecto a las reglas generales de la competencia y jurisdiccin que posee los tribunales Salvadoreos, ahora bien, hay otros supuestos de jurisdiccin por medio de los cuales se deja resuelto ciertos vacios de ley. En primer lugar un supuesto que no se haba contemplado era cuando las partes, por la naturaleza del algn negocio jurdico por ejemplo hubieran acordado someterse a los tribunales salvadoreos. Es de imaginar si dos compaas extranjeras se desarrolla un negocio y una tiene su cede en San Salvador y la otra compaa en Ciudad Guatemala, y a la hora de firmar el contrato manifiestan textualmente que en todos los casos de conflicto se sometern a los tribunales salvadoreos, aunque la otra empresa que es demandada tendra que seguir el domicilio en Guatemala, y someterse a las leyes procesales mercantiles de aquel pas, estas por medio del contrato y por el conflicto que surgi El Salvador tendr competencia y jurisdiccin. En segundo lugar se refiere a los conflictos que surjan en contra de un demandado o persona jurdica extranjera , que tuviere filial, domicilio o residencia en El Salvador, ser competente los Tribunales Civiles y mercantiles del Pas por tener la Jurisdiccin suficiente para conocer acerca del conflicto que se pretende ventilar.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales De igual manera y con forme al mbito de las obligaciones Mercantiles, que por regla general tendr competencia y jurisdiccin en lugar donde tuvo que darse por cumplida la obligacin, que se contrajo por ejemplo en los casos de conocimiento de embarque, en caso de incumplimiento de la entrega de los bienes, a pesa de que el embarque haya sido puesto en el puerto de Indonesia, si la obligacin de entregar surgi en El Salvador, es el tribunal Salvadoreo el que conocer. Finalmente en la jurisdiccin que se conozca acerca de cuando la pretensin se funde en un hecho, acto o negocio jurdico ocurridos o celebrados con efectos en el territorio nacional, por ejemplo en los contratos de factoraje (factory), por medio de las cuales una empresa confa a otra la administracin de la misma en territorio extranjero. A pesar de que la empresa tuviese un conflicto el tribunal competente ser donde se realizo o tendra efecto este acto por tanto tendr jurisdiccin los tribunales Salvadoreos. Abstencin de Jurisdiccin Art. 23 COMENTARIO En el articula anterior nos dirigimos especficamente a los tribunales, que conocern de actos o negocios con respecto a empresas extranjeras. Ahora bien estas normas responden a un conjunto de normas que rige las relaciones del Estado y otros sujetos internacionales entre s, y establece y determina los derechos y deberes recprocos que les corresponden. Es porllo que el Derecho internacional pblico designa el ordenamiento jurdico de la comunidad internacional, en otra poca llamado ius gentium o Derecho de gentes, expresin con la que se aluda a la idea de un orden jurdico no escrito para regular las relaciones entre los pueblos, nocin vinculada a la de Derecho natural. Los sujetos por excelencia del Derecho internacional pblico son los estados y las organizaciones internacionales, si bien pueden tener subjetividad jurdica internacional, en mayor o menor medida, otras entidades no estatales, como los movimientos de liberacin nacional o las organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las fuentes del Derecho internacional pblico son la costumbre y los tratados internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales, procediendo asimismo la distincin entre tratados normativos y tratados contratos. Las funciones del Derecho internacional pblico son: regular las relaciones diplomticas y consulares, entendidas como instrumentos de coexistencia y cooperacin entre los estados; regular las competencias de los estados vinculadas al territorio, sobre espacios de inters internacional espacios areos, cursos de agua internacionales o respecto de la poblacin; regular las competencias de los estados en los espacios martimos, materia que da origen al llamado Derecho martimo o del mar; la solucin pacfica de controversias arreglos de carcter no jurisdiccional, arbitrajes, procedimientos jurisdiccionales, el control de la violencia, as como la regulacin del uso de la fuerza. En primer lugar nos remitimos cuando la Demanda vaya dirigida en contra de de las personas que poseen Inmunidad o Bienes que gocen de Inmunidad de igual manera Una importante consecuencia procesal de la inmunidad parlamentaria es la no sujecin de los parlamentarios a los juzgados y los tribunales ordinarios, en las causas instruidas contra ellos por asuntos relacionados con el ejercicio de su funcin. No es as cuando se trata de temas ajenos a la actividad parlamentaria. Desde otro punto de vista, se habla de inmunidad diplomtica para referirse a la inviolabilidad de los locales y de los funcionarios del cuerpo diplomtico. Dichas sedes son inatacables frente a las autoridades del Estado en que la legacin diplomtica se encuentre, y sus miembros no pueden ser obligados a testificar ni pueden ser arrestados o detenidos. La inmunidad se extiende a la residencia particular del diplomtico, as como a su correspondencia. Sus bienes slo podrn ser embargados con carcter excepcional. En segundo lugar, cuando en virtud de un tratado vigente en El Salvador, se encuentre el asunto sometido a normas internacionales; por lo mismo, es decir que las normas internacionales gozan de Supremaca respecto a nuestra ley Secundaria. 34

Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Y todo lo que vaya contrario a lo regulado en el articulo anterior (Art.23 Nuevo Cdigo Civil y Mercantil).

Examen de Falta de Jurisdiccin Art. 24 COMENTARIO: El tratamiento procesal de oficio de jurisdiccin Civil y Mercantil puede sucederse a travs de dos diferentes procedimientos, a saber: mediante un problema mutuo propio de dicho presupuso a cargo del rgano judicial que este conociendo de un determinado asunto, o a travs de planteamiento igualmente de oficio, de un conflicto de jurisdiccin o de competencia. As como cuando un juzgado o tribunal perteneciere cuando un juzgado o tribunal perteneciera al orden jurisdiccional y considere, que el asunto que se encuentre a su conocimiento, de conformidad con el elenco de atribuciones genricas consagrado en los Art. 21 al 23 de la Nueva Ley Procesal Civil y Mercantil, no le corresponde a dicho orden civil si no a otro diferente del orden de la jurisdiccin ordinaria, a una jurisdiccin extranjera, podr declarar de oficio su falta de jurisdiccin por iniciativa propio y sin necesidad de esperar, pus que las partes procesales as se lo manifiesten. Si bien es verdad, con carcter general esto rgano judiciales, suelen ser reducidos en la practica al limites procesales diferentes. Tan pronto como el rgano judicial considere que el asunto que esta conociendo no le pertenece a el tendr que declarar la falta de jurisdiccin. El examen de la falta de jurisdiccin tendr el siguiente efecto de entrada el tribunal se tendr que declarar de improponible y pondr fin al proceso de manera inmediata, pero por el contrario si tal defecto es advertido hasta tapas procesales posteriores sea de oficio o a peticin de parte, las abstencin de acordara previa cita de todas las partes personadas para una audiencia dentro de los cinco das siguientes a la notificacin, con suspensin del procedimiento; sin embargo cuando la parte no hubiere pedido en su intervencin la alegacin no surtir el efecto suspensivo al que se hace referencia.

Efectos de la Denuncia de Jurisdiccin Art. 25 COMENTARIO: Este articulo hace referencia respectivamente de los efectos que pueda tener la suspensin que se produzca, ya alegada la falta de jurisdiccin sea de oficio o a peticin de parte. En la falta de jurisdiccin se tendr que abstenerse de conocer inmediatamente despus que salgan a al luz las circunstancias que dan pie a estas. Sin embargo que pasara si en un determinado momento, agotadas todas las etapas procesales y realizadas en las diferentes pruebas que por su naturaleza nica no puedan volver a suscitarse o a reponerse ante el tribunal que debi conocer. O en otro caso que se haya adoptado la realizacin de medidas cautelares para el seguimiento de que las cosas o el objeto del proceso mismo no podrn realizarse prdidas irreparables por el no aseguramiento de las cosas ya mencionadas. Precisamente con la incorporacin de este articulo cuando se genere la suspensin del procedimiento producida por la alegacin de falta de jurisdiccin no obstara que el tribunal que conoce de la pretensin, practique a distancia de parte cualquier actuacin para el aseguramiento de la prueba y adopte las medidas cautelares necesarias para evitar perjuicios irreparable que pudiera ocasionarle el demandante

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales

CAPITULO SEGUNDO COMPETENCIA Y PREJUDICIALIDAD Indisponibilidad de la competencia. Art.26 COMENTARIO: A lo largo de este capitulo veremos los diferentes tipos de competencia, sin embargo las reglas de competencia se vern de carcter indisponible, sin embargo cabe cada uno del desarrollo de las diferentes competencias. En tanto que la norma jurdica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente32. En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misin muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisin, claridad, y de la forma ms rpida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio. El presupuesto de validez de un proceso depende de mucho ante el juez que se desarrollo el mismo, pues como ya vimos en el desarrollo de los principios procesales, depender de las normas que desarrolle el cdigo, el respeto al principio de legalidad del debido proceso. Esto significa que la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en un caso en concreto segn una distribucin material, o territorial, debe estar determinado por ley antes del hecho que motivo el juicio. En el nuevo cdigo se desarrollan una serie de parmetros para determinar la falta de competencia territorial, y es que esto significa que la ley deja atribuciones tanto de manera amplia, que inclusive la falta de competencia territorial se puede alegar de Oficio o como es comn a instancia de parte. Sin embargo tambin se brinda una serie de opciones por medio de las cuales el demandado no tiene que necesariamente alegar la falta de competencia por obligacin, si no que inclusive la ley deja una ventana por medio de la cual este al encontrarse cmodo para ventilar el asunto lo podr hacer sin mayor problema. La Competencia territorial consiste entonces en la atribucin de competencia de un rgano jurisdiccional concreto entre los del mismo grado. Hay rganos jurisdiccionales UNICOS como el de la Corte en Pleno, y la Sala de lo Civil, y por el contrario como matiz hay rganos jurisdiccionales mltiples cuando la funcin jurisdiccional tiene que ser realizada y distribuida por muchos Jueces por tanto pueden existir muchos tribunales con muchos jueces; por ejemplo dos tribunales primero de lo Civil; uno primero de lo Mercantil, etc. 33. Es decir que los criterios para adscribir territorialmente al conocimiento del proceso depende de con los hechos de que procede. Con respecto a las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuanta o valor que el actor solicita en la demanda34.
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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 43 33 De la Oliva Santos, Aragoneses Martines; Derecho Procesal Penal; editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, Espaa, 1999. 34 de la Oliva Andrs y Fernndez Miguel ngel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.; pg. 340-380.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales No son sin embargo, criterios alternativos, la norma de competencia en razn de materia ya es una norma de carcter especial por si sola. Esta se aplica estrictamente en razn de la cuanta. Ahora bien la Competencia Objetiva en razn de Cuanta, es lo que el actor solicita en la Demanda. De ordinario la cuanta es el valor de petitum, la ley utiliza el criterio para solventar dos situaciones, que aunque conectadas son de diversa naturaleza. Sirve, por un la do la cuanta para determinar el tipo procedimental que corresponde en una concreta peticin de la tutela Jurdica. La cuanta o valor sirve, ante todo, para fijar la clase de juicio, y el conocimiento de cada clase de juicio se encomienda a un determinado tipo de jueces que ella est preestablecidos en un tribunal35. Otra de las cosas que surgen respecto a este tipo de competencia es la determinacin de la cuantia; como regla general para el valor del litigio depende de o que el actor pida en suplico en la demanda; una cantidad de dinero determinada por ejemplo $3,500; tanto el juez como el demandado deben atenerse a la cantidad que es pedida por el actor; ni se puede entender que la cuanta, es otra ni el demandado puede discutir esa cantidad a efectos de fijar la cuanta del litigio. Y por ultimo Que sea Competencia Funcional es algo aun no ntidamente definido. Como criterio de independiente de competencia fue utilizado por primera vez en Alemania el siglo pasado, y desde entonces, viene siendo Habitualmente manejado por la doctrina cientfica, y recientemente por las Latinoamericanas y Espaola. Las Competencia Funcional; es necesaria en el mismo proceso, o de algn modo coordinadas en la actuacin de la misma voluntad de ley ya que se atribuyen a jueces u rganos jurisdiccionales diversos36. Cuando un litigio se atribuye un juez de un determinado territorio por el hecho de su funcin ser ms fcil y ms eficiente. En este tipo de competencia entramos a un terreno ms difcil ya que se tiene que conocer respecto a la funcin y no por razn del litigio, es decir no sobre el objeto que deba caer el litigio sino sobre la funcin que respecta a este ; por eso la actuacin de esta competencia, con la distincin de juez ad quo y juez ad quem, lleva consigo una distribucin de los litigios entre hacer un examen de la misma y un examen sucesivo, o un examen ulterior37. Poseen cierta similitud con las normas de competencia objetiva por razn de la materia, la dificultad bsica reside en diferenciar claramente que normas son de esa Naturaleza, y cuales son de Competencia Funcional, por ejemplo si pendiente el proceso o terminado por sentencia definitiva en primera instancia, es necesario saber el Juez o Tribunal debe conocer en lo sucesivo de los Recursos. Ahora bien la importancia es con respecto a la competencia territorial; como por Ejemplo, Fuero real pues; son expresiones abreviadas en la circunscripcin territorial, en donde se encuentra la cosa sobre la que se litiga38 frum rei mobilis sitae, como esta competencia se manifiesta sobre inmuebles; ahora ben que sucede en el caso de que el inmueble se encuentre dentro de las mismas Circunscripciones o como el Art. Lo menciona jurisdicciones, pues bien ah mencionado que ser competente el tribunal de cualquiera de los dos lugares donde se encuentra el inmueble. Estas acciones, para ejercer las demandas tendrn que ver respecto al inmueble, es decir que por Ejemplo: en el caso de daos al terreno o una reivindicacin de titulo de dominio, no importara en si quien es el encargado o en que domicilio se encuentra el Demandado, ser competente el tribunal de donde se encuentre ubicado el inmueble, imaginemos que hay un terreno en Cojutepeque, y su propietario esta aqu en San Salvador, pues este de tiene mucho tiempo sin regresar al inmueble encuentra que el dueo, del terreno que esta contiguo al suyo ha construido y se ha pasado tres metros dentro de su terreno; pues bien el dueo del terreno en que se esta construyendo y este se ha pasado de sus linderos vive en Ilobasco, y solo llega a Cojutepeque
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Navarro Manresa; Comentarios a ley de Enjuiciamiento Civil; Vol I; 5 Edicin; pg287. Chiovenda Giuseppe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 296. 37 Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295. 38 Piero Calamandrei; Derecho Procesal Civil; Volumen 1; Harla; pg. 136-139.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales por poco tiempo, es aqu donde se hace de lgica y por medio de esta regla de la Competencia Territorial Real que el Tribunal competente para conocer del asunto ser el Tribunal de lo Civil de Cojutepeque. Porque dentro de este se encuentra ubicado el terreno o esta el inmueble.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia. Art.27 COMENTARIO: La Corte Suprema de Justicia en orden jerrquico, es el mximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolucin es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Cdigo de Procesal Civil y Mercantil son: De las abstenciones y recusaciones; En si la ley para determinar este seguridad jurdica ha previsto al nuevo cdigo de una serie de instrumentos los cuales son la Abstencin y la Recusacin,, por tanto la ley en este caso a Diferencia del cdigo anterior se pronuncia de manera Genrica; es decir deja abierta la posibilidad que pueda surgir en un momento determinado otro tipo, de inseguridad que en el cdigo anterior no exista, y a pesar de la no regulacin podra haber afectado el proceso mismo en su imparcialidad39. Ahora la ley enumera de manera fehaciente la causa como mencionamos anteriormente de manera genrica, por ejemplo; el Art. 52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, menciona como primera causal de abstencin en la relacin con las partes, los abogados que las asisten o representen:

Tener algn vnculo familiar como el matrimonio, es difcil que un juez pueda decidir si una de las partes es su esposa, por ejemplo; Ser o haber sido defensor judicial o integrante de algunas de las partes u organismos, o haber estado bajo el cuidado o tutela de estas;

Tener pleito con alguna de las partes. O tener amistad intima o enemistad intima o manifiesta con algunas de estas, etc. Otro de motivos de carcter genrico que manifiesta este artculo es el de que posee algn motivo de inters en el proceso, por ejemplo: subordinada del juez que deba resolver la contienda litigiosa; Ser una de las partes

Que de el dependa algn inters si se gana; como por ejemplo si es accionista de la Compaa a la que estn demandando, etc.

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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg.240-258.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Por ende el juez puede declararse de oficio, que se abstiene de conocer, sin esperar que se le recuse en si la abstencin es un paso antes, una alternativa que pone la ley para que el juez por su propia voluntad actu correctamente, y se abstenga de conocer al saber que este posee un inters o un impedimento para llegar a comportarse de manera imparcial40. Al igual que el articulo anterior, cuando las partes observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), es aqu donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso ser el de jerarqua mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia ser competente para conocer la Cmara de lo Civil. El artculo manifiesta la excepcin en cuanto sea un Magistrado nada mas es decir que conocer la Sala del mismo, ya que excluye la posibilidad de llevarlo a la Corte en Pleno. Sin embargo puede darse el caso que de igual manera al anterior se pueda hacer la Recusacin a varios Magistrados de la Sala, entonces la que decide es la Corte en Pleno. Es de pensar que solo dan los parmetros a diferencia de la Abstencin la Tramitacin se desarrolla en un articulo por separado. a) Del Recurso de Casacin Cuando la Sala de lo Civil ha conocido en Apelacin, con la exclusin de los Magistrados que integran dicha Sala. Tiene sus antecedentes ms exactos en la legislacin francesa y actualmente se define como la revisin de aplicacin hecha por los Tribunales de instancia mediante el cual, y con efectos suspensivo y devolutivo se pide al Tribunal Superior la anulacin de resoluciones de Tribunales inferiores por errores de derecho sustantivo o procesal. La casacin Francesa surge originalmente como un mecanismo garantista del principio de separacin de poderes, concebido aquel como un poder neutro o como menciona montequeu como la boca que pronuncia las palabras de la ley. Las finalidades de la casacin serian 2, Fiscalizar adecuada aplicacin de ley, y velar por la uniforme aplicacin de las normas legales. En ese sentido tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque con el se consigue una clara funcin de proteccin o salvaguarda de las normas de ordenamiento jurdico.41 La casacin es Instruida en la Repblica de El Salvador, por la Constitucin de 1883 en los Art. 103 a 107 dicho cuerpo legal estableca como supremo Tribunal de Justicia una Corte de Casacin, la cual entre sus facultades tenia el de conocer el recurso conforme a ley, dicha ley fue muy efmera ya que fue derogado en la constitucin de 1886, por motivos de la no utilizacin de la misma por el desconocimiento del proceso. Es modificada por el cdigo penal de 1974, mantenindose en el ordenamiento jurdico hasta la fecha. Naturaleza Juridica: desde el punto de vista de su naturaleza se trata de un recurso extraordinario en cuanto los motivos que permiten el acceso al mismo estn expresamente contemplados en la ley. Es devolutivo pues su decisin se remite al Tribunal Superior. Produce efectos suspensivos salvo en los casos sealados en la ley.42
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Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Vctor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.63-64. 41 Serrano-Rodrguez-Campos y Trejo. Manual de Derecho procesal Salvadoreo. San Salvador 1998 42 Derecho Procesal Penal, tomo II, proceso penal, 1999.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Motivos de Casacion: Con respecto al alcance del recurso podemos afirmar que en realidad el recurso de casacin es una verdadera demanda contra el fallo y que, fundamentalmente no persigue la decisin de la controversia sino el averiguamiento de la correcta forma del proceso es decir, la lucha entre la sentencia misma y el recurso que la combate43 b) Conflictos de Competencia; como por ejemplo,

Y es que si nos dirigimos al Art.27 la Corte Suprema de Justicia tendr que conocer de los conflictos de competencias y dems asuntos determinados en las leyes. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia gil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendr el termino de cinco das hbiles que no podr exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitir los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver. c) De los dems asunto que Determine a las leyes.

Competencia de la sala de lo civil de la Corte Suprema de Justicia. Art.28.- COMENTARIO: En el caso de la Sala despus de la Corte es el Organismo que prcticamente conocer, en materias de recursos. De todo lo mencionado la sala es en fin lo que conocer de todos los posibles errores que se pudieron haber cometido en la aplicacin de la norma jurdica en primer lugar menciona que ser competente para conocer:

a)

De los procesos Excuartur,

De los recursos de casacin; El recurso de Casacin cuando se hubiere producido una infraccin de ley o errnea aplicacin de doctrina legal, se entender que se a infringido la ley cuando esta se hubiera aplicado indebida o errneamente o cuando se ha dejado de aplicar la norma que regula el supuesto que se Controvierte (Art. 522 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

b) De recurso de apelacin cuando la Cmaras de segunda instancia hayan conocido en primera instancia; el recurso de Apelacin sern todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, as como las resoluciones que la ley seale expresamente (Art.508 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Este recurso lo conocer exclusivamente cuando intervenga el Estado como partes es decir en los Procesos en contra del Estado.

c) Del recurso de Revisin; la Revisin procede contra Sentencias firmes se Solicitara ante a Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, y las Causas las estipula en los Art.540-550 del Nuevo Cdigo Civil y Mercantil.

43

Recurso de Casacin en materia penal. Revista judicial, Tomo LXII, San Salvador 1958.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales d) Dems asuntos que Determine la ley.

Competencia de las Cmaras de Segunda Instancia Art. 29.- COMENTARIO: Las Cmaras de Segunda Instancia, son aquellas que ha cerrado la ley para que conozca de manera inmediata todos los recursos, y el control que posee la Corte Suprema de Justicia acerca de las actuaciones que en los distintos tribunales por medio de los recursos preestablecidos en la ley: a) Del Recurso de Apelacin; el recurso de Apelacin sern todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, as como las resoluciones que la ley seale expresamente (Art.508 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

b) De las Demandas contra el Estado; ya que por la naturaleza misma del litigio El acceso a la Justicia de cualquier persona en contra del Estado, esta ser la Instancia Competente para conocer.

c)

De los dems asuntos que determine las leyes.

Competencia de los Tribunales de Primera Instancia. Art.30 COMENTARIO: Estos son los tribunales por medio de los cuales El Estado tendr que resolver todos los procesos que estn descritos, en la ley por medio de estos se conocer todo lo que compete a: a) Del proceso Comn; son todos aquellos que en un momento determinado conoce de todos los Procesos Declarativos, regulados en los Art. 239-245, del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

b) De los procesos especiales regulados en este Cdigo, sin perjuicio de lo establecido para el proceso monitorio; los procesos especiales que se contemplan en la ley son El Proceso Ejecutivo, que se encuentra regulado en los Art. 457-470 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil; Los Procesos Posesorios que se encuentra resultado en los Art.471-476 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil; as como inquilinato que se encuentra regulado en los Art.477-488 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

c) De la ejecucin forzosa, que se encuentra regulado en los Art.551-553 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

d)

De los dems asuntos que determina la ley.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales As mimo por la Naturaleza de los tribunales, conocer hacer acerca de los Procedimientos Abreviados y de los Monitorios que sucinten en aquellas circunscripciones donde no exista Juzgado de Primera Instancia de Menor Cuanta.

Competencia de los Juzgados de Primera Instancia de Menor Cuanta Art.31 COMENTARIO: La competencia en menor cuanta responde al Las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuanta o valor que el actor solicita en la demanda44. Por tanto conocer de los procesos: a) Procesos abreviados;

b) De los procesos monitorios que se encuentra regulados en los Art.551-553 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil. c) De la ejecucin forzosa, que se encuentra regulado en los Art.551-553 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil. d) De los dems asuntos que determinen las leyes.

Competencia de los Juzgados de Paz Art.32 COMENTARIO: El juez de paz debe reunirse los requisitos establecido en los Art. 180 Cn, 43 LOJ, en los que principalmente destaca el requisito de ser abogado de la Repblica. Solo en casos excepcionales del Consejo Nacional de la Judicatura podr proponer para el cargo del juez de Paz, a las personas que no sean Abogados, pero en estos casos el periodo para funciones ser de un ao. La Corte Suprema de Justicia es la que determina el nmero de Jueces de Paz que habr en los diferentes municipios de la Repblica, son 322 Jueces de Paz en toda la Repblica. De conformidad al Art. 146 LOJ, los juzgados de Paz estn distribuidos alrededor de la repblica. Ahora bien esta es una innovacin en el procesos civil, ya que tendr competencia para conocer acerca de los actos de la Conciliacin; que esta regulado en los Art. 246-254 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil. As como las dems establecidas por la Ley. Competencia Territorial. Art. 33 COMENTARIO: En la aplicacin de normas sobre competencia objetiva; se ha preestablecido, cual es el tipo de rgano jurisdiccional que va a conocer en primera instancia o primer grado.

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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales En tanto que la norma jurdica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente45. En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misin muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisin, claridad, y de la forma ms rpida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio. El presupuesto de validez de un proceso depende de mucho ante el juez que se desarrollo el mismo, pues como ya vimos en el desarrollo de los principios procesales, depender de las normas que desarrolle el cdigo, el respeto al principio de legalidad del debido proceso. Esto significa que la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en un caso en concreto segn una distribucin material, o territorial, debe estar determinado por ley antes del hecho que motivo el juicio. En el nuevo cdigo se desarrollan una serie de parmetros para determinar la falta de competencia territorial, y es que esto significa que la ley deja atribuciones tanto de manera amplia, que inclusive la falta de competencia territorial se puede alegar de Oficio o como es comn a instancia de parte. Sin embargo tambin se brinda una serie de opciones por medio de las cuales el demandado no tiene que necesariamente alegar la falta de competencia por obligacin, si no que inclusive la ley deja una ventana por medio de la cual este al encontrarse cmodo para ventilar el asunto lo podr hacer sin mayor problema. La Competencia territorial consiste entonces en la atribucin de competencia de un rgano jurisdiccional concreto entre los del mismo grado. Hay rganos jurisdiccionales UNICOS como el de la Corte en Pleno, y la Sala de lo Civil, y por el contrario como matiz hay rganos jurisdiccionales mltiples cuando la funcin jurisdiccional tiene que ser realizada y distribuida por muchos Jueces por tanto pueden existir muchos tribunales con muchos jueces; por ejemplo dos tribunales primero de lo Civil; uno primero de lo Mercantil, etc. 46. Es decir que los criterios para adscribir territorialmente al conocimiento del proceso depende de con los hechos de que procede. El problema de la competencia por razn de territorio, se traduce en la designacin de aquel que entre varios oficios de igual grado, cuya cede lo haga ms idneo, para el ejercicio de la funcin frente a cada litigio. Es decir que habr una serie de elementos para determinar que competencia es la que estar designada para conocer; este tipo de elementos son los que estn de manera preestablecida en la norma jurdica y son estas la que determinara en esa tarea. Dichos elementos son por un lado las propias partes; la cosa sobre que se desenvuelve el litigio o bien las personas y cosas que sirven en el proceso. Una de las soluciones en cuanto a la morada plantea el caso, que la competencia se determine por el domicilio del demandado as conocido el principio frum domicili47 esto es recogido por el principio que recoge el articulo del domicilio del demandado. Ahora bien, salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial ser en el Domicilio del Demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, ser competente el juez de su residencia en el territorio. El demandado. Sern territorialmente Competentes los rganos en cuya circunscripcin territorial tenga este su domicilio, el domicilio de las personas fsicas es el lugar de su
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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 43 46 De la Oliva Santos, Aragoneses Martinez; Derecho Procesal Penal;Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, S.A., Madrid, Espaa, 1999. 47 Francesco Carnelutti; Instituciones del Derecho Civil, Volumen 3; Harla, 1997.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales residencia, que materializa la voluntad de la permanencia en determinado lugar. El domicilio de una persona viene determinado pues, por la habitualidad de la residencia, lo que impide que aquel exista en los supuestos de traslados o y permanencia de las personas por cortos periodos de tiempo o incidencias personales o profesionales, pues falta esa voluntad de establecer la persona efectiva o permanente48. Por esa razn es que este articulo ha previsto una serie de mecanismos los cuales tendr que determinar la competencia territorial en el domicilio del demandado en este caso en especial si no lo tuviere en el territorio nacional, ser competente el juez de su residencia en el territorio. A pesar de que la Regla general establece que se demandara en el domicilio del Demandado, posee la lgica que por razn de que se tiene que perseguir en el lugar donde se encuentre con razn de hacer mas fcil la persecucin del que vulnero o irrespeto el derecho que se exige, sin embargo habr ocasiones en las que estos coincidirn respecto al lugar el actor y el demandado, sin embargo habr ocasiones en que no. Lo que beneficia de Nuestro Pas es que al estar Dividido en Departamentos, por ejemplo puede que el actor sea de San miguel y el Demandado es de Santa Ana, por medio de esta regla el actor tendr que desplazarse hasta Santa Ana; que es una sola regulacin que rige el pas por completo, a diferencia a lugares donde se rige por la ley de cada Estado. A pesar que esta regla es conocida como de carcter general la ley ha regulado una serie de situaciones que se desarrollaran en los siguientes artculos.

Determinacin del Domicilio para Atribuir la Competencia Territorial Art. 34 COMENTARIO: Acordemos que este cdigo es tanto de materia Civil como mercantil; por tanto todas las regulaciones que se realizaban de marea individual en el Cdigo de Procedimientos Civiles; as como en la Ley de Procedimientos Mercantiles, no obstante con la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, quedaran fusionados en el mismo, a pesar de que sabemos que El Derecho Mercantil, pese a su carcter Autnomo, posee su remisin directamente al Proceso Civil y al Cdigo Civil. Es aqu donde precisamente en este artculo empieza a regular lo que son figuras eminentemente, de materia mercantil es el caso del inciso primero. Junta al criterio anterior de competencia la ley dispone de un nuevo fuero territorial, en aquellos casos en los que el demandado sea empresario o profesional, puede acudir al tribunal donde este desarrolle dicha actividad y de igual manera este ser el competente para conocer49. El motivo a simple lgica ser que el juez en el menester de su justicia logre tener la suficiente competencia, para manifestar o en algn momento determinado llegar al acceso al proceso mismo sin necesidad de invadir otra jurisdiccin50. Ahora bien este regula un fuero relacionado con la persona natural sin embargo con el fuero de comerciante; en este caso se podr interponer la demanda donde se da e incumplimiento del pacto, acto de comercio que debi realizarse (frum contractus), respecto a que sea un acto de comercio o un conflicto con su quehacer. Esta corresponde a la segunda regla que esta regulando el artculo. Por ejemplo en este caso; no esta en el lugar donde fue establecida la relacin, si no en el caso donde fue hecha la promesa o fue entregada las mercancas.
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 730-747. 49 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.740 50 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 299

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Respecto a la ultima regla que regula este articulo menciona Entes, y es que a pesar de que la ley o hace referencia a la palabra Personas jurdicas, es de pensar que en este articulo ha querido relacionar tanto personas jurdicas, como entes sin personalidad jurdica y en caso de estos tipos de personas la ley determina lo siguiente en cuestin de competencia: A diferencia de lo que antecede con las fsicas, para la persona jurdica hace especial distincin en fueros territoriales, ya que es conocido que en domicilio de la empresa, ser el domicilio donde se encuentra establecida su representacin legal; o donde se ejerzan las principales funciones del ente. El articulo solo menciona donde se desarrolle el lugar donde se desarrolle sus funciones, pero es de lgica ubicarnos que si posee muchos establecimientos ser el, que lleve los asuntos principales de la empresa, sociedad, fundacin, etc. Y esto se trata de manera acertada por ejemplo: si se tarta de demandar a una gran empresa cuyo domicilio casi siempre radica en la Capital, pero este por la inmensidad de las operaciones mismas, posee establecimiento abierto publico, o un represntate en nombre de la sociedad para actuar en nombre de la misma, etc., por ende ya el articulo menciona cual es el domicilio competente para demandar a la misma51. A esto mismo existen otra clase de entes que no poseen personalidad jurdica, pues la ley en el mismo artculo ha previsto que la competencia para estos tipos de entes, ser la misma donde se encuentran los gestores de la misma. Ambos fueros son lo suficientemente identificados por la ley para evitar la indefinicin caractersticas a estos entes sin personalidad jurdica, ya sea por ausencia de los mismos en los correspondientes Registros Pblicos, no pueda perjudicar a las personas con las que aquellos se obligan, a la hora de determinar cual haya de ser el rgano competente para conocer del conflicto de que se trate. En fin la presencia de este articulo es enmarcada dentro del mbito Mercantil se podra resumir como el domicilio legal de los comerciantes, o el acto de comercio que se llevo a cabo o donde debi tener resultado, o quienes ejerzan una actividad profesional; ser en lugar donde tuvieron su operaciones o se llevo a cabo el acto. E el caso de los establecimientos o entes podrn ser demandados donde se lleva a cabo, sus centro de operaciones, como se ve estas tres reglas son un efecto creado puramente procesal52.

Competencia Territorial en Casos Especiales. Art. 35.- COMENTARIO: Esta es la tercer faceta en el mbito de la Competencia Territorial, o por lo menos as lo considera el Cdigo, en los dos artculos anteriores hablamos de la Competencia Territorial de las Personas Naturales, y la Competencia Territorial respecto a los Comerciantes, Actos de Comercio, profesionales y Entes Jurdicos, ahora hablaremos de la Competencia Territorial respecto a los bienes o como la doctrina la llama Real. Fuero real pues; son expresiones abreviadas en la circunscripcin territorial, en donde se encuentra la cosa sobre la que se litiga53 frum rei mobilis sitae, como esta competencia se manifiesta sobre inmuebles; ahora bien que sucede en el caso de que el inmueble se encuentre dentro de las mismas Circunscripciones o como el Art. Lo menciona jurisdicciones, pues bien ah mencionado que ser competente el tribunal de cualquiera de los dos lugares donde se encuentra el inmueble. Estas acciones, para ejercer las demandas tendrn que ver respecto al inmueble, es decir que por Ejemplo: en el caso de daos al terreno o una reivindicacin de titulo
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.758 52 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 56
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Piero Calamandrei; Derecho Procesal Civil; Volumen 1; Harla; pg. 136-139.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales de dominio, no importara en si quien es el encargado o en que domicilio se encuentra el Demandado, ser competente el tribunal de donde se encuentre ubicado el inmueble, imaginemos que hay un terreno en Cojutepeque, y su propietario esta aqu en San Salvador, pues este de tiene mucho tiempo sin regresar al inmueble encuentra que el dueo, del terreno que esta contiguo al suyo ha construido y se ha pasado tres metros dentro de su terreno; pues bien el dueo del terreno en que se esta construyendo y este se ha pasado de sus linderos vive en Ilobasco, y solo llega a Cojutepeque por poco tiempo, es aqu donde se hace de lgica y por medio de esta regla de la Competencia Territorial Real que el Tribunal competente para conocer del asunto ser el Tribunal de lo Civil de Cojutepeque. Porque dentro de este se encuentra ubicado el terreno o esta el inmueble. En fin el Inciso Primero de este articulo que menciona que ser el Juez competente el del lugar donde se encuentre la cosa litigiosa; si la accin es real se ejercitan sobre varias cosas o inmuebles, ser competente el juez de cualquiera de los lugares en cuya jurisdiccin estn en sitio los bienes54. En el caso del Inciso Segundo podramos verlo como la parte accesoria a la regla del fuero real ya que menciona que en el caso de los procesos por arrendamiento, ser competente el tribunal en donde se encuentre ubicado, el inmueble. Es decir que en el caso se tendr que realizar por medio de los procesos arrendaticios ser la Competencia real es decir el juez donde se encuentre el inmueble55. Ahora bien en e Tercer Inciso, habla respecto al proceso sobre cuestiones hereditarias, o frum heeitatis la sucesin se abre en el ultimo lugar de domicilio del Difunto; establece aqu un domicilio especial para las acciones que tendrn que realizar los herederos o legatarios .ahora bien en este caso la ley ha determino esta competencia especial, esta es como una excepcin a la regla general ya que en este caso que el Cujus posee Bienes alrededor de todos los departamentos no podr ser Competente el Juez donde se encuentre; si no que lo ser donde este el ultimo domicilio del difunto56. En el Inciso Cuarto,ya entra al regulacin del proceso de rendicin de Cuentas, Para la rendicin de cuentas de una accin se propone ante la Autoridad Judicial del lugar donde se llevo a cabo o fue conferida o ejercida; es este el frum gestae administrationis pero mas restringido, pues no se extiende a todas las acciones derivadas de la administracin, por ejemplo; a todas las acciones del administrador, si no solo a una accin contra este y es a la rendicin de cuentas, en si debe entenderse que ser competente el juez en el lugar que fue conferida as como en el lugar que fue ejercida o debi presentarse57. Sobretodo ya para cerrar el ultimo articulo, nos recuerda que ser competente el lugar donde se tenga que ejercer una accin accesoria a lo principal, y esto es por razones de economa procesal, si bien es cierto que las cuestiones accesorias a lo principal por toda la serie de reglas de este articulo y los anteriores podran ventilarse en un momento determinado en otro tribunal la ley establece que ser este el competente, as como menciona que si esta conociendo otro se desplazara a donde este la obligacin principal58.

Competencia Territorial en Acumulacin o Pluralidad de Demandas

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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 55
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Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 309 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.736 57 Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 192 58 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.743

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Art. 36 COMENTARIO: Ocurre que un juez que no seria competente para conocer de una causa, si se entablase esta aislada, adquiere competencia al reunirse esa causa con otra para ser resuelta simultneamente (simultaneus processus), al otro tiempo el juez pierde la competencia de la primera. En este caso la competencia no se sobre un titulo originario o autnomo; no es mas que consecuencia de la acumulacin de las causas. Las causa pueden acumularse ya sea desde el principio o en el trascurso del proceso si se han interpuesto por separado pueden llegar a unirse de manera tal que podrn acumularse59. Los litigios acumulados o susceptibles de acumulacin pueden tener los mismos sujetos o sujetos diferentes. Los mismos sujetos pueden estar en distintos lugares y se puede demandar a cualquiera de ellos y sern competentes. Segn lo establece este artculo que cuando se acumulen diversas acciones que el actor tenga contra una persona o varias personas demandadas, por los anteriores fueros que puedan resultar territorialmente competentes. En esto la ley resuelve que ser territorialmente competente el tribunal de que <<la accin fue el fundamento de las dems>>60. Ahora bien el mismo articulo menciona que, en defecto de esta, puede darse que si las diversas acciones entabladas no estuviesen, como las anteriores subordinadas entre si, entonces el rgano que conocer es que corresponda conocer el mayor numero de ellas. En fin la acumulacin de pretensiones es otra de las excepciones a la reglas de competencia ya que por medio de estas un juez, que es incompetente en un momento determinado pueda llegarse a convertir en un momento determinado en un juez competente. Adems en un solo proceso no necesariamente pueden haber pretensiones si no a la vez pueden existir pluralidad de demandados; eso lo desarrollaremos en lo artculos pertinentes al litisconsorcio61.

Competencia Objetiva. Art. 37 COMENTARIO Las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuanta o valor que el actor solicita en la demanda62.

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Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 311 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.745 61 Consejo General del Poder Judicial; Principios Constitucionales en el Proceso Civil; Mateu Cromo, S.A.pg 303 62 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales No son sin embargo, criterios alternativos, la norma de competencia en razn de materia ya es una norma de carcter especial por si sola. Esta se aplica estrictamente en razn de la cuanta. Ahora bien la Competencia Objetiva en razn de Cuanta, es lo que el actor solicita en la Demanda. De ordinario la cuanta es el valor de petitum, la ley utiliza el criterio para solventar dos situaciones, que aunque conectadas son de diversa naturaleza. Sirve, por un la do la cuanta para determinar el tipo procedimental que corresponde en una concreta peticin de la tutela Jurdica. La cuanta o valor sirve, ante todo, para fijar la clase de juicio, y el conocimiento de cada clase de juicio se encomienda a un determinado tipo de jueces que ella est preestablecidos en un tribunal63. Otra de las cosas que surgen respecto a este tipo de competencia es la determinacin de la cuantia; como regla general para el valor del litigio depende de o que el actor pida en suplico en la demanda; una cantidad de dinero determinada por ejemplo $3,500; tanto el juez como el demandado deben atenerse a la cantidad que es pedida por el actor; ni se puede entender que la cuanta, es otra ni el demandado puede discutir esa cantidad a efectos de fijar la cuanta del litigio. En caso de los litigios que tengan que ver con bienes muebles o inmuebles; independientemente de que sean reales, la cuanta que se reclama en el litigio debe de estar determinado por le valor actual de mercado.

Competencia Funcional. Art.38 COMENTARIO Que sea Competencia Funcional es algo aun no ntidamente definido. Como criterio de independiente de competencia fue utilizado por primera vez en Alemania el siglo pasado, y desde entonces, viene siendo Habitualmente manejado por la doctrina cientfica, y recientemente por las Latinoamericanas y espaola. Las Competencia Funcional; es necesaria en el mismo proceso, o de algn modo coordinadas en la actuacin de la misma voluntad de ley ya que se atribuyen a jueces u rganos jurisdiccionales diversos64. Cuando un litigio se atribuye un juez de un determinado territorio por el hecho de su funcin ser ms fcil y ms eficiente. En este tipo de competencia entramos a un terreno ms difcil ya que se tiene que conocer respecto a la funcin y no por razn del litigio, es decir no sobre el objeto que deba caer el litigio sino sobre la funcin que respecta a este; por eso la actuacin de esta competencia, con la distincin de juez ad quo y juez ad quem, lleva consigo una distribucin de los litigios entre hacer un examen de la misma y un examen sucesivo, o un examen ulterior65. Poseen cierta similitud con las normas de competencia objetiva por razn de la materia, la dificultad bsica reside en diferenciar claramente que normas son de esa Naturaleza, y cuales son de Competencia Funcional, por ejemplo si pendiente el proceso o terminado por sentencia definitiva en primera instancia, es necesario saber el Juez o Tribunal debe conocer en lo sucesivo de los Recursos.

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Navarro Manresa; Comentarios a ley de Enjuiciamiento Civil; Vol I; 5 Edicion; pg287. Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 296. 65 Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Una vez conocida la sentencia en Casacin, es necesario determinar que juez es el competente para la ejecucin de la sentencia. As como cuando en el proceso en cualquier instancia se suscitan cuestiones distintas de la que es el objeto principal, perro son conectadas entre ellas. Las normas de competencia funcional tienen carcter improrrogable. Y su tratamiento procesal es sustancialmente igual, al menos ha sido doctrinal y jurisprudencialmente asimilado al de la competencia objetiva por razn de la materia. As el juez al que proponga el conocimiento del asunto, o ante el que han sido emplazadas las partes, puede abstenerse. En si la Competencia Funcional, criterio por medio de las cuales, se determina en concreto los rganos ante quienes haya de suscitarse el proceso civil, desde su inicio hasta su finalizacin por la resolucin firme y eventual ejecucin de la mima66.

Examen de Oficio de la Competencia. Art. 40 COMENTARIO: Lo que hace el Juez, es nicamente una aplicacin sobre las normas de competencia, es decir poner en relacin normas que se vinculan con el hecho, para deducir si la ley le atribuye a el o a otro Juez la potestad de Juzgar. No hay en ello una relacin con las partes, si no nicamente un examen de Juico para regular su propia conducta, es decir de manera Unilateral Como hemos desarrollado a lo largo de este capitulo la competencia se dividir o regir respecto a las reglas dependiendo de el objeto del litigio, sujeto y la cosa que se reclame en el mismo; como lo apreciamos en las distintas reglas de Competencia es el juez quien al final se tendr que regir por las mismas. Sin embargo no es por una sencilla peticin de la parte que el tribunal conocer, a pesar de que la ley otorga, a los litigantes los medios para poder en un momento determinado, declarar incompetente a las partes, es la misma ley que le impone al Juez que realice un examen de oficio acerca de su competencia, siendo que este en un momento determinado observa que el litigio sometido a l no es parte de su competencia, basndose en las reglas que hemos desarrollado anteriormente, ser este el encargado de remitirlo donde el considere oportuno o en este caso Competente67. Por tanto si hemos desarrollado los diferentes criterios de competencia en el Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, es oportuno que toquemos el examen de oficio de cada uno de estos criterios; comenzando por: Tratamiento Procesal de la Competencia Territorial y su examen de Oficio. En principio como se ha dicho anteriormente, la Competencia Territorial, posee carcter dispositivo la ley en el Art.33 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, menciona que puede ser de forma expresa o tacita, buscando el domicilio del demandado e inclusive cuando este no se encuentre pudindolo demandar en el lugar donde se encuentre, etc. En fin la ley otorga una serie de alternativas que giran en torno al sometimiento de las partes en cuestin del territorio, sin embargo, en ocasiones las partes pueden avocarse por instrumentos fehacientes, esto significa que pueden acordar de forma anterior al litigio en qu lugar se sometern. As como otras reglas que desarrollamos anteriormente respecto a la competencia68. En fin lo que al final o llegando a conclusin a simple vista se podra decir que en el caso las competencia territorial habr casos en los cuales no habr que someter un examen de oficio, sin embargo tal afirmacin esta errada,
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.789
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.754 68 Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.58

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales ya que habr casos que a pesar de que las partes hayan pactado un determinada competencia se tomaran otras reglas que imperen sobre las mismas, por ejemplo el caso de que haya que solicitar un proceso de rendicin de cuentas al administrador que vive en La Unin y la gestin del negocio estar en San Salvador, es lgico que el Demandante no podr perseguir al demandado hasta la Unin, aunque sea la regla general; si no que la ley determina otro camino el cual es demandar en el lugar de la Administracin, por ende aunque el juez del domicilio del demandado en un Juez competente se tendr que declara incompetente en razn de la Rendicin de Cuentas. Tratamiento Procesal de la Competencia Objetiva y su examen de Oficio. La apreciacin de oficio de la incompetencia objetiva, se resuelve en auto en el proceso inhibindose de conocimiento del asunto. La intervencin inhibitoria del asunto se tiene por definitiva excepto con la apelacin, ya si el recurso de apelacin se resolviera la confirmacin de la incompetencia, se tendr que mandar al juez que se considere Competente 69. De igual manera que la competencia territorial se manifiesta una serie de circunstancias las cuales se procede a Determinar el juez, sin embargo aqu ocupara del Criterio que se relaciona con el Art.31 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que se aplica respecto a la Menor Cuanta, as tambin el de los tribunales que conocern de los procesos ordinarios. Denuncia de Falta de Competencia Art. 41.- COMENTARIO: Como mencionamos el articulo anterior; el examen de oficio que es una norma de carcter imperativo que la ley ha ordenado al juez, mencionamos que a pesar de que el juez lo tenia que realizar no podra depender solo de el en un momento determinado, ya que tambin puede ser a peticin de oficio, ya que merece de igual manera especial atencin en cada uno de los criterio de Competencia que desarrollamos, lo realizaremos de igual forma en este momento70. Como hemos visto hasta ahora la falta de competencia objetiva puede ser suscitada de oficio, pasivamente de parte unilateral del rgano jurisdiccional. Que se considere incompetente. Sin embargo y pese a que se siga entendiendo que tales decisiones de los rganos jurisdiccionales implican un tratamiento procesal de oficio, nada impide que previamente a la adopcin de dicha decisin judicial haya podido ser una de las partes que, mediante la presentacin de un informal escrito ad hoc a lo largo de la primera instancia, advierta al rgano judicial sobre su incompetencia objetiva71. Precisamente este articulo es el que deja la puerta abierta en el aspecto de que la falta de competencia deber alegarse ante el tribunal que este conociendo de la pretensin Art.41 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil Ahora bien en el caso de la Competencia territorial sucede lo mismo con una pequea excepcin que la ley estipula en el mismo Art.41 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil; que menciona que en esta se tendr que alegar en el Inicio del proceso ya que la norma menciona que salvo la Competencia Territorial todas las incompetencias podrn alagarse en cualquier estado del proceso. Es decir que la ley prev que ser en este lugar donde se deban determinar, y denunciar la falta de competencia.
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Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.36 70 Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.46 71 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.716

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales En fin tanto e el supuesto que la incompetencia territorial y objetiva o funcional sean alegadas a instancia de parte, el juez tendr que escuchar la parte del porque de la Incompetencia y dar al lugar o inclusive seguir el procedimiento que ese establece. El trmite en el caso que se presenten pruebas ser que se suspender del conocimiento del proceso; de estas maneras una vez aceptada la prueba y el escrito se proceder a comunicar a las dems partes y se citara a audiencia dentro de los cinco das siguientes a la notificacin, mencionando que inclusive se podr aportar prueba. Sin embargo la ley ha previsto por cualquier parte de mala fe, por Ejemplo de repente la parte se percata de que el tribunal que esta conociendo es Incompetente, pero viendo que el proceso va favoreciendo su pretensin deja que trascurra; e inesperadamente da un vuelco el proceso y se va en su contra y piensa que ese momento es el oportuno para declara la Incompetencia, en ese caso como lo menciona el Art. 41 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil Cuando la falta de competencia no se hubiera realizado en un momento oportuno, la misma no surtir el efecto de Suspender el curso del proceso.

Denuncia de la Falta de Competencia Territorial. Art. 42.- COMENTARIO: Entre los incidentes que se realizan dentro del proceso el de incompetencia es uno de los mas frecuentes, la gravedad del incidente de Incompetencia, radica de su naturaleza tpicamente perjudicial, el peligro de tal declaracin es que se realice de manera tal, que ya se haya tenido un cierto desenvolvimiento, con el resultado de hacer que se desplome todo lo que se ha hecho, debiendo comenzar de nuevo72. Es por ese motivo que como mencionbamos en el anterior articulo, la ley ha previsto, que en este tipo de Competencia en particular, el termino para la interposicin de la falta de Competencia Territorial deber alegarse en el plazo que se tienen para Contestar la Demanda, sin contestarla y se deber indicar al tribunal que, por considerarse Territorialmente Competente habra que remitirse (Art.42 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil),es decir que si el demandado desea impugnar la Competencia del Juez elegido por el actor, tendr que hacerlo en este periodo ya que si contesta la demanda estara sometindose tcitamente a esta Competencia73. Ahora bien el articulo no deja a la puerta la simple alegacin de la Incompetencia como en el Actual Cdigo, si no que adems exige de parte del demandado que esta alegando la incompetencia que se deber indicar al tribunal que, por considerarse Territorialmente Competente habra que remitirse (Art.42 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Por tanto, si el demandado decide hacer uso de la alegacin de la incompetencia, debe interponerla ante el juez elegido por el actor y que el considera incompetente, pidindole que se separe del conocimiento del asunto y remita los autos que el demandado considera Competente, pues por medio de esta accin que se le estara dando un verdadero cause al proceso. Ahora bien en el nuevo cdigo viene plasmado de tal manera que, aunque en un momento determinado existiera la pronunciacin de la Incompetencia, por parte del Demandado, el Actor o Demandante no podra quedarse de Brazos cruzados; si no que por su parte (demandante); podr adems sostener la competencia del que esta conociendo y alegar la fala de competencia en el tribunal que a favor se pretende (Art.41 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). En todo esto intervendrn las dos partes, ya que a pesar de la peticin que se realizara en un momento determinado no es el juez que tomara la decisin, de manera autnoma, ya que da la posibilidad a que el Actor defienda su postura y tome parte en la decisin.
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Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295-296 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Cual ser entonces el Trmite; el mismo articulo en el Inciso tercero nos remite a el Articulo anterior (Art.41 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), por ende seria que, se tendr que comunicar a las partes una vez recibida el Escrito de incompetencia, con la respectiva prueba; se citaran a las partes para una Audiencia especial en el plazo de cinco das siguientes al de la notificacin, estas partes tendrn que defender tanto; el Actor el porque de la eleccin de la Competencia, as como el Demandado de el porte de su declaracin de Incompetencia de esto el juez resolver.

Sumisin Tacita Art 43. COMENTARIO: Las partes pueden ejercitar su facultad de disposicin sobre la competencia territorial por medio de dos expedientes tcnicos; la sumisin tacita y la sumisin expresa. Aunque las dos sirven para una misma finalidad, conviene dirigirnos a una en especifico y es la que nos interesa, la cual es la sumisin tacita, pues es esta la que sirve precisamente para evitar que surja una cuestin de incompetencia, ya que la sumisin tacita es fundamentalmente un sistema que permite fijar, lo antes posible el juez territorialmente competente74. La llamada sumisin tacita consiste en una ficcin legal del reconocimiento implcito de la competencia del juzgado, que la norma jurdica anuda a cierta actividad de las partes procesales y que tiene como consecuencia inmediata, impedirles promover la accin con xito una cuestin de competencia, por cuanto la Competencia Territorial de rgano que esta conociendo del asunto ha quedado fijada definitivamente (Art.43 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil)75. En fin la sumisin tacita no es en si un asunto de materia Unilateral, ya que involucra a las dos partes en comento, por un lado el actor que es el que decide en que tribunal va a conocer acerca de su pretensin y por el otro que involucra en si la sumisin a ese tribunal que ha elegido el Actor. Ahora bien es aqu donde est la culminacin de todo el contexto que se desarrollaron en los artculos anteriores; el articulo es claro, si el juez no hubiere apreciado in limine litis, expresin que significa desde el inicio del proceso como primer acercamiento, y si el demandado no la denuncia conforme el articulo anterior(Art.43 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil); es decir desde la contestacin de la demanda sin contestar la demanda misma, si no solo dando a conocer la incompetencia, el tribunal ser definitivamente competente para conocer. Si como consecuencia de la conducta procesal de las partes, acaece que alguno de los hechos que originan la sumisin tacita, sea con consentimiento de las mismas o sin el, no es posible una vez contestada la demanda, el poder impugnar la competencia territorial. A manera de resumen se podra asegurar que la sumisin tacita del Actor acaece con el solo hecho de acudir al juez a interponer la demanda, es decir que el elige el lugar donde interpone la demanda; claro esta que con la observancia de las leyes de competencia, como recordaremos la objetiva, es decir que la simple presentacin de la demanda ante un juez en concreto otorga la preferencia de este para conocer sobre los dems jueces del mismo grado; basta con la sola presentacin para que el Demandante o Actor que de sometido a la Competencia Territorial76.
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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 364-365. 75 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.46-47 76 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 366-367.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales La sumisin tacita del Demandado se produce por el mero hecho de Contestar la demanda, en fin como mencionamos anteriormente la Sumisin tacita, es bilateral, sin embargo como mencin de que el Actor es el que elige, queda casi exclusivamente en las Manos del Demandado, el Aceptarla o no, pero crea un conducto para este aceptar la Demanda. En fin a manera de conclusin puede decirse que la sumisin tacita hace competente a un rgano jurisdiccional que territorialmente no lo era al comienzo del proceso, y habr que esperar a la conducta del demandado para ver si ha producido y el tribunal resulta competente77. Efectos de la Denuncia de Competencia. Art.44 COMENTARIO: En todo el desarrollo de los Art. 40; 41; 42; 44 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, han desarrollado tanto la falta de competencia puede ser alegada, en primer lugar con la norma imperativa hacia los jueces; que deben de determinar segn su examen de oficio acerca de su Incompetencia. Y en un segundo momento, si el juez no se percato, es determinacin de las partes el poder realizar la respectiva alegacin de la falta de competencia de oficio, siendo que en determinado momento pueda surgir la declaratoria de la misma. Sin embargo como preveamos en los artculos anteriores, la Competencia Territorial, se tendr que alegar en un determinado momento procesal, el cual es en la Contestacin de la Demanda, tema que quedo evacuado con la explicacin del correspondiente articulo (Art.42 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Ahora bien en el caso de la Competencia Objetiva; los respectivos Art. (40; 41; 42; 44 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil); se menciono que puede ser alegada en cualquier parte del proceso y esto es en vista que pueden surgir en un momento desconocido. Es aqu donde puede llegar a surgir los problemas, por Ejemplo: se presenta una demanda Ejecutiva pero se observa que el valor de la Demanda es Inferior al del proceso comn, llega y en un momento determinado se observa que la cuanta realmente, se da que es Incompetente para conocer, de ese momento es que la ley determina que hay ciertos actos que se hayan podido dar en el proceso, este es el Articulo que asegura que se puede adoptar medidas, por medio de las cuales los actos tienen que quedar asegurados para el cumplimiento de los mismos, y la seguridad jurdica que reporta el someterse al debido proceso. En fin, a peticin o instancia de parte, el Juez puede asegurar que la prueba y todos los actos que se hayan relazado queden debidamente protegidos.

Decisin sobre la Falta de Competencia. Art. 45.- COMENTARIO: En el articulo anterior se desarrollo a grandes rasgos los efectos de la denuncia de la falta de incompetencia; sin embargo como hemos observado a lo largo del desarrollo de este Cdigo se muestra una Diferencia en el tratamiento, de la Competencia Objetiva y Funcional y la Competencia Territorial, pues en este articulo mencionaremos que sucede o que son los efectos de la falta de competencia Funcional y Objetiva.

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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.48-49

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales La improponibilidad de la Competencia posee el efecto de un Auto Definitivo, ya que no puede seguir el transcurso de la Demanda. Esto es porque el tribunal se ha considerado que no puede proponer la prevencin en el mismo, por carecer de la potestad de decisin sobre ese asunto, y esto se debe porque como vimos en el desarrollo de este capitulo respecto a la Competencia Carece de esa envestidura que le otorga el Estado. Es decir el Estado otorga que el Juez y su capacidad de Conocimiento no va destinado a este asunto, ya que la ley otorga a otro Juez para que conozca de dicho asunto. En si como mencionamos anteriormente las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuanta o valor que el actor solicita en la demanda78. Ahora bien los efectos que produce la alegacin que el juez no conozca de este asunto, es el que se Declarara improponible, e inmediatamente se pondr fin como mencionamos al principio; ahora bien al misma ley ha declarado que en el Art. 212 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, es un Auto Definitivo; por tanto como pronuncia el Principio de Impunidad Objetiva, este tipo de resoluciones habilitan Apelacin, ya que sern recurribles los Autos que, en Primera Instancia pongan fin al proceso (Art. 212 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), por el principio de impugnacin objetiva se da de manifiesto que podrn apelarse. Ahora bien en el caso de la Competencia Funcional habamos Advertido En si la Competencia Funcional, criterio por medio de las cuales, se determina en concreto los rganos ante quienes haya de suscitarse el proceso civil, desde su inicio hasta su finalizacin por la resolucin firme y eventual ejecucin de la mima79. Por tanto se determina por grados y funcin, en el tratamiento de la Competencia Funcional es un poco diferente, ya que se menciona que si carece de este tipo de competencia, se Rechazara el Asunto incidental, expresando los fundamentos del rechazo, y adems se continuara con el proceso Principal sin embargo proviene una sancin, para evitar el mal uso de esta funcin, es decir que los profesionales del derecho estn obligados a conocer de manera efectiva y sin errores, la habilitacin de todas las Competencias que ha creado la ley al mencionar que se impondr Costas a la parte que lo Hubiera planteado, de igual manera habilita apelacin. En fin las formas de Competencia, ya estn preestablecidas en la ley, y la no aplicacin de las Norma involucra una Infraccin de ley, ya sea por inobservancia o errnea aplicacin, por tanto la parte que recurre en apelacin, y no le dan al lugar perfectamente el mismo articulo habilita en su Parte Final que puede acceder a este recurso de carcter Extraordinario, eso si advirtiendo que tiene que agotar la va de la casacin (Art.519 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

Decisin sobre la Falta de Competencia Territorial. Art. 46.- COMENTARIO: En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misin muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisin, claridad, y de la forma ms rpida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio. Atendiendo ya sea una persona, inmueble, acto, etc.
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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380. 79 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.789

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Ahora bien ya habamos mencionado tambin que la falta de Competencia Territorial deber alegarse en el plazo que se tienen para Contestar la Demanda, sin contestarla y se deber indicar al tribunal que, por considerarse Territorialmente Competente habra que remitirse (Art.42 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Ahora viene este artculo en un momento determinado manifiesta la potestad del juez, de que a diferencia del litigante este si puede alegar la falta de Competencia en el Momento oportuno del que se encuentre, ya que el articulo dice que declarar improponible la Demanda en el estado que se encuentre y se abstendr de seguir conociendo del asunto (Art.46 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). El efecto entonces tenemos que entenderlo que suspende el conocimiento del proceso de parte del Juez y como vimos anteriormente se pone en camino del Juez que tendra que conocer, ahora bien la Diferencia de este recurso seria la Prohibicin de Interponer algn recurso y como es de lgica, en el caso de que la ley no otorga la posibilidad de algn recurso, no se podr interponer es decir, esta decisin se tendr como de carcter firme e inamovible80. En el ltimo Inciso solo menciona que para evitar la ineptitud y prdida de tiempo en interponer demandas que no corresponden la ley realiza las sanciones econmicas a quien utilice mal el rgano jurisdiccional. Ya que se pondr la imposicin de las Costas. Es decir no se puede alegar una incompetencia as por as, si no que se tiene que tener por bien fundamentada para que surta efectos, en fin la ley concede esta serie de mecanismos para la realizacin de una efectiva justicia81.

Conflicto de Competencia Art. 47.- COMENTARIO: Se tomara en cuenta que desde que el Actor se somete o interpone la Demanda ante el rgano que es o cree este que es Competente, se quede decir que este se somete a la Competencia que cree que es la Correcta, en conclusin se podra determinar que prcticamente quedara a facultad del Demandado la, opcin de determinar si es este quien debe alegar la Incompetencia. Es decir, ser por tanto el Demandado quien estar facultado para denunciar la incompetencia, siempre que no se haya sometido tcitamente a la Demanda en el caso de la Competencia territorial y que no lo alegue en el caso de la Competencia Funcional y Objetiva82. Sin embargo en el Desarrollo de los Artculos anteriores desarrollamos que a la denuncia de la falta de Competencia y en el Procedimiento de la misma haba que mencionarse cual seria el tribunal Competente o que se cree competente para conocer del mismo. Ahora bien la duda que quedaba en el aire era, que pasaba si cuando el Juez, del tribunal que se cree competente llega el asunto a sus manos y este se Declara o se cree tambin incompetente para conocer del asunto. Es decir que habindose generado la incompetencia y una vez se remitieran los autos, al tribunal, tenido por competente, y si tambin se impugna por su competencia, al plantearse esta cuestin negativa, el mismo Art.47 nuevo cd.igo Procesal Civil y Mercantil, tendr que resolver un tribunal superior en este caso ser la Corte Suprema de justicia.

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Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.78 81 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.456
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Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.43

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales En fin el procedimiento una vez suscitada la negativa de Conocer del asunto, ser que la Corte Suprema de Justicia enviara al Tribunal que la Corte que la Corte decida Competente, por tanto y una vez enviada la Resolucin de la Corte, se tendrn que avocar las partes en el Termino de Cinco das siguientes a el conocimiento de la Resolucin del Tribunal y se sometern ante dicho Tribunal. En fin la ley aqu da la posibilidad de que l Juez y Tribunal al que se enva el registro se considere igual mente Incompetente esto es lo que se conoca en doctrina como Incompetencia Negativa.

Prejudicialidad. Art. 48.- COMENTARIO: En todo este Capitulo, hemos desarrollado todos los Tipos de Competencia que regula el Cdigo, sin embargo existe otro Tipo de Clasificacin, sin embargo para este Articulo en especifico, necesitamos la Competencia en razn de Materia. La constitucin de la Repblica, en el Art.172, establece que integran el rgano Judicial la Corte Suprema de Justica, establece a la imposicin de Salas, Cmaras, Tribunales, etc. Adems establece que corresponde a este rgano la facultad, potestad de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado. Dado el caso que en un momento determinado y en el desarrollo del proceso pueda verse el desarrollo de un delito, y es aqu donde entra el rgimen constitucional y es aqu donde precisamente cuando se ponga de manifiesto un hecho sea Civil o Mercantil que posee apariencia de delito o falta, que diere lugar a la accin penal, el respectivo trienal, mediante resolucin judicial, lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiera lugar a accin penal( Art.47 nuevo cdigo Procesal Civil y Mercantil). Por ello la denominacin dada por el legislador en esta seccin, puede llevarnos a interpretar que hay diversas Ramas que regulan el derecho y no puede ser de tendencia nica la realizacin del Derecho de manera Individual; por ello estas diversas ramas regulan y protegen diversos intereses o mbitos, entre ellos el Derecho Penal, lo cual ponen de manifiesto este articulo en el procedimiento en Comento, ya que es claro que los rganos penales son los Competentes de conocer de lo que son los delitos y faltas83. En este caso en el Desarrollo del proceso pueden existir la Nocin de que se esta cometiendo un delito; por Ejemplo imaginmonos que haya un Titulo Valor, se este disputado, pero imaginemos que el titulo valor haya sido firmado por medio de amenazas, en el momento que se realiza la firma, y en el juicio se ventila que se realizo por medio de amenazas y coaccin, el Juez se percata de esto de inmediato puede estipularlo y eso es porque la norma jurdica tiene que ir interconectadas, es decir la Accin penal tienen que ejercerse por medio del Estado al Conocimiento de un delito mxime, si es una parte del rgano jurisdiccional que surge y tenga conocimiento del delito84. Ahora bien, si cuando se trate de delitos de accin Privada por lgica tiene que llevar una Denuncia por parte Privada, por cuestiones de delito de accin privada ahora bien tocara la Fiscala General de la Repblica, y siendo as que esta llevara la investigacin85.
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Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.12-13 Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.106 Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.123

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales No obstante el mismo cdigo menciona que la Suspensin solo se podr ealizar si se cumplen las dos causales del Artculo enumera: existencia de la Causa Penal. tribunal penal pueda tener influencia decisiva Que Que se la acredite decisin al del

Ahora bien si ocurren esas causales y por motivada razn el tribunal decide que es constitutivo del delito y afecta, ahora bien en el caso que sea de falsedad documental (regulado en el Titulo XIII del Cdigo Penal), y al mostrarse la falsificacin debern de separarse de manera inmediata del proceso, y a su vez, si se probaren respecto al proceso penal que estos no eran falsos, la parte que alego la falsedad tendr que indemnizar a la Contraria por los daos y perjuicios ocasionados.

Recurso Contra la Resolucin Sobre Suspensin de las Actuaciones por Prejudicialidad Penal. Art. 49.- COMENTARIO: Los medios de impugnacin nacen de una base procesal comn y los principios fundamentales a que obedecen son los mismos casi exactamente, es decir que existe una teora general de los recursos predicable y aplicable a los distintos ordenes jurisdiccionales. As conceptos como competencia funcional, efecto devolutivo y suspensivo, segunda instancia, reformatio in peius, adhesin, desistimiento, cosa juzgada, etc. Son extrapolares a las distintas esferas jurisdiccionales entre las que se encuentra el proceso penal por otra parte el trmino recurso es susceptible de cierta equivocidad, puesto que el mismo se emplea con pluralidad de excepciones, as para hacer referencia al acto inicial, a travs del cual se inicia tal fase de impugnacin el procedimiento de tramitacin del mismo, tanto al Juez ad quo y juez Ad-quem al propio contenido de la impugnacin, etc. La doctrina moderna distingue entre medio de impugnacin en sentido amplio y recurso siendo este ultimo una especie dentro de un genero de la impugnacin. As no todos los medios de impugnacin contra una resolucin judicial son susceptibles de ser calificados, dentro de la categora jurdica de recursos, reservndose esa acepcin para aquellos actos procesales de parte a travs de los cuales se impugna una resolucin judicial, que no ha alcanzado el status de cosa juzgada formal, de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o revoque total o parcialmente dentro del proceso, abriendo una nueva fase en el mismo. Se ha mantenido incluso un concepto mas restringido de recurso, en el sentido de que tal denominacin se reservase al control de las resoluciones judiciales por un rgano jurisdiccional distinto y superior al que dicto la decisin que se impugna reservndose para las otras impugnaciones carentes de tal efecto devolutivo, como seria la revocatoria de la que conoce el mismo Tribunal que dicto la resolucin que se cuestiona la denominacin de remedios; mas no deja de ser cierto que la revocatoria, aun carente de efecto devolutivo, no deja de ser un autentico recurso. La impugnacin como accin y efecto de impugnar, significa la facultad procesal de refutar una resolucin o sentencia judicial cuando se estima que adolece de errores, dirigida a provocar su revisin. El recurso viene a ser, entonces, el medio tcnico de impugnacin y subsanacin de esos errores, e impugnar la accin de interponer un recurso contra una resolucin judicial, sea

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales de mero tramite o sea una sentencia definitiva. Por ello se suele designar a los recursos, en general, como actos de impugnacin procesal.86 De santo, siguiendo a Palacio, dice que puede definirse el recurso como el acto procesal en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial pide su reforma o anulacin total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que le dicto o a un juez o tribunal jerrquicamente superior. Tambin podemos definir los recursos como aquellos actos procsales en cuya virtud quien se considera agraviado por una resolucin judicial pide, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados desde la notificacin de aquella, que un rgano superior en grado al que le dicto, en su caso este mismo, la reforma, modifique , amplifique, ampli o anule. Por su parte Clari Olmedo, Ibez Frocham y de la Rua, coinciden en conceptuar los recursos como actos o medios de impugnacin de las resoluciones judiciales, especficamente de la sentencia. Por su parte, Nez Vsquez sostiene que los recursos procsales son remedios jurdicos procsales que sirven de arbitro y fundamento a los legitimados por la ley para impugnar las resoluciones judiciales injustas y agraviantes, a efecto de obtener su reforma o substitucin con arreglo a la justicia.87 En consecuencia podemos decir, y con base en las anteriores definiciones, como caractersticas comunes a todos los recursos se puede mencionar: a) que son actos procsales a cargo de las partes y nunca del propio tribunal que dicto la resolucin cuestionada, b) su objetivo general es atacar las resoluciones judiciales a fin de que se reforme, modifique , ampli o anule; c) los recursos se pueden plantear ante el mismo rgano que dicto la resolucin o ante otro jerrquicamente superior, y d) para la interposicin del recurso es necesaria la existencia de un agravio, esto es que la resolucin impugnada cause un perjuicio a quien lo interpone. Ahora bien en el caso particular de este Articulo prev la actuacin del articulo anterior y como lo hemos mencionado a lo largo de la exposicin y fundamentos de todo el cdigo es de especial cuidado que, las actuaciones que los Jueces puedan tomar en un momento determinado puedan, llegar afectar el desarrollo del proceso en si. Y contra la Resolucin de la solicitud de suspensin cabra interponer el recurso de revocatoria (Art.50 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). El recurso de revocatoria es el medio de impugnacin, a cuya disposicin corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolucin judicial. El objeto de la revocara procede contra un tramite o incidente que ha dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolucin impugnada para que la elimine, modifique o revoque. A diferencia de lo que sucede en los casos de apelacin y Casacin donde el Juez ad quo pierde su jurisdiccin sobre la causa, en la revocacin la sigue conservando, este posibilita una nueva revisin de lo decidido por el mismo Juez o Tribunal que dicto la resolucin. Por ende se podr y tendr la posibilidad de revocar. Ahora bien como en el Articulo anterior mencionaba que en un momento determinado la pronunciacin de sentencia en Materia penal podra ser decisiva en materia Civil y Mercantil, cuando mencionaba que dependera de que tanta fuerza pudiera poseer, el documento que se estaba sometiendo a juicio, la ventana que se nos da en este articulo es sencilla que a pesar de los efectos las sentencias pronunciadas en sede penal, no producirn efectos en lo Civil y Mercantil, por lo que el Juez respectivo llevara dicho asunto hasta su finalizacin (Art.50 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), es decir que a pesar de que se haya cometido un delito no significa que la persona pierde el derecho a recurrir a los tribunales, ya que es una garanta constitucional si no que el proceso continua hasta su fin salvo disposicin e contrario por Ejemplo: que en el juicio penal, se haya quedado cancelada toda la responsabilidad civil,
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Alejandro Rodrguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojulln, Apelacin Especial cit, pp71 87 Alejandro Rodrguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojulln, ob.cit pp72

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales digamos que se haya dejado un vehculo a titulo de deposito, pero la parte demandada dice que el posee un documento firmado por el Demandante o Actor que posee y que demuestra que el Vehculo fue vendido, pero en si este documento de parte del Demandado es falso y lo ha elaborado un documento autentico, por tanto lo acusa de apropiacin o retencin indebida, por tanto ya se haba demostrado que existe un delito y en el trascurso del proceso penal, se llega al termino de un arreglo extra judicial, y se menciona que le va a cancelar el total del vehculo y le reconocer daos y perjuicios y que termine ah. Es aqu donde la accin se dar por terminada y por lgica el actor no tendr ms accin.

Prejudicialidad Civil o Mercantil. Art. 51 COMENTARIO. En este caso en especfico nos salimos del mbito penal y circulamos en el civil y es que si bien es cierto que puede surgir algn problema penalmente hablando, igual puede surgir en materia civil. En este articulo se esta regulando el hecho de que para llegar a decidir sobre el objeto sobre que versa el litigio, sea necesario resolver una cuestin que se encuentra pendiente en otro tribunal, se podr resolver a peticin de ambas partes o de una de ellas, este podr suspender el desarrollo de las actuaciones hasta llegar a conocer acerca de proceso que tenga por objeto la cuestin prejudicial y llegara a conocer hasta que finalice. Sin embargo para este proceso no bastara con la solo peticin de una de las parte segn el caso en si, si no que se tendr que mandar a or a la contraria es decir que tendr que estar de acuerdo las dos partes, cuando suceda que tendr que or a la parte contraria tendr que hacerlo en el termino de tres das, y el juez as podr mediante auto, decretar la suspensin hasta que finalice. De igual manera cabra Recurso Revocatoria, al Auto que deniegue la peticin, como ya mencionamos, el recurso de revocatoria es el medio de impugnacin, a cuya disposicin corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolucin judicial. El objeto de la revocara procede contra un tramite o incidente que ha dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolucin impugnada para que la elimine, modifique o revoque88. As como del auto que acuerde la Suspensin cabra el recurso de apelacin es un medio de impugnacin ordinario de naturaleza devolutiva que interpuesto ante el Tribunal Ad quo, posibilita que la parte impugnante someta la decisin a un Tribunal Superior, una resolucin judicial dictada por aquel rgano que ha solicitado su anulacin, revocacin ya sea total o parcial89.

CAPITULO TERCERO ABSTENCION Y RECUSACION Abstencin y Recusacin.

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Cisco Canales, Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil salvadoreo III. Talleres grficos UCA. 1 Ed. 2005. 89 Barja, Quiroga. Instituciones del derecho procesal penal. Ed. Cuyo. PP. 575.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Art. 52.- COMENTARIO: Las personas que la ley torga la potestad, el juez en un momento determinado, que en un momento determinado para respetar las garantas de todo el proceso, como lo son inclusive las garantas constitucionales, se tiene que sustituir al profesional que se esta conociendo. En si la ley para determinar este seguridad jurdica ha previsto al nuevo cdigo de una serie de instrumentos los cuales son la Abstencin y la Recusacin,, por tanto la ley en este caso a Diferencia del cdigo anterior se pronuncia de manera Genrica; es decir deja abierta la posibilidad que pueda surgir en un momento determinado otro tipo, de inseguridad que en el cdigo anterior no exista, y a pesar de la no regulacin podra haber afectado el proceso mismo en su imparcialidad90. Ahora la ley enumera de manera fehaciente la causa como mencionamos anteriormente de manera genrica, por ejemplo; el Art. 52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, menciona como primera causal de abstencin en la relacin con las partes, los abogados que las asisten o representen: Tener algn vnculo familiar como el matrimonio, es difcil que un juez pueda decidir si una de las partes es su esposa, por ejemplo; Ser o haber sido defensor judicial o integrante de algunas de las partes u organismos, o haber estado bajo el cuidado o tutela de estas; Tener pleito con alguna de las partes. O tener amistad intima o enemistad intima o manifiesta con algunas de estas, etc. Otro de motivos de carcter genrico que manifiesta este artculo es el de que posee algn motivo de inters en el proceso, por ejemplo: subordinada del juez que deba resolver la contienda litigiosa; Ser una de las partes

Que de el dependa algn inters si se gana; como por ejemplo si es accionista de la Compaa a la que estn demandando, etc. Por ende el juez puede declararse de oficio, que se abstiene de conocer, sin esperar que se le recuse en si la abstencin es un paso antes, una alternativa que pone la ley para que el juez por su propia voluntad actu correctamente, y se abstenga de conocer al saber que este posee un inters o un impedimento para llegar a comportarse de manera imparcial91. Sin embargo cuando ya no existe un juez que se abstenga de conocer, a medida de que una de las partes se percate, de la existencia de una de las causales que ya describimos es aqu donde entra la figura de la Recusacin, la recusacin, aplicara si el juez no se abstuviere y el momento idneo para aplicarla es desde que se conociere, pero que pasa si se conoce con posterioridad o una vez iniciado el proceso, entonces la ley da la solucin al mencionar que se podr realizar la recusacin hasta antes de la sentencia, a continuacin en los siguientes artculos manifiesta cual es el tramite para realizar la Recusacin o la abstencin como es el caso.

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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg.240-258. 91 Domnguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.63-64.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales En si como se mencionan de manera general, la abstencin opera de manera exclusiva para los Jueces, para que ellos de manera unilateral se abstengan de conocer 92, por las causales que menciona el articulo; a diferencia de la recusacin que es el mecanismo que la ley otorga a las partes para que estos puedan declarar que un juez no conozca por poner en riesgo las garantas e imparcialidad del proceso93.

Abstencin, Competencia y Tramitacin. Art. 53.- COMENTARIO: Como lo mencionamos en el artculo anterior la Abstencin opera para los jueces este artculo enumera el trmite y los pasos a seguir para que ocurra el mismo y enumeraremos lo ms importante o los pasos a seguir: En primer lugar, cuando el juez observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), es aqu donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso ser el de jerarqua mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia ser competente para conocer la Cmara de lo Civil. Segundo la ley menciona el medio para realizarlo ser, por medio de un escrito motivado, es decir que tiene que manifestar el motivo, del porque de su abstencin, y lo har detalladamente con los motivos que da el articulo anterior (Art.52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Tercero una vez conocido esto el tribunal tomara una decisin al respecto de si aplica su abstencin o no. Ahora ben la pregunta surgira entonces quien ha de conocer si es un Magistrado de la Cmara, y la importancia de esta pregunta no redunda en que si es magistrado o no, si no que la ley al manifestar que es de conocer el tribunal superior es decir si ser la Corte. Pues bien la respuesta la encontramos en el Inc. Segundo que manifiesta que Cuando se trate de un magistrado, no recurrir a la Corte en pleno si no que lo har por escrito motivado hacia la Sala de lo Civil, por medio de un escrito motivado y estos tomaran la decisin, ahora en el Supuesto de que no fuera solo uno si no que varios Magistrados los que se recusen la mayora, entonces el Conocimiento y decisin la tomara la Corte Suprema de justica en pleno. Ahora bien la abstencin se resolver sin ms trmite, y sin que sea necesario aportar prueba.

Recusacin Tramitacin. Art. 54 COMENTARIO: Al igual que el articulo anterior, cuando las partes observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), es aqu donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso ser el de jerarqua mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia ser competente para conocer la Cmara de lo Civil.
92 93

Jm Chozas Alonso; La Perpetuario Iurisdictionis; Granada 1995, Pg. 140 Santos Vijande; abstencin y Recusacion de jueces; la ley 25 de enero de 1999.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales El artculo manifiesta la excepcin en cuanto sea un Magistrado nada mas es decir que conocer la Sala del mismo, ya que excluye la posibilidad de llevarlo a la Corte en Pleno. Sin embargo puede darse el caso que de igual manera al anterior se pueda hacer la Recusacin a varios Magistrados de la Sala, entonces la que decide es la Corte en Pleno. Es de pensar que solo dan los parmetros a diferencia de la Abstencin la Tramitacin se desarrolla en un articulo por separado.

Tramitacin Art. 55.- COMENTARIO: Es aqu donde comienza la diferencia es muy percatable respecto a la diferencia entre la Abstencin y la recusacin, en un momento determinado la Abstencin no necesitaba probarse, ni mucho menos presentar documentos de carcter probatorio. Al contrario para realizar la Recusacin, se debe presentar ante el tribunal que esta conociendo del proceso, es decir que no se interpondr ante el superior, si no que conocer el mismo. En primer lugar el procedimiento se har de tal manera que al presentar la Recusacin tambin se tendrn que presentar los documentos y hechos probatorios que fundamentan, el porque de la Recusacin. Una vez planteada la Recusacin, el tribunal mandara a escuchar a la parte Contraria en el trmino de tres das. En segundo lugar, no es el tribunal ante el que se presento, si no que este espera el trmino de los tres das al de la contestacin y si la parte contraria se pronuncia o no lo hace este remite hacia el Tribunal Superior. Al remitir los Documentos, el juez de igual manera tiene que presentar un informe por medio del cual se tendr que pronunciar acerca de al de la Recusacin alegada. Y esta se tendr que decidir sin ms trmite es decir de inmediato. A diferencia los Magistrados, no presentaran escrito si no que en el plazo de los tres das se mandara a orle en un plazo de tres das y de igual manera se decidir sin mas tramite.

Efectos. Art. 56.-COMENTARIO: Menciona que el hecho de interponer una Recusacin, no va a significar que el juez se tendr que inhibir de Conocer, si no que se tendr o mejor dicho podr seguir conociendo del proceso mismo con la diferencia que se tendr que esperar la resolucin. Es decir que no se podr inhibir del conocimiento, si no hasta le da de que se conozca la resolucin que efectivamente no tiene que conocer. En ese caso el juez que se recuse estar siempre pendiente de todo el proceso inclusive se podr pronunciar en todos los actos, que conllevan consigo, sin embargo este no podr dictar Sentencia Definitiva, hasta que no se haya dado la resolucin de la cosa planteada. Esto se realiza porque si nos ponemos a pensar que en un momento determinado el Tribunal Competente determina que no hay suficientes motivos para la Recusacin es obvio que el Tribunal, seria el Competente para conocer y por la misma agilidad que reporta la introduccin del Nuevo Cdigo Procesal civil y Mercantil.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales Ahora bien las consecuencias de esto si en un determinado momento llegase a dar Sentencia Definitiva, est ser nula en mas, el proceso en si ser Nulo.

Decisin. Art.57 COMENTARIO: La decisin provocara dos efectos por un la d un efecto positivo que consistir en que el proceso en si, determinara por medio de la inhibicin del proceso mismo por parte del juez, y por otra parte una falta de merito, se condenara a la parte recurrente. Como mencionamos en el Articulo anterior la pena de desobedecer el mandato de ya no conocer trae consigo la pena de nulidad, por tanto al ser. Efectiva y aceptada la Recusacin, se mandara inmediatamente a separar al juez del asunto es decir dndole cumplimiento a los artculos ya mencionados. Una vez el juez sea Separado el Juez del proceso, el Tribunal que conoce de la Recusacin es tambin el que debe de Designar en su cargo quien es el que deber suplirle en su cargo, claro esta siempre con las observancias de las garantas que otorga la ley. Pero en caso contrario, que no se otorgue la Razn al recurrente es este mismo juez, que por falta de merito o prueba, el juez podr seguir conociendo del proceso hasta llegar a la Sentencia Definitiva, y las costas se producen a la parte recurrente. De igual manera este articulo lleva consigo lo que es la Abstencin de igual manera el tribunal superior podr denegar la abstencin y mandar a que el Juez siga conociendo del proceso, en este caso se condenara de igual manera a costas. Y el artculo cierra con la posibilidad de No Recurrir es decir, que no se podr interponer recurso alguno de esta resolucin.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales TITULO SEGUNDO LAS PARTES PROCESALES CAPITULO PRIMERO CAPACIDAD Y LEGITIMACION Partes del proceso. Art. 58.- COMENTARIO: Las partes de proceso Civil como se pretenda anteriormente, no solo son los Sujetos que en el intervienen, o pueden intervenir y que sean distintos de los miembros del tribunal o del rgano Jurisdiccional94. Solo son partes, e principio, aquel o aquellos sujetos respecto de los cuales o frente a los cuales se pide esa tutela. Pero ms precisamente aun, son partes, los sujetos a quienes afectara de forma directa el pronunciamiento del tribunal, ya que conceda o deniegue la tutela pedida, o que establezca que no pueda pronunciarse sobre ella en ningn motivo. No solo son partes el Demandante y el Demandado como inicialmente se posea la Concepcin por los clsicos del Derecho Civil, es decir aquel quien pretende y aquel ante quien se pretende o en un momento determinado los terceros95. Tambin lo son quienes, con posterioridad al inicio del proceso mediante la demanda en incluso despus de la ampliacin de la demanda, pueden, por su relacin con el objeto principal del proceso, entrar en el proceso con plenitud de derechos y cargas y responsabilidades procesales. As pues se podra llegar a la conclusin, que las partes del proceso civil, sujetos jurdico, que pretenden o frente a los que se pretende, una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial corresponde, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso96. Ahora bien no podemos negar que la actividad jurisdiccional, el ejercicio de la potestad se les da en un inicio en exclusiva a la iniciativa de las partes, nemo iudex sine actore, pues el fin primordial de la tutela jurisdiccional es el de resolver conflictos y la proteccin de los Derechos de los Ciudadanos. En si la titularidad de las relaciones procesales, puede ser asumida por cualquier ente con personalidad, por cualquier persona fsica o jurdica, a partir del reconocimiento en el ordenamiento. Sin embargo en el camino puede llegarse a dar la actuacin, de entes que no poseen o personalidad jurdica o capacidad, sin embargo la ley da las alternativas para que estos ingresen al proceso, y esto se desarrolla en los siguientes artculos. Capacidad Procesal de las Personas Fsicas Art. 59.- COMENTARIO: El primero de los requisitos exigibles para ocupar la posicin de parte en el proceso es la Capacidad para ser parte; se trata de la aptitud para ser titular de las obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la tramitacin; es decir para ser sujeto de un proceso, pidiendo la tutela juridicial o apareciendo como parte pasiva frente a dicha tutela que se solicita. Sin embargo el inciso anterior esta aludiendo a la capacidad procesal, si no a la capacidad para actuar en juicio, por tanto cuando se trata de personas incapaces comparecer quienes estn
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Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 420-425. Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 321-328 96 Vasquez Irruzubieta; Comentarios a la nueva ley de Enjuiciaminto Civil Espaol; Dijusa; Madrid; 200; pg 138.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales facultados para suplir su incapacidad con arreglo a Derecho97. As pues las personas fsicas como jurdicas, tienen capacidad para ser parte en un proceso, en expresin de algunos, personalidad procesal. Junto a estos pueden existir otros entes sin capacidad, sin embargo han actuado en el trafico Jurdico, que pueden llegar a ser partes. Ahora bien lo que nos interesa en este articulo en especial, son las personas fsicas, entonces todas las personas tienen Derecho a exigir sus derechos ante los tribunales, as como tienen capacidad, para ser parte desde el Instante de Su concepcin, como lo menciona el cdigo el Concebido no nacido, para los efectos que le sean favorables, (Art.58 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Por tanto no hay problema alguno desde el momento de la concepcin y las personas fsicas. Es decir que para ser parte los nacituri para el ejercicio o proteccin de los eventuales derechos que les corresponderan si llegara a nacer puesto que se tiene a los no nacidos para los efectos favorables98, siempre que nazca con figura humana y viva veinte cuatro horas desprendido del seo materno. El fallecimiento extingue la personalidad de la persona fsica y marca asimismo el momento final de su capacidad para ser parte; no puede ciertamente un difunto iniciar un proceso, si no que como innovacin ser la parte que le corresponde llegar a realizarlo, pero eso lo desarrollaremos en su momento oportuno.

Integracin de la Capacidad Procesal. Art. 60.- COMENTARIO: Este articulo v relacionado ntimamente con el Principio de Defensa, consiste en no sufrir en el seno del proceso una privacin o limitacin de las posibilidades esenciales de defensa alegacin y/o prueba a lo largo de todo el mismo o de cualquiera de sus faces o incidentes, siempre que tal violacin o limitacin de la defensa acarree un perjuicio efectivo o definitivo a los derechos o intereses sustantivos de los justiciables y que dicho resultado no le sea imputable a quien o alega99. En si el objetivo de este articulo, es garantizar una defensa y efectiva de la tutela de los derechos. En segundo lugar regulas las cuestiones respecto a las Incapacidades, las incapacidades pertenecen a la categora de normas de carcter sustantivo, es decir que se encuentra regulado en el Cdigo Civil, y este las enumera en el Art. 1318.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y las personas jurdicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. En cuanto a las personas jurdicas se consideran absolutamente incapaces, en el sentido de que sus actos no tendrn valor alguno si fuesen ejecutados en contravencin a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

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Cortez Domnguez Valentn, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 68-69 98 Los procesos Civiles; Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Espaol, Tomo I; Jos Garbeli, Torres Fernndez, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.96-97. 99 Diez Picaso Gimnez; I ; Garantas del Derecho Procesal; comentarios a la Constitucin espaola; Tomo III.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales En tercer lugar lo que regula es que para el caso de que la persona fsica, pretenda intervenir en el proceso y carezca de la necesidad de la Capacidad procesal para hacerlo, lo procedente ser que actu con un legitimo representante. Pero para el caso que tal representante no existiera, la ley prev en Art.60 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, que el juez otorga el nombramiento de un defensor Judicial, en este caso se har por medio de la Procuradura General de la Repblica, ahora bien los Auxiliares del procurador general de la Repblica son defensores pblicos, y esta regulada en la ley orgnica de la Procuradura general de la Repblica, aprobada del diario oficial aprobada por DL 212/2000, de 7 de diciembre. Entre las atribuciones de la PGR, se encuentra la asistencia y representacin de personas de escasos recursos en Materia Penal 100, o de los imputados ausentes o que niegan nombrar abogado. Sin embargo y en vista de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo, se tendr que tener a un abogado es de pensar que se tendr que modificar la perspectiva y que la Procuradura, tendr que modificar y capacitarse respecto a Materia civil. Sin embargo la representacin de las funciones de la defensa y representacin, las funciones de defensa sern desempeadas por la P.G.R. Ahora bien hasta que se de esta defensa, se Suspender el proceso hasta el instante del nombramiento, as como se regula el caso que el Juez podr revocar la Representacin Jurdica cuando el demandado sea el incapaz y es este el que pretenda demandar a su representante, as como el juez cuando observe que hay un conflicto de intereses del representante y el demandado101.

Capacidad Procesal de las Personas Jurdicas. Art. 61.- COMENTARIO: Como fue objeto de mencin, la capacidad procesal de las personas jurdicas se encuentra sometida a un rgimen de Representacin Material Necesaria, al mencionar en el Art.61 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, cuando menciona que las personas jurdicas comparecern y actuaran en el proceso por medio de quien ostente su representacin conforme a la ley. La comparecencia en juicio de las personas jurdicas, viene asemejarse a las personas incapaces, dado que tanto una como la otra necita valerse de un representante que ostentara en sustitucin de aquellas de capacidad procesal102. Para el esclarecimiento de dicho rgimen tendr que realizarse por medio de los, Contratos o la representacin que se encuentra por Ejemplo la que plasmada en la Escritura de Constitucin, en cada caso, el rgano asume la Representacin de la persona as: Para las Corporaciones; los rganos determinados en la ley que las haya creado o reconocido.
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Para las Asociaciones; los previstos en los respectivos Estatutos. Para las Fundaciones; las que las reglas de la institucin designen.

Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.71 Llobregat, Linares, Ventura, Fernndez de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001. Pg.108 102 Cortez Domnguez Valentn, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Vctor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 70

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Igualmente para determinar el rgimen de representacin de las Sociedades Mercantiles; Corresponde a los Administradores en la forma determinada por los estatutos. Para la Persona Jurdicas Publicas, en virtud de la jerarqua de cada administracin pblica, la representacin habr de ser los ms altos rganos e cada administracin.

Por consiguiente es preciso acudir a las normas que regulan cada modelo o forma de persona jurdica y los propios reglamentos o estatutos que rijan para determinar la responsabilidad de ejercitar las acciones civiles103 Comparecencia de los Entes y Uniones sin Personalidad Art. 62.- COMENTARIO: Por la gran incidencia, del trfico del Comercio por ende repercute en el Derecho Privado, a diario de que crean, modifican y extinguen las relaciones jurdicas en nombre propio aun creciendo del atributo de la persona jurdica; esta ha ido perdiendo en la practica, de forma de progresiva, la relevancia que haba tenido en un anterior modelo de relaciones socio-econmicas mas simples y estructuradas. As pues dado el carcter meramente instrumental de personalidad jurdica cuya virtualidad es permitir su actuaciones en el trafico con plena independencia de las personas que la integran y teniendo presente tambin la necesaria proteccin de quienes se relacionan en estos entes, parece lgico entender que el ejercicio de la personalidad no podr servir de cobertura para el fraude ni para impedir el de la norma impuesto la llamada doctrina del levantamiento del velo. Que permiten conocer a las personas que integran los entes colectivos104. Entre estos podramos mencionar: a) Sociedades Irregulares: las sociedades irregulares son precisamente aquellas que carecen de personalidad jurdica, por no haber cumplido en su constitucin con las formalidades establecidas en el Ordenamiento para adquirirla, estos entes actan en el trafico incluso careciendo de personalidad; sin embargo aunque resulte actualmente inexigible realizar una comprobacin exhaustiva de al personalidad de cualquier con la que se negocie. b) Uniones sin personalidad: las uniones que aqu se hace referencia esta constituidas por un grupo o conjunto de personas que generalmente en un horizonte temporal y concreto persiguen un fin comn, para lo cual suelen aportar e intentar obtener determinadas sumas de dinero, un viaje , congreso, etc.

c) Grupos: dispone la defensa de intereses colectivos de grupos que resulten afectados. Estos grupos responden a esquemas de no personalidad. La capacidad procesal de las entidades sin personalidad jurdica a las que el Art.62 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, confiere la capacidad para ser parte corresponder aquellas por medio de quienes aparezcan como sus directores, gestores o administradores, o quienes sea por disposicin legal, o de quienes acten en el trafico jurdico en su nombre frente a terceros.
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.108 104 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 71

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Frente a esto la nica dificultad que podra surgir seria frente a el desconocimiento de muchos o mas integrantes, sin embargo la ley menciona que se podr emplazar a todos ellos e la persona del conocido105.

Representacin de las Personas Jurdicas Extranjeras. Art. 63.- COMENTARIO: Persona, desde el punto de vista jurdico, en sentido estricto es el ser humano, en cuanto se considera la dignidad jurdica que como tal merece. Hay un deber general de respeto a la persona que cuando se infringe, origina acciones declarativas (tendentes a exigir la identificacin frente al desconocimiento), negativas (orientadas a reprimir o impedir confusiones con otras personas, falsas atribuciones y simulaciones) e indemnizatorias, es decir aquellas que persiguen el resarcimiento de daos ocasionados a la misma. Consustancial con la persona es la capacidad jurdica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Junto a las personas fsicas se reconoce la existencia de personas jurdicas, como las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones. En el Cdigo Civil en el Art. 540.- Las personas jurdicas son de dos especies: 1 Corporaciones y fundaciones de utilidad pblica; podemos ver como Corporacin, entidad asociativa o societaria. En el caso de una entidad asociativa se trata de una organizacin cuyo objetivo primordial es la defensa de sus asociados (colegio profesional de economistas, de abogados, de mdicos, por ejemplo) con un fuerte carcter gremial o corporativista. Cuando se trata de entidades societarias, se habla de sociedades por lo general dependientes del sector pblico, que no tienen forma de sociedad annima y que no cuantifican su capital social. En el mundo anglosajn, el trmino coincide con el concepto de sociedad annima de gran volumen, tanto de capital como de negocios, que suele enmarcarse en una estructura empresarial de conglomerado. Las corporaciones tienen personalidad jurdica independiente. 2 Asociaciones de inters particular; Fundacin, organizacin sin nimo de lucro que gestiona fondos y programas para llevar a cabo actividades sociales, educativas, caritativas o religiosas. Aunque algunas instituciones gubernamentales se denominan fundaciones, en sentido estricto el trmino debe aplicarse tan slo a organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las actividades de las fundaciones las desempea su propio personal y otras entidades complementarias que gestionan fondos cedidos por la fundacin para realizar un proyecto concreto. En fin lo que interesa de este articulo lo que nos menciona que cuando sea personas jurdicas extranjeras, sus sucursales, agencias o delegaciones, que realicen actividades en El Salvador, se sujetaran a las mismas reglas de la exigencia de la representacin que la ley seala para las Personas Jurdicas Nacionales por tanto nos remitiremos al Art.61 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Y la nica excepcin, ser que exista un convenio internacional, y eso es por el conocimiento que posee la jerarqua de la Norma Jurdica de los Convenios Internacionales respecto a la ley secundaria o disposicin legal en contrario (Art.63 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

Intervencin del Estado Como Parte Procesal Art. 64.- COMENTARIO:

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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.110

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Como es de pensar se conoce las reglas de Competencia y es aqu precisamente donde cabe recordar las reglas de competencia del Estado respecto al sometimiento del proceso, es decir recordemos que el estado es el Monopolio que rige en si las normas jurdicas crendolas y aplicndolas, lo que traera en un momento determinado dificultad de la realizacin de un procedimiento en contra del mismo. Sin embargo en un momento determinado el Estado se puede convertir de Protector a Victimario, y es aqu donde precisamente se tiene que llegar a dar la tutela respecto a los bienes que protege el Estado hacia los particulares. En primer momento, nos recuerda que cuando sean juicios contra el Estado los competentes para Conocer sern las Cmaras de Segunda Instancia en primera Instancia y en segunda Instancia es decir en materia de Recursos ser la Sala de lo Civil, a excepcin del Recurso de Casacin (Art184 CN. y Art.39 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Ahora bien si nos remitimos a los preceptos constitucionales tomaremos como conclusin que en el Art. 185. Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales. En fin este articulo asegura que a pesar de que el Estado es el que tiene la obligacin de Administrar justicia, sin embargo no esta exento de que sea corregido al cometer un eror por ejemplo en el incumplimiento del pago respecto a una Expropiacin. En si lo que menciona que por ser el Art.64 que el Estado no poseer mas privilegios que los sealados expresamente en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

Apreciacin y Denuncia de la Falta de Capacidad Art. 65.- COMENTARIO: Frente a las Disposicin que estamos estudiando, es por medio de las partes que podrn alegar la falta de capacidad en el proceso, es decir que las partes tienen la carga de acreditar e integrar su Capacitad procesal (Art.65 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Sin embargo en el Inc. Segundo impone al Juez el deber de apreciar la falta de capacidad o defectos de la presentacin en cualquier momento del proceso. Esta amplitud de apreciacin, no excluye por tanto, la apreciacin que pueda tener lugar en una sentencia, en sntesis se perfila como dos momentos procesales concretos: a) al tiempo de la admisin de la demanda, si bien habr que distinguir necesariamente entre los efectos insubsanables (falta de Capacidad para ser parte, procesal y representacin). La insubsanabilidad del efecto padecido, o la falta de subsanacin en este determinara la Inadmisibilidad de la Demanda, al tiempo de la celebracin de la Audiencia Previa en el Juicio, o en vista del Juicio verbal, debiendo el juez darla como insubsanable106. Sin embargo menciona que solo ser insubsanable en la Audiencia preparatoria, o en la audiencia del proceso abreviado, con posterioridad a ellas, solo se podr plantear como una cuestin incidental (Art.65 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

Legitimacin. Art. 66.- COMENTARIO:

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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.24 25

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Quien rena los presupuestos de capacidad para ser parte asa como la capacidad procesal, podr actuar vlidamente en cualquier proceso, con independencia del objeto litigioso de que se trate; con esos requisitos todos pueden ejercitar en abstracto el derecho de accin, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce y garantiza el Art.65 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil, como derecho fundamental. Sin embargo este derecho de accin debe de ejercitarse en el marco de un proceso en concreto, con un determinado objeto litigioso y una causa propia y naturalmente, como garantizan los preceptos constitucionales, el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, solo se reconoce en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos de quien la insta. El concepto de legitimacin alude pues, en una especial vinculacin o condicin de uno o varios sujetos con un objeto litigiosos determinado, que les habilita para compadecer o exige su comparecencia, individual o conjuntamente con otros. Se puede concebir el proceso civil como aqul mecanismo que sirve para resolver un conflicto intersubjetivo de intereses -con relevancia jurdica-, mediante la actuacin del derecho y aplicacin de la norma al caso concreto. El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurdica- a otro, antes del inicio del proceso se denomina pretensin material. La pretensin material no necesariamente es el punto de partida de un proceso. En consecuencia, puede haber pretensin material sin proceso y proceso sin pretensin material. Ahora bien, si la pretensin material es satisfecha, se acab la relacin jurdico sustantivo y, adems no habr sido necesario que haya proceso. Sin embargo, cuando la pretensin no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces slo queda el camino de la jurisdiccin. Esto significa que el titular de una pretensin material, utilizando su derecho de accin, puede convertirla -sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensin procesal, -en tanto que va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso- la que no es otra cosa que la manifestacin de voluntad por la que un sujeto de derecho exige algo a otro a travs del Estado, concretamente utilizando sus rganos especializados en la solucin de conflictos, llamados tambin jurisdiccionales. Sin embargo, para recurrir al rgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneracin o amenaza de vulneracin de un derecho, en el caso de acudir ante el Estado para alcanzar la proteccin de ste a travs del Juez; deber satisfacer los presupuestos procesales de forma y los presupuestos procesales de fondo o materiales (mal llamada condiciones de la accin). Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mrito. Como se indic precedentemente, los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el inters para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurdica. Estos presupuestos deben darse como requisito de la sentencia, pero no son procesales puesto que, aun sin ellos, el proceso es completamente vlido y existente y tambin la sentencia es vlida. Funcionan s como presupuestos (antecedentes) de la sentencia de fondo (mrito), porque independientemente de la razn o sinrazn de la parte, puede examinarse si es la verdadera titular de la relacin debatida (legitimacin), si tiene posibilidad jurdica y si tiene inters.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales La legitimidad para obrar constituye una condicin fundamental en la obtencin de una sentencia de mrito y que su cumplimiento puede ser denunciada por alguna de las partes o declarada de oficio por el Juez.

CAPITULO SEGUNDO POSTULACIN Postulacin Perceptiva por Medio de Representantes. Art.67 COMENTARIO: Segn este artculo, quienes estn en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deber compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendr que ser un abogado Autorizado de la Repblica de el Salvador as como enumera una serie de excepciones de quienes no podrn postularse como comparecientes en un proceso o procuradores. El procurador legal compadece y acta procesalmente como actor o demandante, porqu es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqu es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actu, si la actuacin mediante el. Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teora y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que represente a la parte que interacta en el proceso107. El fin de la actuacin de la postulacin tcnica procesal es el de que asista y defienda en sus derechos, con el fin de reservar los derechos que se estn disputando de manera efectiva y que no exista una desventaja. Pues para que esto sea efectivo tiene que existir, la intervencin de un abogado. En si la obligatoriedad del abogado en un momento determinado, se tendra que hacer inclusive con una postulacin de un abogado publico, es decir por medio de Procurador General de la Repblica, ya por medio de el Procurador los auxiliares forman parte del Ministerio Publico, y poseern asistencia y representacin en personas de escasos recursos108. Ahora bien el artculo menciona la prohibicin de facultar a: 1. 2. Los pastores o sacerdotes de cualquier culto. Los militares en servicio activo

3. Los funcionarios o empleados pblicos, excepto los que ejerzan docencia en la Universidad de El Salvador. 4. 5. Los presidentes de instituciones de crdito, etc. Los abogados que se le prohba la procuracin.

Ahora bien la razn del porque la prohibicin de la postulacin de estos es simplemente porqu en primer lugar podran llegar a tener inters en los procesos, en segundo lugar por los cargos o funciones que representan podra llegar a tener influencia sobre la parte contraria, por Ejemplo: imaginmonos que Juan demanda a Pedro por una letra de cambio, pero Juan es una persona muy devota que nunca falta a la iglesia, y le tiene una gran fe y obediencia al pastor de su iglesia, y en el trascurso del proceso se da que el Pastor de la iglesia de Juan es el Defensor de
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Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457. Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.203

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Pedro, es de lgica que si en el trascurso del proceso se desarrolla que el Pastor le diga a Juan que es malo lo que esta haciendo por tanto puede llegar a tal punto de influenciar el proceso. En valoracin general, la nueva regulacin es innovadora, el objetivo del legislador con la nueva legislacin con la nueva regulacin de la representacin y asistencia tcnica es garantizar el carcter obligatorio la intervencin del abogado y procurador en el proceso, aun con las excepciones que establecen, como la exigencia de la debida tutela judicial109.

Modos de Otorgar el Apoderamiento. Art. 68.- COMENTARIO: Este artculo menciona que para poder litigar se deber otorgar en Escritura Publica (Art.68 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), por tanto nos limitaremos a explicar que es una escritura pblica. La escritura pblica es un documento en el que se hace constar ante Notario pblico un determinado hecho o derecho autorizado por un fedatario pblico (notario), que da fe sobre la Capacidad jurdica de los otorgantes, el contenido del mismo y la fecha en que se realiz. La escritura pblica es un instrumento notarial que contiene una o ms declaraciones de las personas intervinientes en un acto o contrato, emitidas ante notario con el lleno de los requisitos legales propios y especficos de cada acto, para su incorporacin al protocolo. Son muchos los contratos y acuerdos entre particulares que deben formalizare mediante escritura pblica para revestirlo de valor probatorio, pero entre los ms importantes que deben celebrarse por escritura pblica se tienen todos los actos y contratos de disposicin o gravamen de bienes inmuebles, la constitucin de sociedades y los dems negocios jurdicos. Como se puede observar, se requiere de un notario que de fe sobre las personas, documento y hechos participantes en la escritura. Pues bien, respecto al notario y a su capacidad para dar fe publica, la ley Salvadorea ha contemplado lo siguiente (ley del notariado): Art. 1.- El notariado es una funcin pblica. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley. Art. 2.- Los instrumentos notariales o instrumentos pblicos son: escritura matriz, que es la que se asienta en el Protocolo; escritura pblica o testimonio, que es aquella en que se reproduce la escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan en el Protocolo. Art. 3.- La funcin notarial se podr ejercer en toda la Repblica y en cualquier da y hora. Asimismo, se podr ejercer esa funcin en cualquier da y hora, en pases extranjeros, para autorizar actos, contratos o declaraciones que slo deban surtir efectos en El Salvador Los medios probatorios, constantemente recurren a los denominados documentos de fecha cierta, y estos documentos son precisamente los que han sido presentados ante notario, quien ha dado fe de la fecha de origen de tal documento. No es posible considerar un documento privado como documento de fecha cierta, por lo que en muchos casos no es valido para probar derechos, lo que significa que si se quiere tener la seguridad de tener una medio de prueba valido, requiere ser elevado a escritura publica.

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Diez Picazo; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.56 57.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales El Poder. Art. 69.- COMENTARIO: Los procuradores o apoderados acreditarn su personalidad desde la primera gestin que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la agregacin de una copia ntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original. Presentado el poder y admitida su personera, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si l personalmente los practicare. El apoderado estar obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrn la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con ste. Exceptanse los actos que por disposicin de la ley deban ser notificados personalmente a la parte. El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus trminos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. Tambin comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado La excepcin de falta de legitimacin para obrar manifiesta, se diferencia sustancialmente de la de falta de personera, pues mientras en esta ltima se tiende a denunciar la inexistencia de capacidad civil para estar en juicio o la insuficiencia o falta de representacin, aquella tiene por objeto poner de manifiesto la ausencia de legitimacin procesal, es decir la circunstancia de no se el acto o demandado las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el juicio. Expresamente en el poder110. El poder abarcara todo el proceso con sus instancias y recursos y facultara al procurador para la realizacin de todos los actos, por Ejemplo si en el trmite del proceso se tuviera que interponer un recurso de Apelacin bastara con interponerlo, es decir que no tendr que elaborarse un poder nuevo para realizar este acto, as mismo el poder facultara al procurador para realizar vlidamente en nombre su apoderante todos los actor comprendidos en el proceso. Sin embargo, como toda excepcin a regla este articulo posee una restriccin y es con respecto a los derechos e interese protegidos por la ley ya que en el caso para recibir emplazamiento como para renunciar y toda las formas de finalizacin anticipadas del proceso se requerir un poder especial es decir en sntesis lo que la ley protege es la capacidad que se posee para disponer as del proceso, por tanto en los casos en los que se finaliza el mismo se tiene que mencionar que realmente se desea111. Aceptacin del Poder. Art. 70.- COMENTARIO: Las funciones que regulan los artculos anteriores. El procurador tiene el deber de seguir el asunto mientras no cese su representacin, por tanto todos los documentos antecedentes e
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www.goglee.com Vzquez Lpez; Los Principales Contratos Civiles en el Salvador; Editorial Lis; El Salvador; Pg. 128-131.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales instrucciones que se remitan este podr firmar y or en los que refieran a su parte, claro esta haciendo cuando conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante. De ese modo el procurador tiene el deber de or y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de toda clase, incluso las de las sentencias que se refieran a su parte, la intervencin del procurador con respecto a estos actos es una novedad ya que se considera que posee tal fuerza el poder dirigido hacia el procurador como que la misma parte estuviera avalando todas las decisiones que se realiza dentro del proceso. El papel del procurador en el actual proceso civil es un papel activo se observa que ya no son las partes las que tiene que estar asistiendo al rgano jurisdiccional, si no que es el procurador quien tiene toda la obligacin de realizar todos los actos que la ley encomienda para cada uno de los procesos, que en la ley se presenta. Y es que este articulo reafirma la capacidad misma para que todos los actos realizados dentro del proceso posean la fuerza como que si hubieran sido las misma parte quien lo ejecuto. Por eso mismo se habla de los deberes del procurador, porque es la ley que otorga la fuerza para obligar al procurador a la realizacin de todos estos actos. Deberes del Procurador. Art. 71.- COMENTARIO: Es en este artculo, como ya lo mencionamos en un primer momento para poder intervenir en el proceso y despus de elaborado el poder que se explico en los artculos anteriores, el poder se entender por aceptado por el ejercicio del mismo. Una ves aceptado el poder el procurador tiene la obligacin de realizar en un primer momento la defensa de la parte en el proceso, estamos pues, en presencia de un derecho de carcter fundamenta, el nacimiento del derecho de defensa coincide tanto como la participacin en el proceso, y la presencia del procurador es el de representar a las distintas partes procesales actuando en nombre y cuenta de esta, la lgica ndica que una defensa involucra a un abogado ya que este tiene como profesin el ejercicio de esta funcin, tcnico jurdica de las partes que acta en el proceso y pone en relieve los derechos de las partes. La ley mas que todo pretende evitar los abusos con respecto al desconocimiento de la norma jurdica en la realizacin de los actos procesales y es tanto el efecto que posee el poder que el procurador esta actuando en nombre y cuanta de las partes, por tanto la responsabilidad de realizar un buen trabajo lo involucra de manera directa.

Sustitucin y Delegacin del Poder Art.72.- COMENTARIO: Se menciona que el apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas siempre que se encuentre facultado para ello, la figura del procurador sustituto, cuya intervencin en el proceso vendr condicionada par la previa autorizacin en el pode. En ese sentido la autorizacin del procurador radica en la proteccin del proceso mismo a tal punto que la sustitucin implica un cese en la representacin sin posibilidad de reasumirla; dando como consecuencia la finalizacin de la misma. En cuanto a la delegacin proporciona al delegante la opcin de escoger dos caminos por una parte revocarlo es decir negar la aceptacin y por otra parte reasumir la representacin, sigue dando el cumplimiento para lo que se encomienda. Finalmente el artculo nos menciona que la actuacin del apoderado sustituto o delegado obliga a la parte representada dentro de los lmites de las partes conferidas provocando as la no posibilidad de otras actuaciones que no le ha sido conferido por mandato o por ley. 74

Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Cese de la Representacin. Art.73.- COMENTARIO: La ley toca este tema de manera taxativa, es decir no otorga mayores posibilidades que el cese de la representacin por los siguientes motivos. Por revocacin expresa o tacita; la expresa ser que la parte manifieste dentro del proceso que ya no desea continuar por medio de su apoderado o procurador es decir lo hace de una manera evidente y declarando su voluntad, a diferencia de la tacita que esta se entender por medio de que la persona o la parte en el proceso nombra a otro procurador y este se apersona manifestando ser el nuevo apoderado por tanto se entiende por sustituido el procurador anterior. Por renuncia voluntaria o cesare en el ejercicio de la profesin, respetando el mandato profesional, que nadie esta obligado a realizar lo que la ley no manda, la ley otorga la facultad que el apoderado decida renunciar voluntariamente ya sea por una cuestin de carcter personal as como de carcter profesional, ahora bien, en armona con los principios que rigen este cdigo la parte no se puede quedar en una total indefensin , el articulo prev que respecto a la renuncia del procurador este no podr abandonar a la representacin antes de que se prevea la designacin de otro dentro del plazo de diez das, sin embargo cumpliendo con el termino de estos diez das y si no se ha designado otro procurador se entender por apartado, y el proceso seguir su curso debiendo realizar las comunicaciones por edicto. Por fallecimiento del poderdante, en el caso de que fallezca el representado se tendr que notificar de inmediato al juez y se entender por cesada la representacin, solo si no presentare el acreditado un nuevo poder de los causa habientes del finado. Por el fallecimiento del procurador, en este caso es lgico que si fallece el abogado no podr seguir con la procuracin en este caso se tendr que notificar al poderdante de la defuncin, a fin de que se asigne uno nuevo. Por separase de las pretensiones del poderdante o en todo caso que hubiera finalizado el acto para el que se hubiera otorgado el poder por el vencimiento del plazo para el cual fue otorgado el poder. Procuracin para Personas de Escasos Recursos. Art. 75.- COMENTARIO: Segn este artculo, quienes estn en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deber compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendr que ser un abogado Autorizado de la Repblica de el Salvador as como enumera una serie de excepciones de quienes no podrn postularse como comparecientes en un proceso o procuradores. El procurador legal compadece y acta procesalmente como actor o demandante, porqu es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqu es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actu, si la actuacin mediante el. Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teora y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que represente a la parte que interacta en el proceso112. Ahora bien la ley prev en este articulo menciona que no todos podrn contar con los medios necesarios para defenderse en un proceso por no tener los recursos necesarios, Pero para el caso que tal representante no existiera, la ley prev en Art.60 Nuevo Cdigo Procesal Civil y
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Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Mercantil, que el juez otorga el nombramiento de un defensor Judicial, en este caso se har por medio de la Procuradura General de la Repblica, ahora bien los Auxiliares del procurador general de la Repblica son defensores pblicos, y esta regulada en la ley orgnica de la Procuradura general de la Repblica, aprobada del diario oficial aprobada por DL 212/2000, de 7 de diciembre. Entre las atribuciones de la PGR, se encuentra la asistencia y representacin de personas de escasos recursos en Materia Penal113, o de los imputados ausentes o que niegan nombrar abogado. Sin embargo y en vista de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo, se tendr que tener a un abogado es de pensar que se tendr que modificar la perspectiva y que la Procuradura, tendr que modificar y capacitarse respecto a Materia civil. Sin embargo la representacin de las funciones de la defensa y representacin, las funciones de defensa sern desempeadas por la P.G.R.

CAPITULO TERCERO PLURALIDAD DE PARTES Litisconsorcio Necesario Art. 76.- COMENTARIO: Sabemos que el litisconsorcio es necesario cuando el derecho exige al actor que dirija la demanda necesariamente y simultneamente frente a dos o ms personas. Las razones que impone el litisconsorcio necesario son bastantes variadas, pero pueden reconducirse a un fundamento en comn a cierta especiales circunstancias, el juez solo puede pronunciarse y de hecho debe pronunciarse sobre la existencia o inexistencia del derecho a la tutela solicitada por el actor respecto de varias personas conjuntamente y no respecto de una sola; es por eso de este articulo nos menciona cuando una relacin jurdica indivisible pertenezca a varias personas de modo que la sentencia extender su efecto a todas ellas (Art.76 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil) . Normalmente el litisconsorcio necesario tiene su origen en razones que ataen el derecho material ya sea bien por su peculiar naturaleza o circunstancias de ciertos derechos deducidos en juicio o bien por que la declaracin que el actor solicita del juez es de carcter inesindible, y por tanto nica para todos114. En primer lugar el litisconsorcio exige la actuacin procesal de una pluralidad sujeta en que no solo es comn la disposicin del derecho si no que toda la demanda debe ser interpuesta por todos los coparticipes en conjunto. En segundo lugar tambin se produce el litisconsorcio necesario en el caso de los derechos y obligaciones indivisibles. As mismo hay litisconsorcio en el litigio de algunas acciones de estado por Ejemplo: en el gasto de coindivision. En fin el litisconsorcio necesario presupone la exigencia de una determinada posicin procesal que se encuentra integrada por todos aquellos sujetos que ostentando una vinculacin directa con la relacin jurdica debatida en el proceso se encuentro con respecto a ella ligadas en condiciones de igualdad, de manera que la definicin judicial de la referida relacin jurdica no pueda realizarse si no en atencin a todo ello, sobre la base de que todos ellos va a aquedar afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso115. Excepcin de la Falta de Litisconsorcio. Art.77.- COMENTARIO:
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Cdigo Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.71 Cortez Domnguez Valentn, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaeda Vctor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 87-88
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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.236

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Como ya explicamos posteriormente lo que era el litisconsorcio en este artculo se regula exclusivamente el procedimiento para alegar la excepcin de la falta de litisconsorcio; en primer momento se pude advertir por el demandado en la contestacin de la demanda, es decir en el acercamiento que se tiene en el proceso en si. En este caso podr el demandante presentar en la audiencia preparatoria un escrito con los mismos trminos en la que inicialmente sea presentada sin embargo, en este escrito deber de especificar contra quienes va dirigida la demanda, es decir en la en un momento inicial debieron ser demandados y no lo fueron por causa ajena. Sin embargo es el juez quien debe estimar la falta del litisconsorcio ya que nos pronuncia que si este estimara la falta del litisconsorcio tendr que mandar emplazar a todos los que debieron ser demandados, para que sean estos los que contesten la demanda, pudiendo incluso como efecto la suspensin de la celebracin de la audiencia. En dado caso el juez se opusiere a la excepcin del litisconsorcio, este segn acuerdo de ley deber mandar or las partes sobre el punto de la excepcin de la falta del litisconsorcio, llegando al grado tal que si fuera procedente tendr que otorgar un plazo de tres das para constituirse el mismo, quedando en suspenso todo el curso de las actuaciones. Los efectos que puede realizar este procedimiento sern dos el primero de ellos tendra que ver inclusive con la finalizacin del proceso, ya que la ley menciona que transcurrido el plazo otorgado al demandante para constituir el litisconsorcio, sin haberlo realizado, se tendr que realizar un auto motivado donde se expresen todos los fundamentos y condiciones por medio de las cuales se pretende poner fin al proceso, en dado caso este auto y no habiendo podido constituir el litisconsorcio se dar por finalizado el proceso. Si se considera improponible se tendr de igual manera realizar o dictar una resolucin motivada expresando las razones por la cual se llevo a la denegacin de la litisconsorcio. Litisconsorcio en Caso de Nulidad de Actos Jurdicos. Art. 78.- COMENTARIO: El tratamiento procesal de los actos, de nulidad se podra resumir en el mbito de cuatro lneas generales, sin excepcin a que puedan existir otros; por tanto podramos decir que se podran establecer en los siguientes momentos procesales: Primero, la denuncia de la parte a travs de los recursos establecidos en la ley contra la resolucin que se trate. Segundo, la denuncia de parte antes de dictarse la resolucin que ponga fin al proceso debiendo entonces el tribunal dar audiencia a las dems partes antes de resolver. Tercero, que el propio tribunal antes de dictar la resolucin que termine el proceso, ponga de manifiesto el vicio de nulidad a las partes antes oyendo a estas y resolviendo a continuacin. Tanto en este supuesto como en el anterior, la resolucin del tribunal revestir la forma de auto. Cuarto, la necesidad de hacer valer la nulidad de los actos procesales despus de haber dictado sentencia firme y no tener necesidad de recurrir a un amparo. Los motivos de nulidad se limitan a los defectos de forma que hayan causado indefensin, siempre que por el momento que se produjeron no hubiera sido posible denunciarlos, contempla adems, la incongruencia del fallo. Dentro de este articulo cuando se pretenda la declaracin de la nulidad de un acto o negocio que afecte la pluralidad de persona, bastara con que la demanda se plantee solo por una de ella, sin 77

Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales embargo habr que dirigirse a todas las dems partes materiales del acto o contra el ente que si hubiere adaptado el acuerdo.la razn es sencilla ya que la ley establece la no repeticin del mismo acto en diversas demandas si se establece con una seria necesaria para llegar al conocimiento total, del asunto que se ventila116. Si alguna de las partes materiales estuviese conforme con la nulidad pretendida y por la misma causa, ser tenida por demandante a todos los efectos sin necesidad de presentar escrito de demanda. Ahora bien en el caso de que se estuviera conforme con la nulidad pero por una causa distinta a la que e pretenda anteriormente, se presentara la demanda en el plazo conferido para contestar, y esta tendr que ser dirigida a los dems demandados para que puedan realizar una oportuna contestacin, con la contestacin de plazo para la celebracin de la audiencia preparatoria. Ahora bien que sucedera si varios quieren presentar demanda de nulidad al mismo tiempo, pues la ley es en el inciso ultimo de este articulo se plantea que se tendr que realizar en el mismo proceso, ya que si pretendiese hacerlo en distintos procesos y realmente cumplieran con realizarlo de igual modo, se decretar acumulacin.

Integracin del Litisconsorcio. Art. 79.- COMENTARIO: El Litisconsorcio, presupone la exigencia de una determinada posicin procesal que se encuentra integrada por todos aquellos sujetos que ostentando una vinculacin directa con la relacin jurdica debatida en el proceso se encuentro con respecto a ella ligadas en condiciones de igualdad, de manera que la definicin judicial de la referida relacin jurdica no pueda realizarse si no en atencin a todo ello, sobre la base de que todos ellos va a aquedar afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso. A pesar de esto puede existir una situacin en la que uno de los legitimados no haya entrado a ser parte del litisconsorcio, a pesar de esto no se puede pronunciar la no aceptacin de esta parte en el proceso, ya que como lo vimos en el principio que rigen este cdigo tiene derecho al acceso a la justicia y que se le resuelvan sus pretensiones por las autoridades estipuladas. Pues bien la ley previendo esto, establece que la intervencin del legitimado se podr realizar en cualquier momento del proceso, y deber declararse y tenerse entendido por parte desde que este interviene en el mismo. Sin embargo el hecho de aceptarlo como parte y de que no se haya apersonado anteriormente no podr tener ningn efecto en todas las etapas del proceso ya que la ley menciona que a pesar de la incorporacin del mismo y tenindose legitimado como parte, no se podr retroceder en el curso de las actuaciones. La nica excepcin o mejor dicho la nica posibilidad de retroceder en las actuaciones del proceso ser exclusivamente si el legitimado no se le hubiere emplazado, y estos en razn que la falta de emplazamiento habilita el no conocimiento del proceso por tanto se estara vulnerando el principio de defensa, ya que no se le emplazo por los medios que establece el cdigo. Finalmente de la solicitud de intervencin se
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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; disposiciones generales relativas a los juicos civiles en la nueva ley de enjuiciamiento civil espaol; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.457

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales dar audiencia a todas las partes para que manifiesten lo que su derecho convenga, y despus de esto tendr que pronunciarse el juez respecto a las decisiones tomadas.

Litisconsorcio Voluntario. Art. 80.- COMENTARIO: Consiste el llamado litisconsorcio voluntario o facultativo en la llamada al proceso como demandado, o en la actuacin procesal como actores de varias personas por la pura determinacin de la voluntad de la parte actora, en los casos permitidos por la ley. El litisconsorcio voluntario no es mas que una acumulacin de pretensiones, es decir, una acumulacin de objetos procesales que se puedan tramitar en un solo procedimiento, por que el demandante quiera llamar a varias personas am la posicin de partes pasivas o planteadas por varios sujetos que han querido litigar unidos, presentando conjuntamente una demanda117. Para el litisconsorcio facultativo sea viable es preciso que las distintas pretensiones que se acumulan nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir y, adems que sean compatibles. Este requisito exige de un lado que las pretensiones no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si, de otro lado que la competencia objetiva del rgano jurisdiccional alcance a todas ellas, y finalmente, que deban ventilarse en juicio de la misma naturaleza118. Naturalmente el litisconsorcio facultativo regulado por la ley produce como efecto procesal inmediato que todas las actuaciones y pretensiones se susciten conjuntamente, discutindose en un solo juicio y decidindose en una sola sentencia. Los litisconsortes gozan de plena autonoma en defensa de su posicin y, por tanto, en su actividad procesal tanto de alegaciones como prueba o de recursos ya que trata de una suma de objetos litigiosos compatibles pero diferentes que, en aplicacin de un principio de economa procesal, el ordenamiento permite que se tramite en un solo procedimiento. En si la ley faculta que existan varios actores o varios demandados, cuando provengan de un mismo titulo, sin embargo sern como sujetos independientes. Los actos de cada uno no favorece ni perjudica a los dems (Art.80 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

Intervencin Procesal de Adyuvante. Art. 81.- COMENTARIO: Como ya hemos desarrollado a lo largo del proceso la intervencin de diferentes partes dentro del proceso es valida, cuando mas sin ser parte directa de las pretensiones que se plantean

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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 86-87 118 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 491.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales pueden tener un inters directo en el asunto porque la resolucin en un momento determinado puede llegar a afectarlos. El Coadyuvante es Persona que interviene en un proceso sosteniendo la pretensin de una de las partes. Tercer opositor es aquel cuya pretensin se opone a la del actor o la del reo, o a la de los dos. En los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero excluyente. Tanto los terceros opositores excluyentes, como los coadyuvantes, deben fundar sus derechos en inters propio. Este derecho debe ser positivo y cierto, aunque su ejercicio dependa de algn plazo o de alguna condicin que debe cumplirse; y el tercerista ser obligado, a solicitud de cualquiera de las partes, a dar fianza de pagar costas, daos y perjuicios, como los otros demandantes, para el caso de que no resulte probado su inters. El tercer opositor coadyuvante se reputar por una misma persona con el principal que litiga, debiendo tomar la causa en el estado en que se hallare. No puede hacerla retroceder ni suspender su curso, excepto para prueba de algn hecho importante a juicio del Juez, y que no hubiese sido propuesto por el principal. Tampoco puede alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ste por ser pasado el trmino o por cualquier otro motivo. Ahora bien la nica restriccin que pone el artculo es que no haya otro proceso pendiente, y como ya se menciono el demostrar un inters legtimo; claro esta que dicho inters tiene que poseer una relacin y subordinacin con el objeto principal del litigio119. Igual se menciona que se tiene que reunir a las partes para que den opinin acerca de al unin del Coadyuvante, una vez notificado se tiene que realizar en un plazo de tres das, sin suspender el curso del proceso, la resolucin que admita el la intervencin no es susceptible de recurso; pero si es denegada puede ser Apelada, que ser admitida en un tan solo efecto. Actuacin Procesal del Coadyuvante. Art. 82.- DCOMENTARIO. Como mencionamos en el desarrollo del articulo anterior, la intervencin no producir ningn efecto, ya que todas las actuaciones que se hayan desarrollado a lo largo del proceso, no se podrn reponer, en si la nueva intervencin se tendr que realizar desde donde este el proceso. En fin el que se incorpora tendr que incorporarse en el estado que este. La intervencin del Coadyuvante, a pesar que en un momento procesal tiene que coincidir con una de las partes no significa, que este tendr que unirse o tendr que defender la parte de el y la de la que coadyuva. Mejor dicho que este se limitara exclusivamente a las alegaciones necesarias para su defensa, eso si que a pesar de que no se podr retroceder en las actuaciones del procesales anteriores, la ley determina que se permitir realizar todos los actos que sean necesarios para ejercer su defensa120. Ahora bien la presentaciones de todas estas alegaciones, y que se realizaran solo si no hubiera podido realizar estos actos, ahora bien la defensa de la posicin de este no tendr que afectar el objeto principal del proceso, ya que este lo nico que esta realizando es defender su inters propio, no el conflicto del que se discute. Sin embargo es derecho de las otras partes el conocer las alegaciones y en este caso se tendr que realizar en el plazo de tres das. En relacin a las facultades que posee este tercero es el de recurrir, cumpliendo con el principio de impugnabilidad subjetiva, como ya se indico, son aquellos establecidos por la ley con relacin a los sujetos del proceso, estableciendo genricamente la necesidad de que exista un inters en la impugnacin derivado de un agravio, de cuya naturaleza, extensin y alcance surge el principio de que el inters es la medida del recurso.

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de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 376 120 de la Oliva Andrs y Fernndez Miguel ngel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.; pg. 378.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales En consecuencia el estudio del tema debe de ser abordado desde los siguientes puntos de vista: a) quienes son las personas facultadas para interponer un recurso: legitimacin; b) la existencia de agravio en la resolucin impugnada; y c) el destinatario de la impugnacin.121 Este se encuentra tendr derecho a recurrir las partes gravadas por la resolucin que se impugna. Igual derecho asistir a los litisconsortes que resulten agravados, aun cuando no se hubiera convertido en partes dems (Art.501 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Intervencin Provocada o Denuncia del Litis del Demandante Art 83.- COMENTARIO: Sin embargo hemos desarrollado en los artculos anteriores, los casos que el tercero se apersone de manera voluntaria, es decir que el quiera ir a defender su inters de manera individual, en sntesis definimos a El Coadyuvante es Persona que interviene en un proceso sosteniendo la pretensin de una de las partes. Tercer opositor es aquel cuya pretensin se opone a la del actor o la del reo, o a la de los dos. En los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero excluyente. Ahora bien imaginemos que en un determinado caso la demanda se tiene que realizar, pero no se puede interponer porque el demandado necesita a un tercero que intervenga en el proceso pero sin calidad de demandado, en este caso el articulo faculta esta posibilidad, que el demandante llame al tercero, en los supuestos que tenga vinculo, obligacin o responsabilidad respecto al objeto del proceso122. Por ende ya que es del conocimiento del Demandante, el momento procesal que otorga la ley es en la interposicin de la Demanda, claro esta que si la ley no menciona disposicin en contrario ya que en le trascurso del proceso puede ser que surja la necesidad de mandar a llamar a alguien mas. Si es admitida la entrada del tercero, se tendr como una parte mas y tendr los mismos derechos y las mismas obligaciones que las partes legitimas que estn desarrollando en ese momento el litigio.

Intervencin Provocada o Denuncia de la Litis del Demandado. Art. 84.- COMENTARIO: Este articulo posee una especial relacin con el anterior ya que lo que esta regulando en le anterior es de la intervencin del demandado, y este esta regulando la intervencin del demandado. De igual manera, la ley permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, por tener vnculo, obligacin o responsabilidad respecto al objeto del proceso, de igual manera tendr que ser dentro del plazo de la Contestacin de la demanda. En si la realizacin para este acto es que por ser necesario y no retroceder en un momento determinado en las actuaciones en el proceso, ya que a pesar que la ley manifiesta de manera clara que la intervencin de un tercero no se podr retroceder en las actuaciones del proceso (Art.82 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Como vemos estas sern las actuaciones
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Alejandro Rodrguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojulln, Apelacin Especial cit, pp84-86. 122 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 768.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales que se realicen, ahora bien para establecer las mismas, se dio como el plazo de la Contestacin de la demanda; siendo as que quedara suspenso el plazo concedido para la contestacin; esta es una de las excepciones a los plazos que se estipula para la realizacin de los actos. De igual manera el derecho de los dems, se tendr que informar a todas las partes del desarrollo de las misma, por ende se invocara a una audiencia en el plazo de tres das. Si se acuerda lo procedente o la notificacin, se emplazara al tercero para contestar a la demanda en la misma forma y en idntico trminos a los establecidos para el emplazamiento del demandado. Ahora bien si resulta que cuando compadece el tercero el demandado considera que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquel, se proceder con lo dispuesto en la sucesin procesal (Art.86-89 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Desestimada la solicitud de intervencin, contestada la demanda por el tercero o trascurrido el plazo, el demandado deber contestar la demanda en el plazo que hubiera restado.

Procuracin en Caso de Pluralidad de Sujetos. Art. 85.- COMENTARIO Para el litisconsorcio facultativo sea viable es preciso que las distintas pretensiones que se acumulan nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir y, adems que sean compatibles. Este requisito exige de un lado que las pretensiones no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si, de otro lado que la competencia objetiva del rgano jurisdiccional alcance a todas ellas, y finalmente, que deban ventilarse en juicio de la misma naturaleza123. Naturalmente el litisconsorcio facultativo regulado por la ley produce como efecto procesal inmediato que todas las actuaciones y pretensiones se susciten conjuntamente, discutindose en un solo juicio y decidindose en una sola sentencia. Los litisconsortes gozan de plena autonoma en defensa de su posicin y, por tanto, en su actividad procesal tanto de alegaciones como prueba o de recursos ya que trata de una suma de objetos litigiosos compatibles pero diferentes que, en aplicacin de un principio de economa procesal, el ordenamiento permite que se tramite en un solo procedimiento. En fin se esta protegiendo el derecho de defensa, y respecto a que este cdigo desarrolla lo de la Procuracin oficiosa. quienes estn en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deber compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendr que ser un abogado Autorizado de la Repblica de el Salvador as como enumera una serie de excepciones de quienes no podrn postularse como comparecientes en un proceso o procuradores. El procurador legal compadece y acta procesalmente como actor o demandante, porqu es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqu es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actu, si la actuacin mediante el. Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teora y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que representes a la parte que interacta en el proceso124. Por lo mismo se menciona que cuando sea el caso de pluralidad de sujetos, se exigir una representacin, comn cuando se haga uso de las mismas alegaciones o excepciones, para evitar
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de la Oliva Andrs y Fernndez Miguel ngel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.; pg. 491. 124 Andrs de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales que el juez tenga que estar resolviendo sobre el mismo asunto, la nica excepcin es en el caso que este pudiera crear indefinicin en una de las partes es decir que no este de acuerdo. CAPITULO CUARTO SUCESION PROCESAL Sucesin Procesal por Muerte Art.86 COMENTARIO: La utilizacin de este articulo parte de trminos tales, causante o defuncin, evidencia que la norma esta contemplando nicamente los supuestos en lo que una persona fsica, que es parte procesal fallece, dejando afuera pues, aquellos otros supuestos de muerte o extincin de una persona jurdica.125 En este artculo se regulan los efectos que ocasionan en el proceso la muerte de algunas personas fsicas que figuran como demandantes o demandadas en el mismo, disponiendo que sea la persona o personas que sucedan al causante quienes ocupen su lugar en lo que reste para finalizar el proceso, sustituyndolo a todos los efectos. Frente a la sucesin mortis causa de alguna de las partes era patente la necesaria previsin legal, debindose distinguir los efectos que la ley confiere a la inactividad de los llamados a la sucesin procesal. As respecto de la parte demandada la incomparecencia del sucesor determina la declaracin de rebelda; y ello, tanto si obedece a la negativa a comparecer, como si ocurre el desconocimiento de aquel o resulta imposible su localizacin.126 La ley a previsto tres posibles situaciones por medio de las cuales se seguirn los procedimientos segn los casos, entre estas tenemos: fallecida una parte procesal la persona o personas que deban sucederle legalmente debern comunicar al rgano judicial el hecho de la defuncin, adjuntado al correspondiente escrito, tanto el certificado que acredita la defuncin como el titulo supletorio que lo acredite. Eso tendr el efecto de la suspensin del proceso, y se tendr una audiencia previa a la contraria, por el plazo de cinco das, una vez acreditado tanto la defuncin como el titulo supletorio se tendr por personado el sucesor en nombre del difunto. (N 1 Art. 86 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). En otro caso, es decir pese a constar al juez la defuncin del litigante por notoriedad o por comunicacin del procurador, y ninguno de sus sucesores se comunique formalmente o no se apersonare en el proceso estando habilitado y ya habiendo iniciado diligencias de aceptacin de herencia, conforme al artculo 1163 del Co C, se permitir a la contraria pedir con identificacin de los sucesores de su domicilio o residencia que se les notifique de la existencia del proceso, emplazndoseles para compadecer en el plazo de diez das una vez notificado, se suspender el suceso hasta que aparezca los sucesores o finalice el plazo. (N 2 Art. 86 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil) El tercer supuesto o caso que la ley otorga es que si hubieren pasado quince das despus del fallecimiento de una de las partes aceptar herencia y el juez no fuera el competente para el conocimiento de las diligencias, comunicara la situacin al juez de lo civil competente para que este proceda de conformidad al art. 1164 del Co Civil en cuyo caso se suspender el proceso, y se nombrara un curador y se continuara el mismo.
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.224-225 126 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.48-49

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales

Falta de comparecencia de los sucesores. Art. 87.- COMENTARIO: Producido el fallecimiento de una persona, sus herederos le suceden, por el mero hecho de la muerte en todos sus derechos y obligaciones, de aqu que cuando el heredero difunto era parte de un proceso civil sus herederos habrn de pasar a la posicin que ostentaba su causante en vida.127 Como ya explicamos anteriormente al fallecimiento de la parte y tan pronto como llegue su noticia, el procurador debe poner en conocimiento del juez este hecho acreditando en forma la muerte. Los herederos o causa habientes pueden desde el mismo momento de la muerte de su causante comparecer en debida forma. Tambin puede darse como se explico en el art. Anterior que se les tenga que emplazar o citar bajo autos para que se apersonen al lugar, si el litigante fallecido era el demandado y sus sucesores no pueden ser localizados o habindolos sido, no compadezcan se les declarara rebeldes y el proceso seguir su curso. La rebelda tiene lugar en los casos siguientes: 1 Cuando el demandado no saca el proceso para contestar dentro del trmino legal; 2 Cuando habindolo sacado deja pasar el trmino sin hacer uso de l, hasta restituirlo sin contestacin. Una ves declarada la rebelda el proceso seguir su curso. Cuando la falta de personacin de los sucesores se debiere a que no quisieran compadecer se entender que la parte demandante renuncia a la pretensin ejercida. El principio de la perpetuatio legitimationis propio de la litispendencia, Sucesin procesal por transmisin del objeto del proceso. Art. 8.- COMENTARIO: Mas sencilla estructurar es aquella sucesin procesal que tiene lugar cuando el objeto litigioso no se trasfiere por mortis causa si no intervivos, supuestos como ya se han sealado, se han de incluir todas las hiptesis de subrogacin de todas las personas jurdicas que se desarrollaran en el otro articulo. En primer lugar y a diferencia de lo que sucede con la sucesin procesal por causa de muerte, la transmisin intervivos, no produce efecto alguno hasta que se da el nuevo adquirente sobre quien pesa la carga procesal de verificarlos. Cuando se halla transmitido cedido lo que sea objeto de un proceso se podr solicitar que se tenga por parte. En segundo lugar la presentacin de esta solicitud escrita de ser considerada, tendr como fundamento la existencia del titulo traslativo y unas ves recibida el juez ordenara la suspensin del proceso oyendo en un plazo de tres das a la parte contraria. Si esta no se opusiere se levantara la suspensin y el adquirente podr ocupar la parte del transmitente. En cambio si aquel se opone a la sucesin, el juez tendr que resolver conforme a derecho en vista de aceptar la sucesin y una ves aceptada, quedara sujeta a las mismas alegaciones que podran habrseles ejercitados a su antecesor as como las nuevas que pudieran surgir en su contra.

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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 92-93

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales Cuando no se acceda a la pretensin del adquirente, el transmitente continuara en el proceso, quedando a salvo las relaciones jurdicas privadas que existan entre ambos Sucesin por disolucin de las personas jurdicas. Art. 89.- COMENTARIO: Supongamos que una familia desea instalar un telfono en su nueva vivienda y suscribe el oportuno contrato con una compaa de telefona. Pues bien, los derechos y obligaciones afectan a los particulares que han suscrito el contrato y a la empresa de telfonos; es sta la que est obligada a prestar el servicio y no la persona fsica (representante) que ha firmado en su nombre. Por tanto, la mencionada empresa es una persona jurdica, con derechos y obligaciones independientes de los socios que la forman. Las personas jurdicas siempre tienen que actuar a travs de personas fsicas que las representan, administradores o empleados que han recibido poderes para ello. Por ejemplo en el caso del Art. 187.- Las sociedades de capitales se disuelven por cualquiera de las siguientes causas: I.- Expiracin del plazo sealado en la escritura social, a menos que la junta general de accionistas acuerde la prrroga del mismo, con los requisitos exigidos para modificar el pacto social. II.- Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumacin del mismo, salvo que la junta general de accionistas acuerde cambiar la finalidad, observando los requisitos legales. III.-Prdida de ms de las tres cuartas partes del capital, si los accionistas no efectuaren aportaciones suplementarias que mantengan, por lo menos, en un cuarto el capital social. IV.- Acuerdo de la junta general de accionistas, en sesin extraordinaria especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de las tres cuartas partes de las acciones. El pacto social puede aumentar, pero no disminuir, la proporcin de acciones exigida en este caso. Por tanto en el caso de una disolucin de una persona jurdica no se dar por concluido el proceso hasta que no finalice por sentencia firme todos los procesos que tuviere pendientes, quedando a salvo siempre que ello no pueda volver nugatorio el efecto de la sentencia. El tribunal ante el que se ventile el proceso correspondiente tendr la obligacin de enviar a la brevedad posible un escrito donde se manifieste que no inscriba ninguna escritura de liquidacin.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso TITULO TERCERO EL OBJETO DEL PROCESO CAPITULO PRIMERO LA PRETENSIN PROCESAL Clases de Pretensiones. Art. 90...COMENTARIO. De clsica cabe tildar la formulacin de Guaps acerca de la pretensin procesal declarativa, conforme a la cual viene a constituirse en una peticin fundada dirigid a los rganos jurisdiccionales sobre un bien de la vida y frente a una persona determinada. Pero desde una perspectiva ms pragmtica, la pretensin procesal resulta ser todo aquello que el actor o el demandado solicita del rgano judicial obligando al mismo a manifestarse expresamente sobre todo lo solicitado por aquel en la resolucin sobre el fondo del asunto. Las pretensiones se podran clasificar. En atencin a sus contenidos y alcance, las pretensiones procesales pueden ser declarativas y pueden dividirse en declarativas puras o meros declarativas, constitutivas o de condena. Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o inters que con anterioridad al nacimiento del proceso no exista. Superado por la prctica el ya casi inslito ejemplo de la llamada accin de jactancia esta clase de pretensiones se da cita en mayor parte, de procesos en los que se reclama la declaracin judicial de nulidad de pleno derecho de un acto o negocio jurdico. Pretensiones constitutivas. Son en cambio las pretensiones constitutiva aquellas en la que la declaracin judicial tiende a la creacin de un derecho, inters o situacin jurdica inexistente con anterioridad al mismo o a la extincin o modificacin de un derecho inters o situacin jurdica que si exista antes del nacimiento de la litispendencia la preexistencia en el caso de las pretensiones constitutivas negativas o la inexistencia en hiptesis de la pretensiones constitutivas positivas. Constitutivas son las que elimine algo que estaba constituido. Pretensiones de condena. Por ultimo las pretensiones declarativas de condena son todas aquellas que persiguen una declaracin judicial por la que se obligue al sujeto llevar a cabo una determinada prestacin bien de dar hacer o no hacer Delimitacin de la causa de pedir. Art. 91.- COMENTARIO. Los presupuestos procesales que deben observar los sujetos procesales en el momento del ejercicio del derecho de accin y cuya ausencia impide que el rgano jurisdiccional pueda entrar a examinar el fondo de la pretensin, ahora bien con el objetivo de establecer la pretensin que promueve la demanda es preciso delimitar la causa de pedir. Esto lleva un examen acerca de lo que se esta pidiendo, con carcter general la peticin, es la declaracin de voluntad plasmada en el suplico de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin, determinando los limites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia. La peticin determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa, de tal suerte que se tendr que trabajar sobre esa esfera jurdica la causa de pedir constituir el conjunto de hechos de carcter jurdico que sirva para fundamentar la pretensin, ya sea identificndola, o dirigindose a su estimacin.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso En toda la clasificacin de las pretensiones que se establecieron en el articulo anterior, se establece que en los casos en que la pretensin se apoye en un titulo jurdico o causa legal ser esta la constituya la causa de pedir. Si fueran varios los hechos las partes debern alegarlos y hacerlos valer en el periodo de las alegaciones inciales ya que es en este el momento oportuno para desarrollar todos los motivos y las pretensiones que se persiguen, de igual manera debern presentar todos los ttulos jurdicos o fundamentos legales que puedan integrar la causa de pedir. Ahora bien, en todo caso cuando los hechos ttulos o casas nuevas o causas nuevas que puedan afectar la delimitacin de la pretensin, estas precisamente podrn incorporarse hasta la finalizacin de audiencia preparatoria. De conformidad a lo que establece el cdigo. Litispendencia comienzo. Art. 92.- COMENTARIO: La palabra litispendencia se usa en dos sentidos. El general indica que pende una relacin procesal con la plenitud de sus efectos y en este sentido mas restringido, el derecho del demandado de excepcionar la litispendencia para impedir que exista el mismo tiempo dos o mas relaciones del mismo objeto. La litispendencia posee muchos efectos sin mas ni mas esta se tendr que constituir desde la interposicin de la demanda es decir desde el primer acercamiento que se tenga al rgano jurisdiccional es decir que en el procedimiento la litispendencia se da frente a la demanda. Ahora bien la litispendencia puede tener por su parte dos efectos en la sentencia por una parte la de no ser admitida y rechazada desde el inicio de la demanda; y por el otro si es admitida desde el primer instante de su aceptacin se hace el despliegue de todos los efectos que estn constituidos en ley. A travs de la pretensin plasmada surgen los efectos tpicos de la litispendencia, uno de los cuales el excluyente, impedir que no pueda volverse a entablar un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensin, a la ves que los limites subjetivos y objetivos de la pretensin cuando el juez pronuncie sobre ella en su sentencia. Perpetuacin de la jurisdiccin. Art. 93 COMENTARIO: Como ya desarrollamos en el capitulo de la competencia es precisamente all donde se distingue donde se tendr que desarrollar el proceso as como quien ser el juez competente para conocer de el litigio. La determinacin de la competencia se realizara respecto al lugar, a la cosa o el negocio jurdico que este en pleito es decir que responder al tipo de competencia Funcional, Territorial, u Objetiva (Art. 26 al 51 del Nvo Co Procesal Civil y Mercantil). En tanto que la norma jurdica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente128. Ahora bien a pesar de que en un momento determinado se ha preestablecido donde y como se tiene que accesar al rgano jurisdiccional, podra llegar a darse la alteracin de competencia por causa de fuerza mayor por Ejemplo, Juan Domnguez, viva en Mejicanos, sin embargo a mediados de ao, se tuvo que mudar a Santa Tecla, habiendo dejado iniciado un proceso en l
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Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 43

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso juzgado de Mejicanos, pues bien el principio de perpetuacin de la jurisdiccin regula rigurosamente, que una ves iniciado el proceso aunque se produzcan cambios con relacin con el domicilio de las partes, la situacin de la cosa litigiosa y el objeto del proceso, estos cambios no afectaran la fijacin de la jurisdiccin y la competencia es decir que la litispendencia quedara determinada desde el momento inicial y conforme a las circunstancias que se contengan a las alegaciones inciales. Fijacin del Objeto del Proceso. Prohibicin de su Modificacin. Art. 94.- COMENTARIO: El objeto del proceso es la pretensin como tuvimos ocasin de examinar, consiste en una declaracin de voluntad debidamente fundamentado, del actor que formaliza generalmente en el escrito de la demanda y deduce ante el juez. En virtud se solicita al rgano jurisdiccional una sentencia que, en relacin a un derecho bien o situacin jurdica declare o deniegue su existencia, Cree, Modifique o extinga una determinada situacin jurdica, o condene al demandado de una determinada prestacin. Si se parte de un concepto abstracto de un derecho accin, entraremos al cometido como al derecho de libre acceso a la jurisdiccin a fin de obtener una resolucin fundada motivada y congruente, se erige en el motor del proceso, pero no es su objeto en el motor del proceso pero no es su objeto. Conforme a esto el objeto del proceso conforma los requisitos de la pretensin de la peticin de un lado, y la fundamentacin fctica y jurdica del otro. El objeto del proceso quedara establecido conforme a las partes, la peticin y la causa de pedir que figure en la demanda, es decir una ves interpuesta el objeto del proceso queda fijo, claro esta incluyendo la contestacin de la demanda y tendr el efecto en relacin con l objeto procesal propuesto por el demandante sin que este pueda ser alterado incluyendo la aplicacin a la demanda de reconvencin. Significa que una ves fijado el objeto procesal las partes no podrn alterarlo, cambiarlo ni modificarlo posteriormente, solo podr formular alegaciones complementarias respetando los trminos previstos en el cdigo. CAPITULO SEGUNDO ACUMULACIONES Finalidad de acumulacin, efectos. Art. 95.- COMENTARIO: Aqu se contempla la acumulacin de pretensiones respecto a principio de economa procesal ya que la acumulacin de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones que se han de tramitar en un nico procedimiento. A travs de dicha acumulacin s produce pues una unidad de demanda, y procedimientos, pero una diversidad de objetos procesales dentro de un mismo procedimiento A los efectos de determinar si existe o no una acumulacin de pretensiones lo decisivo ser examinar y comprobar si se tiene una pluralidad de pretensiones que fundamente diversidad de hechos o que una misma fundamentacin fctica sea susceptible de sustanciar diversas peticiones. Posee como finalidad la no explotacin innecesaria del aparataje Estatal, pudiendo resolverse todos los conflictos de un solo, como es sabido el principio de economa procesal tiene su efecto en ahorrar todo lo que sea posible al estado y no realizar gastos innecesarios, adems la 88

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso finalidad de la acumulacin es tambin evitar posibles contradicciones evitar las posibles sentencias contradictorias cuando haya conexin entre las pretensiones deducidas en los procesos. Ahora bien admitidas la acumulacin de pretensiones o de procesos se producir efecto en todos los objetos procesales acumulados en un mismo procedimiento por medio de la cual se dictara una sola sentencia que tendr tanto pronunciamiento separado cuando sean objeto acumulados. Acumulacin de recursos. Art. 96. COMENTARIO: Cuando existieren distintos recursos que se hallaren pendientes ya sea en un mismo tribunal o en diferentes se podr solicitar la acumulacin de los recursos que estn pendientes dando como nico requisito que se tenga conexidad respecto a las pretensiones que se encuentran dentro de ellos. En relacin a estos litigios la conexin se da principalmente cuando hay modificacin de la competencia y acumulacin procesal, la acumulacin sin lugar a duda de los recursos se tiene que mandar con el mismo objetivo de no caer con sentencias contradictorias ya que las dos partes podran en un momento determinado estar recurrindo en un mismo asunto, y en un momento determinado el tribunal que resuelve puede resolver en contra del otro tribunal cuando este conociendo del otro recurso esto con respecto a la conexidad. Sin embargo cuando se este ejercitando una misma pretensin y las partes han tramitados diferentes recursos para la consecucin de la misma efectivamente se tendr que tramitar de forma acumulada, a pesar de la peticin de parte la ley no impide que el juez realice de oficio el cometido, ya que lo faculta que el tribunal podr proceder cuando le conste que se ha llevado a cabo dicha circunstancia. Finalmente cuando se tenga que accesar la figura de acumulacin de recurso se tendr que aplicar todas las normas referente al capitulo de las acumulaciones reguladas en el Art. 95 al 97 del Nuevo Cdigo de Procesamiento Civil y Mercantil. Acumulacin de Ejecuciones. Art. 97.- COMENTARIO: La acumulacin de ejecuciones en un primer momento se solicita a instancias de parte, es decir que se podr solicitar una acumulacin de ejecuciones que se hayan pendientes de un mismo deudor ejecutado, el efecto es tal que no importa si se encuentra o pendan ante distintos tribunales, siempre que las obligaciones ejecutadas cuya acumulacin se solicita no estn totalmente cumplidas se puede solicitar una acumulacin de ejecuciones. Al igual que todas las acumulaciones poseen su principal punto en el principio de economa procesal es decir la efectiva utilizacin del rgano jurisdiccional para la consecucin de la justicia. La procedencia de la acumulacin se decidir de la conexin entre las obligaciones ya ejecutadas, y aquellas que en futuro tendrn que ejecutarse por tanto tendrn como finalidad la mejor satisfaccin de los diversos acreedores ejecutantes. Lo que nos hace pensar que por existir diversos acreedores ejecutantes el proceso de desarrolla ante distintos jueces, pues bien la acumulacin podr solicitarse ante cualquiera de los jueces que estn conociendo por el solo hecho de solicitarla. Dicha acumulacin si se decreta procedente tendr que someterse al proceso mas antiguo. Ahora bien en el caso de la comunidad de embargo en bienes hipotecados o picnorados, dado que se rigen por un derecho presedente y respetando el orden preestablecido en el registro la acumulacin ya tendra que dirigirse ante el proceso mas antiguo si no mas bien, se dirigir ante 89

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso el proceso que contenga la garanta hipotecaria o prendaria, si llegase a darse el caso que existiese varias garantas de tal naturaleza se respetara igualmente el derecho preferente de las mismas. La ultima regla que rige l comunidad de embargo es que la acumulacin se hara respecto al proceso mas antiguo entendindose como tal el que haya realizado el primer embargo, salvo lo establecido sobre las garantas reales es decir las hipotecas ya que en Tal caso el proceso se har respecto al que posea la garanta es a esta donde podr dirigirse no obstante lo establecido en el Art. 110. El juez que conoce del proceso al que se acumulan los otros ser este el competente para conocer de todas las ejecuciones acumuladas. CAPITULO TERCERO ACUMULACION DE PRETENSIONES Acumulacin objetiva de pretensiones .requisitos materiales. Art. 98.- COMENTARIO: La nueva ley contempla la llamada acumulacin objetiva o como es llamada en la doctrina acumulacin simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolucin comn. Este tipo de acumulacin otorga mucha mas amplitud, sin exigir mayor conexin de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.129 La ley permite por medio de este artculo, que de aval en los casos en que un nico sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un nico demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley. La primera restriccin que aplica el Art. 98 Nuevo Cdigo Procesal Civil y mercantil, es la falta de mayor conexidad que la sealada la causa Pendi y el Petitum puede ser diverso, el nico limite a dicha acumulacin ser la incompatibilidad entre las acciones ejercidas, ya que se establece que el actor podr acumular cuantas acciones le competan en contra del demandado, aunque provengan de diferentes ttulos, siempre que aquellas no sean compatibles entre si. Podra afirmarse que son incompatibles aquellas pretensiones cuyos hechos constitutivos se opongan entre si, de manera que la estimacin de alguno de ellos tenga que suponer, necesariamente la negacin o ineficacia del otro, con el consiguiente reflejo en la consecuencia jurdica jurada. As se advierte con claridad que la acumulacin objetiva nicamente requiere desde en un punto de vista negativa, que las acciones que se traten no sean incompatibles entre si, no exigiendo, positivamente y a diferencia de la acumulacin objetiva que entre ellas exista ningn vinculo o conexin.130 Tomando jurisprudencia de Espaa en relacin a este articulo han llegado a la conclusin que aplicando plenamente la doctrina y la jurisprudencia confirme a la cual solo existe incompatibilidad cuando los supuestos de hecho en que respetivamente se funden las acciones sean reconciliables, es decir si el fundamente de una accin exige alegaciones de hecho que niega las alegaciones en que se funda la otra y viceversa, porque entonces ninguna d las dos podra valer como fundada; as como por ejemplo, la accin de nulidad de venta de una finca y
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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.234- 235
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001. ; pg.828-829.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso la accin de retracto de dicha venta con base a la misma venta o en cuanto al actor pide primero que un contrato se declare nulo por falta de causa, y solo para el supuesto que esta pretensin sea desestimada, pide despus que el contrato se rescinda por haber celebrado en fraude d acreedores.131 Acumulacin eventual de pretensiones. Art. 99.- COMENTARIO: Junto a la acumulacin exclusivamente objetiva, se hace referencia, a la acumulacin eventual. As precisamente como excepcin de acumular acciones cuyo ejercicio resulta incompatible, y precisamente por eso, se prevee la posibilidad de ejercitarlas eventualmente, siempre que se exprese cual es la accin principal y cual o cuales se ejercitan solo para el evento de que la principal no se estime fundada.132 La expresa mencin de estos dos tipos de acumulacin inicial de pretensiones, permite deducir la exclusin de la llamada acumulacin alternativa. Tal modalidad se dara cuando el actor ejrcito dos o mas acciones con la particularidad de que la pretensin no se extiende al conjunto de los dos objetos, ni uno en defecto en misin del otro, si no solo de uno u otro, debiendo el juez pronunciarse sobre algunos de ellos. Esta variante, objeto de constantes crticas por carecer de una mnima concrecin en cuanto al PETITUM, checara adems, contra el supuesto de la acumulacin eventual, el actor debe precisar la accin principal y la otra u otras ejercitadas con carcter eventual. En la peticin de la demanda cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretenda, se podr intentar la acumulacin de pretensiones incompatibles entre si. Para lograr esto tiene que ser indispensable que se determina en forma precisa la pretensin que se reputa como principal as como aquellas que se ejercitan. Debindose indicar el orden de prelacin entre ellas, dando como resultado que se excluya las pretensiones a ttulos alternativos. Es decir que las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas se harn constar por sus rdenes y separadamente. Ahora bien los requisitos para la acumulacin de pretensiones se desarrollan en el siguiente artculo. Requisitos procesales de la acumulacin de pretensiones. Art .100.- COMENTARIO: En este artculo determina los requisitos de carcter procesal que debe concurrir para que proceda la acumulacin de acciones. Su aplicacin se extiende a todos los supuestos que ese tipo de ampliacin del objeto del proceso, salvo excepciones muy concretas como las que se sealan para la acumulacin de acciones eventuales. El tribunal debe de poseer jurisdiccin y competencia para conocer de la o las acciones acumuladas, con arreglo de los diversos criterios que determinan unas u otras, es decir: a) Jurisdiccin por razn del objeto y l territorio; competencia objetiva (Art. 37 Nuevo Cdigo de Procesal Civil y Mercantil).normativiza, lo que hasta ahora simplemente, se
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STS.20. 1. 1988.

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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.24 1

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso exiga de la competencia objetiva. Debe interpretarse, la posibilidad de quedar fuera los supuestos como las demandas contra responsabilidad contractual, a travs de la acumulacin no cabra `pues modificar tampoco las normas de competencia internacional. En cuanto a la competencia objetiva debe aplicarse el criterio, si su determinacin se hizo atendiendo la cuanta, la razn obedece a criterios de oportunidad, unido a ello, la cuanta no ser obstculo, ya que posibilita la accin para conocer de todas las pretensiones de acumulacin que se solicita; En tanto a la materia por su parte, trae causas de especialidades procedimentales. Los problemas en este caso sern, altamente infrecuentes puesto que la mayora de normas de competencia objetivas atribuyen al conocimiento de tribunales especficos. b) El segundo es que las pretensiones acumuladas no deban ventilarse por razn de materia en diferentes tipos o naturaleza, es decir que los procesos deben ser homogneos esta referencia debe excluir la acumulacin de acciones que la ley lo prohba debido a que su ejercicio no sea a razn de la materia o por tipo de juicio que deba seguir. c) Que la ley no prohba la acumulacin en los casos en que se ejerciten determinadas pretensiones en razn de su materia o por el tipo de proceso que haya de seguir. La ley establece estos requisitos para la aceptacin de la acumulacin de pretensiones, sin embargo opera la restriccin, de que de ninguna manera se podr alterar la competencia territorial cuando esta venga fijada por ley y posea un carcter indisponible. En todo caso la pretensin que deba subsanarse por medio del proceso comn podr acumularse, por si sola, se ejercitara en el procedimiento abreviado siempre que ambas pretensiones sean por razn de cuanta. Casos especiales de acumulacin necesaria. Art .101.- COMENTARIO: En este artculo se incorpora un supuesto expreso de acciones que la propia ley califica como de necesario. Se produce tal fenmeno procesal cuando la demanda: tenga por objeto la impugnacin de acuerdos sociales pretendiendo la nulidad o anulabilidad de los acuerdos adoptados de una misma junta o asamblea o en una misma seccin de un rgano colegiado de administracin, para todo ello se tendrn que presentar con posterioridad a otras que se remitan al mismo juzgado que conoce de la primera. En sntesis el presupuesto material que la ley denomina acumulacin necesaria no es otro que la existencia de una ley que impugna acumulacin al demandante. As en virtud de lo dispuesto se acumulara una misma demanda, distintas acciones cuando as lo dispongan las leyes para casos determinados. La presente hiptesis si bien se mira, constituyen un exponente de acumulacin subjetiva de acciones, en su modalidad de acumulacin de varias acciones por varios demandantes contra un nico sujeto demandado, y que viene a suponer la posicin de una regla especial en las normas de reparto de los asuntos entre los juzgados de primera instancia de un mismo partido judicial. Apreciacin de oficio de la acumulacin de pretensiones. Art. 102.- COMENTARIO: La nueva ley contempla la llamada acumulacin objetiva o como es llamada en la doctrina acumulacin simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolucin comn. Este tipo de acumulacin otorga mucha mas amplitud, sin

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso exigir mayor conexin de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.133 La ley permite por medio del artculo 98, en los casos en que un nico sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un nico demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley. Ahora bien el juez podr controlar de oficio la legalidad de acumulacin de acciones llevada a cabo por el actor en su escrito de demanda ( o por el demandada en su escrito de reconvencin antes de decretar la admisin del tramite de la misma. En este caso si a la vista del contenido del escrito de la demanda considera que existe una indebida acumulacin de acciones requerir el actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco das, manteniendo las acciones cuya acumulacin fuera posible. Transcurrido el plazo sin que se produzca la subsanacin, por si mantuviera las circunstancias de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, se acordara el archivo de la demanda sin mas tramites Por el contrario tal y como se encuentra permitido en el mbito del proceso, la acumulacin de nuevas pretensiones ejercitadas despus de admitidas a tramite la demanda y antes de que el demandado proceda a contestar a la misma, el juez ya no podr controlar la demanda de oficio. Denuncia de la acumulacin indebida de pretensiones. Art. 103.- COMENTARIO: La nueva ley introduce diversas novedades ligadas a la orientacin claramente subsanadora y tratamiento de oficio para la subsanacin y el tratamiento del proceso. Ahora bien se dispone el requerimiento ex oficio, al actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco das, manteniendo las acciones cuyas acumulacin fuere posible. Si transcurriere el trmino sin subsanarse el defecto se archivara sin haber llegado a su admisin. Junto a tal tratamiento cabe a instancias del demandado que en la contestacin de la demanda se oponga a la acumulacin en lo que se resolver en audiencia respecto a la accin o acciones que se estime mulables. En si el tratamiento procesal a instancias de parte se tendr que resolver en la audiencia preparatoria cuando estemos hablando de un proceso comn o en audiencia del proceso abreviado o en el primer actoral del tramite del proceso correspondiente. En conclusin el tratamiento procesal indebido de la acumulacin de acciones no tendr que darse exclusivamente solo de oficio, si no que este articulo habilita para que se realice a instancia de parte.

Acumulacin subjetiva de pretensiones. Art.104 COMENTARIO: A diferencia de lo que acontece en la acumulacin objetiva de acciones, la subjetiva, se propicia cuando un demandante interpone varias acciones contra varios demandados o cuando varios demandantes deduzcan varias acciones en contra de un nico sujeto demandado, nicamente se
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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso encuentra permitida por la ley en el caso en que entre tantas acciones ejercitadas exista un nexo por razn del titulo o causa de pedir, entendiendo que un titulo o causa de pedir son idnticos o conexos cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En este caso, pues, la ley superita la acumulacin de un requisito mas riguroso que el puramente negativo de la compatibilidad entre las diversas acciones propio de la acumulacin subjetiva existe algo mas, que la existencia de un vinculo o conexin por razn del titulo invocado o de los hechos constitutivos de la pretensin que integren las diferentes acciones ejercitadas acumuladamente. Podrn ejercitarse entonces, las pretensiones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que exista un nexo o conexin por razn del tirulo o causa de pedir, esta conexin se dar por realizada cuando exista entre las pretensiones ttulos idnticos o semejantes que deriven de esta causa, pretensiones cuando derive de estas. Los ttulos que manifiesta la ley tienen que ir relacionados con el sujeto o los sujetos en la acumulacin como por Ejemplo la accin de nulidad de varios contratos y de rendicin de cuenta como consecuencia de dicha nulidad, o en otro caso varias acciones contra varias personas proindiviso con el actor de varios bienes; o tambin varias acciones reclamatorias de indemnizacin por parte d varias personas por incumplimiento contractual de un nico obligado etc.

CAPITULO CUARTO ACUMULACION DE PROCESOS SECCION PRIMERA DISPOSICIONES COMUNES Legitimacin para solicitar acumulacin de procesos. Art.105.- COMENTARIO: En torno a la legitimacin para solicitar acumulacin de procesos, la ley brinda el carcter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulacin decretada de oficio en los procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulacin de acciones. A diferencia tambin de la acumulacin de pretensiones, la de procesos no tendra que ser decretada la de oficio como regla general si no que tendra que hacerse a peticin de las partes claro esta, que la ley en ciertos casos podr disponer de manera abierta cuando se determinara una acumulacin de procesos. En este sentido los sujetos llamados por la ley a promover la solicitud de acumulacin no son nicamente los que ocupan la posicin procesal de parte activa como ocurre en los autos, si no tambin los que integren el lado pasivo de la relacin jurdica procesal. En definitiva, todos quienes sean parte en cualquiera de los procesos y cuya acumulacin pretenda. Ello no obstante, lo que la acumulacin de autos judicialmente acordada no genere ningn caso es perdida de la identidad del concepto de parte. Ni la individual de cada una de las que pasan a serlo de proceso civil al que se hayan acumulado los restantes autos, que seguirn desempeando sus roles en defensa de sus respectivas pretensiones, sin que la ampliacin

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso subjetiva ocasionada por la acumulacin entraa una confusin o mezcolanza de aquellas pretensiones individualmente ejercidas. La acumulacin ex officio que rige la acumulacin de procesos por razn de vis atractiva de los juicios universal atendindose a su especial naturaleza sido propuesta como modelo a incorporar a la reunin con procesos conexos, en atencin al que corresponde al inters publico evitar que se divida la continencia de la causa, se produzca eventualmente resoluciones contradictorias y se atente contra la economa procesal.134 Acumulacin de procesos. Causas. Art. 106 COMENTARIO: Segn este articulo se centra en las causas o motivos de la acumulacin de los procesos, y es que se ha determinado en funcin de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulacin se pide que exista tal conexin que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuracin que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulacin de acciones una manera de delimitar el mismo.135 En segundo lugar se reduce a dos los motivos que puedan conducir dos o mas procesos a) la produccin de efectos perjudiciales de un proceso sobre otro y b) el que entre los procesos cuya acumulacin se pida exista una conexin tal que de seguirse los procesos por separados, pudiera obtenerse pronunciamientos contradictorios incompatibles, etc. Con esta opcin se acoge a posicin de la gran parte de la doctrina que estima la conexin como nica causa justificativa de la reunin de procesos ya sea en funcin de los efectos perjudiciales de un proceso sobre otro, ya por que de no llevarse a cabo a efecto podran provocarse pronunciamientos indeseables para el ordenamiento procesal y la propia seguridad jurdica.136 Simultneamente se rechazan, como causa justificativa de la acumulacin, dos situaciones procesales objeto de mltiples discusiones y oposiciones bien opuestas entre doctrina y jurisprudencia la pendencia simultnea de procesos idnticos y el uso de la acumulacin para subsanar omisiones o errores de planteamientos en la configuracin de la relacin jurdica procesal. En este ultimo sentido como es conocido en tanto a juicio que una gran mayora de autores la pendencia del proceso idntico debera conducir necesariamente a la eliminacin del segundo proceso mediante la oposicin de la excepcin de la litispendencia. De entrada puede decirse que se ha dado un paso por el hecho de establecer los motivos, ya que la acumulacin se podr solicitar cuando se este tramitando separadamente diversos procesos. Se entender que siempre existir conexin cuando entre los objetos procesales de los procesos cuya acumulacin se pretenda exista una relacin de prejudicialidad. Requisitos procesales para la acumulacin. Art. 107.- COMENTARIO: En primer lugar para establecer la acumulacin de procesos que hemos desarrollado en los artculos anteriores, tendremos que estudiar paso a paso los requisitos que establece el cdigo
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Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 394-895.
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Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Mrquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.260- 263 136 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 836-839.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso para poder hacer utilizacin de este recurso. Resumiendo todo lo anterior la acumulacin de proceso va ntimamente relacionado con los principios de seguridad jurdica as como de economa procesal, ya que no basta con la simple acumulacin de los procesos de manera automtica, si no que solo se podrn acumular aquellos que no contraren las disposiciones de este cdigo. La primera regla de acumulacin de procesos que nos brinda este cdigo es respecto a los declarativos que tiene ntima relacin con las Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o inters que con anterioridad al nacimiento del proceso no exista; ya que solo podr decretarse cuando s sustancien por los mismos trmites o la tramitacin pueda unificarse sin perdida de decretos procesales. Ahora continuando con las reglas que establece el cdigo, encontramos como segunda regla la acumulacin de procesos solo podr admitirse sobre aquellos que aun no hayan recado resolucin definitiva, ya que una ves se realice esta resolucin, se tiene por resuelta y no se podr retroceder en el proceso salvo excepciones que menciona la ley. La solicitud de la acumulacin deber efectuarse antes de que en alguno de ellos se haya celebrado la audiencia probatorio o la audiencia de procedimiento abreviado. Para determinar la competencia o el juez que tendr que conocer, la ley ha determinado una tercera regla y quien posee la competencia respecto a la acumulacin de proceso, ser el juez mas antiguo dentro del proceso, es decir el primero que conoci del asunto siempre y cuando tendr que tener jurisdiccin y competencia objetiva tanto en razn de la materia o de la cuanta para conocer del proceso o procesos de los que se pretenda cumular esto para asegurar que el juez puede resolver de una manera efectiva y pueda dictar sentencia de los procesos y no hallen observancia de las garantas. La cuarta regla nos habla de una limitacin con respecto a la inderogabilidad, ya que por ninguna razn se podr alterar la competencia territorial, cuando las partes as lo hayan estipulado Exclusin de la acumulacin del proceso. Art. 108.- COMENTARIO: La nueva ley contempla la llamada acumulacin objetiva o como es llamada en la doctrina acumulacin simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolucin comn. Este tipo de acumulacin otorga mucha mas amplitud, sin exigir mayor conexin de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.137 La ley permite por medio de este artculo, que de aval en los casos en que un nico sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un nico demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley. En la ley se estipula que respecto a l acumulacin de proceso se rechazara de inmediato cuando las partes hubieren tenido la oportunidad de optar por la acumulacin de pretensiones y no lo realizaron, ya que prefirieron realizar el acceso al rgano jurisdiccional, de manera independiente por cada una de las pretensiones convirtindolas en procesos, por tanto a sabiendas de poder utilizar este mecanismo que la ley otorgo, prefirieron hacerlo de manera individual, es por eso que la ley ve como invalido que a estas alturas del proceso lleguen a querer utilizar esta herramienta para unir todos los procesos de una sola vez, por tanto la ley abre la posibilidad exclusivamente en aquellos procesos en los cuales en un primer momento no se puede optar a la acumulacin. Ahora cuando se de la Demanda de Reconvencin, se puede observar desde dos caminos, y el juez tendr que indagar cual de estos se dio, por un lado se pretende desde el hecho que pudo promoverse en un solo proceso, en vista de los desarrollado en la regla anterior, que no se
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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso realizo en la mismo tramite, por que no se quiso, poseer el mismo efecto es decir, el Rechazo, por otro lado su se percata el juez que por una justificacin valida no pudo promoverse entonces se podr acceder a la peticin de acumulacin de procesos. Acumulacin de procesos y excepcin de la litispendencia. Art. 109.- COMENTARIO: La excepcin a la litispendencia es una de las muchas excepciones procesales que puede oponer la parte demandada en un proceso civil, con el fin de llamar la atencin del rgano judicial sobre la pendencia actual de otro diferente procedimiento de la misma naturaleza en el que estn discutiendo las mismas pretensiones que las que son objeto del pleito en que aquella excepcin se propone la estimacin d la litispendencia bien en la audiencia preliminar o en el momento de la vista, provoca indefectiblemente anticipada del proceso, mediante la emisin de un auto de sobreseimiento En este ultimo sentido como es conocido, en tanto al juicio de una gran mayora de autores, la pendencia de procesos idnticos debera conducir necesariamente a la eliminacin del segundo proceso mediante la oposicin de la excepcin de la litispendencia, lo que supone por tanto, la eliminacin de dicha causa de entre las de acumulacin de autos; la jurisprudencia extranjera se divide de entre un sector que resuelve en el sentido de mantener su diferente finalidad y procedencia y, por ende la imposibilidad de uso indistinto en determinadas circunstancias; y otro que reconduce a la excepcin de la litispendencia razones justificativas hasta ahora esgrimida nicamente en torno a la acumulacin de autos, permitiendo nicamente que prospere la excepcin de litispendencia en supuestos de proceso conexos que penden simultneamente y de all a permitirse la exclusin de un segundo pleito por litispendencia. Al hilo de esta cuestin sobre la relacin de la excepcin de litispendencia y la acumulacin de procesos, se ha suscitado si podra utilizarse la acumulacin de autos como instrumentos adecuados para subsanar errores cometidos en el planteamiento de algunos de los procesos y si habiendo llevado a cabo esta actuacin no se hacia si no utilizar las defensas procesales de manera licita. Es decir que la excepcin de la litispendencia se tendr que alegar cuando se prev la situacin, de riesgo de pronunciamiento o fundamentos contradictorios incompatibles, o mutuamente excluyentes. Competencia para la acumulacin. Art. 110.- COMENTARIO: A pesar de que el articulo no menciona expresamente los criterios de competencia Territorial; y por Materia es de lgica ponerse a pensar que tambin es necesario, respecto a la competencia que implica la acumulacin de procesos, se establece que, cuando sean varios rganos judiciales los que estn implicados en la acumulacin, aquel que deba encargarse los procesos tendr que ostentar en razn de Competencia Objetiva y Territorial, aunque como ya dijimos el articulo no lo manifieste es necesario darle un tono de importancia. De este modo no cabra la acumulacin entre procesos que estn tramitando ante diferentes rganos judiciales cuando el rgano funcionalmente competente para agrupar entre si el conocimiento de todos los pleitos acumulados (que segn el Art.110 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil es el mas antiguo), careciere de la Competencia en razn de la Materia o en razn de la Cuanta para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular. Por razn de la cuanta por su parte el nico supuesto posible es el de que ante un juez que conozca, no tenga la competencia para saber de la cuanta que se esta disputando por ende es de 97

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso ponerse a pensar que, el tipo de resolucin que pueda proveer ser muy diferente a la del especialista que esta conociendo. La tercera regla que tampoco podramos olvidar que no se podra llegar a conocer de la acumulacin de los procesos cuando exista el mandato de que sea inderogable para alas partes mismas, ya que por ningn motivo se podr llegara a la congnositividad de otro tribunal; sin embargo esta bien decir que puede que estas causas no estn expresamente en este articulo, porque este Cdigo ya las ha desarrollado con anterioridad y se ha llegado a tal puede de manifestar una improcedencia si llegase a suscitar alguna de estas cuestiones. Ahora bien y ya entrando en materia de este articulo lo que la ley ha determinado, para llegar a saber quien es el Juez Competente, dice que ser competente cualquiera de los Jueces que este conociendo en cualquiera de los procesos, sin embargo menciona en el desarrollo de los otros dos incisos que ser el juez mas antiguo. En otro caso menciona que se declarara auto rechazara la solicitud, sin que quepa ulterior recurso. Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinacin por fecha y hora, decretada la Acumulacin, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendr, es decir que este llegara a conocer y es este el que ser Competente para conocer de todos los procesos acumulados. Rechazo inicial de la solicitud de acumulacin de procesos. Art. 111.- COMENTARIO: En vista del principio de legalidad, todos los supuestos que ha determinado la ley para la efectiva aplicacin de la acumulacin de procesos entre estas tenemos. En primer lugar lo dicho en torno a la legitimacin para solicitar acumulacin de procesos, la ley brinda el carcter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulacin decretada de oficio en los procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulacin de acciones. En un segundo plano centra en las causas o motivos de la acumulacin de los procesos, y es que se ha determinado en funcin de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulacin se pide que exista tal conexin que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuracin que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulacin de acciones una manera de delimitar el mismo.138 As como los criterios de competencia Territorial; y por Materia es de lgica ponerse a pensar que tambin es necesario, respecto a la competencia que implica la acumulacin de procesos, se establece que, cuando sean varios rganos judiciales los que estn implicados en la acumulacin, aquel que deba encargarse los procesos tendr que ostentar en razn de Competencia Objetiva y Territorial. Ahora bien entre estos preceptos ya desarrollados, en la solicitud que se haga, que no contenga los datos exigidos y tal insuficiencia no se hubiere subsanado, se rechazara. Ahora bien dentro de esto entran los requisitos que estn plasmados anteriormente no se cumplen de igual manera se tendr igual efecto de rechazo.
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Efecto no suspensivo de la solicitud de acumulacin. Art. 112 COMENTARIO: Para iniciar este anlisis, debe destacarse la importancia de este texto legal, cuya aplicacin es comn con respecto a la acumulacin de procesos pendientes ante el mismo Juez, ante Jueces diversos: la no suspensin del curso de los procesos que se pretende acumular, bien hasta que se produzca la acumulacin, o que se concluya para la sentencia, momento en el que se suspender el plazo para dictarla en tanto se decida sobre aquella. Con esta prescripcin, que no deja de comprobar algunos riesgos sobre todo en materia probatoria, se procura, por un lado, no actuar en contradiccin con la economa procesal como finalidad innegable del repetido incidente; fin que sin duda se vera mermado a suspenderse las actuaciones a mera solicitud. Este efecto no supecito debe ponerse en relacin, empero, con la posible existencia de medidas cautelares que pueden haber acordado los jueces como incidencia del proceso. Por otra parte, la prescripcin de la paralizacin antes de dictar sentencia prev la posibilidad de que la trasmisin del incidente dure mas que la de alguno de los procesos, que caso de no suspenderse, impediran la acumulacin al sobrepasarse el diez ad quem. En esta ltima direccin, quizs hubiese mejorado contenido del precepto, si se hubiera atemperado o mejor exepcionado la taxatividad del mandato incluyendo alguna excepcin a la no suspensin, en casos justificados, en modos ya contemplados. En conclusin la solicitud de acumulacin de proceso no tendr que suspender el curso de los mismos, pero el tribunal que conozca de cada uno deber de abstenerse de dictar sentencia en cualquiera de ellos en tanto no haya resolucin sobre la procedencia de la acumulacin suspendiendo el efecto el plazo para dictarla. Deber abstenerse de dictar sentencia cuando se le comunicare las circunstancias o hasta que se decida definitivamente sobre la acumulacin. SECCION SEGUNDA ACUMULACION DE PROCESOS PENDIENTES ANTE UN MISMO TRIBUNAL Solicitud. Art 113. COMENTARIO: La tramitacin de este as como su solicitud se inicia por una peticin fundada que deber expresar con claridad los procesos que pretenden acumularse y el estado procesal en que se encuentren, entendiendo todos los extremos contenidos, homogeneidad, competencia, estar en primer instancia, solicitarse ante el mas antiguo, etc. Consignar tales datos, todo o que se refiera a los diversos requisitos procesales es determinante a la hora que el rgano judicial resuelva a tenor de lo prescrito, ya que como mencionamos en el Art 101 Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil y Mercantil; entre estos preceptos ya desarrollados, en la solicitud que se haga, que no contenga los datos exigidos y tal insuficiencia no se hubiere subsanado, se rechazara. Ahora bien dentro de esto entran los requisitos que estn plasmados anteriormente no se cumplen de igual manera se tendr igual efecto de rechazo. A ello deber unirse las razones que justifican la acumulacin, que no comprender solo la alegacin y fundamentacin, si no tambin, en su caso, la acreditacin con la primera demanda, la ampliacin de esta o con la reconvencin que no pudo promoverse un proceso que solventara en un solo proceso el que ha sido objeto de varios.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso La solicitud abre un incidente que se articula con la mxima tensin a las salvaguardas de la contradiccin entre las partes, no solo las partes personadas si no todas aquellas que lo sean en los diferentes procesos cuya acumulacin se solicite. El requisito para la solicitud de la acumulacin de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos as como en el estado en que se encuentran. De igual forma se tendr que justificar la acumulacin de cada uno de los procesos que se pretenda. La nica excepcin a esta regla ser la del proceso abreviado, ya que por la naturaleza del proceso mismo la solicitud, podr presentarse oralmente en el acto de la audiencia, claro esta si no se tuvo oportunidad realizarlo en un actor procesal anterior. Sustanciacin y decisin del incidente. Art. 114.- COMENTARIO: La solicitud que habr un incidente que se articula con la mxima atencin a la salvaguarda de la contradiccin entre las partes, no solo las apersonadas si no todas aquellas. Ahora bien despus de haber explicado todo lo pertinente a los requisitos, que debe establecer la solicitud, ahora desarrollaremos lo correspondiente al tramite de la solicitud, que lo explicaremos en los tres momentos procesales pertinentes. El primer momento se establece cuando es admitida la solicitud, en este momento se tendr que dar audiencia a las dems partes personadas y a todos los que sean parte en cualquiera de los procesos en cuya acumulacin se pretende; en si el objetivo de dicha accin es el de que todas las partes conozcan a cerca de la acumulacin, aunque no sea parte en el que se ha solicitado, tendrn que acudir en un plazo comn de tres das a formular la respectivas alegaciones pertinente a la acumulacin. El segundo momento se realiza por la existencia del procedimiento abreviado, en tanto esta no se haya realizado de manera escrita, ya que se habra formulado oralmente en el acto de la audiencia, las dems partes tendrn que efectuar las alegaciones en la misma audiencia y el juez tiene la obligacin de resolver inmediatamente sobre la solicitud. Por ultimo transcurrido el plazo o recibidas las alegaciones el juez resolver la cuestin acerca del incidente en los cinco das siguientes, otorgando la acumulacin si todas las partes estuvieran de acuerdo en ella. En otro caso resolver lo que estime procedente otorgando o denegando la acumulacin solicitada. Para esta resolucin el nico recurso o medio de impugnacin que las partes poseen ser la de revocatoria. Efectos del auto que resuelve la acumulacin. Art. 115.- COMENTARIO: No habindose formulado alegaciones o resultando as mismo alguna contraria, si el tribunal estima que no procede la acumulacin, dictara en auto denegndola y condenndola a la parte que hubiere promovida al pago de las costas. En cambio si es aceptada la acumulacin, en este supuesto, el tribunal ordenara que los procesos mas modernos se unan a los mas antiguos a los efectos propios de toda acumulacin; continuar sucintndose en el mismo procedimiento y decidirse por una misma sentencia, y es esto lo que tiene relacin con el Art.11 es decir respetando la regla de Competencia de la Acumulacin que consiste en lo siguiente; Ahora bien y ya entrando en materia de este articulo lo que la ley ha determinado, para llegar a saber quien es el Juez Competente, dice que ser competente 100

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso cualquiera de los Jueces que este conociendo en cualquiera de los procesos, sin embargo menciona en el desarrollo de los otros dos incisos que ser el juez mas antiguo. En otro caso menciona que se declarara auto rechazara la solicitud, sin que quepa ulterior recurso. Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinacin por fecha y hora, decretada la Acumulacin, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendr, es decir que este llegara a conocer y es este el que ser Competente para conocer de todos los procesos acumulados. En el supuesto, ciertamente probable en el que los procesos acumulados no estuviesen en la misma fase, se tendr que ser informado tal extremo de acuerdo a los requisitos. Que uno requisito para la solicitud de la acumulacin de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos as como en el estado en que se encuentran (Art.113 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Finalmente en el caso de la denegacin como plantebamos al principio, se tendrn que tramitar los procesos por separado, y se condenara a la parte que hubiere promovido al pago de las costas del incidente. SECCION TERCERA ACUMULACION DE PROCESOS PENDIENTES ANTE DISTINTOS TRIBUNALES Normas aplicables. Art. 116.- COMENTARIO: En lo pertinente el respectivo articulo menciona que se tendr que regir por todas las normas aplicadas anteriormente por tanto estudiaremos a manera de resumen, la Legitimacin, Causas, Requisitos y Competencia que se dan en la Acumulacin de procesos. En torno a la legitimacin para solicitar acumulacin de procesos, la ley brinda el carcter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulacin decretada de oficio en los procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulacin de acciones. En este sentido los sujetos llamados por la ley a promover la solicitud de acumulacin no son nicamente los que ocupan la posicin procesal de parte activa como ocurre en los autos, si no tambin los que integren el lado pasivo de la relacin jurdica procesal. En definitiva, todos quienes sean parte en cualquiera de los procesos y cuya acumulacin pretenda. Con respecto a las causas o motivos de la acumulacin de los procesos, y es que se ha determinado en funcin de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulacin se pide que exista tal conexin que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuracin que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulacin de acciones una manera de delimitar el mismo.139 En segundo lugar se reduce a dos los motivos que puedan conducir dos o mas procesos a) la produccin de efectos perjudiciales de un proceso sobre otro y b) el que entre los procesos cuya acumulacin se pida exista una conexin tal que de seguirse los procesos por separados, pudiera obtenerse pronunciamientos contradictorios incompatibles, etc. Los requisitos que establece el cdigo para poder hacer utilizacin de este recurso. Resumiendo todo lo anterior la acumulacin de proceso va ntimamente relacionado con los principios de seguridad jurdica as como de economa procesal, ya que no basta con la simple acumulacin de los procesos de manera automtica, si no que solo se podrn acumular aquellos que no contraren las disposiciones de este cdigo.
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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso La primera regla de acumulacin de procesos que nos brinda este cdigo es respecto a los declarativos que tiene ntima relacin con las Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o inters que con anterioridad al nacimiento del proceso no exista; ya que solo podr decretarse cuando s sustancien por los mismos trmites o la tramitacin pueda unificarse sin perdida de decretos procesales. Ahora continuando con las reglas que establece el cdigo, encontramos como segunda regla la acumulacin de procesos solo podr admitirse sobre aquellos que aun no hayan recado resolucin definitiva, ya que una ves se realice esta resolucin, se tiene por resuelta y no se podr retroceder en el proceso salvo excepciones que menciona la ley. La solicitud de la acumulacin deber efectuarse antes de que en alguno de ellos se haya celebrado la audiencia probatoria o la audiencia de procedimiento abreviado. Para determinar la competencia o el juez que tendr que conocer, la ley ha determinado una tercera regla y quien posee la competencia respecto a la acumulacin de proceso, ser el juez mas antiguo dentro del proceso, es decir el primero que conoci del asunto siempre y cuando tendr que tener jurisdiccin y competencia objetiva tanto en razn de la materia o de la cuanta para conocer del proceso o procesos de los que se pretenda acumular esto para asegurar que el juez puede resolver de una manera efectiva y pueda dictar sentencia de los procesos y no hallen observancia de las garantas. La cuarta regla nos habla de una limitacin con respecto a la inderogabilidad, ya que por ninguna razn se podr alterar la competencia territorial, cuando las partes as lo hayan estipulado. Finalmente con respecto Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinacin por fecha y hora, decretada la Acumulacin, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendr, es decir que este llegara a conocer y es este el que ser Competente para conocer de todos los procesos acumulados. Ahora bien estas causas por la naturaleza misma de los procesos pendientes; se establece con respecto a las posibles modificaciones que podamos determinar en el desarrollo de los siguientes artculos. Solicitud de acumulacin de procesos tramitacin. Art. 117.- COMENTARIO: La regulacin legal se mueve, en este particular, en el difcil equilibrio entre dos intereses a menudo contrapuestos; el de garantizar los principios bsicos del proceso, y en concreto de la contradiccin, y evitar dilaciones que pudieran darse. En el primer sentido, debe interpretarse el requerimiento a quien solicite la acumulacin para que indique el tribunal ante el que penden los otros procesos cuya acumulacin se pretende. Esto se lograra de manera tal, La tramitacin de este as como su solicitud se inicia por una peticin fundada que deber expresar con claridad los procesos que pretenden acumularse y el estado procesal en que se encuentren, entendiendo todos los extremos contenidos, homogeneidad, competencia, estar en primer instancia, solicitarse ante el mas antiguo. A ello deber unirse las razones que justifican la acumulacin, que no comprender solo la alegacin y fundamentacin, si no tambin, en su caso, la acreditacin con la primera demanda, la ampliacin de esta o con la reconvencin que no pudo promoverse un proceso que solventara en un solo proceso el que ha sido objeto de varios. La solicitud abre un incidente que se articula con la mxima tensin a las salvaguardas de la contradiccin entre las partes, no solo las partes personadas si no todas aquellas que lo sean en los diferentes procesos cuya acumulacin se solicite.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso El requisito para la solicitud de la acumulacin de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos as como en el estado en que se encuentran. De igual forma se tendr que justificar la acumulacin de cada uno de los procesos que se pretenda. La nica excepcin a esta regla ser la del proceso abreviado, ya que por la naturaleza del proceso mismo la solicitud, podr presentarse oralmente en el acto de la audiencia, claro esta si no se tuvo oportunidad realizarlo en un actor procesal anterior. Ahora bien el requisito extra que se aade a todos los requisitos de la solicitud es el de indicar el tribunal que los otros procesos penden y cuya acumulacin pretende. De esta solicitud, se tendr que dirigir a todas las partes personadas que se pretenda para que e un plazo de tres das, se puedan llegar a dar todas las alegaciones pertinentes al tema, el juez tendr que dictar auto, decidiendo sobre la acumulacin, si esta se deniega se tendr que comunicar a los tribunales pertinentes para que sigan con los procesos y decreten sentencia definitiva.

Declaracin de procedencia de la acumulacin de procesos. Art. 118.- COMENTARIO: De todo lo anterior y previstos los requisitos que establece el Cdigo, se presentan dos alternativas posibles, se puede ser que despus de estudiado cada uno de los procesos, o que en un momento determinado en la Convocatoria a las partes, y se hubiere dado la oposicin por parte de algunos de los legitimados para concurrir, el juez declare que no procede o que rechace la Acumulacin de procesos por razn, de que no existe los requisitos necesarios para llegar a acceder a este medio. Sin embargo existe la posibilidad que se de por aceptado o procedente la Acumulacin, siendo as el juez poseer la responsabilidad, de decretar por medio de un Auto, en el que requerir al que conozca del otro pleito, y recordemos que como se acumularan todos los procesos en distintos tribunales, en el mismo auto solicitara la remisin de todos los procesos correspondientes. Ahora bien en la elaboracin de este auto adems de lo que mencionamos e el articulo anterior tambin se requerir que lleve o se adjunte la certificacin de lo pertinente parar dar a conocer la causa por la que se pretende la acumulacin y todas las alegaciones que en la audiencia o mediante escrito, que hayan realizado las partes. Tratamiento ante el juez requerido. Art. 119.- COMENTARIO Una vez requerido el procedimiento y la certificacin el juez tendr la obligacin de manifestar a todas las partes involucradas en la acumulacin de los procesos pendientes ante distintos tribunales una vez requerido. Con el objeto de que siga el curso de la legalidad del proceso. Ahora se podra llegar a suscitar un problema, si alguno de los apersonados ante el tribunal requerido no estuviese en el proceso ante el tribunal requerente, se tendr que habilitar un plazo especial de tres das. Este plazo determinara de las actuaciones de la secretaria de la familia a fin de que se instruya y se logre presentar por medio de escrito, todas las alegaciones que se estimen oportunas para el desarrollo de la acumulacin de procesos ante los distintos tribunales.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso Es decir este articulo tiene una especial relacin con el articulo anterior (Art. 118 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), ya que es en este momento procesal que se recibe el requerimiento y la certificacin, de all que surge la necesidad de comunicrselas a las partes respetando todos los principios fundamentales del proceso de tal manera que inclusive si no se estuviese apersonado la ley exige de oficio tenga que habilitar el plazo para a excepcin de la alegacin. Resolucin sobre el requerimiento de acumulacin. Art. 120.- COMENTARIO: En esta etapa procesal habindose cumplido todos los requisitos, en primer lugar que se haya interpuesto correctamente las causas para la acumulacin de procesos as como, (Art. 106 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), haber comprobado la legitimacin por las partes en cualquiera de los procesos cuya acumulacin se pretenda; (Art. 105 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), y que el juez sea el competente segn las reglas generales de este titulo para conocer de los procesos que se pretendan acumular (Art. 110 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Una vez cumplida las actuaciones anteriores el juez tendr que dictar una resolucin, la ley menciona que en este articulo, el instrumento que deber utilizarse sea har por medio de auto, en este auto tendr que manifestar el juez de forma expresa y clara si ha aceptado el requerimiento de la acumulacin; o por el contrario se la ha denegado de igual manera tendr que manifestar los distintos motivos de porque lo ha denegado, es as como se dar respuesta a todo lo solicitado en el requerimiento Ahora bien las partes apersonadas tienen el derecho de manifestar ante el tribunal su aceptacin o su oposicin a la acumulacin; en este caso si ninguna de las partes personadas ante el tribunal requerido se requiera la acumulacin, o si en momento determinado no alegare todos aquellos datos o argumentos distintos a los que fueron alegados ante el tribunal requirente, por los medios que la ley pre estableci. El juez requerido solo podr fundar su negativa por taxatividad de ley al requerimiento en la que la acumulacin debe hacerse a los procesos pendientes ante el mismo. Efectos de la aceptacin de la acumulacin por el Requerido. Art. 121.- COMENTARIO: En este caso despus de haber seguido todos los pasos anteriores desarrollados en los anteriores artculos es aqu donde el tribunal ha tomado la decisin de someter todos los procesos ante el, siendo as que los tribunales que estaban conociendo de todos los procesos que ahora se han acumulado, ya no son los competentes para seguir conociendo acerca de los procesos de lo que en un momento fueron los competentes para conocer. Una vez aceptado el requerimiento, el juez requerido tendr que remitir todos los autos al juez requirente para que este empiece a conocer de los otros procesos que se le han acumulado. Una vez realizado este acto la ley ha puesto un plazo de tres das en los cuales se tendrn que apersonar las partes, declarando el conocimiento de que los procesos fueron remitidos a ese tribunal; as como todos los efectos y actos que fueran necesarios para continuar con los debidos procesos. Ahora bien como es de lgica y por el hecho de que todos los procesos estaban siendo desarrollados en los distintos tribunales, la carga procesal que poseen los distintos tribunales as como la complejidad o facilidad de los distintos procesos, permite que la carrera de estos se de en diferentes etapas, es decir que el proceso va en un momento determinado puede estar mas avanzado que el proceso b; en este caso acordada la acumulacin del proceso se tendr que 104

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso suspender el que vaya en la etapa mas avanzada, es decir que la acumulacin no se dar de inmediato si no que se perfeccionara cuando todos los procesos lleguen al mismo nivel de actuaciones procesales y es por medio de all que se efectuara la acumulacin. Efectos de la no aceptacin de la acumulacin de procesos por el tribunal requerido. Resolucin de la discrepancia. Art. 122.- COMENTARIO: Uno de los principales problemas a nivel, de tribunales es cuando se suscitan los diferentes conflictos o discrepancias respecto a las resoluciones de otros tribunales, y es que es de lgica pensar, que en un momento determinado los tribunales pudieran haber llegado a aplicar errneamente las normas que se encuentran constituidas en el presente cdigo. Entre tales discrepancias podra llegar a surgir el que el juez requerido no acepte el requerimiento de acumulacin, por tanto se dara un conflicto entre los dos tribunales que estn en disputa para ver quien ser el determinado a conocer. En este caso la ley ha determinado que es la Honorable Corte Suprema de Justicia la que tendr que resolver tal discrepancia. Y es que si nos dirigimos al Art 27 la Corte Suprema de Justicia tendr que conocer de los conflictos de competencias y dems asuntos determinados en las leyes. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia gil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendr el termino de cinco das hbiles que no podr exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitir los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver. Ahora bien de igual manera los jueces discrepantes tendrn la obligacin por el mandato imperativo de la ley de emplazar a las partes ante el tribunal competente en un plazo procesal de tres das hbiles para que puedan comparecer y aleguen por escrito lo que consideren que conviene a su derecho en el plazo particular de este efecto. Decisin de la discrepancia. Art. 123.- COMENTARIO: La Corte Suprema de Justicia, en pleno; decidir por medio de auto, en el plazo de cinco das en vista de los antecedentes, Uno de los principales problemas a nivel, de tribunales es cuando se suscitan los diferentes conflictos o discrepancias respecto a las resoluciones de otros tribunales, y es que es de lgica pensar, que en un momento determinado los tribunales pudieran haber llegado a aplicar errneamente las normas que se encuentran constituidas en el presente cdigo. Entre tales discrepancias podra llegar a surgir el que el juez requerido no acepte el requerimiento de acumulacin, por tanto se dara un conflicto entre los dos tribunales que estn en disputa para ver quien ser el determinado a conocer. En este caso la ley ha determinado que es la Honorable Corte Suprema de Justicia la que tendr que resolver tal discrepancia. Sin embargo el procedimiento ser el de desarrollara, y remitir los asuntos a la Corte Suprema de Justicia, La Corte Suprema de Justicia en orden jerrquico, es el mximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolucin es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Cdigo de Procesal Civil y Mercantil Una vez resuelto el incidente se tendr que comunicar, y en contra de este auto no cabra recurso alguno.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso Acumulacin de ms de dos procesos. Requerimientos mltiples de acumulacin. Art 124 .COMENTARIO: En este articulo se realiza la prevencin por medio de la cual dos o mas tribunales. Se regirn por la regla que lo deben de girara a la Corte Suprema de Justicia; La Corte Suprema de Justicia en orden jerrquico, es el mximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolucin es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Cdigo de Procesal Civil y Mercantil son: a) Conflictos de Competencia; como por ejemplo,

Y es que si nos dirigimos al Art. 27 la Corte Suprema de Justicia tendr que conocer de los conflictos de competencias y dems asuntos determinados en las leyes. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia gil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendr el termino de cinco das hbiles que no podr exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitir los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver. Por tanto es esta la que le compete decidir acerca del asunto, y esta en manos de esta el decidir quien ser el competente cuando surja una discrepancia. Prohibicin de un segundo incidente de acumulacin. Art. 125.- COMENTARIO: Finalmente para terminar, el Art.125 sanciona con la inadmisin, ya con la nulidad el planteamiento de un segundo incidente de acumulacin cuando el que la inste hubiera sido quien iniciare el juicio que se intente acumular. Esta es una prueba mas de un cierto carcter restrictivo, que junto a la bsqueda de una aceleracin procedimental se observa en toda regulacin de acumulacin de procesos. La acumulacin de procesos es la facultad que la ley da acerca de que los procesos que pendan ante distintos tribunales se regirn por todas las normas aplicables que se indican en los artculos anteriores. En esta etapa procesal habindose cumplido todos los requisitos, en primer lugar que se haya interpuesto correctamente las causas para la acumulacin de procesos as como, (Art. 106 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), haber comprobado la legitimacin por las partes en cualquiera de los procesos cuya acumulacin se pretenda; (Art. 105 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil), y que el juez sea el competente segn las reglas generales de este titulo para conocer de los procesos que se pretendan acumular (Art. 110 del Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Sin embargo la ley plantea las debidas restricciones para todas las figuras que en ella regula, y el objetivo de estas restricciones es el no abuso de las normas que en ella se confieren en el caso de la acumulacin de procesos la regla general es que no se admitir solicitud de acumulacin de otro proceso sin quien la pidiera hubiese iniciado el proceso que intenta acumular. Y es que ley es tan restrictiva en este aspecto que menciona que si ocurre esta circunstancia el tribunal lo tendr que rechazar de plano mediante auto. Por todo esto, a pesar de la prohibicin anterior, se suscitase el nuevo incidente, tan pronto como conste el hecho se pondr fin a aquel, con imposicin de las costas que lo hubiera promovido.

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CAPITULO QUINTO FINALIZACION ANTICIPADA DEL PROCESO Finalizacin anticipada del proceso. Art. 126.- COMENTARIO: Como es sabido la forma normal o natural de la finalizacin del proceso se produce con la emisin de la sentencia; resolucin a la que aspiran las partes que someten su controversia a los rganos de la Jurisdiccin como formula de dirimir definitivamente el conflicto que las enfrenta. El esquema normal del proceso, pues comienza con las alegaciones de las partes, se desarrolla con la fase probatoria y finaliza ordinariamente con la respuesta del rgano Judicial en Forma de Sentencia. As mismo se asigna a dichas resoluciones judiciales, en forma de sentencia, la fundamental misin de oponer fin al proceso, en primera instancia o segunda cuando sea el caso, una vez que haya concluido su tramitacin ordinaria prevista en la ley, donde es contempla cual es el contenido de la parte dispositiva de estas resoluciones, se incluye en ella, los procedimientos correspondientes a las pretensiones de las partes, as como sobre las costas. Existe, sin embargo, otros diferentes modos de finalizacin de procedimiento que no observa el desarrollo o esquema ordinario del procedimiento en sus sucesivas fases de alegacin, prueba y decisin, por que se producen siempre con anterioridad al momento ordinariamente previsto para la decisin judicial sobre el objeto litigioso, produciendo la conclusin anticipa del proceso. Se habla as, en contra posicin a la misin de la sentencia como forma normal como finalizacin del proceso, de forma anormales determinacin del mismo entre las que se citan un buen numero de mecanismos de diferente naturaleza jurdica que produce tambin efectos impares entre si. En la nueva ley se refiere a ella desde el Art 126 al 132, donde contempla la transaccin, la renuncia, el desistimiento y el allanamiento todos ellos bajo la genrica dominacin; del poder de la disposicin de las partes sobre el proceso y sus pretensiones, rubrica bajo cuya cobertura tambin se da otro tipo de fenmeno, que en pluralidad no merecen la calificacin de formas anormales, ya que en todas ellas aparecen re conducibles alguna de las categoras que la ley previo antes de generarse como por ejemplo la suspensin del proceso, que segn su propio nombre lo indica el proceso se suspende, no finaliza. Finalmente la finalizacin anticipada puede ejercitarse en cualquier parte del proceso ya sea de manera normal en primer instancia, o durante la sustanciacin de los recursos o ejecucin forzosa siempre conforme a la naturaleza de cada acto de disposicin; la unic limitacion que la ley otorga es cuando la disposicin prohba o limite por razones de orden publico, de inters general d proteccin de menores y teceros o cando implique un fraude de ley. Finalizacin anticipada del proceso por improponibilidad sobre venida. Art. 127.- COMENTARIO: Si tras la demanda o la reconvencin sobre viene alguna causa improponibilidad de la Competencia posee el efecto de un Auto Definitivo, ya que no puede seguir el transcurso de la Demanda. Esto es porque el tribunal se ha considerado que no puede proponer la prevencin en el mismo, por carecer de la potestad de decisin sobre ese asunto, y esto se debe porque como vimos en el desarrollo de este capitulo respecto a la Competencia Carece de esa envestidura que

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso le otorga el Estado. Es decir el Estado otorga que el Juez y su capacidad de Conocimiento no va destinado a este asunto, ya que la ley otorga a otro Juez para que conozca de dicho asunto, a la parte a quien interese lo podr a plantear al tribunal por escrito o verbalmente en el desarrollo de algunas de las audiencias, este es el mecanismo que la ley otorga para la finalizacin anticipada del proceso; y es que es de lgica ponerse a pensar que se sobre viene una impropinibilidad que no se ha percatado de manera anterior, y se realiza en un momento determinado la demanda no puede seguir con el curso normal, si no que se tiene que seguir los pasos y las disipaciones relativas al presente cdigo. Ahora bien, la ley otorga los pasos a seguir en este tipo de finalizacin anticipada, cuando el vicio se ha planteado por escrito, el juez deber mandar oir a todos los intervinientes en un plazo de tres das. Si en este alguna de las partes se percata de la no existencia de algn vicio para declarar improponible el asunto que se esta ventilado, este podr presentar su oposicin al juez, una ves declarada la oposicin y presentada el juez tendr que convocar a una audiencia de carcter extraordinario, exclusivamente para la discusin de este nico objeto, y lo tendr que hacer en un plazo de los diez das siguientes, la nica excepcin para ese plazo es que tuviera la realizacin de una audiencia anterior a los diez das, en tal caso este punto se tendr que discutir como incidente en la agenda. El tribunal en el desarrollo de la audiencia es el que determinara si existen las razones suficientes, para continuar el proceso, habiendo escuchado a las dos partes, si la cuestin fuese planteada por todas, o no hubiere oposicin, a la finalizacin del proceso de inmediato se acceder a finalizarlo por improponible sin embargo si el tribunal decidiera continuar se impondr costas del incidente a la parte que viera rechazada su peticin. Ahora bien, la ley otorga la posibilidad de qie se decrete de oficio la improponibilidad, en caso de que el juez apreciara las circunstancias estas tendrn que ser comunicadas a las partes en la audiencia mas prxima par que aleguen lo pertinente e inmediatamente despus de la misma tendr que dictarse resolucin conforme al derecho que proceda. Si se terminara el proceso se harn los pronunciamientos relativos a las medidas cautelares, en caso de que se hubiera decretado, as como en lo que toca a las costas procesales. De igual manera la ley es muy clara al decir que contra la resolucin que ordene la continuacin del proceso no cabra recuso alguno. Pro contra la que acuerde su tramitacin cabra recurso de apelacin. Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia. Art. 128.- COMENTARIO: Como es sabido en el desarrollo del proceso pueden ocurrir un sin fin de cuestiones o de formas que pueden influencias de alguna manera a las personas o cosas que estn involucrados en el proceso mismo; Ahora bien lo importante de tal influencia es la capacidad o el efecto que estos cambios puedan producir es decir, el estado de las cosas o de las personas que habrn originado la demanda. En mencin de esto en un momento determinado se pudiera pensar que si se esta discutiendo sobre una cosa, por ejemplo un terreno como un inmueble por adherencia en el transcurso del proceso, si ocurriese un terremoto y daase la propiedad, no por el hecho de estar daada acabara o tendra influencia en la controversia que se suscite; pues este articulo manifiesta que todos los acontecimientos que sucediesen tanto en el desarrollo de la demanda como en la reconvencin no se tendrn que tomar en cuenta a la hora de dictar sentencia. Ahora bien como siempre, las normas que imperan al cdigo debern respetar la primaca de la constitucin por ser un ente jerrquico de mayor nivel y en la constitucin esta plasmado la no conversin a los derechos; por tanto lo anterior se entiende con la nica excepcin de que la innovacin privare definitivamente el inters legitimo a las pretensiones que se hubieren deducidos n la demanda o la reconvencin, que en este caso nos tendramos que remitir a todo lo estipulado en el Art.127 el cual consiste en la finalizacin anticipada del proceso por improponibilidad sobre venida

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Renuncia. Art. 129.- COMENTARIO: En el mbito del proceso jurisdiccional la renuncia consiste en un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandante, por medio del cual transmite a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensin de abandonar definitivamente aquel derecho o inters sobre vienes de la vida que constituye el objeto litigioso renunciando a la pretensin ejercitada, declaracin que provoca la finalizacin anticipada del procedimiento mediante una decisin de fondo, absolutoria del demandado, que produce el caracterstico efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. La naturaleza jurdica de la renuncia es la declaracin de voluntad del demandante por disponer del objeto del proceso no encierra por tanto la realizacin del negocio jurdico alguno que precise de la conformidad de la parte demandada o de un tercero razn por la cual se erige al igual que el allanamiento en un tpico acto unilateral de disposicin de pretensin que provoca la finalizacin anormal o anticipada del procedimiento. Los sujetos que intervienen en la renuncia, tendra que ser como ya se ha indicado que es un acto unilateral de la parte demandante sin que para su formalizacin ni para que la misma ocasione los efectos legalmente previstos haya que intervenir en ningn momento la parte demandada. Por otro lado y dado que la renuncia implica una dejacin o abandono definitivo e irrevocable del derecho o inter debatido en el proceso, si el demandante es una persona jurdica se tendr que observar el rgimen respecto a persona jurdica. El objeto se ha venido declarando por la doctrina que la renuncia implica una dejacin o abandono por parte del demandante tanto de su accin, como de su pretensin. Pero en realidad y sin censura puede decirse que la renuncia es nicamente a la pretensin es decir al derecho o al interes cuya titularidad alega el demandante y que le habilita para obtener del rgano judicial una declaracin a su favor frente a la persona del demandado, siendo que el decaimiento de la accin es simplemente una mera consecuencia de lo anterior expuesto. Por tanto los trminos en que se expresa deban ser matizados en el anterior sentido, ya que si bien la renuncia al derecho en que el demandante funde su pretensin constituye una previsin plenamente acertada, la renuncia a la accin ejercitada solo puede catalogarse como tal si se entendiere el termina accin en sentido concreto, es decir como derecho a obtener de los rganos judiciales la tutela procesal entendida en cada caso por el actor, o mejor aun como sinnimo de pretensin. Tratamiento procesal segn se establece podr realizarse, segn su naturaleza, en cualquier momento. Pues bien en este sentido y a la vista de lo que constituye el objeto de la renuncia a de concluirse que la misma nicamente puede tener lugar durante el desarrollo del proceso. En otro orden de cosa la renuncia deber formalizarse mediante un escrito ad hoc presentada por el propio demandante o por su procurador en el que haga constar de forma y manera inequvoca la intensin del demandante de enunciar a sus pretensiones instando a la finalizacin del proceso a travs de una sentencia absolutoria del demandado. Ahora bien la sentencia que decreta la renuncia tendr calidad de cosa juzgada. Desistimiento. Art. 130.- COMENTARIO: El desistimiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandante, que en ocasiones, precisa de una aceptacin expresa por parte del demandado por medio de la cual aquella trasmite a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensin de abandonar el desarrollo del mismo provocando la finalizacin anticipada del procedimiento a travs de una decisin formal o meramente procesal, carente de los efectos inherentes de la cosa juzgada. 109

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso Del expresado concepto se desprenden las notas caractersticas del presenta acto o disposicin del proceso. Al igual que se predica en la renuncia el desistimiento es una manifestacin unilateral de voluntad del demandante por la que este dispone del proceso incoado a su instancia. En la lnea de principio, no supone la realizacin del negocio jurdico alguno que precise de un acuerdo de voluntad con la parte demandada, o con un tercero, que bien en ocasiones la eficacia del desistimiento como forma anormal del proceso requiere la prestacin de una aceptacin expresa a cargo de la parte demandado. En efecto si bien el desistimiento es, sin discusin un acto unilateral del demandante existen supuestos en los que, por las razones que inmediatamente se dirn, la virtualidad del mismo se encuentra supeditada al hecho de que el demando no se oponga a la acepcin judicial del desistimiento. Excepcionalmente la ley prev que el desarrollo de una audiencia tras haber alcanzado un acuerdo sobre la controversia origen del proceso, puede desistir bilateralmente del proceso. Tal previsin sin embargo, alejado de la regla, no puede si no erigirse en la excepcin que confirma la regla a acerca de la naturaleza unilateral del desistimiento. El desistimiento es un acto expreso que se exterioriza formalizando el demandante la correspondiente manifestacin oral o escrita donde resee su voluntad de abandonar el procedimiento incoado a su instancia. El desistimiento nicamente necesita de la parte del demandante para su formalizacin, es decir que para su concertacin no necesita la intervencin de la parte demandada; el objeto del desistimiento no es al juicio ni al recurso es decir al proceso en si mismo considerando cualquiera que sea la frase declarativa o de impugnacin por la que atraviese, y no la pretensin esgrimida en el mismo por el actor, ni al derecho material o inters legitimo por el invocado a los el litigante que desiste no renuncie en ningn momento. Finalmente a pesar de que es un acto unilateral el articulo menciona que se deber contar con la conformidad del demandado a cuyo efecto se Dara audiencia en el escrito del desistimiento, si el demandado diere su conformidad o no se opusiere al desistimiento el tribunal dictara auto de sobreseimiento. Si el demandado se opusiere al desistimiento el tribunal dictara lo que considere oportuno. Si se da lugar al desistimiento quedara a salvo el derecho del demandante para promover un nuevo proceso con la misma prevencin; sin embargo el desistimiento se tendr que hacer de una forma personal, expresa, clara y sin condicin alguna.

Allanamiento. Art 131.- COMENTARIO: El allanamiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandada por medio de la cual se tramita expresamente a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensin de admitir en todo o parte las pretensiones esgrimidas en su contra por parte del demandante declaracin que provoca la finalizacin anticipada del procedimiento mediante una decisin de fondo, condenatoria del demandado, que produce el caracterstico efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. Expone pues por razn del ndice de aceptacin de las pretensiones del actor por parte del demandado un allanamiento total y un allanamiento parcial. El concepto de allanamiento es precisamente la aceptacin de las pretensiones de la parte demandante. La naturaleza jurdica del allanamiento es una declaracin de voluntad por parte del demandado por la que dispone del objeto del proceso. No encierra por tanto, la realizacin del negocio jurdico alguno que preside de la conformidad de la parte del demandante, o de un tercero, razn por la cual se erige, al igual que la renuncia en un acto unilateral de disposicin de la pretensin que provoca la finalizacin anormal o anticipada del procedimiento. De hecho el allanamiento 110

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso por decirlo de algn modo viene a ser la otra cara de la moneda de la renuncia, su par dialectico, su alter ego, desde la ptica del demandado. Por otra parte el allanamiento constituye tambin un acto de finalizacin anormal del proceso igual que el desistimiento, la renuncia o la transaccin. Pero el allanamiento de la misma forma que aconteca con la renuncia la finalizacin se realiza por medio de una sentencia de fondo. La necesidad del allanamiento se formule por el demandado de manera expresa. Los sujetos que intervienen en el allanamiento como igualmente ha sido indicado es un acto unilateral que solamente involucra la voluntad del demandado sin que para su formalizacin ni para que la misma haya que intervenir en ningn momento el demandante. El objeto del allanamiento tal y como se afirma es el de allanarse a las pretensiones del actor es decir al objeto litigioso tal como ha sido configurado por el demandante. Puede decirse pues que el allanamiento no es nicamente a la pretensin del actor; es decir al derecho e inters cuya titularidad alega este y que le habilita para obtener del rgano judicial una declaracin judicial frente a la persona del demandado, siendo la finalizacin del procedimiento una mera consecuencia de la anterior manifestacin de voluntad, toda ves que un proceso no puede ni debe seguir existiendo si la parte demandada acepta cumplir con lo que el actor le reclama por va judicial. Cuando el juez entendiera que el allanamiento es contrario al orden publico o inters general o que se realizara en perjuicio de un tercero, lo tendr que rechazar. El allanamiento tiene que se personal, expreso, claro sin condicin alguna y debe formalizarse por acta. Transaccin judicial. Art. 132.- COMENTARIO: La transaccin judicial, constituye una modalidad, por el lugar de la celebracin en la necesidad de su aprobacin por parte del rgano judicial. Se entiende por transaccin judicial aquel negocio jurdico bilateral o mologado por la autoridad judicial a travs de una resolucin que produce todos los efectos de la cosa juzgada en caso de incumplimiento, es susceptible de ser llevada a efecto de la va de la ejecucin forzosa a la que llegan las partes procesales en el seno de un proceso ya iniciado, por medio del cual ambas dando, prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, deciden por poner trminos al mismo. La naturaleza jurdica de la transaccin constituyen un primer termino un contrato de carcter bilateral, que como tal crea un vinculo entre los mismo que lo hubieran otorgado obligndolos los mismos a efectuar recprocamente determinadas prestaciones, que se suponen y sustituyan a los vnculos y obligaciones que dieron lugar al nacimiento de conflicto. Esto es precisamente, lo que en la transaccin se distancia de las otras formas anormales determinacin del proceso tales como el allanamiento o la renuncia en las que al tratarse de actos unilaterales, las declaraciones de voluntad, que las mismas comportan provienen de una sola de las partes procesales. Los sujetos de las transacciones judiciales son esencialmente las partes presentadas en el proceso, las cuales habr de someter el acuerdo transaccional al rgano judicial por si misma o por medio del procurador precisndose un poder especial en este caso. El objeto de la transaccin constituye el objeto procesal, es decir, las pretensiones y resistencias restrictivas a los derechos y obligaciones de la vida que se encuentran en conflicto en un determinado proceso, que permite a los litigantes transigir sobre lo que sea el objeto del juicio por esta causa es precisamente por la que puede hablarse de transaccin judicial como una modalidad del contrato de transaccin.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso CAPITULO SEXTO CADUCIDAD DE LA INSTANCIA Caducidad de instancia. Art.133.- COMENTARIO: La caducidad de instancia es un modo de extincin de la relacin procesal, que se produce despus de cierto periodo de tiempo, en virtud de la inactividad de los sujetos procesales, la caducidad manifiesta, que no extingue la accin, pero hace nulo el procedimiento, mejor seria decir que la caducidad cierra la relacin procesal, con todos los efectos procesales y sustantivos, sin pronunciamiento sobre la demanda. Caduca la instancia, la demanda puede producirse ex novo, los efectos procesales y sustanciales datan a partir de la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente sobre la accin solo en tanto que hace cesar los efectos sustantivos del proceso; as cuando confiere efectos a la prescripcin que hubiere verificado en tiempo intermediario o desaparece la transmisibilidad de una accin. La caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningn acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. Por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tcito de las parte para hacerlo cesar. Lgicamente la caducidad supone que las partes puedan actuar, esto es que tengan la facultad de cumplir un cato procesal, puesto que de su no cumplimiento deriva a travs de la caducidad, la cesacin del procedimiento y as la extincin de los efectos de la demanda, la misma constituye en todo caso sobre las partes, la carga de ejercicio de la facultad. Esto quiere decir que para que la caducidad de realice durante el termino establecido por la ley, la parte debe tener la facultad de actuar; precisamente la carga supone la facultad; en cambio, si no se trata de que la parte pueda, si no de que el oficio de evacuar, bo se pude pensar en la caducidad. As por ejemplo, mucho tempo que pase sin que ninguna de las partes se mueva entre la ejecucin de dos actos como por ejemplo la etapa de prueba que ya haya finalizado y que se este esperando el desarrollo de la audiencia la caducidad no funciona por que en este intervalo la parte no tendra que hacer. Igualmente no podra pensar en caducidad si el juez dispusiera dejar entre cada acto procesal intervalos largos que no fueran atribuidos a la inactividad de las partes. La razn de nuestra caducidad esta en que el Estado despus de un cierto tiempo o periodo de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar sus propios rganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relacin procesal. Conduciendo esta excepcin trata de influir en las partes para que conduzcan la caducidad o trminos Pero la caducidad, no solo afectara de manera decisiva a los procesos, si no de igual manera a los recursos que se pretendan en el proceso, y se tendr la nocin que han sido abandonados cuando, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produzca inactividad procesal alguna en el plazo de seis meses, si el proceso estuviere en primera instancia o el plazo de tres meses, si estuviera en segunda instancia. Los plazos se entendern que comenzaran desde la ltima notificacin. Los Sujetos que operan en la caducidad de Instancia son en primer momentos las personas Naturales, pero de igual manera en el caso de El Estado y dems personas de Derecho Publico. El Medio para decretarla ser por un Auto, que contendr conforme a las reglas generales del cdigo, y la Condena de las costas de las partes que la hubiera generado. A diferencia de todos las declaraciones anteriores por incompetencia, la caducidad las pruebas que se hubieren producido no conservaran su validez legal y no podrn hacerse valer en otro 112

Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso proceso posterior, salvo las instrumentales, los informes periciales y las hubieran sido anticipada; dichas pruebas se proaran introducir en un nuevo proceso iniciado con forme a las reglas. Exclusin de la caducidad de instancia en ejecucin forzosa. Art. 134.- COMENTARIO: La ejecucin forzosa se produce cuando el deudor no cumple su obligacin en forma y tiempo debidos, el acreedor puede impretar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pblica, se satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del acreedor se hace valer mediante la ejecucin forzosa de la obligacin del deudor, la que el acreedor obtiene ejerciendo una accin judicial genricamente denominada accin ejecutiva en razn del fin que persigue.140 El ideal jurdico en punto del cumplimiento de las obligaciones, sera el de que el acreedor siempre pudiera obtener estricta y cabal satisfaccin de su derecho, bien fuera porque el deudor se allanara voluntariamente a ejecutar la prestacin debida, bien porque, en caso contrario, el acreedor o el Estado tuviera poder real suficiente para llegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de aquel: que si la obligacin fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho real correspondiente; que si la obligacin fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad el hecho debido y que si la obligacin fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser evitado o sus efectos totalmente destruidos. Sin embargo, en la realidad prctica es no siempre es posible: a la tradicin o la simple entrega de la cosa debida se opone, por ejemplo, la prdida de la cosa; ningn poder fsico sera capaz de suplir la capacidad artstica que el pintor se niega a prestar; la gran mayora de los hechos cumplidos dejan efectos y huellas indelebles, etc. Lo dicho demuestra que la eficacia de la ejecucin forzosa de las obligaciones, queda limitada a aquellos casos en que la fuerza fsica es de suyo apta para conducir a la realizacin en naturaleza de la prestacin debida cuando no, el acreedor tendr que contenerse, como adelante veremos, con la indemnizacin de perjuicios que es una satisfaccin por equivalente del derecho vulnerado Adems, la eficacia de la ejecucin coactiva de las obligaciones sufre todava mayor restriccin, en virtud de consideraciones de orden tico-jurdico que prohben el empleo de la fuerza fsica sobre la persona humana, reduciendo as el campo de aquella al patrimonio, esto es, a los valores econmicos propios del deudor. Surge aqu el llamado: concepto abstracto de la obligacin, que niega la dependencia personal directa del obligado al acreedor; que desplaza la coercin del vnculo obligatorio de las personas hacia los bienes que estas poseen, concepto que, como ya quedo dicho, comienza a perfilarse claramente en el derecho romano despus que el sistema primitivo de la esclavitud del deudor insolvente fue sustituido por el de la prisin por deudas (Lex Poetelia Papira, ao 457), y ms tarde por el de la ejecucin sobre el patrimonio (venditio bonorum) (Edicto Rutiliano del ao 636). Esta despersonalizacin del vnculo obligatorio se ha acentuado todava ms con el desuso de la prisin por deudas y, en general, de toda forma de coaccin personal al deudor, acremente censurada por el pensamiento racionalista e individualista de los ltimos siglos y rechazada por la gran mayora de las legislaciones contemporneas. En El Salvador, la prisin por deudas est proscrita por la Constitucin Politica (Art. 27 Cn.), lo que no obsta para que s se aplique en materias penales. Por ejemplo, las multas, que son obligaciones patrimoniales de ndole penal, pueden ser convertidas en arresto al deudor. Pero fuera de estos casos excepcionales en los cuales la obligacin patrimonial abandona el marco del derecho privado para someterse a los principios que gobiernan la actividad punitiva del Estado, la prohibicin constitucional recibe cabal aplicacin.
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Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 49.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso En sntesis: la ejecucin forzosa de las obligaciones civiles y mercantiles solamente tiene cabida en cuanto al empleo de la fuerza fsica sobre los bienes del deudor constituya medio adecuado para conducir al cumplimiento de aquellas. Por el contrario, dicha ejecucin queda excluida cuando el empleo de la misma sea de suyo intil, o cuando tenga que ejercerse sobre la persona misma del deudor.141 Limitado as el campo de accin de la ejecucin forzosa, resulta su objeto propio es el patrimonio del deudor y no la persona de este, conclusin que se suele enunciar diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda de sus acreedores y que el deudor insolvente es jurdicamente irresponsable. Inspirado en estas ideas, el Art. 2212 C. Ante todo importa tener en cuenta que, desde el punto de vista procesal, para que haya lugar a la ejecucin forzosa es indispensable que el acreedor est provisto de alguno de los ttulos ejecutivos relacionado en el Art. 554 o 555 Pr.C.M., pues a falta de un ttulo de tal naturaleza, el acreedor tiene que recurrir previamente a un proceso declarativo contra el deudor, para que se declare la obligacin a cargo de este. Con esta advertencia, veamos cmo opera la ejecucin coactiva, segn la obligacin que se trate.142 En este caso y por todo lo anterior expuesto, no aplica la caducidad de instancia respecto a la ejecucin forsoza, las actuaciones podrn continuar hasta lograr el cumplimiento de lo Juzgado, aunque el proceso se haya que dado sin cuso por los plazos estipulados. Exclusin de la caducidad por fuerza mayor o contra la voluntad de las partes. Art. 135.- COMENTARIO: Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningn acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tcito de las parte para hacerlo cesar. Lgicamente la caducidad supone que las partes puedan actuar, esto es que tengan la facultad de cumplir un cato procesal, puesto que de su no cumplimiento deriva a travs de la caducidad, la cesacin del procedimiento y as la extincin de los efectos de la demanda, la misma constituye en todo caso sobre las partes, la carga de ejercicio de la facultad. Esto quiere decir que para que la caducidad de realice durante el termino establecido por la ley, la parte debe tener la facultad de actuar; precisamente la carga supone la facultad; en cambio, si no se trata de que la parte pueda, si no de que el oficio de evacuar, bo se pude pensar en la caducidad. As por ejemplo, mucho tempo que pase sin que ninguna de las partes se mueva entre la ejecucin de dos actos como por ejemplo la etapa de prueba que ya haya finalizado y que se este esperando el desarrollo de la audiencia la caducidad no funciona por que en este intervalo la parte no tendra que hacer. Igualmente no podra pensar en caducidad si el juez dispusiera dejar entre cada acto procesal intervalos largos que no fueran atribuidos a la inactividad de las partes. Sin embargo en un momento determinado, puede llegar a cometerse no por la voluntad de la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados por ejemplo imaginmonos que Juan Ramrez tiene un proceso abierto en contra de Pedro Gutirrez, y en transcurso de este proceso Juan Ramrez Fallece, al acercarse los herederos surge la existencia
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Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 422

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Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 25.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso de conflicto respecto al testamento que dejo este por alegarse que era falso, y surge un litigio para verificar si el testamento es verdadero o no pero por la cantidad de bienes que posee en cujus el proceso tarda mas de los plazos establecidos para la caducidad distancia, por tanto el juez al no percatarse de esto, y el demandado por no promover ningn acto procesal se decreta la caducidad de instancia en tanto que los herederos no conocan acerca del proceso que se estaba ventilando. Por tanto en este supuesto entrara a aplicacin de exclusin de la caducidad por fuerza mayor. Efectos de la caducidad de la primera instancia. Art. 136.- COMENTARIO: La caducidad nace una excepcin procesal en sentido propio a favor de ambas partes, si se pretende proseguir la instancia una ves vencido el termino, el que quiera aprovecharse debe proponerla. La ley dice que la caducidad surge efectos corresponde a este caso, la frase que menciona que produce estado. La caducidad pone fin al proceso considerndolo como relacin jurdica pero sin embargo no destruye los actos realizados y por consiguiente no priva que los actos de aquel valor jurdico que se encuentran descritos en la ley terminen por sus efectos consigo mismos. Como por ejemplo las pruebas producidas de carcter instrumental pericial o las pruebas anticipadas. La caducidad no extingue los efectos de los actos dictados con anterioridad, sin embargo cuando la caducidad es declarada firme produce los ltimos autos definitivos, ya que el juez posee la potestad y la obligacin de decretar el cese del proceso mismo, esto en virtud de a inactividad que dio origen, y la presuncin que hace la ley que el proceso fue abandonado o que ya no les interesa a ningunas de las partes; y por otro lado tendr el efecto de mandarse archivar es como expresamos anteriormente que la pretensin no finaliza si no que solo da fin el proceso por medio del cual se otorgo la caducidad. Con el auto dictado y con el archivo ya interpuesto se tendr por producido el desistimiento en dicha instancia y podr incoarse una nueva demanda salvo que hubiera prescrito o caducado el derecho de hacer valer . Efectos de la caducidad en segunda instancia o casacin. Art. 137.- COMENTARIO: La caducidad en los medios de impugnacin de fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada. Cuando la relacin procesal se ha cerrado con la sentencia definitiva, la caducidad ya no es posible; pero si es posible el procedimiento de impugnacin y entonces de produce el mismo efecto que se producira si la impugnacin no hubiere sido impugnada dentro del termino; y este efecto propulsivo de una impugnacin se produce incluso si el termino para la impugnacin son hubiere vencido. Sin embargo, cuando los efectos de la sentencia impugnada han sido modificadas por otra sentencia, la caducidad de estos juicios no se convierte en sentencia firme impugnada por un el termino a la relacin procesal inhabilidad. La razn esta que si decretare la caducidad en relacin a la sentencia que se pretenda impugnar esta no poseer ms efectos por el abandono que otorgaron los litigantes en la segunda instancia. Ahora bien el proceso es que una vez decretada la segunda instancia se tendr por firme la decisin impugnada. Se tendr que devolver o hacer saber al juez ad quo por medio de Auto en este se conetera, una certificacin correspondiente de la caducidad de instancia, si se estuviera ventilando el proceso por medio de varios tribunales, entonces se tendr que dirigir los autos correspondientes a cada uno de ellos. Impugnacin de la declaracin de la caducidad de instancia por fuerza mayor.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso Art.138.- COMENTARIO: De la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados (Art.135 de Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningn acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. Por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tcito de las parte para hacerlo cesar143. Una vez suscitada esta accin, la parte puede avocarse al tribunal, manifestando la causa de Fuerza mayor, u otra contraria a la voluntad de las partes o retraso no imputable a ellas. El incidente tendr que promoverse en el plazo de cinco das contados desde la declaracin de la Caducidad. Una vez interpuesto el tribunal convocara a las partes para una Audiencia, deber concurrir con las pruebas pertinente que alegan que la caducidad no fue por causa de ellos, en el trmino de la Audiencia el juez tendr que dictar por Auto, estimando la impugnacin o decretando que confirma la Caducidad. A esto solo cabra recurso de Apelacin; el recurso de Apelacin sern todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, as como las resoluciones que la ley seale expresamente (Art.508 Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Impugnacin de la declaracin por error en el cmputo. Art. 139.- COMENTARIO: En este caso la ley determina de manera no especifica en los casos que exista un error, este como ya explicamos De la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados (Art.135 de Nuevo Cdigo Procesal Civil y Mercantil). Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningn acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tcito de las parte para hacerlo cesar144. En este caso que se origina por un error en Computo solo cabe el Recuso de Revocatoria, y es claro ya que el Sobre el recurso de revocatoria puede elaborarse comentarios aparentemente con bastante sencillez; lo cual es una idea no del todo cierta; pues tales reflexiones requieren mayor esfuerzo. Por otra parte, debe tenerse con claridad sobre el contenido general y especifico del recurso de revocatoria145. Finalmente, el recurso de revocatoria es el medio de impugnacin, a cuya disposicin corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolucin judicial. El objeto de la revocara procede contra un tramite o incidente que ha
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Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 1181. Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 1181. 145 Cisco Canales, Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil salvadoreo III. Talleres grficos UCA. 1 Ed. 2005.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolucin impugnada para que la elimine, modifique o revoque. A diferencia de lo que sucede en los casos de apelacin y Casacin donde el Juez ad quo pierde su jurisdiccin sobre la causa, en la revocacin la sigue conservando, este posibilita una nueva revisin de lo decidido por el mismo Juez o Tribunal que dicto la resolucin146. TREJO ESCOBAR define los trmites o incidentes como cuestiones accesorias a lo principal, generalmente de carcter procesal, aunque eventualmente pueden ser de materia sustantiva147. En la prctica las partes interponen la revocatoria indistintamente se trate desde un tramite un incidente, hasta una sentencia definitiva por lo que se hace necesario enfatizar los conceptos de tramite e incidente para examinar la viabilidad del recurso. En fine le recurso de Revocatoria se tendr exclusivamente porque es el mismo juez que mal computo la resolucin quien debe de corregirla.

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Barja, Quiroga. Instituciones del derecho procesal penal. Ed. Cuyo. PP. 575. Sendra, Gimmeno. Derecho procesal .Editorial Cobo.Pp. 650.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales TITULO CUARTO ACTIVIDAD PROCESAL CAPITULO PRIMERO LUGAR, TIEMPO Y FORMA Lugar de la actividad procesal Art. 140.- COMENTARIO: El lugar de la ejecucin del acto procesal es determinante para su validez; ya que existe una condicin para ejercer la jurisdiccin, el cual apunta a la competencia territorial, caso contrario al no respetarse la condicin sealada un acto procesal es nulo.148 Dicha disposicin legal establece la competencia; que como bien sabemos es un concepto que indica la esfera o el mbito espacial, material, personal, etc. dentro del cual el juzgador puede ejercer vlidamente las funciones que le son propias149 para llevar a cabo la actividad procesal. Nuestra jurisprudencia tambin nos indica lo que es competencia la cual es designada la facultad que tiene un Juez o tribunal para conocer de un negocio Jurdico determinado, con exclusin de cualquier otro.150 Es muy importante considerar que para determinar competencia se aplican ciertos criterios, en este caso tratndose del lugar de la actividad procesal se aplica el criterio del territorio para asignar competencia a un oficio, se traduce en la designacin de aquel, de entre los varios de igual grado, cuya sede le haga ms idneo para el ejercicio de la actividad procesal respecto a cada pretensin. Podemos decir que dicho criterio es la vecindad de la sede a los elementos del proceso, personas o cosas que sirven al juez para ese ejercicio; en atencin a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo. La competencia horizontal equivale, entonces, a la dislocacin de las sedes; los oficios se hallan repartidos por todo el territorio nacional, siendo pertinente aludir a la nocin de sede judicial, como al conjunto material mobiliario o inmobiliario necesario para el desarrollo del proceso; a cada sede corresponde una circunscripcin judicial, o sea una zona del territorio servida por la sede. La circunscripcin es la proyeccin territorial de la competencia.151 Pero no podemos dejar de lado aquellas actuaciones que se realizan fuera de la sede habitual y de los cuales se requiere la presencia del juez puesto que tambin son necesarios para el desarrollo del proceso; por lo tanto el articulo 140 tambin hace referencia a dichas actuaciones excepcionalmente cuando se trate de prcticas de pruebas o la realizacin de un acto procesal siempre y cuando la realizacin de las mismas sean autorizadas por el juez. Comisiones Procesales Art. 141.- COMENTARIO: Los actos procesales pueden ser practicados como ha quedado establecido mediante la colaboracin de otros funcionarios judiciales dentro de la administracin de justicia en el territorio nacional, de acuerdo al criterio del que lo solicite.152 Esta disposicin legal concede un
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ARAZI, Roland; Procesal Civil y Comercial, pg. 179. OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pg. 107-149. 150 http:// w.w.w.jurisprudencia.gob.sv. I8-2000 (MAXIMA: 3 96-C-2006: 2007.Mercantil.Casacin. Sentencias Definitivas).
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QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; Teora General del Proceso, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogot, Colombia 1995, Pg. 201-230. 152 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 216

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales beneficio para el Tribunal en el desarrollo del que hacer judicial en los casos de llevar a cabo una actuacin procesal fuera de la circunscripcin territorial correspondiente, ya que puede solicitar la colaboracin y auxilio de otro tribunal. Adems indica la forma en que deber solicitarse dicha cooperacin, la cual se har de forma inmediata o a travs de oficios. En dicha solicitud no ser necesaria la participacin de un rgano intermediario, al mismo tiempo podr disponerse cuando se considere pertinente, la entrega del mismo a la parte interesada en la realizacin del acto procesal, siempre y cuando no represente un riesgo para que se logren los fines que se pretenden alcanzar con desarrollo del proceso. De acuerdo al criterio a quien se le solicite la cooperacin pueden contemplarse las siguientes comisiones procesales: Suplicatorio: es el requerimiento practicado por un funcionario o empleado judicial, distinto al requirente de mayor jerarqua en conocimiento para que practique un acto jurisdiccional necesario para el desarrollo del proceso civil. Requisitoria: consiste en la peticin realizada por un funcionario judicial a otro de igual jerarqua en conocimiento para que practique una actuacin judicial en particular. Provisin u Orden: es la comisin dirigida al funcionario judicial inferior requirindole la colaboracin a un juez inferior en la prctica de una actuacin judicial.153 Lo que busca lograr con las comisiones procesales es agilizar y brindar de manera pronta e inmediata todos aquellos actos procesales que se desarrollen fuera de la sede judicial, lo cual no constituye un impedimento para que se lleven a cabo. Considerando lo expresado por esta disposicin legal podemos apreciar que se relaciona ntimamente con lo que establece el articulo 140 de este cuerpo normativo en lo referente en al lugar donde se desarrollara la actividad procesal, es decir que no necesariamente la actividad procesal se desarrollara dentro del tribunal sino que habrn diligencias que para su realizacin requerirn estar fuera de la sede judicial tomando en cuenta su naturaleza. Como relacin podemos citar el artculo 169 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, el cual determina en que casos deber prestarse Auxilio o Cooperacin judicial. Das y Horas Hbiles Art. 142.- COMENTARIO: Los plazos procesales se contabilizan en las unidades bsicas de horas y das. Inicialmente los actos procesales en general pueden ejecutarse en todo tiempo, es decir a cualquier da y hora. Lo anterior bajo el supuesto que la funcin jurisdiccional se realice en forma permanente y constante al menos tericamente hablando, pues la justicia es una actividad esencial del Estado, aunque lamentablemente en la realidad nacional es distinta para los usuarios de la administracin de justicia; puesto que, la prestacin de este servicio se ve interrumpida, de acuerdo a lo que se puede llamar das y horas laborales, y de acuerdo a la ley procesal se les identifica como das y horas hbiles. El establecimiento de los das y horas laborales obedece a varias finalidades, entre ellos: Primero, limitar el tiempo que debe dedicar el rgano Judicial para ejercer la funcin jurisdiccional; y Segundo, establecer un orden para la realizacin de los actos procesales, tanto para las partes como para el juez, en atencin la actividad normal vespertina.154 Cuando la ley procesal menciona horas hbiles, se refiere al horario judicial de atencin al pblico que comprende desde las ocho de la maana a las cuatro de la tarde, el cual ser fijado por la Corte Suprema de Justicia, tal como lo establece dicha disposicin, lo que representa una novedad resaltante sobre el tema. Podemos decir que respecto al tiempo de ejecucin puede enunciarse la siguiente regla general: un Acto Procesal se realiza en da hbil
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 216 154 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA) Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 134-136.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales y hora hbil, como lo establece dicha disposicin legal. Por otro lado, frente a esta regla existe una excepcin: El acto procesal puede realizarse bajo circunstancias de urgencia por decreto judicial evitando que el mismo pueda ser ilusorio, en ese sentido la Ley faculta al juzgador a ejecutar el acto procesal habilitando un da no laborable (articulo 146 del cdigo Procesal Civil y Mercantil). 155 Plazos Procesales Art. 143.- COMENTARIO: En primer lugar es importante hacer una distincin entre plazo y trminos. Al respecto Jaime Guasp considera que: los actos procesales son verificados no solo en espacios de tiempo aptos en abstracto: das y horas hbiles, sino tambin en el periodo de tiempo que cada uno en concreto se seala; cuando este periodo de tiempo lo constituye un momento o serie de momentos breves, no superior al da, hablamos de trmino, cuando lo constituye un espacio de tiempo, una serie de das hablamos de plazos.156 De lo anterior podemos conceptualizar los vocablos trminos y plazos de la siguiente manera: Trmino es el momento de tiempo en que debe realizarse o comenzar a realizarse un acto o actividad procesal. Plazo es el espacio de tiempo en que puede realizarse un determinado acto o actividad procesal, pudiendo suceder su realizacin en cualquier momento de ese espacio de tiempo. 157 La disposicin legal objeto de anlisis se enfoca a los plazos y establece que dichos plazos que le son conferidos a las partes para la realizacin de sus actos procesales son perentorios e improrrogables, salvo disposicin en contrario. Doctrinariamente existen muchos criterios utilizados para la clasificacin de los plazos procesales, una de ellas y la empleada en dicha disposicin es la forma en que producen sus efectos. Se dice que un plazo es Perentorio porque una vez vencido caduca. Se extingue en si mismo por virtud de la ley, sin que para ello sea necesario ni actividad de la parte, ni decisin de juez. Por lo tanto sin ms actividad produce la perdida del derecho o ms bien hace precluir la oportunidad procesal. Al mismo tiempo resurge otra clasificacin de plazos regulados en dicha disposicin como lo es los plazos improrrogables, los cuales se ubican bajo el rubro de plazos que pueden o no ampliarse. Los plazos improrrogables como su nombre lo indica, son aquellos que no pueden extenderse ms all de los lmites temporales fijados por la ley o por el juez.158 Tomando en cuenta lo anterior es muy importante que en el actuar de las partes dentro del proceso tengan en cuenta los plazos establecidos para cada acto procesal ya que de ello depende la eficacia y el normal desarrollo del proceso para obtener ptimos resultados y no verse frente a efectos negativos como lo es la perdida o la preclusin de la oportunidad procesal. Como grupo consideramos que la brevedad de los plazos no garantiza que, en definitiva, se dicte, con las debidas garantas, una resolucin que provea sin demora a las pretensiones de tutela efectiva. Indicacin o fijacin de plazos Art. 144.- COMENTARIO: En este artculo se establece la obligacin que tiene el tribunal al momento de comunicar a las partes la realizacin de cualquier acto procesal, de dar a conocer el plazo otorgado por la ley, del mismo modo se sealara el da de su vencimiento y todas aquellas consecuencias que pueden surgir si se presenta una omisin o un retraso en la realizacin de dicho acto. Con dicha disposicin lo que se pretende alcanzar es llevar a cabo el cumplimiento de los plazos
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 134-136. 156 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Tomo II, Parte Especial, 1968, Pg. 289. 157 Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Los Trminos Procesales, SEGUNDO AO, CICLO II. 158 Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Los Trminos Procesales, SEGUNDO AO, CICLO II.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales procesales sealados a las partes; adems de otorgarles un beneficio a las mismas con el fin de brindarles seguridad jurdica; as como tambin evitar ciertas equivocaciones en el desarrollo del proceso. Pero puede darse el caso de que se le ordenare a una de las partes llevar a cabo la realizacin de un acto procesal en el que la ley no provee un plazo especifico, ante dicha situacin el Tribunal tiene la potestad de practicar dicho acto procesal de forma inmediata dependiendo de la importancia del mismo o sealar en su caso un plazo a la mayor brevedad posible para su realizacin indicando siempre las consecuencias que trae la omisin o retraso en la realizacin de dicho acto. Lo que se pretende con dicha fijacin de los plazos es agilizar la realizacin de los actos procesales y que las partes estn al tanto del plazo concedido por la ley para la realizacin de los mismos con el fin de evitar retrasos en el acceso a la justicia as como evitar la prdida de algn derecho o garanta procesal. Lo ms importante ante lo dispuesto por este artculo es que las partes realicen sus correspondientes actos procesales en el tiempo que la ley les concede para lograr el normal desarrollo del proceso y que no se vean sujetos a una desventaja que conlleve a la preclusin de algn derecho. Cmputo de Plazos Art. 145.- COMENTARIO: En cuanto al cmputo de los plazos, las consideraciones doctrinarias son muy poco aplicables ya que cada legislacin determina las formas o modos de computar los plazos y al mismo tiempo establece las reglas especiales al respecto. El artculo 145 determina como se computaran los plazos de das, meses o aos de que haga mencin nuestra ley procesal. Ahora bien, para computar los plazos dentro del proceso, hay que distinguir si el plazo esta concebido en das o en horas; si el plazo es comn o individual; y si el termino vence en da hbil o inhbil. Si el plazo es de das y adems es individual, comenzara a contarse a partir del da siguiente al de la respectiva notificacin (Emplazamiento del demandado articulo 283 Pr. C). Si el plazo es de das y adems comn, este comienza a computarse a partir del da siguiente de la ltima notificacin tal como lo establece el inciso primero del artculo objeto de anlisis. En dicho artculo tambin se establece que dentro de los plazos fijados solo se contaran los das hbiles comprendidos dentro de estos aquellos en los cuales se desarrolla la actividad procesal de forma habitual. Respecto de los plazos que vencen en das inhbiles es importante considerar que en la actividad normal de los tribunales, hay algunos das dedicados al descanso, bien por ser da de fiesta legal o por ser feriados los cuales se encuentran regulados por la ley especial denominada Ley de Asuetos, vacaciones y Licencias de los Empleados Pblicos. En ambos casos, las actividades normales de los tribunales se paralizan pero la ley previniendo dicho suceso establece que en caso de que el ltimo da del plazo sea inhbil se entender este prorrogado hasta el siguiente da hbil segn lo expresado en el articulo 145 inciso cuarto. Principio General de suspensin de Plazos Art. 146.- COMENTARIO: Dentro del desarrollo del proceso pueden acontecer ciertas eventualidades extraprocesales que en determinado momento pueden impedir el inicio y subsecuente desarrollo de un plazo o bien entorpecer su normal desenvolvimiento. De aqu nace entonces la suspensin de los plazos. Al hablar de suspensin, debemos entender que el plazo, por cualquier circunstancia vlidamente admisible, no ha podido iniciarse, no obstante estar ya dadas las condiciones procesales previas, que en una situacin normal, inmediatamente habilitaran el inicio del mismo.159 El artculo 146 establece dentro de su esfera jurdica dos motivos o causas justificadas por las cuales se pueden suspender los plazos procesales, los cuales engloban lo que se denomina Principio General de
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Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, Los Trminos Procesales, SEGUNDO AO, CICLO II.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Suspensin de Plazos. Dichas causas pueden provenir de Fuerza Mayor o de Caso Fortuito. Cuando hablamos de Fuerza Mayor nos encontramos frente a la imposibilidad fsica para ejecutar un determinado acto dentro del plazo debido lo que justifica la suspensin. Por su propia naturaleza la fuerza mayor no puede atribuirse a determinados sucesos por lo que su calificacin queda a la sana crtica del juzgador, pero algunos ejemplos tpicos pueden ser la interrupcin de las vas de comunicaciones, terremotos, incendios, desgracias nacionales o locales, guerras. Doctrinariamente suelen considerarse sinnimas las expresiones caso fortuito y fuerza mayor, aunque los autores de todas las pocas se han esforzado por establecer diferencias entre ambas. As, hay quien estima que en el caso fortuito el suceso es imprevisible, mientras que en la fuerza mayor es, adems de imprevisible, inevitable. Otros entienden que el caso fortuito se debe a hechos de la naturaleza (como terremotos, tempestades, inundaciones, guerras), pero que la fuerza mayor encuentra su origen en hechos derivados de la voluntad de un tercero (por ejemplo, cuando un secuestro impide al demandado llegar a tiempo a la audiencia).160 Forma de las Actuaciones Procesales Art. 147.- COMENTARIO: Esta disposicin manifiesta y recalca el principio general de oralidad, que como sabemos es una de las innovacin con las que cuenta nuestra nueva ley procesal. Pero tambin toma en cuenta el principio de escritura ya que este siempre se aplicara en lo pertinente a la demanda y cualquier resolucin emitida por el tribunal. Estos principios suelen ser referidos a la forma que predomine el proceso. As se afirma que rige el principio de oralidad en aquellos procesos en los que predomine el uso de la palabra hablada sobre la escrita; y que rige el principio de escritura en los procesos en los que predomina el empleo de la escritura sobre la palabra hablada161. En este caso se refleja una combinacin de ambos principios para llevar a cabo una mejor actividad procesal encaminada a ser mucho ms eficiente. Como un contexto histrico, el procedimiento escrito que se manejaba en nuestra legislacin anterior se caracteriz por la falta de relaciones inmediatas entre el juzgador y las partes, la secuencia muy prolongada de los plazos y la separacin preclusiva de las etapas proceso. En otros trminos, el procedimiento escrito tuvo como caractersticas la falta de inmediacin, el secreto, la dispersin de los actos procesales y el sistema de prueba legal. 162 Es por tal razn que se busca mejorar dicho proceso para evitar cualquier vulneracin de los derechos ya que la efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla parecer ms accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la falta de presupuestos procesales, como en la determinacin de lo verdaderamente controvertido y en la prctica y valoracin de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediacin. As, la realidad del proceso disolver la imagen de una Justicia lejana, aparentemente situada al final de trmites excesivos y dilatados, en los que resulta difcil percibir el inters y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes los integran.163 Idioma Art. 148.- COMENTARIO:
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OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pg. 177-203. 162 CAPPELLETTI, Mauro, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, trad. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1972, pg. 34-42. 163 EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 1.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Nuestro idioma oficial es el castellano tal como lo reconoce nuestra constitucin en el articulo 62 inciso primero el cual dice textualmente: El idioma oficial de El Salvador es el castellano. El gobierno est obligado a velar por su conservacin y enseanza.164 Por tanto en todas las actuaciones procesales que se realicen se utilizara el idioma castellano. Sin embargo puede presentarse el incidente de que una de las partes que interviene en el proceso no sepa el idioma castellano en ese sentido la ley da la potestad de que intervenga un interprete el cual puede ser designado bien por la parte interesada o bien por el tribunal lo cual se encuentra ntimamente relacionado con los artculos 142 el cual establece que: En todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y dems funcionarios de Juzgados y Tribunales usarn el castellano, lengua oficial del Estado y 143 el cual regula que: Cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaracin, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolucin, el tribunal por medio de providencia podr habilitar como intrprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigindosele juramento o promesa de fiel traduccin de la Ley de Enjuiciamiento Civil165. Lo anterior tiene como objetivo primordial mantener el respeto de las garantas fundamentales y el principio de igualdad de las partes para lograr el ptimo desarrollo del proceso. Otro incidente que puede presentarse dentro del proceso es lo referente la presentacin de instrumentos que consten en idioma extranjero; estos deben ser presentados junto con la traduccin correspondiente y que se encuentre apegado a la ley y los tratados internacionales; lo cual tambin podemos relacionar con lo establecido en el artculo 144 de la Ley de Enjuiciamiento civil. CAPITULO SEGUNDO COOPERACIN JUDICIAL Reglas de Actuacin Art. 149.- COMENTARIO: Es muy importante considerar que dentro de la cooperacin judicial extranjera tambin existen Comisiones procesales las cuales pueden definirse como el acto de auxilio jurisdiccional por el que el juez o tribunal solicita la cooperacin de otro juez o tribunal de un pas extranjero (Estado Requirente) para que sea est quien realice una determinada actuacin procesal (Estado requerido), ya sea en virtud de Tratado, mera solicitud de cooperacin judicial internacional o la Costumbre internacional; de igual forma, cumplir o practicar aquellas solicitudes que procedan de otro pas, a travs de los Tribunales a nivel nacional. Se trata por lo tanto de actos de cooperacin jurdica internacional entre las autoridades de distintos pases.166 Entenderemos por: Estado Requirente: El Estado que solicita asistencia legal. Estado Requerido: El Estado al que se le solicita asistencia legal. Es por ello que cuando se trata de actos de auxilio judicial solicitado a tribunales radicados en otros pases, hay que utilizar la figura de Comisin Rogatoria o Suplicatorio internacional Estas Comisiones Rogatorias remitidas a tribunales extranjeros se diligenciaran de acuerdo a los Tratados y convenciones internas emitidas.167

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CONSTITUCION DE LA REPUBLICA, Art. 62 inc. 1. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 142 numeral 1- Art. 143 numeral 1, pg. 79-80. 166 PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Comentarios al Cdigo Procesal Penal, tomo I, Pg.399. 167 RUBIANES, Carlos J, Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, Primera edicin 1985, Pg., 570.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Al igual que lo manifestado en el artculo 141 de este cdigo, esta disposicin otorga la potestad a los Tribunales de El Salvador de solicitar la cooperacin de los Tribunales extranjeros, cuando sea necesaria para la realizacin de actuaciones fuera de la Repblica. Cuando exista la necesidad de prctica actos jurisdiccionales y en especial los actos de comunicacin, cuyo destinatario tenga su domicilio en territorio extranjero, el mismo puede efectuarse con auxilio de rganos jurisdiccionales o funcionarios extranjeros, mediante la figura procesal denominada exhorto. El exhorto es la comisin rogatoria dirigida a la Corte Suprema de Justicia para que realice la intermediacin en la practica de una actuacin judicial fuera del territorio de la repblica por medio de un funcionario que la ley fije competencia para realizarla 168, de acuerdo al articulo 152 del cdigo Procesal Civil y Mercantil. Esto se relacionado con lo establecido en los artculos 171 y 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola y especficamente con este ultimo el cual establece textualmente lo siguiente: Artculo 177. Cooperacin judicial internacional 1. Los despachos para la prctica de actuaciones judiciales en el extranjero se cursarn conforme a lo establecido en los Tratados internacionales en que Espaa sea parte y, en su defecto, en la legislacin interna que resulte aplicable. 2. A lo dispuesto por dichas normas se estar tambin cuando las autoridades judiciales extranjeras soliciten la cooperacin de los juzgados y tribunales espaoles.169 Como se puede apreciar nuestra nueva ley procesal no deja de lado aquellas situaciones en las cuales puede verse el Tribunal, nos referimos a valerse del auxilio de Comisiones Procesales en Territorios Extranjeros puesto que en mas de alguna causa judicial pueden suscitarse actos procesales que necesariamente deben realizarse fuera de los limites de la repblica especialmente aquellos que tengan que ver con los actos de comunicacin (notificaciones, citaciones, emplazamientos) al igual que la recepcin de pruebas que son necesarias para llevar a cabo una resolucin final. Actuaciones a Realizar fuera de El Salvador Art. 150.- COMENTARIO: En caso de realizarse una actuacin judicial, tomando en cuenta los tratados internacionales, la parte interesada en la misma debe solicitar la realizacin de la misma, indicando la causa y determinando de la misma forma el alcance que tendr dicha actuaciones procesal que se solicitando. Esta solicitud ser presentada ante el tribunal correspondiente, quien ser el responsable de acordar su realizacin o no, de darse la aprobacin del mismo este librar exhorto, el cual ser remitido a la Corte Suprema de Justicia quien se encargar de hacerlo llegar a las respectivas autoridades extranjeras a las que va dirigida y de la cuales se requiere su colaboracin. Es muy importante considerar lo que establece esta disposicin legal puesto que en ella se describe a las partes que tramites deben realizar frente a actuaciones que van mas all de los limites de la Repblica todo con el fin de que el proceso se desarrolle de forma eficaz y que no haya un retraso en los tramites correspondientes y evitar en cierta medida que el proceso se vuelva un tanto tedioso y tardo. Al mismo tiempo se establece una limitacin en cuanto al actuar de la Corte Suprema de justicia puesto que ni esta ni el rgano Ejecutivo calificara el contenido o alcance del exhorto y ambas instituciones debern limitarse a tramitarlo. De cierta manera como grupo consideramos que dicha limitante ayuda a eliminar de manera parcial la burocracia que existe dentro del rgano judicial ya que en ocasiones, dicho ente se vale de ciertas atribuciones dadas para coartar los derechos y las pretensiones de las personas. Claro que esto no significa que las partes traten de imponer actos que a la larga no califican para dicho trmite debe mantenerse un balance para ambas partes con el fin de evitar abusos de una
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 217-219. 169 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 177, pg. 90

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales sobre otra. No hay que dejar de lado lo prescrito en los tratados internaciones que tienen que ver con dicho trmite ya que este debe ir apegado a Derecho para ser valido. Actuaciones de Mero Trmite Art. 151.- COMENTARIO: En esta disposicin la ley procesal establece de manera ms especifica lo planteado respecto a la realizacin de actos procesales de mero trmite cuando su realizacin se lleve a cabo en el extranjero comprendiendo dentro de estos actuaciones las siguientes: las notificaciones, citaciones o emplazamientos, as como la recepcin y obtencin de prueba e informes. Al presentarse estas situaciones la ley indica que los tribunales son los nicos que podrn librar exhortos y cartas rogatorias regulando de esta forma el tratamiento que debe de darse a dichas situaciones no dejando de lado tambin lo establecido en los Tratados Internacionales correspondientes a la materia, como lo son la Convencin Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. De la misma forma se dar pronta solucin cuando existan exhortos o cartas rogatorias provenientes de tribunales extranjeros a fin de que exista una reciprocidad entre los dos estados participantes. Tanto los exhortos como las cartas rogatorias deben cumplir ciertos requisitos que son meramente formales y que la ley indica, debe considerarse que juegan un papel muy importante dentro de las actuaciones judiciales, ya que son los documentos emitidos para llevar a cabo los actos de comunicacin dentro de los actos procesales y que utilizan en casos especiales como bien se expreso anteriormente cuando se trate de actuaciones fuera de la Republica. En esta disposicin se especifica cuales son las actuaciones de mero tramite que si bien es cierto no representan algo riguroso pero que son necesarios para impulsar el proceso en vista que por medio de ellas se da a conocer el desarrollo del mismo y se pretende llegar a la verdad real a travs de la pruebas emanadas de dichas actuaciones, por lo cual son de vital importancia dentro del proceso.

Exhortos y Cartas rogatorias Art. 152.- COMENTARIO: Para realizar los actos de comunicacin en el extranjero, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico procesal se pueden aplicar dos mecanismos que en definitiva son similares, uno de estos de acuerdo a la normativa interna y otro que se fundamenta en un instrumento internacional, los cuales sern desarrollados a continuacin. Normativa Internacional: Cuando el exhorto o carta rogatoria tuviere como destino cualquiera de los estados miembros de la organizacin de los Estados Americanos, deber aplicarse el procedimiento establecido en la Convencin Interamericana sobre Exhortos o cartas rogatorias, suscrito en el ao de 1979, y ratificado por El Salvador en el mes de mayo de 1980. El instrumento antes relacionado establece un procedimiento especial para la realizacin de los actos de comunicacin, que se desprende de la lectura de la normativa internacional, de la que puede establecerse los siguientes pasos: a) La transmisin de los exhortos o cartas rogatorias podr verificarse por las propias partes interesadas por va judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido segn el caso, conforme al articulo 4 de la convencin Americana. b) Dentro de los requisitos para el cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias se fija en dos puntos: La legalizacin de los documentos en el estado requirente adems de la 84

Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales traduccin de los mismos al idioma oficial del Estado requerido segn el artculo 4 de la Convencin Interamericana. c) El legajo de documentos que deber entregarse al destinatario final del exhorto contendr: copia Autenticada de la Demanda y sus Anexos, Los escritos o resoluciones que fundamenten la diligencia solicitada; Indicacin de las consecuencias que entraara la inactividad del destinatario final del exhorto; y finalmente informacin sobre las instituciones que pueden brindarle asistencia jurdica del estado requirente, de acuerdo al articulo 8.170 d) El procedimiento aplicable en la prctica del exhorto ser conforme a lo establecido en la legislacin procesal del estado requerido, as lo indica el artculo 10 del mismo cuerpo normativo. Es de advertir que los gastos que genere la tramitacin del exhorto sern a cargo de la parte interesada en el proceso civil o mercantil tramitado del Estado requirente segn el artculo 12 de la Convencin Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Normativa Interna: Cuando la comisin procesal que tenga la finalidad de practicar un acto de comunicacin queda excluida de instrumento internacional antes mencionado, deber tramitarse inicialmente conforme a la normativa nacional de nuestro estado quien ser el requirente. El procedimiento utilizable bajo el supuesto en estudio, ser el sealado escuetamente en el articulo 27 numeral 4, de la cual se deduce que una vez ordenad a la practica del acto de comunicacin, se pedir internamente mediante suplicatorio la colaboracin para su tramitacin a la corte suprema de justicia, quien posee dicha atribucin conforme al articulo 182 ordinal 3 de la constitucin. La Corte del Estado Salvadoreo deber enviar el exhorto al estado requerido para la practica del acto de comunicacin, o bien en su derecho por la representacin diplomtica acreditada en el estado requerido si la legislacin de aquel lo permitiere.171 Efectos del cumplimiento de actos de cooperacin judicial Art. 153.- COMENTARIO: La siguiente disposicin engloba un punto muy importante y que no se puede dejar de lado en el actuar de los tribunales. Dentro del desarrollo de las actuaciones judiciales y especficamente en lo referente al cumplimiento de los actos emanados del extranjero se generan ciertos efectos ante el cumplimiento de actos de cooperacin judicial, lo que para nuestra ley procesal representa como una circunstancia peculiar. El hecho de cumplir en nuestro territorio lo que expresa el Exhorto o Carta rogatoria provenientes de los Tribunales Extranjeros no implicara el reconocimiento de la competencia internacional de dichos tribunales ni la eficacia de la Sentencia que dictaren. Con respecto a este planteamiento hecho por la ley consideramos pertinente traer a cuenta lo referente a la competencia para lo cual es necesario recordar lo expresado en el articulo 26 de este cuerpo normativo La competencia, como norma general, es indisponible; excepto en razn del territorio conforme a las reglas establecidas en este cdigo, en virtud de lo anterior se puede decir que este criterio solo se aplica para los tribunales establecidos en nuestra Republica mas no aquellos que estn mas all de nuestras fronteras por tanto la disposicin es muy puntual y enftica es decir se garantiza el cumplimiento de lo establecido pero esto no significa el reconocimiento de la competencia y es donde se entra en conflicto ya que el desarrollo de estos actos procesales debe apegarse a lo que establecen los Tratados Internacionales. Hay que tomar en cuenta de que se trata de una cooperacin judicial internacional y no de una intervencin que conlleve a delegar competencia para que conozca del proceso dichos tribunales. Debe respetarse la soberana de estados as como su autonoma. Medidas Cautelares
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CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS, ART. 4 y 8. 171 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 217-219.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Art. 154.- COMENTARIO: Para comenzar es necesario tener la nocin general en lo referente a las medidas cautelares, las cuales se consideran como aquellos Resguardos legales para evitar que el demandante vea burlado los derechos que puedan ser reconocidos por la sentencia.172 Por su parte Couture proporciona otra definicin: Aquellas dispuestas por el juez como el de impedir los actos de disposicin o de administracin que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisin a declararse en el mismo.173 Calamandrei considera que las medidas cautelares son una: Anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el dao que se podra derivar del resultado de la misma.174 Se puede decir que las medidas cautelares representan para el demandado cierto seguro o garanta con las cuales puede hacer valer sus derechos y que estos al mismo tiempo sean reconocidos y sean validos dentro del proceso con el fin de obtener una sentencia favorable. Lo que podemos apreciar en esta disposicin es que en lo que respecta a los tribunales salvadoreos estos estn en la obligacin de cumplir aquellas medidas cautelares o ejecutivas decretas por los tribunales extranjeros pero al mismo tiempo nos da un excepcin, ya que, las medidas que estn prohibidas por nuestra legislacin o que estn sean contrarias al orden publica no sern tomadas en cuenta para darles cumplimiento puesto que van en contra de nuestro ordenamiento jurdico, por tanto es muy importante conocer que tipo de medidas emitidas por tribunales extranjeros son hasta cierto punto aceptables en nuestro medio. Al mismo tiempo esta disposicin nos brinda los parmetros por los cuales se regirn las medidas cautelares, dependiendo de su procedencias stas se regularan por las leyes del lugar donde se lleva a cabo el proceso extranjero. En cuanto a la ejecucin y la contra cautela de las medidas cautelares, dichos incidentes sern resueltos por los tribunales de El Salvador conforme a lo que dispone dicho Cdigo. Todo lo descrito anteriormente deber llevarse a cabo siempre al margen de la ley y lo dispuesto en los Tratados y Convenciones Internacionales y bajo condiciones de reciprocidad, es decir igualdad de los Estados Participantes. Terceras y Oposiciones Art. 155.- COMENTARIO: Partamos de lo mas general al hablar de tercero procesal, nos referimos a aquella persona quien interviene con inters propio en el proceso civil, ya iniciado por el demandante y demandado. Por consiguiente, bajo el concepto de tercero procesal, debe sustraerse el simple tercero que interviene en los actos procesales como testigo o perito, pues aparecen en el proceso en forma eventual y limitada a la aportacin de un hecho o un dictamen rendido por la persona idnea con conocimiento especializado. El tercero procesal interviene en los actos procesales en forma permanente, dirigindose al juzgador como cualquiera de las partes, en sntesis se le atribuyen los mismos derechos, deberes y cargas procesales que el demandante y demandado poseen. 175 La intervencin de terceros interesados, en el cual no son parte es consecuencia de los efectos de la sentencia judicial; teniendo un efecto directo, que interesa solo a quienes fueron parte en el proceso civil; por otra parte tambin puede la resolucin producir un efecto reflejo al incidir en otra relacin jurdica distinta de la debatida en el proceso. La sentencia pronunciada en el

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BENAVENTE, Daro, Derecho Procesal, Juicio Ordinario Y Recursos Procesales, Edicin. 3, Chile, Edit. Jurdica De Chile, CF.PP. Pg.34.
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COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pg. 1, 7, 11, 12,14 y otras. 174 CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil. 175 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 29-32.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales proceso civil puede producir sus efectos sin afectar otra relacin jurdica, pero se puede incidir en el ejercicio de un derecho del cual es titular un tercero, llamndosele indirecto.176 Se entiende por tercero procesal en sentido amplio, quien no es parte. Si la nocin de parte es positiva, el concepto de tercero solo puede enunciarse negativamente; lo es quien no es parte, quien no esta en el proceso.177 La figura del tercero tambin es una piedra angular dentro del desarrollo de la cooperacin judicial internacional. Ya que puede darse el caso de que se haya trabado embargo o se efecta otra medida cautelar sobre bienes, la persona afectada podr deducir ante los tribunales de El Salvador, la tercera u oposicin pertinentes, es decir que puede manifestar su descontento hacer valer sus pretensiones al verse afectado con dicha circunstancia. Este acto se tendr comunicado al tribunal de origen cuando sea devuelto el exhorto o carta rogatoria. En este caso se aplica otra regla en razn de la competencia ya que la oposicin yo tercera debern someterse a las leyes del tribunal de donde se emano ese acto procesal. Ante la comparecencia del opositor o el tercerista se tomara el proceso en el estado en que se hallare. Tambin dentro de la misma disposicin hay una excepcin ya que cuando se trate de tercera de dominio u otros derechos reales sobre el bien embargado, o se fundara en su posesin, se resolver por los tribunales de El Salvador y de conformidad con sus leyes. Efectos del Cumplimiento Art. 156.- COMENTARIO: En esta disposicin es oportuno mencionar el exequtur, el cual es un requisito que deben llenar las sentencias dictadas en un pas y otras providencias que revistan tal carcter inclusive laudos arbitrales, para tener cumplimiento en otro. Se denomina tambin proceso de deliberacin o de resarcimiento de homologacin. Se inicia mediante el ejercicio de una accin autnoma e independiente del proceso donde se pronunci la sentencia. Se trata de un verdadero proceso de tipo declarativo, ya que lo que persigue es que se reconozca el valor que dicha sentencia extranjera tiene. Es una formalidad para su cumplimiento, pero no un acto constitutivo de eficacia o valor que lo tiene por si misma. El exequtur se aplica a las sentencias judiciales y dems providencias que el pas donde se profieren revista tal carcter, pronunciadas en procesos judiciales contenciosos o de jurisdiccin y no a simples decisiones administrativas. El carcter judicial o administrativo de juzgar de acuerdo con el derecho nacional del lugar de donde fue dictado; lo mismo la legalidad del laudo arbitral. Si conforme a la ley nacional el proceso de jurisdiccin voluntaria se desarrolla ante el rgano jurisdiccional y su resolucin tiene valor de sentencia, puede que sea susceptible de exequtur. 178 Es muy importante tener en cuenta lo que regulan los tratados internacionales al respecto pero nuestra ley procesal es muy clara al establecer que el cumplimiento de la medida cautelar no obliga a reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el proceso en el que tal medida se hubiere dispuesto; lo cual viene a convertirse en una excepcin de la ejecucin de la sentencia extranjera aunque lo expresado anteriormente nos de pautas para poder llevar a cabo dicho acto procesal. Medidas Previas a la Ejecucin Art. 157.- COMENTARIO: Esta disposicin esta ntimamente relacionada con la anterior puesto que en este caso ya se ha solicitado el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, ante tal situacin la Corte Suprema de Justicia adquiere un papel determinante ya que adopta las medidas cautelares previas a la ejecucin para garantizar que se lleve a cabo el cumplimiento de la sentencia, lo cual debe tramitarse conforme a las reglas de este Cdigo.
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ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Mercantil, pg. 99. MONTERO AROCA, Juan, El Nuevo Proceso Civil, 1/2000, pg. 61. 178 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pg. 1, 7, 11, 12,14 y otras.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Para el cumplimiento y efecto de una sentencia extranjera es necesario como lo expresamos en el comentario anterior que posea como requisito el exequtur, para esto la sentencia debe reunir los siguientes requisitos: Que no verse sobre derechos reales constituidos como bienes que se encontraban en el territorio nacional en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri. Que no se oponga a las leyes u otras disposiciones de orden pblico, exceptuadas las de procedimiento. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y se presente una copia autentificada legalizada (es decir en castellano para nuestro caso). Que el asunto sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de los jueces. Que en el pas nacional no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria. Que se cumpla el requisito de exequtur.179 Para que el exequtur sea posible, se requiere adems que el tratado existente con el otro pas lo autorice, o que all se reconozca igual valor de las sentencias proferidas en el pas nacional. Facultad Cautelar Art. 158.- COMENTARIO: Esta disposicin es un complemento de la disposicin anterior puesto que en ella se establece la competencia y la facultad que posee nuestro pas ante el caso de llevarse a cabo la ejecucin de la sentencia extranjera pero tambin la ley procesal establece un requisito bsico para hacer efectiva la ejecucin, el hecho de contar con la medida cautelar objeto de la sentencia que se pretende ejecutar, esto se realizara a peticin de las partes, de ese modo podrn aplicarse todas las medias conservatorias o de urgencia cuya finalidad sea garantizar el resultado de un proceso que se pretendiere iniciar. Para que proceda la ejecucin se establecer un plazo sealado por el juez y conforme a lo dispuesto en este cdigo, con lo cual aludimos lo que establece el art. 144 Pr. C.M. respecto a la regla para fijar los actos procesales. Dentro del plazo designado el solicitante har valer sus derechos y pretensiones lo cual estar sujeto a la regla de caducidad de la mediad. Tambin menciona que si en el plazo acordado se promoviere la demanda, se estar a lo que se resuelva, en definitiva, el tribunal internacionalmente competente, ya que la competencia debe corresponderle a los jueces del pas de donde se dicto la sentencia y no a los nacionales, no debe existir proceso en curso o concluido ante los jueces nacionales obre ese asunto. Tramitacin Art. 159.- COMENTARIO: Esta disposicin se encarga de establecer cual va a ser la tramitacin para efectuar las comunicaciones relativas a medidas cautelares las cuales sern a peticin de las partes interesadas y es en este caso en donde intervienen los agentes consulares o diplomticos, a travs de la autoridad administrativa competente en la materia o en su defecto por va judicial. Podemos apreciar que nos encontramos ante tramitaciones que requieren cooperacin judicial internacional puesto que los sujetos que intervienen son funcionarios encargados de embajadas, podramos decir que se trata de actuaciones de mero tramite ya que son actos de comunicacin pero que requieren las intervencin de agentes consulares auxiliados por una autoridad
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VESCOVI, Enrique, Teora General del Proceso, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1984, Primera Edicin.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales administrativa competente en la materia de no contarse con ello se procede a realizarlo por la va judicial. CAPITULO TERCERO ESCRITOS Y PENDIENTES Suscripcin de Escritos Art. 160.- COMENTARIO: En lo que respecta a este articulo, todo escrito debe reunir ciertos requisitos para quedar suscrito en el expediente. Dichos requisitos son los que establece esta disposicin y entre ellos figura la correcta escritura que no solo toma en cuenta la buena ortografa sino que tambin conlleva a que el escrito sea legible. El escrito tambin debe abstenerse del uso de palabras ofensivas para guardar el correspondiente decoro y respeto que debe tenerse a las autoridades judiciales. El encabezamiento del escrito debe reunir los datos que posteriormente servirn para identificar el expediente respectivo; dichos datos son el nombre tanto del demandante como el demandado as como sus respectivos representantes o procuradores si es que los hay. No se debe dejar de lado el propsito del escrito puesto que debe manifestarse con toda claridad y debida fundamentacin lo que se pretende con el mismo. El escrito tambin deben estar suscritos y sellados por el abogado que lo presenta. De no reunir dichos requisitos que podramos catalogarlos como Requisitos de forma los escritos presentados no sern admitidos ni mucho menos suscritos, por lo tanto las partes deben ser muy cuidadosas con los escritos que presentes tomando en cuanta lo que establece la ley para evitar atrasos en las actuaciones judiciales respectivas. Podramos considerar dentro de los escritos presentados aquellos encaminados a la dacin de fe emitidos por el notario por ejemplo en cuanto a esto la ley exige la intervencin del fedatario pblico judicial para la constancia fehaciente de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el tribunal o ante l y reconoce la recepcin de escritos en el registro que pueda haberse establecido al efecto, entendiendo que la fe pblica judicial garantiza los datos de dicho registro relativos a la recepcin.180 Constancia de recepcin de escritos Art. 161.- COMENTARIO: En esta disposicin legal lo que se regula es una regla muy importante en relacin con la recepcin o presentacin de los escritos ante el tribunal; ya que hace nfasis al hecho de dejar un comprobante tanto para las partes interesadas en el desarrollo del proceso como para el tribunal de todos los escritos que se presenten ante dicha sede judicial. Dicha constancia deber ser emitida por el empleado judicial que lo reciba; en este caso la ley no especifica a que empleado judicial se refiriere pero debe de entenderse de que se trata del secretario del juzgado, puesto que es la mxima autoridad despus del juez y el que tiene a su cargo llevar a cabo este tipo de actos procesales. Al presentarse un escrito al tribunal debe de establecerse el momento en que se dio dicha circunstancia, as como la fecha y hora en que se efecta la misma. Al mismo tiempo la ley provee que de presentarse una copia adjunta con el escrito, esta le ser devuelta el interesado dejando constancia de la misma tambin. Todo lo anterior en virtud de crear un respaldo del expediente del proceso con el fin de evitar ciertos problemas que tienen que ver con los tramites que se realizan puesto que puede darse el caso de que las partes hayan presentando un escrito pero no se cuenta con un respaldo que compruebe esa diligencia, lo que conlleva a que se violente la seguridad jurdica de las partes, de ah radica la importancia de tener una constancia o un respaldo que asegure la realizacin de dicho acto tanto para las partes que intervienen en el proceso as como para el tribunal que conoce de el, todo lo anterior en virtud de que se desarrolle de manera eficaz el proceso y tambin se pretende
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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales respetar los plazos procesales que la ley otorga a las partes para la realizaciones de sus actuaciones procesales. Ese servicio, en el que habr un secretario u oficial, acreditar el hecho y la fecha de la entrega mediante un justificante. El procurador entregar en el Juzgado su escrito original junto con dicho justificante. Ello iniciar por s solo el cmputo de plazos para realizar una actuacin procesal subsiguiente, sin actuacin alguna por parte del Juzgado. Copias de escritos e instrumentos Art. 162.- COMENTARIO: Este articulo esta relacionado con la disposicin anterior, puesto que va encaminado al respaldo que debe de existir de todo acto procesal que se lleve a cabo dentro del proceso. Por supuesto con todo escrito o documentos habr que acompaar tantas copias como sean las otras partes que hayan sido notificadas o que se relacionen ntimamente con el proceso impulsado. Asimismo se pide adicionalmente una copia extra, con el objeto de incorporarla al expediente judicial del proceso, lo cual se relaciona con el artculo 164 del Pr. C.M. Lo anterior con el fin de que el tribunal informe y remita de inmediato a las dems partes para que estn sabedoras de todas las actuaciones judiciales que se realicen en virtud de tomar accin dentro del proceso. Para llevar a cabo dicho acto, la ley deja a libre arbitrio del tribunal el medio por el cual a de valerse para que se haga efectivo dicho acto; de la misma manera tambin se deber dejar su constancia respectiva. Tambin podemos traer a cuenta el principio de igualdad de las partes procesales y el derecho que estas poseen de estar informadas de lo que acontece en el proceso. Podra decirse que las copias de los escritos e instrumentos constituye un requisito para que los mismos sean admitidos.

Copia de Respaldo Art. 163.- COMENTARIO: Esta disposicin viene a recalcar lo dispuesto en los artculos anteriores, en cuanto a las copias ya que regula de manera expresa que: de todo escrito e instrumento que se presente deber entregarse una copia al tribunal lo cual es de suma importancia puesto que las copias constituyen un respaldo para la sede judicial en caso de resurja la necesidad de reponer el expediente, puesto que en el diario vivir del que hacer judicial nos encontramos con ciertas circunstancias que conllevan a la reposicin ya sea por deterioro por las inclemencias del tiempo o por la perdida del mismo. Nuestra Ley procesal, previniendo este tipo de circunstancias regula y sugiere en esta disposicin el aporte de la copia. Puesto que como ya observamos en las disposiciones sirven para respaldo de la realizacin de los actos procesales, para comunicar a las otras partes el desarrollo del proceso y al mismo tiempo para garantizar que en caso de reponerse el expediente se cuente con documentos confiables para su pronta elaboracin. Formacin de expedientes Art. 164.- COMENTARIO: Para obtener una mejor comprensin es de considerar que Expediente se refiere a: Aquel Conjunto de papeles que pertenecen a un asunto, juicio, causa o negocio.181 Segn esta definicin los dos elementos fundamentales del expediente son:
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Diccionario Jurdico consultado en la pgina web de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictmenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, etctera; b) que se refieran a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio, trmite administrativo, etctera); pero a estos dos elementos fundamentales del concepto de expediente, se les puede agregar un tercero: c) metdica y sistemticamente ordenados (siguiendo un orden establecido por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de forma como: la foliatura de las fojas o la rbrica de las mismas con una cartula individualizadora e indicadora de lo sustancial). Esta disposicin legal regula lo referente a la formacin de Expedientes los cuales se iniciarn con el primer escrito que promueva el proceso, presentado ya sea por el demandante o el demandado. As mismo cualquier escrito o instrumento que se presente al tribunal ya sean estos copias, dictmenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, etc.; deber anexarse a dicho expediente para llevar un mejor control y orden sistemtico en cuanto al desarrollo del proceso. La Corte Suprema de Justicia juega un papel muy importante dentro de la formacin de expedientes ya que dicho organismo tiene como cargo establecer de qu forma se llevarn dichos expedientes al igual que el modo de anotar en los mismos las constancias de los actos, todo lo anterior encaminado a mantener un respaldo, simplificacin y facilidad de las actuaciones judiciales para que las partes que intervienen dentro del proceso puedan consultar de forma mas fcil dicho expediente. Derecho de Acceso al expediente Art. 165.- COMENTARIO: Este artculo enmarca un Derecho muy importante ya que provee que tanto las partes como sus representantes tienen un acceso permanente al expediente que archiva el proceso. En ese sentido tambin se considera necesario recalcar lo que establece el principio de igualdad de las partes ya que deben conferirse las mismas oportunidades procesales a todos para exponer sus pretensiones y excepciones182 as como el acceso al expediente que engloba todo lo referente al proceso; es decir que ambas partes tienen derecho a consultar el expediente que archiva el desarrollo del proceso para estar al tanto de su situacin jurdica ya que de negrsele el acceso a una de las partes se estara violentando derechos constitucionales as como las garantas procesales lo cual conllevara a estar frente a la nulidad de las actuaciones judiciales. As mismo el articulo objeto de anlisis determina el lugar en donde se encontraran los expedientes refirindose especficamente a las oficinas del tribunal para que puedan ser consultados por las partes y todos los que tuvieren inters legitimo en la exhibicin de dicho expediente todo lo anterior conforme a lo que dispone este cdigo es decir debe estar apegado a la ley. El hecho de poder acceder al expediente no significa que sea retirado de la sede del tribunal puesto que esto podra consignar una alteracin al mismo o el extravi o perdida total del expediente lo cual resultara gravoso para las partes es por eso que estos solo pueden ser consultados en el tribunal para mayor seguridad y confidencialidad. A la vez se llevar un control de las consultas que se hagan al expediente; las cuales estarn a cargo del secretario del tribunal quien consignara dichos datos en notas o formularios respectivos. Certificacin de Expedientes Art. 166.- COMENTARIO: En este artculo se menciona el derecho que poseen las partes que intervienen en el proceso o cualquier interesado de solicitar certificacin integra o parcial del expediente judicial que se implemente en el tribunal que conozca de la causa, el cual ser el ente encargado de emitir y autorizar las certificaciones solicitadas, tambin se establece en que forma a de efectuarse y que requisitos debe poseer para que sea valida. Siempre que se tramite una certificacin se har
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OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pg. 177-203.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales mediante copia suscrita por el secretario del tribunal, a costa de quien lo pida, cuando se lleve a cabo dicho acto se dejara una nota en el expediente de la fecha en que se llevo a cabo la expedicin como registro del tribunal. A travs de la certificacin tambin se posee un respaldo de las actuaciones procesales realizadas en el desarrollo del proceso. Como se menciona en el inicio, la certificacin puede ser de dos tipos: integra es decir total o parcial, de ser parcial la ley establece la va por la cual proceder, se oir a la parte contraria (se realizara una audiencia especial para ello), la cual deber evacuarla por escrito, para lo cual se otorga un plazo de tres das, en ese lapso de tiempo deber de extenderse la certificacin solicitada, con insercin de dicho escrito y de los pasajes en el solicitados todo con el fin de que la persona solicitante la examine y as se desarrolle un juicio equitativo y se posea el completo conocimiento del estado en que se encuentra el proceso al mismo tiempo tambin se har saber la existencia o no de un recurso pendiente. Las premisas necesarias para que proceda expedir a un tercero, particular o autoridad pblica, las certificaciones que soliciten son dos a saber: Que se acredite inters legtimo en obtenerlos, y que el estado del procedimiento no lo impida. Por inters legitimo habr de entenderse aquel que ostenten aquellas personas a las que el conocimiento de una o varias actuaciones pueda reportarles un beneficio o evitarles un perjuicio de cualquier clase.183 Archivo de Expedientes Art. 167.- COMENTARIO: Debe partirse de la consideracin de que las actuaciones procesales sern pblicas para las partes que intervienen en el proceso como un medio por el cual puedan conocer, cuanto en el suceda y ejercer con plenitud de oportunidades su derecho de defensa, publicidad que en este supuesto se llevara a efecto mediante la intervencin de las partes, en la realizacin de los actos procesales y por las notificaciones de cuantas resoluciones se dicten en el proceso. El artculo que se comenta engloba otro supuesto, el cual es que durante la tramitacin del proceso puedan acceder al conocimiento de las actuaciones escritas, otras personas interesadas.184 Una vez haya concluido el proceso se pondr a disposicin el archivo del respectivo expediente y podr ser consultado por los interesados con el fin de dar a conocer el estado en que se encuentra el proceso as como tambin la resolucin emita por el juez respetndose de esta forma el principio de igualdad de las partes procesales ya que todas poseen dicho derecho de forma igualitaria mantenindose as el acceso a la justicia de forma mas sencilla. Tambin se establece en dicha disposicin el caso en que el expediente surta efecto en otro proceso se incorporara al total o parcialmente a travs de una copia la cual ser autorizada por el secretario. Nuevamente se le otorga a la Corte Suprema de Justicia la potestad de poder disponer aquellas normas pertinentes al archivo judicial.

Reposicin y renovacin de Expedientes Art. 168.- COMENTARIO: La restitucin es el medio ms sencillo para la reposicin de una actuacin judicial cuando concurra el presupuesto objetivo de la destruccin, prdida o sustraccin del original. En cualquiera de estos caso la ley dispone como debe actuarse para reponer el expediente, acudiendo en primer lugar a la reposicin del original por la copia autentica, art. 163 Pr. C.M.
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CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 509. 184 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 509.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales en caso de que el tribunal no cuente con copia de las actuaciones destruidas o desaparecidas, ordenara se rehagan, esta es la manera mas sencilla e inmediata de lograr la restitucin mediante un tramite que se limitara a la necesidad de que el juez o tribunal deje constancia por resolucin de la falta del original por el supuesto hecho de que se trate y a continuacin se restituya el original por la copia hacindose constar as bajo la fe del secretario y expidindose nuevamente copia autentica.185 Dicha disposicin expresa que en caso de ser necesario se pedir la colaboracin de las partes que sern requeridas de forma imperativa pues se esta ante una actuacin de mera colaboracin con el desarrollo del proceso, a fin de que aporten la copia autentica que pudieran tener en su poder. La renovacin representa el remedio extremo, y por tanto subsidiario a que debe acudirse cuando dndose el supuesto de hecho de la desaparicin de un original no sea posible su restitucin por cualquiera de las formas anteriormente descritas. La regulacin procesal se limita a establecer esta subsidiariedad y la necesidad de que el juez o tribunal que ordene la renovacin prescriba el modo de hacerla, no indicndose nada ms.186 Ha de entenderse que si el original extraviado o destruido fuera una resolucin judicial su renovacin pasara por el dictado de una nueva resolucin que habra de tener el mismo contenido, que aquella que se trata de renovar en cuanto ello sea posible, aun cuando no pueda garantizarse su identidad. Si se tratara de otra actuacin, que hubiera sido documentada deber reproducirse, si ello fuera posible por permitirlo su naturaleza, siendo necesario la intervencin de las partes, que deben valorar la adecuacin de la renovacin a su finalidad y acorde a los parmetros que establece la ley.187

CAPITULO CUARTO COMUNICACIONES JUDICIALES SECCIN PRIMERA NOTIFICACIONES Principio General de Notificacin Art. 169.- COMENTARIO: Por notificacin debemos entender: aquel acto de hacer saber a la parte las providencias del juez188. A pesar de que se establecen plazos para la realizacin de las actuaciones judiciales el Principio General de Notificaciones es una excepcin a ello; puesto que manifiesta que sin perjuicio de los plazos sealados en este Cdigo, toda resolucin judicial se notificara en el ms breve plazo a las partes y a los interesados lo cual esta ntimamente relacionado con el principio de economa procesal el cual advierte que: Deben simplificarse los procedimientos lo que conlleve a la solucin del problema perenne de la lentitud del trmite.189. En ese sentido los actos de comunicacin (especficamente las Notificaciones) son regulados con orden, claridad y sentido prctico. Y se pretende que, en su propio inters, los litigantes y
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CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 507. 186 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 507. 187 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 508. 188 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 212 189 QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; Teora General del Proceso, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogot, Colombia 1995, Pg.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales sus representantes asuman un papel ms activo y eficaz, descargando de paso a los tribunales de un injustificado trabajo gestor y, sobre todo, eliminando tiempos muertos, que retrasan la tramitacin.190 Direccin para notificaciones tras el primer escrito o comparecencia Art. 170.- COMENTARIO: Tanto la parte demandante como la demandada y en general todas aquellas partes que intervengan en el proceso debern proporcionar una direccin donde pueda llevarse el acto de comunicacin referido a las notificaciones. Dicha direccin proporcionada debe estar dentro de la circunscripcin del Tribunal que como bien sabemos es la zona del territorio servida por la sede judicial191 o Tribunal que conoce sobre el litigio. Al mismo tiempo se debe proporcionar un medio tcnico, sea electrnico, magntico (llmese estos nmeros telefnicos, fax, correos electrnicos, etc.) con el fin de poder informar todo lo referente con el proceso para garantizar la seguridad jurdica de las partes y al mismo tiempo confiabilidad. De omitirse dicho sealamiento el tribunal tiene la obligacin de subsanar dicha omisin. En caso de proporcionarse una direccin fuera de la circunscripcin del tribunal, se le ordenara a la parte correspondiente que proporcione una direccin dentro de sta, puesto que se busca proporcionar justicia de forma eficaz, fcil y veraz dado tambin que se considera como criterio de competencia la circunscripcin territorial de la sede judicial tomando como punto de partida el domicilio de las partes. Pero dentro del que hacer judicial puede darse el caso de cambio de direccin de las partes, en ese sentido debe comunicarse de inmediato cualquier cambio, sin embargo las notificaciones que se hayan realizado en la direccin anterior se tendrn por validas tal como lo establece el inciso final de dicha disposicin legal. La preocupacin por la eficacia de los Actos de Comunicacin, factor de indebida tardanza en la resolucin de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los Domicilios que consten en el padrn o en entidades o Registros pblicos, al entender que un comportamiento cvica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicacin, se considera tambin domicilio el lugar de trabajo no ocasional.192 En esta lnea, son considerables los cambios en el rgimen de los citados actos de comunicacin, acudiendo a los edictos slo como ltimo y extremo recurso. Notificacin por tablero Art. 171.- COMENTARIO: Las notificaciones como bien sabemos se rigen en el proceso por el principio de la recepcin, no por el conocimiento, lo cual quiere decir que la notificacin produce plenamente su efecto cuando han sido observadas todas las normas establecidas por la ley para que el acto notificado llegar a su destinatario.193 Frente a este acto aparece la circunstancia plasmada en esta disposicin en la cual ya a transcurrido cierto plazo prudencial para proporcionar una direccin de las partes que sern notificadas en el proceso y dicho acto procesal no se ha realizado por lo cual la ley establece que la notificacin se har en el tablero judicial del tribunal o en la oficina comn de notificaciones.

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EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 9 191 QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; Teora General del Proceso, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogot, Colombia 1995, Pg. 201-230 192 EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 10 193 CHIOVENDA, Giuseppe; Curso de Derecho Procesal, Biblioteca Clsicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pg. 427..

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales La notificacin por tablero si bien constituye otra especie de notificacin, a nuestro criterio no la consideramos muy idnea ya que nada garantiza que las partes, especialmente el demandado (cuando se manifieste rebelde) se presente a la sede judicial y mucho menos verifiquen la notificacin que esta expuesta en el tablero, por lo cual no se dar por cumplido dicho acto de comunicacin ya que no alcanzo su objetivo. Este tipo de notificaciones se aplicara tambin cuando no se posea una direccin siempre y cuando no se encuentre en ningn registro publico del cual puede valerse el tribunal para hacer las averiguaciones necesarias, que no se posea medio tcnico, electrnico, magntico o cualquier otro, de su destinatario, es decir que se debe haberse agotado todos medios existentes para poder hacer uso de esta modalidad. Para hacer uso de la notificacin por tablero es necesario que el tribunal provea una resolucin que esta debidamente motivada para que la practica de dicha diligencia sea valida.

Notificacin en la oficina oficial Art. 172.- COMENTARIO Existe otra manera para que las partes tengan acceso a la informacin del desarrollo del proceso o de todos aquellos actos que deban de requerir de su presencia, dicha modalidad es la Notificacin en la Oficina. Las partes y los interesados tienen derecho de acudir a la oficina del tribunal o a la oficina comn de notificaciones, para que puedan conocer las resoluciones dictadas en el proceso. Vale decir que este tipo de notificacin tampoco nos parece tan efectivo puesto que si una de las partes ignora por completo la existencia de una pretensin formulada en su contra es lgico que no se apersonara a la sede judicial para que sea notificada de dicho acto procesal. Pero si vemos este caso desde otro punto de vista, es decir que las partes ya estn sabedoras de la existencia de la causa que se pretende solucionar podra proceder esta modalidad para que se les notifique de otros actos procesales pueda que sea valida e incluso mas viable ya que las partes son las interesadas de conocer el desarrollo del proceso por tanto sern ellas las que debern estar pendientes de dichos actos para lo cual pueden acudir a la sede judicial o tribunal que conoce de la casusa. La disposicin tambin establece que tambin se les facilitaran a las partes las copias de la resolucin para lo cual el empleado judicial dejara constancia de la actuacin con el fin de poseer un respaldo del mismo para lo cual se har uso de un formulario especial en el cual se estampara la firma tanto del empleado judicial competente (en este caso aludimos de que se trata del oficial judicial o notificador) as como la firma del interesado, si en caso este no supiere firmar o se negare a firmar se har constar esta circunstancia en un acta respectiva. No debemos ignorar que as como lo expresa Carlos Moros Puentes en su obra Citaciones y notificaciones: para la continuacin de un Juicio o para la realizacin de algn acto del proceso, debe interpretarse de manera totalmente restringida, pues las formalidades que se contemplan para llevarlas a cabo tienden a proteger el Derecho de Defensa de las partes que es de rango constitucional. 194

Notificacin tacita Art. 173.- COMENTARIO:

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MOROS PUENTES, Carlos, Citaciones y notificaciones.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Esta disposicin regula una situacin totalmente nueva en cuanto a las clases de notificaciones expresadas en este cuerpo normativo, ya que en la legislacin anterior no se aplicaba dicha clase de notificacin. Se introduce una variedad como lo es la Notificacin tacita que opera cuando la parte consulta el expediente. Cuando las partes interesadas realicen una consulta del expediente (artculo 164 Pr. C.M) que se elabora en la sede judicial, en el cual van anexados todos los escritos presentados en el tribunal, esa accin implicara la notificacin de todas las resoluciones que consten en dicho expediente hasta el momento de la consulta. Con dicha implementacin se pretende facilitar primero que nada la facilidad de acceso a la justicia y al expediente mismo lo cual se relaciona ntimamente con el articulo 165 de este cdigo ya que las partes como sus representantes tienen un acceso permanente al expediente que archiva el proceso. De esa manera se dan a conocer todas aquellas resoluciones y actos procesales que se han realizado en la sede juridicial cumplindose de cierto modo el objeto de la notificacin; hacer del conocimiento de las partes la continuacin de un juicio o la realizacin de algn acto del proceso. Adems de notificar, se emplaza a la parte demandada para que comparezca, bien sea a alegar lo que considere conveniente en defensa de sus intereses o bien a cumplir un acto especfico. 195 Notificacin en audiencia Art. 174.- COMENTARIO: La comparecencia de la partes ante el juez o tribunal correspondiente constituye un acto de comunicacin procesal, cuya nota esencial radica en la necesidad de la presencia de dichos integrantes del proceso en un acto del procedimiento fundamental para sus intereses, ya sea porque directamente le afecta o porque refirindose a las otras partes, puede repercutirles de cara a su defensa. El precepto obliga al organo judicial competente a sealar el da y hora de ese acto.196 La convocatoria se entiende efectuada a todas las partes, a no ser que se haga expresamente para una de ella de forma particular. Esta presuncin se basa en que la esencia del acto radica en la presencia, en principio, de todas las partes, de ah que regulo otra especie de notificacin como lo es la Notificacin en Audiencia, con respecto a la forma concreta de comunicar a las partes ese acto. El hecho de ser una convocatoria para el acto procesal, supone la aplicacin del principio de Notificacin regulado en el artculo 169 Pr. C.M. en este punto tambin es esencial considerar la cuestin de aquellos casos en que la parte este representada por procurador, dado que en las notificaciones es regla general hacrselas a estos, excepto que la naturaleza del acto a notificar exija que lo sea personalmente. Dicho articulo no establece que si la audiencia la ha de verificar la parte o personalmente o travs del procurador, pero como solo se menciona a los que estn presentes se a de entender que se refiere a las partes procesales que intervienen en el proceso y a cualquier interesado en la causa. Notificacin notarial Art. 175.- COMENTARIO: En este artculo la ley da potestad al notario para que este ejerza el acto de comunicacin referente al acto de comunicacin de la notificacin, las partes sern las responsables de autorizar al notario para que se encargue de esta diligencia. Para que este acto sea valido deber existir una previa autorizacin por parte del tribunal que conoce de la causa.

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http://www.monografias.com CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I,

Pg. 537.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Las actuaciones realizadas por el notario corrern por cuenta de la parte que solicito sus servicios. En muy importante sealar la labor que el notario realiza dentro del desarrollo del proceso y especficamente en los actos de comunicacin. En nuestra legislacin anterior no se contaba con una disposicin especfica que determinara la participacin del notario, lo que viene a constituir una novedad en el desarrollo del proceso. Es por esa razn que se trae a mencin lo regulado en el artculo 1 de la ley del notario, el cual expresa lo siguiente: Art. 1.- El notariado es una funcin pblica. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley. 197 Dado que el notario ser el encargado de recibir todas las notificaciones que se emitan en el tribunal, el tribunal entregara tambin la certificacin de la resolucin y la parte deber acreditar su diligenciamiento en un plazo de tres das hbiles despus de que se le entregue tal como lo establece dicho precepto legal. De incumplirse el plazo sealado esto traer como consecuencia que la autorizacin por va de notario quedara sin efecto y las notificaciones solo podrn efectuarse por el empleado judicial competente. Notificacin a travs de procurador Art. 176.- COMENTARIO: En este caso nuestro ley procesal, establece que cuando las partes posean procurador, las notificaciones deben de ser hechas a travs de ellos, salvo que la misma ley o la naturaleza del acto exijan tambin se realicen notificaciones personales. En lo que respecta a lo sealado en dicho artculo podemos apreciar que la figura del procurador no solo se reduce a un representante sino tambin juega un papel importante dentro de los actos de comunicacin referentes a la parte que representa como lo son las notificaciones ya que ste ser el encargado de recibir todas las notificaciones referentes a su representando incluyendo la Notificacin de Sentencia o cualquier auto que ponga fin al proceso. El procurador tiene la obligacin de proporcionar en el primer escrito que presente, el nmero de fax o cualquier otro medio tcnico que posibilite la constancia por escrito de la comunicacin. Lo anterior esta relacionado con lo que establecen los artculos 160 y 170 de dicho cdigo; en virtud de garantizar de manera eficaz el acceso a la justicia, si el tribunal cuenta con los medios tcnicos (fax, correo electrnico, etc.) adecuados para comunicarse con el procurador, las notificaciones se practicaran por dichos medios para facilitar la realizacin de dichos actos de comunicacin, lo cual tambin se relaciona con lo que establece el artculo 178 de este cuerpo legal. Si bien es cierto, en el proceso es preceptiva la intervencin de procurador o si, no sindolo, las partes se apersonan con esa representacin, los actos de comunicacin, cualquiera que sea su objeto, se llevan a cabo con los procuradores. Cuando no es preceptiva la representacin por procurador o ste an no se ha personado, la comunicacin se intenta en primer lugar mediante correo certificado con acuse de recibo al lugar designado como domicilio o, si el tribunal lo considera ms conveniente para el xito de la comunicacin, a varios lugares.198 Notificacin personal Art. 177.- COMENTARIO: Dicha modalidad se puede considerar como otro tipo de notificacin que establece nuestro cdigo procesal civil y mercantil, ya que cuando la notificacin deba hacerse personalmente, el funcionario o empleado judicial al que le corresponda realizar dicha diligencia se apersonara al lugar sealado para tal efecto, cuando la ley menciona Funcionario o empleado se esta refiriendo al notificador o auxiliar que el tribunal designe especialmente. Aun cuando se reconoce como principio que esta funcin corresponde propiamente al secretario del tribunal, como mxima autoridad administrativa del mismo,199 por tanto es aceptable que se pueda
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LEY DEL NOTARIADO, Art. 1. EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 10 199 EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL CDIGO PROCESAL PENAL.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales habilitar a otro funcionario del juzgado o tribunal para cumplir con el acto de notificacin. Como se puede apreciar la ley procesal civil y mercantil esta ntimamente relacionada en algunos aspectos regulados en la ley procesal penal, puesto que en lo que respecta a las notificaciones personales se manejan de forma similar. Cuando se lleve a cabo dicho acto de comunicacin debe de dejarse constancia del mismo sea que se haya notificado a la persona pero de no encontrarse dicha persona que debe ser notificada la ley da potestad de realizar dicho acto con cualquier persona siempre y cuando esta sea mayor de dieciocho aos y que se encuentre en la direccin sealada; si en dicha situacin la persona se negare a recibir la notificacin o no se encontrare a nadie disponible debe de fijarse un aviso en un lugar visible indicando de manera clara y precisa al interesado la notificacin pendiente para lo cual debe acudir lo mas pronto posible al Tribunal para concretizar dicho acto de comunicacin. Podemos decir que se har uso de este medio cuando se hay agotado los anteriores, llevando a cabo la comunicacin mediante entrega por el tribunal de lo que haya de comunicarse, bien al destinatario, bien a otras personas expresamente previstas, si no se hallase al destinatario que es en lo que se resume la Notificacin Personal200; lo anterior en virtud de asegurar que la comunicacin sea fluida, como una condicin necesaria para el eficaz desarrollo del proceso. Notificacin por medios tcnicos Art. 178.- COMENTARIO: En lo referente a la notificacin por Medios Tcnicos, la Ley previendo el presente y el futuro, abre la puerta a la presentacin de escritos y documentos y a los actos de notificacin por medios electrnicos, telemticos y otros semejantes, pero sin imponer a los justiciables y a los ciudadanos que dispongan de esos medios y sin dejar de regular las exigencias de esta comunicacin. Para que surtan plenos efectos los actos realizados por esos medios, ser preciso que los instrumentos utilizados entraen la garanta de que la comunicacin y lo comunicado son con seguridad atribuibles a quien aparezca como autor de una y otro. Y ha de estar asimismo garantizada la recepcin ntegra y las dems circunstancias legalmente relevantes. Es lgico prever, como se hace, que, cuando esas seguridades no vengan proporcionadas por las caractersticas del medio utilizado o ste sea susceptible de manipulacin con mayor o menor facilidad, la eficacia de los escritos y documentos, a efectos de acreditamiento o de prueba, quede supeditada a una presentacin o aportacin que s permita el necesario examen y verificacin. Pero estas razonables cautelas no deben, sin embargo, impedir el reconocimiento de los avances cientficos y tcnicos y su posible incorporacin al proceso civil.201 La instauracin de medios de comunicacin como los referidos y la determinacin de sus caractersticas tcnicas constituyen una innovacin en el proceso civil y mas que una innovacin una herramienta til para agilizar el actuar judicial. Las partes procesales por tanto, disponen de medios de comunicacin distintos de los tradicionales, que cumplan los requisitos establecidos en este cdigo, en la medida de sus propias posibilidades y de los medios de que estn dotados los tribunales. Para el auxilio judicial, en cuyo rgimen, entre otros perfeccionamientos, se precisa el que corresponde prestar a los Juzgados de Paz, la Ley cuenta con el sistema informtico judicial. En esta materia, se otorga a los tribunales una razonable potestad coercitiva y sancionadora respecto de los retrasos debidos a la falta de diligencia a las partes. Notificacin a quienes no sean parte en el procesal Art. 179.- COMENTARIO: Nuestra ley procesal no deja de lado las notificaciones dirigidas a personas que no constituyndose como parte dentro del proceso en dado caso, se necesite de su intervencin en l. Es decir que estamos hablando de los testigos, los peritos o por ejemplo el garante hipotecario que si bien es cierto no forma parte en el proceso pero es muy importante su
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EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 10 201 EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 10

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales intervencin en el mismo como se manifiesta al inicio. Los Actos de Comunicacin para tal efecto se realizaran por cualquier medio que se considere fehaciente y eficaz, es decir que se deja al arbitrio del tribunal el medio que considere ms idneo para llevar a cabo dicha comunicacin, de modo que dichos sujetos estn sabedores de que se requiere de su colaboracin para el ptimo desarrollo del proceso. Siempre que el Tribunal tienda a bien valerse de los medios tcnicos regulados en el artculo 178 de este cdigo, podr hacer efectiva la notificacin. Lo anterior tambin podemos relacionarlo con lo que establece el artculo 159 de La Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola el cual dice textualmente lo siguiente: Comunicaciones con testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el juicio 1. Las comunicaciones que deban hacerse a testigos, peritos y otras personas que, sin ser parte en el juicio, deban intervenir en l, se remitirn a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 160. La remisin se har al domicilio que designe la parte interesada, pudiendo realizarse, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el art. 156. 2. Cuando conste en autos el fracaso de la comunicacin mediante remisin o las circunstancias del caso lo aconsejen, atendidos el objeto de la comunicacin y la naturaleza de las actuaciones que de ella dependan, el tribunal ordenar que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el art. 161. 3. Las personas a que se refiere este artculo debern comunicar al tribunal cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciacin del proceso. En la primera comparecencia que efecten se les informar de esta obligacin.202 En este caso la ley espaola determina de que forma se llevar a cabo la notificacin valindose del correo, telegramas u otros medios semejantes tal como lo establece el artculo 160 de dicho cuerpo normativo. En cambio nuestra legislacin no determina que tipo de notificacin habr de efectuarse a dichos sujetos sino que la deja abierta a la consideracin del Tribunal. Autorizacin para notificarse Art. 180.- COMENTARIO: Esta disposicin solo viene a recalcar lo dispuesto en el articulo 177 de este cdigo en lo referente a quien deber llevar a cabo las notificaciones, que como bien sabemos no necesariamente corresponde al Secretario del Tribunal por ser la mxima autoridad despus del juez sino cualquier persona apta para llevar a cabo dicho acto. Es decir que mediante escrito se podr autorizar a una tercera persona (a parte del Notificador) que sea mayor de edad, aunque no sea abogado, para que con ella se entiendan las notificaciones; pero el hecho de que no sea abogado no quiere decir que puede ser cualquier persona, sino mas bien se poseer por lo menos conocimientos bsicos del derecho, podramos decir que dicha persona idnea para tal cargo puede ser un estudiante de derecho ya que posee ciertos conocimientos del mbito judicial, el cual puede destacarse como auxiliar del notificador considerando la gran demanda de causas judiciales que se manejan en nuestro medio, con lo cual se busca una comunicacin mas efectiva y pronta que conlleva al eficaz desarrollo del proceso y disminuye de cierta manera la deuda judicial evitando la acumulacin masiva de causas pendientes. Dicho escrito que sirve de autorizacin debe ser provedo de la Sede Judicial correspondiente y estar apegado a los requisitos mnimos que exige la ley.

SECCIN SEGUNDA
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LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 159. Pg. 85

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales EMPLAZAMIENTOS Principio de emplazamiento Art. 181.- COMENTARIO: El emplazamiento es el acto por el cual el juez fija un espacio de tiempo para la ejecucin de un acto procesal; por ejemplo: Se emplaza al demandado para que comparezca a tomar intervencin en juicio; se emplaza a un de las partes para que exhiba un documento. Emplazamiento: es la especie de acto de comunicacin, en virtud del cual el juzgador hace del conocimiento del demandado la existencia de una demanda en su contra y del auto que la admiti y le concede un plazo para que le conteste.203 La legislacin procesal salvadorea proporciona un concepto de lo que entiende por emplazamiento que textualmente dice: Todo demandado debe ser debidamente informado de la admisin de una demanda en su contra, a fin de que pueda preparar la defensa de sus derechos o intereses legtimos inciso primero de dicha disposicin legal. A efectos del emplazamiento o citacin para la comparecencia inicial del demandado, es al demandante a quien corresponde sealar uno o varios lugares como domicilios a efectos de actos de comunicacin, aunque, lgicamente e, comparecido el demandado, puede ste designar un domicilio distinto. Si el demandante no conoce el domicilio o si fracasa la comunicacin efectuada al lugar indicado, el tribunal ha de llevar a cabo averiguaciones, cuya eficacia refuerza esta Ley.204 La idea planteada de la legislacin sobre el emplazamiento no ofrece duda en cuanto a su entendimiento: pues contiene dos elementos bsicos que mantienen su vigencia conceptual en las legislaciones iberoamericanas; tales elementos son: a) El llamamiento que hace el juez al demandado; y b) La finalidad que manifieste su defensa al destinatario del acto. 205 Esquela de emplazamiento Art. 182.- COMENTARIO: Esta clase de acto de comunicacin, procede cuando la parte destinataria del acto no se encuentre momentneamente en el domicilio designado para recibir la comunicacin; habilitndose al empleado o funcionario judicial entregar a persona distinta al destinatario original un documento denominado esquela que contendr un extracto breve y claro de la resolucin judicial y del escrito que motiva tal comunicacin para que sea entregado inmediatamente al destinatario original.206 Es importante considerar que se hace referencia a otra especie de emplazamiento y se establecen los requisitos debe llenar dicho documento haciendo nfasis en la identificacin tanto del tribunal como de las partes (demandado-demandante), el plazo procesal para contestar la demanda y dems requisitos de forma. A la esquela deben ir adjuntas las copias tanto de la demanda y la resolucin de admisin de la misma. Por la forma de ejecutar la comunicacin por esquela, hara pensar que el contenido de estos es de menor relevancia, respecto de otros donde la ley procesal exige nicamente la forma personal de comunicacin, lo cual no es cierto, porque dicha modalidad es de carcter subsidiario respecto a la personal.

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OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pg. 62 204 EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 10 205 SENTENCIA DE AMPARO. Expediente 454-98, 09:30, 08/10/98. 206 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 206-207.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Diligenciamiento del emplazamiento Art. 183.- COMENTARIO: En este artculo se viene a recalcar los requisitos y la forma en que debe de realizarse el emplazamiento. A dicho acto de comunicacin conforme a la normativa secundaria en particular a la normativa constitucional, se le concede una gran relevancia; pues como se seal en su concepto legal; con este se le informa al demandado la existencia de un a reclamacin y ejerza su defensa como mejor le convenga razn suficiente para exigir todos aquellos formalismos que garanticen tal derecho y simultneamente se le reconozca la validez del acto procesal. Entre los requisitos de validez del acto de emplazamiento que indica la ley procesal se tienen las siguientes: a) Debe ser practicado por el empleado o funcionario que indica la ley b) Realizarse en das y horas laborales, dentro de la competencia territorial designada ya sea el juzgado o el tribunal que tramite el proceso judicial, o el juzgado o tribunal requerido cuando se trmite el emplazamiento mediante comisin procesal. c) Documentacin de las circunstancias acaecidas, que se realizo el acto; cuya redaccin contendr la siguiente informacin: persona que realizo el acto; lugar hora y fecha de ejecucin; forma de emplazamiento utilizado; identificacin de la persona a quien entrego los documentos del emplazamiento como la certificacin de la providencia judicial, copia de la demanda y los documentos adjuntos a la misma y finalmente se deber incluir las firmas de quienes intervinieron en la practica del emplazamiento si no pudiere firmar la persona que recibiere el acto de comunicacin ser constar dicha circunstancia en el documento.207 Emplazamiento por Apoderado Art. 184.- COMENTARIO: Es muy importante consideran cuestiones generales para comprender lo que la ley procesal expresa en este articulo. El que tiene la capacidad procesal no siempre puede comparecer en juicio y realizar personalmente los actos, o determinados actos procesales.208 La intervencin directa en un proceso civil esta conferido exclusivamente para el abogado en su calidad de apoderado judicial de la parte; esta prerrogativa no impide que la parte material, pueda dirigirse al juzgador en forma directa; pero, aun, as se necesitara la direccin tcnica de un conocedor de las normas jurdicas, labor encomendada por ley al Abogado director.209 El apoderado dentro del desarrollo del proceso tiene diversas obligaciones, pero un en particular es hacer llegar a la persona que representa el emplazamiento. Ante tal efecto, el demandante expresara las razones por las cuales se hace necesario el emplazamiento en esa forma. En tal caso la ley establece que el apoderado deber estar dotado de un poder especial para tal fin. Podemos decir que este poder es de tipo especial necesario, ya que se origina cuando la ley exige el otorgamiento de facultades especficas para intervenir en un proceso determinado, atendiendo a motivos particulares como lo es en este caso.210 Al momento de llevarse a cabo el emplazamiento el apoderado deber expresar que acta en dicha calidad de la parte que se pretende emplazar, pero si se comprueba que no lo es incurrir en costas, daos y perjuicios correspondientes as mismo el funcionario que conozca de dicho
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 209 208 CHIOVENDA, Giuseppe; Curso de Derecho Procesal, Biblioteca Clsicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pg. 341. 209 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 76-79. 210 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 80

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales hecho informara de inmediato a la Seccin de Investigacin Profesional de la Corte Suprema de Justicia para los correspondientes efectos de ley. Diligenciamiento por notario Art. 185.- COMENTARIO: En este articulo la ley da potestad al notario para que este ejerza el acto de comunicacin referente al emplazamiento, cuando las partes as lo decidan y adicionalmente a dicha peticin debe haber previa autorizacin por parte del tribunal, clara que dicha peticin correr por cuanta de la parte que lo solicite. En muy importante la labor que el notario realiza dentro del desarrollo del proceso y especficamente en los actos de comunicacin. Es por esa razn que se trae a mencin lo regulado en el artculo 1 de la ley del notario, el cual expresa lo siguiente: Art. 1.- El notariado es una funcin pblica. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley. 211 Emplazamiento por edictos Art. 186.- COMENTARIO: Consiste en el acto de comunicacin realizado a la parte por la persona facultada por la ley, de toda la resolucin judicial que no se exija la forma personal o subsidiariamente por esquela; se materializa normalmente por un edicto fijado en el tablero judicial de la sede del juzgado o tribunal competente; o bien fijada en la puerta o lugar visible del domicilio del destinatario del acto. El edicto constituye una forma subsidiaria a la esquela , en el caso particular cuando se conformo que el destinatario reside en el domicilio indicado; y a la vez de carcter residual para realizar actos de comunicacin que no se exija la forma personal dirigidas a las partes, o bien a quien interese una resolucin judicial. Esta forma de acto de comunicacin coloca en aparente desventaja a las partes puesto que exige a los mismos mayor responsabilidad al apoderado judicial o bien al interesado; debiendo estar pendientes de cualquier comunicacin judicial; por esta razn la ley permite que se aplique para aquellas situaciones de menor relevancia procesal. Los edictos pueden ser comunicados en un lugar determinado como en el tablero judicial, en lugares pblicos, en peridicos de circulacin nacional o bien publicados en el diario oficial atendiendo a cada caso por ejemplo: a) Citacin a los acreedores en las diligencias de concurso de acreedores en peridicos cuando el juez mande a citar a los acreedores en las diligencias de concurso de acreedores. b) Notificacin por Edicto en el Tablero Judicial al apelado aun no declarado rebelde. c) Emplazamiento por edicto a los herederos de la persona natural fallecida o bien a los representantes de la persona jurdica cuando haya caducado en representacin de aquel que inici el proceso judicial, como finalidad que comparezcan ah mismo en su carcter de sucesores.212

Emplazamiento en caso de demandado esquivo Art. 187.- COMENTARIO:

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LEY DEL NOTARIADO, Art. 1. CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 207

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales En esta disposicin se plantea la circunstancia en que la persona a la cual se dirija el emplazamiento muestre conductas indiferentes o esquivase dicha diligencia y no se encontrara otra persona mayor de edad que acepte recibir la esquela de emplazamiento as como sus anexos, el funcionario o empleado judicial competente deber manifestar dicha situacin en los autos y har el emplazamiento conforme a lo dispuesto en este cdigo. En muchas ocasiones el funcionario encargado de realizar el emplazamiento se encuentra con que la persona a quien va dirigido dicho acto muestra conducta negativa frente a este acto procesal, pero lo cierto es que con el emplazamiento se pretende informar al demandado la existencia de una causa promulgada en su contra lo cual es una efecto derivado de la presentacin de una demanda, que implica la notificacin al demandado y la fijacin de un plazo para que ste comparezca al tribunal a contestar la demanda y oponga sus excepciones, defensas o reconvenga. La parte correctamente emplazada posee la carga procesal de intervenir en el juicio. 213 Para ello se requiere: Que la notificacin sea hecha en forma legal. Que transcurra le tiempo que la ley seala al demandado para que comparezca en el proceso. Pero en este caso, la persona a quien se pretenda emplazar manifiesta su negativa a dicho acto lo cual representara para ella misma una consecuencia jurdica posterior por lo cual estar en desventaja ante la otra parte puesto no podr preparar la defensa de sus derechos o intereses legtimos por no estar sabedora de la admisin de la demanda en su contra. Es por ello la importancia de que este acto se consolide de manera correcta para evitar incidentes futuros producto de conductas esquivas.

Emplazamiento de un menor Art. 188.- COMENTARIO: Nos encontramos ante un caso muy particular, cuando se demandare a un menor de edad, la entrega de la esquela y sus anexos se harn a sus representantes. La representacin en general consiste en la facultad que tiene una persona de celebrar actos jurdicos a nombre de otra persona, a quien se ha concedido tal aptitud, voluntariamente o por ministerio de ley; lo anterior se encuentra expuesto en el artculo 1319 del cdigo civil. La justificacin de la representacin radica en suplir la voluntad de una persona que por imposibilidad fsica o jurdica no puede ejercer directamente sus derechos y contraer obligaciones, permitindose que otra persona distinta, llamado representante celebre un acto jurdico en nombre del otro, actuando como si el representado hubiese intervenido directamente en la ejecucin del acto jurdico.214 En este caso se trata de una representacin Legal, ya que es la imposicin por ministerio de ley hacia determinados personas para representar a otras, ya sea para suplir la deficiencia de minora de edad o incapacidad en general, a quienes se les niega la ejecucin directa en un acto jurdico.215
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http://es.wikipedia.org/wiki/Emplazamiento_judicial.

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OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Teora General del Contrato y de los dems Actos o Negocios Jurdicos, pg. 344-347. 215 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Pg. 72.

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Puesto que se trata de un acto procesal en el cual se requiere de la mayora de edad de la persona a la cual se pretende emplazar es necesaria la representacin de los padres frente al menor.

Emplazamiento de una persona jurdica Art. 189.- COMENTARIO: En este articulo tambin nos encontramos con otro caso especial de emplazamiento en el cual se requerir nuevamente de una representacin de tipo legal puesto que las personas jurdicas no pueden ejercer sus actos jurdicos y procesales por si solas; por lo tanto se designa supletoriamente quien deber ejercer la representacin en caso que sus miembros hayan omitido sealarlo en el documento de constitucin de la misma.216 Para lo cual se proceder a emplazar al representante de la misma, a un gerente o director o cualquier persona autorizada por la ley o por el convenio para recibir emplazamientos. En estos casos la normativa es de carcter supletorio, a falta de designacin expresa de los miembros que constituyen a la persona jurdica. Emplazamiento del Estado Art. 190.- COMENTARIO: Cuando el Estado de El salvador sea demandado, el emplazamiento se diligenciara entregando la esquela de emplazamiento y sus anexos al Fiscal General de la Repblica o a un agente designado por este. Dentro de las facultades otorgada al Fiscal General de la Repblica por la Constitucin a travs del articulo 193 se encuentran: la de Defender los intereses del Estado y de la Sociedad (numeral 1); Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre adquisicin de bienes inmuebles en general y los muebles sujetos a licitacin, y a los dems que determine la ley (numeral 5). Sobre esta atribucin en particular el tribunal a sostenido que: regularmente sucede que los gobernados, por alguna circunstancia o actuacin atribuible al Estado o a cualquiera de sus dependencias que existan o subsistan a partir de l, deciden demandarlo ante el juez competente y reclamar de el la retribucin, declaracin o constitucin de una situacin. De tal suerte, surge as la necesidad que, por el carcter abstracto de cualquier persona jurdica como lo es El Estado, una natural lo represente y se concrete por su medio, el pleno e irrestricto cumplimiento de las garantas procesales. En otras palabras, la persona del Fiscal General de la Repblica es quien por mandato constitucional esta obligada a representar al Estado, sin importar cual sea la dependencia de este que al final resulte vencida o condenada. Esto entendido que toda unidad, como lo es el Estado individualmente considerado, tiene dentro de si a su vez una pluralidad de entes, dependencias e instituciones que subsisten y dependen de la personalidad jurdica de que esta dotado cualquier Estado de Derecho217 Emplazamiento de persona no domiciliada en El Salvador Art. 191.- COMENTARIO: En la actividad procesal puede presentarse otro tipo de emplazamiento dirigido a las personas que no se encuentran domiciliadas en el pas, en virtud de lo anterior, tribunal podr ejercer el emplazamiento a cualquier persona que sea la encargada de la oficina o delegacin que aquella tuviera abierta en El Salvador.
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Pg. 72 217 SENTENCIA DE 26-VI-2000, Amp. 642-99, Considerando VI 2.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Dicha disposicin tambin establece que la parte interesada y por cuenta propia de la misma podr autorizar a otra persona para la practica de dicha diligencia en el pas donde el emplazamiento deba practicarse segn indicacin del demandante, este acto debe realizarse tomando en consideracin lo establecido en los tratados internacionales que se relacionen con la materia ya que se trata de una persona que se encuentra fuera de los limites del pas y no posee un domicilio permanente. Aqu tambin juega un papel importante la figura del mandato en general, el cual consiste en el encargo que una persona llamada mandante hace a otro llamado mandatario; para que realice a su nombre un acto jurdico determinado, resultado con consecuencia vinculado el primero por la intervencin del mandatario. Existen dos clases de mandato: El Mandato administrativo y el Mandato Judicial, el cual es que se aplica a este caso en particular tambin llamado poder judicial.218 SECCIN TERCERA OFICIOS Oficios Art. 192.- COMENTARIO: En este artculo podemos observar otra especie de documentos emitidos por el tribunal o sede judicial, donde se llevan a cabo actos de comunicacin relacionados con su actividad procesal, bajo los supuestos siguientes: Para dar conocimiento de sus Resoluciones a otros Organismos o Entidades; Cuando formule alguna Peticin para el cumplimiento de diligencias del proceso; Cuando solicitare la Cooperacin y Auxilio de otro tribunal. Dichos documentos expedidos por el tribunal se denominan oficios, dichos documentos deben acompaarse de la copia de la resolucin, podr distribuirse ya sea por correo u otro medio idneo al mismo tiempo que se pondr a disposicin de las partes con el fin de que se encuentren informadas sobre la tramitacin que se pretende realizar.

CAPITULO QUINTO SUSTANCIACIN DEL PROCESO Y AUDIENCIAS SECCIN PRIMERA SUSTANCIACIN DEL PROCESO Despacho ordinario Art. 193.- COMENTARIO: El Secretario Judicial ser el encargado de informar en la medida de lo posible a la sede judicial de todos los proceso y as mismo el estado en el que se encuentre cada proceso, asimismo controlar la entrada de todo escrito y documento presentado en el tribunal con lo cual se
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Pg. 74-75.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales pretende mantener un orden de los tramites que se llevan a cabo en el juzgado. Dicha informacin deber presentarse en un plazo prudencial de un da, especficamente al da siguiente de haberse presentado dicho proceso. Un punto que no puede dejarse fuera es aquel que va encaminado a la preclusin de los plazos procesales otorgados a las partes y al mismo tiempo del transcurso de aquellos plazos relacionados con el actuar judicial del tribunal con el fin de poderse impulsar las actuaciones siguientes. Por tanto es muy importante establecer una base de datos organizada dentro del tribunal para tener un mejor control y as realizar de la mejor manera los actos procesales en general y evitar incidentes futuros de retraso de justicia o la mora judicial. Con respecto a este apartado la legislacin civil, especficamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual se asemeja con la nuestra menciona en el artculo 178 lo siguiente: Dacin de cuenta 1. Para el despacho ordinario darn cuenta los Secretarios Judiciales a la Sala, al Ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo da de su presentacin o en el siguiente da hbil. Lo mismo har respecto a las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial. 2. Tambin se dar cuenta, en el siguiente da hbil, del transcurso de los plazos procesales y del consiguiente estado de los autos, as como de las diligencias de ordenacin que se hubieren dictado. 219 3. Siempre que sea necesario por el volumen de asuntos pendientes, el Secretario Judicial, previo consentimiento del Presidente o del Juez, podr delegar la dacin de cuenta en funcionario del tribunal o Juzgado. Impulso del proceso Art. 194.- COMENTARIO: Como bien sabemos el proceso se inicia con la presentacin de una demanda, es a partir de ese momento donde corresponde el impulso del proceso de oficio al tribunal que conoce de la causa llevando a cabo todos los actos procesales correspondientes a la comunicacin ya que deber emplazar al demandado para ponerlo al tanto de lo ocurre y darle a conocer la demanda interpuesta en su contra. Para dicho efecto, contina la disposicin que se dictaran las resoluciones que sean necesarias tanto para el personal jurisdiccional como por el personal administrativo en el marco de las competencias fijadas por este cdigo. La legislacin espaola al respecto establece en el artculo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente: Artculo 179. Impulso procesal y suspensin del proceso por acuerdo de las partes 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, el rgano jurisdiccional dar de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias. 2. El curso del procedimiento se podr suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del art. 19 de la presente Ley, y se reanudar si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acord la suspensin, nadie pidiere, en los cinco das siguientes, la reanudacin del proceso, se archivarn provisionalmente los autos y permanecern en tal situacin mientras no se solicite la continuacin del proceso o se produzca la caducidad de instancia 220 Es decir que el demandado da la pauta con la presentacin de la demanda para movilizar al rgano jurisdiccin para que esto conlleve al inicio de la actividad procesal que esta enmarcada a brindar la solucin prontas a dicha circunstancia con el fin de que pueda desarrollarse de manera efectiva el proceso respetndose y tratndose por igual a las partes que intervienen en el. Magistrado presidente Art. 195.- COMENTARIO:
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LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 178, pg. 91 LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 179, pg. 91

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales En dicha disposicin se delimita la competencia del tribunal colegiado y se destaca el actuar del mismo. Pero en este caso, el magistrado presidente ser el encargado de presidir el proceso y as como tambin se encargara de llevar a cabo la sustanciacin de los asuntos que se ventilen en el mismo. Por tanto no presiden todos los miembros del tribual ya que se trata de actuaciones de mero trmite ya que se esta iniciando el proceso. Dependiendo del desarrollo del proceso y si este llega a la fase Terminal donde se tenga que enunciar la sentencia, ante tal circunstancia si ser determinante la presencia de los mnimos ya que debe considerarse que como se trata de un tribunal colegiado, todas las decisiones que se tomen sern un consenso de todos sus miembros, pero ser el magistrado presidente el que se encargue de enunciar dichos acuerdos ya que el tribunal. Cabe destacar un singular nfasis en las disposiciones sobre la necesaria publicidad y presencia del Juez o de los Magistrados -no slo el Ponente, si se trata de rgano colegiado en los actos de prueba, comparecencias y vistas. Esta insistencia en normas generales encontrar luego plena concrecin en la regulacin de los distintos procesos, pero, en todo caso, se sanciona con nulidad radical la infraccin de lo dispuesto sobre presencia judicial o inmediacin en sentido amplio221 Funciones del magistrado presidente Art. 196.- COMENTARIO: A parte de las atribuciones conferidas en la constitucin, en este artculo se especifican las funciones que deber ejercer el magistrado presidente, entre las cuales figuran: a) La de ejercer las funciones relativas al despacho ordinario en los asuntos de que conozca una cmara de segunda Instancia o la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en este caso se refiere a informar de sobre el estado del proceso lo cual se relaciona con lo estipulado en el articulo 193 Pr. C.M b) Impulsar y ordenar el curso del proceso, dictando al efecto los decretos y dems resoluciones que legalmente procedan; como lo establece el articulo 194 el impulso del proceso corresponde de manera oficiosa al tribunal lo cual se concretiza con las actuaciones del magistrado cuando dicte para hacer efectivo; dicho impulso; los decretos correspondientes y todas aquellas resoluciones que sean necesarias para la sustanciacin del proceso. c) Promover la redaccin de todas las resoluciones que corresponda dictar a al cmara de Segunda Instancia o la Sala de lo Civil, una vez debatidas por esta, en este caso es muy importante la labor del magistrado ya que el se encargara de que dichas redacciones cumplan con los requisitos formales establecidos por la ley, para que sean validas y no tengan que ser objeto de discusin por presentar conceptos oscuros debe de entenderse que para llevar a cabo la redaccin. Al respecto la Ley de enjuiciamiento Civil regula a partir del artculo 180 lo siguiente: Artculo 180. Magistrado ponente 1. En los tribunales colegiados, para cada asunto ser designado un Magistrado ponente segn el turno establecido para la Sala o Seccin al principio del ao judicial, exclusivamente sobre la base de criterios objetivos. 2. La designacin se har en la primera resolucin que se dicte en el proceso y se notificar a las partes el nombre del Magistrado ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresin de las causas que motiven la sustitucin. 3. En la designacin de ponente turnarn todos los Magistrados de la Sala o Seccin, incluidos los Presidentes. 222 Disconformidad Art. 197.- COMENTARIO: Lo estipulado en este caso se relaciona con lo que establece el articulo 220 y 221 de este cdigo ya que se lleva a cabo la deliberacin y votacin para dictar una sentencia del asunto debatido
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EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000, Pg. 9 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 91.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales dentro del proceso, pero surge el caso de que tratndose de un tribunal colegiado no se cuente con la unanimidad de votos para formar la sentencia en todos los puntos que contenga. Para la solucin de dicha pugna, se requerir entonces la participacin del Magistrado Suplente para que se pueda discutir cualquier discordia que se suscite entre los miembros del tribunal y lograr un consenso entre los mismos. Dicho magistrado suplente tendr el papel de moderador y se adherir a uno de los votos discordantes o razonados luego de haber escuchar el debate de los miembros del tribunal, para dar solucin a dicha circunstancia se contara con un plazo de diez das y si no hubiere sentencia se seguir llamando en discordia tal como lo establece esta disposicin. Despus de haber discutido y debatido las posturas de los miembros del tribunal se dictara sentencia la cual deber llenar los requisitos requeridos para que sea valida tal como lo establece el artculo 217 de dicho cuerpo normativo. Tambin deber contener la firma de los miembros que estuvieron presentes en la deliberacin del asunto. Al mismo tiempo la sentencia contendr el voto del disidente, es decir aquel magistrado que no estuviere de acuerdo con la decisin adoptada por el tribunal as como las fundamentaciones en las que se basa su voto lo cual ser autorizado por el secretario. Si por algn caso uno de los Magistrados no quisiere o no pudiere firmar; se dejara constancia expresa de ello para que el acto se consolide de la forma mas acertada. En cuanto a las disconformidades la ley de enjuiciamiento civil establece en el su artculo 202 lo siguiente: Artculo 202. Discordias 1. Cuando en la votacin de una resolucin no resultare mayora de votos sobre cualquiera de los pronunciamientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volvern a discutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes. 2. Si no se obtuviere acuerdo, la discordia se resolver mediante celebracin de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentndose dos ms, si hubiese sido impar el nmero de los discordantes, y tres en el caso de haber sido par. Concurrir para ello, en primer lugar, el Presidente de la Sala o Seccin, si no hubiere ya asistido; en segundo lugar, los Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito; en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia; y, finalmente, los Magistrados de las dems Salas o Secciones, con preferencia de los del mismo orden jurisdiccional, segn el orden que por la Sala de Gobierno se acuerde. 3. El que deba presidir la Sala compuesta segn el apartado anterior har el sealamiento, mediante providencia, de las vistas de discordia y designaciones oportunas. 4. Cuando en la votacin de una resolucin por la Sala prevista en el segundo apartado de este artculo no se reuniere tampoco mayora sobre los puntos discordados, se proceder a nueva votacin, sometiendo slo a sta los dos pareceres que hayan obtenido mayor nmero de votos en la precedente. 223 Suspensin del proceso de oficio Art. 198.- COMENTARIO: El proceso puede en su tramitacin sufrir paralizaciones que pueden provenir de interrupciones que tiene su origen normalmente en circunstancias ajenas a la voluntad del juez y de las partes, o de suspensiones que son acordadas de oficio o a instancia de partes. Dicho articulo expresa que solo se podr suspender de oficio el curso del proceso cuando concurra un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que as obligue a hacerlo. Como se expresaba en el artculo 146 Pr. C.M Por su propia naturaleza la fuerza mayor no puede atribuirse a determinados sucesos por lo que su calificacin queda a la sana crtica del juzgador, pero algunos ejemplos tpicos pueden ser la interrupcin de las vas de comunicaciones, terremotos, incendios, desgracias nacionales o locales, guerras. La suspensin supone la paralizacin formal del proceso por un acto del juez. El efecto inmediato de la suspensin es la interrupcin de los plazos pendientes de cumplimiento, que se

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LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, Art., 202.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales reanudarn cuando se levante la suspensin y la ineficacia de todos los trminos sealados previamente que sufran los efectos de la suspensin. .224 Tambin se tendr en cuenta que cuando se suspenda el proceso de oficio deber emitirse el auto por el que se decida la suspensin el cual a su vez deber estar especialmente motivado. De igual manera se estima que la suspensin del proceso durar solo mientras subsista la causa que la origino. Puede agregarse tambin que mientras dure la suspensin no tendrn eficacia alguno los actos que puedan realizarse por el juez. Suspensin del proceso a instancia de parte Art. 199.- COMENTARIO: El proceso igualmente se puede suspender por la voluntad concorde de ambas partes; unas veces, porque la existencia de una expectativa de arreglo extrajudicial requiere tiempo para su elaboracin, imposible si el proceso sigue su curso; otras, como por ejemplo, en los supuesto del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita porque puede interesar a las partes no litigar hasta tanto no se resuelva si una de ellas ha de tener o no el beneficio de la justicia gratuita. En estos supuestos como stos, el juez debe acordad la suspensin porque en caso contrario se otorgara un tutela jurdica momentnea por las partes.225 Cuando las partes decidan suspender el proceso dicha decisin debe estar apegada a derecho para ser valida, tampoco debe representar un perjuicio para el inters general o para un tercero. En esta causa tambin se emitir un auto que contenga el acuerdo de las partes de suspender el proceso. Se establece un plazo mximo de duracin de la suspensin, dicho plazo no deber ser superior a cuarenta y cinco das. La reanudacin del proceso proceder a instancia de las partes. Si transcurrido el plazo establecido para la suspensin no se ha solicitado la reanudacin del proceso, la ley manifiesta que ser procedente la accin de archivar el proceso de forma provisional, el cual se mantendr mientras no sea solicitada la continuacin del proceso o en su caso se produzca el fenmeno de la caducidad de la instancia. Como relacin podemos mencionar el artculo 19 numeral cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola que literalmente establece lo siguiente: Artculo 19. Derecho de disposicin de los litigantes. Transaccin y suspensin. 4. Asimismo, las partes podrn solicitar la suspensin del proceso, que ser acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al inters general o a tercero y que el plazo de la suspensin no supere los sesenta das. 226 Una de las variantes de la legislacin espaola y esta disposicin radica en el plazo que a de durar la suspensin para la legislacin espaola ser de sesenta das mientras que para nosotros es de cuarenta y cinco. SECCIN SEGUNDA RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS Publicidad e inmediacin Art. 200.- COMENTARIO: Tanto la publicidad como la inmediacin son los principios por los cuales se distingue el sistema acusatorio. La inmediacin viene a ser aquella relacin directa ente el juzgador, las partes y los sujetos de la prueba (testigos, peritos, etc.) es decir que todos los medios de prueba deben ser puestos en conocimiento de los sujetos procesales directa y simultneamente.227 La publicidad por su parte es aplicada a las actuaciones judiciales, particularmente de las
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CORTEZ DOMINGUEZ, Valentn y Otros, Derecho Procesal: El Proceso Civil, Consejo Nacional de la Judicatura, pg. 272-274. 225 CORTEZ DOMINGUEZ, Valentn y Otros, Derecho Procesal: El Proceso Civil, Consejo Nacional de la Judicatura, pg. 272-274. 226 LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 19 nm. 4, pg. 42 227 OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pg. 177-203.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales audiencias, a las cuales debe tener acceso cualquier persona, con las salvedades previstas por la ley. La publicidad, con la consecuencia natural de la presencia del pblico en las audiencias judiciales, constituye el precioso instrumento de fiscalizacin popular sobre el actuar de los magistrados y los defensores. En ltimo termino, el pueblo es el juez de los jueces. 228 En los juicios verbales, es obvia la proximidad del momento sentenciador a las pruebas y a las pretensiones y sus fundamentos. En el proceso ordinario, el acto del juicio opera esa proximidad de la sentencia respecto de la prueba y, por tanto, en gran medida, del caso, y la audiencia previa al juicio, en la que ha de perfilarse lo que es objeto de la controversia, aproxima tambin las pretensiones de las partes a la actividad jurisdiccional decisoria del litigio. Otras innovaciones especialmente dignas de mencin, son la previsin de nuevo sealamiento de vistas antes de su celebracin, para evitar al mximo que se suspendan, as como las normas que, respecto de la votacin y fallo de los asuntos, tienden a garantizar la inmediacin en sentido estricto, estableciendo, con excepciones razonables, que hayan de dictar sentencia los Jueces y Magistrados que presenciaron la prctica de las pruebas en el juicio o vista.229 Con tales normas, nuestra ley procesal destaca la importancia de la inmediacin en el proceso civil lo cual no constituye una aspiracin utpica, porque, adems de la relevancia de la inmediacin para el certero enjuiciamiento de toda clase de asuntos, la ordenacin de los nuevos procesos civiles en esta Ley impone concentracin de la prctica de la prueba y proximidad de dicha prctica al momento de dictar sentencia. Sealamientos de las Audiencias Art. 201.- COMENTARIO: En este precepto se sealara el plazo en que tendr lugar la celebracin de las audiencias especificando da y hora para su respectiva celebracin. La fijacin del da y la hora de las audiencias dependern tambin del estado de tramitacin del proceso y por el orden a que lleguen a ese estado. Cada tribunal elaborara un calendario de audiencias, en virtud de mantener un control y orden de las realizaciones de las mismas quedando encargado del mismo el Secretario Judicial, previo sealamiento del juez o magistrados.

Nuevo Sealamiento Art. 202.- COMENTARIO: La suspensin de la audiencia proceder por la inasistencia de una de las partes procesales; sus representantes de los cuales su asistencia es imprescindible para llevar a cabo la audiencia as como tambin algn testigo o perito los cuales manifiesten imposibilidad de asistir, bajo estos supuesto cabra aplicar un nuevo sealamiento para la celebracin de la audiencia. La imposibilidad que alegue cualquiera de los sujetos procesales deber presentarse de inmediato al tribunal para que este se encuentre sabedor, dicha imposibilidad debe estar debidamente fundamentada y justificada para que sea procedente. Solo proceder un nuevo sealamiento con la repeticin de las citaciones pertinentes, si despus de analizada la imposicin alegada es efectiva y cuando la presencia de la parte que la alega sea necesaria para el desarrollo de la audiencia. Puede darse el caso en que la solicitud de nuevo sealamiento sea bajo los supuestos de coincidencia de audiencias de los abogados, en este caso tendr mas relatividad la causa penal sobre la civil o la mercantil, si se tratara de otro supuesto ser considerara el sealamiento mas antiguo.
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COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pg. 1, 7, 11, 12,14 y otras. 229 EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 11

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Otro supuesto que regula este artculo es cuando los sealamientos tengan la misma fecha, en este caso se suspender la audiencia correspondiente al procedimiento ms reciente. Rgimen de celebracin de las audiencias Art. 203.- COMENTARIO: En esta disposicin se regula la forma en que debern de realizarse las audiencias, las cuales se celebraran en las horas hbiles de un mismo da. Dependiendo de las pretensiones que se discutan podrn promoverse ms audiencias en el mismo solo da. Dentro del desarrollo de la misma se aplicaran los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin. El orden de intervencin de las partes sigue el previsto en el juicio oral, en primer lugar intervendr el demandante y el demandado, o el recurrente y el recurrido, por medio de sus abogados o por si mismo cuando la ley lo permita. Se practicaran las pruebas aportadas por las partes si se hubiesen admitido siguiendo el orden previsto en la ley en cuanto a la actividad probatoria. La audiencia concluir abriendo un nuevo turno de intervenciones en que las partes formulan sus respectivas pretensiones y, en su caso, valoraran el resultado de la prueba que se haya practicado en la audiencia. Direccin de las audiencias Art. 204.- COMENTARIO: Esta disposicin se relaciona con lo regulado en el anterior artculo puesto que ante el desarrollo de la audiencia, las partes deben mantener cierto respeto y orden de participacin lo cual estar a cargo del juez o presidente en caso de tratarse de un tribunal colegiado. Se trata de conceder la palabra, a los diversos intervinientes, cuando ello sea procedente recibir los juramentos y dirigir el desarrollo de la actividad probatoria, atendiendo en todo momento al fin perseguido por el proceso, lo que debe a su vez exigir que se impidan alegatos o intervenciones que no tengan dicho objeto y que sean por ello impertinentes. 230 es muy importante el papel que juega el juez o presidente en su caso dentro de las audiencias puesto que ser un moderador y tratara de establecer un orden dentro del desarrollo de la audiencia con lo cual se pretende desarrollarla de la mejor manera posible evitando que se prolongue innecesariamente enfatizando a las partes guardar el debido respeto y consideracin para los que se encuentren presentes en la sala de audiencias, amparndolos en sus derechos para lo cual har uso de las potestades de correccin y disciplina que le otorguen las leyes. Cuando el rgano decisor sea de naturaleza colegiala y ello comporta que las decisiones fundamentales, esencialmente los que se contienen en la sentencia, se adopte por varios integrantes. Sin embargo, no puede obviarse la realidad de que no siempre ser fcil conciliar el orden de las sesiones con arreglo unvocos y decisiones adoptadas con inmediatez en el tiempo con la previsible pluralidad de criterios de los diversos jueces, en todo caso ser el Presidente el encargado de dirigir el debate en la medida de lo posible.231 Documentacin de las audiencias Art. 205.- COMENTARIO: La documentacin de las actuaciones podr llevarse a cabo, no slo mediante actas, notas y diligencias, sino tambin con los medios tcnicos que renan las garantas de integridad y autenticidad. Y las vistas y comparecencias orales habrn de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproduccin. Se contempla en este artculo la labor de documentacin que dentro de la actividad procesal viene a plasmar el resultado de una actuacin, que de algn modo a de ser incorporada o utilizada en el proceso. Son as las actas los documentos que confecciona el funcionario
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CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 1292. 231 CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pg. 1292.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales encargado de esta tarea para consignar el desarrollo de un acto procesal, en este caso el desarrollo de la audiencia.232 El resultado de la audiencia, por su carcter verbal, deber quedar documentado en un acta, en la cual se harn constar, sintticamente, los aspectos fundamentales del debate y, en particular, las resoluciones que el juez adopte respecto de cada una de las situaciones suscitadas. El acta como es lgico, ser leda al concluir la audiencia y, estando conformes con su contenido, las partes la firmaran, quedando notificadas con su lectura. Dicha acta ser levantada por el Secretario Judicial.233 El acta debe reunir ciertos requisitos esenciales de carcter formal, cuyo incumplimiento se sanciona con nulidad de tipo relativo, ya cabria la subsanacin de los defectos u omisiones cometidos, pues solo cuando no fueran subsanados los mismos, esto es cuando no hay constancia real sobre algn dato esencial del acta, afectndose a la autenticidad en trminos, que no puedan ser corregidos, proceder la declaracin de la nulidad que no afectara otros actos que aquellos que el acta documenta y de los que da fe.234 Entre los aspectos fundamentales deben destacar las alegaciones y declaraciones de las partes, as como las que se hubieran llevado a cabo con los peritos, testigos; tambin debe incluirse el da, lugar y hora de la audiencia, en cuanto a la fecha en que se levanta el acta constituye un elemento esencial para identificar el tiempo, en que se realiza la actuacin judicial, por lo cual tambin es conveniente indicar la hora en que comienza el acto y la hora en que termina el mismo para dotar al acta de una mayor concrecin. La autoridad ante la cual se celebra es otro punto que debe contener dicha acta, el proceso al que corresponde, los nombres de todas las partes que participaron en ella, con indicacin no solo del nombre sino tambin de los apellidos a fin de que no resurjan dudas sobre la identificacin de dichas personas, as como la calidad en la que actuaron; al mismo tiempo deben establecerse aquellas partes que no concurrieron, indicndose la causa de la ausencia. Es muy importante destacar la interposicin de recurso si es que lo hay. Por otro lado las partes tambin estn facultadas para solicitar la incorporacin de algn evento destacado y especifico de la audiencia en virtud de asegurar la fidelidad del acta. Documentacin por medios audiovisuales Art. 206.- COMENTARIO: La documentacin de las actuaciones podr llevarse a cabo, no slo mediante actas, notas y diligencias, sino tambin con los medios tcnicos que renan las garantas de integridad y autenticidad. Y las vistas y comparecencias orales habrn de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproduccin.235 La ley da la potestad de que le sean otorgadas alas partes soportes tcnicos en que hubiera quedado gravado la audiencia. Dicha disposicin es una innovacin referente a nuestra ley procesal ya que en el la ley procesal anterior no se consideraba la introduccin de dicho apartado lo cual aviene a renovar el desarrollo del proceso conllevando a que sea mas eficaz. Repeticin de la Audiencia Art. 207.- COMENTARIO: En caso de que la audiencia quede suspendida por cualquiera de los supuestos establecidos en la ley y se da la situacin de que la figura del juez sea sustituida por otra, la ley determina que debe llevase a cabo la repeticin de la audiencia p, en virtud de que debe buscarse en la mediad de lo posible el beneficio de las partes puesto que si dicta sentencia otro juez distinto al que conoci en principio se estaran vulnerando los derechos de las partes as mismo se vulnera lo que establece el principio de inmediacin regula en el articulo 10 de este cuerpo normativo el
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CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, Pg. 482-483. CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo II, Pg. 961-963. 234 CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, Pg. 482-483. 235 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Pg. 9
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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales cual establece que: el juez deber presidir personalmente tanto la celebracin de audiencias como la practica de los medios probatorios, quedando expresamente prohibida la delegacin de dicha presencia por lo tanto seria invalido los actos efectuados por otro juez que no conoci de la causa inicialmente ya que se ignoraran muchos de los sucesos controvertidos en la audiencia. De darse ese fenmeno es donde cabe la figura de la repeticin de la sentencia. pero tambin la ley expone una excepcin a esta regla la cual se relaciona con aquellos hechos irreproducibles, de los cuales solo valorara lo que conste en el expediente. Lo que tambin se aplicara a los tribunales colegiados. Por tanto debe considerarse esta circunstancia, la repeticin es una excepcin de la realizacin de la audiencia ya que debe de realizarse acorde a derecho Suspensin de las audiencias Art. 208.- COMENTARIO: En lo que respecta al rgimen de suspensin de las audiencias la ley de enjuiciamientos civiles expresa en el artculo 188. Suspensin de las vistas: 1. La celebracin de las vistas en el da sealado slo podr suspenderse, mediante providencia: 1 Por impedirla la continuacin de otra pendiente del da anterior. 2 Por faltar el nmero de Magistrados necesario para dictar resolucin o por indisposicin sobrevenida del Juez o del Secretario Judicial, si no pudiere ser sustituido. 3 Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del tribunal. 4 Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del tribunal, se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo sealamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183. 5 Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta del abogado de la parte que pidiere la suspensin, justificadas suficientemente, a juicio del tribunal, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo sealamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183. 6 Por tener el abogado defensor dos sealamientos de vista para el mismo da en distintos tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del art. 183, intent, sin resultado, un nuevo sealamiento que evitara la coincidencia. En este caso, tendr preferencia la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuacin, la del sealamiento ms antiguo, y si los dos sealamientos fuesen de la misma fecha, se suspender la vista correspondiente al procedimiento ms moderno. No se acordar la suspensin de la vista si la comunicacin de la solicitud para que aqulla se acuerde se produce con ms de tres das de retraso desde la notificacin del sealamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deber acompaarse con la solicitud copia de la notificacin del citado sealamiento. Lo dispuesto en el prrafo anterior no ser de aplicacin a las vistas relativas a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir. 7 Por haberse acordado la suspensin del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensin de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley. 2. Toda suspensin que el tribunal acuerde se comunicar inmediatamente a las partes personadas y a quienes hubiesen sido citados judicialmente en calidad de testigos, peritos o en otra condicin.236 Como se puede apreciar la legislacin espaola maneja de forma mas amplia lo referente a la suspensin de la Audiencia; ya que presenta mas causales que conllevan a este fenmeno lo cual remarca una diferencia ante lo regulado en esta disposicin, la cual puntualiza de forma taxativa cuatro supuestos por los cuales se puede enunciar la suspensin de la audiencia de las que preside nuestra ley procesal ya que en este articulo objeto de anlisis solo se maneja cuatro supuesto de suspensin.
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LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 188 Pg. 94.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Nuevo sealamiento de las audiencias suspendidas Art. 209.- COMENTARIO: Cuando se determine un nuevo sealamiento para la realizacin de la audiencia deber hacrsele saber a las partes dicha decisin utilizando los medios ms idneos y ms rpidos para ello. Dicho sealamiento se har inmediatamente despus de que se acuerde la suspensin y de no ser posible, debe hacerse en el menor tiempo posible para evitar retrasos en el desarrollo del proceso y para que este no siga postergndose. Se fijara el da mas inmediato que se pueda, lo cual no debe alterar los otros sealamientos que se tengan, de igual forma debe considerarse que sea un da hbil. No hay que dejar de lado que deber darse cumplimiento en la mediad de lo posible el principio de concentracin en la practica de la prueba para garantizar el desarrollo eficaz del proceso. Al respecto es necesario traer a cuenta lo estipulado en el artculo 189 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual prescribe de manera textual lo siguiente: Artculo 189. Nuevo sealamiento de las vistas suspendidas 1. En caso de suspensin de la vista se har el nuevo sealamiento al acordarse la suspensin y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasion. 2. El nuevo sealamiento se har para el da ms inmediato posible, sin alterar el orden de los que ya estuvieren hechos. 237 En virtud de lo anterior el nuevo sealamiento de la audiencia es un acto procesal sencillo pero que representa algo muy esencial para darle continuacin al proceso. Sustitucin de juez o magistrado del sealamiento de la audiencia Art. 210.- COMETARIO: Lo plasmado en esta disposicin constituye un caso muy particular dado que ya se tienen seala una fecha para llevar a cabo la audiencia que fue suspendida pero acontece el caso se la sustitucin del juez o magistrado que deber presidir la audiencia, lo cual constituye a nuestro criterio una vulneracin del principio de inmediacin plasmado en el articulo 10 de este Cdigo puesto que el juez deber presidir personalmente tanto la celebracin de audiencias como la practica de los medios probatorios. Si este fuera el caso las partes podrn presentar la recusacin si es que procede. Si no se plantea la recusacin se proceder a la celebracin de la audiencia, sin perjuicio del derecho dado a las partes para plantearla. Como relacin a esta disposicin nos remitimos a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civiles: Artculo 190. Cambios en el personal juzgador despus del sealamiento de vistas y posible recusacin 1. Cuando despus de efectuado el sealamiento y antes de la celebracin de la vista hubiera cambiado el Juez o algn Magistrado integrante del tribunal, tan luego como ello ocurra y, en todo caso, antes de darse principio a la vista, se harn saber dichos cambios a las partes, sin perjuicio de proceder a la celebracin de ella, a no ser que en el acto fuese recusado, aunque sea verbalmente, el Juez o alguno de los Magistrados que, como consecuencia del cambio, hubieren pasado a formar parte del tribunal. 2. Si se formulare la recusacin a que se refiere el apartado anterior, se suspender la vista y se tramitar el incidente segn lo dispuesto en esta Ley, hacindose el nuevo sealamiento una vez resuelta la recusacin. La recusacin que se formule verbalmente habr de contener expresin sucinta de la causa o causas y deber formalizarse por escrito en el plazo de tres das. Si as no se hiciere dentro de dicho plazo, no ser admitida y se impondr al recusante una multa de 25.000 a 100.000 pesetas, condenndole, adems, al pago de las costas ocasionadas con la suspensin. En la misma resolucin se har el nuevo sealamiento para la vista lo antes posible. 238 Interrupcin de las audiencias Art. 211.- COMENTARIO:
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LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 189, pg. 94 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 190 Pg. 945

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales La interrupcin de la audiencia produce la ineficacia de la parte ya celebrada y la necesidad de reanudarla desde el inicio. La consideracin como ineficaz de la parte realizada en el juicio es ms acertada que la calificacin como nulos de los actos realizados hasta el momento de la interrupcin. Mientras la declaracin de nulidad implica un cierto desvalor o calificacin negativa en la medida en que se declara nulo lo que se ha realizado o que se realiza incumpliendo algn requiso legal.239 En dicha disposicin se establecen cinco supuesto dentro de los cuales procede la interrupcin. El primero hace referencia a la circunstancia de resolver una cuestin incidental en el caso que se pretende, las cuales se encuentran reguladas a partir del artculo 263 del Pr. C.M. El segundo supuesto esta referido a practicar una diligencia de prueba de la sede del tribunal y no pudiera verificarse entre una y otra sesin de la audiencia. El numeral tercero menciona la incomparecencia e los testigos o los peritos citados judicialmente y se considere imprescindible su declaracin o informe. El numeral cuarto esta referido a la indisponibilidad del juez que tambin constituye una causal de suspensin regulada en el artculo 208. El numeral cinco va encaminado a la situacin que se suscita cuando las partes alegaren justa causa. Artculo 193. Interrupcin de las vistas 1. Una vez iniciada la celebracin de una vista, slo podr interrumpirse: 1 Cuando el tribunal deba resolver alguna cuestin incidental que no pueda decidir en el acto. 2 Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesin. 3 Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y el tribunal considere imprescindible la declaracin o el informe de los mismos. 4 Cuando, despus de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habran determinado la suspensin de su celebracin. 2. La vista se reanudar una vez desaparecida la causa que motiv su interrupcin. 3. Cuando no pueda reanudarse la vista dentro de los veinte das siguientes a su interrupcin se proceder a la celebracin de nueva vista, hacindose el oportuno sealamiento para la fecha ms inmediata posible. Lo mismo se har, aunque no haya transcurrido dicho plazo, siempre que deba ser sustituido el Juez ante el que comenz a celebrarse la vista interrumpida y, tratndose de tribunales colegiados, cuando la vista no pueda reanudarse con Magistrados de los que ya actuaron en ella en nmero suficiente para dictar resolucin. 240

CAPITULO SEXTO RESOLUCIONES JUDICIALES SECCIN PRIMERA

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CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, pg. 1287. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 193 Pg. 95-96.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales CLASES Y RGIMEN Clases de resoluciones Art. 212.- COMENTARIO: En este sentido, la Ley opta, por un lado, por definir de forma precisa qu debe entenderse por providencias y autos, especificando, en cada precepto concreto, cundo deben dictarse unas y otros. As, toda cuestin procesal que requiera una decisin judicial ha de ser resuelta necesariamente por los tribunales, bien por medio de una providencia bien a travs de un auto, segn los casos. Pero, por otra parte, la Ley atribuye la ordenacin formal y material del proceso, en definitiva, las resoluciones de impulso procesal, a los Secretarios Judiciales, indicando a lo largo del texto cundo debe dictarse una diligencia de ordenacin a travs del uso de formas impersonales, que permiten deducir que la actuacin correspondiente deben realizarla aqullos en su calidad de encargados de la correcta tramitacin del proceso.241 Como bien sabemos la Resolucin Judicial es el acto procesal proveniente de un tribunal, mediante el cual resuelve las peticiones de las partes, o autoriza u ordena el cumplimiento de determinadas medidas. La actividad del juez dentro del proceso se manifiesta, se concretiza, en las resoluciones que pronuncia, ya a consecuencia de la actividad de las partes, o de los terceros intervinientes, y oficiosamente en los pocos casos que nuestra ley se lo permite.242 Son los actos procesales del juez, encaminados, como dice Devis Echandia, a la decisin justa de lo que es materia del juicio.243 Las Resoluciones Judiciales, segn esta disposicin se clasifican en: Decretos, Autos y Sentencias. Cuando la ley habla de decretos, se refiere a aquellas resoluciones que resuelven simples determinaciones de mero trmite, que solo impliquen el impulso del proceso244, ni impongan cargas o afecten oportunidades procesales. Es decir que se trata de resoluciones que por su contenido no afectan los derechos procesales ni sustantivos de las partes. La legislacin espaola les llama Providencias, pero en su esencia tienen los mismos fines ya que se dictar providencia cuando la resolucin no se limite a la aplicacin de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisin judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto. 245 Como bien lo establece este artculo los decretos tienen por objeto el impulso y ordenacin material del proceso. El Auto (tambin llamado en nuestro ordenamiento anterior Sentencia Interlocutoria) es una resolucin judicial mediante la cual un tribunal se pronuncia sobre peticiones de las partes, resolviendo las incidencias, es decir, las cuestiones diversas del asuntos principal del litigio, pero relacionadas con l, que surgen a lo largo de un proceso. 246 La misma ley procesal se encarga de clasificarlos en: Simples o Definitivos. Son simples si se dictaren entre otros propsitos, para resolver incidentes, acordar medidas cautelares, definir cuestiones accesorias o resolver nulidades. Sern definitivos, si ponen fin al proceso, haciendo imposible su continuacin en la instancia o por va de recurso, o si as lo determina nuestro Cdigo. La legislacin Espaola respecto de los autos establece que: Se dictarn autos cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre admisin o inadmisin de demanda, reconvencin y acumulacin de acciones, sobre presupuestos procesales, admisin o inadmisin de la prueba, aprobacin judicial de transacciones y convenios, anotaciones e
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EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, PAG. 12. 242 ROMERO CARRILLO, Roberto, La Normativa de Casacin, Ediciones Ultimo decenio, segunda edicin, pg. 1 243 ECHANDA, H. Devis, Compendio de Derecho Procesal, Tomo III, El Proceso Civil, Tercera Edicin, Ed. ABC, Bogot 1977. 244 ROMERO CARRILLO, Roberto, La Normativa de Casacin, Ediciones Ultimo decenio, segunda edicin, pg. 2 245 LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 206, pg. 99 246 ROMERO CARRILLO, Roberto, La Normativa de Casacin, Ediciones Ultimo decenio, segunda edicin, pg. 2

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales inscripciones registrales, medidas cautelares, nulidad o validez de las actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no sealada en esta ley tramitacin especial. Tambin revestirn la forma de auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitacin ordinaria.247 Dentro de la clasificacin de Resoluciones Judiciales que hace dicha disposicin se encuentra tambin La Sentencia. La palabra sentencia conviene de la voz latina sentiendo, equivale en castellano, a sintiendo, juzgando, opinando, porque el juez declara u opina con arreglo a los autos. Couture opina que el vocablo sentencias sirve para denotar aun mismo tiempo, un acto procesal y el documento en que el se consigna. Como acto es el que emana de los agentes de la jurisdiccin y mediante el cual decide la causa o puntos sometidos a su conocimiento. Como documento es la pieza escrita demanda del tribunal, que contiene el texto de decisin emitida. Es un hecho jurdico, porque un hecho es un fenmeno, resultante de la actividad del hombre o de la naturaleza.248 Podemos decir que la sentencia es una resolucin judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis (civil, de familia, mercantil, contencioso-administrativo, etc.) o causa penal. La ley determina que la sentencia decide el fondo del proceso en cualquier instancia o recurso. Responsabilidad de dictar resoluciones Art. 213.- COMENTARIO: La legislacin espaola proporciona cierto parmetros que deben tomarse para determinar quienes son los responsables de dictar resoluciones, distinguiendo se una regla muy esencial como lo es el principio de inmediacin al que hemos aludido en otras disposiciones. Puesto que de no respetarse dicho principio se estara vulnerando la garanta procesal y presupuesto procesal que determinan la efectiva realizacin del proceso. Artculo 194. Jueces y Magistrados a los que corresponde fallar los asuntos 1. En los asuntos que deban fallarse despus de la celebracin de una vista o juicio, la redaccin y firma de la resolucin, en los tribunales unipersonales, o la deliberacin y votacin, en los tribunales colegiados, se realizarn, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque despus de sta hubieran dejado aqullos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto. 2. Se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior los Jueces y Magistrados que, despus de la vista o juicio: 1 Hubiesen perdido la condicin de Juez o Magistrado. Se aplicar, no obstante, lo dispuesto en el apartado 1 de este artculo a los Jueces y Magistrados jubilados por edad y a los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes que hayan cesado en el cargo por renuncia, transcurso del plazo para el que fueron nombrados o por cumplir la edad de setenta y dos aos. 2 Hubiesen sido suspendidos del ejercicio de sus funciones. 3 Hubiesen accedido a cargo pblico o profesin incompatible con el ejercicio de la funcin jurisdiccional o pasado a la situacin de excedencia voluntaria para presentarse como candidatos a cargos de eleccin popular. 249 Imposibilidad de dictar resoluciones Art. 214.- COMENTARIO: Dentro lo que establece este articulo podemos hacer mencin que la imposibilidad de dictar resoluciones esta relacionado con las recusaciones. La presente Ley es ocasin que permite culminar ese perfeccionamiento, afrontando el problema de las recusaciones temerarias o con simple nimo de dilacin o de inmediata sustitucin del Juez o Magistrado recusado. En este sentido, la extemporaneidad de la
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LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 206, pg. 99 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964. 249 LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 206, pg. 96

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales recusacin se regula ms precisamente, como motivo de inadmisin a trmite, y se agilizan y simplifican los trmites iniciales a fin de que se produzca la menor alteracin procedimental posible. Finalmente, se prev multa de importante cuanta para las recusaciones que, al ser resueltas, aparezcan propuestas de mala fe. Con esta disposicin podemos relacionar lo que establece el Artculo 100 de la ley de enjuiciamiento civil. El cual expresa de manera textual lo siguiente: Artculo 100 Deber de abstencin: 1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendr del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse. 2. El mismo deber tendrn el Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente judicial, el miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra alguna de las causas que seala la Ley 250

Forma Art. 215.- COMENTARIO: En este artculo se regula la forma del documento que contendr la decisin judicial, ya que al mismo tiempo que se convierte en actos jurdicos y hechos jurdicos, la sentencia es un documento, es un elemento material, indispensable en un derecho totalmente evolucionado para reflejar su existencia y sus efectos en el mundo jurdico. Es por ello que deben establecerse en la misma, todos los datos generales que ayuden a la identificacin del proceso enunciando de que proceso se trata, el nmero de expediente, el lugar, da y hora de su pronunciamiento y el tribunal que la dicta. Motivacin Art. 216.- COMENTARIO: Motivar una resolucin es, explicar el porque, las razones de su contenido y de la decisin que en ella se toma. La motivacin supone la exteriorizacin del proceso mental que ha conducido al rgano jurisdiccional a la adopcin de determinada decisin. Como consecuencia de dicha exteriorizacin se hace posible el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia deben regirse tambin a lograr el convencimiento de todas las partes que intervienen en el proceso, respecto de la correccin y justicia de la decisin jurisdiccional, debindose mostrar el esfuerzo del tribunal para logar una aplicacin del derecho vigente libre de arbitrariedad. Supone un esfuerzo de racionalizacin, que a la vez, facilita el control de la actividad jurisdiccional y dificulta la arbitrariedad.251 La sentencia tiene, sin duda, una lgica que le es particular y que no puede hallarse ausente de ella. Pero el proceso intelectual de la sentencia no es una pura operacin lgica, porque hay en ella muchas otras circunstancias ajenas al simple silogismo. Un anlisis de ese proceso de formacin de la sentencia a travs del mundo intelectual y moral del magistrado, permite plegarse a la conclusin anotada. Una primera operacin mental del juez, derivado de los trminos mismos de la demanda, consiste en determinar la significacin extrnseca del caso que se le propone. Se trata de saber si, en primer plano de examen, la pretensin debe ser acogida o rechazada. 252 Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen con razonamientos lgicos y fundamenten en la legislacin vigente sus principales resoluciones judiciales, quedando excluidas de tal motivacin, aquellas decisiones, cuyos contenidos son simples ordenes para el impulso del proceso, es decir como les llama la ley procesal Decretos.
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EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 5

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CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo II, pg. 1441 252 DE PINA, Rafael, Introduccin al Derecho Procesal Civil, Editorial Porrua, Mxico, 1984.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales La idea de la exigencia de la motivacin de la sentencia, puede extraerse de dicha disposicin legal objeto de anlisis. Lo cierto es que no debe perderse de vista, que ante la duda, si la motivacin constituye o no un imperativo para el juzgador, deber entenderse, a los mas favorable para las partes, esa era la idea que se manejaba en nuestra legislacin anterior ya que no exista de forma clara y terminante una disposicin referente a dicho principio ya que solo se contaba con lo que estableca el articulo 421 inciso segundo. En virtud de lo anterior es que se implementa en esta nueva ley procesal esta exigencia ante la necesidad y vaci dejada por la anterior legislacin respecto al tema que es de mucha importancia puesto que en ellos se expone y justifica las razones tomadas por los jueces para garantizar la aplicacin correcta del derecho y el respeto de las garantas procesales de las partes.253 Ante dicho principio la Sala de lo Constitucional expresa: Que los derechos constitucionales de seguridad jurdica y defensa en juicio imponen al juzgador la obligacin de motivar sus resoluciones. Y es que la obligacin de fundamentar no es un mero formalismo procesal, sino que se apoya en el principio de legalidad, y sobre todo facilita a los justiciables los datos, explicaciones y razonamientos necesarios para que estos puedan conocer el porque de las mismas; posibilitando, en todo caso una adecuada defensa254 El tribunal agrega tambin que: el objeto que persigue la motivacin es la explicacin de las razones que mueven objetivamente al Juez a resolver en determinado sentido, posibilitando el convencimiento de los justiciables. En virtud de ello, es que el incumplimiento a la obligacin de motivacin adquiere connotacin constitucional; por cuanto su inobservancia incide negativamente en la seguridad jurdica y defensa en juicio, en el sentido de que al no exponerse la argumentacin que fundamente los provedos jurisdiccionales las partes no pueden observar el sometimiento del juez a la ley ni permite el ejercicio de los medios de defensa, especialmente el control a posteriori por la va del recurso.255 Requisitos de la Sentencia. Forma y Contenido Art. 217.- COMENTARIO: En esta disposicin se nos menciona de manera mas clara, como deber de estructurarse la sentencia, la cual constar de Encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento. Encabezamiento. En este deber indicarse el juzgado o tribunal que dicta la Sentencia, as como las partes que intervienen en el proceso y tambin incluye la peticin que conforma el objeto del proceso, lo cual se relaciona con lo expresado en el artculo 215 Pr.C Antecedentes o Examen crtico de los hechos. Una vez que el examen prima jade arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del caso, se entra en el anlisis de los hechos. El juez halla ante s el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestacin. Halla, asimismo, las pruebas que las partes han producido para depararle la conviccin de la verdad y para permitirle efectuar la verificacin de sus respectivas proposiciones. Es en este aspecto donde la labor crtica del juez se desenvuelve con mayor profundidad e importancia. En la bsqueda de la verdad, el juez acta como un verdadero historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de la que realiza el investigador de los hechos histricos; compulsa documentos, escucha testigos de los sucesos, busca parecer de los especialistas en determinadas ramas de: las ciencias afines, saca conclusiones de los hechos conocidos construyendo por conjetura los desconocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su mtodo es anlogo y son tambin anlogos sus resultados. Pero la asimilacin del juez al historiador no ser nunca completa, conforme se tenga en cuenta que la prueba del juicio civil es, como se ha recordado, un modo de verificacin y no una investigacin de la
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CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin,

San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Pg. 12- 13.
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SENTENCIA DE AMPARO, 77/98, 10:00, 25/08/99. SENTENCIA DE AMPARO, 77/98, 10:00, 25/08/99.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales verdad. el juez no conoce ms verdad que la que las partes le han comunicado; lo que no est en el expediente no est en este mundo, salvo las excepciones especialmente consentidas; etc. es verdad que se ha dicho que de esta manera procedera un investigador sagaz y juicioso frente a los hechos que no puede descifrar; pero ms exacto resulta pensar que ningn investigador ni ningn espritu cientfico se detendra en su pesquisa de los hechos en razn de cualquiera de las circunstancias que acaban de anotarse. Lo que el juez trata de hacer es apartar del juicio los elementos intiles o vanos (tanto desde el punto de vista de su conviccin como en lo que se refiere al tema ya desarrollado del objeto de la prueba) y reconstruir en su imaginacin la realidad pasada. el juez trata de volver a vivir los instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si l tuviera que referirlos habiendo sido testigo de ellos. Su obra es de reconstruccin histrica de un momento o conjunto de momentos, tal como ocurrieron en la vida. Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnstico concreto: ya no se trata de la mera descripcin de los sucesos sino de su calificacin jurdica. Mediante un esfuerzo de abstraccin intelectual, el juez trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas s se llama el tipo. La doctrina distingue dos clases de requisitos en al sentencia definitiva, estos son los requisitos externos o formales y los requisitos internos o sustanciales. 1. requisitos formales, son las exigencias que establecen las leyes sobre la forma que debe revestir la sentencia. Se refiere alas sentencias como documentos y comprende los siguientes aspectos: la expresin de los datos de identificacin del proceso, los fundamentos de derecho y los puntos resolutivos, as como la firma del juez o de los magistrados y del respectivo secretario de actuaciones, a estas exigencias legales se debe aadir el requisito de expresar los hechos en se funda la resolucin. 2. requisitos sustanciales, son que los que conciernen, ya no al documento, sino al acto mismo de la sentencia. De acuerdo a Rafael De Pina los requisitos internos o sustanciales son tres: a. congruencia, se traduce en el deber del juzgador de pronunciar su fallo de acuerdo exclusivamente con las pretensiones y excepciones que, en su caso, hayan planteado las partes durante el juicio. la congruencia ha sido definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin en cuanto delimitan este objeto. Desde un punto de vista negativos tenemos, la congruencia se le conoce por ultra petite, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede ms de lo pedido por el actor o cuando la decisin concede mas de los resistido por el demandado, y nos encontramos ante la incongruencia infra petita-, cuando el fallo de la sentencia contiene menos de lo pedido por las partes. Art. 218 Pr. C b. motivacin, impone a todas las autoridades, los deberes de motivar lgicamente y fundar en la ley sus resoluciones iniciales. el deber de motivar la sentencia consiste en la exigencia para el juzgador, de precisar los hechos en que funde sus decisiones, con base en las pruebas practicada en el proceso, art. 216 Pr. C. c. exhaustividad, impone al juzgador la obligacin de resolver todo lo pedido por las partes. se establece que en la sentencia el juzgador debe decir todos lo puntos litigiosos que hayan sido objetos del debate.256 Congruencia Art. 218.- COMENTARIO: En el captulo relativo a las Resoluciones Judiciales, destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaracin y correccin. Se incrementa la seguridad jurdica al perfilar adecuadamente los casos en que stas dos ltimas proceden y se introduce un instrumento para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. La ley regula este nuevo instituto con la precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo que en sta se hagan todos
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DE PINA, Rafael, Introduccin al Derecho Procesal Civil, Editorial Porrua, Mxico, 1984.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurdicos. El Precepto sobre la Debida Exhaustividad y congruencia de las sentencias, adems de haberse enriquecido con algunas precisiones, se ve complementado con otras normas, algunas de ellas ya aludidas, que otorgan a la congruencia toda su virtualidad. En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, recluyendo de nuevo lo que en ella sera doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de ndole casi metajurdica y, conforme a la mejor tcnica jurdica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repeticin indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculacin positiva a lo juzgado anteriormente, la armona de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos.257 Este principio normativo se orienta al juzgador, quien deber guardar la identidad jurdica entro lo resuelto en la sentencia y las alegaciones planteadas por las partes. En otras palabras la congruencia puede encerrarse en una ecuacin jurdica, teniendo en un extremo lo resuelto en la sentencia y por el otro el objeto del debate. 258 Segn la doctrina procesal, la congruencia es considerada como requisito sustancial de la sentencia que en caso de omitirse genera la posibilidad de utilizar algn medio de impugnacin259. La necesidad de admitir a la congruencia como parte integrante e indispensable de las resoluciones judiciales, ha provocado su aceptacin por la jurisprudencia civil, por lo cual se determina una disposicin especifica para su cumplimiento. En nuestra legislacin anterior era el art. 421 del Cdigo de Procedimientos Civiles.260 Sentencia dictada por una Cmara de Segunda Instancia o por la Sala de lo Civil. Deliberacin. Art. 219.- COMENTARIO: Contiene la disciplina bsica de la deliberacin. El tribunal que dicta dicha sentencia es un tribunal colegiado. La formulacin de su voluntad, que habr de exteriorizarse en la sentencia, requiere el previo intercambio entre sus miembros de sus opiniones y pareceres acerca del objeto del enjuiciamiento al que acaba de asistir. Pues bien, el proceso mediante el cual se forma la decisin del tribunal exteriorizada en la sentencia es la deliberacin. Es fundamental que la deliberacin sobre el asunto tenga lugar sin solucin de continuidad con la finalizacin de la audiencia. Es importante para el acierto que la discusin, el intercambio jurdico de criterios entre los jueces se produzca inmediatamente despus de la audiencia, antes de que el paso implacable del tiempo y sus efectos borre de la memoria de los juzgadores aspectos importantes de lo que ha sucedido en el desarrollo de la audiencia. Aunque con un alcance indiscutiblemente distinto, son varios los principios bsicos del juicio oral que se proyectan sobre la deliberacin. Son los de inmediatez y continuidad. La deliberacin debe comenzar como se establece anteriormente despus de la audiencia y esta no puede suspenderse hasta que finalice. Sin embargo, lo anterior no debe llevarnos a pensar que en todos los casos inexorablemente ser posible iniciar la deliberacin inmediatamente y concluir sin mayores contratiempos momentos despus de su iniciacin. La deliberacin tiene lugar en sesin secreta a la que solo asisten los miembros del tribunal y ser el presidente quien dirija los debates.

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EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, PAG. 12. 258 CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. pg. 13.
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DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del proceso, Pg. 41-66 SENTENCIA DE CASACIN, 1156-2001, 11:00, 12/09/01.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Luego de que los miembros que conforman el tribunal hayan deliberado el magistrado presidente ser el encargado de dar a conocer la propuesta de decisin y el borrador de sentencia que la sustente ya que de esta forma se contara con la fundamentacin necesaria que conllevo a la motivacin de dictar esa sentencia. Voto. Mayora requerida. Discrepancia Art. 220.- COMENTARIO: El orden que se establece para al discusin es natural y obedece, en esencia, a la lgica secuencia de construccin de la sentencia que continuacin ha de dictarse. La mayor o menor riqueza argumental de la correspondiente deliberacin depender, lgicamente de la complejidad del asunto que se trata de decidir y de la prueba presentada. Y, naturalmente, de la mayor o menor sintona personal y jurdica de los miembros del tribunal. La formacin de la voluntad colegiada responde a principios bsicos, por lo cual se expresa que las decisiones sern tomadas por la mayora.261 Esta disposicin demarca la forma en que ha de llevarse a cabo la votacin despus de haber concluido la deliberacin por lo cual iniciara con la votacin el magistrado de nombramiento mas reciente y el presidente votara en ltimo lugar. Todo decisin que se tome requerir del voto unnime de los magistrados que integran el tribunal, es decir que se enfatiza a lo que decida la mayora como se menciona anteriormente. Tambin se expresa que como excepcin de esa regla sern todos aquellos casos cuando la Corte Plena conozca en casacin, tal como lo dispone el articulo 27 Pr. C.M. En cuanto a la Discrepancia, podemos definirla de manera general como: Aquella falta de acuerdo entre dos o ms personas o falta de aceptacin de una situacin, una decisin o una opinin262 En caso de que surja discrepancia entre los magistrados, lo que estn en desacuerdo firmaran la sentencia que ponga fin al asunto; pero al mismo tiempo debern explicar y fundamentar el porque de su desacuerdo razonndolo de acuerdo a los dispone este cdigo. Voto del imposibilitado Art. 221.- COMENTARIO: La ley procesal maneja el supuesto de que un magistrado haya asistido en la audiencia pero no se encuentra presente cuando tiene lugar la deliberacin y por consiguiente la votacin, siempre que haya una causa justificada, podr enviar su voto por escrito, justificado y firmado, considerando que dispuso de la informacin necesaria para poder decidir de cierta forma. En estos casos es valido el voto del magistrado imposibilitado, siempre y cuando no se alterada su decisin y que la misma haya sido tomada conforme a derecho y tambin que cuente con la informacin necesaria para emitir dicho voto. Pero tambin puede que el magistrado tenga una imposibilidad de poder escribir, si este fuera el caso se asistir de un notario que dar fe a dicho acto para que sea valido. Si existe la imposibilidad absoluta de hacer llegar el voto, se optara por llamar al magistrado suplente, con lo cual se dispondr a celebrar de nuevo la audiencia, lo cual ser notificado a las partes para efectos de recusacin, si en caso el magistrado suplente no puede conocer de la causa y tambin para garantizar el efectivo desarrollo del proceso y no vulnerar las garantas procesales de las partes. Sentencia Oral. Supuestos Art. 222.- COMENTARIO: Nuestra ley procesal expresa en que casos proceder la sentencia oral delimitando a los procesos abreviado y los proceso especiales si lo permitiera la complejidad fctica y jurdica del proceso en cuestin. Es decir que depender del grado de dificultad que presente la pretensin discutida para pronunciar oralmente la sentencia en el mismo instante. De proceder la sentencia oral, el juez dictara en voz el fallo de la sentencia y por su puesto la motivacin y su debida fundamentacin, puesto que la sentencia sea anunciada verbalmente debe reunir los requisitos formales y sustanciales para que sea valida. De igual manera el juez preguntara a las partes si
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CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo II, Pg. 1,434. 262 http://mx.answers.yahoo.com/

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales estas desean hacer uso de algn recurso. De no presentarse la interposicin de un recurso que impugne la sentencia, el juez declarara la firmeza de la misma en el acto. Si dentro de la audiencia solo se ha hecho el anuncio del fallo o de haberse dictado sentencia, ambas o alguna de las partes anunciara su intencin de recurrir, el juez dictar la sentencia por escrito respetando el plazo concedido por la ley para llevar a cabo dicho acto procesal. Pronunciada la sentencia concluir la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podr sustituirla o modificarla.263 Libro de Sentencias Art. 223.- COMENTARIO: Con el fin de mantener un control efectivo de todas las sentencias que se dicten, cada tribunal tendr la obligacin de llevar un registro de las mismas a travs de un libro de sentencias y autos definitivos. Por medio del libro de sentencias, el tribunal tendr a su disposicin para uso propio y de cualquier interesado de conocer la sentencia, dicho libro. En este articulo tambin se dispone que el orden de registro ser utilizando el criterio cronolgico en que se hayan efectuado dichas resoluciones. Podemos relacionar el artculo 224 de este cuerpo normativo, ya que con el libro de sentencias y de las consultas que se hagan del mismo se llevara a cabo la publicidad de la sentencia. Podemos agregar tambin que cuando el registro de las sentencias facilitara la certificacin de la sentencia, si alguna de las partes la llegara a solicitar. Dentro del libro de sentencia a de incluirse tambin los votos particulares, en el caso de que los haya. Publicidad de la Sentencia Art. 224.- COMENTARIO: Como lo expresa dicho artculo una vez que la sentencia o auto que pone fin al proceso haya sido notificado efectivamente a las partes, se proceder a publicar dichas resoluciones. En cuanto a las actividades procesales efectuadas por el secretario, existe una muy importante, la publicacin de la Sentencia. Es esta una solemnidad que confiere la existencia jurdica a la sentencia, en cuanto que esta, mediante la publicacin se hace inmutable para el juez. Antes de la publicacin existe solo una decisin escrita, que aun puede ser modificada, e incluso transformada radicalmente, por lo que no puede llamarse todava sentencia, en sentido propio, esto es, el acto que decide la causa. Sin embargo, esta decisin escrita y destinada a ser sentencia, es llamada ya sentencia por la ley. Mediante la publicacin, la sentencia llega a ser conocida por todos, y particularmente por las partes en causa. Con la publicacin, por consiguiente, la sentencia produce sus efectos jurdicos aun de inmediato. Debe, pues, evitarse el error frecuente de considerar la formalidad de la notificacin como la que da, en general a las partes la noticia de la sentencia. La publicacin no es actualmente, acto del juez, como lo fue originariamente, y aun lo es en algunos derechos modernos, sino acto propio del secretario; pero si se realiza, en audiencia publica, sin que los jueces que asisten tengan que ser los mismos que hayan dictado la sentencia. La publicidad consistir en la lectura de los nombres de las partes, la parte dispositiva y la fecha. No se hace citacin especial para la audiencia en que ha de tener lugar la publicacin. 264 Tambin dentro de lo establecido en dicho articulo se le da la potestad a la Corte Suprema de Justicia, como rgano judicial, garantizar en la medida de lo posible el conocimiento de la jurisprudencia dictada por la Sala Civil de la misma y de los Tribunales de segunda instancia, como forma de impulsar la publicidad de las resoluciones emitas por dichas entidades. Tanto la publicidad como la difusin de la sentencia se harn respetando la garanta de la identidad de las partes que intervinieron en el proceso.
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ALSINA, Tratado IV pgina 406, IBEZ FROCHAM, Tratado de los recursos en el proceso civil, 3era. Edicin, pginas 212 y 300, PODETTI, Tratado de los actos procesales, pgina 436.
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CHIOVENDA, Giuseppe; Curso de Derecho Procesal, Biblioteca Clsicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pg. 426-427.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Rectificacin y aclaracin de la Sentencia o auto que pone fin al proceso Art. 225.-COMENTARIO: En esta disposicin la ley determina el carcter definitivo de las sentencias y autos expresando que los mismos no podrn ser modificados cuando hayan sido firmados. Pero al mismo tiempo, la ley franquea alas partes el derecho de pedir la explicacin de algn concepto oscuro. En el articulo 217 de este cuerpo normativo se encuentra regulados los requisitos mnimos que debe tener la sentencia para ser valida exponindose detalladamente los fundamentos y la motivacin requerida por el juez que lo conllevo a tomar dicha desicin, pero puede darse el caso de que estas apreciaciones jurdicas que hace el juez en su sentencia puede que sean oscuras y que aparentemente sean contradictorio con el mismo fallo. En la misma disposicin se establece el termino con el cual constaran los jueces para efectuar las aclaraciones pertinentes y los puntos oscuros que presente la sentencia, dicho plazo ser de dos das siguientes a la notificacin de la misma. La parte tiene entonces derecho de pedir al juez tribunal que le explique el punto oscuro. Con el objeto de ver se vale del medio idneo que la ley le franquea para subsanar dicho omisin. Si la sentencia es pronunciada en segunda instancia, en grado de apelacin, la pare agraviada puede pedir que se case la sentencia pero si algn punto oscuro aparece ella precisa de una explicacin por parte del tribunal sentenciador para ver si efectivamente la sentencia adolece de algn vicio y entonces hacer uso del recurso que la ley le franquea, es decir el de casacin regulado en a partir del articulo 519 PR. C.M.265 Subsanacin de la omisin de pronunciamientos Art. 226.- COMENTARIO: En este caso se manifiesta la situacin en donde el juez o tribunal hubiera omitido el pronunciamiento sobre una o ms pretensiones introducidas dentro del proceso. En este sentido dicho omisin ser subsanada a travs de un pronunciamiento emitido por el juez con lo cual no deber alterarse la sentencia ya pronunciada o dictado. Dicho pronunciamiento omitido se realizara dentro de los tres das siguientes al dictado de la resolucin si la falta se aprecia de oficio por el juez o tribunal. Con lo manifestado en este articulo se pretende darle pronta solucin a las pretensiones presentadas por las parte respetando las garantas fundamentales de las mismas; pero dicha subsanacin no significa de que las partes quieran introducir nuevas pretensiones puesto que la ley es muy clara estableciendo que se aplicara cuando en el pronunciamiento se hubieran omitido una o mas pretensiones o peticiones presentadas oportunamente. Dicho beneficio ser realizado a peticin de las partes otorgndole la ley el plazo de tres das desde la recepcin de la notificacin de la sentencia o auto que pone fin al proceso. La solicitud presentada tambin ser sometida a anlisis de admisin para verificar que este acorde a derecho. SECCIN SEGUNDA EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Eficacia de los decretos Art. 227.- COMENTARIO: En primer lugar podemos decir que la eficacia de la de decisin se expresa, ante todo, como imperatividad. Por lo cual se establece que los decretos a aquellas resoluciones que resuelven simples determinaciones de mero trmite, que solo impliquen el impulso del proceso266, podrn ser rectificado y ampliados en cualquier momento en que desarrolle el proceso siempre y
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ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales; Editorial Jurdica Salvadorea; pg. 205.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales cuando se trate de razones de forma y fondo, considerando que no causen perjuicio a alguna de las partes la modificacin de los mismos. Podemos relacionar con esta disposicin lo que establece el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil para Iberoamrica, el cual dice textualmente de la forma siguiente: Art. 188. (Eficacia de la providencia de trmite). La providencia de trmite podr rectificarse y ampliarse en cualquier momento, de oficio o a iniciativa de parte, por razones de forma o de fondo, salvo si ya se ha operado preclusin.267 En virtud de lo anterior se puede percibir que tanto nuestra legislacin procesal y el Cdigo Procesal Civil para Iberoamrica poseen ciertas similitudes con respecto a la eficacia, pero al mismo tiempo difiere en cuanto al nombramiento, ya que nuestra ley procesal se refiere a decretos y el Cdigo los seala como Providencias de Tramite, al final la esencia es la misma ya que como se apreciar en la definicin citada de decretos se refiere a aquellas determinaciones de mero tramite. Eficacia de los autos simples Art. 228.- COMENTARIO: En esta disposicin tambin se alude a la modificacin a la que podrn estar sujetos los autos que no pongan fin al proceso. Establecindose el momento oportuno para llevar a acabo la modificacin, el cual ser al dictarse la sentencia siempre que ello no implique retrotraer el proceso, es decir detenerlo. es muy importante considerar esta circunstancia ya que debe garantizarse el desarrollo pleno del proceso lo cual implica darle solucin a cuestiones que no sean engorrosas o que impidan el seguimiento normal del proceso por lo cual adopta la posicin de darles solucin a dichos autos hasta que se dicte la sentencia. Podemos traer a mencin lo que establece el articulo 190 del Cdigo Procesal Civil para Iberoamrica en cuanto a la eficacia de los autos simples, dicho articulo textualmente dice lo siguiente: Art. 190. (Eficacia del auto interlocutorio que no pone fin al proceso). Lo resuelto por auto interlocutorio firme, que no sea de aquellos que ponen fin al proceso, puede ser modificado al dictarse la sentencia, siempre que no importe retrotraer el procedimiento 268 Firmeza de las resoluciones definitivas Art. 229.- COMENTARIO. En lo relativo a las sentencias definitivas, esta disposicin establece tres supuestos en los cuales ha de mantenerse firme dicha sentencia, estos son: cuando se haya resuelto el recurso interpuesto y no existieran otros disponibles en el caso. cuando las partes lo consintieran expresamente cuando se hubiera dejado transcurrir el plazo de impugnacin sin interponer el correspondiente recurso. Se puede decir que en este caso la ley es taxativa ya que enumera de forma clara en que casos las sentencias adquirirn firmeza con lo cual producir el efecto de la Cosa Juzgada a tal punto que este efecto es el ms importante y significativo de todos, que ms que de un efecto de la sentencia corresponde hablar de un efecto del proceso y de la misma funcin jurisdiccional. La mayor parte de los efectos de la sentencia se desplazan as, naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada. Pero existen sin embargo, algunos problemas de carcter particular de la sentencia, con abstraccin de sus efectos de cosa juzgada. Los ms significativos de todos ellos se refieren a los efectos de la sentencia en el tiempo.
266

ROMERO CARRILLO, Roberto, La Normativa de Casacin, Ediciones Ultimo decenio, segunda edicin, pg. 2 267 CDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMRICA, Art. 188. 268 CDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMRICA, Art. 228.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales En cuanto a la firmeza de las resoluciones definitivas podemos relacionar el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil para Iberoamrica, estableciendo lo siguiente: Art. 189. (Eficacia del auto interlocutorio y de la sentencia). El auto interlocutorio, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo siguiente y la sentencia, pasarn en autoridad de cosa juzgada: a) cuando no sean susceptibles de recursos; b) si las partes los consiente expresamente; c) si se dejan transcurrir los plazos de impugnacin sin interponer el correspondiente recurso; y d) cuando los recursos propuestos hubieren sido resueltos y no existieren otros consagrados en el Cdigo que obstaren a dicha autoridad. 269 Cosa Juzgada Art. 230.- COMENTARIO: En primer lugar, Cosa Juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla.270 El principio de la cosa juzgada, exige que no reedite la misma cuestin, poniendo en peligro la certidumbre de los derechos judicialmente declarados reconocidos. Una vez que la cosa juzgada se encuentra incorporada al patrimonio de los particulares, todo intento de modificacin posterior significa un atentado al derecho de propiedad y, por tanto, violatorio de la garanta constitucional. Mediante la institucin de la cosa juzgada se determina que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es para ese litigio o conflicto y en ese caso concreto, definitiva e inmutablemente la que el juez declara en la sentencia. La razn de esta institucin es la necesidad de ponerles trmino a los litigios decididos y a la amenaza que contra la libertad, la vida, el honor y hasta el patrimonio representan las imputaciones penales, cuando hayan sido decididas por sentencia judicial o por otra providencia con efectos de tal, para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida, evitando as la incertidumbre en la vida jurdica y dndole eficacia a la funcin jurisdiccional del Estado, que de otra manera seria casi intil, pues no se obtendra con los procesos judiciales la tutela que con ellos se quiere conseguir, de la vida, de la paz y la armona social. La cosa juzgada tiene una naturaleza estrictamente procesal, porque es consecuencia del proceso y la emanacin de la voluntad del Estado manifestada en la ley procesal. Pero sus efectos se extienden tambin indirectamente fuera del proceso y sobre las relaciones jurdicas sustanciales, como una consecuencia de la inmutabilidad de la decisin, que es su efecto directo, produciendo as de forma definitivita la certeza jurdica de aquellas. En dicha disposicin legal podemos apreciar que los efectos de la cosa juzgada se extienden a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin y comprender todos los hechos anteriores al momento en que hubiera precluido las alegaciones de las partes. La cosa juzgada afectara a las partes y a sus sucesores y adems puede extenderse a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes procesales. Por tanto podemos afirmar que la ley considera a la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repeticin indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculacin positiva a lo juzgado anteriormente, la armona de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos. Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presuncin de verdad, de la tpica santidad de la cosa juzgada y de la confusin con los efectos jurdico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la especfica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusin de alegaciones de hechos y de fundamentos jurdicos.271 Efecto de la cosa juzgada en otro proceso
269 270

CDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMRICA, Art 189 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pg. 1, 7, 11, 12,14 y otras.
271

EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, PAG. 13.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Art. 231.- COMENTARIO: La cosa juzgada no es ms que la imposibilidad de volver a iniciar un nuevo procedimiento sobre aquellas cuestiones que hayan sido objeto de debate y examen en un anterior procedimiento que se haya resuelto mediante Sentencia que hubiese devenido firme. En este sentido se habla de un doble efecto de la cosa juzgada: negativo, pues no se admite la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre los temas ya resueltos en la Sentencia que tenga tal efecto; y positivo, pues caso de abrirse un proceso posterior que tuviese conexin con el anteriormente decidido, el Juez del proceso ulterior estara obligado a aceptar la Sentencia dotada de los efectos de la cosa juzgada en todo aquello que tuviese conexin con la nueva reclamacin, quedando vinculado por los pronunciamientos en ella contenidos an cuando se le trataren de traer nuevamente a su decisin. En consecuencia, cualquier reclamacin que, respecto al asunto resuelto por Sentencia firme, se llevase nuevamente ante los Tribunales de justicia se vera irremisiblemente afectada por el efecto de la cosa juzgada derivado de la Sentencia firme recada.272 Los tribunales espaoles por su parte consideran que:la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir el anlisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia, efecto que se produce no slo con el desconocimiento por el rgano judicial de lo resuelto por otro rgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, (artculo 1252 del Cdigo Civil), sino tambin cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aqulla una relacin de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artculo 1.252 del Cdigo Civil.273. La cosa juzgada posee dos elementos esenciales que es necesario recalcar; el primero de ellos se refiere a la Inmutabilidad; por medio de este efecto se les impone a los jueces, tanto a quienes dictaron la sentencia definitiva o la providencia con similar efecto, como a los dems, la prohibicin de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la accin que se ejercite con el desconocimiento de ello, si se les alega como excepcin previa o de inhibirse a resolver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia. Otorga tambin a las partes el derecho de impetrar la suspensin definitiva del proceso mediante excepcin previa, o la inhibicin de la decisin de fondo si lo alegan como excepcin perentoria para su estudio en la sentencia y les impone la obligacin de abstenerse de revivir esa pretensin resuelta positiva o negativa. Definitividad; se le otorga a la declaracin de certeza contenida en la sentencia, hacindola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligacin que el efecto procesal. El fundamento o la razn jurdica de la cosa juzgada, que explica porque existe y se impone con su inmutabilidad y su Definitividad tanto a los jueces como a las partes, esta en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en la forma como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras resoluciones judiciales a las cuales les otorgue los mismos efectos de cosa juzgada.274 Lo anterior lo podemos apreciar en dicha disposicin, en donde se establece que la cosa juzgada impedir, un ulterior proceso entre las mismas partes sobre la misma pretensin. Adems establece que los pronunciamientos que han pasado en autoridad de cosa juzgada vincularan al tribunal de un proceso posterior cuando ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea objeto, aclarando que se llevara a cabo dicha circunstancia cuando las partes de ambos procesos sean las mismas o la cosa juzgada se extienda a ellas por disposicin legal. CAPITULO SPTIMO
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http://www.GUTIERREZDELAROZA.com TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL, Sentencia N. 182/1.994, de 20 de Junio. 274 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES Principio de especificidad Art. 232.- COMENTARIO: Este artculo confirma que a travs del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pueden verse afectadas sentencias y otras resoluciones finales, que han de considerarse firmes. Pero el legislador no puede, en aras de la firmeza, cerrar los ojos a la antecedente nulidad radical, que afecta a la resolucin, con todas sus caractersticas firmeza incluida y con todos sus efectos. La Ley opta, pues, por afrontar la nulidad conforme a su naturaleza y no segn la similitud con las realidades que determinan la existencia de otros institutos, como el denominado recurso de revisin o la audiencia del condenado en rebelda. En los casos previstos como base del remedio excepcional de que ahora se trata, no se est ante una causa de rescisin de sentencias firmes y no ha parecido oportuno mezclar la nulidad con esas causas ni se ha considerado conveniente, para una tutela judicial efectiva, seguir el procedimiento establecido a los efectos de la rescisin ni llevar la nulidad al rgano competente para aqulla. Es por ello que se ve la necesidad de enmarcar y delimitar los supuestos de nulidad por los cuales pueden verse viciados los actos procesales. Aunque, como respecto de otros derechos procesales, siempre cabe el riesgo de abuso de la solicitud excepcional de nulidad de actuaciones, la Ley previene dicho riesgo, no slo con la cuidadosa determinacin de los casos en que la solicitud puede fundarse, sino con otras reglas: no suspensin de la ejecucin, condena en costas en caso de desestimacin de aqulla e imposicin de multa cuando se considere temeraria. Adems, los tribunales pueden rechazar las solicitudes manifiestamente infundadas mediante providencia sucintamente motivada, sin que en esos casos haya de sustanciarse el incidente y dictarse auto.275 Antes de entrar al anlisis de dicha disposicin es importante tener presente el concepto de nulidad. La nulidad de un acto procesal se origina por distintos vicios, que pueden afectar los sujetos que intervienen en el o a los elementos subjetivos que lo integran. Los vicios de los actos del proceso pueden extrnsecos, que se derivan de las formalidades establecidas por las leyes procesales.276 Los autores ms antiguos llamaban nulidad a todo defecto cometido en la sustanciacin y fallo del juicio, si es de tan grave entidad, que lo vicia, privndolo de su validez y de sus defectos.277 La nulidad es un vicio que afecta el procedimiento o fondo de un proceso o como dice el profesor Couture, siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurdico, mientras las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley. 278 La nulidad de los actos procesales se regula en esta disposicin determinando, en primer trmino, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Es decir se prescribe expresamente que los Actos procesales sern nulos slo cuando as lo establezca expresamente la ley. La nulidad de los actos procesales se regula en esta Ley determinando, en primer trmino, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Esto lo podemos apreciar en dicha disposicin ya que el literal a de dicha disposicin legal est comprendido dentro de las Nulidades Relativas; ya que se refiere a la incompetencia de jurisdiccin.279 Si bien es cierto el cdigo no establece de forma taxativa a qu clase de competencia de jurisdiccin se refiere, debe entenderse de que se trata de la incompetencia de Jurisdiccin Territorial y no por razn de la Materia ya que esta ltima, es nulidad absoluta; excepto en los siguientes casos: a) a no ser que la competencia o jurisdiccin del Juez hubiere sido legalmente prorrogada; b) que habindose
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EXPOSICIN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, pg. 13 276 ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y comercial, Pg. 189. 277 ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales; Editorial Jurdica Salvadorea; pg. 205. 278 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pg. 1, 7, 11, 12,14 y otras. 279 ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales; Editorial Jurdica Salvadorea; pg. 233.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales reclamado la incompetencia se haya declarado sin lugar por el juez en Primera Instancia; c) que habindose apelado, la Cmara de Segunda Instancia haya confirmado la incompetencia del Juez en Primera Instancia; d) que la parte no hubiere apelado de la sentencia. En los cuatro casos mencionados subsiste la nulidad por incompetencia del Juez por razn del Territorio. Esta competencia se denomina declinatoria de Jurisdiccin. Todas las dems causales de incompetencia del Juez, ya sea por razn de la materia, de la cuanta, de la calidad del demandado, incluyendo entre ellos el Estado, son nulidades absolutas. El literal b engloba todos aquellos actos que se realicen mediante violencia o intimidacin, es decir se ejerce una fuerza externa sobre el sujeto o aquellos que se realicen mediante la comisin de un acto delictivo; tales actos procesales sern nulos. En el literal c se refiere a la realizacin de actos procesales en los cuales se haya infringido los derechos constitucionales de Audiencia o de Defensa, es decir se haya violentado el Debido Proceso. En este plano de ideas es conveniente traer a cuenta lo referente al Derecho de Audiencia.

Principio de trascendencia Art. 233.- COMENTARIO: Este principio expresa que ninguna actuacin procesal puede ser declarada nula, si la causa o motivo que da lugar a dicha nulidad no se encuentra determinada previamente en las leyes procesales.280 Es un correlativo a la regla general que impone la declaracin de nulidad, cuando esta se encuentra establecida en la ley. Couture seala que no hay nulidad de forma, si la desviacin no tiene trascendencia sobre las garantas esenciales de defensa en juicio. Se requiere que la falta de formalidad ocasion un perjuicio al interesado.281 En el derecho procesal moderno existe el principio de trascendencia, que establece el carcter no ritualista en el proceso, no bastando la simple infraccin a la forma para que se considere un dao a una de las partes, si no se ha producido un efectivo perjuicio a ella.282 El principio de trascendencia hace referencia al perjuicio o gravamen que se produzca en la persona que la alegue; es decir, no basta que la nulidad se encuentre expresada en la norma, sino que ella debe ser capaz de producir una afectacin en los derechos del sujeto interesado. Principio de conservacin Art. 234.- COMENTARIO: Al preservar de forma general, la validez de los actos independientes del defectuoso. Adems, en virtud del principio de conservacin, no solo mantienen su vigencia los actos independientes del defectuoso, sino tambin las partes del acto viciado que no se ven afectadas por la nulidad. Ej. En el caso de que las sentencia es anulada por defectos propios, la declaracin de nulidad no se extiende a los actos anteriores, bastando con que el tribunal de instancia vuelva a dictar nueva sentencia; y para sostener que, incluso en estos casos, cuando la nulidad es parcial, deben conservar su validez la parte de la resolucin no afectada por la nulidad. Denuncia de nulidad Art. 235.- COMENTARIO:
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DE LA LEONA ESPINOZA, Martn, Jos Mara, la nulidad de actuaciones en el proceso civil, pg. 128. 281 COUTURE, Eduardo J: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964. 282 http:// w.w.w.jurisprudencia.gob.sv. I8-2000 (M35-2003 MAXIMA 5. 2004: Constitucional. Amparos. Sentencias Definitivas).

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Las nulidades relativas deben ser reclamadas de inmediato, pues de lo contrario o se convalidan o fenece el derecho a reclamar. Las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre antes de que la sentencia sea firme. Resulta claro que los defensores deben alegar las causas de nulidad absolutas de los actos procesales y derivar de ellas las consecuencias procesales a que haya lugar, inmediatamente de conocerlas, pero en trminos prcticos, ello tiene un limite en la fase preparatoria, que es el recurso de apelacin de autos, sin perjuicio de los casos donde pueda recurrirse a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por ello, insisto en la posibilidad de reproducir la cuestin ante el juez de juicio en la etapa preparatoria del debate, en el propio juicio oral, y los recursos que quepan contra la definitiva.283 La denuncia de nulidad no es mas que aquella potestad que tienen tanto el juez como las partes de declarar nulidad siempre y cuando la ley califique de insubsanable una nulidad. Este articulo se relaciona con lo que expresa el articulo 232 Pr. C.M. ya que la nulidad de los actos procesales se regula determinando, en primer trmino, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Al mismo tiempo tambin es necesario considerar lo que expresa el articulo 238 Pr. C.M pues en dicha disposicin se regula la declaratoria de nulidad, el cual ser manejado a profundidad mas adelante, pero es necesario traerlo a cuenta en este caso. Pero tambin existe otro supuesto, en caso de que la nulidad denunciada sea de carcter subsanable, esta solo podr ser declarada a peticin de la parte que ha objeto del perjuicio por el vicio suscitado. Es decir que depender de la clase de nulidad frente a la cual se encuentren las partes para poder llevar a cabo la declaracin de la misma dentro del proceso.

Convalidacin del acto viciado Art. 236.- COMENTARIO: Dicha disposicin se basa en el Principio de Convalidacin aplicado a las nulidades. En el Derecho Procesal Civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte a quien le perjudica. Frente a la necesidad de obtener actos procesales validos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho. La conclusin de que en Derecho Procesal Civil, todo vicio de forma se convalida por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina extranjera. En nuestra Legislacin se regula la convalidacin o ratificacin, de todos aquellos actos o formas procesales nulas que puedan ser subsanadas, ya que como se sabe, existen nulidades absolutas insanables que ni aun con expreso consentimiento de las partes, la ratificacin, se hace as: 1) El Juez deber hacer presente a las partes siempre que durante la instruccin del proceso en cualquiera de las instancias, el Juez o Cmara note que se a cometido alguna nulidad de procedimiento lo har presente a las partes por decreto en el proceso y si la parte a quien perjudica, ratifica lo actuado, seguir la instruccin, hacindose constar en la notificacin su allanamiento. Esta ratificacin es de forma Expresa. 2) Por el contrario, si la parte a quien perjudica la nulidad no ratifica lo actuado, se repondr la diligencia que tenga y las que sean su consecuencia inmediata a costa del Funcionario culpable. Si la reposicin no fuere posible, ser responsable por los daos y perjuicios. 3) Ratificacin Tacita: si despus de cometida la nulidad las partes hubieren recibido un traslado y lo devolviesen sin reclamar la nulidad cometida por el mismo hecho la actuacin quedar ratificada tcitamente sin que haya lugar de alegar despus la nulidad.284

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http://www.monografias.com ARRIETA GALLEGOS, DR. FRANCISCO: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales; Editorial Jurdica Salvadorea; Pg. 213-228

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Pero dicho principio tambin presenta ciertas consecuencias. El mismo profesor Couture nos seala las consecuencias de la convalidacin o ratificacin de las nulidades que sean ratificables, aun en nuestra legislacin Procesal Civil, en las siguientes formas: Si la sentencia no aplica la ley correspondiente, o la aplica mal, o aprecia mal los hechos, la parte perjudicada puede interponer contra ese fallo los recursos de apelacin, alegando en Segunda Instancia la nulidad cometida y en ltimo termino el de Casacin. El juez solamente esta obligado a declarar de oficio, tres tipos de Nulidades Absolutas: Las que consistan en Incompetencia de Jurisdiccin que no ha podido prorrogarse, en no haberse pronunciado el fallo en la forma legal o en haberse pronunciado el fallo contra ley expresa y terminante, por supuesto se entiende cuando conoce en grado de apelacin. Si no lo hiciere, es la parte la que tendr que interponer el Recurso de Casacin; y si no lo interpusiere ella, podr interponerlo el Ministerio Pblico nicamente en inters de la Ley y por Quebrantamiento de Fondo, aun en los juicios que no a sido parte; en este caso la sentencia que se dicte, servir solamente para tomar jurisprudencia, sin afectar la ejecutoria ni el derecho de las partes. Al no interponerse el recurso de casacin en tiempo, la injusticia queda cubierta por el consentimiento tcito de la parte; la nulidad se convalida porque vencidos los plazos de impugnacin no existe manera de atacar la cosa juzgada. Si se tratara de nulidades de forma lo cierto es que el problema se plantea dentro de los mismos trminos. La parte a quien la nulidad causa perjuicio, puede deducir la impugnacin mediante recursos, pero fenecidos los plazos respectivos se opera la preclusin de su etapa procesal y los actos, aun nulos quedan convalidados.285 Por tanto se afirma en el derecho procesal civil, que toda nulidad procesal se convalida por el consentimiento del afectado, en el supuesto de concurrir, en un caso determinado, los restantes presupuestos de la nulidad no procedera su declaracin si aquel consisti expresa o tcitamente, el acto defectuoso.286 Va procesal para la denuncia de nulidad Art. 237.- COMENTARIO: Si las partes se ven afectadas ante una nulidad que afecte la admisin de la demanda, esta puede subsanarse al momento de contestar la demanda. En este articulo tambin se establece el plazo en que deber denunciarse la nulidad subsanable que tenga que ver con las resoluciones dictadas en el desarrollo del proceso, el cual ser de cinco das posteriores al conocimiento del acto y se resolver previa audiencia por cinco das a la parte contraria asegurando el principio del igualdad de las partes. Se mantiene el sistema ordinario de denuncia de los casos de nulidad radical a travs de los recursos o de su declaracin, de oficio, antes de dictarse resolucin que ponga fin al proceso. Pero se reafirma la necesidad, de un remedio procesal especfico para aquellos casos en que la nulidad radical, por el momento en que se produjo el vicio que la caus, no pudiera ser declarada de oficio ni denunciada por va de recurso, tratndose, sin embargo, de defectos graves, generadores de innegable indefensin. As, por ejemplo, la privacin de la posibilidad de actuar en vistas anteriores a la sentencia o de conocer sta a efectos de interponer los recursos procedentes. Sin embargo, se excluye la incongruencia de esta va procesal. Porque la incongruencia de las resoluciones que pongan fin al proceso, adems de que no siempre entraa nulidad radical, presenta una entidad a todas luces diferente, no reclama en muchos casos la reposicin de las actuaciones para la reparacin de la indefensin causada por el vicio de nulidad y, cuando se trate de una patente incongruencia omisiva, esta Ley ha previsto, como ya se ha expuesto, un tratamiento distinto. En caso de que la denuncia sea desestimada, la parte que la hubiere planteado ser condenada en costas, pero a pesar de ello se podr introducir nuevamente dicha denuncia por medio de los recursos que existieren contra la resolucin definitiva, esto con el fin de salvaguardad la seguridad jurdica de la parte afectada. Declaratoria de nulidad en recurso Art. 238.- COMENTARIO:
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ARRIETA GALLEGOS, DR. FRANCISCO: Impugnacin de las Resoluciones Judiciales; Editorial Jurdica Salvadorea; Pg. 213-228. 286 DE SANTO, Vctor, Nulidades Procesales, pg. 59.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaracin de nulidad no podr retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violacin de una garanta establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigacin, el tribunal no retrotraer el procedimiento a sta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraern el procedimiento a la etapa de investigacin o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrn interponer recurso de apelacin, dentro de los cinco das siguientes a su notificacin. Este recurso no proceder si la solicitud es denegada. La facultad del tribunal para decretar de oficio la nulidad procesal Comprende lo siguiente: a) Correccin de errores de tramitacin, b) Medidas que tiendan a evitar nulidad de los actos de procedimiento. Lmites:
No puede subsanar actuaciones viciadas en razn de haberse realizado fuera de los

plazos fijados por la ley. El vicio debe constar en el proceso No debe haber operado el desasimiento. No debe tratarse de trmites que miren al inters particular de la parte. La declaracin es facultativa.

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidacin, el juez deber declarar su nulidad por auto razonado o sealar expresamente la nulidad en la solucin respectiva, de oficio o a peticin de parte. El auto que acuerde la nulidad deber individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinar concreta y especficamente, cuales son los actos anteriores o contemporneos a los que la nulidad se extiende por su conexin con el acto anulado, cules derechos y garantas del imputado afectan, y siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no proceder tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. Consecuencia, solo podrn anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los Intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. La declaracin que hace el legislador en este Art. Respecto a que en ningn caso puede declararse la nulidad de un acto por razones de defecto insustanciales de forma, es plenamente aplicable a las sentencias definitivas.287

mando. CAPTULO QUINTO CONDENA EN COSTAS

Art. 271.- Pago de las costas.

Como regla general, cada parte pagar los gastos y las costas del proceso causados a su
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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales instancia a medida que se vayan produciendo.

Comentario:

El proceso lleva consigo una serie de gastos que su sola existencia origina y pueden ser mayores o menores, segn la amplitud, duracin y complejidad del mismo, pero que siempre plantean un problema en cuanto al modo de satisfaccin. Todas las actividades de los sujetos que en el proceso intervienen causan esta serie de gastos a que se alude; as existen gastos para el Estado, que necesita atender a las exigencias econmicas que el servicio pblico de la administracin de justicia lleva consigo; gastos para que las partes, cuya actividad necesariamente supone un desembolso de riqueza que sin el proceso no se producira; gastos, en fin para los terceros que deben contribuir con su esfuerzo, en mayor o menor grado, al desarrollo de aqul.288

Esta nocin de los gastos procesales no basta para dar una idea exacta de lo que sean las costas, cuya determinacin necesita una delimitacin ulterior. Los gastos procesales son, efectivamente, todas las inversiones de carcter econmico que reconocen, de una manera ms o menos inmediata, al proceso como su causa generadora. Las costas no son todos los gastos procesales, sino una parte de estos gastos, cuya fijacin precisa no es del todo fcil de hacer, pero que, en principio, puede definirse como aquella porcin de los gastos procesales cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso determinado y reconocen a este proceso como causa inmediata o directa de su produccin. 289

Los requisitos de las costas procesales establecen con carcter general, quin debe pagarlas, qu debe de pagarse y cul es el tiempo, lugar y forma de pago. A su vez, el problema de quien debe pagar las costas, es sin duda, el que ofrece mayor complejidad de todos los que se acaban de enumerarse. El principio general, que se deduce del concepto mismo de las costas procesales, no es difcil de enunciar: deben pagar las costas de cada proceso, los que han figurado como partes en l. Pero el desarrollo de este principio exige un anlisis mucho ms detenido de lo que su simple exposicin pudiera hacer. 290

Es preciso indicar ahora el objeto de las costas, es decir, qu es lo que hay qu pagar con carcter de costas. Al definir las costas como aquellos gastos que, debiendo ser pagados por las partes de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su produccin. Estos gastos pueden clasificarse en tres grandes categoras: segn que represente una obligacin que pesa sobre las partes frente al Estado, frente a los componentes del rgano jurisdiccional o frente a los defensores de la parte misma. 291
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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Dicho todo lo anterior, podemos decir, que el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, no se aparta de las reglas comunes que establece la doctrina. Deja a entrever las concepciones de gastos procesales y costas procesales, dejando como regla general que corresponden a las partes su debido pago a medida que se avanza en el proceso.

Art. 272. Condena en las costas de la primera instancia.

El pago de las costas de la primera instancia se impondr a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, el que deba pagar slo estar obligado a hacerlo en lo que corresponda con motivo del procedimiento judicial conforme a arancel. Si la estimacin o desestimacin de las pretensiones fuere parcial, cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere mritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Comentario:

Precisamente, lo descrito en el artculo que se comenta, es uno de los efectos de las costas. De manera que el efecto fundamental de las costas, es el que stas originan una vez terminadas o tasadas, de tener que ser pagadas por quien corresponda, y en caso de que no satisfagan voluntariamente, el que se pueda obtener su abono por va forzosa, lo que se denomina exaccin de las costas.292 Por exaccin de las costas se entiende, pues, la obtencin forzosa de las cantidades que la integran. Esta exaccin puede ser necesaria en cualquier proceso, puesto que en cualquiera existen gastos que las partes han de satisfacer: no solo cuando se da la condena en costas.

De modo que podemos decir que la condena en costas es la imposicin en una resolucin judicial, a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales, que sin dicha imposicin, el condenado no tendra obligacin de satisfacer. El que tal persona experimente un ao de perjuicio, siquiera sea jurdico, por la imposicin justifica el nombre de condena dado a la misma. Pero como la obligacin de pagar los gastos que cada parte origine, o la porcin correspondiente de los comunes, es normal, la condena en costas no se extiende a esta clase de gastos, sino solo a aquellos que la parte no tendra la obligacin de satisfacer sin el hecho mismo de la condena; de aqu que suela decirse que la condena no comprende los gastos causados en la propia defensa, sino los gastos de la parte o partes contrarias. De otro lado, como los gastos ya han sido satisfechos, la condena, es ms que una obligacin de reembolsar el gasto realizado.293
292 293

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Si no hay condena en costas, estas son exigibles de la parte que origine los gastos a que las costas se refieren. Para exigir este pago no es necesario que el proceso llegue a su terminacin, puesto que, como se sabe, las tasas y aranceles establecen la divisin de cada procedimiento en diversos perodos, al principio y al fin del los cuales debern pagarse las cantidades debidas. Si el obligado a anticiparlas no las realiza, el procedimiento no continuar; si el obligado al pago no lo hace, cabe la ejecucin forzosa por va de apremio contra sus bienes.294

Por su naturaleza jurdica, la condena en costas, como toda condena, supone la imposicin a una persona de determinada obligacin que se hace pesar sobre ella. Esta obligacin, que no exige peticin de la parte contraria, tiene carcter accesorio con respecto a las restantes situaciones jurdicas a que se refiere la decisin , de donde se deduce la importante consecuencia de que no puede ser impugnada en casacin por separado, es decir independiente de aquella decisin. La condena constituye un verdadero ttulo ejecutivo en cuanto que permite la iniciacin de un proceso de ejecucin, sin necesidad de obtener previamente una nueva aclaracin jurisdiccional.295

Art. 273.- Condena en costas en caso de allanamiento.

Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no proceder la imposicin de costas, salvo que el tribunal, razonndolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Si el allanamiento se produjere tras la contestacin a la demanda, se aplicar el inciso primero del artculo anterior.

Comentario:

Para adentrarnos a la explicacin del presente artculo, debemos de tener presente nociones generales sobre el allanamiento.

Allanamiento civil: Acto procesal consistente en la sumisin o aceptacin que hace el demandado a la pretensin material del demandante contestando afirmativamente a la demanda.296

El ofensor reconoce la pretensin del ofendido aceptando lo que pida el ofendido.

294 295 296

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales En puridad el allanamiento civil no inicia el proceso, por que si el demandado contesta positivamente aceptando la demanda ya no hay conflicto que el juez pueda arreglar y eventualmente sentenciar. El proceso se inicia solo si el demandado contesta negativamente, acto con el cual se establece la traba procesal y el proceso es comenzado. Entonces podramos decir que el allanamiento civil es un acto extraprocesal de solucin de conflictos entre personas.297

Expresado lo anterior, es conveniente traer colacin la situacin en que se logre apreciar mala fe en el demandado. Se considera que debe de haber condena en costas cuando el condenado ha actuado dolosamente en el proceso. Tal construccin podra enlazarse con la llamada teora de la pena, que ve en la condena en costas una sancin punitiva para el litigante que obra dolosamente o de mala fe. Sin embargo, la doctrina es por completo inadmisible: si hubieran de restringirse los casos de condena en costas a lo de actuacin dolosa de una persona, habra de dejar fuera muchos supuestos en que la condena est verdaderamente justificada; a la inversa, si en todas las hiptesis en que el ordenamiento positivo aplica la condena debiera ser sta entendida como una pena, la teora resulta evidentemente forzada, porque no se sabe cmo puede penarse la utilizacin de una institucin legal como es el proceso. En lo que toca al derecho espaol sobre condena en costas, el fundamento penal exclusivo tiene, sin duda, que ser rechazado: nada hay en sus preceptos que induzca a afirmarlo, ni la sancin penal es de ndole que pueda presumirse, afirmarse o interpretarse por analoga. Ello no quiere decir que el litigante doloso no debe ser condenado en costas, sino nicamente que el dolo no es lo nico que fundamenta dicha condena y que sta no debe considerarse como una sancin de carcter penal.298

En el derecho positivo espaol, deber ser condenado en costas la parte vencida en el proceso y que adems haya actuado dolosa o culposamente, es decir temerariamente o de mala fe. En primer lugar, la condena en costas exige, pues, recaer sobre una parte de donde se deduce que toda parte puede ser condenada en costas, incluso el mismo Estado y las restantes instituciones que participan de su naturaleza pblica. En segundo lugar, es preciso que la parte a la que se le impone haya sido vencida. En tercer lugar, es preciso que al simple vencimiento se aada la actuacin culposa o dolosa del litigante a quien se condena.299

Y para efectos de mayor aclaracin, debe de entenderse por mala fe, el conocimiento de la injusticia de su actitud procesal, o la posibilidad de conocerla si se hubieran indagado con diligencia los fundamentos de esa actitud.300

Concluyendo con la presente disposicin en comento, el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, estipula que la nica forma de estar exento al pago de una condena de costas procesales en caso de que el demandado se allane las pretensiones del demandante, es que
297

http://www.geocities.com/eqhd/autocomposicion.htm

298 299 300

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales lo realice simplemente antes de contestar la demanda. Dejando como excepciones los casos en que el demandado lo haya realzado de mala fe, o bien si se produce el allanamiento al momento de contestar la demanda.

Art. 274.- Condena en costas en caso de renuncia o desistimiento.

Si el proceso terminara por renuncia de la pretensin o del derecho, o por desistimiento del demandante no consentido por el demandado, aqul ser condenado a todas las costas. Si el desistimiento fuere consentido por el demandado, no se condenar en costas a ninguna de las partes.

Comentario:

Al igual que el allanamiento, la renuncia y el desistimiento son una de las formas anticipadas de de terminar con el proceso. Dicho de otra manera, son formas que tradicionalmente se conocen como situaciones anormales de terminar el proceso. Por lo general, muchas veces se tiende a confundir la renuncia y el desistimiento, pero ambas situaciones, tienen sus propias caractersticas que los hacen distintos uno del otro.

De modo que para que logremos una distincin de cada uno de estos conceptos, es conveniente que se proceda a dar una definicin de cada uno de ellos. Desistimiento: es una declaracin de voluntad y un acto jurdico procesal, en virtud del cual eliminan los efectos jurdicos de otro acto procesal. Las partes pueden desistir del proceso o de un incidente o recurso o de la demandada o reconvencin, mediante un memorial presentado personalmente, separada o conjuntamente. El desistimiento de la demanda puede ser total, en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de ste, o de parte de la demanda y entonces el proceso contina. Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la segunda instancia o durante la casacin, pero el recurrente era el demandado, el proceso termina en razn del desistimiento y por tanto es un medio especial de ponerle fin.301 Renuncia: es hacer una dejacin voluntaria, dimisin o apartamiento de algo que se tiene o se puede tener. Los derecho procesales pueden ser renunciados, despus de adquiridos. As un trmino para que se objete un dictamen o se formulen peticiones recurso, puede renunciarse por la parte interesada una vez que se otorga.

301

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales La renuncia puede hacerse antes de usar el derecho, pero dentro del proceso; el desistimiento despus, cuando es admisible.302

Al hacer una comparacin entre el cdigo actual y el nuevo cdigo, se puede apreciar que, en el cdigo que quedara derogado, no se hace una distincin entre ambas concepciones. Ms bien, define al desistimiento de la siguiente manera: Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna accin o recurso.303 De forma contraria, el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles, trata separadamente los conceptos que nos ocupan. No da ninguna definicin concreta de cada uno de ellos, pero si la forma en que operan. Los artculos 129 y 130 del nuevo cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, son las disposiciones legales que dan abordaje a la renuncia y el desistimiento.

Para el pago de las costas, la regla general, es la de que viene obligada al pago de las costas la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad e el proceso: tal es la norma primaria que debe pues, tenerse en cuenta en este punto; en efecto a falta de una prescripcin especial, deber cada parte pagar las costas que ha originado. Para determinar qu costas son las que han originado una parte y cules la otra, es preciso indagar si habindose abstenido dicha parte de realizar una actividad procesal, el acto producido posteriormente se hubiese realizado o no.304

Lo anterior, son las reglas generales en que ha de operar el pago a costas procesales si el proceso fue agotado en la forma en que comnmente debe de realizarse. La ley ya tiene previstas las formas en que deben de ejecutarse el pago y la condena en costas. Pero como se ha dicho anteriormente, que la renuncia y el desistimiento, son actuaciones que finalizan el proceso de una forma anormal, y como es lgico se ha puesto en actividad al rgano judicial, pues no pueden quedar en exencin del pago de condena en costas quien haya realizado una denuncia o desistimiento. El nuevo Cdigo de Procedimientos, establece los parmetros en que procede la condena de costas sea que haya renunciado o desistido el demandante. De manera que para que proceda, no debe de existir un consentimiento por parte del demandado. Caso contrario, de haber consentimiento, el demandante queda sin responsabilidad alguna del pago de condena en costas.

Art. 275.- Condena en costas en recursos

En caso de recursos, se aplicar en lo relativo a las costas, lo dispuesto para la primera instancia.

Comentario:
302 303 304

Cdigo de Procedimientos Civiles ART. 464.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Como los recursos, constituyen una segunda instancia, manda la disposicin en comento, que debern aplicarse las mismas reglas dispuestas para la primera instancia. Por lo que nuevamente haremos una breve recapitulacin de las generalidades. El pago de las costas de la primera instancia se impondr a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, el que deba pagar slo estar obligado a hacerlo en lo que corresponda con motivo del procedimiento judicial conforme a arancel. Si la estimacin o desestimacin de las pretensiones fuere parcial, cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere mritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.305

Es notorio entonces, que existen, una condena en costas singular, o bien una condena en costas plural o comunitaria. Depender en todo momento de la situacin jurdica en que se encuentren las partes en cada uno de los actos procesales. Estos es uno de los requisitos que conllevan el pago de las costas, el carcter personal, que traducido de otra forma, corresponde al problema: quin debe pagar las costas.306

Cuando la obligacin de pagar las costas se impone i se deriva de una resolucin judicial, se puede hablar tambin de una obligacin judicial, aunque la resolucin se inspire ms o menos inmediatamente en una declaracin legal. Es sin duda el caso que plantea mayores dificultades. Quien se ve obligado al pago de las costas, es la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad en proceso. Ahora bien, como existen actos que deben considerarse originados por la actividad de diversas partes a la vez, ya ocupen estas partes la misma posicin procesal, ya sean contrarias entre s, hay que completar la frmula indicada, haciendo una distribucin igualitaria de esta clase de gastos, de modo que las costas que no puedan imputarse a una sola de las partes es decir, las llamadas costas comunes, debern distribuirse por mitad entre las partes obligadas a si pago, y si stas fueran ms de dos, debern repartirse por partes iguales.307 El que tal persona experimente un dao o perjuicio, siquiera sea jurdico, por la imposicin, justifica el nombre de condena dado a la misma. La condena en costas se extiende a satisfacer a aquellos gastos, que la parte no tendra obligacin de satisfacer sin el hecho mismo de la condena; de aqu que suela decirse que la condena no comprende los gastos causados en la propia defensa, sino los gastos de la parte o partes contrarias. De otro modo, como los gastos ya han sido satisfechos, la condena es, ms que una obligacin de pagar, una obligacin de reembolsar el gasto realizado.308

Para concluir la exposicin, otros de los requisitos de la condena de costas son los problemas que plantea el pago mismo de las costas, o sea su lugar tiempo y forma. El lugar de pago no plantea es este respecto dificultades, el cual debe de considerarse como un acto procesal y habr de realizarse en el mismo lugar de los dems actos procesales. El tiempo en que deben de
305 306 307 308

Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, Art. 272.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales realizarse el pago de las condena de costas, no se produce hasta que no se dicte la resolucin judicial correspondiente. En cuanto a la forma de obtener el pago, consiste en la realizacin de una serie de actos que pueden considerarse, a su vez, como un procedimiento especial: el procedimiento para la determinacin de las costas procesales309.

TTULO SEGUNDO ELPROCESO COMN

CAPTULO PRIMERO LOS ACTOS DE ALEGACIN

SECCIN PRIMERA LA DEMANDA

Art. 276.- La demanda.

Todo proceso judicial principiar por demanda escrita, en la que el demandante interpondr la pretensin...

Comentario:

La demanda, es el acto procesal en virtud del cual el demandante ejercita su derecho de accin para obtener su pretensin procesal, pidiendo la intervencin del Estado, a travs el rgano competente ejerciendo la funcin jurisdiccional.310

La doctrina procesal mexicana entiende por demanda, aquel acto procesal por el cual una persona, que se constituye por l mismo en parte actora o demandante, inicia el ejercicio de la accin y formula su peticin ante el rgano jurisdiccional.311

La importancia de la demanda como acto procesal de parte, gravita alrededor del objeto del proceso inicial, el cual ser debatido por las partes y resuelto por el juzgador; por medio de esta
309 310 311

Ovalle Favela, Jos. Derecho Procesal Civil, Pg. 50.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales se materializan las pretensiones del demandante, sujetas a la congruencia en la sentencia definitiva; es por ello que un mal planteamiento de la demanda, producir un resultado no deseado, o incompleto en el contenido de la resolucin judicial de fondo, e inclusive en el peor de los casos la posibilidad de rechazo liminar dela demanda.312

La demanda escrita es la especie de peticin del demandante sujeta a formas legales mnimas para identificar e individualizar los sujetos procesales, pretensin procesal, objeto del proceso, objeto litigioso y especialmente el pleitum. La demanda escrita tiene lugar en los procesos civiles contenciosos como los sumarios, ejecutivos y ordinarios, cuyas pretensiones son de mayor cuanta superiores a diez mil colones o su equivalente en dlares.313

La disposicin que se comenta, establece que nicamente la demanda ser escrita, de otra forma, no podra iniciarse el proceso. Es decir, que el nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, no contempla la demanda verbal como en el cdigo anterior y que actualmente es el que se encuentra en aplicacin. A parte de lo anterior, el artculo presente, establece el contenido de la demanda, la cual debe contener:

1 La identificacin del juez o tribunal ante el que se promueve;

2 El nombre del demandante y el domicilio que seale para or notificaciones;

3 El nombre del demandado, su domicilio y direccin, estndose en otro caso a lo previsto en este cdigo;

4 El nombre del procurador del demandante, su direccin, haciendo constar el nmero de fax o el medio tcnico que le permita recibir comunicaciones directas del tribunal;

5 Los hechos en que el demandante funda su peticin, enumerndolos y describindolos con claridad y precisin, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestacin y defensa; 6 Los argumentos de derecho y las normas jurdicas que sustenten su pretensin;
312 313

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

7 Los documentos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos procesales, los que fundamenten la pretensin y los informes periciales;

8 Las peticiones que se formulen, indicndose el valor de lo demandado.

9 El ofrecimiento y determinacin de la prueba.

Y finaliza la disposicin legal con lo siguiente: Cuando sean varias las pretensiones que se plantean, se expresarn en la peticin con la separacin debida. Si las peticiones principales fuesen desestimadas, las que se hubieran formulado subsidiariamente se harn constar por su orden y en forma separada segn la clase de proceso de que se trate, la demanda podr contener especificaciones distintas, conforme se determine en este cdigo y en otras leyes.

Art. 277.- Improponibilidad de la demanda.

Si, presentada la demanda, el juez advierte algn defecto en la pretensin, como decir que su objeto sea ilcito, imposible o absurdo; carezca de competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la litispendencia, la cosa juzgada, sumisin al arbitraje, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales o esenciales y otros semejantes, se rechazar la demanda sin necesidad de prevencin por ser improponible, debiendo explicar los fundamentos de la decisin. El auto por medio del cual se declara improponible una demanda admite apelacin.

Comentario:

Para la doctrina y legislacin procesal argentina, especialmente se considera que la demanda es improponible, cuando no contiene requisitos de fondo, lo cual determinar el rechazo de la misma.314

Nuestra doctrina procesal salvadorea, respecto a la improponibilidad sostiene que lo improponible no es propiamente la demanda, sino la pretensin procesal contenida en aquella.315
314 315

Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto. Reflexiones Procesales, paginas consultadas 57-64.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

Entre los motivos que generan la declaratoria de improponibilidad se mencionan los siguientes: la renuncia de un derecho en un proceso anterior, la ilicitud del objeto litigioso o imposibilidad de la pretensin; falta de legitimacin procesal, caducidad del plazo establecido a la pretensin; demanda repetida con pretensin o hechos analizados en la misma u otra sede jurisdiccional, en la que se haya dictado sentencia; falta de presupuestos materiales o esenciales de la pretensin si fueren evidentes; y el ejercicio en fraude procesal o abuso del proceso.316

La oportunidad de la declaratoria de improponibilidad, procede al inicio del proceso, mediante el juicio de inadmisibilidad de la demanda; o bien en el transcurso del proceso, teniendo como fundamento en este ltimo caso los principios rectores del proceso como la economa procesal, la celeridad y la abreviacin.

Respecto a los efectos de la sentencia que declara la improponibilidad de la demanda la doctrina procesal se limita a indicar que la resolucin judicial admite el recurso de apelacin.

Para concluir estos comentarios sobre la improponibilidad de la demanda, se debe puntualizar que adems de los motivos que dan paso al rechazo de la demanda por improponibilidad, expuestos detalladamente, debe resaltarse aquellos que de acuerdo a la prctica forense, suelen presentarse con mayor frecuencia, entre estos casos: cuando la demanda no rene los requisitos de fondo y por consiguiente son insubsanables, por ejemplo la falta de legitimacin procesal tanto activa o pasivo. Art. 278.-Inadmisibilidad de la demanda.

Si la demanda fuera oscura o incumpliera las formalidades establecidas para su presentacin en este cdigo, el juez prevendr por una sola vez para que en un plazo no mayor de 5 das se subsanen tales imperfecciones. Si el demandante no cumple con la prevencin, se dar por terminado el proceso declarando inadmisible la demanda. Esta especie de rechazo in limine deja a salvo el derecho material. El auto por el cual se declara inadmisible una demanda slo admite el recurso de revocatoria.

Comentario: Bajo este concepto se encierra lo que ahora se conoce como la prevencin no corregida, y se establece dependiendo del proceso judicial un plazo procesal para subsanar los defectos de forma de la demanda, cuyo irrespeto al plazo procesal, se declarara inadmisible.317
316 317

CANALES CISCO, Oscar Antonio; Derecho Procesal Civil Salvadoreo I, Segunda Edicin, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Grficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Pg. 197-

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales

El juzgador esta facultado por disposicin legal para prevenir al demandante, cuando la demanda presenta sea oscura en sus pretensiones o irregular al omitirse informacin secundaria exigida para la tramitacin del proceso judicial. La anterior advertencia es con la finalidad de aclarar, corregir o contemplar los requisitos legales indicados por el juez; y una vez subsanada la prevencin por la informacin observada, el juez admitir la demanda.

Para la subsanacin de la prevencin se establece un plazo de cinco das, cosa que en la legislacin no se haba tomado en cuenta lo que representaba un vaci legal. Se adopt pues, la posicin de la legislacin mexicana, la cual establece tambin cinco das como tiempo mximo para corregir la prevencin, caso de no hacerlo la demanda es desechada.318

La anterior situacin es reafirmada por la jurisprudencia salvadorea, pronuncindose de la siguiente manera: Cuando la omisin es de forma, la legislacin ha sealado procedimientos a fin de que estos sean subsanados y una vez efectuado esto, el proceso siga adelante. 319

Art. 279.-Admisin de la demanda.

Si, presentada la demanda o subsanada la prevencin, el juez estima que aqulla cumple con los formalismos esenciales para entrar al conocimiento de la pretensin en ella contenida, y que de la misma resulta su facultad absoluta de juzgar, admitir la demanda mediante auto, para iniciar el correspondiente procedimiento. La reconvencin estar sujeta tambin al examen de fondo y forma a que se refiere el presente artculo y los dos anteriores.

Comentario:

En general los requisitos de admisibilidad a que est sujeta a demanda escrita tiene distintas finalidades, entre ellas la principal es orientar al juzgador en su labor jurisdiccional; proporcionndole toda la informacin necesaria para un correcto desempeo; es decir, indicar cul ser la conducta esperada por el demandante, la cual se deducir por medio del examen
198. 318 OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, Tercera Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. pg. 61
319

SENTENCIA DE APELACION, SALA DE LO CIVIL, Exp. 1202 S.S.,

Considerando VI, 12:00, 22/11/99.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales liminar, as como garantizarle al demandante que sus pretensiones no sern modificadas a voluntad del juez.320

Los requisitos de la demanda pueden clasificarse ara un mejor entendimiento de acuerdo a la importancia y efectos que produce la falta del mismo, de la siguiente manera: A-) Requisitos de forma: se refieren a toda aquella informacin general que debe ser proporcionada al juez, cuya omisin genera una prevencin del juez; cuyo rechazo temporal significa que la omisin de la informacin puede ser subsanada por el demandante, y que una vez suministrada la misma por medio de un escrito posterior, la demanda ser admitida y el proceso civil puede continuar su curso. B-) Requisitos de fondo: son aquellos que tienen una informacin de mayor relevancia jurdica, al grado que de omitirse tal requerimiento en la misma, se imposibilita la continuacin del proceso civil, debiendo el juzgador rechazar la demanda. C-) Requisitos intrascendentes: son aquellos requisitos sealados por la ley que se incluyen en la demanda escrita; cuya omisin no genera ninguna consecuencia negativa o rechazo de la demanda, pudiendo ser subsanados por el juzgador de manera oficiosa.321

Los requisitos anteriormente clasificados, pueden apreciarse en el Art. 276 del nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles.

Tambin normalmente, basta presentar el escrito que contiene la demanda, solicitud o bien el escrito en la primera intervencin en el proceso judicial, para desencadenar el trmite respectivo; pero en casos excepcionales, aquellos escritos iniciales sealados debern acompaarse junto a otros documentos adicionales, los cuales no constituyen propiamente elementos intrnsecos de la misma, pero si constituyen requisitos de admisibilidad de la demanda. Para seguridad del presentados de los documentos que se adjuntan a la peticin, deben ser mencionados que se adjuntan al mismo, todo esto para garantizar la conservacin y custodia por quin los recibe a nombre del juzgado o tribunal. Entre casos puntuales de documentos se tienen los siguientes: documentos que prueben los hechos afirmados en la demanda; documentos que acrediten el poder judicial para intervenir en el proceso; documentos que acrediten la representacin del demandante y copias simples de la demanda y los documentos anexos a la misma en las instancias.322

Por ltimo, es necesario hacer hincapi para el caso en que exista reconvencin. La disposicin en comento sostiene que deber examinarse bajo los mismos parmetros en que es evaluada al demandante. De manera que debe de contener los mismos requisitos de forma y fondo.

320 321 322

Falcn, Enrique M. Cmo hacer una demanda, pg. 110.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Art. 280.- Ampliacin de la demanda.

No se permitir la acumulacin de pretensiones despus de contestada la demanda. Antes de la contestacin podr ampliarse la demanda para acumular nuevas pretensiones o para dirigir las ya ejercitadas contra otros demandados. En tal caso, el plazo para contestar la demanda se contar desde la comunicacin de la ampliacin de la misma. En la contestacin, el demandado podr oponerse a la acumulacin pretendida, cuando sta no se acomode a lo dispuesto en las normas que regulan la acumulacin, y se resolver sobre ello en la audiencia preparatoria.

Comentario:

La ampliacin de la demanda es una de las clasificaciones en que sta puede modificarse.

Por la ampliacin de la demanda debe entender que es la modificacin del objeto procesal efectuada fuera del momento de presentacin de aqulla. En la simple aportacin de nuevos argumentos fcticos relativos al objeto de la pretensin delimitado in limine litis, o su complementacin, no se habr producido una ampliacin de la demanda, puesto que aqul no habr sufrido ninguna alteracin material.323

Suele suceder que una vez interpuesta y admitida la demanda por el juzgador, la misma pueda contener informacin errnea e incompleta, la cual har imposible el logro de las pretensiones del demandante, por lo cual es justo que la ley procesal dote de una herramienta a la parte con el objeto que pueda modificar aquella informacin que considere relevante para la obtencin de una sentencia estimatoria. Pero dicha modificacin va a aparejada con condicionantes, es decir, que la ley tambin es justa al limitar las modificaciones de las demandas, pues de lo contrario, el demandante podra realizar cualquier cambio o ampliacin en cualquier etapa del proceso.324

Mediante la regulacin legal de la modificacin de la demanda se logra brindar seguridad jurdica a la parte contra quin se dirigen las reclamaciones, pues evita que se altere el objeto de debate y por consiguiente ste ltimo prepare su estrategia de defensa de la manera que mejor le convenga.325

323

http://

w.w.w.jurisprudencia.gob.sv.

I8-2000

(MAXIMA:

1-3.

2003:

Constitucional. Inconstitucionalidades. Sentencias Definitivas).

324 325

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Es procedente la modificacin de la demanda, siempre que el demandado legalmente emplazado no haya contestado la misma, o hablando con propiedad que el demandado no haya realizado su primera intervencin en el proceso. Vencido el tiempo establecido, para la

Art. 281.- Efectos de la demanda.

Desde la presentacin de la demanda, si resulta admitida, se produce la litispendencia. Las alteraciones o innovaciones que una vez iniciado el proceso se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situacin de la cosa litigiosa y el objeto del proceso, as como las que introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas, no modificarn la jurisdiccin del juez, la competencia o la clase de proceso, que se determinarn segn lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

Comentario:

Los efectos de la demanda se dividen, esencialmente, en dos grandes categoras: aquellos que pertenecen al mbito jurdico material o efectos sustantivos, y aquellos que pertenecen al mbito del proceso efectos procesales.326

Los efectos jurdicos materiales de la demanda son numerosos e importantes. Prescindiendo de que pueda producir, en casos determinados y concretos, una eficacia sustantiva especial, siendo la condicin de un negocio jurdico material, existe un cuadro tpico de efectos sustantivos de la demanda que equivalen, en general, a un reforzamiento o intensificacin, desde el punto de vista del actor, de la situacin jurdica sustantiva. Dicho reforzamiento opera en una doble direccin: creando consecuencias que originariamente no existan o conservando consecuencias que existan, pero estaban en trance de desaparecer.

En cuanto a los efectos jurdicos procesales, pueden todos sintetizarse en una sola expresin: son los efectos que produce la existencia de un proceso. Efectos que se designan, unitariamente, con el concepto de litispendencia. La litispendencia comienza, en efecto con la interposicin de la demanda ante el rgano jurisdiccional, no con su admisin, aunque sta es condicin necesaria para la eficacia de la demanda, ni mucho menos con la citacin o emplazamiento o con la contestacin del demandado.

El fenmeno genrico de la litispendencia se desintegra, a su vez, en multitud de efectos componentes que revisten un gran inters. Prescindiendo de la obvia consecuencia de que con
326

147

Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales ella comienza la tramitacin de un proceso, hay repercusiones importantes de la demanda, tanto en lo que toca a los sujetos como en lo que afecta al objeto y en lo que atae a la actividad procesal.327

La litispendencia determina, con relacin al rgano jurisdiccional la adquisicin definitiva de la competencia, si en el momento de la interposicin de la demanda se dan los requisitos necesarios para ello. Por lo tanto, el juez competente en el momento de la formulacin de la demanda, contina sindolo, aunque ms tarde se modifiquen o alteren los hechos que dieron lugar al nacimiento de aqulla: as aunque cambie de domicilio el demandado. Este efecto se conoce con el nombre de perpetuatio iurisdictionis.

Tambin la litispendencia produce, con respecto a las partes, la conservacin de aquellas caractersticas que fijan legitimacin, si existan al tiempo de interponer la demanda: principio que por analoga con el anterior, puede llamarse de la perpetuatio legitimationis.

Tambin vale decir que en cuanto al objeto, la litispendencia, que nace con la presentacin de la demanda, supone su inmodificabilidad en el transcurso ulterior del proceso, es decir, que la pretensin, unida a la demanda no podr ser alterada sino en mnima despus.328

Finalmente, respecto a la actividad, hay que observar que, por regla general, el derecho positivo configura la existencia de un proceso como excluyente respecto de otros procesos con el mismo contenido, por razones de economa y de armona. Esto quiere decir que al nacimiento de un proceso, la litispendencia, supone la imposibilidad de que se origine otro proceso respecto a la misma pretensin.329

Art. 282.- Prohibicin del cambio de demanda.

Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestacin y, en su caso, en la reconvencin, las partes no podrn alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el inciso anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los trminos previstos en el presente cdigo.

Comentario:

327 328 329

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales Cuando ya se tenga por establecido el objeto del proceso en lo que respecta en la demanda y en su caso en la reconvencin, las partes no podrn alterarlo posteriormente. Es muy importante no confundir cambio de la demanda con modificacin de la demanda, puesto que ambos trminos son totalmente diferentes ya que la modificacin cabe en ampliar la pretensin objeto de discusin y el cambio se refiere a ofrecer o presentar otra pretensin distinta de la que ya se haba alegado al inicio del proceso, por lo cual la ley establece esta restriccin con el objeto de preservar la estabilidad del proceso y regular de cierta manera el desarrollo del mismo en lo pertinente a este acto procesal.330

En la relacin con esta disposicin se encuentra el artculo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual establece que Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestacin y, en su caso, en la reconvencin, las partes no podrn alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los trminos previstos en la presente Ley. 331

SECCIN SEGUNDA INTERVENCIN DEL DEMANDADO

Art. 283.- Emplazamiento del demandado

Admitida la demanda, se h a r l a comunicacin de ella a la persona o personas contra quienes se entable, y se les emplazar para que la contesten dentro de los veinte das siguientes.

Comentario:

El emplazamiento, es una especie de acto de comunicacin, en virtud de cual el juzgador hace del conocimiento del demandado la existencia de una demanda en su contra y del auto que la admiti, y le concede un plazo para que la conteste.332 La legislacin procesal salvadorea a derogar, proporciona un concepto de lo que entiende por emplazamiento, que textualmente dice: es el llamamiento que hace al demandado para que comparezca a manifestar su defensa. A modo de comparacin, el nuevo cdigo procesal, nos proporciona la siguiente definicin en su Art. 181. Inc. 1: todo demandado debe ser debidamente informado de la admisin de una demanda en su contra, a fin de que pueda preparar la defensa de sus derechos o intereses legtimos.
330 331 332

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAOLA 1/2000, Art. 412, Pg. 164.

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El emplazamiento, conforme a la normativa secundaria y en particular a la normativa constitucional, se le concede una gran relevancia; pues como se seal en su concepto legal, con sta se le informa al demandado la existencia de una reclamacin y pueda ejercer su defensa como mejor le convenga; razn suficiente, para exigir todos aquellos formalismos que garanticen tal derecho y simultneamente se le reconozca la validez del acto procesal.333 As, dentro de los requisitos de validez del acto de emplazamiento que indica la ley procesal se tienen los siguientes: a-) debe ser practicado por el empleado o funcionario que indica la ley, un apoderado, por notario o bien por edicto; b-) debe realizarse en das y horas laborales, dentro de la competencia territorial asignada ya sea el tribunal o juzgado que tramita el proceso judicial, o el juzgado o tribunal requerido cuando se tramite el emplazamiento mediante comisin procesal; c-) documentacin de las circunstancias acaecidas, cuya redaccin contendr la siguiente informacin: 1. Identificacin del tribunal; 2. Identificacin del demandado; 3. Identificacin del proceso, con indicacin del nombre y direccin del demandante, nmero del expediente y nombre y direccin del procurador de aqul; 4. Indicacin del plazo para contestar la demanda, apercibiendo al demandado que de no hacerlo el proceso continuar sin su presencia; 5. Relacin de los documentos anexos; 6. Fecha de expedicin; 7. Nombre y firma de quien expidi la esquela.

Una vez que el juzgador ordena el acto de comunicacin, se desencadena una serie de efectos jurdicos, en diversos sentidos, tanto positivos como negativos, que inciden en general, tanto en la tramitacin del proceso judicial como en el destinatario del emplazamiento. De esto pueden deducirse, que se tienen consecuencias jurdicas positivas y consecuencias jurdicas negativas. Las primeras son aquellas que se generan cuando el emplazamiento se practica de acuerdo a los requerimientos legales, por tanto l mismo se tiene por vlido, permitiendo que el proceso contine su trmite normal. Las segundas, son aquellos efectos perjudiciales que puede generar el emplazamiento al demandado que pueden mencionarse, tanto por la omisin de la prctica como por e correcto emplazamiento, como por ejemplo la posibilidad de declarar rebelde al demandado.334

De modo que la intervencin del demandado, una vez emplazado se da con la contestacin de la demanda a partir dentro de los veinte das siguientes de haberse realizado el emplazamiento.

LIBRO QUINTO LA EJECUCIN FORZOSA

333 334

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TITULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES CAPTULO PRIMERO PRINCIPIOS DE LA EJECUCIN FORZOSA Acceso a la ejecucin forzosa Art. 551.- COMENTARIO: Lo que se conoca anteriormente en el derogado Cdigo de procedimientos civiles como la fase cognoscitiva del juicio ejecutivo, es retomada en el Nuevo Cdigo procesal civil y mercantil en los Arts. 457 y ss. Pr.C.M.. La doctrina moderna divide las resoluciones o providencias judiciales en a) sentencias, b) interlocutorias (autos) y, c) decretos de sustanciacin, claramente definidos en el Art. 212 Pr.C.M. Las sentencias interlocutorias se dividen en: a) simples, b) con fuerza de definitivas y las que, c) ponen termino al juicio haciendo imposible su continuacin; el Cdigo procesal civil y mercantil ha suprimido las interlocutorias con fuerza de definitiva y nicamente reconoce los autos simples y lo que ponen termino al proceso haciendo imposible su continuacin, este criterio haba sido el mas acogido por la doctrina procesal moderna. Las sentencias se dividen en: a) Condenatoria, b) absolutoria, c) Constitutiva, d) declarativa, e) precautoria y, f) cautelar. Dejando atrs la antigua clasificacin y el viejo silogismo jurdico de
Premisa mayor----------- norma jurdica Premisa menor --------- hecho ______________________________________ Conclusin -------- Fallo: a) condenatorio y b) absolutorio.

Por tal razn no se acepta que una sentencia meramente declarativa o una constitutiva pueda ser objeto de ejecucin forzosa, prohibicin expresa en el Art. 559 Pr.C.M.;

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aunque teniendo su excepcin en el apartado de la ejecucin provisional Art. 592 Pr.C.M. con algunos requisitos y a cuyo comentario me remito. La doctrina moderna divide el proceso en: declarativo y ejecutivo, el proceso declarativo tiene por objeto la condena o constitucin de una pretensin, y se puede basar en cualquier documento; el proceso ejecutivo tiene como base esa pretensin constituida o declarada en el proceso declarativo, valga la redundancia, para poderse satisfacer la obligacin declarada en ella, es decir, que en el proceso ejecutivo no se discute ninguna pretensin, nicamente se hace cumplir forzosamente la pretensin insatisfecha, aunque no es bice claro esta para poder el ejecutado oponer las excepciones pertinentes y que al igual que el actor tiene derecho al principio de proteccin jurisdiccional y el derecho de defensa. Art. 11 Cn. Y Art. 1 Pr.C.M. La proteccin jurisdiccional o tutela jurdica que el Estado se obliga a prestar puede desarrollarse en dos etapas o estadios procesales por completo diferenciados. Al primer estadio se refiere la facultad, concedida a todo aquel que afirme un derecho o inters lesionado, de incoar un proceso declarativo cuya finalidad se contrae a averiguar si el afirmado derecho a la tutela en verdad existe y, si existe, este atribuido a quien reclama. Si a ella se llega, la sentencia en que se fije de modo definitivo la realidad de tal derecho es ya una forma de tutela.335 Pero si la sola sentencia puede ser insuficiente para la eficaz tutela de los derechos e intereses lesionados, el Estado debe arbitrar todos aquellos medios o sistemas de coaccin que sean precisos para que lo ordenado en la sentencia tenga efectividad prctica. Sin o contra la voluntad del deudor. Al conjunto de estas actuaciones se llama proceso de ejecucin. Su fin consiste en obtener la transmisin de bienes o elementos con valor econmico del patrimonio del deudor al del acreedor, quien debe enriquecerse en la cuanta de la prestacin debida y no satisfecha. Si fuere posible, los bienes que se transmitan deben ser los mismos que fueron objeto de la prestacin incumplida; si no, su equivalente en dinero. Quede pues, claro que entre proceso de declaracin y proceso de ejecucin existe una unin lgica y de finalidad muy estrecha. Mas conviene advertir que, aun siendo est una regla general de irreprochable correccin terica, ni la actividad ejecutiva es
335

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 20-23

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siempre un complemento necesario del proceso de declaracin, ni a toda ejecucin debe preceder necesariamente un juicio declarativo. As: a) Es posible que en un proceso de declaracin no siga otro de ejecucin. Bien porque el deudor acata y cumple la sentencia o, sencillamente, porque la sentencia dictada en aquel no precisa ejecucin forzosa. b) El proceso de ejecucin puede comenzar sin necesidad de que la sentencia haya ganado firmeza. En sentido muy amplio, el termino obligacin designa el deber jurdico de adecuar cierta conducta futura a lo previsto en abstracto por una determinada norma jurdica. Mas el obligado deudor, en uso de su libre albedrio, puede actuar o no del modo en que la norma indica, satisfacer o defraudar la expectativa jurdica de su acreedor, sin que los mecanismos de coaccin del estado puedan hacer nada; por tanto Responsabilidad es la situacin jurdica del patrimonio del deudor que incumpli, expuesto a la actividad ejecutiva. Producido el incumplimiento, el derecho desconfa del deudor, y vuelve los ojos a su patrimonio, que sigue siendo la garanta ltima y ms solida de la satisfaccin de sus acreedores. De ah, que en la situacin de responsabilidad es el patrimonio del deudor el que esta sometido directa e inmediatamente a la actuacin del Juez ejecutor. En la situacin jurdica de responsabilidad, el Estado adquiere un indiscutible protagonismo. El Estado es el sujeto principal y el nico legitimado para realizar las actuaciones, constricciones, apercibimientos y actos expropiativos que integran el proceso de ejecucin. La ejecucin forzosa es, adems, una actividad estrictamente jurisdiccional. Y no solo porque haya sido exclusivamente atribuida a los jueces y Tribunales; tambin porque forma parte muy sustancial de la Actividad necesaria para el efectivo otorgamiento de la tutela que, incluye, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten, ms an; de la sola realidad del proceso de ejecucin y de su eficaz regulacin procedimental depende en gran medida la efectividad prctica de cualquier tutela que pretenda ser efectiva.

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Al titulo ejecutivo, sobre cuyo contenido, formacin y efectos, hace posible la ejecucin, pero no garantiza su xito; es necesario ara que cualquier ejecucin comience, pero no depende de el l derecho a que se ejecute. En principio, titulo ejecutivo es un documento del que se deduce que el acreedor tiene derecho al despacho de la ejecucin sirve para acreditar para probar- la real existencia de un conjunto de hechos tpicos del que el legislador hace depender; la causa o razn de la ejecucin se incoe.336 La estructura y funcionamiento del titulo ejecutivo y sus relaciones con la accin ejecutiva pueden apreciarse con claridad si se examina el titulo ejecutivo por excelencia: la sentencia firme de condena. Toda la discusin sobre la existencia, inexistencia o modo del deber jurdico, el incumplimiento de ese deber y la determinacin de la concreta responsabilidad, es tarea exclusiva del proceso de declaracin. La sentencia de condena (su parte dispositiva) es, un hecho jurdico nuevo, que por si produce dos importantes efectos estrechamente conectados: a) como tal hecho, de esa manera ocurrido, es titulo ejecutivo y basta su mera existencia para que el acreedor tenga derecho al despacho de la ejecucin; b) En cuanto resulte acreditado, funda la obligacin del Juez de despachar ejecucin como de su acreditamiento resulte. Concepto, eficacia y objeto de la ejecucin Forzosa A) Concepto Si el deudor no cumple su obligacin en forma y tiempo debidos, el acreedor puede impetrar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pblica, se satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del acreedor se hace valer mediante la ejecucin forzosa de la obligacin del deudor, la que el acreedor obtiene ejerciendo una accin judicial genricamente denominada accin ejecutiva en razn del fin que persigue.337 B) Eficacia de la ejecucin coactiva El ideal jurdico en punto del cumplimiento de las obligaciones, sera el de que el acreedor siempre pudiera obtener estricta y cabal satisfaccin de su derecho, bien fuera
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Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 20-23.
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Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 49.

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porque el deudor se allanara voluntariamente a ejecutar la prestacin debida, bien porque, en caso contrario, el acreedor o el Estado tuviera poder real suficiente para llegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de aquel: que si la obligacin fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho real correspondiente; que si la obligacin fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad el hecho debido y que si la obligacin fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser evitado o sus efectos totalmente destruidos. Sin embargo, en la realidad prctica es no siempre es posible: a la tradicin o la simple entrega de la cosa debida se opone, por ejemplo, la prdida de la cosa; ningn poder fsico sera capaz de suplir la capacidad artstica que el pintor se niega a prestar; la gran mayora de los hechos cumplidos dejan efectos y huellas indelebles, etc.338 Lo dicho demuestra que la eficacia de la ejecucin forzosa de las obligaciones, queda limitada a aquellos casos en que la fuerza fsica es de suyo apta para conducir a la realizacin en naturaleza de la prestacin debida cuando no, el acreedor tendr que contenerse, como adelante veremos, con la indemnizacin de perjuicios que es una satisfaccin por equivalente del derecho vulnerado. Adems, la eficacia de la ejecucin coactiva de las obligaciones sufre todava mayor restriccin, en virtud de consideraciones de orden tico-jurdico que prohben el empleo de la fuerza fsica sobre la persona humana, reduciendo as el campo de aquella al patrimonio, esto es, a los valores econmicos propios del deudor. Surge aqu el llamado: concepto abstracto de la obligacin, que niega la dependencia personal directa del obligado al acreedor; que desplaza la coercin del vnculo obligatorio de las personas hacia los bienes que estas poseen, concepto que, como ya quedo dicho, comienza a perfilarse claramente en el derecho romano despus que el sistema primitivo de la esclavitud del deudor insolvente fue sustituido por el de la prisin por deudas (Lex Poetelia Papira, ao 457), y ms tarde por el de la ejecucin sobre el patrimonio (venditio bonorum) (Edicto Rutiliano del ao 636). Esta despersonalizacin del vnculo obligatorio se ha acentuado todava ms con el desuso de la prisin por deudas y, en general, de toda forma de coaccin personal al

338

Ibd.

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deudor, acremente censurada por el pensamiento racionalista e individualista de los ltimos siglos y rechazada por la gran mayora de las legislaciones contemporneas. En El Salvador, la prisin por deudas est proscrita por la Constitucin Poltica (Art. 27 Cn.), lo que no obsta para que s se aplique en materias penales. Por ejemplo, las multas, que son obligaciones patrimoniales de ndole penal, pueden ser convertidas en arresto al deudor. Pero fuera de estos casos excepcionales en los cuales la obligacin patrimonial abandona el marco del derecho privado para someterse a los principios que gobiernan la actividad punitiva del Estado, la prohibicin constitucional recibe cabal aplicacin. En sntesis: la ejecucin forzosa de las obligaciones civiles y mercantiles solamente tiene cabida en cuanto al empleo de la fuerza fsica sobre los bienes del deudor constituya medio adecuado para conducir al cumplimiento de aquellas. Por el contrario, dicha ejecucin queda excluida cuando el empleo de la misma sea de suyo intil, o cuando tenga que ejercerse sobre la persona misma del deudor.339 C) Objeto de la ejecucin Limitado as el campo de accin de la ejecucin forzosa, resulta su objeto propio es el patrimonio del deudor y no la persona de este, conclusin que se suele enunciar diciendo que el patrimonio del deudor es la prenda de sus acreedores y que el deudor insolvente es jurdicamente irresponsable. Inspirado en estas ideas, el Art. 2212 C. D) Formas y casos de la ejecucin Ante todo importa tener en cuenta que, desde el punto de vista procesal, para que haya lugar a la ejecucin forzosa es indispensable que el acreedor est provisto de alguno de los ttulos ejecutivos relacionado en el Art. 554 o 555 Pr.C.M., pues a falta de un ttulo de tal naturaleza, el acreedor tiene que recurrir previamente a un proceso declarativo contra el deudor, para que se declare la obligacin a cargo de este. Con esta advertencia, veamos cmo opera la ejecucin coactiva, segn la obligacin que se trate.340 LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIN FORZOSA341
339

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 422

340

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 25.
341

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 6-10.

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a) Aplicacin a la ejecucin de los principios generales del proceso. Principio Dispositivo Art. 6 Pr.C.M la ejecucin se despacha solo a instancia de parte ya se trate de ejecucin definitiva o de ejecucin provisional, principio que se acenta al exigir que esa peticin se realice mediante demanda. Es el ejecutante el que delimita la concreta tutela ejecutiva que pretende, que por tanto puede circunscribir a algn aspecto concreto de la obligacin expresada en el ttulo, y rigen todas las normas relativas a la disposicin del objeto procesal o del propio proceso, ya sean unilaterales del actor, (renuncia, desistimiento), o bilaterales (transaccin, suspensin). Principio de contradiccin Art. 4 Pr.C.M., expresado en la frase audiatur et altera pars, se atena, pues aunque en el proceso de ejecucin, como en todo proceso, es de esencia la existencia de partes en posiciones contrapuestas, son numerosos los actos procesales de ejecucin que se realizan sin audiencia del ejecutado, comenzando por el propio despacho de ejecucin. Ello no es sino consecuencia de la propia naturaleza de la actividad ejecutiva, en la que ya no se efectan declaraciones de derechos, sino que es actividad de transformacin, para la cual no es de esencia, en todo su desarrollo, la contradiccin. b) Principios especficos del proceso de ejecucin342 1) La ejecucin forzosa es siempre, y en todo caso, una actividad jurisdiccional. 2) La finalidad de la actividad ejecutiva es otorgar la tutela demandada por el ejecutante, la que slo se consigue con la plena satisfaccin del derecho reconocido a aquel en el titulo de ejecucin, dentro de los lmites de la propia demanda ejecutiva. 3) La actividad ejecutiva es sustitutiva de la conducta del obligado, o dicho de otro modo, es un medio sustitutivo del incumplimiento. Ante este, y a instancia del ejecutante, el rgano ejecutor realiza aquellos actos que hubiera debido acometer por s el deudor para dar satisfaccin al derecho del acreedor. Este principio, a la vez que orienta la finalidad y el contenido de la actividad procesal de ejecucin, constituye su lmite.

342

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 189.

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4) Principio esencial de la actividad ejecutiva es el de proporcionalidad. Conforme al mismo, la actividad ejecutiva ha de tener la mxima utilidad para el acreedor con el mnimo de sacrificio posible para la esfera jurdica y patrimonial del deudor. 5) Manifestacin o especificacin del principio de proporcionalidad es el principio de cobertura. Conforme al mismo no proceder una determinada actividad ejecutiva cuando su coste supere el beneficio que puede obtenerse de aquella, de manera que tal diligencia resultara intil, en cuanto su misma prctica consume y agota el valor que de ella se deriva. Principio de completa satisfaccin del ejecutante Art. 552. - COMENTARIO: El final de la ejecucin forzosa esta sujeta a una condicin resolutoria como es la completa satisfaccin del acreedor ejecutante.343 (Art. 552 Inc. 2 Pr.C.M.) Esa satisfaccin de lo solicitado en la pretensin se producir cuando los pronunciamientos de la resolucin y las pretensiones de carcter declarativo reconocidas en los mismos, se encuentran manifestados en la realidad, no bastando para ello con la adopcin de las medidas necesarias por parte de los rganos jurisdiccionales sino que es necesaria su realizacin material. Por tanto los medios de ejecucin no justifican su existencia en si mismos sino en la medida que son capaces de lograr la efectividad de los pronunciamientos y, en caso, de que esta no se logre resultar necesaria la persistencia en la aplicacin de aquellos bien con la aplicacin ms expeditiva de los ya utilizados-. Se entiende que mientras el derecho a la ejecucin no se haya satisfecho completamente, respondiendo a la formulacin de la pretensin con la materializacin de todos y cada uno de los pronunciamientos y disposiciones de la resolucin, no podr darse por concluido el proceso de ejecucin. Esta categora afirmacin puede no resultarlo tanto al ser aplicada a la realidad del proceso, pues es cierto que se puede vincular la satisfaccin de la pretensin de ejecucin con la completa adecuacin de la realidad a la voluntad de ley recogida en la sentencia al fin del proceso, pero no se puede hacer de un modo exclusivo al existir supuestos en que culmina el proceso de

343

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 981.

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ejecucin sin realizarse las actuaciones ejecutivas necesarias, bien con la satisfaccin de la pretensin o con una conclusin alejada de ella.344 Por otra parte, la satisfaccin de la pretensin no culmina en ocasiones con la mera materializacin del contenido del ttulo de ejecucin sino que la completa satisfaccin del ejecutante exige la necesidad de manifestar determinadas obligaciones unidas necesariamente a la establecida originalmente. As, en los supuestos de obligaciones dinerarias, a parte del pago del principal de la deuda se deber afrontar el de los intereses generados por aquel y mientras no se haya logrado el pago del monto global de la deuda no se tendr por satisfecha la pretensin formulada. A su vez la satisfaccin deber alcanzar a las cantidades debidas en concepto de costas de ejecucin, si bien, es necesario distinguir en la imposicin de las mismas, -ya sea jurisdiccional o legalmente- si ha existido o no impugnacin de la tasacin que se realice de las mismas. La distincin obedece a que si la imposicin de las costas no es impugnada la obligacin de abonar las costas y, por tanto, su exaccin forzosa han de entenderse como parte del proceso de ejecucin principal. En este ltimo caso la satisfaccin de la obligacin de abonar las costas an siendo una realidad ligada al objeto del proceso de ejecucin principal, formalmente est deslindado del mismo y no puede integrarse en la satisfaccin de la obligacin principal, por lo que el proceso de ejecucin principal se dar por concluido aunque no se hayan satisfecho las costas generadas en el mismo. El nimo del legislador al incluir un precepto no ha de verse como regla concreta emitida con nimo de exclusividad, sino como un tenor programtico emitido como recordatorio de concrecin del derecho a la proteccin jurisdiccional que en el mbito del proceso de ejecucin no cesa hasta la completa realizacin de las resoluciones jurisdiccionales.345
344

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.779.

345

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 95.

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Pueden generarse alguna dudas en relacin con determinados asuntos-como las resoluciones que tengan obligaciones de no hacer o de hacer peridicamente o sucesivamente- en los que la obligacin impuesta no es de tracto nico que se prolonga en el tiempo, bien permanentemente, bien sucesivamente, por lo que la realizacin de las actividades ejecutivas que genera su incumplimiento posterior al lapso en el que generalmente se debera producir la satisfaccin-sea tras la emisin del ttulo de ejecucin.Pero en ningn caso puede entenderse que las caractersticas de una determinada obligacin que aplaza su cumplimiento, y por tanto una hipottica ejecucin, generan la exclusin de la ejecucin, y ya no es que esta siga siendo posible sino que resulta necesaria como en el primer momento en que pudo ser instada.346 En cualquier caso debe advertirse que la satisfaccin de la pretensin de ejecucin y del derecho de ejecucin con cuya formulacin se ejercita, solo llegar cuando se produzca la manifestacin de voluntad exigida por el ttulo de ejecucin, no resultando suficiente la adopcin de los medios de ejecucin previstos legalmente. En caso de que la utilizacin de los medios resulte insuficientela referencia ha de entenderse hecha a una utilizacin eficaz de los medios adecuados previstos legalmente- no puede considerarse el derecho de ejecucin satisfecho sino que habr que optar por alterar el elemento objetivopor la imposibilidad de lograr la eficacia in natura de la resolucin que para proceder a la satisfaccin de la pretensin.347 El Actor ante el incumplimiento del deudor tiene derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios a que hubiere lugar por el incumplimiento de la obligacin, conforme a las reglas generales, y a sea por que la abstencin no se cumpli, ya sea por que no realizo la obra u obligacin de hacer o porque no entrego el bien u objeto de la obligacin pactada. Prescripcin Art. 553.- COMENTARIO:
346

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 721.
347

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 695.

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De la prescripcin La prescripcin es una de la instituciones ms importantes del Cdigo Civil y es, precisamente la que aparece al final de ese Cdigo como cerrando todos sus postulados. La prescripcin es un elemento creador de derechos o un medio de extincin de los mismos, que tiene como base la aplicacin del factor tiempo. Ya en el derecho Justiniano se hablaba de la usucapin y de la prescripcin como tal, siendo la primera una de las maneras de adquirir el dominio y dems derechos reales por el transcurso del tiempo, y la segunda la extincin de los derechos o de las acciones por el abandono de los mismos. Esta distincin romana ha sido seguida por algunos Cdigos modernos como el alemn que regula la prescripcin de las acciones (Verjahsum) en la parte general del Cdigo y la usucapin o prescripcin adquisitiva (Ersitzung) al tratar cada uno de los derechos en donde tiene aplicacin. De ese hecho se deduce que la distincin entre prescripcin adquisitiva o usucapin y prescripcin extintiva o liberatoria, se refiere en particular a dos cosas o aspectos de la misma figura jurdica; ya que, lo que es adquisitivo para unos es extintivo para otros. Sin embargo, hay autores como Castn Tobeas, que consideran que tal enfoque es aplicable nicamente a la prescripcin adquisitiva, ms no a la extintiva; pues el efecto de esta prescripcin es meramente extintivo o liberatorio, porque consiste en destruir el derecho, o lo que es igual, la accin para hacerlo efectivo, sin que ese derecho se adquiera por nadie. Es interesante considerar que tanto la prescripcin adquisitiva como la extintiva o liberatoria, tienen como base el transcurso de cierto tiempo. Para que opere la prescripcin adquisitiva debe transcurrir determinado tiempo sealado por la ley, por ese solo hecho no basta pues en adicin deben cumplirse las otras condiciones legales; y para que opere la prescripcin extintiva ha de transcurrir tambin un perodo de tiempo determinado por la ley, en unin de otros factores que la misma ley indica.348 De esta manera el factor tiempo es indispensable para que opere la prescripcin en cualquiera de sus dos formas.
348

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pg. 265.

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Es de todos reconocido que los hechos jurdicos se desarrollan en un tiempo determinado, que es calificado como " tiempo jurdico ", y que este factor incide en casi todas las relaciones de derecho, como el los plazos sealados por la ley o por la voluntad de los contratantes; la fijacin de la edad; las fechas de actos y contratos; la emisin o promulgacin de leyes, decretos y reglamentos; los pronunciamientos de sentencias, fallos y condenas, y el sealamiento de das festivos, de asueto, de vacaciones, etc. Podemos reafirmar, con la relacin a la prescripcin que es indispensable la aplicacin del factor tiempo para configurarla en cualquiera de sus dos formas. Como una consecuencia de este principio, se reconoce que la interrupcin del trmino hace cesar o mantener en suspenso los efectos de la prescripcin misma. Pero, repetimos aqu que el factor tiempo no es el solo elemento para configurar la prescripcin, pues deben coexistir las otras condiciones que la ley tambin seala. As, por ejemplo, la posesin de la cosa debe mantenerse durante cierto tiempo en la prescripcin adquisitiva, y el abandono o inercia del titular de la accin se agrega al factor tiempo en la prescripcin extintiva. En doctrina se considera como fundamento de la prescripcin, segn Manresa y Navarro, " una necesidad social que se funda en una razn de orden Pblico cual es dar fijeza y estabilidad a las relaciones jurdicas susceptibles de dudas y de contradiccin, reduciendo la inseguridad de las mismas a un perodo de tiempo determinado para que no quede indefinidamente en lo incierto el dominio o el patrimonio y los derechos de las personas interesadas en ellos. TEORAS SUBJETIVAS: Ponen el fundamento de la prescripcin en la presuncin de abandono o renuncia que la inaccin del propietario o titular del derecho parece implicar. Hay casos en que la prescripcin producir sus efectos, a pesar de que no pueda presumirse el abandono. Una presuncin que no admite prueba en contrario deca Gines de los Ros no es presuncin: es que se ha confundido la presuncin con otros principios. TEORIAS OBJETIVAS: ven el fundamento de la prescripcin en razones de necesidad y utilidad social. Por la prescripcin se asegura la estabilidad de la propiedad y la certidumbre de los dems derechos. Por la prescripcin se facilita o se hace
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innecesaria la prueba de situaciones jurdicas perfectamente legales que a veces sera de costosa o imposible justificacin. El poseedor de una cosa dice Capitant es casi siempre el verdadero propietario y de este punto de vista la prescripcin adquisitiva ofrece la gran ventaja de dispensarle de probar su derecho, prueba que es casi imposible realizar. El deudor que pag su deuda puede haber perdido o inutilizado el recibo y en ese caso solo puede ampararle la presuncin liberatoria. Alessandri y Somarriva349 al desarrollar el fundamento de la prescripcin se expresan asi: A primera vista puede parecer que la prescripcin constituye una expoliacin injusta, pero si se mira un poco ms a fondo, fcil es percatarse de su utilidad. Cierto es que la prescripcin presenta tambin inconvenientes. Puede en el fondo encubrir una injusticia mediante ella puede llegarse a expropiar a un propietario y un deudor puede negarse a pagar una deuda que no ha satisfecho. Pero tiene una justificacin en la inactividad o pasividad del propietario o acreedor que no ejerci su derecho oportunamente, esta inaccin queda sancionado por la ley. La prescripcin es de una gran utilidad al inters social, sin ella los derechos estaran siempre inciertos. Para Justificar la Prescripcin tenemos: 1. El inters social de que las situaciones jurdicas no queden por largo tiempo en

la incertidumbre. 2. La presuncin de que la persona que descuida el ejercicio del propio derecho,

demuestra falta de voluntad para conservarlo. 3. 4. La utilidad de sancionar la negligencia. La accin del tiempo que todo destruye.

El conocido autor alemn Ludwig Enneccerus, sobre esta materia de expresa asi: La prescripcin sirve a la seguridad general del derecho a la paz jurdica, las cuales exigen que se ponga un lmite a la pretensiones jurdicas envejecidas. Sin la prescripcin nadie estara cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo si, como
349

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodriguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. Pg. 522.

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frecuentemente es inevitable, hubiera perdido en el curso del tiempo los medios de prueba para su defensa. LA CADUCIDAD Y LA PRESCRIPCIN: La caducidad es la prdida o extincin ipso jure de un derecho o de la posibilidad de ejecutar un acto, sea por la falta de ejercicio del primero. O de la no ejecucin del segundo. La prescripcin tiene como fundamento particular la desidia o el abandono de su accin por el acreedor al grado de que en la prescripcin de la accin se considera que existe una presuncin de pago. En cambio en la caducidad no existe negligencia del acreedor y tampoco contiene una presuncin de pago por parte del deudor. La prescripcin opera generalmente entere partes vinculadas por una obligacin contractual y en cambio la caducidad surge casi siempre frente a las obligaciones y derechos que tiene la ley como su fuente. La prescripcin tiene que ser alegada y no puede el juez declararla de oficio pues corresponde al interesado alegar su existencia. En cambio en la caducidad el juez tiene que declararla de oficio aun cuando no se lo pidan las partes, si el caso se presenta ante sus oficios. La prescripcin puede suspenderse o interrumpirse cuando la ley as lo indique. Por el contrario en la caducidad no cabe la posibilidad de interrumpir o suspender sus efectos. La prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva; la caducidad es solamente extintiva. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, en cambio la caducidad originada en la ley no puede renunciarse. La caducidad cuando se aplica a los trmites o actos procesales se llama " perencin " y puede considerarse como tal a la extincin de la instancia judicial por que la dos partes abandonan el ejercicio de la accin procesal. Ambas son manifestaciones de la influencia del tiempo en las relaciones jurdicas pero en la caducidad el tiempo es factor ms destacado de modo que casi lo es todo, La caducidad es un hecho simple de fcil

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comprobacin y de puro automatismo por eso no requiere litis pudiendo declarar su procedencia todo funcionario350. No as, la prescripcin pues esta es un hecho complejo con sus problemas de cmputo interrupcin. Etc. Adems la prescripcin siempre es producto de la ley mientras que la caducidad tambin puede establecerse por negocio jurdico. Coviello al hablar de la caducidad se expresa en estos trminos: No debe confundirse con la caducidad la prescripcin a pesar de la analoga que entre ellas existe, ya que importan as la una como la otra, extincin de derechos. Existe la caducidad cuando la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para el ejercicio de un derecho. El objeto de la prescripcin es poner fin a un derecho, que por no haber sido ejercitado, se puede suponer abandonado por el titular; objeto de la caducidad es preestablecer el tiempo en que un derecho pueda ejercitarse tilmente. La caducidad en todo lo dems se regula por analoga por las normas concernientes. La ley de Enjuiciamiento civil espaola 1/2000 reconoce la caducidad de la Accin, y no prescripcin como el Cdigo procesal civil y mercantil, as menciona: Artculo 518. Caducidad de la accin ejecutiva fundada en sentencia judicial o resolucin arbitral La accin ejecutiva fundada en sentencia, en resolucin judicial que apruebe una transaccin judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolucin arbitral caducar si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco aos siguientes a la firmeza de la sentencia o resolucin. Resumiendo, podramos sostener que los procedimientos, acciones o actos judiciales caducan o perecen cuando no se ejercen dentro de los trminos sealados por la ley. PRECLUSIN O EVENTUALIDAD Y PRESCRIPCIN:

350

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 235.

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La preclusin se relaciona con la prescripcin, por cuanto en ambas instituciones opera el factor tiempo, como tambin ocurre con la caducidad y su variante particular la perencin. Pero la perencin especial o preclusin nicamente se concibe en materia procesal referente a los juicios civiles y mercantiles, y ella puede definirse como que "es una situacin procesal que se produce cuando alguna de las partes no haya ejercitado oportunamente y en la forma legal, alguna facultad o algn derecho procesal o cumplido una obligacin de la misma naturaleza". Para Devis Echandia el principio de la preclusin, tambin llamado de la eventualidad, "tiende a buscar orden, claridad y rapidez, en la marcha del proceso, es muy riguroso en los procedimientos escritos y slo muy parcialmente en los orales. Se entiende por tal la divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamentales, que algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de manera que ciertos actos deben corresponder a determinado perodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor. Es una limitacin que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier motivo deja de ejercitar oportunamente un acto de importancia para la suerte del litigio, pero viene a ser, como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa rapidez en su tramitacin. De ah la nocin de las cargas procesales". La preclusin puede tambin tener alguna similitud con la caducidad o perencin clsicas, al grado que doctrinariamente se consideran como equivalentes, aunque podran diferenciarse bsicamente en que "la preclusin no contempla un derecho preexistente que se extingue o un acto que no se pueda realizar despus de transcurrido un plazo fatal sealado por la ley, lo cual es caracterstica de la caducidad y perencin, sino de una facultad que el demandante tiene o de una obligacin a cargo del demandado, que estn en vas de materializarse; pero que para logarlo deben ser ejercitadas, dentro del proceso, mejor dicho dentro de los "compartimientos estancos", o perodos o divisiones del respectivo proceso civil o mercantil, en el tiempo que la ley indica". Con un ejemplo comprendemos mejor esta situacin. Frente a una demanda legalmente impetrada, el demandado est en la obligacin de contestarla en determinado tiempo, y si no lo hace en ese lapso se tendr como rebelde, con las consecuencias de

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tener por contestada la demanda en sentido negativo y las dems sealadas por la ley. En este ejemplo, si el demandado no ejercita en tiempo tal obligacin procesal de contestar la demanda, se entender que la oportunidad que tena de contestarla ha precluido. En todo el curso del juicio civil o mercantil, en cualquiera de las instancias o recursos, la ley seala claramente los plazos o trminos dentro de los cuales deben ejecutarse los actos procesales. Vemos lo anterior en la formulacin de las demandas, contestaciones a las mismas, perodo de pruebas para presentar las que se tenga, trminos en que deben presentarse los recursos de apelacin, casacin, etc. Y si todo ello no ocurre en el tiempo debido, dentro de los procedimientos civiles o mercantiles, opera la preclusin.351 LA PRESCRIPCIN DEBE ALEGARSE COMO EXCEPCIN, O BIEN COMO ACCIN: La regla contenida en el Art. 2232 C., nada dice de la forma en que debe alegarse la prescripcin, dando margen a sostener que pueda presentarse bien como excepcin o bien como accin. En doctrina, es aceptable la frmula anterior y los comentaristas del derecho se pronuncian en el sentido indicado de que la prescripcin puede alegarse como excepcin y tambin por va de la accin. Sin embargo, se admite que la manera ms frecuente de alegar la prescripcin es por va de excepcin, y que debe ser formulada por el deudor cuando ha sido demandado por su acreedor o acreedores para el cumplimiento de una obligacin; o bien por el poseedor que ha sido demandado en accin reivindicatoria. Si como hemos sealado, con suficientes citas doctrinales, la prescripcin puede alegarse por otras personas adems del deudor, entonces resulta que estas personas pueden demandar, a su vez, la prescripcin por la va de accin. Ello ocurre en el caso de herederos que pueden invocar la prescripcin que no pudo alegar su causante; en el
351

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 78.

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caso de los fiadores simples o hipotecarios que alegaran la prescripcin como accin, si el deudor principal no lo hiciere; en el caso de un codeudor solidario, no demandado, que hace uso de la prescripcin no alegada por el deudor demandado, y aun en el caso de que el acreedor no haya demandado a deudor particular alguno; en iguales circunstancias en las obligaciones plurales, conjuntas o indivisibles; y en aquellos casos de alguien que responda subsidiariamente por una obligacin que podra alegarse como prescrita por el deudor, quien no lo ha hecho. Segn la doctrina general no puede alegarse la prescripcin como accin, si la prescripcin alegada por el deudor como excepcin ha sido ya rechazada por el juez en la sentencia. "La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. Renunciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa toma en arriendo o el que debe dinero paga intereses o pide plazo". Art. 2233 C. Los principios fundamentales que consagra esta disposicin son dos, a saber, a) que la prescripcin puede renunciarse de manera expresa o tcita; y b) que slo es posible la renuncia de la prescripcin cuando ha sido cumplida, vale decir cuando ya se ha configurado.

TIEMPO PARA LA PRESCRIPCIN DE ACCIONES JUDICIALES: ART. 2254 C. "Este tiempo es en general de diez aos para las acciones ejecutivas y de veinte para las ordinarias. Cuando existan simultneamente la accin ejecutiva y la ordinaria, la prescripcin de sta correr al mismo tiempo que la de aquella, de suerte que transcurridos los diez aos de la accin ejecutiva la ordinaria durar solamente otros diez".

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La regla anterior es aplicable, por regla general, a las acciones civiles, ya sea que constituyan acciones ejecutivas o referentes a juicios ejecutivos; o bien a las que constituyan acciones ordinarias que se sigan en procedimientos distintos a los juicios ordinarios, sumarios, verbales o con trmites especiales. (Antiguamente reconocidos en el Cdigo de procedimientos civiles). Hemos de recalcar que la expresin acciones ordinarias, que prescriben en veinte aos, no solamente comprende a las acciones que se siguen en juicio ordinario, sino a todas aquellas planteadas en un procedimiento que no sea un juicio ejecutivo; pero que, por otra parte, no estn comprendidas en los casos de las prescripciones especiales o en las de corto tiempo, que antes hemos sealado.352 En el inciso segundo del Art. 2254 C., se trata el caso de que existan simultneamente ambas acciones, la ejecutiva y la ordinaria, indicando que, en esta situacin, la prescripcin ordinaria correr al mismo tiempo que la ejecutiva, de tal manera que al expirar sta despus de diez aos, la prescripcin ordinaria slo necesitara de diez aos ms para que opere. La regla anterior debe adecuarse a los casos de coexistencia de una accin ejecutiva con otra accin que tiene sealada una prescripcin especial, siempre que no fuere de un tiempo mayor de veinte aos, como en el caso del Art. 1553 C. que es de treinta aos. Por tanto podemos afirmar que la prescripcin a que se refiere el Art. 553 Pr.C.M. es una autentica prescripcin extintiva, y por tanto si el actor no entabla la demanda ejecutiva, esta prescribe a los dos aos, y esta prescripcin no es motivo de casacin a razn que algunos confunden la prescripcin de la pretensin con la caducidad de la pretensin, esta ultima si da lugar al Recurso Extraordinario de Casacin el cual esta regulado en el Art. 523 N 5 Pr.C.M. como motivo de forma, una vez hemos aclarado la diferencia entre las dos instituciones podemos afirmar que el plazo comienza a correr luego que la resolucin a quedado firme esto es, que no haya sido objeto de impugnacin, y desde que el acuerdo y transaccin judicial haya sido aprobado, o el laudo arbitral haya sido declarado.
352

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 56.

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CAPTULO SEGUNDO TTULOS DE EJECUCIN Ttulos de ejecucin nacionales Art. 554.- COMENTARIO: Un ttulo ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligacin que consta en l. Por lo general, en los diversos ordenamientos jurdicos slo la ley puede crear ttulos ejecutivos. Las partes no pueden crearlos, pues ellos no miran slo al inters particular de los contratantes, sino que tambin hay un inters pblico comprometido, lo que se constata al reservar el procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido y declarado por algn medio legal.353 Ttulos Ejecutivos Concepto: Documento considerado como presupuesto de cualquier ejecucin procesal que, por su especial eficacia probatoria en el caso concreto, origina en el rgano jurisdiccional competente la obligacin de desarrollar su actividad con la finalidad ejecutiva.354 Los ttulos que traen aparejada ejecucin son, de acuerdo con los artculos del Cdigo Procesal Civil, los enumerados en el Art. 457 Pr.C.M., que utilizan de forma indistinta el concepto de ttulo ejecutivo, y que nicamente declaran la obligacin contenida en el ttulo para luego ejecutarla en el proceso de ejecucin forzosa en concordancia con el Art. 468 en relacin al Art. 554 N 1 en comento.; por el contrario los que incluye el articulo 554 Pr.C.M. son los propios para un proceso en etapa de ejecucin, de ah que lo correcto sera denominar a estos ltimos como ttulos ejecutorios.

353

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III. Pg.34.
354

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 63.

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El titulo ejecutivo surge para garantizar una obligacin de dinero quirografaria; esto es, aquel crdito en donde el patrimonio del deudor es prenda comn de todos los acreedores., El que trae aparejada la ejecucin; o sea aquel en virtud del cual cabe proceder sumariamente al embargo y a la venta de bienes del deudor moroso, al fin de satisfacer el capital principal debido, mas los intereses y costas. Es la declaracin solemne, a la cual la ley le obliga la fuerza indispensable para ser el antecedente inmediato de una ejecucin. Por lo tanto, quien crea los Ttulos Ejecutivos es la ley y esto es obvio porque est de por medio el inters pblico. As es el documento del cual resulta certificada o legalmente cierta la tutela que el derecho concede a determinado inters. Carnelutti deca al respecto del Ttulo legal "es una combinacin de hecho jurdico y prueba: una prueba que vale como un hecho y un hecho que consiste en una prueba" y se aade que el ttulo ejecutivo debe reconocrsele una eficacia material y ultra probatoria. Un ttulo ejecutivo, documento que, descrito en forma breve, contiene un derecho cierto y determinado pero en el caso concreto inactuado o insatisfecho en virtud del incumplimiento del obligado en la situacin jurdica sustancial, rectius: relacin jurdica y de ah que el ttulo ejecutivo lleve implcitas tanto la legitimacin como la prueba de quien su titularidad alega, lo que a su vez implica que puede bastarse asimismo sin necesidad de mayores constataciones. Es por ello que la intervencin del patrimonio del deudor se hace de manera directa." Para que un documento pueda ser considerado ttulo ejecutivo se debe tener en cuenta: a) que exista norma legal expresa que le conceda esa condicin, y b) que el documento rena todos y cada uno de los requisitos que la ley exige." Para Chiovenda, el Titulo Ejecutivo es siempre una declaracin pero debiendo siempre constar esta declaracin (ad solemnitate) por escrito; de ah deriva la de distinguir el significado sustancial del formal del ttulo ejecutivo. En el primer significado el ttulo ejecutivo es la declaracin a base de la cual se consagra la declaracin. En el segundo es el documento en el cual se consagra la declaracin.

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Segn Carnelutti el Ttulo Ejecutivos es, pues, un documento al cual atribuye la ley efecto de prueba integral del crdito respecto del que se pide la ejecucin. Por eso cuando alguien presenta un titulo ejecutivo, el oficio no puede tener dudas ni siquiera por razones exclusivamente de derecho en torno a la existencia del crdito representada en l; tal prohibicin responde a la naturaleza del oficio ejecutivo, el cual no tiene por objeto resolver cuestiones, sino realizar actos jurdicos. Naturaleza del Titulo Ejecutivo Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el titulo ejecutivo configura un acto o un documento. La primera postura esta definida por LIEBMAN, para quien el documento no es mas que el aspecto formal del acto, y este en, tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de derecho procesal que no debe confundirse con la situacin de derecho material existente entre las partes.. CARNELUTTI en cambio, adhiriendo a la segunda tesis, sostiene que el titulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y por lo tanto entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento. Otro punto de vista se refiere al titulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva. Vindolo desde el punto de vista meramente procesal, Ttulo Ejecutivo es, el elemento que imprime a la pretensin ejecutiva la certeza para abrir el proceso de ejecucin. El cual puede ser una sentencia judicial condenatoria o un acto negocial o administrativo que acrediten la existencia de un derecho cierto, lquido y exigible. El Titulo Ejecutivo puede ser considerado desde un doble punto de vista: de la forma (documento) o del contenido (acto jurdico documental); el mismo es un documento que tiene determinados requisitos formales y cuya posesin es necesaria para promover el
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proceso ejecutivo; pero el documento debe tener un cierto contenido, que puede ser un acto del juez o un acto de parte. Para entender el Titulo Ejecutivo en modo unitario, es necesario precisamente explicar su eficacia respecto a los varios ttulos considerados. Por esta razn, no se puede encontrar una adecuada explicacin del fenmeno, considerando solo el acto o el negocio que forman el contenido del documento como generadores de una obligacin sustancial para cuya satisfaccin se exige la ejecucin forzada.355 Requisitos Siguiendo la lnea doctrinal ortodoxa, podemos afirmar que para la existencia del ttulo ejecutivo se requieren tres elementos bsicos, a saber: identificacin de las partes, liquidez (actual o potencial) y exigibilidad... Segn Eduardo Pallares, es un documento que debe llenar los siguientes requisitos: Ser autentico, sea porque desde su origen tenga esa naturaleza o porque

posteriormente quedara autenticado mediante los procedimientos preparatorios al juicios ejecutivo. debe contener la prueba de una obligacin, por regla general patrimonial, y a dems ha de ser liquida y exigible en el momento en que se inicia el juicio. La obligacin declarada en el ttulo deber constituir un crdito a favor del actor y contra el demandado. Por obligacin patrimonial debe entenderse la que es o puede ser estimable en dinero. Tambin hay ttulos ejecutivos que se refieren a obligaciones no patrimoniales, por ejemplo la sentencia que condena a una persona a entregar a otra los hijos menores, constituye un ttulo ejecutivo de una obligacin no patrimonial. Segn Chiovenda los requisitos sustanciales del Ttulo Ejecutivo como declaracin son:

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Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 232.

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Que la declaracin debe ser definitiva: cuando no est sujeta a impugnaciones ni a un estadio de conocimiento posterior. Pero a los efectos de la ejecucin, llmese definitiva la declaracin no sujeta a impugnaciones que tiene eficacia de suspender la ejecucin. Que debe ser completa: cuando es liquida, la declaracin debe caer sobre la prestacin y sobre la identidad. Que debe ser incondicionada: o sea que no est sometida a condiciones ni a trminos ni limitaciones de ninguna clase y que no puede dar lugar a la ejecucin sino cuando las limitaciones desaparecen. En definitiva, para que un documento pueda ser considerado ttulo ejecutivo se debe tener en cuenta: a) que exista norma legal expresa que le conceda esa condicin, y b) que el documento rena todos y cada uno de los requisitos que la ley exige." Lmites Objetivos y Subjetivos del Ttulo Ejecutivo El Ttulo Ejecutivo debe referirse a un derecho cierto, liquido y exigible; a un derecho que resulte del titulo como determinado en todos sus elemento, ya sea el mismo un derecho de obligacin o un derecho real, el derecho que no puede ser discutido por el deudor, sino con la oposiciones que la ley prev. Por otra parte el derecho debe ser lquido, determinado en su objeto, definido en sus elementos, idneos para identificarlos y exigible en cuanto no exista impedimento para la ejecucin del derecho mismo y, por eso aquel que resulta titular del mismo puede ejercitar actualmente la accin ejecutiva. Determinados requisitos deben existir en el momento en el cual tienen inicio la ejecucin forzada y deben valorarse en relacin a la literalidad propia del ttulo ejecutivo.356 Hablando un poco de derecho comparado, la Ley de enjuiciamiento civil espaola 1/200 reconoce los siguientes ttulos ejecutivos:
Artculo 517. Accin ejecutiva. Ttulos ejecutivos
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: Disposiciones Generales 1. La accin ejecutiva deber fundarse en un ttulo que tenga aparejada ejecucin. 2. Slo tendrn aparejada ejecucin los siguientes ttulos: 1 La sentencia de condena firme. 2 Los laudos o resoluciones arbitrales firmes. 3 Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompaadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones. 4 Las escrituras pblicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que est dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. 5 Las plizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompae certificacin en la que dicho corredor acredite la conformidad de la pliza con los asientos de su libro registro y la fecha de stos. 6 Los ttulos al portador o nominativos, legtimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, tambin vencidos, de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos y stos, en todo caso, con los libros talonarios. La protesta de falsedad del ttulo formulada en el acto de la confrontacin no impedir, si sta resulta conforme, que se despache la ejecucin, sin perjuicio de la posterior oposicin a la ejecucin que pueda formular el deudor alegando falsedad en el ttulo. 7 Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompae copia de la escritura pblica de representacin de los valores o, en su caso, de la emisin, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislacin vigente. Instada y despachada la ejecucin, no caducarn los certificados a que se refiere el prrafo anterior. 8 El auto que establezca la cantidad mxima reclamable en concepto de indemnizacin, dictado en casos de rebelda del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulacin de vehculos de motor. 9 Las dems resoluciones judiciales y documentos que, por disposicin de esta u otra ley, lleven aparejada ejecucin.

Por tanto la Ley de enjuiciamiento civil reconoce en este apartado, ttulos jurisdiccionales y arbitrales y los que no lo son; por tanto esa ley reconoce en un mismo proceso el declarativo y ejecutivo a la vez, por tal razn soy de la opinin que nuestra

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futura ley procesal, esta ms adecuada a la posicin doctrinaria moderna y a la concepcin de dividir muy bien los procesos en declarativos y ejecutivos. Breve descripcin de los ttulos de ejecucin forzosa nacionales del Art. 554 Pr.C.M. 1 Las sentencias judiciales firmes: La sentencia es una resolucin judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis (civil, de familia, mercantil, laboral, contencioso-administrativo, etc.) o causa penal.357 La sentencia declara o reconoce el derecho o razn de una de las partes, obligando a la otra a pasar por tal declaracin y cumplirla. Sergio Alfaro define Sentencia como: Acto judicial que resuelve

heterocompositivamente el litigio ya procesado, mediante la aceptacin que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por los antagonistas luego de evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor y de la aplicacin particularizada al caso de una norma jurdica que preexiste en abstracto, con carcter general. La diferencia entre cumplimiento de sentencia y accin ejecutiva basada en ejecutoria, estriba en que con la ejecutoria se puede entablar accin ejecutiva ante cualquier juez, reclamando lo que esta en la ejecutoria. 2 Los laudos arbitrales firmes: Laudo es la denominacin de la resolucin que dicta un rbitro y que sirve para dirimir un conflicto entre dos o ms partes. El equivalente al laudo en el orden jurisdiccional es la sentencia, que es la que dicta un juez. La diferencia estriba en que, mientras que la jurisdiccin del juez viene marcada por la ley, la jurisdiccin del rbitro viene dictada por la autonoma de la voluntad. Por lo tanto, el arbitraje debe ser aceptado por ambas partes (ya sea de forma previa, a travs
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Apuntes de estado. Derecho procesal. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.

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de un contrato, o de posteriormente, cuando ya ha surgido el conflicto) como forma de resolver el litigio. Para la ejecucin del laudo arbitral es necesario acudir a un juez, que es quien tiene la potestad para ordenarlo y, en su caso, forzar su cumplimiento. Si el laudo ha sido dictado conforme a derecho, el juez no entrar a conocer sobre el contenido del mismo, sino que simplemente ordenar su aplicacin. Por ello, un laudo no tiene por qu estar fundamentado en derecho. Las partes pueden haber acordado que el arbitraje se haya hecho basndose en criterios de equidad. Al hacer referencia al laudo arbitral debemos remitirnos a la regulacin jurdica de la Ley de mediacin, conciliacin y arbitraje que dice:

CAPITULO IV DEL LAUDO ARBITRAL Fundamento Art. 59.- Los rbitros decidirn la cuestin sometida a su consideracin con sujecin a derecho, equidad o conforme a normas y principios tcnicos, de conformidad a lo estipulado en el Convenio Arbitral. En caso de que las partes no hayan pactado al respecto, los rbitros debern resolver con equidad. Laudo Ejecutorio Art. 65.- El laudo arbitral firme causa ejecutoria en la misma forma y trminos establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para las sentencias judiciales. Ejecucin Judicial

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Art. 72.- De la ejecucin de los laudos arbitrales, conocer el Juez competente calificado para conocer de la controversia en ausencia de arbitraje. Ejecucin de Laudos Internacionales o Extranjeros Art. 79.- Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, as como aquellos considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarn en El Salvador de conformidad con los Tratados, Pactos o Convenciones que estn vigentes en la Repblica o, en defecto de estos, por las normas legales comunes. Ejecucin Judicial Art. 83.- La ejecucin del laudo, una vez reconocido en la forma dispuesta por los Tratados, Pactos o Convenciones o, en su defecto en esta ley, se llevar a cabo ante el Juez que conforme a las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles y Ley Orgnica Judicial, le correspondiere la ejecucin de sentencias nacionales. 3 Los acuerdos y transacciones judiciales aprobados y homologados por el juez o tribunal. La ley se esta refiriendo a los convenios logrados por transaccin u otro figura procesal previa al proceso comn. Establece el Art. 254 Pr.C.M. que una vez que las partes hayan comparecido pueden manifestar que han llegado a un acuerdo solicitando el desistimiento del proceso o pidiendo al Tribunal que homologue el acuerdo. En este ultimo caso, el Tribunal examinar previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las partes o de sus representantes, que debidamente acreditados asistan al acto. El acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuidos por la ley a la transaccin judicial u se podr llevar a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Lo convenido por las partes se llevar a efecto por el mismo juez ante el que se celebro el acto de conciliacin si el acuerdo no excede de su competencia, a razn de la cuanta por ejemplo, u otra causa que lo inhiba para tener competencia; y este acuerdo tendr el valor y la eficacia de un convenio consignado en documento pblico, pudiendo solicitarse su ejecucin ante el Tribunal competente.
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4 Las multas procesales Son sanciones de carcter civil que se establecen en la tramitacin de los procesos en todas las materias. Su contenido es esencialmente pecuniario. Se imponen por la violacin de normas establecidas para la tramitacin de la causas. Las multas procesales son impuestas por autoridad jurisdiccional por la contravencin de alguna disposicin legal, exceso u otro acto vedado procesalmente, establecido previamente en la norma respectiva. El Cdigo procesal civil y mercantil, establece la obligacin que tienen los magistrados y jueces de exigir de oficio el pago de las multas procesales dentro de los plazos establecidos. Su incumplimiento da lugar al rechazo, de oficio, de los memoriales que presente la parte sancionada.358 5 Las planillas de costas judiciales, visadas por el Juez respecto, contra la parte que las ha causado, y tambin contra la contraria, si se presentaren en unin de la sentencia ejecutoriada que la condena al pago. Bajo el nombre genrico de costas, comprende el presente apartado, y de este articulo dos distintas fuentes de obligaciones: los llamados honorarios y las costas judiciales propiamente dichas. Honorario es el gaje, sueldo o estipendio de honor que se da a alguno por su trabajo; o la retribucin que se concede en recompensa de ciertos servicios. Usase la palabra honorario cuando se trata de pagar a los mdicos, abogados y otras personas a quienes el honor de su profesin no permite recibir salario. Si los clientes o interesados se niegan a dar el honorario correspondiente por el servicio que se les ha hecho, se tiene accin para pedrselo y hacerles conocer y cumplir la obligacin en que estn.359 Costas son los gastos que se hacen por las partes en las causas civiles o criminales. Todas las costas que se causaron en cualquier diligencia que se ejecuta en juicio, son de
358

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 702.

359

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 145.

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cuenta de la parte que las pide, mientras no se determina en la sentencia cul es la que debe pagarlas. Por regla general, la parte que sucumbe sea actor o demandado, es quien debe ser condenada en las costas causadas al vencedor. La condenacin en costas suele pedirse juntamente con la pretensin principal. Difernciense los honorarios de las cotas en que los primeros los debe pagar la parte que ha recibido los servicios, mientras que las costas la parte vencida en el pleito. De manera que an el que ha ganado el pleito est obligado a pagarlas a su abogado directamente, y si no lo hace corre el riesgo de que se le demande con tal fin. Se diferencian tambin en cuanto al tiempo que concede la ley para su prescripcin, pues los honorarios prescriben a los tres aos, de acuerdo al Art. 2260 C. mientras que las costas estn sujetas a las reglas generales. Pero la prescripcin de corto tiempo de los honorarios se interrumpe si la planilla se visa o se demanda su visacin antes de que transcurran los tres aos que concede la ley para reclamar su pago, pues entonces a la de corto plazo se sustituye la ordinaria. El procedimiento a seguir para obtener el pago de las costas u honorarios, se conoce con el nombre de visacin de planilla, y toda planilla de derechos, honorarios y costas, es ejecutiva contra la parte directa o indirectamente obligada a pagarla y designada en ella, y tambin lo es contra la contraria si se presentare la sentencia ejecutoriada que la condene al pago. Conforme a lo anterior, todo abogado puede exigir ejecutivamente el pago de sus servicios a la parte que ha representado, pero no a la otra aunque haya sido vencida, pues con est no lo liga ningn vnculo de derecho. Pero la parte que paga sus honorarios al abogado que la represent, puede repetir su pago contra la vencida, pero presentando entonces, adems de la planilla visada en su contra, la ejecutoria que condena al pago a la contraria. La planilla de costas debe cancelarla la parte condenada a su pago, o sus sucesores, pero para que sea ejecutiva, adems de presentarse la ejecutoria en donde consta la condenacin es preciso que los nombres del acreedor y deudor de la planilla sean conformes con los que menciona la ejecutoria, de ah que por falta de este requisito no es ejecutiva una planilla visada a favor del apoderado de la parte vencedora, aunque se presente la ejecutoria, porque el abogado del vencedor podr reclamar contra su cliente o contra el vencido, pero a nombre de su poderdante, pero no por derecho propio, pues adems de no ser portador legtimo de la planilla visada a su nombre para el pago de las

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costas, no habra conformidad en los nombres de las personas con derecho a pedir el pago, consignadas en la planilla y en la ejecutoria. Ttulos de ejecucin extranjeros

Art. 555.- COMENTARIO: Con clara pretensin de clarificar la ejecucin forzosa, el cdigo regula de forma especfica la posible ejecucin de los ttulos extranjeros. Lgicamente el cdigo nos remite a los Tratados Internacionales y a las disposiciones sobre cooperacin internacional. En todo caso la ley aplicable al procedimiento ser la salvadorea, salvo que el tratado internacional establezca lo contrario.360 Las sentencias, resoluciones judiciales y dems ttulos ejecutivos extranjeros requieren para que se les reconozca su fuerza ejecutiva en nuestro pas, el juicio de homologacin, denominado exaquetur, mediante el que se les otorga la venia ejecutiva. Este articulo es pues, una norma de remisin, en cuanto la determinacin de la ejecutividad del titulo ejecutivo extranjero, pues sern los tratados internacionales aplicables al caso.361 Regmenes de ejecucin de ttulos extranjeros a) Rgimen convencional362: El primer criterio para la homologacin del titulo ejecutivo extranjero son los tratados internacionales, que, hallndose vigentes, resulten de aplicacin. Como es sabido, los tratados internacionales, vlidamente celebrados, ocupan una peculiar situacin en el sistema de fuentes (art. 144 Cn.). Por tanto, en todo lo previsto en la norma convencional a ella, exclusivamente, ha de estarse, tanto para el reconocimiento de eficacia, como para las condiciones de aportacin del titulo, como para el procedimiento a seguir para obtener el exaquetur 363. Ms ocurre con frecuencia,

360

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 251.
361

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 29.
362

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 230
363

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 589.

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que el tratado no contiene un sistema cerrado o completo, de modo que, para suplir sus omisiones, habr que estar a las disposiciones del cdigo procesal civil y mercantil. b) Rgimen subsidiario de la reciprocidad: La reciprocidad requiere inexcusablemente la existencia de precedentes, pues es imposible de aplicar cuando se trata de la primera solicitud de reconocimiento en relacin al Estado en que se ha pronunciado la sentencia.364

Reconocimiento de ttulos extranjeros a falta de tratados internacionales Art. 556.- COMENTARIO: Rgimen subsidiario condicional: Por ltimo, si no existe Tratado ni acreditacin del criterio de reciprocidad, establece el cdigo procesal civil y mercantil, han de ocurrir, para conceder el exaquetur estas son365: N 1: Ausencia de rebelda: del mismo modo, una visin actualizada del segundo requisito, exige entender que la denegacin del exaquetur slo procede, por este motivo, cuando no se ha posibilitado o garantizado la contradiccin al condenado. La rebelda voluntaria, fruto de una correcta notificacin de la pendencia del proceso. 366 Con toda precisin, impide el reconocimiento cuando la resolucin del estado de origen fuera dictada en rebelda del demandado en esta lnea, el cdigo, ha exigido la constatacin del cumplimiento por el Tribunal Extranjero de las garantas reconocidas 367 en los Arts. 13, 14, 15 Cn. N2: Se ha de aportar la ejecutoria con los requisitos necesarios en la nacin en que se hayan dictado para ser consideradas como autenticas, requieran que hagan fe. En
364

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 752.
365

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 231.
366

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 78. 367 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 589.

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realidad se pretende que quede probado debidamente el hecho de la existencia de la decisin firme, en orden a la forma de aportacin de la sentencia, en cuanto a documento pblico que es.368 N 3: Obligacin ejecutable lcita: Que la obligacin reconocida en el ttulo sea lcita en El Salvador, significa que no sea contraria al orden pblico. Esto es, que no afecte aquellos principios considerados esenciales de nuestro ordenamiento, entre los que cobran significado relieve los derechos fundamentales y libertades publicas reconocidas en El Salvador, la libertad de las personas, los derecho inviolables que le son inherentes, y el libre desarrollo de la personalidad.369 Competencia para el reconocimiento Art. 557.- COMENTARIO: Corte suprema de justicia La corte plena como se le conoce tambin a la corte suprema de justicia, se compone normalmente por quince miembros, quienes adoptan el nombre de Magistrados de Corte. Para deliberar y resolver el Tribunal deber integrarse por el presidente o quien haga sus veces y siete Magistrados por lo menos370; para que haya resolucin se necesita el nmero mnimo de ocho votos conformes, y en caso de empate el voto del Presidente ser de calidad, segn el Art. 50 L.O.J.371 La corte Plena se integra por los Magistrados provenientes de las Salas: De lo civil, De lo Penal, De lo Contencioso Administrativo, De lo Constitucional. La competencia funcional en materia civil de este Tribunal es conocer del recurso de casacin de las resoluciones judiciales pronunciadas por la Sala de lo Civil, cuando conoce en segunda instancia en recurso de apelacin, de acuerdo al Art. 51 L.O.J.372

368

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 752.
369

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 27.
370

Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 225. 371 Romero Carrillo, Roberto. La normativa de casacin. 2 Edicin. Ministerio de justicia. Pg. 49. 372 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Graficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 216.

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En este ltimo caso, la Corte Plena reduce sus miembros; puesto que, del conocimiento excepcional se excluye373, a los magistrados integrantes de la Sala de lo Civil, por haber definido criterio con anterioridad, cuando conocieron en segunda instancia; de esta manera se evita que un juzgador en amplio sentido juzgue dos veces la misma causa.374 Nos remitimos al procedimiento de la Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje: Ejecucin de Laudos Internacionales o Extranjeros Art. 79.- Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, as como aquellos considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarn en El Salvador de conformidad con los Tratados, Pactos o Convenciones que estn vigentes en la Repblica o, en defecto de estos, por las normas legales comunes. Reconocimiento y Autorizacin Art. 80.- El reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral internacional o extranjero se pedir ante la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con las reglas establecidas en los tratados, pactos o convenciones vigentes en la Repblica o, en su defecto, por el Cdigo de procedimientos civiles. No ser necesaria conforme a lo previsto en la Ley Orgnica Judicial, la autorizacin para la ejecucin de sentencias de Tribunales Arbitrales internacionales creados por convenios obligatorios para El Salvador. Legalizacin o traduccin Art. 81.- La parte que pida el reconocimiento y la ejecucin, deber presentar el laudo y el acuerdo de arbitraje debidamente legalizados, y traducidos en su caso. Reglas de Reconocimiento y Ejecucin Art. 82.- El reconocimiento y ejecucin de un laudo arbitral internacional o extranjero se llevar a cabo conforme a lo dispuesto en los Tratados, Pactos o Convenciones
373

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 282.
374

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 97.

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vigentes en la Repblica; de no existir alguno vigente, se aplicarn las siguientes reglas: 1. Se podr denegar nicamente el reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral extranjero, a peticin de parte interesada, en cualquiera de los siguientes casos: a) Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad. b) Que el convenio no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo sometieron o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo; c) Que la parte contra la cual se invoca el laudo no haya sido debidamente notificada de la designacin de un Arbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; d) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o contenga decisiones que excedan los trminos del convenio arbitral. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de la que no lo estn, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; e) Que la composicin del Tribunal Arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al convenio celebrado entre las partes o, en defecto de tal convenio, que no se han ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje; f) Que el laudo an no es obligatorio para las partes o haya sido anulado o suspendido por un tribunal cuya legislacin fue aplicada para dictar el laudo; y, g) El objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje de acuerdo a esta ley o que el reconocimiento o la ejecucin del laudo son contrario al orden pblico. 2. La Corte Suprema de Justicia, de oficio, podr denegar el reconocimiento o la ejecucin cuando compruebe que segn las leyes de la Repblica el objeto de la

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controversia no es susceptible de arbitraje, o el laudo es contrario al orden pblico internacional. Ejecucin Judicial Art. 83.- La ejecucin del laudo, una vez reconocido en la forma dispuesta por los Tratados, Pactos o Convenciones o, en su defecto en esta ley, se llevar a cabo ante el Juez que conforme a las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles y Ley Orgnica Judicial, le correspondiere la ejecucin de sentencias nacionales.

Procedimiento de reconocimiento de ttulos extranjeros Art. 558.- COMENTARIO: El Procedimiento de exaquetur u homologacin de los ttulos extranjeros se rige bajo las normas del cdigo procesal civil y mercantil, pudiendo sistematizarse as375: a) Competencia: Corresponde a la honorable Corte Suprema de Justicia.376 b) Solicitud: Aquel que se halle legitimado, segn el titulo cuyo reconocimiento se pide, como ejecutante, es quien ha de solicitar el procedimiento. La solicitud ha de revestir, la forma de demanda, en la que han de expresar los hechos y fundamentos que justifiquen la posesin del titulo, la finalidad legal tpica para la que se pretende el reconocimiento, esto es la adquisicin de fuerza ejecutiva en El Salvador, los preceptos legales que funden su pretensin y la solicitud de concesin.377 Es inexcusable presentar la sentencia o decisin extranjera, debidamente traducida, si ello fuera preciso por no estar redactada en castellano. Por otro lado, el solicitante puede presentar cuantos documentos sean convenientes.

375

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 6-10.
376

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 97.
377

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 284.

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c) audiencia del posible ejecutado: La solicitud se sustancia con audiencia al posible ejecutado. Para la citacin de aquel se prev un emplazamiento por trmino de 10 das fin que comparezca, a cuyo fin se libra certificacin a la audiencia en cuyo territorio este domiciliado; esta certificacin es la relativa a la solicitud, ejecutoria y dems documentos presentados por el solicitante. Sino comparece, se le concede el plazo de 20 das para exponer lo que a su derecho le convenga. Esta audiencia, al igual que la resolucin que se dicte, slo puede versar sobre la concurrencia de los presupuestos a que se condiciona la concesin del exaquetur, pero no cabe hacer alegaciones sobre el fondo del asunto ya enjuiciado.378 d) Resolucin: Tras la audiencia del posible ejecutado, o pasado el plazo sin ser utilizado, el Tribunal ha de resolver en forma de Auto. Si se otorga el reconocimiento, se comunica por Auto por certificacin a la audiencia a la parte que lo solicito, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecucin previstos, en todo caso, en la Ley Salvadorea. Si se deniega el exaquetur, se devuelve la ejecutoria al que la haya presentado.379 Ttulos no ejecutables Art. 559.- COMENTARIO: Sentencias constitutivas y declarativas En la ejecucin ordinaria, el art. 559 Pr.C.M. dispone expresamente que "no se despachar ejecucin de las sentencias meramente declarativas ni constitutivas". Tales sentencias satisfacen por s mismas la tutela pretendida, lo que justifica su exclusin del mbito de la ejecucin. No obstante lo anterior, no hay inconveniente en admitir la ejecucin provisional de los pronunciamientos de condena de contenido patrimonial que contengan las sentencias mencionadas.380 Como se ha indicado el Cdigo procesal civil y mercantil establece la ejecucin provisional respecto de las sentencias de condena, de donde se desprende que las
378

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
379

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 765.
380

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 680.

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sentencias declarativas y constitutivas quedan excluidas de la ejecucin provisional, como tambin de la ejecucin ordinaria, como antes se ha mencionado.381 As el precepto citado en primer lugar deniega el despacho de la ejecucin cuando no contuviere pronunciamiento de condena, lo que implica su admisin cuando dicho pronunciamiento existe. En realidad, cuando la sentencia constitutiva o declarativa contiene tambin pronunciamientos de condena, lo que sucede es que tan slo tiene dicha naturaleza parcialmente, por ello es posible la ejecucin provisional de los pronunciamientos de condena, con exclusin, por lo tanto, de los de carcter constitutivo o declarativo. (Art. 559 Inc.2 Pr.C.M.) Pronunciamientos relativos a inscripcin o cancelacin de asientos en los Registros Pblicos. La Ley, en el articulo en comento menciona que sin perjuicio de que se inscriban o anoten en registros pblicos cuando su contenido lo requiera estos pronunciamientos contenidos en la sentencia que dispongan o permitan la inscripcin o cancelacin de asientos en los Registros pblicos, para lo cual exige la firmeza de la sentencia con el contenido indicado, permitiendo en tales casos la prctica de la anotacin preventiva382 de sentencia; acoge el Cdigo procesal civil y mercantil la doctrina opuesta a la inscripcin o cancelacin de asientos acordada en sentencia ejecutada provisionalmente y que requiere al efecto la firmeza de la resolucin correspondiente, puesto que las situaciones jurdicas provisionales, como la que deriva de una sentencia no firme, se avienen mal con asientos definitivos como los indicados.383 Por ello se permite la prctica de un asiento provisional como la anotacin preventiva acorde con la referida situacin de provisionalidad que deriva de la sentencia no firme, permitiendo de este modo la tutela del interesado mediante la referida anotacin preventiva de sentencia suficiente para impedir que el principio de fe pblica registral despliegue sus efectos, protegiendo igualmente el derecho de quien practica la anotacin ante la posible

381

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Vid. RDGRN de 12-11-1990, entre otras (El Derecho 1990/10241). Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

Navarrete), t. 1., cit., pg. 602.

382 383

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974

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transmisin de los bienes o derechos objeto de la misma, con las ventajas que supone tambin el principio de publicidad.384

Lmites de la actividad de ejecucin Art. 560.- COMENTARIO: El ttulo ejecutivo constituye el presupuesto de la validez de la ejecucin forzosa y la medida de la mismala lex specialis de cada concreta ejecucin forzosa--, en el sentido que determina la extensin y limitesobjetivos y subjetivosen los que puede desarrollar la actividad ejecutiva. Por esta razn requiere que los actos de ejecucin solicitados sean conforme con la naturaleza y contenido del ttulo.385 El principio rector del procedimiento de ejecucin de sentencias, lo integra efectivamente el axioma de que la ejecutoria ha de cumplirse en sus propios trminos, dado el contenido y los limites de la actividad ejecutiva vienen sealados por la resolucin judicial, sin que se pueda traspasar el exacto mbito de la condena; pero tampoco prescindiendo de ninguno de los componentes de la misma; y as se tiene declarado que las resoluciones judiciales dirigidas a llevar a efecto una sentencia firme deben ajustarse exactamente a las declaraciones que sta contenga, cumplindolas puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus limites ni hacer declaraciones contrarias y no comprendidas en ella; y completa la anterior doctrina la que sostiene que en trmite de ejecucin deben resolverse las cuestiones que conduzcan al exacto cumplimiento de la sentencia, pudiendo suscitarse aquellas sobre su inteligencia y efectos en los juicios correspondientes, que algunas veces, por diferencias de expresin en sus fallos (Art. 225 Pr.C.M.) requieren interpretaciones autenticas o usuales sobre su inteligencia o efectos, pero sin modificar las declaraciones fundamentales en ellas contenidas.386

384

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
385

386

Arias Lozano. D,. El recurso, cit.,Pg. 59. MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 638.

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En correspondencia con lo anterior, el rgano jurisdiccional, a la hora de ordenar actos ejecutivos concretos, ha de adecuarse a la naturaleza y al contenido del ttulo ejecutivo. La vulneracin de la extensin y de los lmites subjetivos del ttulo ejecutivo deber ser denunciada la mayor parte de las ocasiones, como defecto procesal. La conformidad con la naturaleza del ttulo puede quebrarse cuando el rgano jurisdiccional orden actos ejecutivos no previstos por la ley para la clase de prestacin que impone el ttulopor ejemplo en la ejecucin dineraria se impongan multas coercitivas al ejecutado hasta el completo pago de la deuda--.387 Dicho de otro modo, dicha conformidad impone que si se trata de un ttulo limitado a la ejecucin dineraria no pueden decretar ms que actos correspondientes a esa ejecucin. La adecuacin al contenido del ttulo ha de ser cualitativa y cuantitativa. La adecuacin cualitativa puede quebrarse cuando el rgano jurisdiccional despache la ejecucin por una prestacin diferente de la que consta en el ttulo ejecutivo.388 La falta de adecuacin cuantitativa puede producirse cuando, siendo la cantidad relevante, se despache ejecucin por una cantidad superior o inferior a la que consta en el ttulo. Desde esta perspectivala cuantitativapuede suceder que el rgano jurisdiccional competente para la ejecucin provea en contradiccin con el ttulo ejecutivo, bien sea por excesopor ejemplo, cuando siendo la cantidad relevante, se despache ejecucin por una cantidad superior a la que consta en el ttulobien sea por defecto.389

387

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

Navarrete), t. 1., cit., pg. 657.

388

pg. 876.
389

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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CAPTULO TERCERO COMPETENCIA Competencia para la ejecucin de ttulos nacionales Art. 561.- COMENTARIO: La ejecucin forzosa forma parte de la funcin jurisdiccional del estado y, en consecuencia, es una actividad que corresponde en exclusiva a los rganos jurisdiccionales y que ha de realizarse por medio de un proceso.390 Ahora bien partiendo que la ejecucin forzosa es una actividad propiamente jurisdiccional que corresponde en general, a los rganos jurisdiccionales del Estado, es preciso plantearse cmo se determina, con referencia a una concreta proteccin de tutela jurisdiccional ejecutiva, el Tribunal al que corresponde dar respuesta a ese pretensin por medio del correspondiente proceso, o dicho de otra manera, cmo se identifica qu concreto rgano jurisdiccional ha de conocer de un determinado proceso de ejecucin.391 En cuanto a la jurisdiccin por razn de la materia, la distribucin de la actividad jurisdiccional ejecutiva entre los distintos rdenes jurisdiccionales responde a un criterio de extraordinaria simplicidad: cada orden jurisdiccional ejecuta sus propias sentencias y resoluciones. (Art. 561 Inc. 1 Pr.C.M.), cuando el Articulo menciona independientemente de cual sea el Tribunal que la declaro firme, se refiere al supuesto que se haya llevado el proceso declarativo en un Tribunal diferente al que debi conocer en primera instancia, o en el caso de la liquidacin de costas procesales.392

390

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
391

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 102.
392

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa2006. Pg. 50.

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El segundo supuesto se refiere en los casos en que se ha hecho uso del recurso de apelacin o de casacin, y la resolucin se confirma, y ya no es objeto esa ultima resolucin de medio de impugnacin alguno, es pues menester que el Juez de primera instancia, le de trmite ejecutivo a la resolucin, ya que los Tribunales inferiores son incompetentes para conocer de la ejecucin forzosa. (Arts. 27, 28 y 29 Pr.C.M.)393 La resolucin de las resoluciones judiciales y de transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, la competencia corresponde al tribunal que conoci del asunto en primera instancia o al que la homolog o aprob la transaccin o acuerdo. Es una regla de competencia funcional, que se basa en actuaciones previas del Tribunal y que excluye, por tanto, no slo el juego de las reglas de competencia objetiva y territorial, sino tambin el reparto de negocios. Por lo dems, conviene reparar en que la competencia para la ejecucin no corresponde necesariamente al mismo Tribunal que dicto la resolucin de cuya ejecucin se trata, sino el que conoci el asunto en la primera instancia: si el juzgado dicto sentencia absolutoria en la audiencia, en apelacin, revoc la sentencia del Juzgado y conden al demandado, la sentencia es la de la audiencia, pero la ejecucin corresponde al Juzgado. (Art. 561 Inc. 2 Pr.C.M.)394 En la ejecucin de laudos arbitrales, la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y la territorial al del lugar donde se ha dictado el Laudo, siempre que se trate de laudo dictado en El Salvador. Si hay varios Juzgados de la misma clase en el lugar en que se haya dictado laudo, el reparto determinar cul de ellos conocer la ejecucin. (Art. 561 Inc. 3 Pr.C.M.).

393

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI,

cit., pg. 63.

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Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.

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Competencia para la ejecucin de ttulos extranjeros Art. 562.- COMENTARIO: En materia de competencia internacional, la principal cuestin que se plantea, es determinar en qu casos puede seguirse un proceso de ejecucin ante los Tribunales salvadoreos en virtud de un ttulo ejecutivo extranjero; un ejemplo a la solucin de estos es el Tratado entre el Reino de Espaa y la Repblica de El Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil, Dado en Madrid, a 28 de junio de 2001.395 TRATADO ENTRE EL REINO DE ESPAA Y LA REPBLICA DE EL SALVADOR SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL El Reino de Espaa y la Repblica de El Salvador, en lo sucesivo, las Partes; Conscientes de los profundos vnculos histricos que unen a ambos pases y deseando traducirlos en instrumentos jurdicos de cooperacin; Reconociendo que un sistema concordado de competencias judiciales y un procedimiento armonizado de ejecucin de resoluciones judiciales constituyen un soporte para el desarrollo de relaciones econmicas recprocas; Han decidido adoptar un Tratado sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de sentencias civiles, y para tal efecto han convenido las disposiciones siguientes: CAPTULO I. MBITO DE APLICACIN. Artculo 1. 1. El presente Tratado se aplicar en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza o denominacin del rgano jurisdiccional. 2. Quedan excluidos del mbito de aplicacin de este Tratado:
395

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 66.

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a. Las materias fiscal, aduanera y administrativa. b. El estado y capacidad de las personas fsicas, regmenes matrimoniales, testamentos y sucesiones. c. Las quiebras, concursos y convenios entre el deudor y los acreedores. d. La seguridad social. e. El arbitraje. CAPTULO II. COMPETENCIA. Artculo 2. Competencia general. Las personas fsicas o jurdicas domiciliadas en el territorio de una de las Partes quedarn sometidas a los rganos jurisdiccionales de dicha Parte y no podrn ser demandadas ante los tribunales de la otra Parte, cualquiera que fuere su nacionalidad, salvo que concurriere alguna de las competencias que se establecen en los artculos siguientes. Artculo 3. Competencias exclusivas. Son exclusivamente competentes, sin consideracin al domicilio: 1. En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales de la Parte en que se hallaren sitos. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo mximo de seis meses consecutivos, son igualmente competentes los tribunales de la Parte donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendador y el arrendatario fueren personas jurdicas y estuvieren domiciliados en la misma Parte. 2. En materia de validez, nulidad o disolucin de sociedades y personas jurdicas que tuvieren su domicilio en una Parte o de decisiones de los rganos sociales, los tribunales de dicha Parte.

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3. En materia de validez de las inscripciones en los Registros Pblicos, los tribunales de la Parte, en la que se encuentre el Registro. 4. En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseos, dibujos o modelos y dems anlogos sometidos a depsito o registro, los tribunales de la Parte en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depsito o registro en virtud de lo dispuesto en un Convenio internacional. 5. En materia de ejecucin de resoluciones judiciales, los tribunales de la Parte del lugar de ejecucin. Artculo 4. Competencias especiales. No obstante lo dispuesto en el artculo 2, las personas domiciliadas en una de las Partes, podrn ser demandadas ante los tribunales de la otra Parte. 1. En materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviese de base a la demanda. En materia de contrato individual de trabajo, dicho lugar ser aquel en el que el trabajador desempease habitualmente su trabajo, pudiendo demandarse tambin al empresario, ante el tribunal del lugar en que radicase el establecimiento en que fue contratado. 2. En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar de domicilio o residencia habitual del acreedor de alimentos o si se tratase de una demanda incidental a una accin relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente segn la ley del foro para conocer sta, salvo que tal competencia se fundare nicamente en la nacionalidad de una de las Partes. 3. En materia de responsabilidad extracontractual, ante el tribunal del lugar del que se hubiere producido el hecho que la genera. 4. En materia de acciones civiles derivados de un hecho punible, ante el tribunal del lugar que conociere del proceso penal. 5. En los litigios relativos a la explotacin de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el tribunal del lugar en que se hallaren sitos. 6. Cuando hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos.
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7. Cuando se tratare de una demanda reconvencional derivada del hecho o contrato que se fundamentase la demanda principal, ante el tribunal que estuviere conociendo sta. 8. En materia contractual, si la accin pudiere acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios, ante el tribunal de la Parte en el que estuviere sito el inmueble. 9. Cuando se trate de acciones relativas a la limitacin de responsabilidad, en relacin a las acciones de responsabilidad derivados de la utilizacin o explotacin de un buque, ante el tribunal de la Parte que estuviese conociendo de este litigio. Artculo 5. Sumisin. 1. Ser competente el tribunal de la Parte ante el que hubiere comparecido el demandado, salvo que tal comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia. 2. Ser igualmente competente el tribunal de la Parte al que se hubieren sometido los litigantes, para conocer de cualquier litigio surgido o que pueda surgir con ocasin de una determinada relacin jurdica. Tal convenio atributivo de competencia deber celebrarse: a. Por escrito o verbalmente con confirmacin escrita, o b. En una forma que se ajuste a los hbitos que los litigantes hubieren establecido en sus relaciones. 3. La sumisin expresa o tcita no ser procedente, cuando con ella se excluyere la competencia exclusiva de los tribunales prevista en el artculo 3, o si se trata de contratos individuales de trabajo, cuando la renuncia al foro propio fuere anterior al nacimiento del litigio. Artculo 6. Apreciacin de la competencia. 1. El tribunal de una Parte que conociere con carcter principal de un litigio, para el que fueran exclusivamente competentes los tribunales de la otra Parte, conforme al artculo 3 se declarar, de oficio, incompetente.

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2. Cuando el demandado domiciliado en una de las Partes fuese demandado ante un tribunal de la otra Parte y no compareciere, aquel tribunal se declarar de oficio incompetente, si su competencia no estuviese fundada en alguna regla de este Tratado. Artculo 7. Litispendencia y conexidad. 1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre los mismos litigantes ante dos tribunales de las Partes, el tribunal ante el que se formula la segunda demanda suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarase competente, el segundo tribunal declinar su competencia. 2. Si como consecuencia de un conflicto negativo de competencias se produjere una denegacin de justicia, cualquier tribunal podr conocer del litigio. 3. Cuando se presentaren demandas conexas en los tribunales de las dos Partes y estuviesen pendientes en primera instancia, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior, podr suspender el procedimiento. 4. Este tribunal podr tambin declarar su competencia, a instancia de un litigante, a condicin de que su ley interna permita la acumulacin de asuntos conexos y de que el tribunal que conociera de la primera demanda fuere competente para conocer de ambas. 5. Se considerarn conexas, a efectos de este artculo, las demandas vinculadas entre s por una relacin tan estrecha que ser oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, con el fin de evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos se fallasen separadamente. 6. Cuando ambos tribunales se declarasen exclusivamente competentes, la declinatoria se har en favor del tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda. Artculo 8. Medidas provisionales y cautelares. 1. Podrn solicitarse medidas provisionales o cautelares ante los tribunales de una de las Partes incluso si en virtud del presente Tratado, fueren competentes en cuanto al fondo, los tribunales de la otra Parte.
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2. Dichas medidas debern ajustarse a la ley interna del tribunal requerido y, en todo caso, quedarn sin efecto si el tribunal que conociere del litigio las dejare sin efectos. CAPTULO III. RECONOCIMIENTO Artculo 9. Resoluciones judiciales. 1. Se entender por resolucin judicial, a los efectos de este Tratado, cualquier decisin adoptada por un tribunal de una de las Partes, con independencia de la denominacin que recibiere, as como el acto por el cual se liquidaren las costas del proceso. Artculo 10. Reconocimiento. Las resoluciones dictadas en un Estado contratante sern reconocidas en la otra Parte, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno. En caso de oposicin, cualquier Parte interesada que invocare el reconocimiento a ttulo principal podr solicitar, por el procedimiento previsto en el captulo IV, que se reconozca la resolucin. Si el reconocimiento se invocare como cuestin incidental ante un tribunal de una Parte, dicho tribunal ser competente para entender del mismo. Artculo 11. Causas de denegacin del reconocimiento. Las resoluciones no se reconocern: 1. Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico de la Parte requerida. 2. Cuando se dictaren en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo la esquela o cdula de emplazamiento, o documento equivalente, de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse. 3. Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada en un litigio entre las mismas Partes en la Parte requerida.

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4. Si el tribunal de la Parte de origen, para dictar su resolucin, hubiere desconocido, al decidir de una cuestin relativa al estado o capacidad de las personas fsicas, a los regmenes matrimoniales, a los testamentos o a las sucesiones, una regla de Derecho Internacional Privado de la Parte requerida, a menos que se hubiere llegado al mismo resultado mediante la aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado de la Parte requerida. 5. Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en un Estado no contratante entre las mismas Partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta ltima resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en la Parte requerida. Asimismo, no se reconocieren las resoluciones si se hubiere desconocido las disposiciones del artculo 3. Tampoco se reconocern las resoluciones si el tribunal de origen no tuviere competencia de acuerdo con el presente Tratado. Sin perjuicio de las disposiciones del prrafo primero, no podr procederse al control de la competencia del tribunal de la Parte de origen; el orden pblico contemplado en el punto 1 de artculo 11 no afectar a las reglas relativas a la competencia judicial. Artculo 12. Prohibicin de revisar el fondo. La resolucin extranjera no podr ser objeto de revisin, en cuanto al fondo.

CAPTULO IV. EJECUCIN. Artculo 13. Carcter de la resolucin y rgano competente. 1. Slo se puede solicitar la ejecucin de las resoluciones que sean ejecutorias en la Parte de origen, incluso si se tratase de resoluciones que no producirn efecto de cosa juzgada material. 2. La solicitud de ejecucin se presentar:

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En Espaa, ante el Juzgado de Primera Instancia en cuya demarcacin residiere el demandado o en el que deba tener lugar la ejecucin.

En El Salvador, ante el Ministerio de Justicia, quien a su vez la trasladar a la Honorable Corte Suprema de Justicia.

Artculo 14. Ley aplicable. 1. La ley del foro ante el que se inste la ejecucin se aplicar para determinar los requisitos y procedimientos para la ejecucin as como para la ejecucin material. 2. Dicha ley determinar las medidas cautelares que sean procedentes en relacin al litigante contra el que se hubiere despachado ejecucin, mientras se estuviere sustanciando algn recurso. Artculo 15. Ejecucin parcial. Cuando la resolucin extranjera se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones y la ejecucin no pudiera despacharse sobre la totalidad de ellas, el tribunal la despachar en relacin a una o varias de aqullas. El solicitante podr pedir la ejecucin parcial. Artculo 16. Multas y costas. Para que pueda despacharse la ejecucin para el pago de multas coercitivas o costas, ser preciso que la cantidad haya sido fijada, de manera lquida, por el tribunal de origen. Artculo 17. Asistencia jurdica gratuita. El solicitante de la ejecucin, que en la Parte de origen hubiese gozado del beneficio de asistencia jurdica gratuita, total o parcial, gozar de un beneficio comparable ante el tribunal competente para la ejecucin. Artculo 18. Dispensa de caucin o depsito. Al litigante que solicitase la ejecucin no podr exigrsele caucin o depsito alguno por su condicin de extranjero o por no ser residente o estar domiciliado en la Parte requerida. Artculo 19. Documentacin.

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El litigante que instare al reconocimiento o la ejecucin deber presentar: 1. Copia autenticada de la resolucin acreditando, adems, que es firme y ejecutoria y ha sido notificada. 2. Documento acreditativo cuando la resolucin ha sido dictada en rebelda, de que la demanda fue notificada, en forma, de acuerdo con la ley de la Parte de origen. 3. En su caso y si se tratase de la ejecucin, el documento justificativo del beneficio de asistencia jurdica gratuita. 4. Si no se presentasen los documentos previstos en los dos prrafos anteriores, el tribunal podr fijar un plazo para su presentacin, que no exceder de sesenta das, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si se considerasen suficientemente ilustrado. 5. No se exigir alguno de los anteriores documentos o del poder para pleitos, bastando con que no existan dudas acerca de su autenticidad. Hecho en Madrid, el 7 de noviembre de 2000, por duplicado, en idioma espaol, siendo ambos textos igualmente autnticos. Madrid, 8 de octubre de 2001. El anterior ejemplo, es el mas representativo de cmo el Cdigo procesal civil y mercantil, regula lo relativo a la competencia para la ejecucin de ttulos extranjeros, y es que siguiendo el Articulo en comento, el primer supuesto que la Ley nos da es el seguir el domicilio del demandado Art. 35 Pr.C.M. y el segundo supuesto es aquel en el cual se sigue el lugar donde se encuentre el bien objeto de litigio.396 Examen de oficio de la competencia Art. 563.- COMENTARIO: Viendo atribuida la competencia, en el proceso de ejecucin, exclusivamente por la ley, mediante reglas imperativas, hasta el punto de quedar excluida la sumisin, la consecuencia no puede ser otra que el deber del Juez de examinar su propia competencia, al tiempo de iniciarse el proceso con el despacho de

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TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 365.

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ejecucin397. As lo establecen los Arts. 24, 38 y 40 Pr.C.M., en concordancia con el presente Articulo. El precepto establece la necesidad de que, antes de despachar la ejecucin, el Juez o Tribunal examine de oficio su competencia territorial. Una vez analizada puede ocurrir lo siguiente398: a) Considerarse competente: En este caso despachar la ejecucin. Es especialmente importante el despacho de ejecucin ya que posteriormente no podr analizarse de oficio la falta de un presupuesto como la competencia territorial.399 b) No considerarse competente. En este caso debe dictarse auto abstenindose de despachar ejecucin e indicando el Tribunal ante el que debe interponerse la demanda. Por otro lado en virtud de las normas imperativas, se considera competente, debe reunir las actuaciones al que tenga atribuida la competencia Art. 46 Pr.C.M., en el proceso de ejecucin, el Juez se limita a abstenerse de despachar ejecucin e indicar al ejecutante el Tribunal ante el que debe presentar la demanda, esto es, el Tribunal que, segn entiende el Juez, tiene atribuida la competencia.400 Ahora bien, el Juez slo dispone de esa ocasin de declararse ex oficio incompetente. Una vez despachada ejecucin, no puede revisar motu proprio su competencia su competencia, de modo que slo queda ya la posibilidad de decidir sobre esa materia a instancia de parte, mediante la oportuna declinatoria. Art. 42 Pr. C.M.401

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 442-444.
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 284.
399

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.
400
401

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi.

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 50.

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CAPTULO CUARTO LAS PARTES EN LA EJECUCIN Partes en la ejecucin Art. 564.- COMENTARIO: El concepto de parte en la ejecucin es, obviamente tributario del concepto general de parte que se extrae de las disposiciones contenidas en los Arts. 58, 66 Pr. C.M., a cuyo estudio hemos de remitirnos necesariamente con carcter preliminar, para evitar reiteraciones del todo punto superfluas. As, la capacidad jurdica y procesal de la parte, el fenmeno de pluralidad de las mismas, la postulacin, etc. Deben ser estudiados, ante todo, conforme a dichos preceptos. Ahora bien, el proceso de ejecucin entraa especificaciones o modulaciones del concepto de parte. Estas matizaciones influyen ya en el propio concepto de parte en la ejecucin.402 Como es sabido, el concepto de parte es estrictamente formal: son partes quien pretende una correcta tutela jurisdiccional y aquel contra quien se pretende. Pero as como en el proceso de declaracin de las partes corresponde por entero al demandante, en el proceso de ejecucin, no basta esa afirmacin. Condicionado todo el proceso de ejecucin por su presupuesto mas caracterstico, el titulo ejecutivo, solo pueden ser partes en este proceso, en principio, quienes figuren en el ttulo como acreedor y deudor. La designacin por el ejecutante, naturalmente necesaria, como elemento subjetivo identificador de la accin ejecutiva, y desde luego, cuando los deudores identificados en el ttulo son varios puede pretender el despacho de ejecucin contra todos o contra alguno.403 Pero en todo caso, el juez ab initio, y contra de lo que sucede en el proceso de declaracin, ha de controlar la correspondiente entre la designacin efectuada en la demanda ejecutiva y el ttulo, rechazando, de oficio, el despacho de ejecucin. Pero, como veremos, basta la inclusin en el despacho de ejecucin para que la persona

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 362-363.
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Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 23-25.

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contra la que esta se dirija adquiera el status de parte, aunque en realidad carezca del carcter o de la cualidad legitimadora. El Juez es la figura central del proceso de ejecucin. Slo el esta facultado para realizar los diversos actos que integran la ejecucin Forzosa y, en especial, aquellos que suponen una injerencia directa en el patrimonio del ejecutado. Como rgano del Estado, El juez ejecutor obra en el ejercicio de una funcin pblica y, en su actuacin, est sometido slo a las normas procesales y a lo ordenado en el ttulo ejecutivo.404 Por ejecutor debe entenderse el rgano jurisdiccional que resulte competente, y en tal denominacin se incluyen al Juez y a todos los funcionarios que lo integran. Juez competente para la ejecucin de la sentencia es que conoci de ese mismo asunto en primera instancia Art. 561 Pr.C.M. . Es esta una norma de competencia funcional, pues la atribucin de competencia viene determinada por la existencia anterior de actuaciones realizadas. PARTE EJECUTANTE Capacidad Es ejecutante la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecucin. En efecto, no basta con que esta persona se halle identificada en el ttulo (o en su caso, acredite ser sucesor del designado). Ello slo le habilita para pedir el despacho de la ejecucin. De lo contrario, el proceso de ejecucin no se inicia, y por ello no puede adquirir el status de parte. La capacidad del ejecutante viene determinada.405 Postulacin Es la postulacin, mediante la obligatoria intervencin de Abogado y Procurador. Art. 67, 68, 69, 74 Pr.C.M.

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Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 59-61.
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Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 45.

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Legitimacin Siendo el titulo la medida o canon de la ejecucin, cumple ante, todo, una funcin delimitadora de la legitimacin. Por ello, esta legitimado para solicitar el despacho de ejecucin quien aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo. Se trata de una legitimacin propia, derivada de la mencin en el ttulo. Con ello, se habilita para solicitar el despacho de ejecucin. El status de ejecutante se consigue cuando de manera efectiva se despacha ejecucin. La legitimacin activa es siempre propia. Esto es, en la ejecucin no se admite el fenmeno de la legitimacin por sustitucin, que se produce cuando la ley autoriza a otro pretender, en nombre propio, la realizacin de un derecho ajeno. Esta exclusin obedece al principio de literalidad del titulo (quod no est in titulo non es in mundo), de modo que es impensable que el derecho incorporado pueda ser actuado por quien no este mencionado.406 De ah que el cdigo Procesal Civil y Mercantil perfile que slo puede despacharse ejecucin a instancia del que aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo, sin que sea admisible remitirse a otros documentos complementarios para acreditar la legitimacin activa. La legitimacin activa confiere al ejecutante los poderes inherentes a esa cualidad. En especial, se le atribuye, en exclusiva, la potestad de poner en marcha la ejecucin, de modo que ya no es sostenible admitir legitimacin al deudor para instar la ejecucin. PARTE EJECUTADA Parte ejecutada es la persona frente la que se pide y obtiene el despacho de ejecucin. Basta, en efecto, con que el despacho de ejecucin se refiera a determinada persona, fsica o jurdica, para que, por ese solo hecho, adquiera la cualidad de parte ejecutada.407 Se determinan aqu los factores de legitimacin pasiva, de modo que solo ser licito despachar ejecucin frente a persona o personas que renan las pertinentes cualidades que la Ley menciona. Pero ello no impide que el Juez, por equivocacin o no, despache ejecucin contra persona, que se constituye por ello en parte, pudiendo alegar, como
406

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 365-367.
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Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 68.

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medio de oposicin, la propia falta de legitimacin o consentir el despacho de ejecucin y permitir que la ejecucin se siga frente l hasta su culminacin.408 Capacidad y postulacin La capacidad para ser parte y la capacidad procesal se determinan, por las reglas generales. En cuanto a la postulacin procesal es de igual forma tanto para ejecutante como para ejecutado, a cuyo estudio nos remitimos. Legitimacin Para que el proceso de ejecucin se inicie, contine y culmine de forma vlida se ha de seguir contra persona que tenga legitimacin pasiva. Los criterios que, al respecto, se infieren de la regulacin positiva, ponen de relieve una regla general y determinadas excepciones o modulaciones a la misma. As, por regla general, tiene legitimacin pasiva ex iure propio quien aparezca como deudor del mismo titulo nuevamente resalta la Ley la funcin del ttulo como acreditativo de la legitimacin. Tambin tienen legitimacin pasiva, y contra ellas puede ser despachada, a instancia del ejecutante, la ejecucin, determinadas personas no mencionadas o identificadas en el titulo, a las cuales se extiende, legal o convencionalmente, la responsabilidad por el crdito que se ejecuta.

Ejecucin en caso de sucesin Art. 565.- COMENTARIO:

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 368

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El principio de literalidad en el ttulo, a los efectos ahora considerados, admite como nica excepcin los supuestos de sucesin, ya sea mortis causa o inter vivos, que puede afectar tanto la legitimacin activa como pasiva. Obviamente, el fenmeno sucesorio puede ocurrir una vez abierto el proceso de ejecucin, instando inicialmente por o frente al causante. En tal caso, sern de aplicacin las previsiones contenidas en los Arts. 86 y 88, y cuya aplicabilidad al proceso de ejecucin pendiente o en curso no presentan especialidad alguna digna de relevancia.409 Algunas caractersticas que se pueden extraer en cuanto a la legitimacin de la ejecucin en casos de sucesin son410: a) La regulacin es unitaria e idntica, tanto para los supuestos de sucesin mortis causa como de sucesin inter vivos. El articulo se refiere, de forma genrica, a la sucesin, sin hacer ningn distingui alguno por el origen de la misma. b) Dicha regulacin abarca tanto la sucesin desde el lado activo como del lado pasivo. c) En todo caso, la sucesin habr de ser argumentada y explicada en la demanda ejecutiva. d) Por regla general, la sucesin habr de ser acreditada al interponer la demanda ejecutiva mediante la aportacin de documentos fehacientes expresivos del mecanismo sucesorio. Si as se hace, y el documento o documentos son efectivamente fehacientes y, al tiempo, acreditativos de todos los extremos requeridos para probar la sucesin, el Tribunal, sin mas tramites, despachara ejecucin a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razn de los documentos presentados. En tal caso, estos documentos complementan al que constituye el titulo ejecutivo. e) Mas si el acreedor no aporta esos documentos fehacientes, porque carece de ellos o porque la sucesin no consta de esa concreta forma, o si, presentndolos, el Tribunal no los considera, por su contenido.
409

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 38-40.
410

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 370-373.

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A tal efecto, se confiere traslado de la peticin deducida en la que, para su admisibilidad se habr debido expresar la razn por la que acciona persona distinta a la designada como acreedor en el titulo o contra persona diferente a la que en el aparezca como deudor -,a quien conste como ejecutado en el titulo y a quien se pretenda que es su sucesor. Este traslado tiene por nico fin la audiencia del ejecutado y del deudor designado en el titulo as como el que se pretenda que ha sucedido a ste, audiencia que se sustanciara por comparecencia ante el Juez competente para el despacho de la ejecucin.411 No es incompatible con el trmite de audiencia que las personas a quienes se confiere aporten las justificaciones documentales que estimen pertinentes, pero no parece admitirse la prctica de otras pruebas distintas. Para los interesados la comparecencia constituye una carga procesal, y no un autntico deber, de modo que quien no asista a la misma perder su derecho de ser odo, pero no por eso se suspender el acto.412 Concluido este, el juez decide lo que proceda sobre la sucesin a los solos efectos del despacho de ejecucin. Lo que ante todo significa que pueda ser replanteada la cuestin en el trmite de oposicin y, en segundo, termino, que esta decisin no origina cosa juzgada material, pudiendo plantearse, tras el proceso de ejecucin, la concurrencia ausencia de legitimacin pasiva en pleito ordinario en el que se discuta precisamente si se ha producido o no el fenmeno sucesorio, y si, en su caso alcanza la responsabilidad del causante al sucesor, lo que, en determinados casos, puede no ocurrir.413

Intervencin del ejecutante en otra ejecucin Art. 566.- COMENTARIO:

411

Romero Carrillo, Roberto. Nociones de derecho hereditario. 2 Edicin. San Salvador, El Salvador 1988. Pg. 39. 412 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
413

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.709.

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Para el caso del Artculo en comento el Ejecutante se convertira en un tercero que pretende el pago de un crdito por tener la misma pretensin del otro acreedor, es decir, la satisfaccin de la obligacin.414 En un primero momento se observa que la Ley, en definitiva, le da potestad a este acreedor para lograr la satisfaccin de su crdito dentro del mismo proceso, ya iniciado por otro acreedor. El precepto en comento establece que podr el acreedor, suspender la ejecucin que el hubiere pretendido, para poder ser parte procesal en el otro proceso donde se este llevando a cabo una ejecucin distinta contra el mismo deudor, y que la finalidad de esta institucin es dejar en suspenso su pretensin incoada, y reclamar su derecho como tercero en otro juicio.415 Supeditado claro esta a la autorizacin del Juez de la primera causa; y siguiendo las mismas reglas del Art. 586 Pr.C.M. en cuanto al trmite y los efectos de la ejecucin ordinaria. La ley tambin faculta al acreedor interviniente, a poder participar de la ejecucin y repartirse la suma obtenida en la subaste y remate de los bienes ejecutados.416 Desde otra perspectiva, sera injusto que todo el peso del proceso de ejecucin se hiciera recaer exclusivamente sobre el ejecutante originario para que luego, los eventuales resultados positivos de la ejecucin fueran aprovechados por un tercero que no haya tenido que soportar las cargas, deberes y responsabilidades inherentes a la condicin de parte procesal.417 Ahora bien, como slo puede reconocerse la condicin de ejecutante al acreedor que disponga de un ttulo ejecutivo, hay que distinguir: Si el crdito consta en un ttulo de esa clase, pueden intervenir en el proceso de ejecucin desde la admisin de la
414

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
415

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 404.

416

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 20-23.
417

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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demanda, sino es el caso slo se le permitir intervenir en la ejecucin desde que se dicte sentencia estimatoria.418 Se producir entonces una acumulacin de ejecuciones, un solo proceso con dos ejecutantes distintos frente a un deudor comn. Intervencin de terceros Art. 567.- COMENTARIO: El Art. 11 Cn. Establece que nadie puede ser privado de sus derechos si no ha sido oda y vencida en juicio, conforme al ordenamiento jurdico preexistente, de all se desprende que mas que un derecho es una garanta, el derecho a ejercer la defensa y el principio de legalidad como garantas constitucionales en todo proceso, y por ende aquellos cuyos derechos puedan salir afectados por la ejecucin forzosa y que no siendo ejecutante ni ejecutado pueden intervenir en el proceso, as tenemos las siguientes posturas doctrinarias en cuanto a la intervencin de los terceros. Sobre los terceros existen varias tesis. En este estudio no se asumir una concepcin de tercero de corte meramente materialista que lo considera como el sujeto ajeno a la relacin material; ni tampoco se tendr como aquel sujeto que no llega al proceso como parte en sentido formal, aunque tenga la calidad de parte en sentido sustancial. Segn el profesor colombiano Hernn Fabio Lpez Blanco: "ser tercero todo sujeto de derecho que sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la demanda, ingresa proceso por reconocrsele una calidad diversa de la de litisconsorte necesario, facultativo o cuasi necesario y que de acuerdo con la ndole de su intervencin podrn quedar o no vinculados por la sentencia"419 En este ensayo se relacionar el concepto de tercero con el de interviniente, reconociendo en esta categora al partcipe en un proceso, que llega en calidad diferente de la de parte original, para involucrarse como parte sucesiva (principal o accesoria) o para defender en su condicin de mero tercero sus intereses que pueden comprometerse por una afectacin de hecho o indirecta que se produzca con la sentencia. Su ingreso se
418

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 288.
419

PARRA QUIJANO, Jairo. La intervencin de terceros en el proceso civil. Buenos Aires:

Depalma, 1986. p. 31

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hace de forma voluntaria (v. gr. intervencin principal, intervencin de quien acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio, intervencin del sujeto que, segn las normas de derecho sustancial, hubiese estado legitimado para pretensionar o ser resistente en el proceso), a instancia de parte (v. gr. llamamiento en garanta y denuncia del litigio), o por orden emitida por el rgano jurisdiccional (citacin forzosa de sujetos con causa en comn, llamamiento ex officio), etc. Esta participacin de intervinientes quiebra con el principio de dualidad de partes, por cuanto el proceso debe permitir la participacin de todos aquellos sujetos que tengan inters en la controversia en cuanto puedan ser afectados por la sentencia420. Al respecto, se procede con el estudio de algunas de las modalidades de participacin de los conocidos terceros intervinientes: La Citacin a la controversia Permite la participacin de terceros a instancia de una de las partes principales con quien tienen un inters relevante, para que aquellos sean incluidos directamente por los efectos de la sentencia. La parte citadora a la controversia llama a un receptor para que llegue al proceso como su litisconsorte (parte adhesiva) o para que se involucre en el proceso como parte autnoma (litisconsorte facultativo). Dicha citacin tiene como fundamento una relacin material que liga al citador con el tercero, que puede ser de garanta o en atencin a la responsabilidad que se adquiere por atender los derechos materiales ajenos, tal como lo explica el profesor Leible421. Para la comprensin de esta figura procesal se procede a explicar dos de sus formas especficas: la denuncia del litigio y el llamamiento en garanta. Denuncia del litigio o llamamiento de tercero por comunidad de causa (litis denuntiatio): Por medio de esta figura un tercero que an no ha participado del proceso es enterado de la existencia de la litis, sin que se pueda deducir una pretensin revrsica frente a l o en su contra, para que la sentencia de fondo que se dicte afecte tambin al citado o receptor de la denuncia. Permite que el sustituyente procesal (legitimado extraordinario) llame al sustituido para que participe en el proceso, en cuanto ha de ser
420

LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte

General. 7ed. Bogot: Dupre Editores, 1997. p. 293

421

LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemn. Konrad-Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurdica Dike,

1999. p. 442-443

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la persona afectada con la cosa juzgada. Igualmente el litisconsorte cuasinecesario ya participante en el proceso puede solicitar la citacin del resto de miembros de una determinada categora legitimada, en quienes se van a radicar los efectos directos de la sentencia. En el caso de la sustitucin procesal no es fcil determinar a qu titulo ingresa el sustituido. Algunos consideran que ingresa como litisconsorte del sustituyente y otros como mero coadyuvante o interviniente adhesivo, sin que pueda desplazar a la parte original que le cita. En la denuncia del litigio, la parte citadora evita que, en el caso de ser vencida, pueda estimarse una pretensin de regreso o de responsabilidad que se le formulara por negligente defensa en un proceso jurisdiccional posterior. "Se trata de evitar que en un proceso subsiguiente pueda argirse como cuestin de oposicin la defensa negligente. De aqu que la citacin no tenga efecto vinculante por va del apercibimiento, limitndose a hacer conocer la existencia del proceso, quedando a su libre voluntad comparecer y actuar o no. Su incorporacin al proceso no implica integrarse en parte con el citante, sin perjuicio de que le alcancen los efectos de la cosa juzgada desde que se efectu su llamamiento al proceso"422 Llamamiento en garanta: Una parte tiene la facultad de llamar al tercero por quien pretende estar garantizado, en atencin a una relacin material que los vincula, por medio de una pretensin revrsica. Con la citacin se presenta una nueva pretensin que involucra como sujeto pasivo al llamado, para que sea condenado una vez concluya el proceso en la misma sentencia. Por ejemplo, la pretensin de garanta surgida de un contrato de compraventa o la pretensin de garanta en atencin a un determinado contrato de seguro genera proceso acumulativo, por cuanto permite reunir dos relaciones sustanciales que sern controvertidas. Entre las pretensiones inicial y revrsica o de recobro se presentan una conexidad subjetiva parcial e impropia, dada la relacin de dependencia existente entre las mismas. Al respecto, resulta polmica la determinacin de los poderes del llamado en garanta: se discute si se le concibe como parte resistente frente a la pretensin original por la que fuera llamado o si se le asume como mero coadyuvante de la parte que le llama. Es bien discutible limitar demasiado los poderes del interviniente en lo referente a la pretensin inicial en los casos de existencia de disparidad de criterios. Adems, es cuestionable sostener que el
422

CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991. T II , p. 70

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interviniente sigue la suerte de la parte citadora, sin poder participar en la disposicin del derecho litigioso. En el caso de la citacin por eviccin algunos procesalistas consideran que no se da en sentido estricto una acumulacin de pretensiones, sino una sustitucin del citador en calidad de parte por el citado o receptor. Si el citado por eviccin comparece, el procedimiento contina con el citado en calidad de parte, mientras que el citador de eviccin se tendr como tercero. El receptor asume el carcter de parte y sustituye (extromite) al citador por adeudarle una garanta legal o convencional. Finalmente, debe considerarse, como variante frente a lo desarrollado anteriormente, la posibilidad de llamar a una persona obligada a garantizar para informarle simplemente de la pendencia existente frente a la causa principal, sin vincularlo en virtud de una pretensin revrsica propia de la modalidad de cita en garanta ya estudiada. En este caso se dara una simple litisdenuntiatio, por cuanto simplemente se le informa al tercero obligado a garantizar, sobre la existencia de un proceso que ha de concluir con una decisin cuyos efectos jurdicos podrn cobijarlo, sin que se plantee una nueva pretensin frente a dicho sujeto, quien incluso puede vincularse al proceso como su litisconsorte o incluso puede sustituir al garantizado en la posicin que este ocupaba de parte.

La designacin del titular del derecho (laudatio o nominatio auctoris) Forma de tercera que permite que el juez, o una parte original que se afirme no ser el titular de una determinada relacin material controvertida, llame a la persona que realmente ostenta la titularidad de la referida relacin. Se ha circunscrito al llamamiento que se hace cuando existen pretensiones reales dirigidas contra poseedores a nombre de otro y tenedores temporarios de cosa ajena, aunque no existen razones de peso para restringir esta figura en estas situaciones, por cuanto es factible la designacin del titular del derecho en todos aquellos casos en que se dirija una pretensin frente a un sujeto que no es el titular de la relacin material subyacente, en cuanto este resistente inicial puede conocer quin es la persona llamada a participar en el proceso en calidad de parte por pasiva, no debindose limitar la posibilidad de denunciarle a ste la existencia de la pretensin que se ha formulado frente o contra l y as provocar que el actor desve la

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direccin de la pretensin. Como ejemplo de esta figura puede citarse el llamamiento que realiza el demandado al tercero poseedor o poseedor inmediato, por considerar que no ostenta dicha calidad. Si el citado comparece y reconoce su calidad de poseedor sustituye al opositor inicial, aunque podra continuar participando en el proceso como interviniente adhesivo. No se acumula nueva pretensin. Si el llamado no acepta participar en el proceso, ste contina vinculando al resistente inicial, pero la sentencia surte efecto tambin respecto del nominado. Intervencin principal o excluyente (intervencin ad excludendum) Permite la intervencin autnoma y espontnea de un sujeto que llega a un proceso jurisdiccional como parte procesal activa frente a las partes iniciales, a deducir una nueva relacin sustancial que es conexa por el objeto con la que inicialmente se discute, como sucede con la tercera de mejor derecho sobre un determinado bien, cuando un sujeto afirmndose ser titular de un derecho ingresa a un proceso en el que ya dos partes contienden sobre el dominio de una cosa determinada, sosteniendo el interviniente ser el dueo. Se encuentran de esta forma tres partes implicadas en tres relaciones distintas: una que integra al actor y al opositor, otra que involucra al interviniente principal con el actor inicial y, finalmente, aquella por la que se integran el interviniente ad excludendum y el opositor inicial. El interviniente principal deduce una litis propia, pretendiendo frente a cada una de las partes originales y reclamando para s una cosa o derecho. Se genera un proceso acumulativo que incrementa el nmero de partes y que funden pretensiones incompatibles, la inicial y las deprecadas por el interviniente ad excludendum frente al pretendiente original (persiguiendo la comprobacin o declaracin de que es el titular del derecho sustancial reclamado) y frente al resistente inicial (exigiendo la entrega de una determinada cosa o la imposicin de un efecto jurdico ya reclamado por el actor inicial). Se configura un litisconsorcio facultativo propio. La pretensin original slo se estudia en el evento en que las pretensiones del interviniente sean desestimadas.423 El tercero pretendiente

423

CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. de Santiago Sents

Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1962. vol. 2, p. 337

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Se permite la intervencin de terceros que afirmen tener el mismo derecho ya pretendido por otro frente al deudor o que sostengan ser titulares de un derecho sobre la cosa o bien litigioso. Se encuentra un deudor de varios supuestos pretendientes que reclaman dinero o cosas susceptibles de consignar, por lo que se le pude citar por cualquiera de las partes, una vez se denuncie su existencia, en aras de que haga valer la pretensin en el mismo proceso jurisdiccional. El deudor no cuestiona la deuda y manifiesta que est dispuesto a cumplir con la prestacin perseguida por los acreedores, por lo que consigna para salir del proceso, el cual continuar con los pretendientes para verificar cul tiene derecho sobre lo consignado424. El tercero pretendiente es el acreedor citado y no demandado; si no se integra al proceso por renuencia, se desestimar su pretensin que formule en el proceso posterior frente al deudor, pese a que arguya que se resolvi erradamente el proceso anterior. El interviniente ingresa al proceso como actor y no como parte resistente reforzando la posicin del citante.

Ejecucin de obligaciones solidarias Art. 568.- COMENTARIO: Obligaciones solidarias A) Concepto La solidaridad es una modalidad que impide la divisin normal de las obligaciones subjetivamente complejas cuyo objeto sea naturalmente divisible, haciendo que cada acreedor o cada deudor lo sea respecto a la totalidad de la prestacin (in solidum). De manera que obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan a cada acreedor para exigir la totalidad del crdito.
424

BRISEO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. Mxico: Harla, 1995. p. 1161

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B) Caractersticas Tres son las caractersticas que sobresalen en la definicin que dimos de las obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos y pasivos. Precisamente, por esta caracterstica la solidaridad se ha eregido en institucin especial, pues no existiendo sino un acreedor y un deudor, es claro que aquel siempre podr exigir la totalidad de la prestacin debida y este siempre estar obligado a ejecutar la totalidad de aquella; cuando existen varios sujetos, cobra importancia la modalidad que impide la divisin normal de la cosa divisible, segn las reglas que ya hemos estudiado; b) la pluralidad de vnculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores solidarios, y c) la unidad de objeto, esto es, de la prestacin (eadem res). Solidaridad activa A) Concepto Obligaciones activamente solidarias son aquellas que, existiendo a favor de varios acreedores, dan derecho a cada uno de estos para exigir la totalidad del crdito. B) Efectos La unidad de la prestacin, la pluralidad de acreedores y la representacin recproca entres estos, determinan los efectos de la solidaridad activa, cuales son: 1) Cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestacin. 2) El deudor puede pagarle al acreedor solidario que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago a este (Art. 1384 C.) 3) El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos ellos, y otro tanto puede decirse de los otros modos de extincin de las obligaciones, como la condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin, etc. De ah que la solidaridad activa ofrezca ms ventajas que peligros que ventajas para los acreedores. 4) La interrupcin de la prescripcin favorece tambin a los dems (Art. 2258 C.) 5) Si el deudor est en mora respecto a uno de los acreedores queda colocado en igual situacin frente a los dems. As, para constituirlo en mora es necesario requerirlo judicialmente, basta que cualquiera de los acreedores solidarios lo haga para que quede

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constituido en mora respecto a todos los otros acreedores, en cuyo favor corren tambin los interese moratorios. Solidaridad pasiva Son las que teniendo un objeto divisible, existen a cargo de varios deudores y colocan a cada uno de estos en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda. Esta es una institucin de gran utilidad y uso muy frecuente, lo que les permite decir a COLIN y CAPITANT que si bien la situacin de los codeudores solidarios constituye legalmente la excepcin, en el campo de los hechos dicha situacin puede ser considerada como la regla general, porque fuera del caso de divisin de una deuda por causa de muerte del deudor, extendiendo varios codeudores en una misma obligacin, estos son casi siempre solidarios. Este favor especial de que goza la solidaridad pasiva en el comercio jurdico se explica suficientemente por las ventajas que proporciona al acreedor, siendo la principal de ellas la garanta que constituye para este la circunstancia de que el sujeto pasivo de la obligacin se multiplique, as como tambin los patrimonios que directamente responden del cumplimiento total de la obligacin. Por este aspecto, la solidaridad pasiva es en s una verdadera caucin; ms a un es la caucin personal por excelencia.425 La obligacin solidaria, como modalidad de obligacin con pluralidad de partes, se caracteriza porque cualquiera de los acreedores puede pedir a cualquiera de los deudores ntegramente las cosas objeto de la misma de modo que cada acreedor y cada deudor lo es por el total de la prestacin. Ello desde el punto de vista externo, en la relacin acreedores deudores, pues desde el punto de vista interno la obligacin se halla dividida conforme a lo pactado, o en su defecto, por partes iguales.426 Consecuentemente se otorga al acreedor el denominado ius electionis, en base al cual puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos conjuntamente y el llamado ius variandi, de modo que las reclamaciones entabladas

425

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 243.
426

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 265

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contra uno no sern obstculo para que las posteriores se dirijan contra los dems, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. Ahora bien, en el proceso de ejecucin, dada la vinculacin que en el mismo produce el titulo, (nulla executio sine titulo) y su exacto contenido (principio de literalidad), no es posible dirigir la accin ejecutiva ni por acreedor ni contra deudor solidario que no se hallen mencionados normalmente en aqul.427 Superada la idea histrica, configurando la posicin procesal de los deudores solidarios como nacida duna representacin reciproca derivada de un mandato tcito (MERLINPOTHIER), postula la ejecutabilidad de la sentencia dictada respecto a un deudor tambin frente a los dems, no puede entenderse que la accin ejecutiva se dirija contra quien no tuvo ocasin de ser odo en el proceso declarativo previo, si se trata de un titulo jurisdiccional, ni frente a quien no se vinculara con el acreedor en un titulo extrajudicial que llevara aparejada ejecucin. As, tratndose de la ejecucin de ttulos jurisdiccionales, solo se puede despachar ejecucin frente al deudor o deudores que hubieren sido parte en el proceso declarativo del que emana aquel titulo Art. 457 y ss. Pr.C.M.. En este caso, la regla no admite excepcin alguna. Como ha puesto de relieve la mejor doctrina (CARRERAS DEL RINCON), la sentencia dictada frente a un deudor solidario no produce efectos respecto de los dems, como no sea la proyeccin lgica de la eficacia que el acto declarado en el proceso despliega en las relaciones conexas con la deducida en el pleito428 Si se trata de ejecucin de ttulos extrajudiciales, en principio, slo puede pretender el despacho de la ejecucin al acreedor designado en aquel y frente al deudor que este incluido en el mismo. Pero se permite que la accin ejecutiva se extienda a otros deudores que, sin estar designados en el titulo, si lo estn en otro documento que, acreditando la solidaridad de la deuda, rena las condiciones precisas para llevar aparejada ejecucin.

427

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 678. 428 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 380-381.

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La medida de la responsabilidad de los codeudores, cuando son varios los ejecutados se establece que en tal caso, Art. 570 Pr.C.M. Puede pedir el ejecutante despacho de ejecucin por el importe total de la deuda, ms intereses y costas. As, pues, es el acreedor el que, conforme al ius electionis, tiene derecho a instar la ejecucin frente a uno o frente a varios, y en este caso, puede pedir el despacho de ejecucin por el importe total frente a todos los ejecutados, lo que no es bice a que establezca otro tipo de reparto, pues el beneficiario de la solidaridad es renunciable y disponible por su titular. Cuando se solicita el despacho de ejecucin por el importe total frente a todos o varios de los deudores, en realidad no hay un exceso en la ejecucin, ni enriquecimiento injusto. Al final, el acreedor slo puede percibir el importe de su crdito, ms intereses y costas, y nada ms, pero hasta que este resultado se produzca tiene inters legtimo en que quede cubierta la responsabilidad que puede exigir frente a todos y cada uno. De lo contrario, si alguno o algunos de los deudores se opusieren y triunfase su oposicin basada en excepciones personales, quedara el acreedor al descubierto de la parte correspondiente a esos deudores, si los dems resultaren insolventes.429

Costas de la ejecucin Art. 569.- COMENTARIO: Conforme a lo previsto en el art. 569 Pr.C.M. las costas del proceso de ejecucin sern a cargo del ejecutado, sin necesidad de especial imposicin, sin perjuicio de que el ejecutante hasta su liquidacin deba satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos que debern ser pagados por quien haya solicitado la actuacin de que se trate.430

429

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 267.
430

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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A) LAS COSTAS PROCESALES.Toda actividad jurisdiccional motiva unos gastos que corren de cuenta del estado como consecuencia del deber de administrar justicia y que se manifiesta en los elementos personales y materiales. Pero adems del Estado, los participantes tambin han de sufrir el desembolso como, por ejemplo, en cuestin de desplazamientos, consultas jurdicas previas, salvo que gocen del privilegio de asistencia jurdica gratuita.431 La cuanta depende de la complejidad y duracin del proceso. En este sentido cabe diferenciar entre gastos del proceso y costas procesales. Los gastos del proceso engloban a las costas de forma que stas se considerarn gastos del proceso. Pero existen otros gastos procesales que no se incluyen entre las costas. 1) Gastos procesales. Aquellos desembolsos que los litigantes han de realizar como consecuencia del proceso. Quedan excluidos aquellos que aun teniendo relacin con el proceso se hallan producido fuera de l. Ej. las consultas previas realizadas en el despacho del abogado.432 2) Costas procesales. Presentan una conceptuacin mucho ms restringida. Sern aquellos gastos que han de satisfacer los litigantes como consecuencia de un proceso, si bien de estos gastos puede reintegrarse la parte correspondiente cuando se produzca la condena en costas de la parte contraria. En este sentido, las costas son los gastos que surgen como consecuencia directa del proceso.433

B) CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN.-

431

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
432 433

http://html.rincondelvago.com/efectos-economicos-del-proceso.html De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 78.

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Mediante un pronunciamiento o resolucin del rgano jurisdiccional se impone a una de las partes el pago de todas las costas del proceso, lo que motiva el nacimiento de un derecho de crdito en favor del no condenado por el condenado al pago de costas.434 Los supuestos en los que la estimacin o desestimacin del pago de costas sea parcial, las costas sern satisfechas: - por cada parte las causadas a su instancia. - las comunes, si las hubiera, se pagan por mitad salvo que en alguna de las partes se aprecie temeridad. En los supuestos de allanamiento, si se produce antes de contestar a la demanda no proceder la imposicin de costas, salvo que el juez razonadamente aprecie mala fe. En todo caso, la liquidacin definitiva de las costas se realizara en base a los Arts. 271 y 272 Pr.C.M.; y con el requisito de haber finalizado la ejecucin para poderlas tasar.

CAPTULO QUINTO SOLICITUD DE EJECUCIN Solicitud de ejecucin Art. 570.- COMENTARIO: Solo a instancia de parte y en forma de demanda puede despacharse ejecucin. Por tanto, no slo se reitera la necesaria pretensin de parte legitimada, como presupuesto del proceso de ejecucin, sino que esa pretensin se ha de ejercitar de determinada forma.435 Pese al tenor literal del precepto, en una lectura apresurada, pudiera hacer pensar que bastara la simple presentacin de un escrito conteniendo una solicitud genrica de
434

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
435

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 404.

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ejecucin de una determinada resolucin, en realidad lo que exonera al ejecutante es de aportar el titulo ejecutivo, por la elemental razn de constar ya en poder del rgano judicial al que se pide el despacho de ejecucin.436 En efecto, aun en estos casos, el ejecutante habr de designar con claridad la tutela que pretende y la persona o personas frente a la que quiere se despache ejecucin, que son menciones bsicas de toda peticin de ejecucin. Y por lo dems, podr aprovechar la posibilidad de designar bienes del ejecutado y de solicitar medidas de averiguacin patrimonial. 437 nulla executio sine titulo. De ah que si no obra ya en el juzgado ante el que la demanda se presenta, es imprescindible aportar el titulo que ampara la pretensin de ejecucin. Pero adems de la aportacin del documento, con las condiciones formales precisas para que lleve aparejada ejecucin, el ejecutante habr de explicitar, si es necesario, en su demanda ejecutiva la razn por la que ha adquirido la accin ejecutiva. Se diferencia, como ya se ha dicho el titulo como documento y el titulo como acto, por ms que en la mayora de las ocasiones el propio documento acreditara el acto jurdico.438 El proceso de ejecucin esta sometido al principio dispositivo Art. 6 Pr.C.M. Por ello el ejecutante el, que en su demanda, fija el objeto de la ejecucin, concretando, sin mas limite que el que derive del contenido del propio titulo ejecutivo, el contenido de su pretensin. As podr pedir el despacho de ejecucin por menos cantidad que la reflejada en el titulo, o exigir parcialmente el cumplimiento de la obligacin de hacer, o solo frente a alguno de los deudores en aquel designados. Con independencia de los efectos de

436

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 285.
437

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay. Pg. 153.
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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derecho material o sustantivo que ello produzca, el objeto del proceso de ejecucin queda delimitado por la concreta pretensin del ejecutante.439 Designacin de bienes Art. 571. COMENTARIO: El Art. 570 Pr.C.M. nos dio los casos de identificacin del ejecutado y el titulo que se pretende hacer valer, los cuales son indispensables, por elementos razones, hasta el punto que su falta dar lugar a que el Juez no despache la ejecucin, pero el articulo en comento se refiere a otro contenido que se configura como una posibilidad para el acreedor: la designacin de bienes a embargar y la solicitud de medidas de averiguacin patrimonial.440 Uno de estos contenidos posibles, es, pues la designacin de bienes del ejecutado susceptibles de embargo. Esta designacin facilita en extremo la actividad ejecutiva, pues en tal caso, el Juez debe declararlos embargados en el propio Auto despachando ejecucin, naturalmente si tales bienes presentan la aptitud precisa para ser trabados, con el objeto que, desde ese momento, se entiende hecho el embargo.441 Entendemos que n basta, para que el Juez los declare embargados, dados los efectos que esta declaracin produce, la mera designacin de bienes, sino que ser preciso exigir algn tipo de justificacin de su pertenencia a la persona contra la que se solicita el despacho de ejecucin.442 Tambin como una posibilidad mas para el ejecutado, se le ofrece la de solicitar, en la propia demanda ejecutiva, las medidas de localizacin e investigacin de los bienes del

439

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2,978.

440

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 449-451.
441

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 330.
442

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO

GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 510.

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ejecutado. En tal caso, en el propio auto despachando la ejecucin se ordenar la prctica de tales diligencias, que son las de los artculos 613, 614 Pr.C.M.443 En todo caso la solicitud y prctica de estas diligencias no es incompatible con la designacin de bienes del deudor, siempre, claro esta, que esos bienes as designados sean suficientes para cubrir las cantidades por las que se solicita el despacho de ejecucin. Por ello, cuando se actu conjuntamente en la demanda estas posibilidades habr que justificar, siquiera sea indiciariamente, que los bienes designados no bastaran a cubrir aquellas cantidades.444 Documentos que deben acompaar a la solicitud Art. 572.- COMENTARIO: Este articulo hace especial mencin a los documentos que se han de aportar a la demanda ejecutiva. De la enunciacin legal que estable este precepto algunos de ellos son de aportacin inexcusable, so pena de inadmisin de la demanda ejecutiva y consiguiente denegacin del despacho de ejecucin, mientras que otros pueden ser adjuntados por el demandante, con carcter complementario o facilitador del despacho de ejecucin o de la actividad ejecutiva, pero sin que su falta en modo alguno implique sancin procesal alguna.445 A) As, son de aportacin inexcusable: 1) El titulo ejecutivo, con la conocida salvedad de obrar ya en el rgano ante el que se presenta la demanda ejecutiva. 2) El poder otorgado al Procurador, cuando la parte (obligatoria o voluntariamente) se persona a travs de dicho representante causdico. Lgicamente no ser precisa esa aportacin cuando se otorgue el poder apud acta, y por tanto, ante el mismo Juzgado, o cuando la actuacin del Procurador haya sido previa, por tratarse de ejecucin de una resolucin dictada por el mismo Juez ante el que se pide el despacho de ejecucin.446
443 444

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 156.

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
445

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
446

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 75.

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3) Los dems documentos que la ley exija para el despacho de la ejecucin. En este apartado se incluirn los documentos exigidos para extender la ejecucin de terceros, o para acreditar la sucesin, o para adverar la liquidacin de la deuda. B) Por otro lado, el ejecutante tiene la posibilidad (no la carga) de aportar con la demanda ejecutiva cuantos documentos considere tiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecucin y contengan datos de inters para despacharla.447 Los peculiar de los documentos complementarios es que no estn sometidos a preclusin en su aportacin, pues a diferencia de los mencionados inexcusables se han de aportar con la demanda ejecutiva y nunca en momento ulterior, 448 los complementarios pueden ser presentados cuando convenga al acreedor, pues no se establece preclusin para su aportacin, sino antes bien, se deduce de su finalidad, que esa aportacin habr de hacerse, si as conviene al ejecutante, cuando se solicite la actividad ejecutiva concreta que est relacionada con el documento de que se trate.449 Acumulacin de ejecuciones Art. 573.- COMENTARIO: Supuestos La pluralidad de objetos en un mismo procedimiento ejecutivo puede resultar porque en el mismo se ejerciten varias pretensiones ejecutivas, o porque en aquel se refundan o renan distintos procesos que se haban iniciado por separado. En el primer caso se produce una acumulacin de acciones; en el segundo, una acumulacin de procesos de ejecucin. Efectivamente, aparte de la acumulacin de procesos de ejecucin, que es la materia del presente artculo, puede existir tambin acumulacin de acciones ejecutivas en un solo procedimiento de ejecucin: as, ocurrir, cuando sean varios los ejecutados, o cuando
447

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.581 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
448 449

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 20-23.

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el titulo ejecutivo reconozca derechos de ambas partes, como ocurre en el caso de haberse estimado la sentencia, en todo o en parte, la demanda y la reconvencin. El artculo en comento regula dos supuestos de acumulacin, segn que se refiera a procesos con absoluta identidad de partes, o a procesos seguidos por distintos ejecutantes frente a un mismo deudor comn. Este ltimo es el elemento invariable. Ha de tratarse, en todo caso, del mismo ejecutado o ejecutados. Si en algn proceso son variados, basta con que haya un ejecutado que no lo sea en todos cuya acumulacin de procesos de ejecucin singular.450

Requisitos comunes A) Pendencia de los procesos de ejecucin451 La acumulacin slo tiene sentido si los distintos procesos de ejecucin a que se refiere estn pendientes. Por pendencia del proceso, a estos efectos, hemos de entender aquella situacin en la que el proceso est activo. Por ello impedir la acumulacin no slo la terminacin de la ejecucin 552 Pr.C.M., sino tambin la suspensin o el sobreseimiento de cualquiera de los procesos, en el sentido de que aquel que se halle en alguno de estos estados terminacin, suspensin o sobreseimiento- no ser acumulable, porque de lo contrario no tendra sentido decretar su acumulacin cuando no es posible activarlo, de manera que nunca podra llegarse, mientras ese estado continuara, a la tramitacin en un solo procedimiento que es el fin de toda acumulacin. B) Conexin 452

450

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
451

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 467.
452

Ibd.

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Aunque el Art. 573 Pr.C.M. no se refiera a ello, se deduce del propio fin de la acumulacin este requisito. En efecto, el artculo est pensando, sin duda, en la ejecucin dineraria, tanto para el supuesto de identidad de pates como de pluralidad de ejecutantes, pues en este tipo de ejecucin donde encuentra mayor sentido la acumulacin. Sin embargo, no existe obstculo a extender su aplicacin a cualquier otro tipo de obligacin, siempre que sea conexa u homognea, en el sentido, de efectuar de algn modo el cumplimiento de la obligacin a la perseguida en otro proceso de ejecucin (conexidad), o ser de la misma clase (homogeneidad).453 As, en el primer caso, podra pensarse en la imposicin de una determinada obra, obligacin que constituye el objeto del primer proceso de ejecucin, que puede efectuar a las caractersticas del inmueble que se haya de entregar, en otro proceso de ejecucin ya iniciado, o que pueda hacer variar el lugar de prestacin de la servidumbre cuya concrecin es el objeto de otro proceso ya en fase de ejecucin, siendo as que el ejecutado en todos es el mismo. En el segundo caso, puede considerarse el caso de distintas obligaciones de hacer (reparar o construir) impuestas al mismo ejecutado a favor de varios ejecutantes y referidas al mismo inmueble, ya sea en zonas comunes o privativas.454 Lo que es impensable es la acumulacin con objetos diferentes y que en modo alguno se interconexionen.

C) Solicitud de acumulacin En ningn caso, cabe decretar la acumulacin de oficio, requirindose siempre instancia de parte, que puede ser tanto el ejecutante como el ejecutado, o solo alguno o todos los ejecutantes.455

453

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 156.
454

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 284.
455

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 354.

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La solicitud y sustanciacin de la acumulacin se rigen por las normas generales Art. 106 Pr.C.M. Despacho de ejecucin Art. 574.- COMENTARIO: El auto por el que se despacha ejecucin es irrecurrible. As lo dispone expresamente el artculo en comento.
456

Al ejecutado solo le esta

permitido, frente al Auto despachando la ejecucin, formular oposicin en tiempo y forma y por los concretos motivos que autoriza el Cdigo procesal civil y mercantil. Por ello, no cabra ni siquiera el recurso de apelacin, cuando se trata del Auto por el que se despacha ejecucin, pues existe norma especial que los niega, frente a la norma general contenida en el Art. 575 Pr.C.M.457 Efectos El Auto despachando ejecucin produce como principales efectos los dos siguientes458: 1 Inicia el proceso de ejecucin, abriendo con ello, los derechos, deberes, cargas, posibilidades y expectativas inherentes. 2 Sujeta el patrimonio del ejecutado en la medida necesaria a la responsabilidad que se le exige. El precepto ordena al juez despachar la ejecucin una vez solicitada, de donde resulta el carcter "ope legis" del modelo de ejecucin establecido. La resolucin por la que se acuerde despachar la ejecucin debe revestir la forma de auto y posiblemente debe acordarse la formacin de pieza separada, pese a que la Ley guarde silencio sobre este particular, como ha indicado la doctrina. El despacho de la ejecucin se adopta sin audiencia del ejecutado, aunque se le notifique dicha resolucin, si bien sin citacin ni emplazamiento. FERNNDEZ-BALLESTEROS ha sugerido la conveniencia de incluir
456

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 876.
457

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
458

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 87.

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en el auto requerimiento de pago al ejecutado para paliar la inseguridad jurdica en que se encuentra el deudor, pero lo cierto es que no existe previsin alguna al respecto.459 En orden a despachar o denegar la ejecucin instada, el juez debe vigilar, incluso de oficio, la confluencia de las exigencias que condicionan su despacho. As debe comprobar adems de las formalidades de la propia demanda, que se han aportado los documentos que deben acompaarla, y que concurren los presupuestos y requisitos procesales generales tales como los relativos a competencia, capacidad, representacin, postulacin, debiendo vigilar tambin que el ttulo no adolezca de irregularidad formal y que los actos de ejecucin pedidos son acordes con la naturaleza y contenido del ttulo. Teniendo en cuenta que para los defectos que puedan subsanarse debe concederse plazo al efecto, que probablemente ser el de diez das. Asimismo, el juez debe comprobar los requisitos especficos del despacho de la ejecucin provisional, esto es, que la resolucin o el pronunciamiento cuya ejecucin provisional se pide no estn excluidos, y que exista pronunciamiento a favor del solicitante adoptado en sentencia de condena. En mi opinin debe vigilarse tambin la concurrencia de requisitos para despachar ejecucin cuando sta se extiende a personas no demandadas o que hayan de responder con carcter subsidiario, a menos que se acredite la insolvencia del deudor principal. Si concurren los presupuestos necesarios y se han cumplido las exigencias procesales, El tribunal debe despachar la ejecucin. No cabe que en este momento valore el juez la conveniencia o inconveniencia de la ejecucin provisional ni tampoco la solvencia u otras circunstancias que puedan concurrir en el ejecutante, insolvencia, desaparicin, etc., en orden a la eventual devolucin de lo percibido, ni tampoco cabe plantear en este momento circunstancias que, en su caso, han de plantearse en la oposicin tales como la imposibilidad o dificultad de la restauracin de la situacin anterior o de la indemnizacin. 460

Auto rechazando la solicitud de ejecucin

459

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 156

GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 502.

460

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Art. 575.- COMENTARIO: A la vista de la demanda y el titulo aportado, el Juez, sin audiencia del ejecutado ni de persona alguna, debe decidir si despacha o no la concreta ejecucin que se le solicita. Como ya hemos expuesto reiteradamente, el examen por el Juez se circunscribe a la constatacin de los requisitos y presupuestos procesales, a la regularidad formal del titulo no es jurisdiccional, a la congruencia de los actos ejecutivos en relacin a la naturaleza y contenido del titulo y se trata de titulo jurisdiccional, a la vigencia de la accin ejecutiva, por no haberse caducado. Si alguno de los extremos falta, el Juez debe, por auto motivado, denegar la ejecucin.461 Efectos El auto denegatorio del despacho de ejecucin consume o agota su efecto en impedir el inicio del proceso de ejecucin. Esto es, nada prejuzga sobre el derecho del ejecutante, pues se limita a cerrar la va ejecutiva, quedando a salvo la correspondiente al proceso comn correspondiente.462 Ms, no necesariamente habr de acudirse en todo caso a este proceso comn. Todo depender del motivo por el que se deneg la ejecucin. Si se trata de un defecto subsanable, producir subsanacin, podr intentarse de nuevo la obtencin del despacho de ejecucin. As, por ejemplo ocurrir si la denegacin vino motivada por no aparecer correctamente liquida la deuda, o por no estar amparada en el titulo la actividad ejecutiva solicitada, o por defectos de este, si se presenta nueva y correcta liquidacin, o se instan actos coherentes con el titulo o si se salvan los defectos que este presentara.463 En el proceso comn, si ha el a de acudirse, queda inclumne tanto el derecho del demandante como el del demandado, a fin de examinar en toda su extensin la relacin jurdica que constituya su objeto. 464 Recurso

461

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
462

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 89. 463 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. 464 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.587.

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El auto por el que se deniegue el despacho de la ejecucin es apelable. La apelacin solo se entiende con el acreedor, pues aun no se ha iniciado el proceso y por ello no hay parte contraria. Esta apelacin ha de entenderse admisible en un solo efecto, el devolutivo, de modo que, en tanto no sea revocado en la alzada, no puede el Juez actuar de modo contrario a lo resuelto en el Auto recurrido. Por lo dems, se configura la apelacin de forma directa, tal y como ahora es la regla general, pero, por excepcin, se permite al ejecutante, a su eleccin, intentar la reposicin previa, que tiene carcter facultativo.465 Si fuere estimado, y revocado el Auto denegatorio, el Juez de Primera Instancia deber dictar Auto despachando ejecucin conforme a lo acordado por el Tribunal de apelacin. En su caso, contra el Auto dictado en apelacin que confirme el de primera instancia, cabr recurso por infraccin procesal, siempre que invoque alguno de los motivos propios del mismo.

Contenido del despacho de ejecucin. Impulso de oficio Art. 576.- COMENTARIO: Si el Juez, a la vista de la demanda, titulo y documentos aportados con la misma, considera que concurren los requisitos y presupuestos procesales, as como que el titulo es regularmente formal y los actos de ejecucin coherentes con la naturaleza y contenido del ttulo, debe dictar Auto despachando ejecucin, sin or al ejecutado, sin or al ejecutado y sin poder entrar a examinar el fondo de la accin ejecutiva. En su caso, con carcter previo, se practicarn las diligencias preliminares que sean necesarias.466 A) contenido El Auto, adems de la exposicin de hechos y de la consignacin de los fundamentos legales aplicables al caso, debe, en su parte dispositiva.
465

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina.
466

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 462-463.

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Nuevamente, dentro de ese contenido, se advierten menciones imprescindibles, en todo casi se derivan, por ser inherentes, del propio despacho de ejecucin, de otras, que responden peticiones facultativas del ejecutante, como son las medidas de averiguacin patrimonial y el embargo directo de bienes. En concreto el contenido de la parte dispositiva del auto viene formado por los siguientes extremos: 1 La determinacin de la persona o personas frente a las que se despacha ejecucin Habr que haber razonado, en los fundamentos de derecho, la razn por la que se dirige contra ellas la ejecucin. Pero adems, cuando sean varios ejecutados, se debe fijar, conforme a lo solicitado por el ejecutante y segn resulte del titulo, si la ejecucin se dirige con carcter de mancomunada, determinando entonces la parte que a cada uno corresponde, o solidaria, en cuyo caso se exige a todos el total cumplimiento de la obligacin, si as lo pide el ejecutante.467 Finalmente, en ese apartado obliga la Ley a realizar cualquier otra precisin que, respecto de las partes o del contenido de la ejecucin resulte procedente. Parece con ello indicarse que el Juez, en la parte dispositiva, debe precisar el carcter con que se despacha ejecucin frente al ejecutado o ejecutados, segn las peculiaridades del caso (por eje.., si como sucesor del deudor, como tercero responsable, etc.)468 2 En su caso, la cantidad por la que se despacha ejecucin Esta mencin viene referida a los supuestos en que se reclama una deuda dineraria, o en cosa o especie computable en metlico, o en moneda extranjera. La determinacin de la cantidad, a efectos del despacho de la ejecucin. En todo caso, lo correcto ser especificar el concepto por el que incluye cada cantidad en el despacho de ejecucin.469 3 Las medidas de localizacin y averiguacin de los bienes del ejecutado que proceden, conforme a lo previsto en los Art. 570 y 572 Pr.C.M.
467

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 944.
468

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 286.
469

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 389.

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Se requiere, al respecto, una especifica peticin de parte en la demanda ejecutiva. Por lo dems, nos remitimos al comentario efectuado al respecto a los Art. 611 y 612 Pr.C.M., as como lo relativo al Articulo 571 Pr.C.M. 4 Las actuaciones judiciales ejecutivas que proceda acordar, desde ese momento, incluido, si fuere posible, el embargo de bienes concretos. Cuales sean estas actuaciones ejecutivas inmediatas depender de la obligacin plasmada en el ttulo, y de lo que, en relacin a ella, solicite el ejecutante, segn los casos y conforme a las normas que para cada supuesto ofrece el cdigo procesal civil y mercantil. As, podr decretarse el lanzamiento del obligado a devolver un inmueble, las medidas necesarias para lograr la abstencin del obligado a no hacer, la realizacin de la prestacin de hacer, o mas concretamente el requerimiento para tales conductas, el inicio de la va de apremio, la intimacin con apremios personales o multas coercitivas, etc.470 La posibilidad a que alude este nmero se refiere a que se den las condiciones precisas: solicitud de parte y justificacin, prima facie, de la pertenencia al ejecutado. Notificacin del despacho de la ejecucin al ejecutado Art. 577.- COMENTARIO: El auto se ha de notificar al ejecutado. Esta notificacin, al no mencionarse la especialidad alguna, se regular, en principio, en cuanto a tiempo, forma y persona con la que ha de entenderse, por las normas generales Art. 169 Pr.C.M., bastando, por tanto, la efectuada al Procurador Art. 176 Pr.C.M., si el ejecutado ya est personando por medio de este, por mas que hubiera sido deseable que se previera al menos el intento de efectuar una notificacin personal, aun cuando este representado por procurador al ejecutado, dados los efectos que produce el despacho de la ejecucin.471 La cuestin sin embargo, admite otro enfoque: Si mediante el Auto por el que se despacha ejecucin se inicia el proceso ejecutivo, debera entenderse que se trata de la primera comunicacin del proceso, para lo que el Art. 177 Pr.C.M. prev la prctica del
470

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 665.

471

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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acto de comunicacin en el domicilio del interesado. Debidamente, y por la razn antes apuntada, nos inclinamos por esta solucin, aun cuando haya previa personacin del ejecutado por medio del Procurador.472 La notificacin incluye el traslado de copia de la demanda ejecutiva, como medio indispensable de facilitar la defensa del ejecutado, y valorar si puede o no oponerse a la ejecucin. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el proceso declarativo, el traslado no implica citacin ni emplazamiento;473 esto es, una llamada al proceso, sino el ofrecimiento de la posibilidad de personarse en cualquier momento, en cuyo caso se entienden con el ejecutado diligencias ulteriores, es decir, sin retroaccin alguna al proceso, salvo la notificacin del Auto despachando ejecucin fuera nula.474 Ello no es sino consecuencia de la especial estructura del proceso de ejecucin que no requiere la presencia del ejecutado, de modo que ni se le convoca al proceso ni existe, por su ausencia, la situacin de rebelda.475 Efectos de la notificacin al ejecutado Art. 578.- COMENTARIO: Se entiende por notificacin aquel acto de hacer saber a la parte las providencias del Juez.476 De acuerdo a la doctrina argentina la notificacin constituye el arquetipo de los actos jurdicos procesales de transmisin o participacin del conocimiento, y a travs de esta se hace factible el principio de contradiccin.477 La notificacin constituye un verdadero derecho subjetivo procesal de las partes; debiendo notificarse las resoluciones, no slo a las partes, sino a toda persona a quin
472

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 657.
473

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.
474

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 309.
475

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 232.
476 477

Cdigo de procedimientos civiles. Art. 206 Pr. De santo, Vctor. Notificaciones procesales, Pgina 69.

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interese o deban intervenir en el proceso, siendo un requisito de validez. El inters antes dicho debe calificarse, cuando se trata que en la ejecucin de una resolucin judicial pueda modificarle de alguna forma la situacin jurdica a determinada persona, resultando vinculada con la decisin de la resolucin.478 Cuando el juzgador decreta el acto de comunicacin se genera una variedad de consecuencias jurdicas unas iguales a las producidas en el emplazamiento, pero otras diferentes por la particularidad de la notificacin, entre las principales consecuencias jurdicas pueden resaltarse las siguientes: a) Posibilidad de intervenir en las diligencias judiciales como producto de la actividad probatoria, si ese fuere el contenido de la resolucin judicial notificada. b) Posibilita la utilizacin del sistema de impugnacin cuando el contenido de la resolucin judicial comunicada produzca algn agravio. c) En caso de omisin de la notificacin genera una vulneracin al derecho de audiencia a las partes, previo pronunciamiento de sentencia definitiva o interlocutoria que produce nulidad. El efecto principal de la notificacin es hacer del conocimiento del ejecutado de que no puede disponer libremente de sus bienes, es decir, estando afectados a la ejecucin el uso y goce de los mismos se encuentra limitado por la resolucin judicial. 479 Otro requisito es en el caso especial de los inmuebles, el hecho de hacer las anotaciones preventivas correspondientes y as hacer valer contra terceros las inscripciones posteriores que pudieren darse por la mala fe del ejecutado, por ejemplo una compraventa posterior con el objeto de obtener un precio por el bien afecto a la ejecucin.480 CAPTULO SEXTO OPOSICIN A LA EJECUCIN
478

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
479

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 287.
480

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 801.

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Oposicin a la ejecucin. Motivos Art. 579.- COMENTARIO: Caracteres Generales Es tradicional la afirmacin de la imposibilidad de oposicin en el proceso de ejecucin. Pero esta afirmacin parte de una confusin: ciertamente en el proceso de ejecucin no se dilucidan derechos y, por otro lado, el inicio de la ejecucin se hace sin audiencia al ejecutado. As entendida, puede mantenerse aquella afirmacin.481 Pero naturalmente, el proceso de ejecucin, como todo proceso, requiere, por una parte, de la concurrencia de unos determinados presupuestos del Art. 554 Pr.C.M. y, por otra, no puede dejar inerme a quien se ve afectado por la actividad de transformacin en que la actividad ejecutiva consiste, cuando dicha actividad, en su integridad o en aspectos concretos, se repute ilcita. De ah que, con carcter general, siempre se haya admitido que el afectado, que bien puede ser el propio ejecutado o un tercero (comentarios a los Art. 564 y 567 Pr.C.M., puede sostener su nulidad o su ilicitud. Dentro de estas ideas introductorias, baste recordar que los dos presupuestos bsicos y fundamentales, con distinto radio de accin, desde luego, para que la ejecucin se inicie, desarrolle y culmine de manera vlida son el ttulo y la accin ejecutiva. Por ello, aun dentro del proceso de ejecucin, se ha de disponer de medios adecuados y suficientes para que, sin merma de su efectividad, puedan desvalerse aquellas causas o motivos que revelan su invalidez o ineficacia. Y junto a ello, estando todos los actos procesales sometidos al principio de legalidad, se podr discutir que la realizacin de un concreto acto ejecutivo se ha realizado de manera distinta a la legalmente prevista.482 Ahora bien, por definicin, el proceso de ejecucin no consiente cualquier tipo de oposicin, porque de no ser as, sera sencillamente irrealizable. Por ello, la oposicin a la ejecucin presenta las siguientes caractersticas483:

481

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
482

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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- Ante todo, la oposicin no es un trmite esencial del proceso de ejecucin, sino un trmite eventual, dejado a la sola voluntad del ejecutado o de quien se vea perjudicado directamente por la actividad ejecutiva. No rige en el proceso de ejecucin necesariamente el principio de contradiccin, de modo que la obligacin documentada en el ttulo puede ser llevada a cabo aunque el ejecutado no est personado, ni hay trmite ineludible de audiencia de ste. - Es limitada en cuento a su mbito. Las causas o motivos de oposicin se estructuran conforme al sistema de numerus clausus, o lista cerrada, reservando el interesado cualquier otro medio para su planteamiento en juicio declarativo. - La oposicin a la ejecucin motiva un conocimiento incidental y sumario de la misma. Esto es, aun cuando el motivo o causa de oposicin sea de las que legalmente se permite plantear en el seno del proceso de ejecucin, su decisin es a los solos efectos de determinar si la ejecucin debe o no proseguir, y por tanto, no prejuzga los derechos de las partes, que pueden, por ello, ser discutidos en juicio declarativo plenario. - Por la misma razn, existe limitacin de prueba, exigiendo la Ley en la mayora de los casos la acreditacin documental de la causa de oposicin. - Es el ejecutado, o ms generalmente al opositor, a quien corresponde tomar la iniciativa, viniendo gravado, por ello, con la carga de la alegacin y de la prueba. Sistematizacin El Cdigo procesal civil y mercantil estructura de la regulacin de la oposicin a la ejercitacin conforme a los siguientes criterios: A) En atencin al titulo de ejecucin El primer criterio atiende a la clase o naturaleza del titulo que ha permitido la incoacin de la ejecucin, segn se trate del titulo. La posicin del deudor no puede ser otra que admitir, al menos a efectos ejecutivos, la existencia del derecho material que acta el ejecutante, ya que las causas por las que la ley le permite ponerse, precisamente de ese reconocimiento. Dicho de otra manera, no
483

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 495-497.

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les es permitido alegar sino hechos extintivos o excluyentes de ese derecho, pero no se le posibilita la alegacin de hechos impeditivos, de modo que, partiendo de que el derecho naci, solo puede invocar motivos por los que se ha extinguido con posterioridad (pago, compensacin, transaccin, caducidad), o excluyen, de manera definitiva o provisional, la eficacia del mismo (prescripcin, quita o promesa de no pedir).484 Intencionalmente, no incluimos junto a la compensacin, la prescripcin como excepcin alegable frente al titulo, porque sencillamente la accin ejecutiva basada en estos no caduca sino que prescribe. B) En atencin a las causas de oposicin El segundo criterio clasificatorio atiende a la naturaleza de los motivos de oposicin, distinguindose entre oposicin material y formal. El cdigo procesal civil y mercantil disea una oposicin previa y anticipada por motivos formales de modo que, si alegan tanto esta clase de motivos como los que aluden al derecho material del ejecutante, se tramiten primero la oposicin basa en aquellos, para una vez desestimada, o subsanado el defecto procesal advertido tramitar y decidir la oposicin basada en motivos de fondo. En todo caso, rige el principio de eventualidad y concentracin (Art. 10 y 11 Pr.C.M) en la alegacin de unos y otros, alegacin que a de hacerse en el mismo escrito y en el mismo plazo concedido para formular la oposicin.485 C) En atencin a su alcance Finalmente, de la disposicin contenida en el Art. 582 Pr.C.M. surge otro criterio clasificatorio, que alude la extensin de la oposicin, y en relacin con ello, a la legitimacin para deducirla. Y as, se distingue segn se formule oposicin frente al proceso de ejecucin en su integridad, o frente a actos concretos de dicho proceso.

484

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 310.
485

Ibd.

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La primera (Regula en los Art. 579 al 581 Pr.C.M) solo puede ser deducida por aquella persona a la que se despacha la ejecucin y que por ello, adquiere la condicin de ejecutado. La segunda (que es la que disciplina el mencionado Art. 582 Pr.C.M.) tiene un radio legitimador mucho ms amplio, pues en realidad y como veremos al analizar dicho precepto, puede ser planteada por cualquiera que, aun no se el ejecutado, vea comprometido directa e inmediatamente algn bien o derecho de su pertenencia, como consecuencia de la realizacin de un concreto acto ejecutivo. Lgicamente486, las consecuencias de la estimacin de uno u otro tipo de ejecucin son de muy distinto alcance.487 Sustanciacin de la oposicin. Audiencia Art. 580.- COMENTARIO: Como contrapeso al despacho de la ejecucin sin necesidad de prestar caucin y a la irrecurribilidad del auto por la que esta se despacha se introduce por el legislador el trmite de la oposicin, que constituye, ahora, la clave del sistema.488 La Ley, en mi opinin, establece una causa comn de oposicin tanto para las sentencias de condena no dineraria como para las de condena dineraria que permite la oposicin a la ejecucin despachada en su conjunto; y regula despus de forma diferente la oposicin en el caso de las condenas no dinerarias y en el relativo a las dinerarias, pues en ste ltimo supuesto no es posible, en principio, la oposicin a la ejecucin en conjunto sino tan slo respecto de actuaciones ejecutivas concretas respectivamente.489 Se llevar acabo una audiencia especial para sustanciar la oposicin, y que se celebrara dentro de los cinco das siguientes a la notificacin respectiva.490
486 487

BRISEO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. Mxico: Harla, 1995. p. 1189. Ibd.

488

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
489

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988.

490

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 294.

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Una de los supuestos en la sustanciacin de la Audiencia es que no se suspende por el mero hecho de la celebracin de la audiencia, las actuaciones llevadas a cabo con anterioridad a la celebracin de la misma;491 esto es de vital importancia ya que de no demostrar el ejecutado las alegaciones o defectos procesales en la audiencia especial, el ejecutado ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados, aunque la ley no lo mencione expresamente, siguiendo las reglas generales, pero el Cdigo menciona que cuando el ejecutante no comparece a la audiencia especial, con mucha mas razn habr condena por los daos y perjuicios ocasionados, siempre en base al principio dispositivo en el que obliga al actor a pedirlos al Juez y siempre que cumpla con el requisito de probarlos en base al Art. 1429 y 1430 C. El otro efecto es el hecho que si el ejecutado no llegase a la audiencia especial, se le tendr por desistida la oposicin, que es este un caso de desistimiento tcito.492 Ahora bien, si es el ejecutado quien no comparece a la audiencia, se sustanciara la oposicin an sin su presencia, y claro esta si se prueban los extremos de la oposicin ser el actor por los daos y perjuicios ocasionados.493

Alegacin de defectos procesales Art. 581. COMENTARIOS: Formulacin: carcter preferente a la oposicin por motivos de fondo Este articulo trata de desvelar la falta de presupuestos o requisitos procesales necesarios para la vlida constitucin del proceso de ejecucin. El planteamiento de la oposicin viene regido por los principios de concentracin y eventualidad. Quiere decir con ello que el ejecutado ha de aprovechar la nica ocasin
491

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 578.

492

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 173.
493

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 387.

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que tiene para formular toda su oposicin, ya sea por motivos procesales y/o de fondo. Es en el mismo escrito donde el ejecutado ha de agotar la posibilidad de formulacin.494 Pero si el planteamiento es concentrado, la sustanciacin y decisin es separada. De manera previa, se sustancia y resuelve la oposicin por defectos procesales, y slo en el caso de que sta fuera desestimada, se sustancia y decide la oposicin que, por motivos de fondo, haya podido plantear tambin el ejecutado. As pues, los defectos procesales, configurados como obstculo u bice a la iniciacin o prosecucin de la ejecucin, han de ser alegados en el plazo de 5 das, que es el plazo general de oposicin. Ello hace que el contenido del escrito deba diferenciar clara y ntidamente cada uno de los motivos o causas de oposicin de fondo, la solicitud habr de ser articulada de modo subsidiario: con carcter principal, se habr de solicitar el acogimiento de la oposicin por defectos procesales, con la consecuencia de dejar sin efecto la ejecucin, y para el caso de no ser acogido ninguno de aquellos, solicitar el acogimiento de las causas de oposicin de fondo, con la consecuencia de que se declare que no procede la ejecucin.495

Causas de oposicin A) Falta de legitimacin del ejecutado La primera causa de oposicin procesal es la relativa a la falta de legitimacin del ejecutado mediante su invocacin se trata de poner de relieve que el ttulo legitimador, esto es, la razn alegada para justificar la deduccin de la accin ejecutiva frente al ejecutado, que se describe en la demanda no existe en la realidad.496
494

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
495

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 678.
496

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 294.

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B) Falta de capacidad o legitimacin del ejecutante De la misma forma, el ejecutado puede discutir, a travs de la segunda causa de oposicin procesal, tanto la capacidad como la realidad y fundamento del ttulo legitimador que se arroga el ejecutante para solicitar el despacho de ejecucin. Se niega, por tanto, la titularidad de la accin ejecutiva que afirma el ejecutante pertenecerle.497 C) Nulidad radical del despacho de ejecucin En esta tercera causa se incluyen los defectos que afectan el bien al propio ttulo bien la obligacin documentada en el mismo. Tramitacin procesal preliminar de la oposicin por defectos procesales Alegada, dentro del plazo de 5 das siguientes a la notificacin del auto por el que se despacha la ejecucin, alguna de las causas de oposicin por defectos procesales, se procede a su examen prioritario, quedando por tanto en reserva tanto la discusin como el examen de la oposicin por motivos de fondo. Los trmites a seguir, para sustanciar esta clase de oposicin, son muy sencillos: contestacin del ejecutante en el plazo de 5 das, posibilidad de subsanacin, si el defecto alegado lo admite, en plazo de 5 das, y decisin judicial, acogiendo o desestimando la oposicin. No se debera admitir prueba, lo que en la mayora de los supuestos es correcto, por cuanto el defecto ha de advertirse de la propia documentacin aportada con la demanda ejecutiva. Mas ello no excluye la existencia de determinados supuestos en que fuera precisa la prueba. Pinsese, por ejemplo, en el despacho frente al sucesor del deudor. En todo caso, la cuestin ha de decidirse en base a los documentos y justificaciones que se puedan aportar con el escrito de oposicin, adems, naturalmente de los aportados por el ejecutante con la demanda o con la impugnacin a la oposicin. La tramitacin se descompone en los siguientes actos: 1) Contestacin a la oposicin

497

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 49.

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Del escrito en que se formule oposicin por defectos procesales, se confiere traslado al ejecutante, el cual dispone del plazo de 5 das para hacer las alegaciones que considere procedentes sobre los defectos invocados. A dicho escrito de impugnacin pueden aportarse las justificaciones documentales que considere de inters el ejecutante. 2) Defectos subsanables: trmite de subsanacin Una vez pasado el plazo de 5 das, o presentado, antes de su expiracin, el escrito de impugnacin, se pasa a la fase de decisin. Aun cuando la Ley no lo exprese de manera detallada, el proceso lgico de esa decisin sera el siguiente: El Juez debe decidir, ante todo, si el defecto existe o no. Es obvio que si el Juez considera inexistente el defecto alegado, no debe plantearse otra decisin ni actuacin que el pronunciamiento de Auto por el que desestima la oposicin. Si considera que concurre el defecto denunciado, el Juez ha de decidir si aquel es subsanable o no. Si lo es, dictar providencia confiriendo el plazo de 5 das al ejecutante para subsanarlo. No es posible aqu dar una idea completa de cules sean los defectos subsanables, bastando la regla general de estimar por tales aquellos defectos que tengan remedio mediante el cumplimiento de los requisitos preteridos o incumplidos, siempre que se pueda lograr el fin propio del acto mediante el cumplimiento posterior del requisito omitido. Nada dice la Ley, cuando se produce la subsanacin, sobre las costas de la oposicin; por ello, habra, de acudir a la regla general establecido en el Art. 569 Pr.C.M., de modo que habran de ser impuestas al ejecutado. Tal conclusin en modo alguno es satisfactoria y pugna con la propia dinmica de la oposicin, pues esta, en realidad, ha triunfado, detectando un vicio o defecto y consiguiendo su regulacin. Por ello, resulta ms coherente, por cuanto en realidad se acoge la causa de oposicin, imponerlas al

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ejecutante, que dio lugar a la causacin del defecto, o en todo caso, no hacer imposible de las mismas.498 En todo caso, si se subsana el defecto, la ejecucin debe proseguir. No existe, propiamente una desestimacin de la oposicin, sino la sanacin de los defectos advertidos. Defectos insubsanables: resolucin denegatoria de la ejecucin Si el defecto apreciado es insubsanable, supuesto al que se equipara el casi de no subsanacin dentro del plazo del defecto considerado subsanable, el Juez dictar auto por el que, reconociendo la existencia del defecto y su carcter insubsanable o no subsanado, dejara sin efecto la ejecucin despachada, con la consecuencia de alzar cuantas medidas afecten al patrimonio del ejecutado. La imposicin de las costas se determina por el criterio objetivo del vencimiento, y por ello, en el caso considerado, se imponen al ejecutante. Recuerdese, por lo dems, que si el ejecutante indujera al Tribunal a extender la ejecucin frente a personas o bienes que el ttulo o la ley no autorizan, ser responsable de los daos y perjuicios. Desestimacin de la oposicin del ejecutado Por el contrario, si el Juez considera que el defecto denunciado no concurre, dictar auto desestimando la oposicin, mandando seguir la ejecucin adelante, con imposicin de costas al ejecutado.En tal caso, si en el escrito de oposicin se adujeron tambin causas o motivos de fondo, en el mismo auto ordenar la sustanciacin de esta clase de oposicin.

Oposicin de fondo Art. 582.- COMENTARIO: Escrito de oposicin A) Consideraciones generales

498

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988

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El Art. 582 Pr.C.M. presenta dos partes muy diferenciadas. As en los dos primeros apartados regula la oposicin, enunciando el mbito de la misma (atinente a las sentencias de condena, a las que se equiparan los laudos y las transacciones judiciales), los motivos o causas de oposicin esgrimibles (pago, cumplimiento, prescripcin de la accin ejecutiva y pactos o transacciones evitadoras de la ejecucin solo por medio de documento pblico y los efectos que produce la formalizacin de la oposicin, en ningn caso suspensivos.499 1) Cindonos, puede apreciarse que todos los motivos o causas de oposicin se refieren a hechos o actos jurdicos que necesariamente se han de haber producido con posterioridad a la produccin de la cosa juzgada, y por otro lado, en modo alguno permiten cuestionar el contenido de la resolucin que a adquirido tal carcter, la invocacin de causas de oposicin anteriores y la discusin de la legalidad de la resolucin firme solo puede hacerse, en la medida que la ley las posibilite, a travs de la revisin de sentencias firmes.500 2) Solo el ejecutado, entendiendo por tal la persona frente a la que, por una u otra razn se haya despachado la ejecucin, esta legitimado para deducir la oposicin, los terceros afectados nicamente podrn discutir el acto ejecutivo concreto que les afecte directamente Art. 584 Pr.C.M. 3) El contenido del escrito de oposicin abra de incluir como mnimo, la identificacin del ejecutado, la de su procurador, caso de que su intervencin sea precisa (vid supra, comentario al Art. 564 Pr.C.M.) acompandose, si previamente no estuviera personado, el poder que acredite la presentacin causdica, y habr de exponer, como escrito alegatorio que es, los hechos y fundamentos de derecho que apoyen la causa de oposicin que se invoque, para concluir con la solicitud procedente. 4) Finalmente, en el escrito de oposicin en el que se invoquen motivos de fondo, el ejecutado habr de solicitar, si le conviene, la celebracin de vista para sustanciar esta clase de oposicin Art. 580 Pr.C.M. B) Formulacin
499

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 637.

500

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 581

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Ello implica, desde nuestro punto de vista, la posibilidad de alegar en el seno del proceso de ejecucin cualquiera de las causas de oposicin al efecto la ley pero no por ello se pierde el derecho a plantear posterior proceso declarativo en el que se haga valer dichas causas, con los efectos que le sean propios, cobro de lo indebido, si la deuda resulta pagada dos veces, daos y perjuicios ocasionados, por el incumplimiento o desconocimiento del pacto tendiente a evitar la ejecucin, o devolucin de lo percibido si la accin ejecutiva estaba prescrita.501 Y ello, porque la oposicin a la ejecucin es una posibilidad que se ofrece al ejecutado, pero no implica la extincin o decaimiento de su derecho a hacer valer los hechos impeditivos o extintivos del derecho del ejecutante como se infiere lo dispuesto en el Art. 585 Pr.C.M. a cuyo comentario nos remitimos. C) Causas generales de oposicin 1) Pago El pago extingue la obligacin Art. 1438 N 1 C. siempre que reuna los requisitos esenciales de integridad, y de identidad e indivisibilidad aun cuando a efectos civiles se identifique el pago con el cumplimiento del Art. 1439 y 1440 C. parece que el cdigo procesal civil y mercantil distingue uno y otro para reservar el pago referido a las deudas expresadas en dinero, y el cumplimiento de las deudas no dinerarias en todo caso, el pago a de ser integr o total. El pago parcial puede fundar la excepcin quita o pago parcial, excepcin que aunque no este expresamente en el articulo comentado.502 La ley exige la acreditacin documental del pago. Esta prueba puede hacerse tanto por medio de documento pblico como por medio de documento privado, que en su caso haya de ser reconocido en el trmite de sustanciacin de la oposicin (art. 580 Pr.C.M.), si se abre el trmite de audiencia. Si el ejecutado no dispone del documento justificativo de pago, no podr ser admitida la oposicin, ni siquiera a trmite. D) Pactos para enervar la ejecucin
501

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 698.
502

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. Pg. 295.

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Como manifestacin del principio de autonoma de la voluntad, en todos aquellos supuestos en que el derecho reconocido por la sentencia que se ejecuta sea disponible por su titular, se permite la transaccin (Art. 2192 C.), que tiene para las partes la vinculacin propia de todo contrato vlidamente concluido. La transaccin o pacto que puede invocarse como causa de oposicin son aquellos que se hayan concluido precisamente para evitar la ejecucin. Esta finalidad se convierte en la causa tpica del contrato transaccional. Por lo dems, tanto cabe que la evitacin sea temporal o sujeta a determinada condicin suspensiva, como definitiva, en el sentido de contener renuncia a la accin ejecutiva. En el primer caso, se habr producido, desde el punto de vista material, una novacin modificativa, que afecta a las condiciones de exigibilidad de la obligacin, de modo que hasta que no llegue el plazo o se cumpla la condicin la ejecucin no ser procedente; exigibilidad que habr de concurrir al tiempo de presentar la demanda ejecutiva. En el segundo caso, se habr originado una novacin propia o extintiva.503 En ambos, de triunfar esa causa de oposicin, el resultado es el mismo: declarar no procedente la ejecucin despachada (art. 575 Pr.C.M.), aun en el caso en que la transaccin comporte una novacin impropia, pues se reconoce que en el momento del despacho de la ejecucin faltaba un presupuesto esencial: la exigibilidad de la deuda.

Oposicin por falta de competencia territorial Art. 583. - COMENTARIO: Competencia territorial La competencia territorial debe estar en funcin de facilitar primordialmente la defensa del demandado, es decir el lugar del juzgamiento debe ser prximo a aquel, quin posiblemente ser privado de la posesin o propiedad.504 Es ese mismo sentido, la doctrina procesal espaola, admite la validez del argumento antes planteado, agregando
503

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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otros ms, entre estos: debe facilitarse la distribucin del trabajo, y obedecer a la existencia de distritos judiciales, y disminuyendo los costos del proceso.505 Los criterios utilizados para fijar las reglas de competencia territorial, de acuerdo a nuestra legislacin procesal se llaman fueros. stos guardan relacin directa, con la voluntad de las partes, o bien con el objeto litigioso o con la persona del demandado.506 Los principios rectores aplicables a la competencia territorial, son distintos del resto de criterios de competencia; al primero se considera como una cuestin de oportunidad, con carcter dispositivo para las partes. En virtud de lo anterior, el juzgador, se encuentra inhibido de cuestionar de oficio la competencia territorial, debiendo dejar a la parte demandada el promover la incidencia procesal.507 El plazo para alegar la falta de competencia territorial es de cinco das siguientes al de notificacin del despacho de ejecucin. Y se sustancia en base a los Arts. 41, 42 Pr.C.M.508

Recursos contra la decisin sobre la oposicin Art. 584.- COMENTARIO: La apelacin es un recurso procesal a travs del cul se busca que un tribunal superior enmiende conforme a Derecho la resolucin del inferior.509 Dentro del orden jurisdiccional existen diferentes instancias ordenadas de forma jerrquica. Esto significa que la decisin de un rgano jurisdiccional puede ser revisada por uno superior. Cuando un juez o tribunal emite una resolucin judicial, es posible
504

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 101.
505 506

Lpez Roldn, Jose Miguel y otros. Competencia judicial en materia civil. Pg. 52 Moreno Catena, Vctor y otros. Derecho procesal civil, Pg. 65 507 Abat Gallego, Mario. Competencia territorial en el proceso civil de declaracin 508 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.
509

Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 216.

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que alguna de las partes implicadas no est de acuerdo con la decisin. En este caso, habitualmente, la parte puede hacer uso de la apelacin, a travs de la cual se recurre a un rgano jurisdiccional superior para que revise el auto judicial o la sentencia y, si estima que tiene defectos, la corrija en consecuencia.510 Uno de los efectos de la interposicin de la apelacin es que no suspende el curso de la ejecucin, cuando el recurso sea interpuesto por el ejecutado.511 Dos son los supuestos que dan lugar al recurso de apelacin que se estimen los motivos o que se desestimen, todo conforme al principio de taxatividad del recurso de apelacin.512 Aunque el requisito para poder apelar si se estima la oposicin es diferente para el ejecutante, ya que el actor debe prestar caucin para garantizar en caso de confirmarse la resolucin de los daos y perjuicios ocasionados.513

Oposicin a concretas actuaciones ejecutivas Art. 585.- COMENTARIO: Se debe destacar que la oposicin a la ejecucin y la impugnacin de actos de ejecucin contradictorios con el ttulo ejecutivo no son mecanismos subsidiarios ni alternativos, sino complementarios.514 El rgano jurisdiccional debe valorar la correspondencia de los actos ejecutivos propuestos con la naturaleza y el contenido del ttulo para resolver sobre el despacho de la ejecucin; cabe la oposicin a la ejecucin de resoluciones judiciales si la que se

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De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 110. 511 TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 378. 512 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 256. 513 TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 354. 514 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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pretende ejecutar no condena a lo que se solicita, siendo posible tambin la oposicin por esa misma causa en virtud de los defectos procesales.515 Son actos ejecutivos concretos, la administracin judicial de una empresa, la anotacin preventiva sobre un bien inmueble, o la retencin de salarios, ect.516 En todos estos casos, en que tales medidas excedan el tenor de la obligacin o contradigan el ttulo se podr interponer recurso de revocatoria o apelacin segn la procedencia contra la resolucin que se pretende impugnar. 517 Si se diera lugar a una nulidad, se estar a lo dispuesto en el Art. 560 Pr.C.M.; pero si se tratase de infracciones legales, y a falta de resolucin expresa, el ejecutado podr presentar un escrito en el que se seale la medida propuesta para remedir la infraccin.518

CAPTULO SPTIMO SUSPENSIN DE LA EJECUCIN Suspensin de la ejecucin. Regla general Art. 586.- COMENTARIO: Causas generales de suspensin El Capitulo sptimo de la suspensin de la ejecucin regula las distintas causas por las que la ejecucin debe o puede quedar en suspenso, as como el alcance y efectos de la suspensin. El capitulo se abre estableciendo un claro principio contrario a la suspensin, de modo que sta solo procede cuando la Ley lo ordene de modo expreso o cuando lo acuerden todas las partes personadas en el proceso de ejecucin (Art. 586 Pr.C.M.). En realidad, la suspensin obedece siempre a causal legal, pues el acuerdo de las partes a que este
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Martin Pastor, Jos. La oposicin a la ejecucin y la impugnacin de actos ejecutivos concretos. Editorial la Ley. Grupo Wolters Kluwer. 516 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.581 517 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pg. 752.
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Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 216.

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precepto se refiere es susceptible de ocasionar suspensin precisamente porque es sancionado y reconocido por la Ley como apto para producir este efecto.519 Con ello se refuerza la idea de celeridad y vigor del proceso ejecutivo, de modo que, sea cual se al incidencia que en el mismo plantee, nunca se proceder a la suspensin de la actividad ejecutiva, como no sea que la Ley lo prevea expresamente o concurra el consentimiento conjunto de todas las partes. A) Por imperativo legal La ejecucin quedar en suspenso cuando as lo determina la Ley, y por el tiempo que en cada caso se establezca. Son variados los supuestos legales de suspensin, ceidos, ciertamente, a los estrictamente necesarios, pues prima la idea de obtener la ms rpida y efectiva satisfaccin del derecho del ejecutante.520 B) Por acuerdo de las partes Las partes pueden convenir la suspensin del proceso de ejecucin. Se trata en todo caso de un acto bilateral, que no depende, por tanto, de la voluntad exclusiva del ejecutante, pues, pese a ser su derecho el que se acta en el proceso, ste, como institucin de derecho pblico, no queda sometido a su arbitrio.521 El acuerdo se puede manifestar bien por la manifestacin de voluntad expresada conjuntamente por ejecutante y ejecutado en el mismo escrito, bien por peticin de una de las partes a la que la otra, al conferrsele traslado, muestra su conformidad o no se oponga de modo expreso. Efectos de la suspensin El efecto primordial de la suspensin es la cesacin de la actividad procesal ejecutiva, conservando, desde luego, plena validez los actos ya realizados.

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De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
520

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
521

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.581

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La suspensin durar el tiempo que dure la causa que la haya motivado. Pero, sea cual sea el tiempo de la paralizacin, nunca se producir la caducidad de la instancia, pues las actuaciones para la ejecucin forzosa se podrn proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos sealados522 Pese a la suspensin, pueden, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garanta de los embargos acordados y se practicarn, en todo caso, los que ya hubieren sido acordados, de modo que la suspensin no afecta a aquellas medidas que tienden a garantizar el xito de la ejecucin.523

Suspensin en caso de planteamiento de proceso de revisin Art. 587. COMENTARIO: Regla general efecto no suspensivo Para determinar cuando proceden dichos recursos, habr de acudir a las normas generales, y as, la revocatoria cabe contra todas las providencias y autos no definitivos, dictados tanto por el Juez como por la Audiencia, mientras que la apelacin slo cabe contra los autos que la ley expresamente seale.524 La regla general, en materia de recursos ordinarios durante el transcurso de la ejecucin, es la ausencia de efecto suspensivo de la efectividad de la resolucin recurrida. Esta, pues, se llevar a efecto, no obstante a interposicin de la reposicin o de la apelacin. En el caso que nos ocupa se trata de un recurso extraordinario cuya procedencia es limitada y cuyos requisitos son especiales, en el caso del recurso de Revisin solo se
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Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
523

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 642.

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 6-10.

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dar trmite y se suspender el trmite de la ejecucin a peticin motivada del ejecutado, siempre que se cumplan los requisitos de impugnacin objetiva y subjetiva.525 Excepcin En efecto, como lo venimos mencionando, se permite al ejecutado obtener la suspensin de la actuacin ejecutiva impugnada, acreditando los requisitos de procesabilidad y procedencia propios del recurso de revisin y a la vez, motivada para esperar una resolucin favorable; prestando caucin suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir. El precepto se refiere, como nica parte legitimada para deducir esta peticin, al ejecutado. Ello es lgico, pues slo a dicha parte puede perjudicar la prosecucin de la ejecucin. Por el contrario, si es el ejecutante el que recurre, se entiende y se parte de la base de ser un inters que la actuacin recurrida no se lleve a efecto, lo que, justamente, se consigue negando efecto suspensivo al recurso ordinario.526 Prestacin de la caucin por el recurrente El comienzo del efecto suspensivo, una vez que se reconozca que la ejecucin de la resolucin recurrida ocasiona dao de difcil reparacin, depende de que se preste la caucin que exige el Artculo en comento. La caucin, que puede ser prestada en cualquiera de las formas previstas en la Ley Art. 44 C., tiende a garantizar los perjuicios que el retraso pueda originar al ejecutante, para cuya valoracin, habr que atender a la ndole y naturaleza de la resolucin recurrida, tiempo previsible de duracin del recurso y dems circunstancias del caso.527 De todos modos, en tanto no est constituida la caucin, no se produce el efecto suspensivo. Sobre la suficiencia o insuficiencia de la caucin, que el Juez ha de sealar

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Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
526

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 302.
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Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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en el Auto en que acuerde la suspensin, puede el ejecutante interponer recurso de revocatoria.528 Regla especial en caso de revisin de la sentencia dictada en rebelda Art. 588. COMENTARIO: Presupuestos de la suspensin A) Solicitud de parte La interposicin de demanda de revisin de sentencia firme dictada en rebelda, no suspende por si sola el proceso de ejecucin incoado en base a la sentencia que en aquellos procesos se cuestiona.529 Pero como la licitud de sta, que constituye el ttulo de ejecucin, se haya discutida, con posibilidad de ser declarada nula, permite la Ley que, bajo determinadas condiciones, el proceso de ejecucin quede en suspenso. Para ello, ante todo, se requiere solicitud de parte, que ha de entenderse ser el ejecutado, que es a quien interesa la suspensin. A esta instancia se ha de acompaar, aunque la Ley no lo diga expresamente, testimonio en forma acreditativo no slo de la interposicin de la demanda de revisin sino tambin de su admisin por el Tribunal competente.530 B) Circunstancias del caso a favor de la suspensin Adems de la solicitud de parte, el presupuesto habilitante de la suspensin se enuncia con la frase si la circunstancia del caso lo aconsejaran. Con ello, se deja en poder del Juez de la ejecucin la ponderacin de diversos factores, que, huyendo de apriorismos, incidan en el caso concreto y revelen que la prosecucin de la ejecucin puede suponer un sacrificio injustificado al ejecutado. As, habr de
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
529

Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 245. 530 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 6-10.

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atenderse a la irreparabilidad del perjuicio que se ocasione al ejecutado, desde la ptica del caso especifico, las seguridades con que cuente el ejecutante para lograr, aunque sea ms tardamente, la plena satisfaccin de su crdito, y aun el propio examen, desde el punto de vista de la mera probabilidad, de la demanda de revisin, a ese nivel, sus posibilidades de estimacin.531 En todo caso, la apreciacin de circunstancias tan evanescentes requiere que el solicitante de la suspensin fundamente en su escrito dirigido a obtener la suspensin las circunstancias que la pueden motivar. C) Caucin En todo caso, la suspensin est sometida a la condicin indeclinable de que el que la solicite preste caucin. Esta caucin debe alcanzar el valor de los litigado, lo que es equivalente a la cantidad por la que se haya despachado ejecucin, si se trata de ejecucin dineraria, o a la valoracin de la prestacin en que, en otro caso, consista la obligacin que se ejecuta, as como de daos y perjuicios que pueden originarse por la inejecucin de la sentencia lo que ha de entenderse como equivalente al retraso que sufra la ejecucin por causa de suspensin. Tambin en el escrito de solicitud de suspensin, el solicitante habr de ofrecer la prestacin de caucin y pronunciarse por la cuanta que debe alcanzar. Esta caucin podr ser prestada en cualquier forma de las admitidas por la ley (Art. 44 C.) Auto de suspensin: contenido y efectos Sustanciada la solicitud de suspensin, el Juez ha de dictar auto acordando o denegando la suspensin. Este auto ha de contener la especfica motivacin sobre las circunstancias tenidas en cuenta por el Juez, que aconsejen o no la suspensin. El auto es susceptible slo de recurso de revocatoria, por cuanto no se le asigna en la Ley recurso de apelacin.
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Ibd.

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Si el Juez acuerda la suspensin, sta durar hasta la decisin del proceso de revisin. A tal fin, el Juez habr de dirigirse al rgano que est conociendo de ese proceso, exhortndole para que le comunique la decisin definitiva que al respecto adopte. No ser necesaria esta comunicacin al rgano que conozca de la revisin, pues ste habr de remitir al rgano ejecutor certificacin de la sentencia con devolucin de los autos (Art. 549 Pr.C.M.). En caso contrario, esto es, si se deniega la suspensin, la ejecucin proseguir.532 Alzamiento de la suspensin Lgicamente, cuando la revisin son desestimadas, la suspensin, acordada por esta causa, deja de producir efectos, de modo que se alza la misma y se ordena la continuacin del proceso de ejecucin a partir del estado que tena al quedar en suspenso. Para que este efecto se produzca, es preciso que al rgano ejecutor le conste la desestimacin de la demanda de revisin. Esta constancia se lograr por la comunicacin que al efecto le hubo de ser requerida al rgano que conociere del proceso de revisin. Pero nada impide que la parte interesada en el alzamiento de la suspensin, aporte al Juez testimonio de la decisin desestimatoria, con igual efecto.533 Sobreseimiento de la ejecucin Si la revisin es estimada, lgicamente, se produce el efecto contrario. Pero hay que distinguir, segn que la causa motivadora de la suspensin haya sido la interposicin de demanda de revisin, Tan pronto como conste al Juez ejecutor la estimacin de la revisin, ha de dictar auto sobreseyendo la ejecucin.534 Reproduccin ulterior de la ejecucin y principio de conservacin de los actos procesales. En efecto, cuando, rescindida la sentencia dictada en rebelda, se dicte nueva sentencia con el mismo contenido que la rescindida, o con otro que, aun siendo distinto,
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 302.
533

Ibd. FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO

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GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 522.

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contuviere pronunciamiento de condena, la suspensin que, hasta ese momento continuaba, se alza, y prosigue la ejecucin en el mismo estado que tena al decretarse la suspensin, pues conforme al principio de conservacin de los actos procesales (Art. 234 Pr.C.M.) se consideran validos y eficaces los actos de ejecucin anteriores en lo que fueren conducentes para lograr la efectividad de los pronunciamientos de dicha sentencia535. As pues, si la nueva sentencia tiene el mismo contenido que la rescindida, el proceso de ejecucin no sufre modificacin alguna. Si el contenido de esa nueva sentencia fuere distinto lo que implica que ha triunfado en parte la oposicin del demandado- los actos ejecutivos ya practicados son, en principio vlidos, pero, en su caso, habrn de ser atemperados o modificados para adaptarlos a la ejecucin de la obligacin que haya sido declarada e impuesta en el nuevo proceso. As por ejemplo podr proceder la reduccin del embargo, si la obligacin se declara finalmente por menor cuanta que la reflejada en la primera sentencia, o se habr de entregar menor extensin del inmueble, sobre el que verse la reclamacin, etc.536 Suspensin en caso de prejudicialidad penal Art. 589. COMENTARIO: Regla general: no suspensin de la ejecucin por prejudicialidad penal Regulado en el Art. 49 Pr.C.M. los presupuestos y los efectos de prejudicialidad penal en el proceso declarativo, el Art. 589 Pr.C.M. se destina a regular la incidencia de causa penal prejudicialidad en el proceso de ejecucin. El fundamento sin embargo no es el mismo. As, si respecto al proceso declarativo, con la suspensin por prejudicialidad, se pretende evitar el riesgo de sentencias contradictorias, e incluso prevenir la mxima contradiccin posible que surgira de la declaracin de sentencia penal de inexistencia del hecho del que la accin civil podra derivar, en el proceso de ejecucin no se trata de evitar esa eventual contradiccin, ni existe tampoco invasin alguna de competencia por parte del Juez civil, conociendo de
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Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
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Ibd.

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hechos de lo que podra derivar responsabilidad criminal, pues en el proceso de ejecucin, por definicin, no existe actividad de declaracin.537 Esto hizo, que una extendida jurisprudencia entendiera que las disposiciones del cdigo procesal penal no eran aplicables cuando la pendencia del proceso penal coincida con el proceso de ejecucin forzosa, pues, aparte de decaer el fundamento de la suspensin por prejudicialidad penal evitar el riesgo de sentencias contradictorias-, ciertamente no es sta el pleito al que alude, para impedirlo, el articulo ltimamente citado. Se exiga por ello, que el hecho que daba lugar a la formulacin de la causa penal hubiera ocurrido con posterioridad a la formacin del ttulo de ejecucin (en referencia a la sentencia firme de condena), pues si era anterior, su alegacin, a efectos del proceso civil, haba de hacerse a travs del entonces llamado recurso de revisin, suya sola interposicin no motivaba, per se, la suspensin de la ejecucin de la sentencia sometida al mismo.538 El art. 589 Pr.C.M. se inscribe en esta lnea. El fundamento de la posible suspensin de la ejecucin por prejudicialidad penal est en la posible ilicitud del ttulo ejecutivo o del propio despacho de ejecucin, hasta el punto que esa ilicitud ser la mxima que el ordenamiento prev, como es la propia de la antijuridicidad penal. Si este es el fundamento, se comprende que la regla general sea la que establece que la presentacin de denuncia o de querella, en la que se expongan hechos con apariencia delictiva con incidencia en el proceso de ejecucin, no sea por s sola causa de suspensin de ste.539 Y ello, por un doble motivo: porque, en principio, la simple interposicin de la denuncia o de la querella no es suficiente, sino que se requiere que originen la incoacin de causa penal, tras el examen de verosimilitud y tipicidad del hecho denunciado que ha de efectuar el Juez de instruccin; y en segundo lugar, porque no todo hecho delictivo tiene porque incidir de tal forma en el proceso de ejecucin que haga fundamentada la
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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 789.
538

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
539

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 48.

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suspensin del mismo, sino slo aquellos que pueden hacer nulo el ttulo ejecutivo o el propio despacho de ejecucin. Excepcin A) Causas de suspensin As se requiere para decretar la suspensin la concurrencia de dos presupuestos: la conexin causal entre el hecho penal y la falsedad o nulidad del ttulo o del despacho de ejecucin, de modo que el reconocimiento de aquel debe conllevar la de stos, y la efectiva pendencia de la causa criminal abierta al efecto. La competencia para apreciar estos presupuestos y para decretar, en definitiva, la suspensin, corresponde al propio Tribunal que conoce de la ejecucin. Por ello, ha de entenderse ya sin sustento alguno la practica forense que permita que fuera el propio Juez de Instruccin al que al admitir la querella o la denuncia, acordase la suspensin, prctica sin apoyo legal en el rgimen anterior, y hoy expresamente por el articulo en comento que atribuye esta competencia al Tribunal que conozca de la ejecucin.540 A la parte que interese la suspensin por esta causa, corresponde solicitar la suspensin, siendo requisito imprescindible que se acompae testimonio de la denuncia o querella y del auto por el que se admitan, pues en base a esos documentos como ha de decidir el Juez civil. Ms complicado resulta establecer, a priori, cules sean esos hechos con apariencia delictiva que, de ser ciertos, motivaran la falsedad o nulidad del ttulo. El primero concepto la falsedad- es un concepto estrictamente penal. Por tanto, en este caso, habr de estarse a la definicin que se contiene en el Art. 283 Pn., en el sentido que la causa criminal habr de seguirse porque, en ultimo termino, se haya afirmado, y eso se este depurando, que el documento en que se refleja el ttulo ejecutivo ha sido el objeto material de alguna de las conductas descritas en dicho articulo. A efectos de solicitar y decretar la suspensin es irrelevante que la conducta criminal se impute en alguna medida al ejecutante o a un tercero, siendo ajeno aquel a la falsedad. Lo que importa es que el propio ttulo est tachado de falso. Solo puede decirse, como regla
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PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 752.

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general, que de ser apreciado el hecho que constituye delito, alguno de los presupuestos de la ejecucin quedara viciado.541 B) Audiencia de las partes Antes de decidir sobre la suspensin, el Tribunal civil ha de or a las partes y al Fiscal. La audiencia a las partes se ha de limitar a aquellas distintas de la que dedujo la solicitud. No se establece ni tiempo ni forma de esta audiencia, por lo que debe entenderse que la audiencia ser por escrito y durante el plazo que, al efecto seale el Juez. C) Auto de suspensin Tras esta audiencia, el Juez ha de resolver. Estimamos que la denegacin de suspensin no impide que el interesado reproduzca su peticin, si el avance del proceso penal ha revelado ms datos que puedan fundamentar la conexin entre el hecho que se persigue y la falsedad o nulidad del titulo o del despacho de la ejecucin, cuando la previa denegacin de la suspensin haya estado fundada precisamente la consecuencia que implcitamente se proclama en el Art. 589 Pr.C.M. como efecto necesario de la propia nulidad del ttulo o del despacho de ejecucin. Si, finalmente, se acordar dicha nulidad, el proceso de ejecucin lgicamente termina, debiendo reintegrar el ejecutado a la misma situacin que tendra sino se hubiere iniciado el proceso de ejecucin. D) Ulterior solicitud de indemnizacin de daos y perjuicios. El cdigo procesal civil y mercantil prev una especifica responsabilidad del ejecutado, consistente en la indemnizacin a favor del ejecutante, de los perjuicios que le fueren ocasionados en los casos en que la causa penal finalice demostrando la ausencia de toda base para su iniciacin, esto es, cuando se declara la inexistencia del hecho o la falta de tipicidad penal. Es una responsabilidad ligada directa y objetivamente a esa declaracin, que por lo dems puede estar contenida en los propios fundamentos de la resolucin definitiva penal, hasta el punto que no slo se huye de toda nocin de culpa en el ejercicio del
541

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 591

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derecho a denunciar o a ejercitar la accin penal, sino que prescinde incluso de todo procedimiento de declaracin de responsabilidad, pues se pasa directamente a liquidar los daos y perjuicios en el propio proceso de ejecucin, conforme al Art. 696 Pr.C.M. Para llevar a cabo tal liquidacin, se abrir la oportuna pieza separada, a fin de no entorpecer ni dilatar la ejecucin principal, y una vez liquidados, su cuanta se acumular, si aquella ejecucin dineraria, a la cuanta ejecutiva inicial, o se proceder, en caso de que se trate de ejecucin no dineraria, a su exaccin conforme a las normas previstas para la ejecucin dineraria, en la propia pieza separada abierta para la determinacin de la cantidad representativa de la indemnizacin.542 Contraexcepcin: la caucin a cargo del ejecutante Finalmente, y a fin de garantizar el equilibrio entre los enfrentados derechos de las partes, el Art. 589 Pr.C.M., permite al ejecutante contrarrestar la decisin de suspensin, si presta caucin suficiente para responder de lo que perciba y de los daos y perjuicios que la ejecucin produzca al ejecutado, se entiende que para el caso de que la ejecucin haya, finalmente, de ser declarada nula. La peticin de prestacin de caucin con fines, al no estar sujeta a plazo determinado, puede hacerse por el ejecutante en cualquier momento, desde que la solicitud de suspensin se deduce hasta que exista resolucin definitiva en el proceso penal. As, en el propio trmite de audiencia que, antes de decidir, debe conferirle el Juez, puede hacer tal manifestacin, de modo que en tal caso el auto, si acuerda la suspensin, deber fijar el importe de la caucin. 543 CAPTULO OCTAVO EJECUCIN CONTRA EL ESTADO Procedimiento de ejecucin Art. 590.- COMENTARIO:

542

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 76. 543 FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 509.

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Una vez firme la sentencia, es necesario dar cumplimiento al segundo cometido de la justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De nada sirve haber obtenido un resultado positivo en la sentencia si despus no se dispone de los medios necesarios para el adecuado y fiel cumplimiento de la misma.544 Las sentencias deben cumplirse en sus propios trminos, estando las partes vencidas a cumplirlas en las formas y trminos en que en ellas se consignen.545 La ejecucin de lo decidido en la sentencia es un proceso que tiene por objeto una pretensin que se satisface si el Juez realiza una conducta fsica que es distinta de una mera declaracin; pues provoca un cambio en la situacin existente entre las partes.La competencia para intervenir en el proceso de ejecucin corresponde al Tribunal que intervino en el proceso que culmino con la sentencia que se ejecuta.546 Cuando el pago sea una cantidad liquida, el Juez remitir el auto de despacho de la ejecucin al funcionario que corresponda, as como cualquier otro que indique la ley de la materia. Aqu entramos en los supuestos del pago, siendo el Estado una persona jurdica posee un patrimonio pero cuando se trata de pagos lquidos, surge el problema de que se encuentra supeditado a un presupuesto general de la nacin,547 y del cual se sacaran los fondos para la condena liquida, as es como el legislador decidi incorporar al Articulo la posibilidad en caso de no haber fondos suficientes, cargarlos en el siguiente ejercicio fiscal; ahora bien en caso de haber fondos pero negarse a pagar, el funcionario es legalmente responsable del incumplimiento.548 Legitimacin Art.591.- COMENTARIO:
544

Hutchison, Tomas. El proceso de ejecucin Contra el Estado, Pg. 25 Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 190.
545 546

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 46.
547

CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991. T II , p. 103.
548

LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte

General. 7ed. Bogot: Dupre Editores, 1997. p. 307.

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El proceso de ejecucin procede a instancia de parte. Esta legitimada la parte que obtuvo sentencia favorable, pero tambin es cierto que los efectos de la sentencia pueden extenderse tambin a quienes no han sido parte en el proceso549. La sentencia en la pretensin tambin tiene alcance Erga omnes. La ejecucin en estos casos en observar por el Estado la interpretacin del Tribunal en las posteriores actuaciones.550 Solo aquellos que fueron condenados son los obligados a ejecutar la sentencia. En este caso especial, del artculo en comento le da legitimacin activa al Fiscal General de la Repblica, para que pueda intervenir en el proceso civil, expresamente. Aunque por mandato constitucional del Art. 193 Cn. Establece las atribuciones del Fiscal General de la Repblica, y entre ellos se encuentra legitimado para actuar como parte formal y material en un proceso civil.551 Cuando se refiere a un delegado se refiere a los Agentes Auxiliares del Fiscal General de la Repblica, los cuales tienen tambin capacidad de postulacin y de actuar en el proceso, con la correspondiente autorizacin del Fiscal General de la Repblica.552 El Fiscal General de la Repblica puede allanarse u oponerse a la ampliacin o cuando se pretenda hacerla efectiva. Cuando se trate de municipios o instituciones oficiales autnomas, se estar a lo dispuesto a la ley de su constitucin, y en el caso especial de los municipios al cdigo municipal y leyes especiales.553

549

Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 144. 550 Hutchison, Tomas. El proceso de ejecucin Contra el Estado, Pg. 25 551 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.
552

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
553

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: La Ejecucin provisional

TITULO SEGUNDO LA EJECUCIN PROVISIONAL Ttulos provisionalmente ejecutables Art. 592.- COMENTARIO: Concepto y fundamento A) Se entiende por ejecucin provisional o inmediata la que afecta o inmediata la que afecta a resoluciones no firmes, esto es, aquella en la que el ttulo ejecutivo es sometido a un recurso con efecto suspensivo. Supone por tanto, una excepcin al efecto suspensivo de determinados Recursos, de modo que lo normal sea la efectividad inmediata de dicha resolucin, con lo que, ciertamente, se conseguir dotar de mayor rigor y seriedad a dicha resolucin y eliminar recursos meramente dilatorios.554 Por el ello el Cdigo procesal civil y mercantil se caracteriza por los siguientes rasgos: a) La generalizacin de la ejecucin provisional de las sentencias de condena, salvo contadas y muy estrictas excepciones. b) La exencin de prestacin de fianza o caucin para lograr el despacho de la ejecucin provisional. c) La posibilidad de solicitar la ejecucin provisional durante toda la pendencia de la segunda instancia, sin quedar sometida la solicitud a plazo preclusivo. d) La atribucin de legitimacin no slo al apelado, sino tambin al apelante en el caso del recurso por l interpuesto no afecte a todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida. e) La regulacin de una especfica oposicin frente al despacho de la ejecucin provisional, caracterizada por su restrictivo mbito en cuanto, para la ejecucin provisional no dineraria, slo se puede argir el perjuicio irreversible y la ejecucin provisional no dineraria no caber oposicin a la misma en su conjunto, sino a concretas actividades ejecutivas, con la carga para el que se opone de ofrecer otras actuaciones
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Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 296.

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que no frustren el fin de la ejecucin y de prestar caucin para responder de la demora en la ejecucin. f) La regulacin de las consecuencias de la revocacin de la sentencia provisionalmente ejecutada, consecuencias que se establecen y lleven a efecto en el mismo proceso. Ciertamente, con ello se apuesta muy decididamente por la efectividad de la Justicia Civil, estableciendo una regulacin, que, como se ver, supera los defectos advertidos en la anterior normativa, de modo que se dota a quien obtiene un pronunciamiento favorable en primera instancia de un instrumento tcnico apto para obtener su inmediata ejecucin. E) La ejecucin provisional se funda, precisamente, en razones de efectividad. De anloga manera a la ejecutividad inmediata del acto administrativo, la decisin judicial de primer grado es tambin ejecutiva, sin perjuicio de que su eventual modificacin o revocacin deba producir el efecto consiguiente. Se rompe, as, con la tradicional equiparacin de los conceptos de firmeza y ejecutividad, equiparacin que carece de todo apoyo tcnico. Con ello se consigue conjurar los riesgos que entraa la dilacin en la obtencin de una resolucin firme, dilacin que constitua un cmodo expediente al alcance del deudor interesado en demorar el cumplimiento de su obligacin, cuando no en poner fuera del alcance de la accin ejecutiva sus mas importantes y realizables elementos patrimoniales. A su vez, se logra dotar de mayor seriedad y fundamento a la decisin de recurrir la sentencia de primer grado, en cuanto ya no tendr el efecto de diferir su efectividad, con lo que, previsiblemente, disminuir el nmero de recursos que, en principio, tienen efecto suspensivo. Se trata, en suma, de cortar abusos de remedio procesales que, pensados para otros fines, se pueden utilizar para conseguir otros no queridos por el ordenamiento: la dilacin injustificada, para quebrantar la posicin del acreedor y asegurar, con toda impunidad, la prolongacin de la situacin de incumplimiento.555 Naturaleza jurdica

555

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 52.

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Tradicionalmente se ha discutido sobre si la ejecucin provisional es verdadera ejecucin o, por el contrario, participa de la naturaleza de las medidas cautelares. Esta segunda tesis, que desde este momento anunciamos no compartir, se fija nicamente en el fin inmediato que se obtiene con la ejecucin provisional: garantizar que la dilacin introducida por la admisin de un recurso en ambos efectos no perjudique la situacin del acreedor, de modo que, al igual que ocurra en las medidas cautelares, se consigue que, caso de ser reconocido el derecho de aqul por resolucin firme, se pueda llevar a efecto esta resolucin o se convaliden como ejecucin definitiva los actos ejecutivos provisionales.556 Mas aparte se asemeja, la naturaleza de la ejecucin provisional no puede ser otra que la de verdadera y propia ejecucin. Si no fuere as, no se explicara el efecto que producen actos que la componen y en especial, aquellos supuestos en que se llega a la enajenacin de bienes del deudor, que quedan en poder de su adquirente, no por consecuencia de la buena fe en su adquisicin, sino sencilla y directamente porque la adquisicin es lcita, vlida e irrevocable por prevenir de autentico acto ejecutivo. La ejecucin provisional es, como proceso de ejecucin, mucho ms agresiva y definitiva para con el patrimonio del ejecutado que cualquiera de las medidas cautelares que se pueden adoptar que, por su propia naturaleza y finalidad, se detienen ante la salida de un elemento activo del patrimonio del que aparece como deudor, pues, a lo sumo, puede ese elemento quedar depositado, perdiendo el deudor la posesin inmediata, mas sin que pierda el deudor por efecto de la medida cautelar su titularidad. La medida cautelar es conservativa; la ejecucin provisional es expropiativa.557 El cdigo procesal civil y mercantil deja muy claramente establecida la naturaleza tpicamente ejecutiva de la ejecucin provisional, como lo demuestra: 1 La ubicacin sistemtica de su regulacin, dentro del libro V, y en el seno de la ejecucin forzosa. 2 La equiparacin con la ejecucin definitiva en cuanto a la forma de solicitarla (Art. 593 en relacin al Art. 570 Pr.C.M.); en cuanto a la dinmica procesal, ya que se
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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 6-10.
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Ibd.

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despacha y lleva a efecto del mismo modo que la ejecucin ordinaria, y en cuanto a la estructuracin del Juez y de las partes. 3 Finalmente, la propia ley, denota claramente su carcter ejecutivo, establece la articulacin entre la ejecucin provisional y las medidas cautelares; stas han de solicitarse con la demanda o, en su caso de urgencia, antes de la misma; despus, slo se admiten si se justifica la razn de deducir la solicitud en ese momento posterior (Art. 434 Pr.C.M.). En todo caso, despachada la ejecucin provisional, se alzan las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relacin con dicha ejecucin. Ahora bien, si la ejecucin provisional es verdadera y propia ejecucin, no por ello deja de tener la especialidad originada por la falta de firmeza del ttulo ejecutivo, y con ello de la posibilidad de revocacin en el seno del mismo proceso, por consecuencia del recurso a que se halla aqul supeditado. Se trata, y en ello estriba la diferencia sustancial con la ejecucin ordinaria o definitiva, de una ejecucin sometida a la condictio iuris de la confirmacin o no revocacin de la sentencia provisional para adquirir el rango de definitiva (art. 601 Pr.C.M.). Ntese que no se trata de una verdadera y propia condicin resolutoria (Art. 1438 N8 C.), sino de una autntica condictio iuris, que, como tal, produce efectos que la propia norma que la regula establece. (Art. 592 a 603 Pr.C.M.). As podemos calificarla de ejecucin sta de naturaleza provisional o ms propiamente de carcter condicional, en cuanto su subsistencia queda supeditada a la suerte que puede correr la sentencia recurrida. Resoluciones ejecutables provisionalmente A) Sentencias de condena no firmes Slo son ejecutables provisionalmente las sentencias de condena, que an no hayan alcanzado firmeza, por estar sujetas a un recurso con efectos suspensivo. Del mismo modo que para la ejecucin ordinaria, la provisional slo se establece para las resoluciones que abren la llamada ejecucin propia. La ejecucin denominada impropia, con la que se alude a las diligencias complementarias para consumar la tutela constitutiva o declarativa satisfecha en principio con la propia sentencia nunca es provisional.

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En definitiva, todas las sentencias de condena no firmes son susceptibles de constituir ttulo ejecutivo para la ejecucin provisional. El cdigo procesal civil y mercantil sienta el principio general de la ejecutabilidad provisional de todas las sentencias de condena, salvo excepciones que, como tales, son de interpretacin restrictiva. La nica excepcin, con carcter general, aparte de los supuestos de irreparabilidad del perjuicio que se derivara de la ejecucin provisional de una sentencia de condena a prestacin no dineraria, es el contemplado en el Art. 592 Inc. 2 Pr.C.M., que imposibilita, en todo caso, la ejecucin inmediata de las sentencias que condenan a la emisin de una declaracin de voluntad, supuesto del que nos ocuparemos mas adelante.558 B) Otras resoluciones judiciales La diccin literal que emplea el cdigo procesal civil y mercantil para referirse a las resoluciones ejecutables provisionalmente es, siempre, la de sentencia. Ello plantea el problema de determinar si el referido trmino se utiliza en sentido propio, como alusivo a una determinada y especfica clase de resolucin judicial (definida, por lo dems, en el Art. 212 Pr.C.M.) o en sentido amplio, como equivalente a resolucin definitiva de una instancia, por contraposicin a las resoluciones interlocutorias. Ciertamente, el supuesto natural de la ejecucin provisional ser el referido a las sentencias, y dentro de stas, a las de condena, pues es la sentencia la forma que ha de adoptar la resolucin judicial que pone fin al proceso Art. 212 Pr.C.M., resolviendo, de forma exhaustiva y congruente, las pretensiones deducidas Art. 216 y 218 Pr.C.M. Es innecesario reiterar que lo decisivo para calificar una resolucin es su verdadero contenido y no la forma externa que adopte, por lo que, si errneamente se ha dictado Auto cuando procede dictar sentencia, no por ello esa resolucin dejar de producir los efectos propios de sta.559 Pero, ello, no obstante, la forma de Auto est prevista en la Ley para determinadas resoluciones que poniendo fin al proceso, determinan o imponen una obligacin, que podra ser susceptible que podra ser susceptible de ser exigida en tanto se sustancia y decide el recurso que contra aquel Auto se pueda haber interpuesto. As ocurre en los
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 309.
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Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 434

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supuestos de las resoluciones que aprueban u homologan una transaccin o un convenio de las partes, tendente a eliminar la controversia y a sustituir la inicial obligacin reclamada por la que resulte de la transaccin o convenio (Art. 132 Pr.C.M.) o de aquella resolucin que acoge allanamiento (Art. 131 Pr.C.M.) Pues bien, en todos casos, estimamos que es posible la ejecucin provisional. En los dos ltimamente citados, la correcta interpretacin de los preceptos legales as lo impone. Si la transaccin judicial, o ms exactamente el Auto que homologa o aprueba, tiene para las partes la autoridad de cosa Juzgada, y procede a llevarla a cabo la va de apremio, es claro que de igual modo cabe la ejecucin provisional, que, como antes se dijo, viene equiparada en el cdigo procesal civil y mercantil a la ejecucin ordinaria, a salvo de su carcter condicionado o supeditado. Ms claramente se obtiene esta conclusin para el Auto que aprueba al allanamiento parcial. En todo caso, si el Auto definitivo tiene un contenido susceptible de ser impuesto a una de las partes, se ha de entender, por las mismas razones y fundamento, ejecutable igual que la sentencia de condena, pues es el contenido de la resolucin y no su forma lo determinante. C) Resoluciones no ejecutables provisionalmente: Sentencias meramente declarativas y constitutivas El cdigo procesal civil y mercantil establece qu resoluciones son ejecutables provisionalmente mediante la afirmacin de un principio general: ejecutabilidad provisional-en principio de todas las sentencias de condena, y unas tasadas excepciones. Las sentencias constitutivas y declarativas, en cuanto, como antes dijimos, la denominada ejecucin impropia nunca es susceptible de ejecucin provisional. Ahora bien, existen sentencias que podramos denominar mixtas en cuanto, por decidir sobre varias acciones acumuladas o, incluso, por mandato legal, contienen pronunciamientos constitutivos o declarativos y de condena. En tal caso, no existe ningn inconveniente en ejecutar provisionalmente estos pronunciamientos de condena, dejando la ejecucin de los estrictamente declarativos o constitutivos para cuando la resolucin adquiera firmeza.560
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Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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En otro orden de cosas, se ha planteado la posibilidad de ejecutar provisionalmente el pronunciamiento sobre costas que contengan la sentencia constitutiva o declarativa. Estas sentencias en ningn caso son susceptibles de ejecucin provisional, pero como quiera que la prohibicin afecte nicamente a los extremos constitutivos o declarativos y no a los que establecen e imponen un concreta obligacin a alguna de las partes.

Solicitud de ejecucin y competencia Art. 593.- COMENTARIO: Legitimacin El Art. 593 Pr.C.M. se refiere, en su texto, a la accin ejecutiva como facultad o derecho de pedir y obtener la ejecucin provisional, siempre que se cumplan los requisitos y presupuestos legales, no slo de carcter general (competencia del rgano judicial, postulacin, etc.) sino especficos: que la resolucin sea susceptible de ser ejecutada provisionalmente y que el solicitante tenga la necesaria legitimacin. El Art. 595 Pr.C.M. regula la oportunidad o perodo temporal en que cabe pedir y obtener el despacho de ejecucin provisional, as como los documentos que, en su caso, se ha de acompaar a la demanda ejecutiva y los recursos que contra la denegacin del despacho de ejecucin caben.561 La accin para poner en marcha la ejecucin provisional se atribuye a quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena. Lo decisivo es que la sentencia de condena que trata de ejecutar de forma inmediata contenga algn pronunciamiento a su favor, con independencia de que el recurso adopte la posicin de apelante o apelado. Por tanto, comprende no slo el supuesto en que el solicitante, por haber obtenido en primera instancia todo lo pretendido o por conformarse con la estimacin parcial de su demanda o su reconvencin, no interpone recurso de apelacin, sino tambin los supuestos de estimacin objetiva parcial de la pretensin y de estimacin de la demanda, en todo o en parte, respecto a alguno de los demandados siendo varios. En
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Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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estos casos, el solicitante podr apelar en aquello que le produzca gravamen sin que ello le inhabilite para solicitar la ejecucin de aquellos pronunciamientos que le sean favorables, y sin que ello implique un acto contradictorio con su decisin de recurrir.562 Cuanto se dice, es aplicable a los casos en que se haya deducido reconvencin, pues sta es una demanda separada. Por otro lado, caso de estimacin, total o parcial, de la demanda y de la reconvencin ambas partes podrn solicitar la ejecucin provisional de aquello que, a cada una, le resulte favorable. Por tal el cdigo sigue la teora del inters para determinar la legitimacin en orden a solicitar la ejecucin provisional. Como antes hemos expuesto, si el nico pronunciamiento favorable es el relativo a las costas supuesto, por lo dems escasamente frecuente-, no habra posibilidad de solicitar la ejecucin provisional de ese solo pronunciamiento. Solicitud ejecutiva La ejecucin provisional requiere instancia de parte legtima. Por ello el Art. 593 Pr.C.M. exige que sea pedida a instancia de parte por aquel a quien le reconoce legitimacin. Esta solicitud debe reunir determinadas especialidades que se pasan a exponer: A) Formulacin La solicitud no est, a diferencia del rgimen precedente, sometida a plazo preclusivo, sino a la oportunidad de la misma, pues ha de presentarse en el tiempo que media entre la preparacin del recurso de apelacin y su decisin, tiempo durante el cual la ejecucin provisional tiene sentido. As pues, el precepto comentado fija un momento inicial y un momento final que marcan la oportunidad de solicitar la ejecucin provisional. Ambos marcan la pendencia del recurso o de la segunda instancia.

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De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.

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Ahora bien, la determinacin del momento inicial se hace de una forma que puede inducir a equvoco; la hiptesis normal de la adhesin al recurso supone que la sentencia no ha estimado totalmente ni la demanda ni la oposicin a la misma, de modo que existe gravamen para ambas partes; y en tal caso, al apelante principal, que obtenido algn pronunciamiento a su favor, disintiendo, mediante el recurso, de lo desfavorable, no tiene por qu esperar a que la parte contraria se adhiera para solicitar la ejecucin provisional de aquello que le beneficia.563 Por ello, podr solicitarla, en esta hiptesis, tanto desde que se notifique la providencia teniendo por preparado el recurso como desde el traslado de la adhesin. En cuanto al momento final, se refiere el precepto a la conclusin de la segunda instancia mediante sentencia decisoria del recurso. Lgicamente, a ella hay que equiparar los supuestos en que la segunda instancia concluye no por sentencia de fondo sino por Auto que apruebe el desistimiento, o declare desierto el recurso o caducada la instancia. Lo decisivo, a estos efectos, es que se halle abierta la segunda instancia. B) Actuaciones previas Se regulan algunas actuaciones previas que el solicitante ha de realizar para que le sea admisible la solicitud de ejecucin provisional. Consistente estas actuaciones en obtener y dejar en el Juzgado que conoci del pleito en primera instancia certificacin de lo necesario para despachar y proseguir la ejecucin. Ante todo, deber obtener certificacin de la sentencia cuya ejecucin inmediata vaya a solicitar, y de cuanto sea preciso, as, por ejemplo, de los poderes que acrediten la representacin procesal, de determinadas pruebas que puedan ser utilizadas para encauzar la ejecucin (en el dictamen pericial que describe las obras a ejecutar para reparar los desperfectos a cuyo arreglo condena la sentencia de primera instancia.)564

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 276.
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Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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Por lo dems, distingue la Ley segn que los autos estn o no remitidos al Tribunal de segunda instancia, en orden a determinar el rgano ante el cual ha de solicitarse y por el cual ha de expedirse las certificaciones.565 En uno y otro caso, es carga del solicitante solicitar la certificacin de la sentencia, que se expedir conforme a lo pedido por l. Garantas y responsabilidades Art. 594.- COMENTARIO: Con la presentacin de la demanda ejecutiva, acompaada de la certificacin pertinente, el solicitante tiene derecho a obtener la ejecucin provisional, cumplidos los presupuestos ya conocidos.566 Novedad importante es la innecesariedad de prestar caucin que asegure la reposicin a la situacin anterior, caso de ser revocada en todo o en parte la sentencia ejecutada provisionalmente, con lo que se abre la posibilidad de solicitar la ejecucin provisional sin carga adicional alguna para el solicitante, aunque eso s, adquiriendo una eventual responsabilidad de cariz objetivo para indemnizar los daos y perjuicios que ocasiones la ejecucin inmediata si luego es revocada la sentencia as ejecutada.567 No obstante, el riesgo de insolvencia del ejecutante subsiste, y a veces incluso ser patente, pese a lo cual, en ningn caso ser exigible caucin.568 Estimamos, ante la voluntad legal tan clara, que ni aun por la va de considerar irreversible el dao producido al ejecutado o ser de imposible restauracin la situacin anterior, puede ste oponerse, alegando como causa de esa imposibilidad o dificultad la insolvencia del ejecutante, pues es extremo del que la Ley hace intencionada abstraccin.569
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MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 138. Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
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De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 302.
569

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 934.

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Despacho de la ejecucin provisional. Recursos Art. 595.- COMENTARIO: Cumplidos los presupuestos, la solicitud es admisible, y por ello, el Juez debe despachar la ejecucin provisional, que se llevar a efecto de igual forma que la ordinaria. 570 En materia de recursos, la ley, con toda lgica, distingue segn se haya despachado o no la ejecucin. Slo en este ltimo caso se confiere al solicitante recurso de apelacin, el cual se dice, habr de tramitarse y resolverse con carcter preferente. Esta preferencia ha de entenderse en un doble sentido: la general sobre los dems recursos que pendan ante el Tribunal Ad quem, y la preferencia sobre el propio recurso interpuesto frente a la resolucin recurrida, cuya ejecucin provisional deneg el Juez de Primera Instancia.571 Si se despacha ejecucin provisional, no hay recurso, porque al ejecutado se le confiere la posibilidad de oposicin que sustituye a aqul. El auto por el que se despacha la ejecucin provisional es irrecurrible, se notifica al ejecutado y no es preciso en este caso el transcurso del plazo de 20 das previsto para la ejecucin ordinaria desde la notificacin de la resolucin al obligado, el cual podr oponerse a la ejecucin provisional en los trminos a los que despus se har mencin.572 Por el contrario, contra el auto que deniegue la ejecucin provisional puede interponerse recurso de apelacin, sin necesidad de reposicin previa al tratarse de auto definitivo que pone fin a las actuaciones de ejecucin provisional, recurso de apelacin cuyo trmite y resolucin gozan de carcter preferente.573

570

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
571

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
572

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 285.
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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 655.

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Oposicin a la ejecucin provisional Art. 596.- COMENTARIO: Oposicin por motivos generales El cdigo procesal civil y mercantil prev con detalle la oposicin a la ejecucin, tanto a la ordinaria como a la provisional. A tal aspecto, ha de hacerse una precisin inicial: En los Art. 596 al 599 Pr.C.M. se contiene la regulacin de la oposicin a la ejecucin provisional por motivos propios y especficos de oposicin a la ejecucin provisional es un genuino proceso de ejecucin definitiva. Por ello, ha de entenderse que, adems de esos motivos especficos de oposicin al despacho de ejecucin provisional, el ejecutado puede impugnar la ejecucin por los motivos generales, motivos que en realidad, quedarn reducidos al pago o cumplimiento, pactos, transacciones tendentes a evitar la ejecucin y los defectos procesales que enumera el Art. 581 Pr.C.M. En tal caso, el ejecutado dispone del plazo de cinco das desde la notificacin de Auto despachando la ejecucin para formular esta oposicin. (Art. 579 Pr.C.M.)574 La articulacin de esta posicin con la especficamente prevista para la ejecucin provisional, cuando el ejecutado tenga motivos de una y otra clase, plantea el problema de determinar si ha de utilizarse concentradamente en el mismo escrito, y por tanto, en el plazo de cinco das, o por el contrario, si ha de invocar en primer lugar los motivos de oposicin especficos de la ejecucin provisional, y una vez desestimados, alegar los motivos de oposicin que podramos denominar genricos o comunes.575 Creemos que tan correcta es una u otra solucin. A favor de la primera militan los principios de concentracin y eventualidad, con la consiguiente economa procesal derivada de ser tratados y resueltos todos los motivos de oposicin que pueda esgrimir el ejecutado a un tiempo. A favor de la segunda, puede aducirse la secuencia lgica de la oposicin, pues, ante todo, debe quedar despejado si concurren los presupuestos especficos de la ejecucin provisional, para, despus, y siempre que aqulla haya de
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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 670.
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 314.

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seguir adelante, exponer y resolver los motivos de oposicin que, en cuanto al proceso de ejecucin, son comunes con la oposicin a la ejecucin definitiva.576 A) Afectantes al despacho de ejecucin provisional Las causas de oposicin se pueden clasificar segn que afecten al propio despacho de ejecucin, con la consecuencia que, de prosperar, producen el efecto de dejar sin efecto el proceso de ejecucin, bien provisionalmente, o segn que afecten a medidas concretas de ejecucin, pudiendo, por ello, proseguir el proceso ejecutivo, naturalmente sin practicar la concreta actividad cuya impugnacin haya sido estimada. Es el ejecutado el que tiene que alegar la irreparabilidad del perjuicio precisamente en el tiempo y forma exigido para la oposicin a la ejecucin. Se configura la oposicin por este motivo con trminos que disean un supuesto muy restrictivo: no se habla de perjuicio irreparable para el ejecutado, sino que este ha de alegar, y justificar, que resulta imposible o de extrema dificultad restaurar la situacin anterior o a compensar econmicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daos y perjuicios que se le causaren, si la sentencia provisionalmente ejecutada fuese revocada.577 As pues, para que triunfe esta causa de oposicin habr de ser apreciada la imposibilidad o la extrema dificultad. En principio stas pueden obedecer a criterios tanto naturales u ontolgicos como jurdicos. Con todo, el supuesto se acota definitivamente por la frase en cuya funcin se ha de valorar la imposibilidad o extrema dificultad, referidas a la restauracin de la situacin anterior o a la compensacin econmica de los daos y perjuicios ocasionados al ejecutado. Restauracin o compensacin estn en relacin de alternatividad. Dicho de otro modo, n triunfar la oposicin si siendo imposible restaurar la situacin anterior, resulta, sin embargo factible la indemnizacin o compensacin. No existe posibilidad de que el Juez, nicamente por considerar la imposibilidad de restitutio in natura suspenda la
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000. 577 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pg. 767.

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ejecucin, siempre que sea posible la prestacin del id quod interest. Bajo esta ptica, en los ejemplos antes anunciados, no habra posibilidad de admitir la oposicin, pues ciertamente siempre ser factible compensar econmicamente.578 Ante la alegacin de imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situacin o compensar econmicamente, el ejecutado puede, adems de discutir este presupuesto, ofrecer caucin para garantizar que se restaurar la situacin, o de ser imposible, que, al menos, se resarcirn los daos y perjuicios causados. Y ante ello, como se dijo al principio, el supuesto bajo el que se configura esta causa de oposicin, es sumamente restrictivo, pues de ordinario siempre ser factible, supuesta la solvencia del ejecutado evidenciada por la caucin, la indemnizacin o compensacin.

Oposicin a la ejecucin provisional en ejecuciones de pago de dinero Art. 597.- COMENTARIO: En realidad tratndose de ejecucin provisional dineraria no debe plantearse problema, pues, reducida la oposicin especfica a la que se refiera a actuaciones ejecutivas concretas, la oposicin que se deduzca conforme a las causas generales caminar en paralelo, de modo que se abre plazo de cinco das (Art. 579 Pr.C.M.) para aducir estas causas. Si triunfan, cesa la ejecucin, sino, contina, y queda viva la posibilidad de oponerse a las sucesivas actividades ejecutivas. Tratndose de ejecucin provisional no dineraria, estimamos que la ms correcta solucin es la primera de las que se han expuesta; esto es, se unifica en un mismo plazo la articulacin de todos los motivos o causas de oposicin especificas o comunes-, pues la Ley concede una sola oportunidad para oponerse. La interpretacin sistemtica consigue ampliar los motivos de oposicin, incluyendo tambin los comunes; pero eso es todo: el procedimiento de oposicin ha de ser nico.579

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CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988.

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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Por lo dems el ejecutado y en su caso, las personas determinadas en el Art. 584 Pr.C.M., podrn impugnar actos ejecutivos concretos. Si la ejecucin provisional se funda en sentencia de condena dineraria, y cumplidos los presupuestos de la ejecucin provisional, el ejecutado no puede oponerse al despacho de la ejecucin, sino de actividades ejecutivas concretas. Se sigue as la idea que expresa que la ejecucin provisional de sentencia de contenido econmico no causa un perjuicio irreparable al obligado del pago por la sentencia condenatoria, en atencin a que es imposible, caso de revocacin, que el recurrente obtenga la devolucin de lo satisfecho en ejecucin provisional de la sentencia luego revocada580. Por ello, el mbito de la oposicin queda circunscrito, por un lado, a actos ejecutivos concretos, y por otro, a que ese determinado acto cause una situacin absolutamente imposible de restaurar o de compensar econmicamente mediante el resarcimiento de daos y perjuicios. La primera cuestin a abordar es el concepto de condena dineraria. Por tal habr de entenderse no slo la sentencia que fija una cantidad liquida, sino tambin aqulla en la que este resultado se obtenga de simples operaciones aritmticas, y en fin, la cantidad que resulte de la rendicin de cuentas, nico supuesto que se permite la condena a reserva de la liquidacin. La base de la oposicin, siempre referida a una actividad ejecutiva concreta, es la absoluta imposibilidad de restaurar la situacin creada por aquella actividad, o de compensar los daos y perjuicios que ocasione al ejecutado, naturalmente, si la sentencia ejecutada es despus revocada. Ntese la forma extremadamente restrictiva en que se disea el supuesto de hecho de la causa de oposicin. De hecho, si se entiende de forma amplia la indemnizacin, siempre ser posible la misma e imposible la oposicin. Por ello, se establecen unas determinadas cargas al opositor para que su impugnacin pueda triunfar. Determinar, a priori, cundo una actividad ejecutiva concreta del procedimiento de apremio puede ser de absoluta imposibilidad de restauracin, resulta difcil. Podramos
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CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.978.

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pensar en la enajenacin de bienes mediante la subasta, o el embargo de determinados elementos patrimoniales que provoquen un sacrificio innecesario al deudor.581 La alternativa ofrecida por el ejecutado ha de ser igualmente til para obtener el fin de la ejecucin: la plena satisfaccin del derecho de crdito del acreedor. Siguiendo los ejemplos anteriores pueden constituir alternativas vlidas el ofrecimiento de otro bien igualmente realizable; o, a fin de evitar la subasta, la consignacin de lo debido, o el ofrecimiento de un fraccionamiento de pago. La caucin ha de ofrecerse para el caso de que el Tribunal no admita esas alternativas, pero considere imposible la restauracin. En tal caso, la suspensin se produce con la constitucin de la caucin. Esto es, de orden lgico que se infiere de la regulacin legal sera el siguiente: El ejecutado ofrece, mediante la oposicin, su alternativa. Si es aceptada, se convierte la actividad ejecutiva iniciada en la ofrecida por el ejecutado. Si no es aceptada, siendo posible la indemnizacin no constituyndose la caucin, la actividad ejecutiva decretada prosigue; si se considera imposible la indemnizacin y adems se ofrece caucin, se suspende. La caucin ha de ser suficiente para responder de la demora en la ejecucin. Ahora bien, el alcance de la demora se ha de medir con criterios generales y abstractos, o debe tenerse en cuenta la especfica incidencia que en el patrimonio del acreedor ejecutante suponga? Si aceptamos el primer punto de vista, y tratndose por definicin de la demora en el cumplimiento de la obligacin dineraria, el nico efecto que produce es el devengo de intereses, que sern los pactados, o los dispuestos en la ley especial.582 Pero, puede ocurrir, en no pocos casos, que los intereses alcancen a cubrir los perjuicios que la demora produzca al acreedor. La falta de disponibilidad de la suma objeto de condena puede ocasionarle al acreedor una falta de liquidez que le impida realizar pagos a los que est obligado, o la adquisicin de bienes necesarios para su industria o negocio, o la obtencin de un rendimiento superior al que representan aquellos intereses.583 Por ello, estimamos que el Juez, previa alegacin y justificacin por parte
581

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 50. 582 GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 634.
583

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 249.

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del ejecutante en el trmite de impugnacin, ha de tener en cuenta todos estos factores para determinar si la caucin es o no suficiente. Por ltimo, no prev el cdigo procesal civil y mercantil el procedimiento para hacer efectiva la caucin, o ms exactamente, para liquidar los daos y perjuicios producidos, caso de ser confirmada la sentencia. La solucin correcta es realizacin de la liquidacin, conforme al Art. 696 Pr.C.M, en el mismo procedimiento de ejecucin y ante el mismo Juez, sin que quepa, en ningn caso, remitir al ejecutante a procedimiento separado. Sustanciacin de la oposicin Art. 598.- COMENTARIO: El escrito de oposicin A) Formulacin El ejecutado que pretenda oponerse a la ejecucin provisional, ha de hacerlo por medio de escrito, en el plazo de cinco das, que habr de presentar ante el Tribunal de la ejecucin. El plazo se cuenta desde la notificacin del despacho de ejecucin. En ningn caso se admite la oposicin anticipada, esto es, antes de haber sido despachada, de modo que cualquier pretensin en este sentido, debe ser rechazada de plano por el Juez.584 B) Legitimacin La legitimacin para oponerse corresponde, ante todo, al ejecutado, esto es, la persona contra la que se despacha la ejecucin (Art. 574 Pr.C.M.). Tngase en cuenta, por lo dems, las previsiones de los Art. 564 al 567 Pr.C.M., sobre quienes son o pueden ser parte en el proceso de ejecucin, normas igualmente aplicables a la ejecucin provisional, dad la equiparacin con la ordinaria, y a cuyos respectivos comentarios nos remitimos. Los terceros no pueden oponerse a la ejecucin en su integridad, sino a concretas actividades que le perjudiquen, y ello por los medios que en cada caso resulten pertinentes. C) Postulacin
584

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 768.

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Se rige por las normas generales, referidas al proceso declarativo de que la ejecucin provisional traiga causa (Art. 67 al 75 Pr.C.M)585 D) Documentos a acompaar La ley no exige la aportacin de documento alguno como presupuesto de admisibilidad de la oposicin. Pero como no hay previsto trmite de prueba para la sustanciacin de la oposicin, la nica oportunidad que tiene el ejecutado para justificar los hechos en que se base la oposicin es necesariamente la propia presentacin del escrito deduciendo dicha oposicin.586 Por tanto con l habr de presentar los documentos que justifiquen esos hechos. Si el medio de prueba apto no es propiamente el documento, habr de presentar documentada cualquier otra prueba (pericial, testifical, etc.) E) Contenidos generales Sin perjuicio de la exposicin de la concreta causa de oposicin que se alegue, el escrito de oposicin tiene unos contenidos mnimos y generales, que en todo caso, habrn de hacerse constar. As, la identificacin de la parte que lo deduce y de su Procurador, la manifestacin que oponerse a la ejecucin o, en su caso, a una actividad ejecutiva concreta, la exposicin de los hechos en que la oposicin se funde, la identificacin y relacin de los documentos que aporte, la cita de los preceptos legales que amparen esa oposicin y la splica de que se deje sin efecto o se suspenda la ejecucin, segn los casos.587 En su caso, se habr de manifestar la alternativa que se ofrece y la caucin que est dispuesto a prestar, con indicacin tanto de su cuanta como de a forma en que pretenda constituirla. F) Efectos
585

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 53.
586

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
587

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.976.

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La oposicin a la ejecucin provisional no produce efecto suspensivo. Es norma general que la ejecucin slo se suspende en los casos que la ley lo orden de modo expreso. As, cuando la Ley ha querido dotar a la oposicin de ese efecto lo ha dicho expresamente, lo que no hace para la provisional, negacin de efecto suspensivo.588 Decisin sobre la oposicin Art. 599.- COMENTARIO: El Art. 599 Pr.C.M. determina los efectos de la resolucin sobre la oposicin a la ejecucin provisional, distinguiendo, para ello, la causa que se acoja. En todo caso, cuando la resolucin es desestimatoria, los efectos siempre son idnticos, con independencia de cul sea la causa de oposicin que se haya incoado: la ejecucin sigue adelante en la forma en que viniera ordenada.589 La decisin que se adopte, cualquiera que sea su signo, es irrecurrible. Al igual que la ejecucin definitiva, y articular la defensa que no se pudo realizar en la va ejecutiva en juicio comn posterior.590 En la oposicin a la ejecucin provisional A) En general a) Resolucin desestimatoria La resolucin desestimatoria, constar la concurrencia de los presupuestos de la ejecucin provisional, y ordenar, por tanto, su prosecucin.591 b) Resolucin estimatoria Si se estima la causa de oposicin, en realidad, se ha de declarar la nulidad de lo actuado, por falta de los presupuestos que condicionan su validez. Por tanto, se trata de

588

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 167. 589 De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 178. 590 TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 356. 591 Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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restaurar la situacin inmediata anterior al despacho de ejecucin, eliminando cualquier consecuencia que de ste se derive.592 En su caso, el ejecutado podr, en sus respectivos casos, solicitar la indemnizacin de perjuicios, temas que habr de plantear en el correspondiente proceso declarativo.593

Interrupcin de la ejecucin pecuniaria Art. 600.-COMENTARIO: La Ley faculta al provisionalmente ejecutado para suspender la ejecucin provisional en supuesto concreto que regula el art. 600 Pr.C.M. La aplicacin del precepto requiere: que exista, como es lgico, peticin al efecto por parte del ejecutado; que se trate de pronunciamiento de condena al pago de cantidades de dinero lquidas, con lo que asoma en el precepto citado la antigua distincin entre condenas lquidas e ilquidas; y que el ejecutado ponga a disposicin del Juzgado la cantidad a la que hubiere sido condenado, ms los intereses correspondientes y las costas594, consignacin que es para pago aunque condicionada a la confirmacin o revocacin del pronunciamiento ejecutado provisionalmente como es obvio. Entiende MUERZA ESPARZA que cuando se trate de sentencias de condena ilquidas, en los trminos en que con la nueva Ley puede hablarse de esta clase de condenas (art. 219 Pr.C.M.), parece que antes de solicitarse la suspensin habr que liquidar la condena.595

592

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
593

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
594

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 235.
595

MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 137.

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Por otra parte, el ejecutado a los efectos de esta consignacin ha de hacer una estimacin de las cantidades correspondientes a intereses y costas, una vez admitida han de liquidarse ambos conceptos.596 Si la cantidad consignada cubre el principal, la cantidad resultante de la liquidacin de intereses y la correspondiente a la tasacin de costas, se procede al archivo de la ejecucin previa entrega de las cantidades pertinentes al ejecutante y la devolucin del sobrante, si lo hubiere, al ejecutado. En caso de insuficiencia de la consignacin la ejecucin provisional proseguir por la diferencia si es que no se cubre la misma por el ejecutado provisional.597 Si el pronunciamiento se confirma, el pago pasa a ser definitivo, si se revoca, el ejecutante debe devolver lo percibido ms, en su caso, los daos y perjuicios que correspondan.598 Confirmacin de la sentencia provisionalmente ejecutada Art. 601.- COMENTARIO: Como antes se dijo, la ejecucin provisional es ejecucin de carcter condicionado sometida, por tanto, a la confirmacin de la sentencia que en tal condicin se ejecuta. Cuando la sentencia ejecutada es, a su vez, confirmada no suelen plantearse especiales problemas pues el riesgo, en efecto, aparece en caso de revocacin.599 El Cdigo procesal civil y mercantil a los supuestos de confirmacin de la sentencia provisionalmente ejecutada; como se ha sealado en la doctrina600, el precepto parte de la plena confirmacin de la sentencia de primera instancia por la de apelacin, hasta el

596

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. 597 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 676.
598

GONZLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley

10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, nm. 34, pgs. 110.
599

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000. Pg. 58.
600

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.581.

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pulito que se ha sealad que cualquier diferencia la convierte en parcialmente revocatoria601. El precepto distingue segn que la sentencia de apelacin haya obtenido firmeza, bien por no ser susceptible de recurso, bien por no haberse recurrido, o no sea firme todava, siendo diferentes los efectos que respecto de la ejecucin provisional derivan de una u otra situacin.602 Cuando la sentencia que confirma la de primera instancia no ha ganado firmeza la ejecucin provisional contina con tal carcter, salvo desistimiento del ejecutante que ha de ser expreso, salvo que para entonces hubiese concluido. Cuando la sentencia de apelacin confirma la de primera instancia y ha ganado firmeza sobre el fondo de lo debatido, en tal caso la ejecucin prosigue tambin, salvo que hubiese finalizado, pero ya como definitiva, tambin en este caso salvo desistimiento del ejecutante que, ahora, no necesita ser expreso. Se produce automticamente la conversin de la ejecucin provisional en definitiva, sin necesidad por tanto de declaracin especial al respecto, lo que alcanza a las actuaciones ejecutivas llevadas a cabo603; y origina tambin que debanalzarse las suspensiones que se hubiesen acordado en caso de haber mediado oposicin, provocando la prdida de objeto de las oposiciones que se encontraren en trmite. Respecto de las cauciones prestadas, en el caso de la regulada en el art. 594 Pr.C.M. procedera su devolucin al ejecutante, mientras que la prestada por el ejecutado al amparo del art. 597 Pr.C.M. quedara afecta al resarcimiento al ejecutante de la demora en la ejecucin. Revocacin total de la sentencia provisionalmente ejecutada Art. 602.- COMENTARIO: Absolutamente claro es el riesgo de que la sentencia o auto- que fue provisionalmente ejecutado pueda ser revocado por el Tribunal Superior. Pero la revocacin no es igual en todos los casos. En el ms sencillo, la revocacin se refiere a la totalidad de la
601

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 334 Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 309.
602 603

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1089.

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sentencia, de suerte que el ttulo ejecutivo con base en el que se ejecut provisionalmente deviene nulo. Pero es posible que la sentencia del Tribunal Superior, no revoque totalmente la sentencia recurrida sino que lo haga parcialmente o que cambie el sentido de los pronunciamientos del fallo. E incluso es posible-lo que es ms grave-que la sentencia del Tribunal Superior desestime la demanda por cuestiones procesales, absolviendo en la instancia al demandado.604 El caso, es frecuente, sobre cuando el Tribunal superior estima la estima que se produjo indefensin. En estos supuestos en los que la ejecucin provisional fue concedida ni puede calificarse de justa ni de antijurdica, pues, como el actor puede interponer una nueva demanda, no se sabe si tena o no derecho a la tutela.605 La ejecucin provisional de una sentencia que fue despus revocada se tiene que distinguir los elementos: a) La simple restitucin de lo que perciba y b) la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. El fundamento de lo segundo o es la propia diccin legal o es la doctrina general del enriquecimiento sin causa. El fundamento de lo primero es ms complejo. A mi entender se trata de un caso de responsabilidad, de riesgo, objetiva y de naturaleza legal. Su fundamento es el propio y no una conducta del ejecutante que pudiera calificarse de dolosa o culposa.606 Lo nico que el ejecutante hace en la ejecucin provisional es pedirla y es doctrina general que quien usa de los derechos que las Leyes conceden no incurre en responsabilidad. El resto, lo decide el Juez quien es libre de conceder o denegar la ejecucin provisional.607 Parece claro que la sentencia firme que revoca la que se ejecuto provisionalmente es ttulo ejecutivo suficiente para proceder al despacho de la ejecucin y legtima al ejecutor para realizar todos aquellos actos que fueran necesarios para la satisfaccin de quien injustamente fue provisionalmente ejecutado.
604

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 689.
605

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
606

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 223. 607 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 156.

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El alcance de la reversin es lo que perciba y los daos y perjuicios y costas que ocasionare. Para ello, responde, en principio con la fianza que deposit, pero esta slo ser utilizable si la restitucin in natura no es posible. El problema es grave pues, a mi entender, en ningn caso es admisible que los actos de ejecucin realizados puedan retrotraerse o declararse nulos. Si las actuaciones realizadas para la ejecucin provisional de una sentencia fueran revocables, la ejecucin provisional estara condenada al fracaso, pues nadie comprara bienes en una subasta que puede ser anulada.608 Revocacin parcial de la sentencia provisionalmente ejecutada Art. 603.- COMENTARIO: El art. 603 Pr.C.M. regula los efectos producidos sobre la ejecucin provisional de condenas pecuniarias por la revocacin parcial de la resolucin que le sirvi de fundamento. El precepto destina seala MUERZA ESPARZA que la diferencia en el tratamiento del desistimiento.., parece que habr que ponerlo en relacin con la firmeza o no de la resolucin, es decir, con la finalizacin o no del proceso. De esta forma el legislador entiende que si el proceso puede continuar el desistimiento ha de ser expreso, mientras que si la resolucin alcanz firmeza tal forma no es necesaria.609 Regular los efectos producidos por la sentencia revocatoria no firme, lo que ha dado lugar a que algunos autores estimen que se destinan a regular los efectos mencionados que produce sobre la ejecucin provisional la sentencia revocatoria cuando esta es firme. As, como indican tanto QUECEDO ARACIL como MUERZA ESPARZA, aunque el precepto no lo diga, hay que entender que el apartado primero, comprensivo de los supuestos de revocacin del pronunciamiento provisionalmente ejecutado, total o parcialmente, se refiere a las sentencias firmes que revocan la recurrida. 610 Por el contrario, MONTERO AROCA afirma que es "indiferente que la sentencia revocatoria sea o no firme pues las consecuencias van a ser las mismas". En cualquier caso, a la vista del propio precepto e independientemente de las consecuencias que origine, no
608

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
609

610

MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 117. QUECEDO ARACIL, P., Comentarios..., cit., pg. 2.582, este autor estima que la referencia a

sentencias no firmes se deduce de la propia estructura del precepto, de la restitucin definitiva que regula etc.

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parecen carecer de razn los autores citados al estimar que la norma contiene dos supuestos diferenciados en funcin de la firmeza revocatoria.611 A) La ntegra revocacin del pronunciamiento provisionalmente ejecutado, produce dos efectos cuales son el sobreseimiento de la ejecucin provisional y el nacimiento a cargo del que fue o es ejecutante provisional de la obligacin de devolucin de la cantidad percibida, de reintegro al ejecutado las costas que este hubiera satisfecho de la ejecucin provisional y de resarcir los daos y perjuicios que la ejecucin le hubiere producido. El sobreseimiento supone tanto como dejar sin efecto la ejecucin provisional, mas si esta estuviese todava en trmite la primera decisin consistir en suspenderla de inmediato, y consecuente alzamiento de cualquier medida ejecutiva que afecte al ejecutado. El ejecutante debe devolver al ejecutado la cantidad que aquel hubiese percibido y aun cuando el precepto no alude a intereses deben considerarse incluidos en el concepto de cantidades percibidas (ARMENTA) o en el captulo correspondiente a daos y perjuicios en tanto que fruto civil del dinero (QUECEDO). Asimismo, debe reintegrar al ejecutado las costas de la ejecucin provisional que este hubiese satisfecho y resarcirle los daos y perjuicios que la ejecucin le hubiese producido, en este caso mediante el procedimiento de los arts. 712 y siguientes para su liquidacin, valorndose incluso los perjuicios derivados de la privacin de los bienes cuya realizacin ha dado lugar a la efectividad de la ejecucin provisional en caso de haberse producido, puesto que la idea en torno a la cual gira la norma en el caso de que se trata es la de la ntegra restitucin. En el caso de enajenacin forzosa de bienes del ejecutado puede ocurrir que los bienes hayan sido adjudicados al propio ejecutante o a un tercero. En el primer caso el ejecutante deber restituir, de ser posible, el bien de que se trate puesto que, en principio y respecto del ejecutante, el reintegro mediante el equivalente econmico es subsidiario. En el segundo caso y puesto que la revocacin de lo provisionalmente ejecutado no afecta a terceros, aun cuando conociesen que la ejecucin era provisional, habr de estarse a la indemnizacin de daos y perjuicios. Debe tenerse en cuenta que, como es sabido, la adquisicin de bienes por parte de terceros como consecuencia de su
611

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 633.

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enajenacin en el procedimiento de apremio, aunque se trate de ejecucin provisional, es irrevocable y definitiva, lo que impone que en estos casos el resarcimiento deba realizarse por equivalente. Si bien en cualquier caso lo determinante seria lograr la indemnidad del ejecutado. Seala TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA en orden a la restitucin del bien que sera aplicable la solucin que establece con carcter general el art. 1.123 CC para caso de cumplirse la condicin resolutoria, aunque la que afecta a la ejecucin provisional sea una condicin impropia por ser de derecho, pues lo justo es la restitucin de lo percibido y no su equivalente econmico. El cumplimiento de las obligaciones mencionadas a cargo del inicial ejecutante se exige a travs del procedimiento de apremio612. B) Si la revocacin es parcial, el ejecutante debe devolver la diferencia entre la cantidad percibida y la resultante de la confirmacin parcial ms los intereses legales del dinero calculados sobre dicha diferencia, sin que en este caso haya precisin alguna respecto de daos y perjuicios y costas, lo que se explica en unos casos entendiendo "que la estimacin parcial del recurso sita a los contendientes en comunidad de prdidas" (QUECEDO), y en otros (MUERZA) por considerar que "estuvo justificada parcialmente la solicitud de la ejecucin provisional"; aunque a su entender "que el legislador no haga referencia en este apartado segundo... ni a las costas ni al resarcimiento de daos y perjuicios no tiene necesariamente que significar una prohibicin para el tribunal". C) Cuando la sentencia revocatoria, total o parcial, no fuese firme, el nmero tres del art. 533 faculta al ejecutado para exigir las cantidades a las que hacen mrito los apartados anteriores a travs de la va de apremio y ante el mismo tribunal ante el que se sigui la ejecucin provisional inicial, remitiendo a lo establecido en los arts. 712 y siguientes para la liquidacin de daos y perjuicios, se trata de la restitucin a obtener a travs de una ejecucin provisional de sentido inverso a la tramitada inicialmente con aplicacin directa del procedimiento de apremio, lo que posibilita el embargo inmediato sin necesidad de requerimiento de pago, y en la que el inicial ejecutante, ahora

612

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 337.

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ejecutado, puede oponerse tan slo a actividades ejecutivas concretas, dado que se est ante condenas dinerarias.613

613

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO

GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 709.

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TITULO TERCERO LA EJECUCIN DINERARIA CAPTULO PRIMERO MBITO DE APLICACIN Procedencia Art. 604.- COMENTARIO: 1. LA EJECUCIN DINERARIA 1. Concepto La ejecucin dineraria es la actividad jurisdiccional de ejecucin forzosa que persigue obtener una cantidad de dinero a costa del patrimonio del deudor para satisfacer el crdito del acreedor. Es la forma de ejecucin ms habitual, pues lo mismo se refiere a la ejecucin de ttulos ejecutivos por cantidad lquida (art. 604 Pr.C.M.) o que precisen de liquidacin (art. 692 y ss. Pr.C.M.), como a los supuestos en que es necesario acudir a la ejecucin por equivalencia cuando no es posible el cumplimiento de la obligacin "in natura" (obligaciones de hacer y no hacer art. 675 y 688 Pr.C.M.) o la entrega de alguna cosa (art. 692 Pr.C.M).614 A la ejecucin dineraria dedica la Ley el Ttulo III y la define en el art. 604 Pr.C.M. al disponer que es aquella que tiene lugar "cuando la ejecucin forzosa proceda en virtud de un ttulo ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero lquida". 2. Fases de la ejecucin dineraria A) Demanda ejecutiva El proceso de ejecucin comienza con la demanda ejecutiva que debe reunir los requisitos del Art. 555 Pr.C.M., salvo cuando el ttulo ejecutivo sea una sentencia o resolucin dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecucin, en cuyo caso
614

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 234.

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la demanda ejecutiva podr limitarse a la solicitud de que se despache la ejecucin, identificando la sentencia o resolucin cuya ejecucin se pretenda. En la demanda debe precisarse la cantidad que se reclama en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecucin y a las costas de sta (art. 608 Pr.C.M).615 La cantidad que se reclama ha de ser lquida. Ya hemos dicho que la ejecucin dineraria tiene lugar cuando procede la ejecucin forzosa en virtud de un ttulo ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte la obligacin de entregar una cantidad de dinero lquida (art. 604 Pr.C.M.), de manera que si el ttulo condena al pago de una cantidad de dinero que no cuantifica, deber procederse previamente a su liquidacin siguiendo el procedimiento establecido en los Art. 696 Pr.C.M. y siguientes. A los efectos de la ejecucin dineraria se considera lquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el ttulo con letras, cifras o guarismos comprensibles, prevaleciendo la expresin en letras en caso de disconformidad. Tambin es cantidad lquida la que corresponde a los intereses ya vencidos al presentar la demanda ejecutiva, puesto que fijado en el ttulo el tanto por ciento, el tiempo y el principal, su determinacin es el resultado de una simple operacin aritmtica, ya se trate de los intereses remuneratorios como de los moratorios.616 Se trata de unos intereses, determinables con una simple operacin aritmtica, que la norma anuda a la condena de una cantidad lquida y que no necesitan ser objeto de un pedimento de la demanda, pues nacen "ope legis", siendo necesario razonar la retroaccin de su pago a la fecha de la sentencia de la primera instancia cuando sta es revocada parcialmente.617

615

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 145.
616

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 705.
617

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Igualmente es cantidad liquida, el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos de prstamo, crdito o descuento, formalizados en escritura pblica, siempre que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible, en caso de ejecucin, ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo (art. 608 Pr.C.M.), siendo preciso adems: a) que la demanda ejecutiva vaya precedida de la notificacin al ejecutado y al fiador de la cantidad exigible que resulte de la liquidacin unilateral y b) que dicha demanda vaya acompaada del ttulo y de los documentos mencionados en el art. 604 Pr.C.M., as como de los especficamente enumerados (en el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor, y el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicacin de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecucin; el documento fehaciente que acredite que la liquidacin se ha practicado en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo y el documento que acredite la notificacin al deudor y al fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible).618 Si el ejecutante lo considera conveniente, podr acompaar los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono. Esta es una facultad que se le concede para dar una mayor transparencia a su reclamacin, que puede serle beneficiosa en la medida en que podra evitar oposiciones intiles. El acreedor tiene tambin la posibilidad de iniciar una ejecucin parcial en el caso de que existiera alguna duda sobre el contenido de alguna partida concreta La Ley es ms minuciosa en la exigencia de la aportacin de los documentos contables de los que resulte el saldo deudor. A los efectos de despachar la ejecucin, no es necesario que sea lquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar en la ejecucin y por las costas que sta origine (art. 608 Pr.C.M).619

618

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 736.

619

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.Pg. 307.

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Vencimiento de un nuevo plazo de obligacin Art. 605.- COMENTARIO: Obligaciones a plazo: El Art. 1365 C. define el plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Pero esta definicin legal es defectuosa por un doble aspecto: en primer lugar, reduce dicha modalidad al campo de las obligaciones, cuando, en realidad, ella puede afectar toda clase de derechos; y en segundo lugar, limita la eficacia del plazo a la suspensin del cumplimiento de la obligacin, omitiendo as otros efectos suyo no menos importante, cual es la extincin del derecho por l modalizado.620 Extincin del plazo El plazo se extingue de 3 maneras: 1) por vencimiento; 2) por renuncia, y 3) por caducidad. El vencimiento tiene lugar cuando el hecho futuro y cierto ocurre, por ejemplo, cuando llega la fecha determinada que se ha sealado para el cumplimiento de la obligacin. Rgimen de los intereses El dinero, aunque est representado por moneda fiduciaria, esto es, respaldada en todo o en parte por la fe del estado, es tambin en s mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de transacciones comerciales, ya a cambio de otros bienes, ya al facilitrselo a alguien a otro para obtener como contraprestacin el pago de un rdito o inters. Cuando en el ttulo ejecutivo se haya pactado el pago de la deuda en varios plazos, la falta de pago de cualquiera de ellos permite al acreedor solicitar la ejecucin. Ahora bien, el ejecutado slo puede reclamar en la demanda ejecutiva las cantidades que, segn el ttulo, estn en ese momento vencidas y no pagadas; no podr reclamar las cantidades correspondientes a plazos que an no estn vencidos (salvo que se haya en el ttulo el vencimiento anticipado de toda la deuda en caso de falta de pago de alguno de los plazos).621

620

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 221.

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Reclamado solo alguno o algunos de los plazos

, durante el curso de la ejecucin

pueden producirse el vencimiento de otros o de toda la obligacin. Para este caso la ley permite al ejecutante solicitar, que dentro del mismo proceso, y sin necesidad de retrotraer el procedimiento, se ampli la ejecucin con el objeto de obtener en ella la cantidad adicional suficiente para hacer frente a los nuevos vencimientos.622 Para conseguir la ampliacin el ejecutante tiene dos opciones: a) Solicitarla a la vez que llegue el vencimiento de un nuevo plazo y no sea pagado por el ejecutado. b) Pedir en la demanda ejecutiva que, a stos sin necesidad de peticin especial.623 La ampliacin de la ejecucin es causa suficiente para pedir la mejora del embargo y para que el Tribunal mande que se haga constar el aumento de la cantidad por la que se sigue la ejecucin en la anotacin preventiva del embargo de los inmuebles que se hubieren trabado. Ahora bien, estas medidas nunca se adoptan de manera automtica; sea cual sea la forma en que se haya pedido la ampliacin de la ejecucin, si el ejecutante considera necesaria la mejora del embargo o desea que se haga constar en el Registro la ampliacin de la ejecucin, debe solicitarlo as cada vez que se produzca el vencimiento del nuevo plazo.624 Audiencia previa a la ejecucin posterior Art. 606.- COMENTARIO: a medida que se vaya produciendo el

vencimiento de los nuevos plazos, la ejecucin se entienda automticamente ampliada

621

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 607.
622

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
623

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 314.
624

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 122.

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A la presentacin de la demanda ejecutiva puede ser el caso, que se pida la ampliacin directamente con el resto del petitorio en el escrito, y este es el caso para poder ampliar la ejecucin de manera automtica; en este caso no se dar la audiencia especial de la cual habla el Articulo en comento. Pero si se amplia durante la ejecucin se ha de realizar dicha audiencia, al ejecutado para que en un plazo no mayor de diez das se allane o se oponga.625 Allanamiento civil es el acto procesal consistente en la sumisin o aceptacin que hace el demandado a la pretensin material del demandante contestando afirmativamente a la demanda. El ofensor reconoce la pretensin del ofendido aceptando lo que pida el ofendido.626 En puridad el allanamiento civil no inicia el proceso, por que si el demandado contesta positivamente aceptando la demanda ya no hay conflicto que el juez pueda arreglar y eventualmente sentenciar.627 El proceso se inicia solo si el demandado contesta negativamente, acto con el cual se establece la traba procesal y el proceso es comenzado. Entonces podramos decir que el allanamiento civil es un acto extraprocesal de solucin de conflictos entre personas. En cuanto a la oposicin tendremos que seguir los motivos y el trmite segn la reglas del Art. 607 Pr.C.M.628 El efecto de que el ejecutado no se presente a la audiencia dentro del plazo no menor a los diez das, se entender como sumisin a la ampliacin referida.629 Oposicin del ejecutado a la ampliacin Art. 607.- COMENTARIO:

625

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993 626 http://www.geocities.com/eqhd/allanamientocivil.htm 627 De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
628

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 315.
629

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 966.

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El artculo en comento da la posibilidad de aperturar una audiencia especial para solo efecto de oponerse a la ampliacin de la ejecucin, porque de ampliarse sin or al ejecutado causara una situacin de gran indefensin.630 El ejecutado debe presentar las pruebas pertinentes en las que se funde su oposicin, debindolas exponer como incidente en la audiencia especial.631 Por lo tanto en la audiencia deber hacer valer la causa o causas de oposicin, con las alegaciones en que se funden, con independencia de que a partir de dicho momento se trmite, en primer lugar, si es procedente esa ampliacin, si se han calculado bien los inters, etc.632 El ejecutado tiene la carga de acompaar a la audiencia todos los documentos, relativos a plantear su oposicin a la ampliacin, cuestin del debate.633 El juez valorar a razn de las pruebas ofertadas si es procedente o no, ampliar no lo la ejecucin solicitada por el acreedor.634 Dos son los posibles pronunciamientos del Juez. a) Rechazar la oposicin del deudor y continuar con el trmite ordinario. b) Admitir la oposicin, pero a este rechazo el acreedor aun tiene posibilidad de controvertirlo en el juicio comn para poder ser cobrado posteriormente. Cantidad por la que se despacha la ejecucin Art. 608.- COMENTARIO:

630

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 612. 631 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma, 1991. T II , p. 267.
632

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 945.
633

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
634

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay

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En los supuestos en los que se despache ejecucin de una condena de carcter dineraria, en el Auto se deber contemplar la cantidad global que se pretende ejecutar, que no est compuesta nicamente por el principal de la deudala que aparece en el ttulo de ejecucinsino de todas aquellas cantidades, que en ltimo trmino, se prev sern objeto de la realizacin forzosa. Concretamente, al principal de la condena se ha de aadir las cantidades procedentes de lo intereses de demora y de las costas derivadas de la ejecucin.635 Por una parte, se deber contemplar una cantidad que abarque intereses generados por la deuda principalcon independencia de que se trate de intereses moratorios, de naturaleza sustantiva, reconocidos en la propia sentencia y que habrn venido devengndose desde el momento desde la mora del deudor, de naturaleza procesal, que habrn comenzado a ser devengados ex lege desde el momento en que se notific la sentencia; y no solo los devengados hasta el momento en que se emite la resolucin sino tambin aquellos que se devengarn hasta el final de la ejecucin. 636 Por ello se debe realizar una evaluacin del tiempo que se tardar en satisfacer la pretensin de ejecucin, para determinar esos intereses que estn por devengar. A parte de la cantidad a sumar al principal en concepto de intereses tambin se deber contemplar en el Auto una cantidad que cubra el pago de las costas generadas en la ejecucin.637 Esta previsin est en consonancia con el rgimen de imposicin de costas en el proceso de ejecucin, segn el cual aqullas sern a cargo del ejecutado como regla general, a no ser que exista pronunciamiento expreso sobre su condena en las resoluciones que puedan adoptarse a lo largo de aqul. Por la inclusin de estos dos conceptos la cantidad por la que se despachar ejecucin no coincidir nunca con la determinada por el ttulo de ejecucin y se introduce un elemento de incertidumbre sobre la cantidad final que se ha de satisfacer y que obliga a su determinacin jurisdiccional.638 En este aspecto, se debe realizar un juicio de previsibilidad para fijar tanto el monto exacto en que se producir el pago de la
635

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
636

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 57.
637

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000

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cantidad del ejecutantemagnitud de la que depender la cantidad a abonar en concepto de interesescomo los trmites necesarios para la realizacin forzosa magnitud de la que depende la cantidad a abonar en concepto de costas.639

CAPTULO SEGUNDO EJECUCIN Y CUMPLIMIENTO Pago por el ejecutado de la suma debida Art. 609.- COMENTARIO: Realizacin de la consignacin Seala el Art. 609 y 615 Inc. 2 Pr.C.M. que una vez despachada la ejecucin se proceder al embargo segn dispone sta ley, es decir de forma directa si el ttulo, si el deudor paga se da por terminada la ejecucin, y si no lo hace deben embargarse los bienes suficientes para, tras su realizacin, pagar al ejecutante.640 La consignacin de la cantidad por la que se ha despachado ejecucin, no como pago sino como medio para evitar o dejar sin efecto el embargo ante la intencin del ejecutante de oponerse a la ejecucin, y a resultas, en ltimo extremo, de la propia ejecucin, constituye un mecanismo para evitar el embargo. En realidad podra decirse que lo que viene a producirse es el embargo de esa cantidad, pero que antes se resuelve la posible oposicin del ejecutado. Es precisamente la intencin del ejecutado de oponerse a la ejecucin la que da sustantividad propia a la consignacin, pues en otro caso, no cabria la entrega de esa cantidad al ejecutante como pago.641 Atendindose a una interpretacin literal de la norma puede defenderse que solo es posible la suspensin, o en su caso el alzamiento del embargo, si la consignacin
638

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 96. 639 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 465.
640

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 234.
641

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 749.

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alcanza el total de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecucin. En otro caso, la cantidad consignada deber ser efectivamente embargada siguiendo el trmite, permitiendo la oposicin del ejecutado.642 En realidad, simplificando la norma, cabra decir que la consignacin es posible hasta que se resuelva la oposicin, fijndose ese da como trmino final pues como se ha dicho la consignacin slo encuentran su justificacin en funcin de esa oposicin. La efecta quien entiende que no debe lo que se reclama, anteponiendo como garanta aquello que se le pide para evitar los efectos de la ejecucin, concretamente el embargo. Si no formula oposicin o sta no triunfa, tras resolver la oposicin solo cabe el pago al ejecutado, entregando directamente la cantidad consignada o aquella sealada en el Auto por el que se resuelve la oposicin, sin perjuicio de la posterior liquidacin de intereses y costas.643 Efectos de la consignacin A) Inmediatos Como se acaba de sealar el Art. 609 Pr.C.M. establece como efecto de la consignacin la suspensin del embargo, si ste no se hubiera llevado a trmino, o su alzamiento, si se hubiera consignado. Ambos efectos responden a la idea de la innecesaridad del embargo cuando el Tribunal de la ejecucin ya dispone de la cantidad por la que se orden despachar la misma, bajo el principio de proporcionalidad que impide causar perjuicio de los intereses del acreedor y un dao innecesario en los del deudor.644 B) Mediatos Los efectos mediatos vienen recogidos en el Art. 609 Pr.C.M y estn supeditados a que efectivamente el ejecutado formule o no oposicin. Insatisfaccin del acreedor Art. 610.- COMENTARIO:

642

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 146. 643 FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 178 644 Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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Hay lugar al pago por consignacin cuando el acreedor no comparece o se niega injustamente a recibirlo, y consiste en la consignacin que el deudor, o quien est autorizado para pagar por l, hace de la cosa debida en manos de un depositario designado por el Juez.645 El inters del deudor en liberarse de sus obligaciones es palmario: evitar que se sigan causando intereses a su cargo; extinguir las garantas reales que graven sus bienes o la personal de sus fiadores; evitar indemnizaciones de perjuicios en que pueda ocurrir por su propia mora o por la prdida o deterioro de la cosa debida; evitar una accin resolutoria por incumplimiento del contrato que genera su obligacin, etc.646 Justo es, por consiguiente, que la ley declare la validez del pago realizado aun a pesar del acreedor y que consagre un procedimiento formal para establecer la mora crediticia y para que el deudor extinga la obligacin y las garantas de ella mediante la consignacin de lo debido647. Como la consignacin consiste en el depsito o secuestro de la cosa debida en manos de un tercero designado por el Juez. Surtido el traslado de la demanda u oferta de pago por consignacin, puede ocurrir; o bien que el demandado acepte el pago, o bien que guarde silencio, o bien que al contestar la demanda se niegue a recibir.648 Por eso menciona el Art. 610 Inc. 1 Pr.C.M. que si la consignacin fuese total, no se admitir al respecto insatisfaccin alguna; este articulo se encuentra en concordancia con el Art. 552 Pr.C.M., y por tal se deslinda de ese principio de completa satisfaccin del ejecutante, es por tanto de lgica suponer que si la obligacin objeto de ejecucin es completamente satisfecha, no hay porque dar una pretensin satisfecha. Por tanto si la consignacin es total se extingue la pretensin envuelta en ella.649Por el contrario a razn del Art. 610 Inc. 3 Pr.C.M.
645

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 385.
646

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
647

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.
648

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.
649

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 178.

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CAPTULO TERCERO DETERMINACIN DEL PATRIMONIO DEL EJECUTADO Obligacin de manifestar bienes suficientes Art. 611.- COMENTARIO: Dentro del plazo de cinco das, el ejecutado presentar una declaracin bajo palabra de honor en la cual manifieste la tenencia, propiedad de bienes y derechos suficientes para hacer frente a la ejecucin. (Art. 611 Inc. 1 Pr.C.M.) El ejecutado est obligado a efectuar, a requerimiento del rgano judicial, manifestacin sobre sus bienes o derechos, con la precisin necesaria para garantizar sus responsabilidades650. Deber, asimismo, indicar las personas que ostenten derechos de cualquier naturaleza sobre sus bienes y de estar sujetos a otro proceso concretar los extremos de ste que puedan interesar a la ejecucin. 651 Esta obligacin incumbir, cuando se trate de personas jurdicas, a sus administradores o a las personas que legalmente las representen; cuando se trate de comunidades de bienes o grupos sin personalidad, a quienes aparezcan como sus organizadores, directores o gestores.652 En el caso de que los bienes estuvieran gravados con cargas reales, el ejecutado estar obligado a manifestar el importe del crdito garantizado y, en su caso, la parte pendiente de pago en esa fecha. Esta informacin podr reclamarse al titular del crdito garantizado, de oficio o a instancia de parte o de tercero interesado.653

650

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 710.
651

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. 652 Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.
653

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Si hiciere una declaracin falsa, y altere el trmite de la ejecucin, incurrir en las sanciones del delito de desobediencia a mandato judicial. Art. 313 Pn. (Art. 611 Inc. 2 Pr.C.M.)654 Averiguacin de bienes Art. 612.- COMENTARIO: El ncleo esencial del embargo es el acto del Tribunal por el que un bien o derecho del patrimonio del ejecutado se afecta a los fines del proceso de ejecucin. Ahora bien la traba o afeccin requiere, de ordinario, unas actuaciones previas, para localizar bienes pertenecientes al ejecutado que puedan ser embargados.655 Y una vez que se tenga noticia en el proceso de la existencia de bienes o derechos del ejecutado susceptibles de embargo, es necesario determinar si la traba ha de afectar a todos ellos o basta con embargar alguno o algunos y, en este ltimo caso, seleccionar aquellos bienes o derechos que deben quedar afectados a los fines de la ejecucin. La localizacin de bienes, eleccin de los que hayan de ser embargados, traba o afeccin, y finalmente, garanta de la traba, pueden concebirse como fases del embargo, entendido este como una actividad procesal compleja. Ahora bien, como ensea Carreras, normalmente estas fases slo pueden ser aisladas, a efectos de su estudio, desde el punto de vista conceptual, ya que en la realidad material y legal se presentan entremezcladas, sin que sea posible trazar una lnea divisoria entre ellas; adems, difcilmente se presenta en la realidad un embargo en que dichas fases tomen cuerpo enteramente, agotndose todos los posibles actos simples que integran la actividad superior que recibe una unidad de una comunidad de fin, y existen casos en que alguna de esas fases, debida o indebidamente, falta por completo.656 La localizacin de bienes del ejecutado puede no ser necesaria, como actividad propiamente procesal, cuando el ejecutante designa en la demanda ejecutiva bienes del ejecutado susceptible de embargo que sean suficientes para los fines.657
654 655

Cdigo procesal penal (vigente) Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000 656 El embargo de bienes, cit..,Pg. 128. 657 De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 74.

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Si no se tuviere conocimiento de la existencia de bienes suficientes, el rgano judicial deber dirigirse a los pertinentes organismos y registros pblicos a fin de que faciliten la relacin de todos los bienes o derechos del deudor de los que tengan constancia, tras la realizacin por stos, si fuere preciso, de las averiguaciones legalmente posibles. 658 Tambin podr el rgano judicial, dentro de los lmites del derecho a la intimidad personal, dirigirse o recabar la informacin precisa, para lograr la efectividad de la obligacin pecuniaria que ejecute, de entidades financieras o depositarias o de otras personas privadas que por el objeto de su normal actividad o por sus relaciones jurdicas con el ejecutado deban tener constancia de los bienes o derechos de ste o pudieran resultar deudoras del mismo.659 Cuando no se designe bienes suficientes en la demanda ejecutiva, el ejecutante puede pedir al Tribunal que se dirija a entidades financieras, organismos, registros pblicos y, en general, a personas fsicas y jurdicas que pueden tener informacin sobre el patrimonio del deudor para que faciliten la relacin de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. Al efectuar la solicitud, el ejecutante debe precisar las entidades, organismos, registros o personas a las que considera debe dirigirse el Tribunal, expresando suscita mente las razones por las que estima que disponen de informacin sobre el patrimonio del ejecutado. Han de ser organismos o registros de los que el ejecutante no pueda obtener por s mismo la informacin que le interesa, puesto que el Tribunal no reclamar datos del ejecutante pueda obtener directamente o por medio de Procurador. El Cdigo procesal civil y mercantil prev expresamente que la investigacin judicial del patrimonio del deudor se solicite en la demanda ejecutiva, pero debe admitirse tambin que se pida en cualquier posteriormente en cualquier momento en que sea preciso localizar los bienes del ejecutado.

Deber de colaboracin en la averiguacin Art. 613.- COMENTARIO:

658

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
659

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 331.

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Las personas o entidades a las que se requiera informacin sobre el patrimonio del ejecutado estn obligadas a entregar al Tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder. Este deber de colaboracin tiene un lmite general, que es el respeto a los derechos fundamentales y puede estar tambin limitado, para casos determinados 660. Dado la ndole de la informacin que se solicita (bienes o derechos del ejecutado), no ser fcil que se produzca situaciones de tensin entre el deber de proporcionarla y el respeto a los derechos fundamentales.661 El derecho a la intimidad, que es quiz el que a priori puede tener una relacin ms cercana con las actuaciones que nos ocupan, no impide con carcter general, la divulgacin de datos estrictamente patrimoniales y, menos an, cuando tales datos son reclamados por un rgano jurisdiccional porque resultan imprescindibles para que no quede desprotegido otro derecho fundamental: el derecho a la proteccin jurisdiccional, cul es derecho del ejecutante.662 El cdigo prev, tambin en este caso, la imposicin de multas coercitivas peridicas a las personas o entidades que no presten la colaboracin requerida por el Tribunal. Todas las personas y entidades pblicas y privadas estn obligadas a prestar su colaboracin en las actuaciones de ejecucin y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin ms limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los lmites que, para casos determinados, expresamente impongan las leyes.663 El tribunal, previa audiencia de los interesados, podr, mediante providencia, imponer multas coercitivas peridicas a las personas y entidades que no presten la colaboracin que el tribunal les haya requerido. 664 Cuando, el tribunal recibiese datos ajenos a los fines de la ejecucin, adoptar las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de aqullos.

660

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 170. 661 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 709.
662

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000. Pg. 174.
663

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 336.
664

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 969

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Ausencia de bienes para total satisfaccin Art. 614.- COMENTARIO: El Art.2212 C. regula el derecho general de prenda de los acreedores, que dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles de deudor, sean presentes o futuros665 El efecto general de las obligaciones, esto es, la ejecucin forzosa y la indemnizacin de perjuicios derivados de su incumplimiento recaen sobre el patrimonio del deudor.666Esta determinacin del campo en que se actualizan las principales acciones tutelares de los derechos crediticios ha dado lugar al aforismo los bienes del deudor son la prenda comn de sus acreedores, que traduce grficamente el mencionado concepto abstracto de las obligaciones al ubicar la coercibilidad propia del vnculo obligatorio en el patrimonio del deudor, desplazndolo a su persona.667 En este orden de ideas el artculo en comento ordena que si los bienes son insuficientes para cubrir la totalidad de la deuda y no consta la existencia de otros, se ordenar el archivo provisional una vez agotados razonablemente los medios de averiguacin, hasta que se conozcan otros bienes del ejecutado.668 Dos son los efectos de esta disposicin: a) Que se embarguen los bienes que tenga el deudor en ese momento y esperar, dadas las circunstancias a que en el futuro existan nuevos bienes con los que el deudor pueda pagar, para lo cual, se archivarn las diligencias. Vemos en este caso una clase de suspensin en la ejecucin. b) Que se siga, con la investigacin y que las entidades sigan prestando colaboracin para que en el momento oportuno se de aviso de la existencia de nuevos bienes, del

665

Cdigo civil. Art. 2212. Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 156.
666 667

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 366.

668

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.

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deudor o este haya solicitado a entidades financieras, prestamos o compra de bienes. Para lo cual estas instituciones deben dar aviso al Tribunal de la causa.669

CAPTULO CUARTO DEL EMBARGO Regla general Art. 615.- COMENTARIO: Naturaleza y finalidad: distincin con el embargo cautelar Si la actividad ejecutiva est encaminada a dar satisfaccin al acreedor frente al deudor que voluntariamente no ha cumplido con aquello a lo que est obligado, el embargo, dentro de la ejecucin dineraria, resulta el mecanismo imprescindible para lograr esta finalidad, en cuanto sujeta o afecta determinados bienes del deudor a fin de ser realizados por alguna de las modalidades de apremio para pagar con lo obtenido finalmente al ejecutante.670 El Art. 2212 C. consagra el principio de responsabilidad universal del patrimonio del deudor frente a sus acreedores, de tal forma que todos los bienes del deudor que estn en su patrimonio, o que pudieran estar en el futuro, responden del pago de las deudas. As, cuando el deudor no paga voluntariamente la Ley posibilita el que a travs de los rganos jurisdiccionales puedan ser aprehendidos esos bienes, con los lmites que luego

669

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 20-23.
670

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 65.

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veremos, para la entrega al acreedor, si se trata de dinero, o su realizacin y posterior pago a ste con el fruto obtenido. Este acto de afeccin, realizado por el Tribunal de la ejecucin, de parte de los bienes del deudor, sujetndolos al proceso de ejecucin para satisfacer con ellos el crdito del deudor. De la propia definicin pueden extraerse las siguientes caractersticas del embargo: El embargo constituye una actividad jurisdiccional, ya que solo el Juez de la ejecucin puede decretarlo. A pesar de que deba actuar a iniciativa de la parte, en aplicacin al principio dispositivo que rige en esta materia, lo que no cabe en ningn momento es el embargo por parte ejecutante. Ciertamente cabe el pacto entre partes para afectar uno o ms bienes al pago de una deuda, como ocurre con la hipoteca, pero este supuesto no puede ser confundido con el embargo, pues precisamente de darse ese acuerdo lo que ocurre es que el embargo se hace innecesario al ya estar sujetos esos bienes al pago, sin precisar mayores garantas. Cabe igualmente que las partes pacten que bienes deben ser embargados, pero tampoco en este supuesto cabe hablar de embargo de las partes, pues lo nico que hacen es individualizar unos bienes que posteriormente sern embargados por el Tribunal.671 Tampoco puede dudarse del carcter jurisdiccional del embargo porque en determinados actos tambin intervengan otras personas, tales como el agente judicial o el Registrador de la propiedad, pues son meros ejecutores o comisionados de los embargos, que siempre habrn sido acordados por el Juez, que mantiene el total control sobre los mismos, y en el segundo se trata de actos de garanta y publicidad de la traba ya hecha, cuando afecta a bienes registrales, que no pueden considerarse como propiamente dentro de la esencia del embargo. En definitiva, si la actividad ejecutiva es exclusivamente jurisdiccional, el embargo, que constituye una parte esencial de esa actividad en cuanto comporta una intromisin en la esfera patrimonial del deudor, tendr igual carcter.

671

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 791.

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El embargo implica una individualizacin de los bienes del deudor, en tanto que se sealan unos bienes concretos que quedan sujetos, con exclusin de los dems, a la ejecucin. El principio de responsabilidad universal del patrimonio de deudor debe ser entendido dentro de la ejecucin singular en la que estamos, como la necesidad de afectar los bienes suficientes para dar satisfaccin al concreto acreedor que insta la ejecucin, en contraposicin a la ejecucin universal que recae sobre la totalidad de los bienes para atender a todos los acreedores, cuando aquellos resultan insuficientes para tal fin. El embargo solo debe recaer sobre aquellos bienes cuyo valor resulte bastante para la satisfaccin de la deuda del ejecutante, entendiendo por tal, no solo el principal que reclama, sino los intereses, gastos y costas de la propia ejecucin. Esta labor implica una individualizacin de los bienes que debe sujetarse a las normas al respecto, pues no todos los elementos patrimoniales pueden ser embargados, tal como luego se ver. Esta sujecin de determinados bienes a la ejecucin puede implicar toda una serie de actos, tales como requerimientos al deudor, investigacin del patrimonio, localizacin, etc. Que la doctrina discute si forman propiamente parte del embargo. Como muestra de esta polmica, en sus posiciones extremas, define la inclusin FRANCO ARIAS al sealar que el embargo comprende la bsqueda, seleccin, afeccin y garantas de la traba de los bienes vinculados al proceso de ejecucin mientras que se muestra contrario a esa tesis CACHN CADENAS672, al afirmar que se afirma la estructura simple y unitaria del embargo ejecutivo. Estructura simple por considerar que el nico acto integrante del embargo es la declaracin jurisdiccional de afeccin, excluyendo, por tanto, la pertinencia a dicha estructura de otros elementos, tales como la localizacin de bienes, la eleccin entre los bienes hallados de aquellos que ha de ser afectados o las llamadas medidas de garanta de la traba. An cuando el cdigo procesal civil y mercantil no contenga de forma expresa una definicin del embargo, ni afirme su carcter simple o complejo, parece que se decanta ms por la consideracin del mismo acto simple que se limita a la declaracin judicial
672

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 3,045.

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de afeccin del bien a los fines de la ejecucin. En definitiva, en el embargo pueden faltar las medidas de investigacin, determinacin de los bienes del ejecutado o garanta de lo trabado, pero lo que no puede faltar es la declaracin judicial a afeccin de ciertos bienes a la ejecucin, por lo que en esencia el embargo es esa declaracin judicial. El embargo es un presupuesto necesario para la posterior actividad de apremio. La posibilidad de realizacin de los bienes del deudor para hacer pago al acreedor implica previamente que tales bienes hayan sido declarados judicialmente afectos al fin, es decir hayan sido embargados. Esta finalidad, ltima perseguida por el embargo ejecutivo, muestra la diferencia esencial con el embargo cautelar, que no persigue la realizacin del bien sino sujetar ste a la efectividad de la sentencia que pueda recaer en el proceso, constituye, en definitiva, una medida cautelar anticipada y garanta que se produce en el marco de un proceso declarativo para asegurar, la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase. El estudio comparado de ambos tipos de embargo encuentra como elementos comunes la remisin que se hace en el embargo preventivo a las normas que rigen el ejecutivo, con la salvedad de que el deudor no est obligado a la manifestacin de bienes, suponiendo ambos, por tanto una individualizacin de parte del patrimonio de aquel contra el que se acuerda, aunque con unos presupuestos (el embargo ejecutivo supone siempre la existencia de un ttulo ejecutivo, lo que no ocurre en el embargo cautelar), marco (el embargo ejecutivo se produce dentro del proceso ejecutivo, lo que tampoco ocurre en el cautelar) y finalidad (ya analizada) muy distinta.673 Presupuestos La realizacin del embargo ejecutivo tiene como presupuestos ineludibles el que se haya dictado despacho de ejecucin y, siempre que sea exigible, el que el ejecutado no atienda el requerimiento de pago. La necesidad de que se haya dictado despacho de ejecucin es una de las diferencias que distinguen el embargo cautelar; as el Art. 576 Pr.C.M. El despacho de ejecucin determinar con precisin la persona contra la que se dirige, la cantidad por la que se
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.

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sigue, las actuaciones que se ordenan, incluido el embargo de bienes . En dicho auto se establecen unos contenidos necesarios, tales como la designacin de la persona o personas contra las que se despacha ejecucin y la cantidad por la que se despacha, y otros que dependen en cada caso y de la concreta peticin de la parte, tales como la localizacin y averiguacin de los bienes del ejecutado, las actuaciones ejecutivas que procedan, todo ello teniendo en cuenta que en la ejecucin rige el principio dispositivo, por lo que el Tribunal no podr ir mas all de los pedido por el ejecutante. Al embargo se refiere el Captulo IV, arts. 615 al 635 Pr.C.M. del Cdigo procesal civil y mercantil. El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitar a sealar su finalidad que no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor, declarndolos sujetos a la ejecucin forzosa para pagar al ejecutante la prestacin debida. La afeccin o embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaracin de voluntad del juez afecta el bien a la ejecucin o se resea la descripcin de un bien en el acta de la diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas de garanta o publicidad de la traba (art. 619 Pr.C.M.).674 Esta declaracin de voluntad judicial exige que el tribunal controle de oficio los siguientes requisitos: que el bien es embargable (art. 621 Pr.C.M.); que se respete el orden preestablecido en el art. 633 Pr.C.M; que no exceda en la suficiencia; y que el bien pertenezca al ejecutado. Para decidir si concurre o no este ltimo requisito, no puede ser suficiente que el acreedor designe un bien como perteneciente al deudor pero tampoco puede exigirse la tramitacin de un incidente declarativo para establecer la titularidad de cada uno de los bienes, de manera que para decretar la afeccin bastar con la existencia de indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia -del bien al ejecutado, o lo que es igual, que se encuentre en el mbito patrimonial del ejecutado que lo posea. La Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser posedo por el ejecutado, pueda establecerse fcilmente que no es de su propiedad. Se parte de que el tribunal, por percepcin directa o manifestaciones del ejecutado o de otra persona, tenga motivos racionales para considerar que el bien no es propiedad del ejecutado. En estos casos, ordenar que se haga saber al tercero la inminencia de la traba para que en cinco
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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das alegue lo que estime conveniente. El tercero puede adoptar alguna de las siguientes posturas: a) No comparecer ni dar razn alguna, en cuyo supuesto se decretar el embargo, salvo que las partes en ese mismo plazo, hayan manifestado su conformidad con que no se realice el embargo. b) Oponerse razonadamente al embargo, aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho. En tal caso el tribunal, odas las partes, resolver lo que proceda. Si el tribunal decreta el embargo, al tercero slo le queda acudir a la tercera de dominio. Para decidir lo que proceda el tribunal debe tener en cuenta: 1. Si se trata de un bien susceptible de inscripcin registral ordenar el embargo, salvo que el tercero acredite ser titular registral por la correspondiente certificacin (es la denominada tercera registral art. 671 Pr.C.M), quedando siempre a salvo el derecho de los titulares dominicales no inscrito que podrn ejercitar contra quien y como corresponda. 2. Si se trata de la vivienda familiar del tercero y ste presenta documento privado que justifique su adquisicin, se dar traslado a las dems partes y el embargo no se realizar si las mismas manifiestan su conformidad con ello. La afectacin del bien es de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz aunque aqul no pertenezca al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace valer su derecho por medio de la tercera de dominio ya no podr impugnar la enajenacin de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a la legislacin sustantiva.675 Al titular del bien, en tal caso, slo le quedarn las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto (no contra el tercero) o de nulidad de la enajenacin (contra el rematante) cuando hubiere actuado de mala fe.

Efecto del embargo Art. 616.- COMENTARIO: El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitar a sealar su finalidad que no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor, declarndolos sujetos a la ejecucin forzosa para pagar al ejecutante la prestacin debida. La afeccin o
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FERNNDEZ LPEZ, M. A.: La tercera de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza

y funcin de la tercera de dominio", en Ejecucin de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, pgs. 304.

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embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaracin de voluntad del juez afecta el bien a la ejecucin o se resea la descripcin de un bien en el acta de la diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas de garanta o publicidad de la traba.676 Esta declaracin de voluntad judicial exige que el tribunal controle de oficio los siguientes requisitos: que el bien es embargable; que no exceda en la suficiencia; y que el bien pertenezca al ejecutado.677 Para decidir si concurre o no este ltimo requisito, no puede ser suficiente que el acreedor designe un bien como perteneciente al deudor pero tampoco puede exigirse la tramitacin de un incidente declarativo para establecer la titularidad de cada uno de los bienes, de manera que para decretar la afeccin bastar con la existencia de indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia -del bien al ejecutado, o lo que es igual, que se encuentre en el mbito patrimonial del ejecutado que lo posea. Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser posedo por el ejecutado, pueda establecerse fcilmente que no es de su propiedad. Se parte de que el tribunal, por percepcin directa o manifestaciones del ejecutado o de otra persona, tenga motivos racionales para considerar que el bien no es propiedad del ejecutado. En estos casos, ordenar que se haga saber al tercero la inminencia de la traba para que en cinco das alegue lo que estime conveniente. El tercero puede adoptar alguna de las siguientes posturas: a) No comparecer ni dar razn alguna, en cuyo supuesto se decretar el embargo, salvo que las partes en ese mismo plazo, hayan manifestado su conformidad con que no se realice el embargo. b) Oponerse razonadamente al embargo, aportando, en su caso, los documentos que justifiquen su derecho. En tal caso el tribunal, odas las partes, resolver lo que proceda. Si el tribunal decreta el embargo, al tercero slo le queda acudir a la tercera de dominio.678
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De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
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Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador.
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Para decidir lo que proceda el tribunal debe tener en cuenta: 1. Si se trata de un bien susceptible de inscripcin registral, ordenar el embargo, salvo que el tercero acredite ser titular registral por la correspondiente certificacin (es la denominada tercera de dominio), quedando siempre a salvo el derecho de los titulares dominicales no inscrito que podrn ejercitar contra quien y como corresponda.679 2. Si se trata de la vivienda familiar del tercero y ste presenta documento privado que justifique su adquisicin, se dar traslado a las dems partes y el embargo no se realizar si las mismas manifiestan su conformidad con ello. La afectacin del bien es de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz aunque aqul no pertenezca al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace valer su derecho por medio de la tercera de dominio ya no podr impugnar la enajenacin de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a la legislacin sustantiva. Al titular del bien, en tal caso, slo le quedarn las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto (no contra el tercero) o de nulidad de la enajenacin (contra el rematante) cuando hubiere actuado de mala fe.680

Ejecutor de embargos Art. 617.- COMENTARIO: El papel que desempea el ejecutor de embargos dentro de la administracin de justicia y en l vida diaria de los salvadoreos es de mucha importancia, ya que como de todos nosotros es conocido, el pas afronta una situacin econmica bastante deplorable, la cual da la pauta para que la mayora, de los salvadoreos se nos haga en muchos casos difcil el poder satisfacer nuestras obligaciones econmicas.681

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MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 60.

680

cit., pg. 788.

681

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador.

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Es por eso que en los diferentes tribunales del pas especialmente los que conocen de Mercantil y Civil se encuentran repletos de demandas Ejecutivas Mercantiles y Civiles, para satisfagan su pretensin; una v se activa el rgano jurisdiccional para la solucin de los casos, es que aparece la figura del Oficial Publico Ejecutor de Embargo, como aquel auxiliar del juez que se encarga de ejecutar el Embargo, este como etapa importante del Juicio Ejecutivo.682 De igual forma es necesaria la intervencin del ejecutor de embargos, en el caso del acto previo a la demanda del secuestro, el cual consiste en sustraer de la propiedad de alguien un bien mueble que ser de la propiedad de litigio y sobre el cual existe el peligro de su destruccin o perdida.683 Es precisamente para la sustraccin de ese bien que se necesita la intervencin del ejecutor de embargo. Los ejecutores son nombrados en diferentes tipos de juicios, en materia Penal para el caso de embargar bienes de los que estn siendo juzgados (Aunque esta diligencia casi siempre la realiza un Juez de Paz); en los Juicios Laborales en lo que se refiere a la ejecucin de las sentencias (Art.422.C.Tr) De las anteriores disposiciones se concluye que en nuestra legislacin vigente la figura del ejecutor de embargo esta regulada claramente como un auxiliar del rgano Judicial (jueces) ya que desarrolla una funcin judicial cual es para cada caso en concreto el que es comisionado684; Dicho nombramiento lo hace el juez y el cual por a naturaleza o tipo de juicio que se ventila se ve en la necesidad de auxiliarse de estas personas que han sido autorizados despus de haber cumplido con todos los requisitos exigido por la ley.685 Los requisitos formales que debe reunir toda persona para poder obtener la autorizacin de Ejecutor de Embargo son:

682

Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003.
683

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.
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De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 50. 685 Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 971.

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SOLICITUD, Con la que se inicia proceso de autorizacin, junto con esta solicitud se exige por parte de la sala de lo civil presentar la siguiente informacin:

1_ Constancia de no antecedentes penales, extendida por la direccin general de centros penales y de readaptacin. 2_ Fotocopia de documento nico de identidad. 3_Certificacion de partida nacimiento. 4_Titulo de licenciado en Ciencias Jurdicas. 5_Constancia de Estudio. 6_ En el caso de los estudiantes de Ciencias Jurdicas, es necesario que hagan y prueben el examen de suficiencia que les hace la Corte Suprema de Justicia

El ejecutor de embargo como todo, funcionario publico tiene sus atribuciones las cuales estn dadas por la ley, entre las atribuciones que tiene un oficial publico Ejecutor de Embargo son las siguientes :

a) Que los bienes sean de propiedad del deudor. b) Nombramiento de Depositario Judicial. c) Devolver mandamiento a los diez das de habrselo confiado. d) Inembargabilidad de bienes. Embargo mediante oficio Art. 618.- COMENTARIO: Por embargo de salario se entiende la retencin o retenciones a que est sujeto un trabajador asalariado en razn de obligaciones fijadas en sentencia y por orden de un juez competente, o por acuerdo entre partes (pensin alimentaria) y cuya aplicacin es

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de cumplimiento obligatorio para el patrono o el funcionario de la empresa o institucin a cargo de realizar el proceso.686 Sobre los bienes inscritos, hace referencia a la anotacin preventiva en el caso de los bienes inmuebles en el Registro de propiedad Raz e hipotecas, o pudiera ser el caso de la notificacin de la administracin judicial sobre una empresa en el Registro de Comercio.687 Esta modalidad, hace mas expedita la traba sobre los bienes, pero hay que recordar sobre el articulo en comento, el principio dispositivo, ya que debe hacerse a solicitud del ejecutante en este caso. Indistintamente la clase de acto de comunicacin; ste tendr por objetivo darle cumplimiento al principio de publicidad a favor de las partes y al mismo tiempo efectivizar la garanta de audiencia; es decir que, las partes tengan la posibilidad al menos de intervenir si as lo quisieren en la ejecucin de un acto procesal, pudiendo agregrsele como objetivo el informar una resolucin judicial al destinatario del acto de comunicacin.688 Dar a conocer lo resuelto por el juzgador, principalmente constituye un derecho subjetivo procesal a favor de las partes. Secundariamente genera una obligacin de comparecer para algunos sujetos procesales como el testigo o el perito. Todo acto de comunicacin, ms que un simple formalismo dentro de un procedimiento judicial, debe apreciarse como una garanta procesal, y por consecuencia una proteccin legal, es su doble perspectiva, tanto constitucional como por la ley secundaria, as reconoce la jurisprudencia salvadorea.689 El oficio es un tipo de documento que sirve para comunicar disposiciones, consultas, rdenes, informes, o tambin para llevar a cabo gestiones de acuerdos, de invitacin, de felicitacin, de colaboracin, de agradecimiento, etctera. Estas redacciones se dan a

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Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 520.

687 688

Ley general de registros. Criterio jurisprudencial. Sentencia de amparo. Exp. 62-98. Zaldaa vrs. Juzgado de lo Civil de la Unin, 9:00, 25/02/98. 689 Sentencia de Amparo. Exp. 697-99. 15:30, 09/03/01.

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nivel de instituciones como: ministerios, embajadas, municipios, colegios profesionales, sindicatos, oficinas de gobierno, etc.690

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Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreo .2 Ed. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2003. Pg. 201.

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Extensin y lmites del embargo Art. 619. COMENTARIO: La extensin del embargo del que hace mencin el Art. 619 Inc. 1 Pr.C.M., hace referencia que comprende todos los accesorios y frutos, lo cual tiene estrecha relacin en el caso de los inmuebles por destinacin que menciona el Art. 563 C. los cuales pueden ser definidos como las cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficcin, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.691 Al mismo tiempo, llmense frutos al modo de adquirir llamado accesin (Art. 624 C., de la cual es un tipo de accin llamada accesin discreta que puede definirse como es la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o produccin, se manifiesta en la generacin de los productos o frutos. Por tanto en concordancia con las disposiciones legales antes citadas la ampliacin del embargo se dara claramente en los casos citados. No se embargarn bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecucin, salvo que en el patrimonio del ejecutado slo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afeccin de dichos bienes resultare necesaria a los fines de la ejecucin. 692 Los lmites a la actividad de ejecucin estn dados por el ttulo ejecutivo que se despacha, y por las garantas constitucionales, como lo es los bienes inembargables, y los relativos al honor e intimidad de las personas.693 En este orden de ideas, no es legal ni justo, tomar bienes del deudor que sobre pasen la cantidad por la cual se despacha ejecucin, ya que sera privar de la disposicin de los bienes, por una cuanta inferior a la solicitada, pinsese en el hecho de que el deudor, tuviese una vivienda valorada en $120,000 y la cantidad por la cual se despacha ejecucin es por $60,000.- es obvio que
691

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. Pg. 28.
692

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.
693

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 333.

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si fuese el nico bien que el deudor tuviese y en el se encuentra viviendo su familia, no seria justos privarlo por una cantidad menor a la consignada en el ttulo solo por el cobro de la obligacin, ahora bien, esta limitante tiene una excepcin y es el hecho que cuando no el deudor no tenga bienes suficientes y fuesen los nicos existentes en el patrimonio del ejecutado, y su afectacin resultare necesaria para los fines de la ejecucin694; este caso, tambin es dable pensar que el acreedor de buena fe se ha desprendido del dominio de sus bienes para entregrselos al deudor, por tanto es legal de igual manera, que el acreedor este en el derecho de que su crdito y sus bienes sean restituidos a su patrimonio.695 Nulidad del embargo indeterminado Art. 620.- COMENTARIO: Mediante la nulidad se pretende garantizar los derechos procesales de las partes. Se considera que tales protecciones son para evitar arbitrariedades y excesos judiciales durante la tramitacin del proceso.
696

La proteccin de una correcta ejecucin del

embargo se establece por varias razones: en unos casos, por el orden pblico y en otros por humanidad o conveniencia social cuando aquel afecta en particular diversas cuestiones dentro del proceso.697 Los principios generales de seguridad jurdica y de garanta y defensa de los derechos e intereses del ejecutado y de los terceros, as como los especficos de proporcionalidad y suficiencia, exigen que el embargo recaiga sobre bienes o derechos determinados o razonablemente determinables, vulnerndose tales principios de efectuarse embargos sobre posibles bienes o derechos indeterminados. En esta lnea interpretativa, el precepto legal prohbe, bajo sancin de nulidad, el embargo indeterminado, entendindose por tal aquel que pretende recaer sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste.698 Ser nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrn embargarse los depsitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crdito, siempre que, en razn del ttulo ejecutivo, se determine,
694
695 696

BRISEO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. Mxico: Harla, 1995. p. 1161

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.602. Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 65. 697 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 155.
698

De la Villa Gil, Luis Enrique. Ley de procedimiento laboral: Comentada y con jurisprudencia. Editorial La ley, grupo Wolters Kluwer. Pg. 1234.

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por medio de auto, una cantidad como lmite mximo. De lo que exceda de ese lmite podr el ejecutado disponer libremente.699 Se prohbe el embargo indeterminado. Como hemos comentado anteriormente, ya que la primera regla es que el embargo no puede realizarse de forma indiscriminada, es decir, sin atender al valor de los bienes y a su tipo y, adems, tampoco de forma indeterminada. Por lo tanto, es nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste. Esto no obstante, es posible el embargo de los depsitos y los saldos favorables que arrojen las cuentas abiertas en entidades de crdito, siempre que se determine una cantidad como limite mximo, en razn del ttulo. Se exige para este embargo que se sealen por el acreedor las entidades financieras en las cules puede ostentar una cuenta u otros valores o derechos el deudor.700 Bienes inembargables Art. 621.- COMENTARIO: La palabra embargo viene de la voz latina impare. Que significa poner mano en una cosa, secuestrar. Y siendo un acto judicial, requiere, por lo mismo, ciertos procedimientos, que tiendan a poner a disposicin del Tribunal aquellos bienes pertenecientes al deudor, que sean necesarios para reducirlos a dinero y pagar su importe la deuda reclamada. Conforme al Art. 2212 C. toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables designados en el Art. 1488 C. Este derecho del acreedor a perseguir los bienes del deudor se llama derecho de prenda general por ciertos autores, pero la misma ley, por razones atendibles y diferentes, ha exceptuado ciertos bienes que no pueden embargarse, entendindose que la inembargabilidad se refiere a bienes del reo y no de otra persona.701
699

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 970. 700 Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 335.
701

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 155.

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De manera que si se embargan bienes ajenos, el dueo puede reclamar la exclusin de ellos del embargo mediante la tercera de dominio. (Art. 636 Pr.C.M.) y no por otra va, pues como ya se dijo, el carcter de inembargables slo lo concede la ley a ciertos bienes del deudor por razones especiales.702 Llmese inembargabilidad la cualidad excepcional de ciertos bienes del deudor que impide a los acreedores perseguirlos vlidamente. Luego, pues, la inembargabilidad es un privilegio que obedece, en cada caso, a razones determinadas y especiales, y que slo existe a favor de los bienes especficamente indica la ley. Dice un expositor chileno que la inembargabilidad se refiere a los bienes mismo, y stos la adquieren desde el momento que la ley se las concede, por manera que no puede vulnerarse a pretexto de que la obligacin que se trata de hacer efectiva, es anterior a la ley que declara inembargabilidad de la cosa perseguida. La inembargabilidad es absoluta, relativa, total o parcial. Absoluta, cuando la cosa a que ella se refiere no puede ser embargada por ningn acreedor. Relativa es la que tienen los bienes con respecto a ciertos acreedores del dueo de ellos, de manera que para otros acreedores no existe, pudiendo ser embargados por estos ltimos. Total es la que se refiere a todos los bienes de un mismo gnero que existen en el patrimonio del deudor. Como la inembargabilidad est basada en razones de orden pblico en unos casos, de humanidad o conveniencia social en otros, es irrenunciable de parte del deudor. Criterios y enumeracin Como lo enuncia el Art.1488 C. y el Art. 621 Pr.C.M., no todos los bienes del deudor estn sometidos a la accin ejecutiva, sino que algunos que excepcionalmente escapan a ella y que son los llamados bienes inembargables.703

702

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 50. 703 Cdigo civil de la Repblica de El Salvador.

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Varios son los criterios de que la ley se sirve para establecer la inembargabilidad de ciertos bienes del deudor704: A) A veces se trata de consideraciones de orden tico social que pretenden evitar que una persona y su familia puedan ser privadas de los elementos necesarios para su subsistencia. As son inembargables el salario mnimo legal o convencional; las cuatro quintas partes del excedente del salario mnimo mensual; las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuanta; los utensilios de cocina y los muebles de alcoba; las ropas indispensables de la familia; los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual del deudor, y los artculos de alimento y el combustible necesarios para el deudor y su familia durante un mes.705 B) En otros casos se quiere garantizar la adecuada prestacin de los servicios pblicos, declarando inembargables: los bienes de uso pblico; las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nacin; los destinados a los servicios pblicos, o por concesionarios de estos; las dos terceras partes de los ingresos de dichos servicios y las rentas de los departamentos, municipios y los anticipos para la construccin de obras pblicas, mientras no se concluya sus construccin, excepto cuando se trate de crditos de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales. C) Tambin se tiene en cuenta el valor religioso de afeccin vinculado a ciertos bienes, como los destinados al culto religioso, o a cementerios o enterramientos, los uniformes y equipos de los militares, las condecoraciones y pergaminos recibidos por hechos meritorios. D) La proteccin de los derechos de terceros, como lo fideicomisarios de los bienes que el deudor posee fiduciariamente. E) Los derechos personalsimos, como el de uso y habitacin, son intransferibles y, por ende, inembargables, ya que el embargo es medida conducente a la enajenacin de los bienes sobre que recae.706

704

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 51.
705

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 339.

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Embargo de salarios Art. 622.- COMENTARIO: Para asegurar al deudor el mantenimiento de unos ingresos mnimos, la ley establece las siguientes limitaciones al embargo de salarios.707 Los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o su equivalente que no excedan de dos salarios mnimos urbanos vigentes, son inembargables. Los ingresos que excedan de los 2 salarios mnimos pueden ser objeto de embargo parcial, de tal forma que el deudor percibe siempre una parte de ellos y otra parte queda a disposicin del Tribunal de la ejecucin para satisfacer.708 La parte embargable se determina con arreglo a una escala progresiva que establece el Art. 622 Pr.C.M.; la aplicacin de esta escala conduce a que a medida que crecen los ingresos, la parte de ellos no susceptible de embargo es mayor, pero tambin aumenta, y en mucha mayor proporcin, la parte embargable709 La escala del Art. 622 Pr.C.M. se aplica al total de los ingresos netos del deudor, es decir, que por un lado, han de sumarse todas las percepciones que, en su caso, perciba el deudor y, si est casado con un rgimen econmico distinto al de separacin de bienes, tambin las retribuciones del cnyuge . De este importe se deducen los descuentos permanentes o transitorios de carcter pblico en razn de la legislacin fiscal, tributaria o de seguridad social y sobre la cantidad neta as obtenida, se aplica la escala para determinar la parte de los ingresos susceptibles de embargo.710

706

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974
707

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
708

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 921.
709

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 970 710 De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 90.

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Los lmites anteriores se aplican a todo tipo de retribuciones peridicas que perciba el deudor y que no sean rentas de capital.711 Nulidad de embargos Art. 623.- COMENTARIO: Las nulidades en el mbito procesal son las sanciones que ocasiona la ineficacia del acto a consecuencia de la inobservancia en que se incurre en un proceso a los cuales debe someterse pues la ley le indica lo que puede, o no puede realizarse.712 Hay nulidades de forma y de fondo: 1. De forma: Son aquellas cometidas en la redaccin del acto o aquellas que se cometen fuera de los plazos establecidos por la ley 2. De fondo: Son las que se refieren al derecho, al objeto o a las partes en el proceso, (falta de capacidad, falta de poder, inembargabilidad del inmueble). Antes de acordar el embargo sobre bienes, es necesario analizar si estos renen los requisitos de ser embargables sino la consecuencia de la traba sobre bienes inembargables es la declaracin de nulidad del embargo. Deben distinguirse varias formas de lograr la nulidad, teniendo en cuenta la manera de practicar el embargo: 1) Si este se practica por resolucin judicial, la nulidad se denunciar interponiendo el ejecutado los recursos ordinarios o realizando una comparecencia en el caso de que no se hubiera personado. 2) Si el embargo se practica por una diligencia y el ejecutado no est personado, cabe entender que se denunciar la nulidad por medio de una comparecencia ante el Tribunal.713 Cuando el embargo afecta ingresos econmicos, la retencin autorizada judicialmente no exceder del lmite para los supuestos en escala del Articulo 622 Pr.C.M. En caso de contravencin al porcentaje en el descuento, la ley procesal lo sanciona con nulidad procesal; aunque el afectado haya consentido en la retencin excesiva.
711

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador.
712

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 189. 713 Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. P{ag. 606.

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La sancin de nulidad establecida por la ley en el supuesto bajo estudio es mal utilizada; puesto que, la finalidad de aquella es: dejar sin efecto una actuacin judicial, a consecuencia de una indefensin procesal. 714 En el descuento excesivo por embargo, en materia procesal, no produce vulneracin del derecho de defensa o al derecho de audiencia, lo cual constituye ms una injusticia.715 Para evitar el exceso en el embargo ahora planteado, la legislacin perfectamente podra utilizar la revocatoria en sustitucin de la nulidad procesal. Mediante la revocatoria se genera la consecuencia deseada, dejar sin efecto una actuacin jurisdiccional, a partir del momento en que es declarada.716 Orden de bienes para el embargo Art. 624.- COMENTARIO: La prenda general de los bienes del deudor Los contratos accesorios son aquellos cuyo fin es la garanta al acreedor del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el deudor. De ah que se encuentren definidos en el Art. 44 C. Los contratos accesorios, son, pues, aquellos que no tienen una existencia autnoma, sino que acceden, estn subordinados en su vida, alcances y modalidades a una obligacin principal717. Es un principio general y normal del derecho civil que el patrimonio de una persona est afectado al pago de sus obligaciones, o sea, que sobre ese patrimonio pesa una prenda general o comn que garantiza el cumplimiento de las obligaciones del titular de ese patrimonio718; pero como es posible que un individuo llegue de buena o de mala fe a limitar su solvencia para efectos fraudulentos de simulacin o malversacin o como
714

Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnacin en el proceso civil Salvadoreo III. 1 Edicin. Editorial Grficos UCA. El Salvador 2005. Pg. 66. 715 Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. 716 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. 7ed. Bogot: Dupre Editores, 1997. p. 333.
717

Vsquez Lpez, Luis. Los principales contratos civiles en El Salvador. Editorial Lis. San Salvador, El Salvador. Pg. 185. 718 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 62.

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resultado de una mala situacin econmica, para contrarrestar los efectos de esa limitacin de la capacidad de pago, existen los contratos accesorios o de garanta por los cuales se trata de cubrir las posibilidades adversas de la insolvencia y la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones. Constituidos estos contratos, no importa ya para el futuro una de aquellas situaciones del deudor, si el acreedor tiene en su poder una cosa o bien de su deudor, o estando este bien en manos del deudor siempre conserva el acreedor una accin persecutoria del bien, cualquiera que sean las manos en que se encuentre, es decir, si se ha constituido previamente uno de los contratos accesorios reales: prenda,, anticresis, hipoteca a una tercera persona que se compromete a responder por el cumplimiento de la obligacin contrada por el deudor.719 El contrato real genera una obligacin real vinculada a una cosa determinada; el

acreedor prendario o hipotecario tiene una accin real que se subordina primeramente en su exigibilidad a un bien determinado. De aqu que se diga que no hay persona sino cosa obligada en consecuencia de ese carcter de la accin real.720 La prenda puede, pues, constituirse sobre cosa ajena con el consentimiento del dueo, pero en esta situacin no se dar al acreedor sino una accin sobre la cosa, nunca una persona contra el dueo. La hipoteca es un derecho real constituido en garanta de un crdito sobre un bien (generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago de su crdito. Cuando hubiera bienes hipotecados o empeados, se proceder contra ellos antes que contra lo que no lo estuvieran; pero si el deudor presentara otros bienes y el acreedor se conforma se trabar en stos el embargo. (Art. 624 Inc. 1 Pr.C.M.).

719

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 687. 720 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. P{ag. 897.

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La disposicin anterior esta en consonancia con los artculos del Cdigo Civil que regulan la prenda y la hipoteca (Arts. 2134 y 2157 C.) los cuales como ya lo explicamos son derechos reales, y por tanto hay preferencia sobre tales bienes. Aunque la disposicin citada da la oportunidad al deudor, para que pague con otros bienes siempre y cuando haya consentimiento de parte del acreedor. Claro esta habr que cancelar la hipoteca y la prenda en los correspondientes registros, para liberar del graven a los bienes afectos a tales garantas. En cuanto al inciso segundo del articulo en comento, habr que remitirnos al principio de completa satisfaccin del ejecutante y a la ampliacin de la obligacin, claramente como esta el precepto citado, mientras la obligacin objeto de la pretensin de ejecucin no este satisfecha, se pueden cobrar con otros bienes no afectos a las garantas reales, mencionadas, y pueden por tanto afectarse otros bienes, hasta el completo pago de la obligacin principal, mas lo intereses y rditos cados hasta ese fecha.721 Embargo de dinero. Garanta Art. 625.- COMENTARIO: Cuando alguna persona tenga que consignar o depositar dinero o valores en cualquiera de los Juzgados o Tribunales del pas, el Juzgado o Tribunal de que se trate deber entregarle una orden especificando el nombre del depositante o consignante, el motivo de la entrega722, el juicio o expediente, nmero y ao y otros datos que puedan servir para su identificacin, para que dicho dinero o valores sean depositados en la Direccin General de Tesorera si se trata de Tribunales del departamento de San Salvador, y en la Administracin de Rentas respectiva si se tratare de depsitos que ordenaren Tribunales de otros departamentos, o bien en cualquier corresponsala del Banco Central de Reserva de El Salvador. 723

721

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 190. 722 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 256.
723

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Sin embargo, los valores que podrn remesarse en depsito a la Direccin General de Tesorera o a las Administraciones de Rentas, solamente sern aquellos que estn constituidos por cheques certificados, bonos, acciones u otra clase de documentos similares cuyo resguardo pueda ser garantizado por dichas oficinas fiscales.724 La orden que emitan los tribunales del departamento de San Salvador, constituir un mandamiento de ingreso, cuando se trate de dinero en efectivo, el cual ser abonado en la Cuenta "Fondos Ajenos en Custodia", a cargo del Director General de Tesorera.
725

En las Administraciones de Rentas Departamentales, para los efectos de tales

depsitos, se abrir una cuenta especial bajo el rubro de "Depsitos Judiciales", y con vista de la orden de depsito de los Tribunales de su respectiva jurisdiccin departamental, los Administradores de Rentas harn las remesas de dichos fondos a la Agencia o corresponsala del Banco Central de Reserva o de otro Banco si aqul no tiene corresponsala en el lugar. 726 Embargo de cuentas, crditos, sueldos, salarios u otras remuneraciones Art. 626.- COMENTARIO: Como medida de garanta en los supuestos de saldos de cuentas corrientes, establece el Art. 626 Pr.C.M. la retencin judicial, que no es sino la orden dada por el Tribunal de la ejecucin para que se tanga a disposicin de este Tribunal el saldo resultante de la cuenta corriente. El saldo retenido puede ser conservado por la propia entidad o transferido a la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia, con lo que cesara la orden de retencin. La conveniencia de mantener el depsito en el entidad bancaria est en el beneficio que puede derivarse de la percepcin de intereses.727 La retencin en remisin no puede ser indeterminada, en el sentido de no establecer un lmite para la misma, por lo que la orden judicial deber indicar el lmite mximo a retener.728

724

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 337.
725

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 971 726 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 798. 727 GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 613.

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A partir de la recepcin de la orden de retencin por la entidad bancaria la cantidad queda a disposicin del Tribunal a los efectos de la ejecucin, asumiendo la responsabilidad por cualquier acto que pueda incidir en una disminucin de la misma, que en ningn caso podr tener eficacia frente al ejecutante. A pesar de que no se regulan expresamente las obligaciones de la entidad a la que se le ordena la retencin, las mismas son similares a las del depositario en cuanto a la necesidad de conservar la cosa y entregarla cuando sea requerido para ello, teniendo el saldo retenido la consideracin de caudal pblico.729 Con relacin a sueldos, pensiones u otras prestaciones peridicas, establece el Art. 626 Pr.C.M. la misma medida de retencin antes comentada, que generar iguales efectos y responsabilidades. Por tanto, conocido por el Tribunal, bien por manifestacin del ejecutante, bien por la del ejecutado o por la investigacin judicial de bienes, que el ejecutado percibe un sueldo, pensin o cualquier otro tipo de retribucin peridica, dirigir la correspondiente orden de retencin a quien sea el pagador, aunque es ste caso lo que se ordena no es propiamente retencin a favor del Tribunal sino la transferencia de la cantidad a la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia.730 Al tratarse de prestaciones peridicas la cantidad lmite a embargar no debe consignarse en la propia orden de retencin, salvo que sta se presuma superior a la cantidad por la que se ha despachado ejecucin, siendo el Tribunal el que debe hacer cesar la retencin peridica cuando satisfaga la cantidad total por la que se ha despachado ejecucin.731 Embargo de ttulos, valores, o instrumentos financieros Art. 627.- COMENTARIO:

728

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 340.
729

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1001.
730

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin

de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
731

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI,

cit., pg. 551.

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El Cdigo procesal civil y mercantil al referirse a valores e instrumentos financieros, est usando de trminos genricos para referirse a todos aquellos productos del mercado financiero que por el propio dinamismo de ste mercado resulta difcil acotar e identificar.732 El Art. 627 Pr.C.M. se refiere, por un lado, a quien debe ser notificado el embargo para su efectividad cuando se embargan valores u otros instrumentos financieros y, por otro, la concreta medida de garanta para poner a disposicin del Tribunal los valores o instrumentos o sus rendimientos. As el supuesto genrico que contempla el Artculo en comento se dice que el embargo se notificar a quien resulte obligado al pago, si ste se debe efectuar peridicamente o en fecha determinada, o a la entidad emisora, en el caso de que los instrumentos financieros sean redimibles o amortizables a voluntad de tenedor o propietario de los mismos.733 Cuando se trata de valores o instrumentos financieros que coticen en mercados secundarios oficiales, se notificar el embargo al rgano rector. Si se trata de participaciones en sociedades o acciones que no cotizan en mercados secundarios oficiales, se notificar a los administradores de la sociedad.734 En todos los supuestos la medida ser la orden de retencin a disposicin del Tribunal. As, se dice que se notificar el embargo a las personas u rganos antes sealados aadiendo el requerimiento para que se retengan a disposicin del Tribunal el importe o el mismo valor o instrumento financiero, as como los intereses o dividendos que, en su caso, produzcan.735 Aunque no se menciona expresamente las cantidades de dinero que puedan obtenerse no existe inconveniente para que se ordene su ingreso en la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia.
732

Chulia, Vicent. Introduccin al estudio del derecho mercantil. 19 Edicin. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006. Pg. 913. 733 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1002.
734

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.
735

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI,

cit., pg. 658.

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Embargo de intereses, rentas y frutos Art. 628.- COMENTARIO: Tambin en el supuesto de intereses, rentas y frutos se establece como medida de garanta la orden de retencin con carcter general, sealndose que en caso de intereses, que implican una cantidad de dinero, se transfiera a la cantidad a la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia disposicin del Tribunal.736 La orden de retencin debe dirigirse a la persona o entidad que deba pagar intereses, rentas o frutos, lo que nos remite a las mismas obligaciones y responsabilidades vistas anteriormente, pero tambin al propia ejecutado si es l quien los percibe directamente, lo que no sita ante el problema que suscitan los profesionales autnomos a la hora de embargarles los rendimientos de su actividad.737 La orden de retencin hay que entenderla distinta a un simple requerimiento de pago, pues en aquella se conoce de la percepcin de intereses, rentas o frutos y lo que se ordena es la retencin concreta de los mismos, aunque se haga al propio ejecutado, mientras que el requerimiento de pago, en el caso en que haya de hacerse, no est referido a ningn tipo de bien o derecho. De ah que la desobediencia por parte del ejecutado puede dar lugar a responsabilidades penales en el caso de la orden de retencin.738 Para paliar los posibles incumplimientos del ejecutado con relacin a la orden de retencin judicial, el Art. 628 Pr.C.M. expresamente recoge la posibilidad de establecer una administracin. No, obstante, la administracin ser posible cuando estemos ante determinadas actividades del ejecutado como puede ser la de tener un establecimiento abierto al pblico, pero de difcil aplicacin cuando estamos ante profesionales liberales.739 y si se trata de otro tipo de bien que se retenga a

736

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
737

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 338.
738

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 972

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La Administracin judicial, en cualquier caso, se establece como posibilidad en relacin con el supuesto visto, es decir cuando el propio ejecutado es el que directamente percibe intereses, rentas y frutos y no cumple con el deber de retencin; supuesto que tambin se hace extensivo a la entidad pagadora o perceptora, como, en general, cuando el valor e importancia de los bienes o la situacin del ejecutado aconsejen razonablemente acordar esta medida y no la simple retencin. En este segundo caso, la pluralidad de situaciones de hecho pues la Ley no acota entre todas las posibilidades que ofrece el trmino frutos, que pueden ser tanto naturales, civiles como industriales, impide una mayor precisin en cuanto a los parmetros que deber considerar el tribunal para decantarse por la retencin o la administracin judicial, aunque el Cdigo procesal civil y mercantil se refiera a la importancia, trmino que no debe entenderse slo en clave econmica, y las circunstancias en las que se encuentre el ejecutado, entre las que habr que considerar las posibilidades de seguir generando esos frutos o las posibilidades de prdida de los mismos en perjuicio del ejecutante.740 Embargo de bienes muebles Art. 629.- COMENTARIO: El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitar a sealar su finalidad que no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor, declarndolos sujetos a la ejecucin forzosa para pagar al ejecutante la prestacin debida.741 La afeccin o embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaracin de voluntad del juez afecta el bien a la ejecucin o se resea la descripcin de un bien en el acta de la diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas de garanta o publicidad de la traba. El embargo de muebles se llevar a cabo en el lugar donde estos se encontraren. (Art. 629 Inc. 1 Pr.C.M.)

739

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1002.
740

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 599.

741

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Esta declaracin de voluntad judicial exige que el tribunal controle de oficio los siguientes requisitos: que el bien es embargable; que se respete el orden preestablecido en el art. 624 Pr.C.M.; que no exceda en la suficiencia 623 Pr.C.M.; y que el bien pertenezca al ejecutado. Para decidir si concurre o no este ltimo requisito, no puede ser suficiente que el acreedor designe un bien como perteneciente al deudor pero tampoco puede exigirse la tramitacin de un incidente declarativo para establecer la titularidad de cada uno de los bienes, de manera que para decretar la afeccin bastar con la existencia de indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia -del bien al ejecutado, o lo que es igual, que se encuentre en el mbito patrimonial del ejecutado que lo posea.742 Al practicar el embargo, ele ejecutor har constar la ms exacta descripcin posible de los bienes embargados, con indicacin de sus seas distintivas, del estado en que se encuentran y todos aquellos elementos que sirvan para efectos de la posterior realizacin. Al efecto, el ejecutor podr valerse de medios de documentacin grfica; y har constar las manifestaciones que hagan en el acto los intervinientes en el embargo. (Art. 629 Inc. 2 Pr.C.M.). La Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser posedo por el ejecutado, pueda establecerse fcilmente que no es de su propiedad. Se parte de que el tribunal, por percepcin directa o manifestaciones del ejecutado o de otra persona, tenga motivos racionales para considerar que el bien no es propiedad del ejecutado. En estos casos, ordenar que se haga saber al tercero la inminencia de la traba para que en cinco das alegue lo que estime conveniente.743 La afectacin del bien es de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz aunque aqul no pertenezca al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace valer su derecho por medio de la tercera de dominio ya no podr impugnar la enajenacin de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a la legislacin sustantiva. Al titular del
742

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 998.
743

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.

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bien, en tal caso, slo le quedarn las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto (no contra el tercero) o de nulidad de la enajenacin (contra el rematante) cuando hubiere actuado de mala fe.744 Lo embargado se depositar con arreglo a derecho, adoptndose, en el propio acto, las medidas precisas en orden al depsito y a la designacin de depositario. (Art. 629 Inc. 3 Pr.C.M.). Dependiendo del tipo de bien se recogen una serie de medidas distintas as: El ingreso en la cuenta de fondos ajenos en custodia, cuando lo que se embarguen son cantidades de dinero.745 La retencin judicial, si lo embargado son saldos bancarios en cuentas corrientes, sueldos pensiones, u otras prestaciones peridicas, intereses, rentas o frutos de toda clase o valores o instrumentos financieros. Depsito judicial, si lo embargado son ttulos valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservacin. Administracin judicial si lo embargado fueren frutos o rentas o acciones o participaciones. La anotacin preventiva del embargo, cuando lo embargado sean muebles susceptibles de inscripcin en el algn registro.

744

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 678. 745 Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.

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Designacin del depositario Art. 630.- COMENTARIO: Concepto y naturaleza jurdica El depsito judicial es una medida de aseguramiento o garanta de los bienes muebles embargados, por la que se dejan en la posesin del ejecutante, el ejecutado o un tercero a disposicin del Tribunal de la ejecucin, con la obligacin de guardarlos, exhibirlos y entregarlos cuando sean requeridos para ello. Estamos ante una medida de garanta que tiende a asegurar que los bienes muebles embargados podrn, mediante apremio, servir a los fines de la ejecucin, esto es, para el pago con lo que de ellos se obtenga al ejecutante.746 La finalidad, por tanto, que persigue es similar al resto de medidas de garanta, evitar la prdida fsica o jurdica del bien, posibilitando el apremio y la satisfaccin final del ejecutante. An cuando dentro del Cdigo Civil se regule el depsito judicial dentro de los contratos, realmente no nos encontramos ante un contrato propiamente dicho al faltar el acuerdo de voluntades entre el depositante y el depositario e intervenir en el mismo el Tribunal, que es que designa al depositario y ante quien se ve obligado el mismo dentro del proceso.747 mbito de aplicacin El depsito judicial tiene como mbito de aplicacin los bienes muebles corporales, pues con relacin con los bienes inmuebles la medida es la anotacin preventiva del embargo. No obstante no ha estado exenta de cierta polmica la posibilidad de que el depsito tambin pudiera aplicarse a los bienes inmuebles, al sealarse que el secuestro puede tener por objeto tanto los bienes muebles como los inmuebles, pero esta polmica esta superada en el sentido de afirmar que el depsito solo tiene como mbito de aplicacin de los bienes muebles.748

746

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
747

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997.

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La referencia genrica a los bienes muebles tiene, sin embargo, la limitacin ya apuntada de que solo afecta a bienes corporales y aquellos otros supuestos en los que la ley a pesar de tratarse de bienes muebles establece otra medida. As vistos los Arts. 626, 627, 628 Pr.C.M. en los que la medida de garanta que se establecen o son el ingreso en la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia o la retencin judicial, figura esta ltima que puede ser confundida con el depsito pero que encuentra su diferencia por la existencia de un tercero en cuyo poder estn los bienes con algn tipo de vinculacin jurdica con relacin al deudor, as una entidad bancaria, la empresa para la que trabaje, organismos oficiales, etc. El depositario judicial: Designacin Puede ser depositaria cualquier persona fsica o jurdica, siempre que tenga plena capacidad de obrar y estn capacitados para desarrollar las concretas funciones que el depsito implique, lo que debe valorar el Tribunal a la hora del nombramiento. La polmica doctrinal sobre la posibilidad de que las personas jurdicas pudieran ser depositarias.749 Establece como criterio general en el Art. 630 Pr.C.M. que el Tribunal podr nombrar como depositario al ejecutante, lo que resulta lgico al establecer la medida de garanta en su beneficio y ser la persona que ms inters puede tener en mantener el bien embargado en perfectas condiciones. Esta designacin del acreedor tampoco impone con carcter necesario del Tribunal, tal como se desprende del propio trmino podr que usa el legislador, permitiendo el que pueda nombrar a un tercero oyendo previamente al ejecutante. Que la designacin en tal sentido, incluso aportando la persona que consideran como ms conveniente para el cargo. El Cdigo procesal civil y mercantil aunque no haga mencin expresa, se desprende que pueden ser depositarios en determinados casos concretos, a manera de ejemplo los siguientes sujetos:

748

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1018.
749

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi.

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a) En el supuesto de Ttulos Valores u objetos valiosos o necesitados de especial proteccin, seala a establecimientos pblicos o privados que resulten ms adecuados. La utilizacin de cajas de seguridad de bancos o empresas de seguridad es un ejemplo de ste supuesto, aunque ello implica una serie de gastos que como veremos deber ser adelantados por el ejecutante.750 b) Si los bienes estuvieren en poder de un tercero, se seala por la Ley que se designar depositario a ste, salvo que motivadamente es Tribunal resuelva otra cosa. c) Cuando los bienes estn destinados a una actividad productiva o resultan de difcil o costoso transporte o almacenamiento, establece la Ley que se designar depositario al propio ejecutado. Rompe ste criterio la costumbre de nombrar al propio ejecutado depositario de los bienes embargados, situacin que generaba riesgos evidentes, bien por la dejadez en la conservacin de los bienes al saberlos embargados, bien por los inconvenientes de todo tipo que ponan a los distintos actos de la ejecucin (remocin del depsito, entrega de los bienes, etc.). En la actualidad solo cabe el nombramiento de depositario en los casos antes sealados, aunque no deja de haber una cierta indeterminacin en los conceptos que puede dar lugar a una amplitud en la interpretacin a la norma no deseable.751 d) Por ltimo, se seala que si el embargo recae sobre valores representados en anotaciones en cuenta se le comunicar al rgano o entidad que lleve el registro de anotaciones en cuenta, conforme al Art. 36 de la Ley de Anotaciones Electrnicas de Valores en Cuenta, que dice: Gravmenes y embargos Art. 36.- Los embargos se inscribirn en el Registro de Cuentas de Valores conforme el mandamiento contenido en el oficio respectivo, no pudindose registrar ninguna transferencia hasta que el embargo sea levantado judicialmente. La subasta de valores

750

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI,

cit., pg. 637.

751

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 332.

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negociables en Bolsa que estn embargados deber hacerse en las sesiones de negociacin de una Bolsa, a travs de la Casa que el depositario designe. La Depositaria deber informar a las Bolsas sobre los valores embargados, gravados o cuya negociacin se ha restringido, desde que reciba dicha notificacin, la Bolsa respectiva deber rechazar todas las operaciones de negociacin que sobre los mismos se propongan o concierten y si le aparece alguna transferencia contractual, sucesoral o judicial, la Depositaria la registrar hasta que todos los gravmenes o embargos presentados se cancelen o liberen. Las anotaciones en cuenta tambin podrn someterse a otras restricciones consistentes en medidas cautelares o preventivas establecidas por las leyes de la Repblica, como la anotacin preventiva de la demanda en juicios de familia o el congelamiento de cuentas bancarias por investigaciones sobre lavado de dinero. Deberes del depositario Art. 631.- COMENTARIO: Las obligaciones derivadas del propio depsito vienen establecidas de forma expresa en el Art. 631 Pr.C.M., al sealar que el depositario est obligado a conservar con la debida diligencia los bienes a disposicin del Tribunal, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el Tribunal designe. En consonancia con estos deberes el Cdigo Civil establece el Art. 2013 C. que el depositario de bienes secuestrados debe cumplir respecto de todas las obligaciones de un buen padre de familia y que el depositario est obligado a guardar la cosa y restituirla cuando le sea pedida.752 La obligacin de conservacin supone la actuacin sobre el bien embargado de tal forma que ste no se deteriore o pierda y vendr en funcin de la propia naturaleza del mismo bien, pues no es lo mismo la conservacin de un mueble que de un animal. La posibilidad o no de uso del bien embargado, vendr precisamente en funcin de las

752

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1020.

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circunstancias del bien; aunque tal uso siempre debe serlo para la conservacin del mismo y no como utilidad para el propio depositario.753 La entrega definitiva no es sino una de las caractersticas fundamentales del depsito, que deber hacerse a quien el Tribunal designe, puesto que el bien est a disposicin del Tribunal y no de ninguna de las partes en la ejecucin.754 El incumplimiento de estos deberes tiene dos consecuencias fundamentales: la primera, la remocin del depositario; la segunda, incurrir en responsabilidades tanto civiles como penales. (Art. 2010 C. y 218 Pn.) El incumplimiento de las anteriores obligaciones permite, como se ha dicho, la remocin del depositario, lo que puede producirse tanto a instancia de parte como de oficio por el propio tribunal, debiendo designarse al nuevo depositario. 755 En cuanto a las responsabilidades en las que puede incurrir el depositario, se distinguen en penales y civiles; las primeras se derivan de consideracin de efectos o caudales pblicos que tiene los bienes depositados y nos conducen bsicamente a los delitos de malversacin; las segundas se derivan de la prdida o deterioro que el bien embargado puedan sufrir bajo su custodia.756

753

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pg. 810.
754

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 581.

755

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI,

cit., pg. 637.

756

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 236.

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Embargo de inmuebles Art. 632. COMENTARIO: Al igual que se sealaba al deposito como medida de garanta del embargo de bienes muebles, la anotacin preventiva de embargo es una medida de garanta de los bienes inmuebles.Debe sealarse con carcter previo que no solo los inmuebles pueden ser objeto de anotacin preventiva, pues existen otros registros pblicos donde pueden anotarse otros tipos de bienes, por ejemplo en el Registro Pblico de Vehculos Automotores (SERTRACEN). Como se sealo tratndose de bienes inmuebles la medida de garanta con relacin a los embargados es la anotacin preventiva, mediante el cual tiene acceso al registro el embargo trabado dndole la necesaria publicidad frente a terceros, de tal forma que se genera una proteccin con relacin a los actos posteriores que puedan afectar el bien, tales como su transmisin a un tercero.757 Esta publicidad, por tanto, genera proteccin del bien embargado garantizando las consecuencias del juicio, pues no debe olvidarse que el hecho del embargo no limita las posibilidades del propietario del bien, que podr gravarlo, venderlo o ejercitar cualesquiera otras facultades del dominio, por lo que se precisa un instrumento para dar publicidad a la traba de tal forma que los terceros conozcan que grava se bien, sin que puedan alegar el desconocimiento y la buena fe es sus actos en perjuicio de las expectativas del ejecutante.758 La controversia sobre la naturaleza jurdica de la anotacin preventiva, entre los partidarios de considerarla como un derecho real, equiparndola a estos efectos con las hipotecas, o los que la consideran como una garanta registral.759 Junto a la naturaleza jurdica surge otra polmica sobre la anotacin preventiva al considerar parte de la doctrina que tienen un carcter constitutivo, mientras que otra parte la niegan, afirmando un carcter meramente declarativo.760 Los primero se apoyan, al afirmarla obligatoriedad de la anotacin,
757

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1030.
758

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI, GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

cit., pg. 701.

759

Navarrete), t. 1., cit., pg. 612.

760

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 516.

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mientras que los segundos afirman el carcter autnomo del embargo, sealando como en supuestos de falta de inmatriculacin el embargo es perfectamente vlido.761 Embargo de empresas. Administracin judicial Art. 633.- COMENTARIO: La empresa se puede definir como el conjunto de trabajo, bienes materiales y bienes incorpreos o intangibles, destinada a proporcionar al pblico, con nimo de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios, en consecuencia, la empresa como conjunto de cosas que es, es un patrimonio.762 Pero un patrimonio que rene determinadas caractersticas, la principal de las cuales es la de constituir un todo nico destinado, a una finalidad determinada, la de proporcionar al pblico bienes o servicios de manera sistemtica o con finalidad lucrativa.763 De acuerdo con el tenor de los antes expresados, podemos sealar como caractersticas de la empresa las siguientes: a) Es el conjunto de cosas, o sea, es un patrimonio o una universalidad. b) No obstante lo anterior constituye una sola unidad; todas las cosas que la componen, que son sus elementos tiene una unidad de destino que es la de servir a la finalidad de la empresa. En este sentido, la empresa participa de naturaleza de las cosas universales como la sucesin por ejemplo; la variacin de sus elementos, algunos de los cuales estn supuestos a enajenarse en el giro de su actividad no la hacen perder su individualidad como empresa; la empresa sigue siendo la misma, no obstante la variacin de sus elementos y no obstante carecer de un asiento fijo. c) Es permanente, lo que desde luego no quiere decir que sea eterna. Desde el momento que su finalidad es la presentacin de bienes o servicios de manera sistemtica, desde luego, puede ser disuelta, pero no es transitoria sea, destinada a una sola negociacin o a un corto numero de ellas.

761

MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 156.

762 763

Lara Velado, Roberto. Introduccin al estudio del derecho mercantil. 2 Edicin. Pg. 138. Chulia, Vicent. Introduccin al estudio del derecho mercantil. 19 Edicin. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006. Pg. 522.

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d) La finalidad de la empresa constituye a su vez su destino y sus elementos; tanto la empresa como la universalidad as como sus elementos singulares considerados, se utilizan por el titular de la misma para el cumplimiento de una sola finalidad, sea para realizar el tipo de negocios que constituyen su giro mercantil. e) La unidad de destino requiere unidad de organizacin; la empresa es a la vez una unidad patrimonial y una unidad contable, requiere por lo tanto, una sola direccin y una contabilidad unificada lo anterior desde luego, no se opone que puedan llevarse contabilidades separadas para determinados departamentos de la empresa, o que estos puedan contar con la direccin de funcionarios especializados a ellos, pero estas contabilidades y estas direcciones no son independientes; los resultados de las contabilidades separadas debern reflejarse o resumirse en la contabilidad general de la empresa, de la misma manera las personas que ejerzan direcciones especiales en algunos departamentos, depende necesariamente de la direccin general de la empresa. f) La importancia o tamao de la empresa no ejerce influencia alguna sobre su naturaleza mercantil. La administracin forzosa para pago Se acomoda el cauce procesal para resolver las divergencias que pudieran suscitarse sobre la administracin y la rendicin de cuentas a las nuevas pautas procedimentales que establece. La administracin puede pedirla el ejecutante en cualquier momento de la ejecucin y consiste en que se le entregue el bien o los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal de su crdito, intereses y costas.764 Si el ejecutante opta por esta forma de satisfaccin de su crdito, el tribunal la acordar, que se entregue la empresa embargada bajo inventario, y que se le d a conocer como administrador a las personas que designe, pudiendo imponer multas coercitivas al ejecutado o a los terceros que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador. Este rgimen de administracin se atendr a lo que pacten ejecutante y ejecutado; en ausencia de pacto se entender que los bienes han de ser administrados segn la costumbre del pas.
764

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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El administrador ejecutante tiene el derecho a hacer suyos las ganancias de la empresa y, a su vez, tiene la obligacin de mantenerla en el estado que se le entreg realizando los gastos necesarios para su conservacin y reparacin (a cargo de los productos). Tiene tambin la obligacin de rendir cuentas anualmente al secretario judicial, dando vista de ellas al ejecutado por 15 das, y de las alegaciones de ste al ejecutante para que en nueve das manifieste si est o no conforme con ellas. En caso de disconformidad, se convocar a las partes a una comparecencia con prctica de prueba, y se dictar auto resolviendo lo procedente sobre la aprobacin o rectificacin de la cuenta presentada por el acreedor.765 El rgimen de administracin forzosa termina: a) cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crdito, intereses y costas; b) cuando pague el ejecutado lo que reste de la deuda segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso ser repuesto en la posesin inmediatamente, sin perjuicio de la rendicin general de cuentas y de las dems reclamaciones y c) a peticin del ejecutante cuando decida acudir a la realizacin forzosa por otros medios, previa rendicin de cuentas. La administracin forzosa afecta a la posesin del bien, los frutos los percibe el ejecutante, pero como siguen subsistiendo los gravmenes preferentes pueden los mismos ser ejecutados, en cuyo caso el administrador puede pagar aumentando su crdito. Los gravmenes posteriores deben esperar a que termine la administracin para su realizacin. Podr constituirse una administracin judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayora del capital social, del patrimonio comn o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotacin. Constitucin de la administracin. Nombramiento de administrador y de interventores Para constituir la administracin judicial, se citar de comparecencia a las partes y, en su caso, a los administradores de las sociedades, cuando stas no sean la parte ejecutada, as como a los socios o partcipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado, a fin de que lleguen a un acuerdo o efecten las alegaciones y prueba
765

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1041.

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oportunas sobre el nombramiento de administrador, persona que deba desempear tal cargo, exigencia o no de caucin, forma de actuacin, mantenimiento o no de la administracin preexistente, rendicin de cuentas y retribucin procedente. A los interesados que no comparezcan injustificadamente se les tendr por conformes con lo acordado por los comparecientes. En los extremos en que no exista acuerdo o medie oposicin de alguna de las partes, el tribunal resolver, mediante providencia, lo que estime procedente sobre la administracin judicial. Si el tribunal acuerda la administracin judicial de una empresa o grupo de ellas, deber Nombrar un interventor designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargadas y si slo se embargare la mayora del capital social o la mayora de los bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotacin, se nombrarn dos interventores, designados, uno por los afectados mayoritarios, y otro, por los minoritarios.El nombramiento de administrador judicial ser inscrito, cuando proceda, en el RegistroDe Comercio. Contenido del cargo de administrador Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial sern los que correspondan con carcter ordinario a los sustituidos, pero necesitar autorizacin judicial para enajenar o gravar participaciones. De existir interventores designados por los afectados, para la enajenacin o gravamen, el administrador los convocar a una comparecencia, de cuyo resultado se dar seguidamente cuenta al tribunal, el cual resolver mediante Auto. Forma de actuacin del administrador Acordada la administracin judicial, se dar inmediata posesin al designado, requiriendo al ejecutado para que cese en la administracin que hasta entonces llevara. Las discrepancias que surjan sobre los actos del administrador sern resueltas por el tribunal, mediante providencia, tras or a los afectados y sin perjuicio del derecho de oponerse a la cuenta final que habr de rendir el administrador.766

766

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 338.

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Mejora y reduccin del embargo Art. 634.- COMENTARIO: Mejora del embargo: presupuestos La mejora del embargo no es sino la peticin al tribunal de la ejecucin para que, ante la insuficiencia de los bienes embargados para satisfacer los fines de la ejecucin, se proceda a nuevos embargos sobre otros bienes del ejecutado.767 El Art. 634 Pr.C.M. indica como presupuesto para acordar la mejora, un cambio de circunstancias que permita dudar de la suficiencia de los bienes embargados con relacin a la exaccin de responsabilidad del ejecutado. No cabe el hacer un catlogo de supuestos concretos pues stos dependen de cada ejecucin, debiendo ser el Tribunal el que pondere los datos que se deriven de la propia ejecucin y que le ofrezca el solicitante para acordar o no la mejora.768 Lo que si establece el Cdigo procesal civil y mercantil son tres supuestos en los que puede acordarse la mejora: a) Tal como lo establece el Art. 639 Pr.C.M., cuando se admita la demanda de tercera de dominio. b) Cuando la demanda de tercera sea estimada, y se alce la traba sobre un bien embargado. c) Cuando se mande hacer constar en la anotacin preventiva de embargo incremento de la cantidad prevista en concepto de intereses y costas de la ejecucin. Tales supuestos no constituyen ninguna lista cerrada ya que la mejora de embargo puede ser solicitada en cualquier otra situacin, que como stas implique o pueda suponer una disminucin de la suficiencia de los bienes embargados.769

767

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
768

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 819.
769

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 339.

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La mejora no puede ser acordada de oficio, sino siempre a instancia de parte y se resuelve mediante providencia, sin ulterior recurso, sin que se establezca ningn trmite de audiencia de parte. Reduccin y modificacin del embargo: presupuestos El embargo solo debe afectar a aquellos bienes cuyo valor previsible no exceda de la cantidad por la que ya se haya despachado ejecucin (Art. 615 Pr.C.M.), de ah que si existe ese exceso o el mismo se ha producido por las vsitudes de la propia ejecucin (incremento del valor de los bienes embargados, pago parcial, etc.) se puede pedir la reduccin o modificacin del embargo y de sus garantas, siempre que ello no implique poner en peligro los fines de la ejecucin, es decir, que los bienes embargados no lleguen a cubrir la cantidad por la que se despacha la propia ejecucin.770 Los supuestos que pueden darse son: a) La reduccin: que puede suponer una disminucin de la cantidad por la que debe responder ese bien, o su desafectacin total, dejndolo libre con relacin a la ejecucin. b) La modificacin: que supone la sustitucin de un bien embargado por otro de menor valor. Como ocurra con la mejora, la reduccin o la modificacin solo pueden acordarse a instancia de parte, sin que se prevea audiencia a la parte no solicitante; resolvindose por providencia del Tribunal, que no admite recurso alguno.771

Reembargo Art. 635.- COMENTARIO: Visitudes del embargo

770

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
771

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 671.

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El embargo se enmarca dentro de un proceso de ejecucin que est sometido a multitud de incidencias, tanto generadas dentro del mismo proceso como desde otras ejecuciones, de ah que tambin el embargo pueda verse afectado por las mismas y sea precisa en alguna medida su modificacin772. As puede ocurrir: a) Que un mismo bien pueda ser embargado dos o ms veces, es el supuesto del reembargo. b) Que decrete el embargo del sobrante para aplicarlo a otra ejecucin distinta de aquella en la que se trab el embargo. c) Que el embargo resulte insuficiente o excesivo con relacin a la cantidad por la que se despacha ejecucin o la que resulte de las incidencias de la propia ejecucin, surgiendo las figuras de la mejora o la reduccin del embargo. Concepto y naturaleza jurdica Si el embargo consiste en la afectacin de determinados bienes para su posterior realizacin en el procedimiento de apremio, nada impide que sobre el mismo bien puedan decretarse dos o ms embargos. Cosa distinta sern los problemas derivados de la realizacin forzosa del bien y como se reparte el dinero obtenido entre los distintos ejecutantes, lo que despus se analizar.773 El reembargo siempre implica la existencia de otro proceso ejecutivo en el que se acuerda, ya que ningn sentido tiene un doble embargo sobre un mismo bien en una misma ejecucin. Su naturaleza de verdadero embargo se ve con claridad al compararlo con otra figura con la que a veces se confunde, como es el embargo del sobrante. En ste segundo lo que se solicita del Tribunal es el embargo de la cantidad que pudiera resultar sobrante una vez realizado el bien y pagado al acreedor, por tanto tiene por objeto una mera expectativa sobre el posible excedente una vez realizado el bien embargado, desapareciendo si por cualquier circunstancia se extingue el primero embargo o no llega a existir excedente. En el reembargo, por contra, queda embargado la totalidad del bien

772

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. 773 Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 992.

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y no desaparece aunque lo haga el primer embargo, sino que pasa a ocupar el lugar del que se extingui si era el que le predeca.774 Es por ello que el Art. 635 Pr.C.M. permite el nuevo embargo sobre el bien embargado, sin limitacin que pudiera afectar a bienes muebles o inmuebles, como embargo no subordinado a los anteriores, aunque sus efectos si queden en cierta medida a expensas de las vicitudes de los embargos anteriores. Facultades del reembargante El Art. 635 Pr.C.M. establece bsicamente dos efectos del embargo: El primero, se deriva de la naturaleza autnoma del reembargo y consiste en que si el primer embargo se alza por cualquier razn el primer reembargo, pues puede haber otros a los que se le aplicara sucesivamente esta norma, pasa a ocupar su lugar, pudiendo solicitar la realizacin forzosa del bien embargado. El segundo efecto se genera cuando llega a realizarse forzosamente el bien, imponiendo que el producto que se obtenga sirva primero para pagar al ejecutante y el resto para pagar los sucesivos embargos o cargas constituidos sobre el bien enajenado, empezando por el primer reembargante. A esta norma general se le establece una excepcin, y es la posibilidad de que el reembargante pida la realizacin forzosa de los bienes embargados, sin necesidad de alzamiento de los embargos anteriores, cuando los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella realizacin. Hay que tener en cuenta, a ste respecto, que la norma que se impone en el Cdigo procesal civil y mercantil es la cancelacin de todas las cargas posteriores a aquella cuyo titular es el ejecutante, lo que hara desaparecer los reembargos posteriores haya satisfecho o no la deuda que los gener con el sobrante, si existe, y la subsistencia de todos los anteriores quedando subrogado el adquiriente del bien en las responsabilidades derivada de ellos. Garanta del reembargo

774

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 822.

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Se establece la posibilidad de que el reembargante pida la adopcin de garanta de esta traba, cuando con ello no entorpezca la ejecucin anterior o resulte incompatible con las adoptadas a favor del primer ejecutante.775 Se deriva sta posibilidad de la naturaleza del propio embargo, en cuanto al embargo independiente o no subordinado al primer embargo y, a la vez, relacionado con ste en cuanto que se subordina a los derechos del primer embargante, de tal forma que las medidas de garanta que se pidan no pueden estorbar esos derechos prioritarios. As no podr pedirse el depsito del bien cuando el mismo ya esta constituido siendo el depositario el primer embargante, o la entrega directa de cantidades de dinero, como pudiera ser el saldo de una cuenta corriente, que tambin se encuentra embargado por el primer embargante.776

CAPTULO QUINTO TERCERA DE DOMINIO Tercerista de dominio Art. 636.- COMENTARIO: La tercera de dominio ha sido tradicionalmente una figura de uso en nuestro sistema procesal, motivado por las caractersticas que han rodeado el embargo de bienes y derechos, que ha complicado el descubrimiento de elementos patrimoniales del deudor sobre los que realizar la traba. La inexistencia histrica de obligaciones procesales que impusiesen al deudor un comportamiento activo en la manifestacin de los bienes que posee, ha hecho que el embargo se lleve a cabo por simples apariencias externas de titularidad, impidiendo extraordinariamente la eficacia de los embargos y llevando, en ocasiones, a la afeccin de bienes de titularidad ajena. Situacin que provocaba la actuacin de esos terceros que afirman la titularidad de un derecho de dominio sobre la cosa embargada, defendiendo sus derechos patrimoniales a fin de lograr el alzamiento del embargo y separar dichos bienes de la ejecucin.

775

MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 421.

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 89.

776

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El cdigo procesal civil y mercantil regula igualmente las terceras, pero con una sistemtica y sentido diferente. Sistemticamente su regulacin se separa del juicio ejecutivo, y las terceras de dominio y mejor derecho dejan de constituir un conjunto normativo comn, para regularse dentro de cada uno de los actos procesales a los que resultan afectos: la tercera de dominio al acto del embargo, y la tercera de mejor derecho al acto de pago al ejecutante. Ello, cuando no se malogra la posibilidad misma del embargo. Pues, como seala ASENCIO MELLADO, la inexistencia de obligaciones procesales se deja sentir de forma notable en el proceso de ejecucin, lo que conduce a la grave situacin, en la mayora de las ocasiones, de la frustracin de los fines perseguidos por el embargo, as como de la ineficacia del propio proceso d ejecucin.777 Por lo que respecta a su sentido, y en relacin con la tercera de dominio, ha de sealarse que "no se concibe ya como un proceso definitorio del dominio y con el efecto secundario de alzamiento del embargo del bien objeto de tercera, sino como incidente, en sentido estricto, de la ejecucin, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafectacin o el mantenimiento del embargo". Naturaleza y objeto de la tercera de dominio La tercera de domino ha sido definida como la "va de reclamacin que procede cuando se han embargado, como de propiedad del deudor, bienes o derechos que no le pertenecen, ora sea embargo ejecutivo, ora preventivo, sino que son del tercero actuante que, por lo pronto, experimenta un menoscabo jurdico y econmico, ms o menos considerable, a pesar de no ser deudor"778. La tradicional idea del ejercicio por parte de ese tercero de un pretendido derecho dominical llev a plantearse el tema de la verdadera naturaleza de la tercera de
777

MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 10

778

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 752.

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dominio, deslindndola de figuras jurdicas que por cierta afinidad conceptual han servido para calificar a la tercera de dominio. As, se ha hablado de la tercera como un supuesto de intervencin principal, como un incidente dentro del proceso de ejecucin, o se la ha asimilado a una accin declarativa del dominio o a una accin reivindicatoria. Si bien, no han faltado estudios que con rigor tcnico han buscando la propia naturaleza y funcin de la tercera de dominio, negando su identidad con esas otras calificaciones que se le han ido dando779. Una inicial lnea jurisprudencial estableci una plena vinculacin entre la tercera de dominio y la accin reivindicatoria, entendiendo que las demandas de tercera suponan el ejercicio de una accin reivindicatoria, en cuanto iban encaminada a la restitucin, a quien la promueve, de los bienes embargados, y para su xito deba justificar el dominio de la cosa mediante un legtimo Ttulo que lo acredite780. Como seala MORENO CATENA, es la propia concepcin legislativa de la tercera la que propici este error, que llev al Tribunal Supremo a considerar que la tercera constitua el ejercicio de la accin reivindicatoria; y a exigir la necesidad de observar los mismos requisitos que para sta, con la consecuencia de la desestimacin de la demanda interpuesta por el tercerista si no se acreditaban tales requisitos.781 Sin embargo, frente a esta concepcin jurisprudencial alz su crtica la doctrina, mostrando las diferencias entre accin reivindicatoria y tercera, y propiciando un abandono de las posturas anteriormente mantenidas. El propio Tribunal Supremo volvi sobre su propia doctrina, recogiendo esas diferencias y marcando una direccin en la que se han ido sucediendo posteriores sentencias, que han recalcado que la tercera no puede ser identificada con la accin reivindicatoria, aunque presente ciertas analogas con ella, pues tiene por finalidad principal no ya la obtencin o recuperacin del bien, que generalmente posee el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado
779

FERNNDEZ LPEZ, M. A.: La tercera de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza

y funcin de la tercera de dominio", en Ejecucin de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, pgs. 292 y ss.
780

VALPUESTA FERNNDEZ, M. R.: Accin reivindicatoria, titularidad dominical y prueba,

Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, pgs. 291-292.

781

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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sobre l. Sentencias en que se apunta la funcin procesal de la tercera de dominio, que es la invalidacin o ineficacia del embargo, o dicho en otras palabras, el alzamiento de la traba o revocacin de la decisin judicial del embargo, con lo que su funcin es cambiar los efectos de la resolucin judicial. Por tanto, ni puede tener por objeto la recuperacin de la cosa, ni la resolucin que se dicte al estimar la tercera puede tener pronunciamiento alguno al respecto. Como seala GACHN CADENAS, la idea fundamental que expresa el art. 636 Pr.C.M. es que no cabe acumular a la pretensin de alzamiento otras pretensiones. Con lo que ni cabe ejercitar con la tercera de dominio una accin reivindicatoria ni otras pretensiones encaminadas a obtener la entrega del bien, ni siquiera una accin declarativa del dominio sobre el bien al que la tipo, habra que entender que sobrepasa en sus peticiones el mbito objetivo y la finalidad de la tercera de dominio. Idea, no obstante, que suscita diferentes cuestiones.782 Si bien, aun cuando la peticin sea de alzamiento del embargo, ello no quiere decir que no pueda fundamentarse sobre el dominio de la cosa, y que el juez no pueda hacer un pronunciamiento en tal sentido. Pero lo ser como apoyo que contiene la causa del alzamiento o mantenimiento del embargo trabado, sin que produzca efectos de cosa juzgada sobre la titularidad del bien (art. 641 Pr.C.M.). Adems, que la pretensin se dirija al alzamiento del embargo, no excluye la posibilidad de peticiones accesorias consubstanciales a dicho alzamiento. Siendo posible, por tanto, plantear aquellas peticiones complementarias de extincin de las medidas de aseguramiento del embargo, como puede ser la cancelacin de la anotacin preventiva en el registro correspondiente (Art. 642 Pr.C.M.).783 Adems, hay que considerar que, siendo posible que la demanda de tercera se fundamente en la existencia de un derecho que se opone al embargo tal como ha sido
782

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Ibd.

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988.

783

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realizado, la solicitud del tercerista se dirija no al alzamiento propiamente dicho, sino a la modificacin del mismo, pues el Art.640 Pr.C.M. legitima tambin para la interposicin de la tercera a los titulares de derechos que puedan oponerse al embargo. Con lo que su peticin quedar referida a que se deje a salvo dichos derechos en el embargo realizado. Como seala MONTERO A.ROCA, el objeto de la tercera radica esencialmente en la peticin de alzamiento de/ embargo sobre un bien concreto, siendo todo lo dems accesorio, bien porque hace referencia al motivo por el que se pide el alzamiento, bien porque se tratar de peticiones complementarias la posibilidad de ejercicio de la reconvencin en las demandas de tercera. Aunque se ha admitido tal posibilidad como va para cuestionar la validez o eficacia del ttulo del tercerista. Ahora bien, que no se admita la reconvencin no quiere decir que se limiten las posibilidades defensivas del ejecutante y ejecutado, ni que se les prive de ciertas posibilidades de alegacin en orden a atacar la validez y eficacia del ttulo en que la tercera se sustenta. La idea general es que el demandado puede discutir el ttulo del tercerista por va de excepcin (en sentido amplio), sin necesidad de reconvencin, dada la finalidad propia de la tercera que es conseguir el alzamiento del embargo, limitndose tal declaracin a lo resuelto en ese proceso. Ciertamente, una de las oposiciones ms frecuentes a la tercera es la de esgrimir la nulidad del ttulo dominical. Adems de entender, lgicamente, que resulta inviable ejercer una accin reconvencional de nulidad del contrato, cuando ello requiere la intervencin litisconsorcial de todos y cada uno de los intervinientes en el contrato cuya nulidad expresa se solicita. Respecto del alcance de la oposicin del demando, se ha venido entendiendo que en toda tercera de dominio la oposicin del demandado a dicha tercera embebe todas las cuestiones por va de excepcin para oponerse a su contraparte, sin que se precise que reconvenga explcitamente a la accin entablada, ni se requiere que el demandado accione una pretensin autnoma. Como sealara CHIOVENDA, el uso de la palabra excepcin responde a tres sentidos distintos: uno amplsimo que comprende cualquier defensa del demandado, incluso la
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negacin de la fundamentacin de la demanda; otro ms estricto que, sin considerar incluido lo que es la simple negacin del hecho afirmado por el actor, comprende la contraposicin de un hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurdicos de la pretensin; y otro ms restringido an, que comprende slo la oposicin de aquellos hechos que dan al demandado el poder jurdico de obstaculizar el triunfo de la pretensin. Apoya el tercerista, pero ello no necesita del ejercicio de una pretensin autnoma. Lo que el demandado hace es negar la idoneidad del ttulo como fuente del derecho alegado por el tercerista, introduciendo en el debate nuevas circunstancias que impiden el acogimiento de la pretensin ejercitada por ste. Por tanto, si, como acertadamente seala DAMIN MORENO, la reconvencin constituye en s misma el ejercicio de una pretensin nueva e independiente que se hace valer por el demandado784, la alegacin de hechos por el demandado cuya fuerza impeditiva acarree la desestimacin de la demanda no constituye propiamente ejercicio de una reconvencin. En la mayora de las ocasiones lo que se cuestiona es una simulacin de contrato, transmisin fraudulenta y, en general, la falta de aquellos elementos esenciales que le dotan de eficacia jurdica para la produccin de los efectos que le son propios. En consecuencia, en aquellos casos en los que el contrato presenta una falta total y absoluta de esos elementos que le hacen radicalmente ineficaz, o que, a pesar de su apariencia de contrato vlido est privado de sus efectos jurdicos, el demandado puede discutir, oponiendo por va de excepcin, el ttulo del tercerista.

Demanda de tercera de dominio Art. 637. COMENTARIO: Competencia para el conocimiento de la tercera La tercera como incidencia en el proceso principal La tercera es concebida en el Cdigo procesal civil y mercantil como incidencia que trae su origen en el embargo practicado en un proceso principal, en la que va a discutirse si en el momento de decretarlo el demandante gozaba del dominio del bien o la titularidad de un derecho sobre el mismo que hace procedente su alzamiento.
784

DAMIN MORENO, J.: La reconvencin en el proceso civil, Madrid, Colex, 1993, pg. 12.

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Consecuentemente, parte de la pendencia de ese proceso iniciado ante un concreto rgano judicial, para atribuir de modo derivado la competencia para el conocimiento de la tercera785. As, se atribuye funcionalmente al rgano que este conociendo de la ejecucin. No obstante, La ley deja carente de regulacin especfica el supuesto de una diversidad de embargos sobre el mismo bien, acordados en procedimientos distintos. Situacin ante la que no parece lgico que deban seguirse una pluralidad de terceras ante los distintos rganos. Lo que podr en algunos casos evitarse si se hubiese acudido a la acumulacin de ejecuciones en caso de que se sigan respecto del mismo ejecutado, con relacin al mismo o a Se ha dicho, as, que la competencia en materia de terceras es una competencia funcional varios ejecutantes (Art. 38 Pr.C.M.). Pues, en tales casos, el rgano que tenga competencia para conocer del proceso ejecutivo acumulado, la tendr tambin para conocer de las terceras pendientes de resolucin786 . Para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que, tratndose de la acumulacin en caso de identidad del ejecutado respecto de varios ejecutantes, se ha dicho que nos acercamos a un procedimiento concursal, sin que lo sea propiamente, ya que slo pretende facilitar la satisfaccin de los acreedores que consagra expresamente la posibilidad de acordar la tercera desde el momento en que se acuerde el embargo preventivo. Las parte procesales El proceso de tercera, examinado desde su vertiente subjetiva, nos lleva a la consideracin de aquellos sujetos que van a ocupar en l las posiciones de parte activa y pasiva. Cuestin ciertamente importante; pues, por un lado, un presupuesto esencial de la tercera de dominio es que el demandante tenga la condicin de tercero respecto a la obligacin que motiv el embargo.
785

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 581.

786

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.981.

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Por lo que, en principio, el tercerista habr de dirigir su pretensin nicamente contra el acreedor, si bien al embargado o ejecutado le es posible. En cuanto a la alegada quiebra del principio de igualdad, no hay desigualdad discriminatoria, por cuanto se parte de situaciones de hecho que son distintas, existiendo criterios de diferenciacin fundados en razones objetivas. Igualmente, neg que esa alteracin de las normas generales de competencia supusieran una violacin al juez ordinario predeterminado por la ley, puesto que nuestra Constitucin no garantiza el derecho a un hipottico Juez natural o "Juez del lugar", sino el juez ordinario predeterminado por la ley, y desde la visin constitucional de lo que supone tal garanta, se entiende que tan legales son las reglas generales de competencia, como ese fuero dispuesto en al Ley a favor de distintos rganos del Estado y otras instituciones pblicas. En todo caso, su intervencin en el proceso por el lgico inters que se le reconoce. El demandante- tercerista A) La condicin de tercero del demandante de tercera Como se infiere de la propia denominacin de la institucin, la tercera slo puede ejercitarse con xito por quien tiene la condicin de tercero, lo que constituye la primera y principal cuestin relativa al demandante de tercera (37). Nocin de tercero que no viene fijada por la simple determinacin negativa de quien no es parte en el proceso. Pues no basta con que no figure como parte, sino que, adems, y esencialmente, ha de ser tercero respecto de la obligacin cuyo cumplimiento o efectividad motiv el embargo. Consideracin, que hace precisar esa alusin legal contenida en el Art. 640 Pr.C.M, de que podr interponer tercera de dominio. Seala MONTERO AROCA787, que la ejecucin puede colocar al tercero en una posicin pasiva, y ello fundamentalmente porque se dirija la misma frente a bienes que son de su propiedad (38). Lo que puede suceder, bien porque a pesar de no haberse despachado la ejecucin contra l, el tribunal entienda que sus bienes estn afectos al cumplimiento de la obligacin por la que se procede; o bien, porque errneamente se embarguen bienes de su titularidad.

787

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 589.

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Situaciones que dan lugar a distintos medios de tutela, siendo precisamente la tercera la que va a permitir a ese tercero separar de la ejecucin aquellos bienes indebidamente trabados por error relativo a su titularidad. B) La tercera de dominio. La tercera de preferencia de pago. Embargar sus bienes por considerar que estn afectos al cumplimiento de la obligacin, aun sin haberse dirigido la ejecucin contra l, lo procedente ser utilizar los medios de defensa que la Ley concede al ejecutado (Art. 644 Pr.C.M). En tal caso, nos hallamos ante un sujeto que, sin ser parte en la ejecucin, tampoco es propiamente un tercero que pueda utilizar la tercera de dominio para pretender el alzamiento del embargo. Si la ejecucin se ha dirigido contra l, figurando o no como deudor en el ttulo; o si, aun no habindose despacho contra l la ejecucin, el tribunal ha dispuesto que sta se extienda a sus bienes, el cauce procesal adecuado es la oposicin a la ejecucin, prevista expresamente en la ley (Arts. 643 Pr.C.M y ss.). De este modo, la nueva Ley ha diferenciado ms claramente los dos cauces procesales de oposicin de quienes se ven afectados por la ejecucin: la oposicin a la ejecucin y la tercera de dominio, reservada sta para quienes tienen esa significativa posicin de terceros y afirman ser dueos de un bien embargado como perteneciente al ejecutado, o ser titulares de un derecho que pueden oponer al embargo. Quien acude como tercerista lo hace, pues, bajo esa condicin de tercero y afirmando una titularidad sobre el bien embargado, o la titularidad sobre un derecho que puede oponerse al embargo, y que le legitima para interponer la demanda de tercera, cuya realidad de la afirmacin es resuelta como cuestin de fondo en el auto que pone fin al procedimiento. De este modo, la resolucin final contiene una doble valoracin: la primera, sobre si el demandante es propiamente tercero; y, en segundo lugar, la realidad de la titularidad jurdica afirmada. Se vino a sealar que la tercera no puede ser utilizada por todo propietario cuyos bienes sean objeto de ejecucin, sino solamente por aquel que, a la vez, pueda impugnar el embargo788. Se trataba en aquel caso del tercer adquirente de bien hipotecado subrogado en el crdito e hipoteca que lo garantizaba, que haba sido embargado para responder del crdito hipotecario contrado a la de la titularidad jurdica, pues es el primer
788

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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requisito a tener en cuenta, debiendo indagarse sobre esa condicin de tercero como primer requisito, ms importante y caracterstico, de la tercera de dominio.789 .C) Distinta personalidad jurdica del ejecutado y tercerista. La teora del "levantamiento del velo" En otro orden de cosas, ha de sealarse que la condicin de verdadero tercero no viene determinada por el slo hecho de aparecer el tercerista y el deudor embargado o ejecutado con personalidades jurdicas diferentes. Pues, la cualidad de tercero debe necesariamente rechazarse cuando, a pesar de esas diferentes personalidades jurdicas, existe una confusin de patrimonios que permite acudir a la teora jurisprudencial del "levantamiento del velo". Aun cuando formalmente aparezcan diferencias, es posible, en atencin a esa consolidada doctrina, penetrar en el substratum personal de las ,entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa forma legal se puedan perjudicar intereses pblicos o privados, o ser utilizada como vehculo de fraude. De este modo, cuando los supuestos litigiosos por va de tercera encajen dentro de tal idea, es posible hablar de una identidad entre ambos sujetos que excluye la condicin de tercero del demandantetercerista respecto del deudor. Separndose del artificio societario para decidir segn la realidad. Lo supuestos pueden ser variados, mostrando la realidad diferentes formas de utilizacin de sociedades en que cabe hablar de esa identidad de patrimonios. Tal es el caso de sociedades de La oportunidad temporal para la interposicin de la demanda El Cdigo procesal civil y mercantil en el Art. 637 Pr.C.M en lo relativo al momento de interposicin de la demanda de tercera, fijando tanto el momento inicial como final para la interposicin de la misma. Con lo que la oportunidad de ejercicio queda concretada por esa limitacin temporal
789

FERNNDEZ LPEZ, M. A.: La tercera de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza

y funcin de la tercera de dominio", en Ejecucin de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, pgs. 298 y ss.

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A) Posibilidad de interposicin desde el momento del embargo del bien. Seala el apartado primero del Art. 637 Pr.C.M. la posibilidad de interponer la tercera de dominio desde el momento en que se haya embargado el bien, aunque el embargo sea preventivo. Afirmacin coherente con la finalidad propia de la tercera, que es precisamente el alzamiento del embargo, y que ha de ser puesta en relacin con el art. 637 Pr.C.M, que determina el momento procesal en que el embargo cobra realidad jurdica. De este modo, la demanda podr interponerse desde que el embargo se decrete por resolucin judicial o se resee la descripcin del bien en el acta de la diligencia de embargo, aun cuando no se hayan adoptado an medidas de garanta o publicidad de la traba. Lo que viene a confirma esa postura doctrinal y jurisprudencial que ha entendiendo que el embargo se perfecciona desde el momento mismo de la afectacin de los bienes, y que negaba el carcter constitutivo de las medidas de aseguramiento de la traba.790 Por otro lado, viene tambin a corroborar la ya aceptada posibilidad de la tercera de dominio en el caso de embargo preventivo, lo que tiene, igualmente, todo su sentido. Mxime, cuando la nueva Ley ha regulado sistemticamente la tercera de dominio separada del juicio ejecutivo, ubicndola dentro del embargo, como acto procesal a la que resulta afecta. Con lo cual queda definitivamente descartado aquel viejo recuerdo de que embargo preventivo y tercera eran instituciones incompatibles791, aceptndose, por el contrario, la idea de que donde hay embargo, procede la tercera de dominio. Esa va de proteccin al tercerista. Interpretacin de este precepto, en cuanto a la consumacin de la venta a favor del ejecutante, que propici una no uniformemente mantenida a lo largo del tiempo792. Pues si en un principio se estim la necesidad del otorgamiento de la escritura pblica para que se produzca la consumacin de la transmisin; posteriormente fue evolucionando, en el sentido de considerar que con la aprobacin judicial del remate y la subsiguiente adjudicacin al rematante se produca la consumacin de la venta a los efectos del citado artculo. Se ha establecido que el
790

LVAREZ ABUNDANCIA, R.: "La tercera de dominio en el embargo preventivo", en Revista Ibd. GONZLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley

de Derecho Privado, 1946, pgs. 529y ss

791

792

10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, nm. 34, pgs. 88-91.

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documento pblico judicial era ttulo bastante para la inscripcin en el Registro de la Propiedad, eliminando la exigencia de otorgamiento de escritura de venta de los bienes adjudicados.

Prohibicin de ulteriores terceras Art. 638.- COMENTARIO: Prohibicin de segundas o ulteriores terceras El Art. 638 Pr.C.M. establece la imposibilidad de ejercicio de segundas terceras, fundadas en ttulos o derechos que poseyera el que la interpone al tiempo de formular la primera. Exclusin de posteriores, que fijaba como principio absoluto el de no permitir "en ningn caso segunda tercera, ya de dominio, ya de preferencia de pago, que se funde en ttulos o derechos que poseyera el tercerista al tiempo de formular la primera".793 Tal precepto tiene como finalidad evitar los posibles abusos que pudieran surgir al presentarse sucesivas terceras por una misma persona dentro de un mismo proceso, obrando de mala fe, con respecto de la prohibicin de segunda tercera de mejor derecho, "que se funde en ttulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera". El nimo de retrasar el pago al acreedor. De esta manera, el tercerista deber proponer de una vez todas sus pretensiones de alzamiento de embargo en relacin con un bien, sin que pueda reservar su ejercicio para terceras futuras, pues el efecto preclusivo impide que pueda volver a plantearse aquello que, pudiendo alegarse, no se aleg.794 Pero, adems, si se trata de ajustar la actuacin de las partes a unos criterios de probidad que la Ley proclama como exigencia de su conducta, tambin resulta exigible que si son varios los bienes embargados sobre los que se pretende su alzamiento, la tercera inicial se refiera a todos ellos, evitando sucesivas terceras. La necesidad de respeto a las reglas de la buena fe que la Ley impone en su , permite que el juez rechace fundadamente las
793

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 167.

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.996.

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peticiones e incidencias que se formulen con manifiesto abuso de derecho. Lo que permitir, en algunos casos, apreciar que ese encadenamiento de terceras referidas a distintos bienes constituye un abuso de derecho que lleve a un rechazo fundado. Por otro lado, la Ley seala que "no se permitir, en ningn caso, segundas o ulteriores terceras", pero no establece su rechazo de plano, lo que plantea si puede o no el juez repeler a limine judicii esas posteriores terceras795. Ante tal falta de previsin expresa sobre su inadmisin, ha de estarse a lo preceptuado en el art. , que establece que las demandas slo se inadmitirn en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley. Por ello, si el tercerista acompaa a la demanda su ttulo parece que el juez deber admitirla, siendo al demandado a quien corresponda oponerse a su admisin. 796 En este sentido, apunta CACHN CADENAS, que "el juez debera tener en cuenta el abuso de derecho en que pueda haber incurrido el tercero, a efectos, cuando menos, de la exigencia de caucin previa a que se refiere el Art. 637 Pr.C.M.797 Por tal causa se hiciera a la admisin de la demanda, podra sustanciarse por los trmites de las excepciones dilatorias. Lo que permita formular la oposicin como cuestin previa o en la contestacin en la demanda. Hoy, al sustanciarse la tercera por los trmites del juicio ordinario, dicha oposicin deber hacerse valer en la contestacin a la demanda, examinndose y resolvindose en la audiencia previa al juicio como cuestin procesal que obsta a la prosecucin del proceso.

Efectos de la admisin de la tercera de dominio Art. 639.- COMENTARIO: Especialidades procedimentales A) La exigencia de caucin para admisin de la demanda El inciso segundo del Art. 639 Pr.C.M viene a introducir un importante cambio en el rgimen de admisin de las demandas de tercera, al poder condicionarla a la exigencia
795

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI, TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 367. CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

cit., pg. 637.

796

797

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.994.

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de una caucin al tercerista para responder de los posibles daos y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Caucin que, aun cuando pudiera considerarse reprobable por lo que pueda tener de limitacin al ejercicio de la accin, al constituir un condicionante econmico para el tercerista, encuentra su finalidad en la proteccin al acreedor frente a terceras abusivas, desprovistas de fundamento, o meramente dilatorias; a la vez que garantiza el cobro de esas indemnizaciones por daos a travs de la caucin constituida. Lo que cabe enmarcar en ese deseado propsito del legislador, de la Ley, de "consecucin de una tutela judicial que se demore slo lo justo.798 Exigencia inicial de caucin como requisito de admisibilidad de la demanda, que ha sido considerado por CACHN CADENAS como excesivamente rgido, a pesar de reconocer su loable intencin, y ello por entender que hubiere sido preferible otorgar al juez esa facultad de exigencia de caucin tanto inicialmente como en un momento posterior, atendiendo al desarrollo de la tercera799. Sin embargo, aun cuando pueda darse que despus de admitida la tercera se acuerde la mejora del embargo, y a pesar de ello no se encuentren bienes en el patrimonio del ejecutado sobre los que llevar a efecto la traba, no consideramos que sea razn suficiente para modificar el criterio inicial del juez que no crey necesario exigir dicha caucin como requisito de admisibilidad de la demanda. La caucin debe entenderse condicionada a la existencia de datos o circunstancias que puedan hacer pensar que se interpone desprovista de un fundamento serio y jurdicamente atendible, que requiere de esa prestacin de garanta para responder de los posible daos causados. Pinsese, por ejemplo, en un tercerista cuya titularidad alegada proviene de una transmisin a ttulo gratuito, sobre la que pesa una presuncin en fraude de acreedores (Art. 2215 C.); o la existencia de relaciones de parentesco entre las personas intervinientes en el contrato que sirve de base a la tercera; o que el precio convenido en las transmisiones efectuadas pudiere aparecer como meramente simblico. Pero resulta difcil que, una vez admitida, y la exigencia de una caucin para asegurar la
798

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 596 799 CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.999.

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indemnizacin por daos que pudiera ocasionarse, aparece como requisito en otras actuaciones de la nueva Ley. As, por ejemplo, en el Art. 641 Pr.C.M , en caso de recurso contra el auto estimatorio de la oposicin a la ejecucin cuando el ejecutante solicite el mantenimiento de embargos o medidas de garanta adoptadas; para responder de los daos y perjuicios derivados de una declinatoria desprovista de fundamento; el Art. 255 Pr.C.M. en el supuesto de diligencias preliminares; el Art. 696 Pr.C.M daos y perjuicios derivados del retraso que pudiera producir la suspensin por recursos en la ejecucin; el art. 587 Pr.C.M. por suspensin en la ejecucin en casos de revisin de sentencias firmes, etc. En el desarrollo de la tramitacin, pueda verse restringida en su ejercicio por ese condicionante econmico que es la caucin. La Ley, seala, por otro lado, la posibilidad de audiencia a las partes antes de decidir la exigencia de caucin al tercerista. Audiencia que se deja al arbitrio o buen juicio del tribunal; si bien parece lgico que se opte, con carcter general, por una contradiccin anticipada, resolviendo previa audiencia a las partes. De manera que el juez pueda fundar su decisin en las alegaciones que cada una de las partes realice en favor de sus propsitos, siendo su decisin el fruto de esa controversia argumental. Por lo que parece lgico, adems, que esa ocasin para aducir razones que se ofrece a las partes no sea concedindolas un plazo comn, sino posibilitando la realizacin de alegaciones sucesivas, dando primeramente traslado al demandado o demandados y, posteriormente, al tercerista, para salvar as la plena contradiccin. B) Caucin en dinero efectivo, y otros medios alternativos de garanta La exigencia legal de prestacin de caucin o depsito para la posible realizacin de determinados actos procesales, ha planteado en muchas ocasiones el problema de la forma en que poda vlidamente cumplirse, considerndose la posibilidad de utilizar instrumentos distintos de dinero efectivo. El Art. 637 Pr.C.M. establece que la caucin podr otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el Art. 44 C. Artculo, este ltimo, que prev no slo la caucin en dinero efectivo, sino la posibilidad de prestarla a travs de cualquier otro medio que, a juicio del rgano judicial, garantice la inmediata disponibilidad, en su cas, de la cantidad de que se trate.
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El legislador acoge de este modo un criterio realista y moderno al aceptar la posibilidad de otros medios de garanta, de usual aceptacin en el Como seala CACHN CADENAS, salvo en casos muy excepcionales, el juez debe or previamente a las partes sobre este punto trfico jurdico, siguiendo as la orientacin marcada por la propia doctrina, que ya tuvo su reflejo en otras normas procesales anteriores.800 C) Cuanta de la caucin Establecida la caucin como resarcitoria, para indemnizar, reparar o compensar el dao que la tercera pueda producir al acreedor ejecutante, su cuanta debe estar en una previsible relacin de igualdad con esos daos que se estimen consecuencia de su interposicin. Lo que refuerza ese criterio acerca de la necesidad de audiencia a las partes, previamente a la exigencia al tercerista de que preste caucin. Permitiendo no slo que las partes realicen alegaciones sobre su procedencia o no, sino tambin que pueda el acreedor ejecutante cuantificar los previsibles daos que la admisin de la tercera pudiera ocasionarle. Pero, adems, al suponer la referida caucin un condicionante econmico para la interposicin de la tercera, no podr ser de una cuanta tan excesiva que suponga un verdadero impedimento al ejercicio del derecho de accin. Aun cuando se vincule a esa finalidad resarcitoria, habr de adecuarse a las posibilidades econmicas de quien debe prestarla, conforme al principio de proporcionalidad. Deber, pues, conciliarse de modo proporcional los fines legales que la norma en cuestin pretende, con las circunstancias concretas del caso.801 D) Falta de acreditacin de la caucin constituida. Posibilidades de subsanacin La exigencia de condicionar la admisin de la demanda de tercera a que el tercerista preste caucin, trae como lgica consecuencia que su falta de cumplimiento conlleve la inadmisin de la demanda. Lo que lleva a plantearnos si, transcurrido el plazo sealado
800

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca LVAREZ ABUNDANCIA, R.: "La tercera de dominio en el embargo preventivo", en Revista

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.971.

801

de Derecho Privado, 1946, pgs. 538.

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para llevarla a cabo se produce la preclusin y se pierde la oportunidad de realizar dicho acto, como previenen el Art. 637 Pr.C.M, o si, por el contrario, ha de estimarse el carcter subsanable de la omisin de tal requisito. El Cdigo vino a mostrar ya un cierto alejamiento respecto de la tradicional inclinacin histrica a los formalismos procesales, contemplando la posibilidad de subsanacin de los defectos procesales de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, slo permite desestimar o rechazar por motivos formales las pretensiones de las partes cuando el defecto fuere insubsanable; considerando, adems, que el citado precepto debe entenderse aplicable no slo a los defectos que en sentido estricto puedan considerarse formales, sino tambin a todos aquellos defectos u omisiones que permitan subsanacin o integracin, aunque sean portadores de un significado que pueda exceder del puramente formal. Ahora, el Art.236 Pr.C.M. persiste en la idea de subsanacin de los actos procesales de las partes, si bien no fija qu defectos son subsanables y cules no; y condiciona la posibilidad de subsanacin a que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley. Cuestin que, trasladada al supuesto que nos ocupa, permite mantener que la falta de acreditacin documental del cumplimiento de tal requisito, constituye una omisin subsanable, en cuanto es un defecto que admite remedio sin que ello suponga un quebranto de derechos para la otra parte. Si se inadmitiese de plano la demanda por no haber acreditado la caucin exigida, supondra una sancin desproporcionada la ley vino a sealar, aunque de una manera ciertamente limitada, la posibilidad de subsanacin de los actos procesales cuando carezcan de los requisitos exigidos por la ley. Si bien queda referida tal posibilidad a los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales. En relacin con la irregularidad producida que menoscabara el derecho a la tutela judicial efectiva.802 Procedimiento y legitimacin Art. 640. COMENTARIO: La parte pasiva en la tercera

802

PARRA QUIJANO, Jairo. La intervencin de terceros en el proceso civil. Buenos Aires:

Depalma, 1986. p. 267.

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A) Necesidad de dirigir la demanda frente al acreedor El Cdigo procesal civil y mercantil ha introducido un importante cambio en nuestro Derecho respecto a las personas con quien debe sustanciarse la tercera. Tradicionalmente se haba mantenido la exigencia de que la demanda de tercera se dirigiese frente a ejecutante y ejecutado, y ello por entender que ambos tenan inters directo en la cuestin promovida por el tercerista. El acreedor, en cuanto aspira a cobrar a travs del apremio; y el deudor, porque de estimarse la tercera perdera cobertura patrimonial para hacer frente a su responsabilidad patrimonial universal contenida en el Artculo que fue interpretado por algunos autores como un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario por exigencia o determinacin de la Ley procesal. La novedad que la nueva Ley introduce est claramente en consonancia con la regulacin que sobre el objeto de la tercera se realiza. Si, como hemos visto, la tercera va dirigida como nica finalidad al alzamiento del embargo, parece lgico que deba dirigirse, en principio, slo frente al acreedor ejecutante. El auto que pone fin a la tercera tiene como principal pronunciamiento el alzamiento o no del embargo y, por tanto, el pronunciamiento sobre el derecho del tercero no es objeto de la tercera y no queda alcanzado por los efectos de cosa juzgada.803 Lo que lleva necesariamente a entender que baste demandar al ejecutante, ya que es la nica persona que puede resultar afectada, al poderse ver privado del producto de lo que se obtuviese de la realizacin del bien embargado. Ya sealaba hace arios PRIETO-CASTRO, que en otros sistemas jurdicos slo se consideraba pasivamente legitimado al acreedor, porque el deudor, a no ser que hubiese sealado el bien del tercero para su embargo, no tiene ms responsabilidad que la jurdico- material que ha originado dicho proceso804.

803

LVAREZ ABUNDANCIA, R.: "La tercera de dominio en el embargo preventivo", en Revista PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

de Derecho Privado, 1946, pgs. 587.

804

pg. 778.

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Ahora bien, que la Ley seale que la demanda se interpondr frente al acreedor ejecutante, fuera de los casos que luego veremos de designacin de bienes por el ejecutado, hace plantearnos si, en caso de que el tercerista dirija tambin su demanda frente al ejecutado, puede ste alegar falta de legitimacin pasiva. Pues, pudiera pensarse que aunque su presencia no sea imprescindible, no excluye la posibilidad de ser demandado y figurar con tal carcter en el proceso, mxime si puede intervenir. Sin embargo, de la redaccin del precepto, parece que sta se atribuye en principio slo y exclusivamente al ejecutante, lo que lleva a concluir que si el ejecutado no ha designado para el embargo el bien al que la tercera se refiere, y la demanda se dirige tambin contra l, podr oponer su falta de legitimacin pasiva. B) Supuestos en que ha de dirigirse tambin frente al ejecutado Si la demanda de tercera ha de dirigirse siempre frente al ejecutante, existe tambin la necesidad de dirigirla frente al ejecutado si el bien embargado a que se refiere la tercera ha sido designado por l. La Ley toma, pues, como referente de esa legitimacin el hecho de que el ejecutado haya sealado el bien para el embargo, pues en el fondo supone afirmar su pertenencia. Dado que si la traba se ha de practicar sobre bienes pertenecientes al ejecutado, y ste seala determinados bienes para afectarlos a la ejecucin, su indicacin lleva implcita la negacin de la titularidad ajena y la afirmacin de la propia. Por ello, como indica CACHN CADENAS, esa parece ser la idea que coge el precepto: al sealar el bien, el ejecutado fa negado o desconocido el derecho que el tercero tiene805. Sobre la pertenencia de los bienes al ejecutado como presupuesto de embargabilidad, sobre el bien, y por ello el tercerista tiene que dirigir la demanda tambin contra ese sujeto. En cuanto a la designacin de bienes por el ejecutado, es posible que en la diligencia de embargo, en la que la Comisin Judicial realiza la traba, el deudor haya designado como de su propiedad determinados bienes. Con lo que, si consta que el ejecutado seal que son de su propiedad, contra l habr tambin de dirigirse la tercera. De ah, tambin, la importancia de que los bienes sean reseados de manera individualizada, con
805

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.986.

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descripcin o indicacin de aquellas cualidades o circunstancias propias de la cosa embargada que permiten distinguirlas de otras semejantes. Adems, el Cdigo ha incorporado en su art. 640 Pr.C.M. la tan reclamada manifestacin de bienes del ejecutado.806 Pues, se haba dicho con razn, que la localizacin de los elementos que conforman el patrimonio del deudor constitua uno de los temas ms espinosos existentes en nuestro proceso civil de ejecucin, y que la reforma en este punto concreto del embargo era prioritaria para lograr los fines de la tutela judicial efectiva . Uno de los instrumentos favorecedores de la realizacin de esa tutela efectiva es la imposicin de verdaderas obligaciones procesales establecidas .Como seala OCHOA MONZ, el deudor es el nico que conoce la situacin exacta de su patrimonio, y si nada ni nadie le obligan a manifestarlo, su actividad negativa se traduce en la imposible localizacin de los bienes y derechos, as como en la inefectividad del embargo para la subordinacin de la parte a un inters ajeno, de tal modo que, al objeto de conseguir la satisfaccin de ese inters ajeno prevalente para el que la obligacin se establece, aparezca ligado a ella una sancin para el supuesto de su eventual incumplimiento. Ttulo del tercerista Ya hemos venido sealando que la tercera tiene por finalidad la liberacin del embargo trabado sobre bienes que no pertenecan realmente al embargado o ejecutado, o la modificacin del mismo en virtud de un derecho que le permite oponerse al embargo o a la realizacin forzosa de los bienes embargados como pertenecientes al ejecutado. Por ello, para la prosperabilidad de la tercera es necesario la debida justificacin por parte del tercerista de su titularidad sobre el bien embargado, referido siempre a la fecha anterior a la prctica, o la acreditacin de ese derecho que le permita oponerse al embargo.807

806

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 342.
807

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Resolucin. Desestimacin Art. 641.- COMENTARIO: El principio de prueba por escrito El Art. 637 Inc. 2 Pr.C.M. exige de que con la demanda de tercera se aporte un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensin del tercerista (aunque con mayor correccin en su expresin); previnindose, que el tribunal, mediante auto, rechazar de plano y sin sustanciacin alguna la demanda de tercera de dominio a la que no se acompae ese principio de prueba. Antes esta regulacin debemos plantearnos, en primer lugar, si tiene sentido seguir manteniendo en la actual regulacin esa exigencia de aportar un principio de prueba por escrito. Ya entenda PRIETO-CASTRO como un requisito sin total justificacin jurdica el, al estimar no plausible que un tercerista con buen derecho no pueda promover tercera, si por las ms diversas causas y contra su voluntad, carece de ese principio de justificacin documental del que le corresponde sobre e1 objeto material del proceso. Exigencia que estimaba como el efecto de ver en el proceso de tercera exclusivamente una accin reivindicatoria. Si bien puede justificarse acudiendo a ese efecto suspensivo de la ejecucin que conlleva la admisin de la tercera.808 Rechazo de plano de la tercera a la que no se acompae el principio de prueba exigido Dar curso significa que la admisin queda suspendida mientras no se cumpla ese requisito, pero no implica su rechazo de plano, sino que el juez la dejar en suspenso, acordando que, luego que se llene aquel requisito, se le dar el curso correspondiente809.

808

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, LACLAUSTRA ARROYO, M.: "La prueba en la tercera de dominio", en Estudios de Derecho

pg. 752.
809

Procesal (DirA. Diez-Picazo y J. Martnez-Simancas), vol. II, Madrid, 1996, pg. 2.081.

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El legislador ha equiparado en ese art. 637 Pr.C.M. el tratamiento de las demandas presentadas extemporneamente, con las que no van acompaadas de ese principio de prueba; en una asimilacin que podramos considerar excesivamente rigorista. La presentacin de ese documento ha de entenderse como un presupuesto de admisibilidad, cuya consecuencia lgica, para el caso de no aportacin, sera la inadmisin, pero no la desestimacin. Por tanto, no parece que no deba drsele otro alcance que ese meramente procedimental de permitir la admisin de la demanda y, considerndose su falta de aportacin un defecto subsanable, debe permitrsele al demandante la posibilidad de subsanacin del defecto, concedindosele un plazo a tal efecto.810 Y si el tercerista deja transcurrir ese plazo sin subsanar el defecto, s proceder una denegacin definitiva de la admisin a trmite. La suficiencia del principio de prueba presentado La apreciacin sobre la suficiencia del principio de prueba por escrito a los efectos del art. 596.2 queda, lgicamente, a la presentacin del rgano judicial, que habr de ser siempre en el sentido ms favorable a la tutela efectiva. En primer lugar, ha de considerarse que, aun cuando es cierto que no cualquier acompaamiento documental llena las exigencias de ese principio de prueba requerido, lo exigido no es una prueba completa sino acreditacin de simple verosimilitud de la pretensin formulada. Por tanto, el rgano judicial debe ser lo suficientemente flexible a la hora de valorar el cumplimiento de dicho requisito, poniendo el derecho fundamental de tutela judicial efectiva en relacin con el verdadero sentido. No puede exigirse que el documento haga prueba plena, pues, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, es al resolver el fondo del asunto donde ha de hacerse el anlisis de ese documento, junto al resto de las pruebas practicadas. El juez no puede apreciar en ese momento inicial del procedimiento la eficacia probatoria del documento que se le presenta, pues sera tanto como prejuzgar la cuestin de fondo que ha de resolver al concluirse la tramitacin del mismo.811
810

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 567.

811

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Aunque ello no significa que el juez quede privado de examinar ese principio de prueba, que ha de implicar, al menos, la apariencia de buen derecho. Pero la finalidad del documento no es probar la existencia del derecho material alegado como fundamento de la tercera, sino simplemente posibilitar la admisin de la demanda. Seala a este respecto MONTERO AROCA, que no debera admitirse documento que provenga exclusivamente del tercerista, pues entonces el requisito podra quedar vaco de contenido, dado que dependera del propio demandante812. As, por ejemplo, aun cuando la justificacin dominical en que se fundamente el alzamiento del embargo haya de estar referida a la fecha en que ste se realiz, y no a un momento posterior. Tal razonamiento servir, en su caso, para desestimar la demanda de tercera formulada, pero no para anticipar su resultado al trmite de admisin, sin posibilidad de suscitar controversia o discusin por la parte actora Adems, el rechazo a cualquier rigorismo procesal permite considerar que ese principio de prueba aparezca documentado en un escrito que se presente por fotocopia, y no en su original.

Resolucin estimatoria y alzamiento del embargo Art. 642.- COMENTARIO: Resolucin por medio de auto El procedimiento de tercera, aun a pesar de sustanciarse por los trmites del juicio ordinario, se resuelve por medio de auto en lugar de sentencia (Art. 640 Pr.C.M.). Lo que supone tambin un cambio respecto de la regulacin anterior, aunque sea puramente formal, y una especialidad procedimental, en cuanto que la resolucin que pone fin a la tramitacin ordinaria de este juicio adquiere la forma de auto.813 Lo que encuentra su sentido si consideramos la tercera una cuestin incidental dentro del proceso principal, para cuya resolucin la Ley reserva la forma de auto. Lo que supone, de algn modo, incidir en esa negacin del carcter de pretensin autnoma que tiene la tercera, dndole un carcter puramente procesal. Resolucin cuya caracterstica ms importante
812 813

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 632. Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 589.

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es que su esencial pronunciamiento va dirigido a determinar la procedencia o no del embargo, a los efectos de la ejecucin en curso, y sin que produzca efectos de cosa juzgada en cuanto a la titularidad del bien. Aspectos sobre los que nos detendremos al tratar de los efectos de la tercera814. Por su parte, la nocin de cuestiones incidentales, entendidas como aquellas que siendo distintas de la que constituya el objeto principal del pleito guarden con ste relacin inmediata, as como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el pleito. Ausencia de cosa juzgada sobre la que ha venido a decirse que "resulta muy discutible dogmtica y prcticamente".815 Resolucin y efectos A) Resolucin sobre la tercera En lo tocante a la resolucin sobre la tercera de dominio, la resolucin que decide definitivamente la tercera sea un auto (en lugar de una sentencia como hasta ahora eran resueltas las terceras), resulta de mayor entidad la introduccin en ese precepto de que dicha resolucin no produce efectos de cosa juzgada en relacin con la titularidad del bien.816 En cuanto al contenido de la resolucin final, seala el Art. 642 Pr.C.M. que el auto se pronunciar sobe la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo. Lo que supone resolver la procedencia en Derecho del mantenimiento o alzamiento del embargo, que constituye el mbito de conocimiento de la decisin judicial por ser el objeto propio de la tercera. Lo que no excluye esa necesidad de analizar y decidir sobre la pertenencia del bien, pero como base de aquel pronunciamiento y a los solos efectos de la ejecucin, como la misma norma indica. Adems, el alzamiento del embargo conlleva la lgica extincin de las medidas de garanta que pudieran haberse acordado con relacin a los bienes afectados por la tercera; ordenndose, en su caso, la cancelacin de anotaciones
814

FERNNDEZ LPEZ, M. A.: La tercera de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza

y funcin de la tercera de dominio", en Ejecucin de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, pgs. 292 y ss.
815

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 596.

Navarrete), t. 1., cit., pg. 586.

816

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preventivas, o dejando sin efecto la orden de retencin, el depsito constituido, o la administracin judicial acordada. Lo que supone, atendiendo a la medida, la procedente devolucin de las cantidades ingresadas o transferidas a la Cuenta de fondos ajenos en custodia. La entrega al ejecutado de los bienes depositados, o la exigencia al administrador judicial de la cuenta final justificada.817 CAPTULO SEXTO TERCERA DE PREFERENCIA DE PAGO Tercerista de pago Art. 643.- COMENTARIOS: La tercera de preferencia de pago A) Introduccin En la actual Ley, las terceras de dominio y de mejor derecho pasan a regularse por separado, aunque conservan ciertas analogas de procedimiento que llevan a una parcial repeticin de normas. Razn por la que algunas cuestiones han sido ya expuestas al comentar los preceptos referidos a la tercera de dominio, a las que ahora tenemos necesariamente que remitirnos. La existencia de crditos a los que el ordenamiento otorga la cualidad de preferentes, hace necesaria la existencia de cauces procesales a travs de los cuales el tercero acreedor puede hacer valer esa preferencia de su crdito en el proceso de ejecucin. Este medio es la tercera de mejor derecho o de preferencia, que se concreta bsicamente, como apunta MORENO CATENA, en la discusin y confrontacin del ttulo que documenta el crdito del tercerista con el del ejecutante, frente al deudor comn. Sin que ello suponga la concurrencia de unos acreedores en la ejecucin que tratan de satisfacer sus crditos conjuntamente con el ejecutante, aun cuando puedan

817

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 347.

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darse una pluralidad de terceras de mejor derecho en. la misma ejecucin impulsadas por una diversidad de acreedores que afirmar un crdito preferente818. B) "Dies a quo" para el ejercicio de la tercera de mejor derecho Lo mismo que hemos visto para el ejercicio de la tercera de dominio, la preferencia de pago se contiene tambin entre unos lmites temporales El Cdigo procesal civil y mercantil ha venido a diferenciar el trmino inicial de interposicin de la demanda en razn de la preferencia invocada por el tercerista: general o especial. Si la preferencia alegada es especial, es decir, referida a determinados bienes muebles o inmuebles, la tercera podr ejercitarse desde que el bien a que la preferencia se refiere ha sido embargado819. Si la preferencia fuese general (independientemente de cules sean los bienes que se embarguen) la tercera puede ejercitarse desde que se despache la ejecucin. Justificada diferenciacin entre preferencias generales y especiales, en tanto que si la preferencia se refiere a uno o varios bienes determinados (preferencia especial) slo desde el momento en que esos bienes han sido trabados el tercero tiene un inters en que se le reconozca la alegada prioridad que ostenta, excluyendo el derecho que el ejecutante tiene al cobro de su crdito con el producto de lo obtenido por la realizacin de esos bienes embargados. 820 Por el contrario, si la preferencia alegada por el tercerista es general, es decir, referida a cualquier bien embargado o que pueda embargarse, la tercera puede interponerse desde el mismo momento en que se despache ejecucin, pues desde ese momento tiene un legtimo inters en que se declare la preferencia que ostenta.821 C) "Dies ad quem" para formular la tercera de preferencia de pago

818

GONZLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, nm. 34, pgs. 519.
819

Navarrete), t. 1., cit., pg. 586.

820

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
821

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg.

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El ejercicio de la tercera de mejor derecho queda sujeta, como hemos dicho, a unos lmites temporales. Contemplando dos posibilidades: la recepcin efectiva del dinero metlico, y la entrega de los bienes por habrselos adjudicado en pago. Lo que supone que, aun despus de la aprobacin del remate, si no se ha materializado el pago al acreedor ejecutante, cabe el ejercicio de la tercera. Ello, sin distinguir la preferencia alegada, que afecta slo, por lo que aqu interesa, al dies a quo; dando igual que la adjudicacin en pago sea de bienes determinados a que se refiere la preferencia, o se trate de una prioridad general.822

Procedimiento y legitimacin Art. 644.- COMENTARIOS: El procedimiento de tercera de mejor derecho A) Cauce procesal La demanda de tercera de mejor derecho se sustanciar, en todo caso, por los cauces del juicio ordinario, con independencia de cual sea el importe del crdito cuya preferencia hacer valer el tercerista. Si bien inicialmente se pens en el juicio verbal con tramitacin escrita, la desaparicin de tal procedimiento durante los trabajos parlamentarios llev al legislador a optar por el cauce procedimental del juicio ordinario.823 Eleccin que no parece la ms adecuada, si pensamos en el carcter estrictamente incidental de la tercera, limitando los efectos de la sentencia a la ejecucin en que aquella recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudieran corresponder. Por lo que ha llegado a pensarse, incluso, que hubiera sido una solucin ms adecuada fijar un procedimiento ad hoc con alegaciones iniciales escritas seguidas de inmediata citacin para la vista.824

822

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 346.
823

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
824

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 998.

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B) Acompaamiento de un principio de prueba con la demanda Lo mismo que para la tercera de dominio, el Cdigo procesal civil y mercantil exige que a la demanda de tercera de mejor derecho habr de acompaarse un principio de prueba del crdito que se afirma preferente, sin lo cual la demanda no ser admitida, precluyendo la aportacin de los ttulos que puedan fundar el derecho del tercero precisamente con la presentacin de la demanda, pues no se permitir segunda tercera que se funde en ttulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera (Art. 644 Inc. 1 Pr.C.M.). Justificacin prima facie, sin la cual no se admitir la demanda.825 Con lo que se trata, ms claramente, de un requisito de admisibilidad de carcter subsanable que permite que el juez deje en suspenso la admisin hasta tanto quede cumplido, dndole posteriormente el curso que corresponde. No sabemos si se trata de un diverso tratamiento conscientemente querido por el legislador, o si es un descuido, al no tener presente la tajante sancin que para el caso semejante de la tercera de dominio se prev. Por lo dems, hemos de remitirnos a lo ya dicho al tratar de la tercera de dominio, y en particular al significado de esa inicial justificacin, cuyo sentido no es hacer plena prueba sobre la calificacin del crdito, sino permitir el ejercicio de la pretensin que se ejercita. C) Legitimacin pasiva y litisconsorcio El Cdigo procesa civil y mercantil ha diferenciado la legitimacin pasiva segn que el tercerista disponga o no de ttulo ejecutivo, y slo debern ser demandados ejecutante y ejecutado en los casos en que el crdito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en ttulo ejecutivo. Distinto tratamiento que ha tratado de justificarse alegando que cuando el tercerista tiene un ttulo ejecutivo, el objetivo nico de la tercera es dilucidar el tema de la prelacin del crdito del tercerista respecto del ejecutante, cuestin en la que slo tiene inters este ltimo. Pero bien puede afirmarse, como seala FERNNDEZ-BALLESTEROS, que quiz la Ley haya ido algo lejos al exonerar del deber de demandar al ejecutado cuando el tercerista tenga ya un ttulo ejecutivo. Pues, si
825

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 202.

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bien puede pensarse que al tercerista le cabe la tutela de su crdito a travs del proceso de ejecucin frente al ejecutado, tal posibilidad permite la oposicin que la Ley contempla.826 Por ello, que la Ley no exija que en todo caso las demandas de tercera se sustancien con el ejecutado, no impide su presencia voluntaria en el proceso, permitiendo de este modo que formule la oposicin a la ejecucin frente al tercerista. Intervencin voluntaria respecto de la que, por otro lado, cabe hacer las mismas consideraciones que ya quedaron sealadas para las terceras de dominio, en particular lo referente al notificacin de la demanda de tercera al demandado, aun cuando no estuviese personado en la ejecucin.827 Allanamiento y desistimiento del ejecutante Art. 645.- COMENTARIO: A) Allanamiento y desistimiento del ejecutante Para el caso de allanamiento o desistimiento del ejecutante, la Ley contiene unas normas especiales que prevn las consecuencias de ambas instituciones procesales, distinguiendo segn que el tercerista tenga o no ttulo ejecutivo. Pero, al margen de las consideraciones que puedan realizarse sobre esa distincin que la Ley hace, el art. 645 Pr.C.M. incorpora una novedad digna de resaltar respecto del pago de las costas procesales. La Ley concede al acreedor ejecutante un derecho para que se reembolse, incluso con preferencia al tercerista, las costas y gastos originados, entendiendo que es el tercerista quien obtiene un beneficio de la ejecucin en curso. Previsin que resulta especialmente importante en aquellos supuestos en que la cantidad que llegue a percibirse no alcance para satisfacer la integridad del crdito del acreedor preferente.828 B) Intervencin del tercerista en el proceso de ejecucin El Cdigo procesal civil y mercantil ha venido a admitir la posibilidad de que el tercerista intervenga en la ejecucin iniciada, distinguiendo segn su crdito conste en
826

FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 607. 827 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.581 828 Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay

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un ttulo que lleve aparejada ejecucin, o carezca de ttulo ejecutivo. En el primer caso, el tercerista podr intervenir en la ejecucin desde que se admita la demanda, en otro caso, slo puede intervenir desde que la demanda fuera estimada (art. 642 Pr.C.M.). Diferente trato que cabe justificar atendiendo a la fehaciencia jurdica que resulta del ttulo, lo que no se da en el caso de ttulos no ejecutivos, donde la existencia del crdito no resulta cierta hasta la estimacin de la demanda tras el proceso de cognicin.829 La razn que puede inclinar al tercero a intervenir en el proceso de ejecucin es la defensa de sus propios intereses, al entender que el ejecutante puede desinteresarse en su actividad al aparecer un tercero que presenta un crdito preferente al suyo, de modo que sea aqul quien impulse las actividades ejecutivas. Por ello, aun cuando la Ley no seale cul es la cualidad o facultades del tercerista interviniente en la ejecucin, ha de entenderse que lo hace en calidad de ejecutante, con las facultades propias de esa posicin procesal. C) Resolucin de la tercera. Existencia del privilegio y orden en que los crditos han de ser satisfechos Ha de indicarse, finalmente, que el procedimiento de tercera de preferencia de pago se resuelve por medio de sentencia, que, a los solos efectos de la ejecucin en curso, resolver sobre la existencia del privilegio y el orden en que los crditos deben ser satisfechos en la ejecucin en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento.830 A diferencia de la tercera de dominio, que, como ya se ha sealado, es resuelta mediante auto que no produce efectos de cosa juzgada en relacin con la titularidad del bien, la resolucin que pone fin al procedimiento de tercera es una sentencia con plenitud de efectos de cosa juzgada sobre aquello que es su objeto propio: la existencia del privilegio y el privilegio. Dejando a salvo cualquier otra accin que pudiera corresponder a cada uno, especialmente la de enriquecimiento injusto; lo que permite entender que en estos casos de un posterior proceso, al margen del de ejecucin, no se producir ese efecto de cosa juzgada. Cuestin que lleva de nuevo a plantearse si es adecuada esa sustanciacin por
829

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997.

830

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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los cauces del juicio ordinario, cuando despus queda abierta la posibilidad de un proceso posterior. En cuanto al pronunciamiento sobre la existencia del crdito y el orden en que estos han de ser satisfechos, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la existencia del crdito, la liquidez y su exigibilidad, fijndose la preferencia segn lo establecido en el Cdigo Civil (arts. 2219 y 2218 C.) y dems leyes sectoriales que establecen privilegios crediticios. En caso de estimarse la tercera, el crdito del tercero ser satisfecho antes que el del acreedor ejecutante, pero con esa prioridad a la que ya hemos aludido en cuanto al pago de las costas al ejecutante. Adems, si la preferencia se ha hecho valer respecto de un determinado bien embargado (art. 615.1) la primaca para el cobro lo ser respecto a lo recaudado por la realizacin de dicho bien, y no frente a otros distintos.831 D) Las costas La sentencia que resuelve la tercera ha de pronunciase, lgicamente, sobre las costas, que responden al criterio objetivo del vencimiento, segn la conducta adoptada por el ejecutante y ejecutado frente a la demanda. Pero, aparte de ese criterio sobre la imposicin de costas, la Ley vuelve a insistir sobre la participacin del tercerista en lo que son los costes de la ejecucin. Se entiende que el ejecutante ha tenido que soportar unos gastos de los que tiene derecho a ser reembolsado, al menos en parte; por ello el destino de lo recaudado va dirigido en primer lugar al abono al ejecutante de esa parte de las costas. No se entregar al tercerista, dice la Ley, cantidad alguna procedente de la ejecucin mientras no se hayan satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas hasta. ese momento. Previsin que, aun cuando pueda entenderse que parte de una razonable ponderacin de costes, y no plantea mayor problema cuando lo recaudado es suficiente para satisfacer esa parte de las costas y el crdito del tercerista, resulta ms discutida cuando lo obtenido no sea suficiente para satisfacer el crdito del acreedor privilegiado832. Esta norma procesal parece crear un privilegio respecto de esos costes, al margen de lo que son las normas sustantivas de prelacin de crditos, de modo que
831

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988.

832

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 581.

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antes de satisfacer el crdito privilegiado del tercerista habr de reembolsarse al ejecutante por esos gastos realizados.

CAPTULO SPTIMO REALIZACIN Y SUBASTA DE LOS BIENES EMBARGADOS Realizacin inmediata de bienes Art. 646.- COMENTARIO: Es la ltima fase de la ejecucin forzosa cuya finalidad, partiendo de los bienes embargados, es obtener el dinero para hacer pago de la cantidad debida al ejecutante. Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de dichos bienes, no siempre ser necesarias su realizacin y conversin en dinero, y cuando si lo fuere habr que distinguir entre los diferentes modos de realizacin.833 Se entregar directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados, siempre que se trate de: a) Dinero efectivo. Esto no plantea ninguna dificultad, si bien es verdad que no es nada frecuente que se embargue dinero en metlico. Si el dinero proviene del embargo de sueldos, salarios o pensiones peridicas, las cantidades deben estar ingresadas en la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia y tales sern las cantidades que han de entregarse, sin perjuicio de las posteriores entregas a medida que se vayan ingresando, en el caso de que la cantidad retenida no cubra el total de la ejecucin.834 b) Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposicin. Esto plantea mayores dificultades, pues al emplear la Ley la voz "inmediata" se plantea la duda de si pueden ser incluidos crditos cuyo cobro est asegurado pero que no estn disponibles en el momento de la entrega. Pinsese, por ejemplo, en las imposiciones a plazo fijo, en

833

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 347.
834

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1002.

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los certificados de depsitos o cualesquiera otros ttulos de ahorro o crdito que el ejecutado pudiera tener contra el Estado o entidades pblicas.835 En estos casos habra que esperar al vencimiento o transmitir al creedor la titularidad formal de los derechos del ejecutado respecto de tales ttulos para que pudiera gestionar, en su da, y ante las entidades financieras, la entrega del dinero. Sin embargo, no se estara cumpliendo con la inmediatez que la. No parece que la Ley est pensando en la entrega directa sino en la obligacin de esperar al vencimiento con las oportunas garantas que pueden ser las derivadas del embargo o el nombramiento de un administrador.836 c) Divisas convertibles que podrn ser entregadas en forma directa si el acreedor lo solicita, (valor de cambio oficial al da de la traba del embargo). De todas formas, si la deuda constatada en el ttulo lo es en moneda. d) Cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con el de mercado, o aunque sea inferior el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal. Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociacin en mercado secundario, se ordenar que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.837 Lo mismo se har si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial. Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realizacin se har atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenacin de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisicin preferente.

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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
836

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 98. 837 FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 509.

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Valo de los bienes embargados Art. 647.- COMENTARIO: Valoracin de los bienes Previamente a la realizacin por cualquiera de los procedimientos examinados es necesario que se proceda al avalo de los bienes. Las normas que la Ley establece para la valoracin de los bienes embargados son comunes tanto para la realizacin por acuerdo de las partes, por persona o entidad especializada o por medio de subasta judicial.838 A) Valoracin por perito Cuando no exista acuerdo de las partes (Art. 651 Pr.C.M) o bien en el hipottico caso de que el rgano judicial rechazara la valoracin realizada por las partes, la valoracin del bien o bienes embargados deber hacerse por perito designado judicialmente.

B) Designacin del perito El nombramiento de perito deber recaer por este orden: 1. De los que presten sus servicios en la Administracin de Justicia. 2. En defecto de los anteriores se designar al organismo o servicios tcnicos de la Administracin Pblica, con personal cualificado y que hayan asumido la funcin de colaborar con la Administracin de Justicia. 3. En defecto de todos los anteriores se designara perito a la persona fsica o jurdica que tenga suficiente cualificacin profesional, de entre los existentes en una relacin

838

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.

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que se formara con las listas que remitan las entidades pblicas para conferir habilitaciones para dichas valoraciones o los colegios profesionales.839 La forma de designacin del perito plantea diversos problemas en la prctica: 1. La insuficiencia de los peritos tasadores al servicio de la Administracin de Justicia, lo que va a llevar que en numerosos casos la excepcin que se establece para el nombramiento de peritos se convierta en la regla general. 2. Para la designacin del perito, deber acudirse de forma subsidiaria a lo que establece el art. 380 Pr.C.M, respecto a la designacin de perito en la prueba pericial, debiendo fijarse un turno al inicio del ario por medio de sorteo en la forma que establece dicho precepto. 3. Pago de los honorarios de los peritos, con la Ley anterior el perito que realizaba el avalo generalmente era el designado por el ejecutante y en tales casos haca la correspondiente provisin de fondos, en la nueva Ley deber acudirse a los arts. 379 Pr.C.M. y 569 Pr.C.M. que establecen la obligacin de las partes de ir abonando los gastos y costas del proceso que se causen a su instancia, por lo que deber ser el ejecutante el que deba hacer la provisin de fondos al perito, sin perjuicio de su derecho a repercutirlo en las costas de ejecucin cuando se proceda a su tasacin.840 C) Aceptacin del cargo y realizacin del avalo El perito designado por cualquiera de los procedimientos anteriormente establecidos debe aceptar el cargo al da siguiente a que se le notifique el nombramiento, debiendo proceder a entregar el informe de tasacin en un plazo de ocho das, salvo que el juez por causas justificadas pueda ampliar dicho plazo.

839

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 833.
840

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 481.

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El informe pericial sobre la valoracin del bien deber hacerse teniendo en cuenta los precios de mercado y sin tener en cuenta las cargas que graven el bien.841 D) Intervencin de las partes y terceros en el avalo El perito designado judicialmente puede ser recusado, bien por el ejecutante, o por el ejecutado que estuviera personado en el proceso, debiendo resolverse el incidente de recusacin por los tramites que se establecen en los Art. 385 Pr.C.M. No prev la Ley que del informe pericial se d traslado a las partes, limitndose sta, en el Art. 647 Pr.C.M., a establecer que las partes y los acreedores podrn hacer alegaciones en el plazo de cinco das desde la entrega por el perito del informe de valoracin al tribunal. Los acreedores que junto con las partes pueden hacer alegaciones son aquellos a los que se refiere el Art. 665 Pr.C.M. de la Ley, aquellos a cuyo favor conste inscrito el bien con posterioridad al embargo, acreedores posteriores que consten en la certificacin de dominio y cargas, y los acreedores que hayan inscrito con posterioridad a la expedicin de la certificacin su derecho en el Registro siempre que acrediten tal hecho al Tribunal. En cuanto a estos terceros que pueden hacer alegaciones respecto a la valoracin que se realice por el perito, se plantea el problema si deben ser todas las personas a que se refiere este precepto, o solo a los acreedores y titulares de derechos posteriores que se hallen personados en el proceso de ejecucin, respecto a esta cuestin, aunque la Ley guarda silencio, habr de estarse a las reglas generales en materia de ejecucin, y si conforme establece el Art. 569 Pr.C.M. de la Ley se exige que ejecutante y ejecutado estn representados por procurador y dirigidos por Letrado, salvo que se trate de ejecucin de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervencin de dichos profesionales o monitorios sin oposicin, ser necesario para que deba darse traslado a estos acreedores y titulares posteriores, y puedan hacer alegaciones que se hallen personados en el proceso de ejecucin. E) Determinacin del valor del bien El tribunal a la vista del dictamen del perito y de las alegaciones que puedan haber realizado las partes, as como del informe del Secretario sobre el importe de todas las

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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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cargas y gravmenes anteriores, determinar, mediante resolucin judicial, el valor del bien a los efectos de la ejecucin. La resolucin procediendo a la determinacin del valor del bien a efectos de su realizacin deber revestir la forma de providencia frente a la cual no cabe recurso alguno. Esta forma de fijacin del valor del bien puede plantear algunos problemas en la prctica, puesto que el legislador parece partir de la idea de que todos los acreedores preferentes y de derechos sobre el bien sobre el que recae la ejecucin van proceder a contestar a la comunicacin que puede hacrseles en base al Art. 665 Pr.C.M., pero en los supuestos en que esto no sea as, bien porque el acreedor no pida que se realice dicha comunicacin a los acreedores anteriores, o bien no contesten a la misma, para la fijacin de cargas y gravmenes deber estarse a lo que se derive del Registro de la Propiedad.842

842

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.988.

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Enajenacin previa de bienes Art. 648.- COMENTARIO: El Cdigo procesal civil y mercantil introduce una novedad de capital importancia en orden a la realizacin forzosa de bienes. Si bien mantiene la subasta judicial como la forma ordinaria de realizacin forzosa, se admiten, en terminologa del legislador, otras vas de enajenacin que, de forma alternativa, permitirn agilizar la realizacin y mejorar su rendimiento. Los medios especiales de realizacin, propios de enajenaciones privadas, eran y son reclamados por algunas voces doctrinales y, la mayora de las veces, por ciertos colectivos profesionales interesados tanto en incrementar su actividad (con lgica ventaja econmica) como en aadirle notas de oficialidad que puedan dotar de mayor aceptabilidad social la colocacin de bienes de ejecucin.843 A este respecto cabe destacar que, si el inters primordial de la ejecucin forzosa es la ntegra satisfaccin del derecho lesionado del ejecutante, no es menos cierto que tambin deben protegerse los intereses del deudor ejecutado y de los terceros que puedan resultar afectados por la actividad ejecutiva. Lo cual conlleva que, en todo caso, esta enajenacin especial, ya fuere pblica o privada, ha de estar tutelada en cierta manera por la direccin e intervencin judicial que deber velar por la justa correspondencia de los derechos y obligaciones en juego.844 No cabe duda que la posible adopcin de estas vas alternativas a la subasta interese al ejecutante, quien podr ver resarcido su crdito con prontitud; pero tambin al ejecutado puesto que podr verse liberado, en todo o en parte, de la deuda que le sujeta a la ejecucin. Pero, sin desmerecer el inters de los sujetos de la ejecucin, el tercero interesado en adquirir los bienes tambin puede resultar favorecido dependiendo del modo y forma de enajenacin. De forma que se pretende aumentar el atractivo de los implicados en la realizacin forzosa respecto del objeto de la ejecucin.845
843

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
844

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 65.
845

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 486.

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En un primer anlisis, parece que debe acogerse con satisfaccin la previsin de el Cdigo procesal civil y mercantil de introducir estas formas especiales de ejecucin forzosa, dada la naturaleza y finalidad de las mismas. Ahora bien, slo un estudio ms detallado podr aportarnos las claves necesarias para su debida valoracin, puesto que la falta de tradicin en la prctica forense junto con el desconocimiento de sus efectos futuros nos aconseja adoptar las prudentes cautelas que toda institucin novedosa merece.846 En un primer momento el ejecutado podr hacer uso de este mecanismo, y podr liberarse de la obligacin y al mismo tiempo, satisfacer la pretensin del ejecutante. Los fines dilatorios a que se refiere el artculo son aquellas acciones de mala fe, para aplazar los trminos en los cuales el ejecutante espera resolver la situacin jurdica y recuperar su crdito en el menor tiempo posible.847 Audiencia para la realizacin de los bienes Art. 649.- COMENTARIO: Justipreciados los bienes, se citar, a instancia de cualquiera de ellos (poseedores, ejecutante o ejecutado, y cualquier otro sujeto procesal que este legitimado en el proceso) liquidar en una audiencia que tendr por objeto decidir la mejor forma de realizacin de los bienes o derechos y se realizarn en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal.848 A falta de convenio de realizacin, la enajenacin de los bienes embargados se llevar a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos849:

846

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1098.
847

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 987.
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
849

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 987.

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1 Enajenacin por medio de persona o entidad delegada, en los casos y en la forma prevista en esta Ley. 2 Subasta judicial. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados lo bienes, se practicarn las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producir en el da sealado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realizacin forzosa se lleve a cabo de manera diferente.850 La audiencia se llevar a cabo aunque no concurran todos los citados en forma, si al menos estuvieran presentes el ejecutante y el ejecutado. Los concurrentes podrn proponer en la audiencia el procedimiento de realizacin y sus condiciones, y presentar en el acto personas que, con la debida fianza, se ofrezcan a adquirir los bienes por el justiprecio.851 Riesgo de prdida o depreciacin de los bienes embargados Art. 650.- COMENTARIO: Supuestos de perdida y deterioro de un bien cierto. (Teora de las obligaciones). Se refiere a los supuestos de hecho que pueden presentarse en el lapso o periodo de tiempo que trascurre desde que nace la obligacin hasta su cumplimiento, es decir, desde el momento que se contrae o nace la obligacin de dar un bien cierto hasta la fecha de su cumplimiento pueden presentarse diversas situaciones o supuestos que impidan o hagan imposible cumplir con la prestacin. Esta imposibilidad puede deberse a la prdida o deterioro del bien, en tal virtud, esta prdida o deterioro del bien traer una serie de consecuencias que sern analizadas posteriormente por la teora del riesgo.852 Causas de Prdida
850

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1089.
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 487.
852

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 99.

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La prdida de un bien puede producirse: 1. Cuando el bien PERECE o resulta INUTIL para el acreedor por dao parcial 2. Cuando DESAPARECE y no se tiene noticias de l o se tiene noticias de el, pero no se puede recuperar 3. Cuando queda FUERA del comercio En doctrina estas CAUSAS DE PRDIDA se distinguen en: 1. CAUSA PERDIDA - DESTRUCCION: La destruccin puede ser Total o Parcial a. Destruccin total o perecimiento. La destruccin es TOTAL cuando el bien perece y por ende deja de ser til para el acreedor. La destruccin total de un ser vivo (animal o vegetal) coincide con su muerte fsica con su fallecimiento. La destruccin total de un ser no vivo se da cuando el bien se destruye totalmente, es decir, la destruccin material del bien es total y el bien deviene en intil. El bien pierde utilidad. La destruccin total de la cosa supone la destruccin del bien desde el punto de vista cuantitativo, material del bien; como del cualitativo, es decir en cuanto a su calidad, lo que significa un aniquilamiento de su materia como de las aptitudes que le daban utilidad.853 b. Destruccin parcial. La destruccin es PARCIAL cuando la destruccin material del bien no es total. El dao material no abarca la totalidad del bien ni el ntegro de utilidad pero el bien sufre un dao parcial que lo hace intil para el acreedor. A pesar que el dao material es sobre parte del bien este ya no le es til al acreedor. 2. PERDIDA - EXTRAVIO Este se refiere a supuestos cuando el bien desaparece de modo tal que no se tenga noticias de l o aun tenindolas no se pueda recobrar
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RIPERT, GEORGE: Rgle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1935.

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El DETERIORO DE UN BIEN se produce cuando un bien sufre un dao material, un menoscabo fsico o biolgico. Sufre un dao cuantitativo mas no cualitativo pues el bien sigue siendo til para el acreedor, es decir, el bien sufre un dao menor sin llegar a destruirse y sin perder su utilidad, pues a pesar de ese dao el bien sigue siendo til al acreedor. TEORIA DEL RIESGO: Riesgo significa una contingencia o posibilidad de peligro. Hemos visto que desde el da que el deudor contrae la obligacin de dar un bien cierto hasta el da de su cumplimiento puede suceder, existe el riesgo o el peligro, que el bien cierto que es insustituible (es decir el deudor esta obligado a entregar ese bien y no otro) se pierda (destruya total o parcialmente, se extravi o quede fuera del comercio) o se deteriore. Esta prdida o deterioro del bien puede deberse o imputarse a la culpa del deudor, del acreedor o de ninguno de ellos, por eso resulta necesario que se determine cual de las partes (deudor o acreedor) asumir - sufrir o soportara las consecuencias econmicas derivadas de las consecuencias de la perdida o deterioro del bien. Quien de las partes sufrir la prdida de la contraprestacin.854 La teora que se aplica para poder determinar cul de las partes de la relacin obligacional (deudor o acreedor) sufrir econmicamente por la prdida o deterioro, es la TEORIA DEL RIESGO. a) Esta teora tiene por finalidad determinar cual de las partes de la relacin obligacional, deudor o acreedor, es el que va ha sufrir por la prdida, cual de las partes va ha sufrir econmicamente por la perdida o deterioro del bien, cual de las partes sufrir la prdida econmica de la contraprestacin. b) Esta teora se aplica a las obligaciones con prestaciones reciprocas. Las obligaciones con prestaciones reciprocas son aquellas relaciones obligacionales constituidas por dos obligaciones: La teora del riesgo no puede aplicarse a aquellas relaciones obligaciones donde no existe obligaciones con prestaciones reciprocas, es decir, no puede aplicarse sobre aquellas relaciones obligacionales constituidas por una sola obligacin; por Ejemplo: si el deudor se encuentra obligado slo a cumplir con entregar un bien cierto al acreedor a
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COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.

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cambio de nada y el bien se pierde o deteriora, el deudor no perder nada, pues a cambio de dicha entrega no iba a recibir nada a cambio (no deja de recibir algo) y el acreedor tampoco pierde, pues, a cambio de dicho bien no estaba obligado a dar nada.855 Con respecto a la materia procesal, estando los bienes afectos al embargo y bajo la custodia del depositario judicial, es posible por la calidad o material de los bienes (mayormente como los alimentos, como por ejemplo: cosechas de tomate, o maz, que son bienes que se pueden deteriorar en corto tiempo, es necesario subastarlos rpidamente), por tanto si la de demora en la realizacin pudiere originarse depreciacin trascendente, o prdida o extincin de los bienes o derechos, se podr ordenar en cualquier momento su realizacin sin ajustarse estrictamente a los procedimientos establecidos en el Cdigo, sea por realizacin por parte del ejecutado, por convenio, por delegado, o por subasta, para lo cual se podr variar los plazos y condiciones dependiendo de la urgencia del caso y la naturaleza de los bienes incautados.856 Convenio de realizacin Art. 651.- COMENTARIO: La Ley establece que el valor del bien o bienes embargados pueda determinarse de dos maneras distintas: 1. Por acuerdo de las partes. 2. Por perito designado judicialmente. (Art. 647 Pr.C.M) Valoracin por acuerdo de las partes Se admite que sin necesidad de intervencin de un perito, que las partes puedan ponerse de acuerdo en la valoracin del bien, pudiendo existir dicho acuerdo con anterioridad a la ejecucin o durante la misma, en este caso se tendr en cuenta el valor que las partes de al bien a efectos de su realizacin. El problema que plantea esta posibilidad de valoracin de los bienes embargados es que el acuerdo se realice en la fase de ejecucin, fraudulentamente entre ejecutante y ejecutado, y tal acuerdo pueda suponer un perjuicio para terceros, bien porque sean

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Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 628. 856 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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titulares de crditos posteriores o de otros derechos que como consecuencia de la realizacin del bien se extingan. Esta cuestin que no ha sido prevista por el legislador, plantea el problema de cmo pueden estos terceros defender su derecho cuando las partes en perjuicio de sus derechos y de forma fraudulenta fijan un precio inferior al de mercado, en tales casos, aunque la Ley no lo prev, si un tercero con inters legitimo formulara oposicin a dicha valoracin dada por las partes, cabra la posibilidad de que la misma no sea aceptada por el rgano judicial debiendo procederse a la valoracin judicial.857 Convenio de realizacin A) Generalidades Una vez que se ha procedido al avalo de los bienes y en su caso a la unin a los autos de la certificacin de dominio y cargas cuando el bien a realizar sea inmueble, la Ley, en su art. 651 Pr.C.M., establece como medios de realizacin de los bienes no comprendidos en los artculos anteriores el convenio de realizacin, o bien por medio de subasta judicial. La Ley partiendo del principio dispositivo que rige en el proceso civil atribuye preferencia a la realizacin por virtud de acuerdo o convenio de las partes, pero con independencia de cul sea el medio de ejecucin o realizacin del bien, se establece que una vez practicado el embarg se deber proceder a la realizacin de todas las diligencias necesarias para la subasta judicial. La peticin de las partes para proceder a la ejecucin mediante convenio o realizacin por persona o entidad especializada no suspende la prctica de las diligencias necesarias para la realizacin del bien por subasta hasta que no se llegue a dicho acuerdo, no bastando a estos efectos la mera peticin por cualquiera de las partes de alguna de las formas alternativas de ejecucin, puesto que este efecto solo se produce cuando se apruebe por resolucin judicial la realizacin del bien por cualquiera de esas vas; salvo

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Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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que exista peticin de todas las partes personadas en la ejecucin conforme establece el articulo 586 Pr.C.M.858 B) mbito objetivo El mbito de aplicacin de estas formas alternativas de ejecucin, de conformidad con el Art. 646 Pr.C.M., ha de referirse aquellos bienes que, bien no pueden ser entregados directamente al ejecutante (tales como dinero, saldos en cuentas corrientes, divisas, etc.), o no puedan realizarse en un mercado oficial o reglado, puesto que en tales casos se realizarn con arreglo a las normas de dichos mercados (acciones, participaciones sociales, obligaciones, etc.). Los restantes bienes, por lo tanto, debern realizarse por alguno de los medios recogidos en el Art. 646 Pr.C.M, siendo dichas formas de ejecucin alternativas, tambin aplicables a los bienes que se hallen pignorados o hipotecados, aunque lgicamente si ya consta la valoracin del bien es innecesario que se proceda a su tasacin previa.

Convenio de realizacin I. Caractersticas Debiendo entenderse por tal aquel acuerdo entre ejecutante y ejecutado por el que se ponen de acuerdo en la forma de realizacin del bien embargado, como mecanismo ms rpido y eficaz para obtener la satisfaccin del derecho del ejecutante. El legislador supedita la eficacia y validez del acuerdo a la aprobacin judicial, como cautela y garanta necesaria de los derechos de terceros que puedan verse afectados por l, siendo sta la nica limitacin que en principio puede existir al acuerdo de las partes, estando stas facultadas para llegar a cualquier tipo de acuerdo, tanto en la forma de
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Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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realizacin del derecho del ejecutante, que puede implicar otras formas alternativas de satisfaccin del derecho sin necesidad de realizacin del bien, como establecer nuevos plazos de ejecucin, la realizacin del bien por el acuerdo de las partes, o incluso que sta afecte a parte y no a todos los bienes embargados. II. Legitimacin Estn facultados para instar la convocatoria judicial de la comparecencia a fin de llegar al acuerdo de realizacin el ejecutante, el ejecutado o cualquiera que acredite un inters directo en la ejecucin. No precisa la Ley qu debe entenderse por interesados en la ejecucin, debiendo entenderse por tales aquellos que tengan un inters directo e inmediato en la ejecucin, no bastando por lo tanto cualquier inters en la ejecucin. Debe entenderse que estn legitimados para solicitar la comparecencia aquellas personas que por tener algn derecho real o de crdito sobre el bien que se ejecuta, se extinga o cancele como consecuencia de la ejecucin.859 A sensu contrario carecen de legitimacin, por no tener ese inters directo en la ejecucin, aquellos titulares de crditos o derechos reales sobre el bien ejecutado que no se vean afectados por la ejecucin, titulares de derechos reales o de crditos anteriores al crdito que se realiza. III. Procedimiento Una vez realizada la peticin de la celebracin de convocatoria de la comparecencia por cualquiera de los legitimados, la ley supedita su celebracin a que concurran dos requisitos: 1. En el supuesto que no haya sido el ejecutante el que haya realizado dicha peticin, que preste su consentimiento a su celebracin.

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Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 62.

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No es necesario por lo tanto el previo consentimiento del ejecutado, pero si no comparece el ejecutado tendr el efecto prctico de que no tenga eficacia alguna dicha comparecencia. 2. Que por parte del tribunal no se encuentren motivos para denegarla. No se precisan tampoco los supuestos en los cuales cabe la denegacin de la convocatoria por el rgano judicial, la regla general ser que proceder la celebracin, salvo que de la peticin se deduzca que el acuerdo que se pretende conseguir suponga un evidente perjuicio para tercero. Como seala Antonio FERRER, tal peticin, en principio vincular al Juez, dada la preeminencia que la Ley atribuye a este sistema de realizacin de los bienes. Solo cuando dicha peticin sea contraria al orden pblico, por vulnerar derechos de terceros, o en aquellos supuestos en que el deudor no pueda prestar vlidamente su consentimiento, deber denegarse por el juez la celebracin de la convocatoria, si bien las limitaciones a la convocatoria debern interpretarse con carcter restrictivo.860 En cuanto al momento en el que puede solicitarse la celebracin de la comparecencia la Ley no establece plazo alguno, pero debe entenderse que no procede su celebracin con anterioridad a que exista una valoracin de los bienes, por acuerdo de las partes o bien por resolucin judicial, y tratndose de bienes inmuebles que se haya aportado a los autos la certificacin de dominio y cargas en cuanto presupuestos necesarios para que pueda llegarse a esta forma alternativa de realizacin. No se fija trmino final en que pueda pedirse la celebracin de la comparecencia, en principio podr hacerse en cualquier momento anterior a la celebracin de la subasta, siempre que se haga con tiempo suficiente para proceder a su celebracin, dado que la peticin de la celebracin de la comparecencia no suspende el proceso de ejecucin a travs de la subasta judicial, salvo peticin expresa de las partes al solicitar la celebracin de la comparecencia. Respecto a la segunda o ulteriores comparecencias la Ley exige, por lo tanto, un juicio ms preciso por parte del rgano judicial a fin de examinar que existan datos que permitan obtener un resultado positivo, por lo que en tal caso sera conveniente que en

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Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 997.

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el escrito de solicitud de la comparecencia se haga referencia a las nuevas condiciones o circunstancias en virtud de las cuales se prev la posibilidad de llegar al acuerdo. IV. Convocatoria de la comparecencia La convocatoria de la comparecencia deber realizarse por el rgano judicial mediante resolucin judicial que revista la forma de providencia, en la cual deber sealarse el da y hora para su celebracin, deber notificarse al ejecutante, ejecutado y a los terceros interesados que consten en el procedimiento y que se hallan legitimados para pedir la convocatoria judicial. V. Legitimacin para comparecer Legitimados para asistir a la comparecencia estn todas las personas que se hallan legitimadas para solicitar su celebracin, ejecutante, ejecutado y terceros con inters legtimo en la ejecucin, y adems los terceros que hayan sido invitados a asistir por cualquiera de los legitimados para solicitar la celebracin de la comparecencia. La intervencin de estos terceros en la comparecencia tiene como finalidad el que puedan aportar vas o frmulas para llegar a cualquier tipo de acuerdo, para la satisfaccin del derecho del ejecutante, o para la realizacin de los bienes, e incluso se pueda proceder a la adjudicacin o venta del bien a alguno de dichos intervinientes en el acto. IV. Celebracin de la comparecencia Es imprescindible para que pueda celebrase la asistencia de ejecutante y ejecutado, dado que si su finalidad es llegar a un acuerdo en la ejecucin, la incomparecencia de alguno de ellos har ineficaz su celebracin, debiendo por lo tanto levantarse la correspondiente acta hacindolo constar y dando por terminada la misma. Cuando no comparezcan los terceros con inters directo en la ejecucin, procede su celebracin, y si existiera acuerdo se les deber notificar antes de su aprobacin. La comparecencia deber celebrarse a presencia judicial, bajo sancin de nulidad. Durante la celebracin cualquiera de los que intervengan en la misma podrn proponer cualquier forma de satisfacer el derecho del ejecutante, o bien de realizacin del bien, o

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adjudicar los bienes a cualquier persona que se ofrezca a obtener un precio previsiblemente superior al que pudiera obtenerse en subasta. Cabe, por lo tanto, que en dicho acto se realice cualquier tipo de proposicin en orden a la satisfaccin del derecho del ejecutante, o bien a la forma de realizacin de los bienes, quedando supeditada la aprobacin a que dicho acuerdo no lo sea en perjuicio de tercero. Como se ha sealado, la nica previsin en cuanto a formas alternativas de realizacin por acuerdo de las pastes que se establece en la Ley, es la venta del bien a un tercero sin necesidad de subasta y sin necesidad de acudir a que se proceda a su realizacin, por persona o entidad especializada.861 Para que sea admisible este acuerdo es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que se obtenga previsiblemente un precio superior al que pudiera obtenerse en la subasta, en este supuesto deber el Juez previamente a la aprobacin del acuerdo examinar dichos requisitos, si bien pueden plantearse problemas a la hora de entender el cumplimiento del mismo. 2. Que se preste fianza por el tercero, lo que plantea la cuestin de los criterios que han de tenerse en cuenta para su fijacin, dado que esta debe cumplir una doble finalidad, por un lado, garantizar la seriedad de esa oferta de compra por parte del tercero, y por otro lado, garantizar y cubrir de alguna manera los perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento injustificado de la oferta. VII. Terminacin por acuerdo En el supuesto de que exista acuerdo en la comparecencia entre el ejecutante y ejecutado, si hubieran concurrido a ella los terceros interesados, estos debern prestar tambin su consentimiento al mismo; en el supuesto de que los terceros interesados no concurran se les deber notificar previamente el acuerdo con anterioridad a su aprobacin.

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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.

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Cabe distinguir, por lo tanto, los siguientes supuestos para la aprobacin judicial o no del acuerdo: 1. Cuando no haya terceros interesados se proceder a la aprobacin judicial del acuerdo. 2. Cuando haya terceros interesados, en la ejecucin y presten su consentimiento al acuerdo, se proceder a su aprobacin. 3. Cuando los terceros interesados no presten su consentimiento, pero ste, a juicio del tribunal, no les cause perjuicios, se proceder a su aprobacin. 4. Cuando el acuerdo afecte a derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad, el acuerdo requerir necesariamente el consentimiento de los terceros interesados para su aprobacin. Cuando los terceros con inters legitimo en la ejecucin concurran a la comparecencia no plantea problemas la prestacin de su consentimiento o rechazo al acuerdo, dado que se har en el seno de la misma. Cuando estos terceros interesados no concurran a dicha comparecencia deber notificarse el acuerdo, notificacin que deber hacerse a odos mismos aunque no se hallen personados en la ejecucin, en el domicilio que conste de los mismos y en su defecto por medio de edictos, debiendo entenderse que si trascurrido el plazo que se les conceda al efecto no manifiestan su oposicin al acuerdo, debe entenderse prestado de forma tcita su consentimiento, en base a la doctrina legal sobre el consentimiento tcito.862 VIII. Efectos El acuerdo judicialmente aprobado vincula al ejecutante, ejecutado y a los terceros que puedan tener inters directo en la ejecucin. Una vez aprobado el acuerdo, se suspender la ejecucin, pero slo con relacin a los bienes o derechos sobre los que haya recado el acuerdo. Cuando el acuerdo alcanzado implique la adjudicacin del bien a cualquiera de los interesados o terceros que hayan concurrido a la comparecencia, el adquirente deber proceder a la consignacin del importe del remate, guardando silencio la Ley con relacin al plazo en el que debe hacerse dicha consignacin.

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GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M.

Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 598. 399

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Tal cuestin podr tambin haberse fijado en el acuerdo suscrito entre las partes, determinando la forma y tiempo de dicha consignacin; dado que si existe una gran amplitud y facultad de las partes en orden al tipo o contenido del acuerdo de realizacin, con mayor razn dicho acuerdo podr extenderse a aspectos accesorios del mismo. En su defecto habr de consignarse en el plazo de 10 das que establece el art. 647 Pr.C.M., en los supuestos de subasta judicial. Cuando el convenio de realizacin implique una ejecucin alternativa a la realizacin del bien, tal como la novacin de la deuda, pago por un acreedor posterior, etc., una vez que se haya cumplido el convenio deber dictarse nueva resolucin judicial sobreseyendo la ejecucin sobre los bienes. En estos supuestos puede plantearse el problema de que el acuerdo consista en que el pago se haga por un acreedor posterior, si este puede instar la continuacin de la ejecucin subrogndose en la posicin del primitivo ejecutante, o si por el contrario deber iniciar un nuevo proceso de ejecucin. Dicha posibilidad debe ser admitida cuando en el acuerdo de realizacin se haya hecho constar expresamente ese derecho del acreedor posterior, pero en aquellos supuestos en que el acuerdo guarde silencio en este punto cabe admitir tambin dicha posibilidad, teniendo en cuenta la regulacin que establece el art. 540 de la Ley en los supuestos de sucesin de ejecutante y ejecutado en dicho proceso.

IX. Incumplimiento del convenio Han de distinguirse dos supuestos: 1. Incumplimiento total, se proceder a levantar la suspensin de la ejecucin, y como seala el Art. 651 Inc. ltimo Pr.C.M. se proceder a la subasta; en tal supuesto la Ley cierra la posibilidad, o al menos parece que cierra dicha posibilidad, a la realizacin del bien por alguna de las formas alternativas a la subasta que prev la Ley. El incumplimiento total del convenio permite plantearse si en lugar de procederse a levantar la suspensin de la ejecucin, el ejecutante puede en su lugar instar la ejecucin del convenio al que hayan llegado las partes, dada la semejanza que este acuerdo tiene con la transaccin judicial en cuanto pone fin al proceso de ejecucin.
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Si bien el convenio a que pudieran llegar las partes en la comparecencia presenta cierta analoga con la transaccin judicial, no puede aplicrsele los efectos que para la misma se establecen, puesto que el Art. 651 Inc. ultimo Pr.C.M, como ya se ha expuesto, establece taxativamente que se levantar la suspensin de la ejecucin por lo que el incumplimiento producir nica y exclusivamente dicho efecto. 2. Incumplimiento parcial. Dado que la ejecucin de bienes debe guardar proporcionalidad entre los bienes embargados y a realizar con el derecho del ejecutante, lgicamente, si han existido pagos parciales, o cumplimiento parcial de la obligacin por parte del ejecutado, debern reducirse los bienes a ejecutar en esa proporcin. X. Comparecencia sin acuerdo Cuando no comparezcan el ejecutante o el ejecutado, el efecto ser la continuacin de la ejecucin y la realizacin de los trmites necesarios para la subasta de los bienes, pues como ya se ha sealado la simple solicitud de la comparecencia no suspende la ejecucin. El mismo efecto se producir cuando no se llegue al acuerdo, o cuando a pesar del principio de acuerdo entre ejecutante y ejecutado, este no sea aprobado judicialmente, porque implique perjuicios para terceros, o estos no presten su consentimiento cuando de trate de derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad. Sobre la facultad de las partes de instar la celebracin de nuevas comparecencias a fin de llegar a un acuerdo de realizacin, la Ley, como ya se ha expuesto, no establece limitaciones ni en cuanto al numero de ellas, ni al momento en que puedan solicitarse, si bien se prev que el juez examine con mayor rigor que en la peticin inicial la posibilidad de llegar al acuerdo, como se deduce al sealar la Ley "cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal para la mejor realizacin de los bienes".863 Realizacin por el ejecutado Art. 652.- COMENTARIO: El Cdigo procesal civil y mercantil introduce vas alternativas a la subasta judicial como medio de realizacin de los bienes, no siendo en la nueva Ley la subasta el nico
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MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI, cit., pg. 655.

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medio de ejecucin, ni siquiera el principal, regulndose con carcter subsidiario a los otros dos medios de realizacin que se introducen: realizacin mediante acuerdo entre los interesados, o realizacin del bien por persona o entidad delegada, as como tambin la realizacin por el ejecutado.864 Estas innovaciones se justifican al sealarse "que la ley abre el camino a vas de ejecucin forzosa alternativas que en determinadas circunstancias, que permitirn agilizar y mejorar su rendimiento".865 Las innovaciones que introduce en esta materia la Ley vienen exigidas por la realidad y prctica diaria de los juzgados, que pone de relieve, el escaso valor que se obtiene en la subasta judicial en numerosos casos del bien a realizar, cuando no siempre, y la falta de licitadores o escasez de estos en las subastas judiciales.866 El ejecutado podr pedir que se le autorice para realizar el bien, sobre lo que decidir el Juez oyendo al ejecutante; es decir que como forma alterna, el ejecutante podra drsele la autorizacin de vender el bien que es objeto de embargo, para buscar un mejor precio, pagando l a obligacin e incluso quedarse con algo de dinero luego de la enajenacin del bien867. Si accediere a la solicitud, fijara un plazo mximo para la realizacin, con el apercibimiento, de que, si el no se realizare, deber abonar los daos y perjuicios que se le causen; esto es obvio, ya que lo que interesa es satisfacer la obligacin retardada, y si el ejecutado no realizar el bien dentro del plazo, es lgico que esta causando un perjuicio por el retardo, el cual es imputable por su culpa o descuido.868
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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 485.
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Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 995.
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
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MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Domnguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 478. 868 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 218.

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Delegacin en la realizacin de los bienes Art. 653.- COMENTARIO: 1. Caractersticas Se regula esta forma de realizacin alternativa de los bienes en un solo precepto en el Cdigo procesal civil y mercantil la delegacin para la realizacin de los bienes. Esta forma de realizacin de los bienes, a diferencia del convenio que se regula en el art. 651 Pr.C.M. de la Ley, se configura como un sistema ms de ejecucin forzosa de los bienes al que las partes pueden acudir como alternativa a la subasta judicial. La finalidad de esta forma alternativa de realizacin de los bienes pretende evitar el encarecimiento y dilacin del proceso de ejecucin de los bienes embargados a travs de la subasta judicial, pretendiendo con esta va obtener un precio de los bienes embargados ms acorde con los precios de mercado. Esta forma de realizacin de los bienes puede traer causa, bien del acuerdo a que hayan llegado las partes en comparecencia que haya podido celebrarse para llegar a un acuerdo, o bien porque directamente se inste que los bienes embargados se realicen de esta forma. Estn legitimados para instar la realizacin de los bienes por esta va el ejecutante y el ejecutado, pero en este segundo caso es necesario que cuente con el consentimiento del ejecutante.869 A diferencia del convenio de realizacin, no se hallan legitimados para instar esta forma de realizacin de los bienes los terceros que puedan tener inters legtimo en la ejecucin. Esta forma de realizacin de los bienes ha de referirse al mismo tipo de bienes que el convenio de realizacin, quedando excluidos, por tanto, aquellos bienes que puedan ser entregados directamente al ejecutante para satisfacer su derecho: dinero, saldos en cuentas corrientes, etc. As como aquellos otros bienes cuya realizacin pueda hacerse en un mercado oficial o secundario: acciones, participaciones, obligaciones, letras del tesoro, etc.
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De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.

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Siendo aplicable tambin este procedimiento de realizacin a los bienes hipotecados o pignorados.870 En el escrito en el que el ejecutante solicite la realizacin de los bienes, la Ley se limita a exigir que deba indicarse la persona o entidad delegada que segn el instante pueda encargarse de la realizacin de los bienes. Cuando la peticin se realice por parte del ejecutado deber prestar su consentimiento el ejecutante. Aunque la Ley no lo exige de forma expresa, sera conveniente que en la solicitud de realizacin de los bienes se incluyeran una serie de datos a fin de dar trasparencia y claridad en la realizacin de los bienes como: 1. Compromiso por parte de la entidad o persona especializada que se proponga para la realizacin de los bienes de aceptar el cargo de realizacin. 2. Importe de la caucin a prestar por dicha entidad a fin de garantizar el cumplimiento del encargo. 3. Plazo y forma en la que se va a realizar la enajenacin, si es en subasta privada, venta directa, etc. 4. Importe de los horarios a percibir en su caso por parte de la encargada de la realizacin de los bienes, y un presupuesto aproximado de los gastos. 5. Normas de la entidad o persona especializada a travs de las cuales se va a proceder a la realizacin del encargo. 2. Designacin y requisitos de la persona o entidad delegada La regla general, es que la designacin o nombramiento ha de recaer en la persona que se designe en la solicitud, siempre que rena los requisitos legales, cuando el encargo de realizacin se refiera a bienes muebles. Cuando se trate de bienes inmuebles, la designacin habr de hacerse por el tribunal, previa audiencia de las partes y terceros interesados, teniendo en cuenta las alegaciones que se puedan realizar en la comparecencia, la regla general, por lo tanto, ser que la designacin recaiga en la persona o entidad especializada que se designe en la solicitud.871

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Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 435.

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Teniendo en cuenta que el legislador no establece ninguna precisin normativa ms en orden a los requisitos que debe reunir la persona o entidad a que se realice el encargo, debe examinarse, en tanto no se proceda a su desarrollo reglamentario, qu debe entenderse con relacin a cada uno de estos requisitos.872 Tales requisitos han de ponerse en relacin con el bien a realizar, pues en la mayora de los casos los requisitos legales a que alude la Ley sern los requisitos administrativos exigidos para poder dedicarse a esa actividad de intermediacin o venta. El problema ms importante que pueda plantearse lo es respecto a la realizacin de bienes inmuebles, y si esta ha de encomendarse de forma necesaria a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, o si por el contrario pueden concurrir otras personas que no tengan dicha cualidad. En todo caso debe tratarse de personas fsicas o entidades que vengan ya practicando actividades en el sector de intermediacin, con experiencia en los mercados en los que se vendan o realicen el tipo de bien que deba ser objeto de realizacin.873 Otro problema importante que puede plantearse en la prctica es la forma en que se va a llevar a cabo el reconocimiento de entidades especializadas pblicas o privadas. Si dicho reconocimiento va a hacerse con carcter general, o si por el contrario debe ser el rgano judicial el que deba examinar si concurren en cada caso dichos requisitos, y en segundo lugar, la distincin entre entidades pblicas o privadas, dada la importancia que dicha distincin tiene en orden a la obligacin de prestar o no caucin, de la que se exonera a las entidades pblicas. 1. Cuando se trate de bienes inmuebles previamente a dictar dicha resolucin judicial deber citarse a las partes y a los terceros interesados para celebracin de una comparecencia, a fin de proceder a la designacin de la persona encargada de la realizacin, as como fijar las condiciones en que deban realizarse los bienes. Antes de dictarse la correspondiente resolucin judicial en la comparecencia debern fijarse las normas a travs de las cuales la persona o entidad delegada va a proceder a la
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Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
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Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 978.
873

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 3,190.

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realizacin de los bienes, el importe mnimo al que pueden ser realizados, medios a travs de los cuales se va a dar publicidad a la realizacin y, en su caso, la cuanta de la caucin. 2. Cuando se trate de otro tipo de bienes la Ley no establece la necesidad de celebrar una comparecencia previa, dictndose directamente la resolucin judicial, en la que deber constar ya la designacin de la persona y las condiciones en que debe llevarse a cabo la realizacin del bien. Aunque la Ley no lo prev expresamente, la providencia habr de notificarse a la persona o entidad designada a los efectos de que proceda a aceptar el cargo y a prestar la caucin correspondiente, en su caso.

3. Resolucin judicial. Caucin La resolucin judicial acordando la realizacin del bien o bienes debe revestir la forma de una simple providencia, pero previamente a dictar la resolucin el juez deber examinar que se trate de bienes susceptibles de esta forma de realizacin, no quedando el rgano judicial vinculado por la peticin de las partes. El contenido de la providencia ser distinto en funcin de los bienes a realizar. En cuanto a la prestacin de la caucin la Ley se limita a exigir la obligacin de proceder, en los casos en que la persona designada no sea una entidad publica, a prestar dicha caucin, pero sin que se establezca ninguna otra previsin normativa en orden a la cuanta, plazo y forma de prestar dicha caucin.874 Este requisito de la caucin presentar en la prctica los siguientes problemas: 1. La posibilidad de acuerdo de las partes por el que se exonere a la persona o entidad encargada de dicha obligacin. De la forma imperativa en la que se contempla dicha obligacin, ha de entenderse que es un requisito de carcter obligatorio.

874

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 910.

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2. Respecto a la cuanta de la caucin, ser el rgano judicial el que en principio libremente fije el importe de la misma, lo que indudablemente plantea importantes problemas, puesto que si dicha caucin es muy elevada puede impedir que se acepte dicha designacin, y en los supuestos en que tal caucin sea de escaso valor perder el carcter coercitivo que pretende atribuirle la Ley, si bien podrn tenerse en cuenta diferentes datos a fin de proceder a su fijacin: honorarios a percibir, duracin del encargo, tipo de bien y situacin del mismo, etc. Cabe la posibilidad que en los partidos judiciales en los que se haya creado o se creen servicios comunes de subastas se preste una caucin global, para responder de todos los encargos que puedan realizarse durante un periodo de tiempo determinado, sin necesidad de tener que proceder a prestar la caucin individualizada en cada uno de los procesos, en aquellos partidos judiciales en los que no exista este servicio comn la caucin deber prestarse de forma individualizada. 3. En cuanto a la forma de prestacin de la caucin deber hacerse, bien mediante la correspondiente consignacin judicial en metlico, o mediante aval bancario a primer requerimiento, lado que ha de ser directamente realizable en aquellos supuestos en que se incumpla el encargo. 4. Condiciones, forma y plazo de realizacin En la providencia en la que se acuerde esta forma de realizacin habrn de fijarse las condiciones en que debe llevarse a cabo, que ser en base a las condiciones que se hubieran pactado por las partes, en su defecto los bienes no podrn ser realizados por precio inferior al 50% de su valor, deducidos los gravmenes y cargas anteriores que pesen sobre ellos. Cuando el encargo de realizacin afecte a bienes inmuebles, no podrn adjudicarse por un precio inferior al 70% calculado en la misma forma que en el caso anterior, salvo que concurra el acuerdo del ejecutante, del ejecutado y de los interesados hayan o no concurrido a la comparecencia. Este requisito del consentimiento no solo de las partes de la ejecucin, sino de los interesados, plantea el mismo problema ya examinado con relacin a la aprobacin del

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convenio de realizacin cuando afecte a bienes inmuebles, si es necesario que este consentimiento sea expreso, o bastar que se entienda prestado tcitamente.875 La solucin debe entenderse anloga al convenio de realizacin, por lo que en aquellos supuestos en los que se acuerde la realizacin de un bien inmueble por precio inferior al 70% de su valoracin, deber notificarse a estos terceros interesados en el domicilio que conste de los mismos, o en su defecto por edictos, y si trascurrido el plazo que se les conceda al efecto sin oponerse se entender que existe consentimiento tcito. La persona o entidad a la que se realice el encargo deber llevarlo a cabo en el plazo de 6 meses desde la fecha del encargo, el plazo empezar a contarse desde el da en que se haya aceptado la designacin y procedido a prestar la caucin o fianza cuando este requisito sea exigible. Trascurrido el plazo sin haberse llevado a cabo la realizacin del bien se dictar resolucin judicial revocando el encargo, aplicando a los fines de la ejecucin el importe de la caucin prestada, salvo que la persona o entidad a que se haya encomendado la realizacin del bien justifique que no ha podido llevarse a cabo por causas no imputables a ella. Habr de ser la persona o entidad encargada de la realizacin la que deba acreditar y justificar las causas o motivos que han impedido la realizacin del bien, debiendo ser el tribunal el que Valore la justificacin alegada, dentro de estas causas justificadas pueden referirse tanto al bien a realizar (ruina, expropiacin, etc.), bien al procedimiento (defectos que den lugar a su retroaccin, regularizacin de la deuda), o bien al propio encargo (cuando por la situacin objetiva del mercado no pueda realizarse por el importe fijado en la resolucin judicial). En los supuestos en que exista justa causa, a juicio del tribunal, que haya impedido que la realizacin pueda haberse llevado a cabo en ese plazo de 6 meses, podr concederse un nuevo plazo que no exceda de 6 meses, dentro del cual deber llevarse a cabo la enajenacin. Trascurrido este segundo plazo sin que se haya procedido a la realizacin del bien, necesariamente ha que procederse a la revocacin definitiva del encargo mediante auto y sin que proceda en este caso nuevas prrrogas, destinndose el importe de la caucin a los efectos de la ejecucin.
875

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 467.

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En aquellos supuestos en que a pesar de la prrroga no se haya podido proceder a la realizacin del bien, por la persona o entidad encargada de ello, cuando se justifique que las causas no son imputables a ella, lgicamente podr solicitar y el rgano judicial acordar la devolucin de la caucin. En cuanto a la forma de realizar el bien por la persona o entidad especializada la Ley se limita a sealar que cuando el encargo se realice a una entidad especializada, deber ajustarse a las reglas de dicha entidad. El encargado de la realizacin del bien podr, por lo tanto, proceder a su realizacin por cualquiera de los procedimientos del mercado, bien por medio de venta directa, o a travs de subasta privada, siempre que se respeten los lmites y condiciones fijados para la realizacin del bien. Una vez realizado del bien, el precio obtenido deber consignarse en la cuenta de consignaciones del rgano judicial, si bien la Ley faculta al encargado de la realizacin que descuente al realizar la consignacin los gastos derivados de la ejecucin y sus honorarios. Otro tema importante que se plantea es la cuanta y fijacin de tales honorarios, cuestin sobre la que guarda silencio la Ley. En todo caso y teniendo en cuenta que los honorarios que se vienen fijando en el mercado de intermediacin inmobiliaria suelen ser del 5% del valor del bien, tal criterio deber ser tenido en cuenta a efectos meramente orientativos. La Ley supedita la eficacia jurdica de dicha enajenacin a la aprobacin judicial, para lo cual podr solicitar que se le acredite y presente los justificantes y circunstancias en los que se haya llevado a cabo la realizacin. Se establece una regla especial en los supuestos en que la realizacin se refiera a bienes inmuebles, puesto que en tales casos y antes de la aprobacin judicial de la misma por providencia, el tribunal deber examinar y comprobar que el adquirente de los bienes tuvo conocimiento de la situacin registral que se derive de la certificacin de cargas. 5. Efectos de la adjudicacin Una vez que se dicte la resolucin judicial correspondiente aprobando la enajenacin, la persona o entidad delegada deber proceder a la consignacin del precio obtenido si bien la Ley faculta a la persona o entidad que ha realizado el encargo a deducir

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previamente de la cantidad a ingresar los gastos efectuados y los que le corresponda por su intervencin. Esta deduccin debe referirse exclusivamente a los gastos realizados para la enajenacin del bien, los cuales debern justificarse y detallarse adecuadamente, as como el importe de los honorarios que se hubieran pactado previamente. Una vez realizada la consignacin judicial del precio, se proceder a su entrega al ejecutante a cuenta de su crdito, y si excede de dicha cantidad, el sobrante deber quedar consignado hasta que se proceda a la liquidacin de la deuda y de las costas.876 El sobrante de existir se entregara al ejecutado salvo que existan acreedores posteriores, en cuyo caso se dejar consignado a disposicin de los mismos.

Adjudicacin de bienes Art. 654.- COMENTARIO: El ejecutante tendr en todo momento derecho a adjudicarse o de adquirir los bienes por la cantidad del justiprecio. Ya se ha visto como el Cdigo procesal civil y mercantil permite al acreedor adquirir los bienes afectados a la ejecucin mejorando la postura de los licitadores hagan de la subasta. Si finalmente, el ejecutante ofrece el mejor precio, se aprueba en su favor el remate.877 Slo as se explican determinadas facultades que se conceden exclusivamente al acreedor y de las que no dispone ningn otro sujeto que pueda estar interesado en la adquisicin de bienes.878

876

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 678. 877 Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 496.
878

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1,000.

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En la gran mayora de los casos, los acreedores piden que se les entreguen en pago los bienes embargados, evitndose, en esa forma, ms dilaciones y molestias en el cobro de sus crditos879. Puede suceder tambin que el valor dado a los inmuebles embargados sea crecido su valor y que el crdito que se reclama sea exiguo y, prefiere pagarse con el producto de los bienes. Finalmente, el acreedor que no haya podido licitar en la subasta por falta de postores, tiene en determinados casos, la oportunidad de adquirir los bienes por unos precios prefijados que varan segn cul haya sido el resultado de la subasta. Esta ltima facultad que se concede al acreedor suele presentarse como modalidad de adjudicacin de bienes.880 La adjudicacin de bienes al acreedor extingue su crdito hasta el lmite del valor del bien. Si dicho valor fuera superior al importe de su crdito deber abonar la diferencia.881 Entrega de los bienes en administracin Art. 655.- COMENTARIO: La administracin de bienes es la entrega de algunos o todos los bienes embargados al acreedor ejecutante para que vaya a resarcindose de su crdito con los frutos que produzcan esos bienes, y en la medida en que vayan producindose. Puede ser complemento del embargo de frutos y rentas. Puede resultar un medio til de realizacin cuando, por cualquier circunstancia, no sea posible proceder a la venta de bienes (vg. Porque existe una prohibicin legal, judicial o administrativa de disponer).882 La administracin puede pedirla el ejecutante en cualquier momento de la ejecucin y

879

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador. Pg. 196.
880

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
881

PEREZ DE BLANCO, La ejecucin, cit. Pg. 156. De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III. Pg. 254.
882

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consiste en que se le entregue el bien o los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal de su crdito, intereses y costas.883 Por lo dems, acomoda el cauce procesal para resolver las divergencias que pudieran suscitarse sobre la administracin y la rendicin de cuentas a las nuevas pautas procedimentales que establece.884 La administracin durar el tiempo que sea necesario para que el acreedor se haga pago con el producto de los bienes de las cantidades que se le adeuden como principal, intereses y costas. Cuando el acreedor haya sido satisfecho, los bienes pasaran de nuevo a la posesin del deudor, o incluso antes si: a) El ejecutado satisface por propia voluntad la diferencia entre lo que debe su acreedor y lo que ste se ha cobrado ya con los productos de la administracin. Lo que es sino una manifestacin ms de la facultad que el deudor conserva durante toda la ejecucin de poner fin a la actividad ejecutiva satisfaciendo al acreedor. b) El ejecutante cree ms conveniente para sus intereses cesar en la administracin y pedir la venta del bien en pblica subasta. Si el ejecutante opta por esta forma de satisfaccin de su crdito, el tribunal la acordar, oyendo antes, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, ordenar que se le entreguen las fincas embargadas bajo inventario, y que se le d a conocer como administrador a las personas que designe, pudiendo imponer multas coercitivas al ejecutado o a los terceros que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador (art. 655 Inc. 1 Pr.C.M).885 Este rgimen de administracin se atendr a lo que pacten ejecutante y ejecutado; en ausencia de pacto se entender que los bienes han de ser administrados segn la costumbre.

883 884

MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 890.

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
885

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 515.

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El administrador ejecutante tiene el derecho a hacer suyos los productos de la finca y, a su vez, tiene la obligacin de mantenerla en el estado que se le entreg realizando los gastos necesarios para su conservacin y reparacin (a cargo de los productos). Tiene tambin la obligacin de rendir cuentas segn la imposicin que el Juez dicte(art. 655 Inc. 2 Pr.C.M, dando vista de ellas al ejecutado por el trmino de 6 das si no esta de acuerdo, y de las alegaciones de ste y manifieste si est o no conforme con ellas. En caso de disconformidad, se convocar a las partes a una comparecencia con prctica de prueba, y se dictar auto resolviendo lo procedente sobre la aprobacin o rectificacin de la cuenta presentada por el acreedor. Las dems divergencias que puedan surgir sobre la administracin se sustanciarn por el juicio abreviado. El rgimen de administracin termina: a) cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crdito, intereses y costas; b) cuando pague el ejecutado lo que reste de la deuda segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso ser repuesto en la posesin inmediatamente, sin perjuicio de la rendicin general de cuentas y de las dems reclamaciones y c) a peticin del ejecutante cuando decida acudir a la realizacin forzosa por otros medios, previa rendicin de cuentas. La administracin forzosa afecta a la posesin del bien, los frutos los percibe el ejecutante, pero como siguen subsistiendo los gravmenes preferentes pueden los mismos ser ejecutados, en cuyo caso el administrador puede pagar aumentando su crdito.886 Los gravmenes posteriores deben esperar a que termine la administracin para su realizacin. Convocatoria de subasta Art. 656.- COMENTARIO: La convocatoria de la subasta vendra subdividida en dos grandes bloque por un lado habra que tratar de la publicidad de la subasta y por otro del contenido del edicto de la subasta. 1.- Publicidad de la subasta
886

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1039.

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El nico precepto que regula la publicidad de la subasta judicial e el inciso segundo del Art. 656 Pr.C.M. y es un autntico despropsito tanto desde un punto de vista tcnico como desde un punto de vista finalista de lo que se debe de perseguir la publicidad de una subasta judicial.887 Por ltimo desde un punto de vista finalista el despropsito es desmesurado, ya que la finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto de la puja alcanza el mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que de mayor modo conseguir cobrar su crdito) como al ejecutado (que pagar mayor parte de deuda o incluso puede existir sobrante para l). Y para ello a cualquier persona no se le escapa que la mejor forma para que en una subasta, el bien objeto de la puja alcance el mayor precio posible es mediante la participacin del mayor nmero posible de personas y para conseguir ese objetivo a nadie se le escapa que la mejor forma es la publicidad.888 Publicidad se restringe en vez de ampliarse, pudindose dar el caso que el ejecutante no pida ningn tipo de publicidad, el edicto de la subasta se fije conforme a ley exclusivamente en el tabln de anuncios del Juzgado y con bastante seguridad el da de la subasta pasado veinte das si fuera un bien inmueble solo el ejecutante estar presente el cual se lo adjudicar legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasacin o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, as si la cantidad que se debe es pequea (que suele pasar en especial en la zona costera, en las deudas de comunidad de propietarios cuando el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la cuotas comunitarias y sus herederos an no se han hecho cargo del piso, y se embarga el nico bien conocido que es la vivienda y la plaza de garaje generadora de la deuda) el ejecutante se la quedara por una cantidad desproporcionadamente pequea, o si peor an existe una connivencia entre el Abogado, Procurador, Funcionario, Juez, etc. con un tercero y el deudor est en paradero desconocido se la podra adjudicar de forma legal, lo cual no deja de ser una vergenza.889Todo ello se solucionara dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la publicacin acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de mbito nacional. La necesaria modificacin legislativa que debera de conllevar esta deficiente regulacin de la publicidad de la subasta, debera de
887

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
888

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 690. 889 GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pg. 812.

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venir acompaadas con medidas tales como la obligacin de publicar todas las subastas en un medio de fcil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificacin de todas las subastas judiciales en un nico juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada.890

2.- Contenido del edicto de la subasta El contenido del edicto de la subasta no es el mismo se trate de una subasta de bienes muebles o una subasta de bienes inmuebles, aunque redactadas con una deficiente tcnica legislativa ya que el artculo que regula el contenido del edicto de subasta para los bienes muebles tiene una expresa mencin a los inmuebles en cuanto al hecho de hacer constar en el edicto la situacin posesoria del bien, y luego dedica un artculo independiente para el contenido de la subasta de los bienes inmuebles. De todos modos hay que valorar positivamente la intencin del legislador que en el edicto se contenga la mayor informacin para la persona interesada en el subasta en los edictos que se fijan en lo juzgados y en los sitios pblicos de costumbre, y el hecho de hacer constar la informacin ms importante en los edictos que se publican en medios pblicos y privados.891 Requisitos para participar en subasta Art. 657.- COMENTARIO: Para participar en la subasta el interesado deber comprobar solvencia econmica. Los requisitos para participar en una subasta son:
890

MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 467.

891

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 203.

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Ser mayor de edad. No estar inhabilitado por resolucin judicial. No incurrir en las incompatibilidades que determina el Cdigo Civil. Realizar previamente la consignacin o depsito: en metlico o aval bancario. En caso de realizar el ingreso en metlico, transferencia o cheque se deber preguntar previamente el nmero de cuenta de la que es titular el rgano judicial que convoca la subasta que ser distinta para cada expediente de subasta-.

Adems, el da de la subasta deber:

Identificarte con documento suficientemente (DUI, o, en su caso, documentos pblicos semejantes que el Secretario Judicial crea bastantes).

otros

Presentar el resguardo del ingreso del depsito realizado en la cuenta corriente de la que es titular el rgano judicial que convoca la subasta, o del aval bancario.

Como pueden intervenir los postores en una subasta? En una subasta, se puede intervenir de dos manera distintas:

Presencialmente, es decir mediante su asistencia al acto de la subasta. Por sobre cerrado, presentndolo antes del acto de la subasta, mediante un escrito en el que se har constar que se adjunta el sobre cerrado en el que se indica el precio ofrecido, y acompandose el resguardo de haber realizado el ingreso del depsito para tomar parte en la subasta en la cuenta corriente de la que es titular el rgano judicial que realiza la subasta, o el aval bancario correspondiente. En escrito deber hacerse constar que conoce las condiciones generales y particulares de la subasta.

Puede realizarse el depsito hacindose constar que el dinero es de un tercero (con la que la devolucin del dinero se efectuar a ese tercero, o se dar la posibilidad de aprobar el remate a favor del mismo si se quiebra la subasta). Puede tomar parte en nombre de tercero (persona o sociedad), lo que deber acreditar mediante poder notarial. Pueden participar varios postores por partes indivisas (por ejemplo, por mitades, o en la proporcin que decidan los postores)

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Condiciones de la subasta y requisitos del oferente Art. 658.- COMENTARIO: En los edictos se incluir un pliego con todas las condiciones, generales o particulares, de la subasta, si las hubiere, y con todos los datos y circunstancias que sen relevantes para el xito de esta; algunos datos importantes y que hay que tomar en cuenta por la publicidad es si existen cargas y gravmenes en el caso de los inmuebles; y algn otro requisito que a juicio del Tribunal sea necesario. Para tomar parte en la subasta los oferentes debern identificarse de manera suficiente y declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la misma. I.- Condiciones de la subasta y requisitos del ofertante a) Identificarse de forma suficiente. b) Declarar que se conocen las condiciones de la subasta. c) Presentar resguardo del depsito. d) Los licitadores aceptarn como suficientes los ttulos presentados o la falta de ellos. e) Las cargas anteriores y preferentes quedarn subsistentes y deber pagarlas el comprador. f) Los bienes pueden ser liberados por el deudor en cualquier momento antes de la aprobacin de remate. II.- Depsito Las personas que deseen licitar en la subasta, debern hacer un depsito del 30% en bienes inmuebles o del 20% sin son bienes muebles. El depsito debe ingresarse en la cuenta de Depsitos y Consignaciones del Juzgado, donde entregarn un justificante del ingreso. Este depsito puede ir a nombre de una tercera persona y en ese caso, hay que hacerlo constar as en el resguardo. Una vez finalizada la subasta, los licitadores que no se la hayan adjudicado podrn retirar el depsito. Si estuviera a nombre de otra persona, slo se le entregar a ella.

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III.- Presentacin de ofertas. Una forma de hacer la oferta para la subasta es en sobre cerrado. Los sobres sern independientes para cada bien o lote de bienes y podrn entregarse o enviarse desde el anuncio de la subasta hasta el momento de su celebracin. El sobre tiene que ir dirigido al Juzgado, con el nombre y direccin del ofertante y el n de expediente de la subasta o el nombre del deudor. En el interior habr una hoja con los datos del ofertante o de la empresa a la que represente, en cuyo caso tendrn que presentarse los poderes, el n de procedimiento o nombre del deudor, la cantidad ofertada en letra y nmero, el resguardo del depsito, la fotocopia del DUI y la firma. Al inicio de la subasta se abren los sobres y se leen en pblico las ofertas. Estas ofertas tendrn el mismo valor que las orales. IV.- Desarrollo de la subasta. La preside el Secretario Judicial. Se lee la relacin de bienes o de lotes y las condiciones generales de la subasta. Se irn anunciando en voz alta el bien o lote y las posturas que se vayan ofreciendo. El precio que se indica como tipo de subasta, es el que se estima que debera conseguirse como mnimo y sobre este precio girarn las ofertas. Recordar que si se trata de ejecuciones hipotecarias el precio de la subasta viene prefijado en la escritura; en otro caso hay que proceder a su valoracin. El comprador tiene 20 das (10 si son bienes muebles) para pagar el resto del importe del depsito al precio final. Si no se consigue que el precio ofrecido ni siquiera cubra la deuda, entonces el tribunal decidir la adjudicacin dependiendo de diversas circunstancias y si no se aprobara ningn remate, se declarara la subasta sin postor, quedando suspendida. Siempre hay que tener muy en cuenta, que la persona que consiga la subasta deber pagar, adems del precio ofrecido, las cargas anteriores y preferentes que haya sobre el bien, por lo que es sumamente importante que se tenga bien claro si existen cargas y en caso positivo, cual es el importe de las mismas. En conclusin Vd. Puede acudir personalmente a la subasta. No podemos olvidar que antes de la aprobacin del remate, el deudor podr liberar el bien o bienes pagando ntegramente lo que deba al ejecutante, por principal, intereses y costas. Si no hubiera
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postores, el ejecutante no puede concurrir solo a la subasta, si bien lo que si podr, es pedir la adjudicacin de los bienes por el 30% si fueran muebles o por el 50% si fueran inmuebles o, en su caso, por la cantidad que se le deba por todos los concepto. Si utiliza esta facultad en el plazo de 20 das se proceder al alzamiento del embargo a instancias del ejecutado. O puede hacerlo presentando una oferta en sobre cerrado.

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Condiciones especiales de la subasta de inmuebles Art. 659.- COMENTARIO: Se tratan de dos fases del procedimiento en el Cdigo procesal civil y mercantil, en cuanto a la informacin de cargas el fin que se persigue es saber lo ms exactamente posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores preferentes, para as conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a subasta, ya que una vez que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las cargas preferentes, el Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas preferentes al avalo practicado por el perito tasador.892A razn del Articulo 659 Pr.C.M. en la subaste de bienes inmuebles, adems de los requisitos exigidos en el Articulo anterior, en los edictos se har constar que hay en el Juzgado certificacin registral actualizada sobre los bienes en subasta.893 Un problema prctico que puede surgir, que no se si se producir o no, es si en un procedimiento de ejecucin que estamos ejecutando una anotacin preventiva de embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad otra anotacin preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente a la que se ejecuta894, y nos pide que nos dirijamos al acreedor preferente conforme al art. 644 Pr.C.M. para que nos diga, la cantidad exacta pendiente de embargo y tras la respuesta de ste diciendo que la cantidad que debe es menor, y nosotros libramos mandamiento al registro de la Propiedad para hacer constar la inferior cantidad adeudada, es si el Registro har constar el menor importe de la deuda cuando el mandamiento es dirigido al Registro por un Juzgado diferente al que le orden que anotara preventivamente por una cantidad determinada de principal y presupuestada para costas, sin existir comunicacin con el Juzgado que primeramente anot.895 Otro problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la prctica de la

892

GARCA GARCA. El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Madrid, Civitas, 1994, pg.356. 893 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pg. 908.
894

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 543.
895

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 708.

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valoracin del inmueble de conformidad con el art. 647 Pr.C.M. en virtud del principio de impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado.896 Desarrollo y terminacin de la audiencia de subasta Art. 660. COMENTARIO: El acto de la subasta, que ser presidido por el Juez, comenzar con la lectura de la relacin de los bienes, o en su caso, de los lotes de bienes, y de las condiciones especiales de la subasta. Cada lote de bienes se subastara por separado. A continuacin, se irn sucediendo las diversas posturas en relacin con el bien o lote de que se trate, las cuales sern repetidas en voz alta por el Juez. La subasta terminar con el anuncio de la mejor postura y el nombre de quien la formula. Mejora de postura Como hemos visto, el hecho de ser el postor que mayor puja ofreci en la subasta no quiere decir que se apruebe el remate a nuestro favor, ya que la ley prev la posibilidad de que tanto el ejecutado como el ejecutante puedan mejorar la postura o las condiciones despus de celebrada la subasta. 1. Mejora de postura del deudor: Cuando la mejor postura sea inferior al 50 o 70% del tipo, respectivamente, el ejecutado podr presentar a un tercero que mejore la postura del 50 o 70% o, siendo inferior, sea suficiente para lograr la completa satisfaccin del derecho del ejecutante, en el plazo de 10 das desde que se le notifique esa mejor postura. 2. Mejora de postura del acreedor: Cuando la mejor postura sea superior al 50 o 70%, pero ofreciendo pagar a plazos con garanta bancaria o hipotecaria, el ejecutante podr pedir la adjudicacin del bien por el 50 o 70% del tipo en los 5 (muebles) o 20 (inmuebles) das siguientes. Si no hiciere uso de este derecho, se aprobar el remate a favor de la mejor postura con las condiciones de pago ofrecidas. Cuando la mejor postura sea inferior al 50 o 70% del tipo, respectivamente y el deudor no haya mejorado la postura, el ejecutante podr pedir la adjudicacin del bien por el 50
896

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 823.

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o 70% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que supere la mejor postura, en el plazo de 5 das. VI.- Cesin de Remate El inters de la cesin del remate, se centra en evitar una transmisin patrimonial con los gastos que ello lleva aparejados. Al adquirir un bien en subasta, se debe pagar impuestos y otros gastos. Despus, al vender el inmueble, el comprador tendr tambin que pagar impuestos y gastos. Si conseguimos que el inmueble pase directamente al comprador interesado, ahorraremos los gastos aparejados a una transmisin patrimonial y el precio final puede ser ms ventajoso. Es una forma de entrar en el mundo de las subastas si no se atreve a participar en ellas y lo puede hacer ponindose en contacto con el ejecutante, (en muchos casos una entidad financiera) o con el posible adjudicatario y acordando los trminos de la cesin. En muchos casos los bancos acaban adjudicndose el bien por falta de postores. En tal caso Vd. podr entrar en contacto con el banco y pactar la cesin del remate. Si se trata del ejecutante, este puede solicitar que se apruebe a su favor el remate en calidad de ceder. Durante 20 das el ejecutante-adjudicatario podr presentarse con usted en el Juzgado, donde ingresar la diferencia para que el Juez dicte auto de adjudicacin a su nombre. Si se trata de un posible adjudicatario y que no es el ejecutante, deber hacerlo de otra manera, deber consignar a su propio nombre el dinero de la fianza para participar en la subasta, de forma que si al final el posible adjudicatario no resulta tal, las cantidades consignadas se le devuelven a usted directamente. Si como es nuestro objetivo, el posible adjudicatario resulta el mejor postor, slo tendr que dejar pasar el plazo de los 20 das sin consignar el resto del precio y solicitar que se apruebe el remate a su favor, consignando simultneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate. No olvide que solo cuenta con 20 das (10 das en caso de bienes muebles) para cerrar la operacin, por lo que se hace imprescindible tenerlo todo preparado con antelacin a la

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adjudicacin, an conociendo el riesgo de que sea otra persona quien se adjudique el bien y pierda esta oportunidad. Sin embargo, bien merece la pena intentarlo las veces que sean necesarias, si esto se traduce en compra de inmuebles a precios realmente ventajosos, en realidad al precio que usted pone. Recordar solo el ejecutado puede ceder el remate a favor de un tercero. Terminada la subasta, se levantar acta de ella, en la que se harn constar los nombres de los que participaron y las posturas que formularon. Aprobacin del remate Art. 661.- COMENTARIO: Solo el ejecutante que concurra como postor a la subasta puede ceder el remate a tercero. En este caso la cesin se realizar mediante comparecencia en el juzgado de cedente y cesionario que deber aceptarla previa o simultneamente al pago del precio del remate. Determinados los licitadores se abre la subasta al alza y pblica. Las pujas por escrito pueden presentarse en el juzgado desde el da de la publicacin del anuncio de la subasta hasta el de su celebracin con el sobre cerrado y el resguardo del depsito. Se abren al inicio del acto de la subasta por el Secretario. Las posturas que contengan se irn haciendo pblicas con las dems, surtiendo los mismos efectos.897 Sin lmite de tiempo se suceden las pujas, hasta que nadie mejore la ltima de ellas, momento en el que el Secretario da por terminado el acto y anuncia al pblico el precio del remate y el nombre del mejor postor, procedindose a levantar acta con el nombre de los postores y de las posturas que formularon.898

Aprobacin del remate El remate se aprobar por resolucin judicial que adoptar la forma de auto. Si la mejor postura es igual o superior al 50% (muebles) o al 70% (inmuebles) del valor por el que
897

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
898

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 835.

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el bien ha salido a subasta, el tribunal en plazo mximo de diez das, aprobar el remate a favor del mejor postor. Si slo se hicieran posturas superiores al 50 o al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiese salido a subasta, pero con el ofrecimiento de pagar a plazos, con garantas bancarias o hipotecarias, el precio aplazado, se harn saber al ejecutante quien en los 5 o en los 20 das siguientes, segn se trate de muebles o inmuebles, podr pedir la adjudicacin del bien por el 50 o por el 70 por ciento del valor de salida. Si no hace uso de este derecho, se aprobar el remate a favor de aquellas posturas con las condiciones de pago y garantas ofrecidas en la misma. Si la mejor postura es inferior al 50%, tratndose de muebles, o al 70%, en el caso de inmuebles, del valor por el que el bien ha salido a subasta, el ejecutado en el plazo de diez das podr presentar un tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior a esos porcentajes o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfaccin del derecho del ejecutante. Si el ejecutado no presenta postor, el ejecutante, en el plazo de 5 das, podr pedir que se le adjudiquen los bienes si son muebles por el 50 o por el 70 por ciento, si se trata de un inmueble, del valor de tasacin o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.899 Si el ejecutante no hace uso de esta facultad, se aprobar el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad ofrecida supere el 30% (muebles) o el 50% (inmuebles) del valor de tasacin o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecucin, incluyendo la previsin para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliere siquiera estos requisitos, el tribunal, odas las partes, resolver sobre la aprobacin del remate a la vista de las circunstancias del caso teniendo en cuenta la conducta del deudor en relacin con el cumplimiento de la obligacin por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfaccin del acreedor mediante la realizacin de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobacin del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Cuando el tribunal deniegue la aprobacin del remate, se proceder con arreglo a lo dispuesto par la subasta sin ningn postor.900
899

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 557.
900

Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislacin Salvadorea. 2 Ed. Editorial jurdica salvadorea. El Salvador.

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Antes de la aprobacin del remate o de la adjudicacin al acreedor, el deudor podr liberar los bienes pagando ntegramente el principal, intereses y costas. En el auto en el que se aprueba el remate, el tribunal ordenar al rematante consignar el importe de la postura (menos el depsito) en el plazo de 10 20 das, segn se trate de bienes muebles o inmuebles, en la cuenta de consignaciones. Si el rematante es el ejecutante, aprobado el remate, el secretario proceder a la liquidacin de lo que se deba por principal e intereses y notificada al ejecutante consignar la diferencia, si la hubiere, en el plazo de 10 das, a resultas de la liquidacin de las costas. Tratndose de bienes inmuebles, el Secretario debe practicar la liquidacin de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidacin, el ejecutante consignar la diferencia.901

Posturas que ofrezcan pagar a plazos o no alcancen el setenta por ciento del valor del bien Art. 662.- COMENTARIO: Una vez celebrada la subasta hay que esperar la aprobacin del remate por el Juez y esa aprobacin viene condicionada por diferentes supuestos posibles: Si ofrecemos ms del 70% (inmuebles) del tipo o 50% (muebles) con pago al contado, la posibilidad de adjudicarse el bien es mayor pero tambin el precio ser ms alto902. Si ofrecemos ms del 70% o 50 % con pago aplazado y el ejecutante no mejora la postura, las posibilidades disminuyen pero podemos financiar la operacin. Si ofrecemos ms del 50% (inmuebles) del tipo o 30% (muebles) y no mejoran la postura ni ejecutado, ni ejecutante. En este caso las posibilidades de adjudicacin dependern del inters del ejecutante y de las posibilidades del ejecutado.903
901

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
902

903

QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pg. 2.5911. PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pg. 876.

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Si ofrecemos lo que se deba por principal, intereses y costas y tampoco mejoran la postura ni ejecutado ni ejecutante. En este caso la posibilidad de negocio es mayor y mayor tambin el riesgo de no adjudicarse el bien. 904 Cuando la mejor postura no cumpla ni siquiera los anteriores requisitos, el tribunal aprobar el remate, despus de or a las partes, a la vista de las circunstancias del caso.905 Cuando existiendo posturas superiores al valor tasado y se ofrezca pagar a plazos con garantas suficientes, bancarias o hipotecarias, el ejecutante podr pedir en los cinco das siguientes la adjudicacin de los bienes por el valor tasado. Si el ejecutante no usa este derecho, se aprobar el remate a favor del mejor postor.906 Adjudicacin en pago de los bienes no vendidos Art. 663.- COMENTARIO: La venta en pblica subasta es el sistema ms usual de realizacin pero no el nico. Con carcter subsidiario, y sin colocarles en el lugar que quiz le correspondan, la ley regula otros dos medios de realizacin:907 La adjudicacin en pago y la administracin forzosa (para pago). Ambos sistemas estn en funcin de la subasta; mejor de su falta de xito la adjudicacin en pago es una facultad que ley ofrece al acreedor ejecutante en distintos momentos del proceso de ejecucin presupone casi siempre el fracaso de una subasta cualquiera y pretende dar al acreedor la oportunidad de evitar que el bien sea vendido por un precio muy inferior a su valor.908 Lo que no impide que pretende evitar tambin la ley que el acreedor aproveche abusivamente la ausencia de compradores y sea haga pago de su crdito con independencia del valor que tengan los bienes. Para ello, impone un requisito: la
904

PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 134 y ss.; ORTELLS, La ejecucin .,ciit. Pg. 278. Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg.
905
906

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. 907 De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III. Pg. 252.
908

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 518.

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adjudicacin en pago debe hacer por el valor de la oferta mnima admisible en la subasta que haya quedado desierta (Aunque este requisito no se encuentra en ningn sitio explicado de este modo).909 El acreedor ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes en pago, si queda desierta la primera subasta y no prefiera pedir que se saquen a segunda subasta el precio por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasin a los dos 2/3 del avalo. La adjudicacin en pago acompaada de la correspondiente tradicin tiene efecto traslativo de la propiedad si se trata de un bien inmueble, el deudor debe otorgar escritura pblica de venta y se niega, la otorgar el Juez en su lugar.910 La adjudicacin forzosa se hace sin perjuicio de las hipotecas anteriores a las del ejecutante lo que significa que subsistan todas las cargas preferentes las posteriores sern canceladas a instancia del acreedor, y si sobrare dinero una vez satisfecho el ejecutante deber aplicarse al pago de las cargas posteriores.911

Distribucin y pago de la suma debida Art. 664.- COMENTARIO: Pago y destino del remanente Con la suma obtenida con la realizacin del bien, se pagar al ejecutante, salvo preferencia declarada en tercera de mejor derecho. Si la cantidad obtenida no es suficiente se aplicar al pago del principal, intereses y costas por este orden912.
909

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 555.
910

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1003.
911

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 190. 912 De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 256.

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Si hubiera remanente, para decidir sobre su destino, tratndose de muebles deber atenderse a la existencia de reembargado y a los embargos del sobrante y, en ltimo caso, se entregar al ejecutado.913 Cuando los bienes sean inmuebles con el remanente debe atenderse al pago de los derechos inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, derechos que habrn de ser cancelados. Solo si despus queda alguna cantidad se entregar al ejecutado914. La distribucin del sobrante entre los titulares de los derechos inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante se llevar a cabo en el mismo proceso de ejecucin y conforme a un incidente. Si satisfechos estos acreedores, an existiere sobrante, se entregar al ejecutado o al tercer poseedor, ello sin perjuicio del destino que deba darse al remanente cuando se hubiere ordenado su retencin en alguna otra ejecucin singular, o en cualquier proceso concursal.915 Hecho lo anterior podr procederse, a instancia del adquirente, a la cancelacin en el registro de la inscripcin o anotacin del gravamen por el que se procedi a la ejecucin y de todas las inscripciones o anotaciones posteriores, por medio del correspondiente mandamiento judicial.916 CAPTULO OCTAVO NORMAS ESPECIALES SOBRE REALIZACIN DE INMUEBLES Certificacin de dominio y cargas Art. 665.- COMENTARIO:
913

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 556.
914

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1005.
915

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 210 916 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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El tribunal librar mandamiento al Registro para que expida certificacin en la que conste: a) La titularidad del domino y dems derechos reales del bien o derecho. Si de la certificacin se desprende que el titular del bien no es el ejecutado se levantar el embargo, salvo que la inscripcin sea posterior al embargo o que ste se hubiera decretado teniendo en cuenta esta circunstancia917 b) Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien, y en especial, relacin concreta de las cargas o que est libre de cargas. Las cargas pueden ser "preferentes" o "posteriores" al derecho del ejecutante. En el primer caso y a peticin de ste, el tribunal se dirigir a sus titulares para determinar la subsistencia y cuanta de los crditos. El contenido de esta informacin se extender a expresar si el crdito se ha extinguido por cualquier causa o si por el contrario subsiste, en cuyo caso deber informar el acreedor preferente sobre la cantidad que resta por abonar, la fecha de vencimiento, los plazos y las condiciones de pago; los intereses moratorios vencidos y los que se devenguen por cada da de retraso y previsin de costas. El tribunal a la vista de lo que los acreedores informen puede proceder a expedir los mandamientos que procedan.918 Al segundo supuesto (cargas posteriores), siendo necesario comunicar a sus titulares la existencia de la ejecucin, lo que debe hacer el Registrador en el domicilio que conste en el Registro, para que aquellos puedan ejercitar los derechos que le reconoce la Ley incluido el de pagar el crdito del ejecutante, subrogndose en sus derechos. Tratndose de titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedicin de la certificacin de dominio y cargas no se les realizar comunicacin alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripcin de su derecho.919

917

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
918

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 954.
919

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974

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En definitiva, a los titulares de derechos posteriores al del ejecutante que figuren en la certificacin de dominio y cargas y a los que los sean de derechos inscritos con posterioridad a dicha certificacin, siempre que en ste ltimo supuesto acrediten al tribunal la inscripcin de su derecho, la Ley les permite formular las alegaciones que tengan por conveniente frente a la valoracin realizada por el perito designado por el Juzgado; personarse en las actuaciones, lo que les dar derecho a que se les notifiquen las resoluciones que afecten a su derecho, entre ellas la fecha de celebracin de la subasta. Estas prevenciones de la Ley son acordes con el inters de estos acreedores en el seguimiento del proceso en la medida en que puedan contribuir a obtener una mayor rentabilidad de los bienes, pues de ello est dependiendo la subsistencia de su derecho.920 Fuera de esta actividad, lo nico que pueden hacer es pagar la cantidad por la que el bien responda por todos los conceptos con la consecuencia de subrogarse en la posicin del acreedor en la cantidad que hayan satisfecho. Es una novedad de la Ley que el pago tenga constancia en el Registro de la Propiedad al margen de la inscripcin o anotacin del gravamen, lo que se lograr mediante acta notarial de pago o por mandamiento judicial, pudiendo el acreedor posterior que lo haya realizado, personarse como ejecutante continuando la va de apremio sobre el bien.921 Cuando el objeto de la subasta est comprendido en el mbito de esta seccin, el tribunal librar mandamiento al Registrador a cuyo cargo se encuentre el Registro de que se trate para que remita al Juzgado certificacin en la que consten los siguientes extremos: 1 La titularidad del dominio y dems derechos reales del bien o derecho gravado. 2 Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, relacin completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas.

920

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000. 921 GONZLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, nm. 34, pgs. 223.

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El Registrador har constar por nota marginal la expedicin de la certificacin a que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.

Valoracin de inmuebles para subasta Art. 666.- COMENTARIO: Se tratan de dos fases del procedimiento dentro del Cdigo procesal civil y mercantil, en cuanto a la informacin de cargas el fin que se persigue es saber lo ms exactamente posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores preferentes, para as conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a subasta, ya que una vez que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las cargas preferentes, el Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas preferentes al avalo practicado por el perito tasador.922 Un problema prctico que puede surgir, que no se si se producir o no, es si en un procedimiento de ejecucin que estamos ejecutando una anotacin preventiva de embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad otra anotacin preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente a la que se ejecuta, y nos pide que nos dirijamos al acreedor con preferencia de pago que nos diga, la cantidad exacta pendiente de embargo y tras la respuesta de ste diciendo que la cantidad que debe es menor, y nosotros libramos mandamiento al registro de la Propiedad para hacer constar la inferior cantidad adeudada923, es si el Registro har constar el menor importe de la deuda cuando el mandamiento es dirigido al Registro por un Juzgado diferente al que le orden que anotara preventivamente por una cantidad determinada de principal y presupuestada para costas, sin existir comunicacin con el Juzgado que primeramente anot. 924

922

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
923

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
924

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1005.

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Otro problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la prctica de la valoracin del inmueble de conformidad con el art. 666 Pr.C.M. en virtud del principio de impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado.925 Desde un punto de vista meramente prctico entiendo que el requerimiento a los acreedores preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crdito preferentemente garantizado y en su caso su actual cuanta, lo es a instancia del ejecutante, tambin debe serlo la peticin de la valoracin del bien de conformidad con el artculo 666 Pr.C.M. a no ser que si se hubiese pedido el requerimiento a todos los acreedores preferentes que resulten del Registro de la Propiedad, ya que sino en caso de que la practicsemos y las cargas o gravmenes preferentes fueran mayor que el fijado por el perito tasador, tendramos la obligacin legal de alzar el embargo, con el consiguiente perjuicio que se le puede causar al ejecutante.926

925

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 120. 926 Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 558.

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Subsistencia y Cancelacin de cargas de enajenacin por convenio o realizacin delgada Art. 667.- COMENTARIO: La enajenacin por convenio o realizacin delegada ser aprobada judicialmente si consta que la transmisin del bien se produjo con conocimiento, por parte del adquiriente, de la situacin registral que resulte de la certificacin de cargas.927 En su caso la certificacin de dominio y cargas cuando el bien a realizar sea inmueble la notificacin de la providencia sealando el da y hora para la celebracin de la comparecencia deber hacerse a todos los terceros interesados aunque no estn personados en los autos, en cuyo caso deber realizarse en el domicilio que conste de los mismos en la certificacin del Registro de la Propiedad o, en su defecto, por edictos, cuando dicho domicilio no sea conocido, cuando no se hallen personados en los autos.928 Cuando el acuerdo afecte a derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad, el acuerdo requerir necesariamente el consentimiento de los terceros interesados para su aprobacin. Cuando no comparezcan el ejecutante o el ejecutado, el efecto ser la continuacin de la ejecucin y la realizacin de los trmites necesarios para la subasta de los bienes, pues como ya se ha sealado la simple solicitud de la comparecencia no suspende la ejecucin.929 El mismo efecto se producir cuando no se llegue al acuerdo, o cuando a pesar del principio de acuerdo entre ejecutante y ejecutado, este no sea aprobado judicialmente, porque implique perjuicios para terceros, o estos no presten su consentimiento cuando de trate de derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad. La transmisin de la titularidad de bienes inmuebles embargados o hipotecados en ejecucin forzosa constituye uno de los elementos de mayor transcendencia ya que puede implicar en la misma a posibles terceros que, por ser titulares de derechos sobre
927

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III. Pg. 219.
928

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1029.
929

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 567.

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la finca, resultan afectados por su realizacin en ejecucin. Una de las cuestiones de mayor importancia es la subsistencia y cancelacin de cargas. Dicho precepto extiende el rgimen de subsistencia y cancelacin de cargas que se regula para la subasta judicial e introduce un trmite especfico para la transmisin de estos bienes, ya se utilice el convenio de realizacin o la enajenacin extrajudicial por especialista. En ambos casos la enajenacin deber ser aprobada por el tribunal mediante providencia y tras haber comprobado que el adquirente tena conocimiento de la situacin registral que resulte de la certificacin de cargas. Este trmite conlleva una supervisin de lo actuado y su aceptacin implica, a los efectos de inscripcin registral y cancelacin de cargas, un reconocimiento de que la ejecucin de lo acordado ha sido llevada o se est llevando a buen trmino. La interpretacin judicial ad hoc determinar si es procedente autorizar la inscripcin y/o cancelacin cuando an no est totalmente cumplido el convenio dependiendo de las garantas existentes sobre su ejecucin; decisin de gran importancia por cuanto puede afectar verdaderamente los derechos de terceros interesados. Por este motivo nos parece ms prudente que esta aprobacin de la enajenacin se produjese mediante la utilizacin de un Auto, que exige argumentacin jurdica, y, especialmente, no debera permitirse la emanacin de los ttulos con finalidad registral hasta la firmeza del mismo.930 Una vez dictada la resolucin aprobatoria, resulta aplicable lo dispuesto para la subasta de los bienes inmuebles. Sobre la inscripcin registral ser necesaria la expedicin del correspondiente testimonio por el Secretario judicial del auto de convenio de realizacin o de la enajenacin extra Judicial especializada. La afirmacin puede ser tildada de imprecisa por cuanto en el caso del acuerdo depender de su contenido la necesidad de acudir a ttulo judicial hbil para practicar la inscripcin. As una venta directa a tercero interesado o una permuta podrn documentarse en escritura pblica y dicho ttulo ser suficiente para alcanzar la proteccin tabular. La aprobacin judicial de la operacin nicamente persigue la satisfaccin de los intereses de la ejecucin y terceros afectados, pero la transmisin dominical por otros medios diferentes a la adjudicacin judicial puede disponer de mecanismos propios de acceso al Registro Pblico. Por otro lado, la
930

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 569.

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enajenacin mediante persona o entidad especializada se regir por los usos y reglas propios del encargado de la realizacin cuando no sean incompatibles con los fines de la ejecucin; con lo que es posible que, igualmente y en algunos casos, pueda prescindirse del ttulo judicial.931 No obstante, la previsin legal es ciertamente elogiable por cuanto el rgano judicial debe velar por la debida proteccin de los intereses de los afectados por la ejecucin. Y cuando el convenio de realizacin o la enajenacin extrajudicial carezca de ttulo hbil para practicar la inscripcin deber recurrirse al correspondiente testimonio de la resolucin judicial al efecto. En este sentido, para el primer caso se tratara del testimonio del auto de aprobacin del art. 640.3 pero siempre y cuando se haya acreditado la ejecucin de lo convenido y se haya dictado la resolucin garantizadora de los derechos de terceros poseedores con derecho de dominio inscrito con posterioridad al gravamen que se ejecuta y que deja constancia del conocimiento que de tal circunstancia ha tenido el adquirente. La cancelacin de cargas, por su parte, es similar a la enajenacin de inmuebles mediante subasta judicial. El destinatario o adquirente del bien lo solicitar al rgano judicial de la ejecucin y se emitir el correspondiente mandamiento de cancelacin de la anotacin o inscripcin que hubiere originado el remate o adjudicacin. Pero tambin se ordenar la cancelacin de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, con inclusin de las originadas las la certificacin de cargas, hacindose las menciones oportunas a la existencia de posible remanente o deuda pendiente; adems el mandamiento se ajustar a las circunstancias y requisitos que la legislacin hipotecaria exige para la inscripcin.

Titulares de derechos anteriores preferentes Art. 668.- COMENTARIO:

931

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 200

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A peticin del ejecutante, el tribunal se dirigir a los titulares de los crditos anteriores que sean preferentes al que sirvi para el despacho de la ejecucin para que informen sobre la subsistencia actual del crdito garantizado y su actual cuanta.932 Los acreedores a quienes se reclame esta informacin debern indicar con la mayor precisin si el crdito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qu cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Las obligaciones de dinero son las que tienen por objeto la dacin o entrega de una suma de dinero, ganan intereses.933 Si el crdito estuviera vencido y no pagado, se informar tambin de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada da de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotacin de embargo anterior, se expresarn la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la informacin, as como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada da que transcurra sin que se efecte el pago al acreedor y la previsin para costas. Los oficios que se expidan en virtud de lo dispuesto en el prrafo anterior se entregarn al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento.934 A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuanta actual de sus crditos, el tribunal, a instancia del ejecutante, expedir los mandamientos. 935 Si de la certificacin que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, odas las partes personadas, ordenar alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga
932

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. 933 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 280.
934

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 789.
935

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 2.990.

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contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueo en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto. No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, si la inscripcin del dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la anotacin del embargo.936 Titulares de derechos posteriormente inscritos Art. 669.- COMENTARIO: El Tribunal comunicar la existencia de la ejecucin a los titulares de derechos que figuren en la certificacin de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro937. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedicin de la certificacin de dominio y cargas no se les realizar comunicacin alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripcin de su derecho, se les dar intervencin en el avalo y en las dems actuaciones del procedimiento que les afecten.938 La certificacin de dominio y cargas permite identificar los titulares de derechos sobre la finca inscritos o anotados con posterioridad a la anotacin preventiva del embargo (terceros poseedores, titulares de embargos o hipotecas posteriores, etc.) 939 Estas personas tienen un indudable inters en la subasta ya que, una vez consumada la venta, los derechos que tengan sobre la finca embargada quedarn extinguidos y las inscripciones o anotaciones correspondientes se cancelarn. Lo nico que les quedar, en su caso, es el derecho a percibir el sobrante de la cantidad obtenida en la subasta despus que se hayan pagado al ejecutante.940
936

GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pg. 599.

937

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III.
938

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 571.
939

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1007.
940

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 560.

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Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crdito, intereses y costas, dentro del lmite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarn subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harn constar el pago y la subrogacin al margen de la inscripcin o anotacin del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus crditos o derechos respectivos, mediante la presentacin en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su caso.941

Comunicacin de la ejecucin a arrendatarios y a ocupantes de hecho Art. 670.- COMENTARIO: Cuando el ejecutante pretenda que el Tribunal se pronuncie sobre la situacin posesoria del ocupante del inmueble antes del anuncio de la subasta, se ha insistido que esta va es mas aconsejable para evitar un retraso posterior en la entrega del inmueble tras la celebracin de la subasta, ya que la redaccin de la norma nos obliga siempre a concluir en la celebracin de la audiencia sino ha habido previa declaracin del derecho de los arrendatarios u ocupantes a permanecer en el inmueble.942 El esquema del trmite gira sobre los siguientes pasos: - Peticin del ejecutante. - Notificacin al arrendatario u ocupante - Citacin a una vista a las partes dentro del plazo de cinco das. - Proposicin y prctica de prueba en la misma audiencia por las partes en defensa de sus respectivos derechos. - Auto irrecurrible resolviendo sobre el derecho a permanecer, o no, en el inmueble.

941

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 132. 942 Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

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En la subasta de los bienes inmuebles el anuncio de la misma se debe hacer 15 dias antes de la celebracin a tenor del Art. 656 Pr.C.M. Por ello el ejecutante debe deducir con anterioridad la peticin de que se resuelva judicialmente la situacin posesoria de los arrendatarios u ocupantes que permanecen en el inmueble y que se haga constar expresamente en la resolucin en el anuncio de la subasta.943 Una vez presentada por escrito esta peticin del ejecutante haciendo constar la identificacin del arrendatario u ocupante el Tribunal dictar resolucin en la que acordar a los ocupantes. Cuando, por la manifestacin de bienes del ejecutado, por indicacin del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificar la existencia de la ejecucin, para que, en el plazo de diez das, presenten al tribunal los ttulos que justifiquen su situacin. En el anuncio de la subasta se expresar, con el posible detalle, la situacin posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al tribunal de la ejecucin.944 El ejecutante podr pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que ste se haya enajenado en la ejecucin. La peticin se tramitar con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del art. 675 y el tribunal acceder a ella y har, por medio de auto no recurrible, la declaracin solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin ttulo suficiente.945 En otro caso, declarar, tambin sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aqullos.946
943

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1067.
944

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 571.
945

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
946

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 546.

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Las declaraciones a que se refiere el prrafo anterior se harn constar en el anuncio de la subasta.

Tercer poseedor Art. 671.- COMENTARIO: Con evidente impropiedad, suele llamarse tercer poseedor a quien adquiri cualquiera que fuere el modo de adquisicin la propiedad de un bien gravado, con alguna carga.947Ya se dijo que estos casos y para evitar que se burle indirectamente la garanta adquirida por el acreedor, la ley permite extender lcitamente la ejecucin sobre esos bienes, aunque suponga ser efectiva la responsabilidad en bienes que pertenecen a un tercero. Por que se trata de una extensin de la responsabilidad a persona que no debe, solo puede realizarse cuando la ley lo autorice de modo expreso y as lo hace efectivamente si los bienes de los que el tercero es propietario fueron gravados con anterioridad con una hipoteca o se practico antes de la anotacin preventiva de embargo.948 El alcance de la responsabilidad que pueda hacerse efectiva en el tercer poseedor suponiendo siempre que ha inscrito su adquisicin en el registro de la propiedad depende de un lado, de la naturaleza de las obligaciones que haya previamente asumido, de otro de la concreta actitud que adopte ante el proceso de ejecucin; as: a) Es posible aunque no frecuente que el tercero que adquiere una finca hipotecada se subrogue tambin en la obligacin garantizada por la hipoteca. Para que as suceda debe mediar pacto entre comprador y vendedor y la subrogacin ser consentida expresamente o tcitamente por el acreedor. En este caso, el primitivo deudor queda liberado de la deuda, y el comprador de la finca hipotecada responde del cumplimiento de la obligacin con los bienes embargados y con los suyos propios, la ejecucin se dirige frente a l de modo directo, popl.uesto que al asumir la deuda, se convertido en el nico sujeto legitimado pasivamente.
947

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. Pg. 855.
948

De la Oliva, Andrs y Miguel ngel Fernndez. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramn Areces. Madrid Espaa. 3 Ed. 1992. Tomo III. Pg. 251.

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b) Pero lo normal es que el tercer adquiriente se limite comprar la finca hipotecada sin asumir ms obligaciones que las que la ley le impone; esto es: Responder del importe de la deuda hasta donde alcance el valor del bien y salvo pacto en contrario, del importe de los intereses correspondientes a los dos ltimos aos transcurridos y la parte vencida de la nulidad corriente.Con todo, esta limitacin debe entenderse solo para el caso de que los bienes estuvieran gravados con hipoteca. Quien adquiere una finca embargada con el embargo anotado en el registro de la propiedad, se subroga en la responsabilidad prcticamente en las mismas condiciones que el deudor ejecutado y si no desampara, tendr que hacer frente, adems del principal de la deuda, y a los intereses y costas causadas por la ejecucin y que el juez fijar. Ms, incluso cuando no existe pacto expreso de asuncin de la deuda, que el tercero poseedor lmite su responsabilidad al importe de los bienes hipotecados o embargados no solo depende de la actitud que el mismo adopte ante la ejecucin, tambin del tipo de proceso de ejecucin que el acreedor haya elegido. Quien tiene un crdito, garantizado con hipoteca inscrita en el Registro tiene a su disposicin adems del procedimiento extrajudicial Dar publicidad de la situacin posesoria del bien inmueble objeto de la subasta a los interesados en la misma, situacin que nunca puede desprenderse de la certificacin registral. Siendo el mismo procedimiento para el caso en que sin saber la situacin posesoria, se dicta auto de aprobacin de remate y el inmueble estuviere ocupado. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecucin un bien inmueble y despus de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, ste, acreditando la inscripcin de su ttulo, podr pedir que se le exhiban los autos en la Secretara, lo que se acordar sin paralizar el curso del procedimiento, entendindose tambin con l las actuaciones ulteriores. Se considerar, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio til de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo. En cualquier momento anterior a la aprobacin del remate o a la adjudicacin al acreedor, el tercer poseedor podr liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al
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acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los lmites de la responsabilidad a que est sujeto el bien, y siendo de aplicacin.949 Los casos que podran dar lugar a esta tercera son ms bien supuestos de irregularidad, pero que, por excepcionales, no impide el que puedan darse. As, podra tratarse de excluir de la ejecucin la finca hipotecada en aquellos supuestos de doble inmatriculacin en que la primera lo fuese con anterioridad a la constitucin de la hipoteca que garantiza la deuda reclamada, o en el rarsimo caso en que, con infraccin del principio de tracto sucesivo, el acto inseribible la hipoteca no derive de un titular inscrito. Lo que ser ms fcilmente imaginable en el caso de bienes instalados en inmuebles gravados destinados a industria. Pues, si bien no es infrecuente que exista un pacto expreso de extensin incluido en la escritura de constitucin de la hipoteca inmobiliaria, por la que sta alcance a los elementos, maquinarias y muebles puestos sobre la finca gravada, que permitira esa agregacin en la ejecucin del cmulo de bienes hipotecados; puede darse que, pese a no constar inscrita la hipoteca respecto a esos bienes, se incluyesen en la ejecucin hipotecaria. En tal caso, si esos objetos son propiedad de un tercero que los adquiri con anterioridad a estar a salvo, en los supuestos en que subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crdito, en cuyo caso el ejecutante podr pedir el embargo por la cantidad que falte, prosiguiendo la ejecucin por las normas ordinarias aplicables a toda ejecucin.950 Seala, adems, otros supuestos excepcionales que podran dar lugar a la tercera, como el que se hubiere invertido el orden de despacho derivado del orden de presentacin, inscribindose primero una hipoteca constituida por A, y despus practicar la inscripcin de una venta realizada por ese mismo A, presentada en el Registro antes que la hipoteca, pero despachada por error despus la constitucin de la hipoteca, podr ejercitar la oportuna tercera de dominio con la finalidad, precisamente, de sustraerlos de la ejecucin, dando lugar a una suspensin, que puede ser parcial, respecto a esos bienes muebles.951 Inscripcin de la adquisicin
949

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 89. 950 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil..., cit., pg. 890.
951

GARCA GARCA.

El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Madrid,

Civitas, 1994, pg. 341.

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Art. 672.- COMENTARIO: Concepto, naturaleza y caracteres: Tanto Dez-Picazo como Gulln, entendieron que estos derechos no pueden ser considerados como reales, ni tan siquiera como derechos subjetivos, sino que ms bien son simples facultades de adquisicin incluidas en la categora de los derechos potestativos, y ello por cuanto no otorgan poder directo e inmediato sobre la cosa y todo esto pese a que tienen un mbito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros. De todas formas reconocen que todo depende de la nocin que se tenga del concepto de derecho real.952 lvarez Caperochipi opina que estos derechos no se pueden considerar como reales debido a que no otorgan derechos sobre la cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros. Dice tambin que la adquisicin de la propiedad necesita de la traditio, pero es que nadie afirma que estos derechos puedan consistir en un dominio adquirido sin esta traditio. La doctrina mayoritaria es pese a todo favorable a considerar tales derechos como reales, sin negar que pueden ser tambin de naturaleza personal. Lacruz rebate a los autores anteriores diciendo que la "inmediacin" caracterstica de los derechos reales no consiste tanto en la posible actuacin directa sobre las cosas, sino en que dicha actuacin no necesite de la intermediacin de su propietario. La prenda por ejemplo otorga un poder sobre la cosa que no es directo, sino mediatizado, pero no por el propietario sino por el juez, y nadie discute su naturaleza real.953 Por otra parte, la ley o el negocio que lo conceden pueden dotarlo de eficacia erga omnes, amparada por la necesaria publicidad legal o registral. De todas formas considerarlos como derechos de naturaleza real o personal, depende del concepto de derecho real que se profese. La legislacin administrativa y la agraria, el derecho foral y la jurisprudencia han admitido su naturaleza real. Se trata, pues de derechos reales limitados que facultan a su

952

PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil,(citado 2.a ed., t. II, Pamplona,

Aranzadi, pg. 769.

953

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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titular para conseguir la transmisin a su favor de una cosa o derecho, por quien fuera su dueo, pagando su precio.954 Inciden, estos derechos, en la facultad dispositiva del propietario, pero no privndole de ella totalmente. No consiste en impedir la adquisicin por otro de la cosa, sino en poder determinarla a su favor. Es decir que si el propietario decide enajenar la cosa y el titular del derecho de adquisicin no ejerce su derecho, esa enajenacin ser vlida. Resumiendo, son derechos reales cuya inmediacin consiste en que su ejercicio no precisa la intermediacin del propietario, y cuya absolutividad descansa en la publicidad legal o registral, y de tracto nico, por cuanto su ejercicio los agota. Gnesis de la categora: La doctrina moderna ha introducido junto a las categoras tradicionales de iura in re aliena (derechos sobre cosa ajena: derechos reales de goce y de garanta), a los derechos reales de adquisicin. Bsicamente su eficacia radica en conferir a su titular la facultad de convertirse en propietario del bien objeto de su derecho. Nuestra doctrina "import" esta idea de autores extranjeros, pero la mejoraron al despojarla de una serie de categoras que no se corresponden con lo que entendemos por derechos reales de adquisicin, sino que ms bien son formas de adquisicin de derechos reales. Consignado el precio, cuando el subastado sea un bien mueble, se pondr al rematante en posesin del mismo. Si se trata de un bien inmueble, para la inscripcin en el Registro es bastante el testimonio del auto de aprobacin del remate, expresndose en l que se ha consignado el precio y las dems circunstancias necesarias para la inscripcin conforme a la ley especial. Si el inmueble est desocupado, se entregar su posesin al adquirente. Para el caso de que el inmueble est ocupado, se proceder conforme al Art. 674 Pr.C.M.955 Inscripcin en el Registro de la Propiedad y cancelacin de cargas La inscripcin en el Registro de la propiedad a favor de la persona que se haya realizado el bien se har mediante testimonio del auto en el que se apruebe la realizacin del bien,
954

Fernndez, Miguel ngel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pg. 320.
955

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.

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o del convenio a que hubieran llegado las partes; en dicha resolucin deber hacerse constar tanto el importe del precio de la adjudicacin, si el mismo es superior a la deuda. El testimonio de dicho auto ser ttulo suficiente a los efectos de cancelar la anotacin o gravamen en virtud del cual se ha realizado el bien, debiendo hacerse costar en el auto tambin todas las cargas y gravmenes posteriores a la expedicin del certificado de dominio y cargas, dado que el testimonio del citado auto tambin sirve de ttulo bastante para su cancelacin.956 Cancelacin de cargas Art. 673.- COMENTARIO: A instancia del adquiriente, se expedir, en su caso, mandamiento de cancelacin de la anotacin o inscripcin del gravamen que origin el remate o la adjudicacin, as como de todas las inscripciones o anotaciones posteriores, hacindose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado es igual o inferior al importe del crdito del demandante y, en caso de haberlo superado, que se retuvo el remate a disposicin de los interesados.957 Ser ttulo bastante para la inscripcin en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobacin del remate, de la adjudicacin al acreedor o de la transmisin por convenio de realizacin, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, as como las dems circunstancias necesarias para la inscripcin con arreglo a la ley especial y las reglas del Cdigo civil.958 En consecuencia, en este caso debera rechazarse como obstculo puesto a las cancelaciones ordenadas en el mandamiento la previa suspensin de la inscripcin de la adjudicacin en cuanto la misma no es necesaria para proceder a tales cancelaciones, e

956

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
957

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
958

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 583.

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igualmente rechazar como motivo para denegar la inscripcin de la adjudicacin los problemas que pudiera plantear la cancelacin de cargas. No obstante en el fondo late y queda suficientemente explcito que el problema radica en que al figurar inscrita la finca adjudicada a nombre de un tercero distinto del ejecutado por aplicacin del principio de tracto sucesivo la inscripcin de tal adjudicacin requiere la previa cancelacin de esa inscripcin obstativa, y es esa cancelacin, as como la de un embargo posterior, que en ningn caso sera obstculo para la inscripcin la que se deniega por aparecer cancelada la nota marginal acreditativa de la expedicin de la certificacin de cargas para el procedimiento en que la adjudicacin ha tenido lugar.959 En el procedimiento de ejecucin, la garanta de los derechos de terceros que figurasen en el Registro con posterioridad a la hipoteca a ejecutar y que en virtud del principio de purga venan llamados a extinguirse se articulaba a travs de mecanismos distintos dependiendo del momento en que hubieran accedido a aqul. Y as, de constar en el Registro al tiempo en que se hiciera constar en el mismo la iniciacin del procedimiento mediante la nota marginal acreditativa de la expedicin de la certificacin de dominio y cargas solicitada por el Juez y en la que, por tanto, figuraran, a travs de la notificacin que en el propio procedimiento se les haba de hacer de su existencia con el fin de que, si les conviniera, interviniesen en l o pagasen lo reclamado en la medida que estuviera garantizado con la hipoteca960. Por el contrario, cuando el acceso al Registro de esos derechos tena lugar una vez expedida aquella certificacin, era la propia nota marginal de su expedicin la que serva a modo de notificacin que anunciaba la existencia del procedimiento, que la hipoteca inscrita estaba en fase de ejecucin, pudiendo as el interesado personarse en los autos ejercitando las acciones que estimara corresponderles. El testimonio expresar, en su caso, que el rematante ha obtenido crdito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depsito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el prstamo.
959

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1092.
960

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 560.

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A instancia del adquirente, se expedir, en su caso, mandamiento de cancelacin de la anotacin o inscripcin del gravamen que haya originado el remate o la adjudicacin. Asimismo, se mandar la cancelacin de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado despus de expedida la certificacin, hacindose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crdito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposicin de los interesados. Tambin se expresarn en el mandamiento las dems circunstancias que la legislacin especial o el derecho comn exija para la inscripcin de la cancelacin.961 Posesin judicial y ocupantes del inmueble Art. 674.- COMENTARIO: Cuando no haya ocupantes del bien, a instancia del adquirente se proceder a ponerle en posesin del mismo. Cuando haya terceros poseedores, la Ley dentro del proceso de ejecucin contempla un incidente a fin de resolver la entrega o no de la posesin del bien al adquirente, en el cual debe examinarse prima facie si tales ocupantes son de mero hecho, o si por el contrario existe apariencia de un ttulo que legitime su posesin, dejando a salvo el derecho de las partes a acudir a resolver esta cuestin de forma definitiva en el juicio comn.962 Este incidente podr plantearse y resolverse en su caso con carcter previo a la subasta o realizacin del bien a instancia del ejecutante, o con posterioridad a que se haya realizado el bien a instancias del adquirente.963 Cuando este incidente se plante por el ejecutante, se deber proceder a notificar a los terceros ocupantes la existencia del procedimiento, con citacin a una vista en un plazo de 10 das, a fin de que hagan las alegaciones que estimen oportunas y aporten los ttulos que justifiquen la posesin.964

961

GARCA GARCA. El procedimiento judicial sumario de ejecucin hipotecaria, Madrid, Civitas, 1994, pg. 413. 962 Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.
963

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993.

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El rgano judicial en base a las alegaciones y documentos aportados por los ocupantes proceder a dictar resolucin judicial en forma de auto en el que se declare que los ocupantes son poseedores de mero hecho o sin ttulo suficiente que legitime la posesin, o en su defecto a declarar su derecho a continuar en la posesin del bien. Cuando la peticin de lanzamiento se haga por el adquirente de los bienes en los supuestos en que haya terceros ocupantes, esta deber realizarse en el plazo de un ario desde la adquisicin del bien, es decir, desde la notificacin del auto de adjudicacin, puesto que trascurrido dicho plazo la peticin slo podr hacerse en el juicio correspondiente.965 Realizada la peticin de lanzamiento por el adquirente de los bienes esta deber notificarse a los terceros ocupantes, y como en el supuesto anterior deber sealarse un vista en un plazo mximo de diez das, en el que las partes podrn hacer las alegaciones que estimen oportunas, as como aportar los ttulos o documentos que justifiquen la posesin. Debiendo resolver el rgano judicial por medio de auto. Contra el auto que resuelva sobre la posesin del bien, tanto cuando esta se solicite con carcter previo a su realizacin por el ejecutante, como por el ejecutado despus de la realizacin del bien, no es susceptibles de recurso alguno, si bien dichas resoluciones judiciales no producen el efecto de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes a acudir al juicio correspondiente, ejercitando las acciones necesarias en orden a resolver sobre la posesin definitiva del bien.966

964

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1089.
965

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 587.
966

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Libro Quinto. La Ejecucin Forzosa: La Ejecucin Dineraria

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

TTULO CUARTO LA EJECUCIN DE HACER, NO HACER Y DAR COSA DETERMINADA CAPTULO PRIMERO EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE HACER SECCIN PRIMERA OBLIGACIONES DE HACER NO PERSONALSIMAS Solicitud y requerimiento Art. 675.- COMENTARIO: Obligaciones positivas: obligaciones de hacer Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tienen por objeto un acto positivo del deudor, como la prestacin de un servicio y a las que tienen por objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutacin de la propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante.967 Obligaciones de hacer Menciona con carcter general el art. 675 Pr.C.M. que si el ttulo ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerir al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijar segn la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran. No se habla de sentencia ni de condena, resaltndose la cualidad de deudor del ejecutado, abarcando en principio la posible ejecucin de obligaciones articuladas en titulo ejecutivo extrajudicial, que luego contradice la expresa mencin de condena de hacer o no hacer referida en los correspondientes artculos.968

967

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 25.
968

Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3 Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pg. 520.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

Distingue este captulo entre obligaciones de hacer personalsimo o no arts. 675 y 680 Pr.C.M., y dentro de stas, en cuanto a las primeras, la subespecie relativa a las condenas de emisin de una declaracin de voluntad (Art. 686 Pr.C.M.) Condena de hacer no personalsima El incumplimiento de su realizacin en el plazo conferido por el Juez en el Auto despachando ejecucin, faculta al ejecutante para pedir que se encargue a un tercero o ser indemnizado por daos y perjuicios, salvo que el ttulo contenga disposicin expresa al respecto, que enerva el derecho de opcin reseado, de acuerdo con el art. 675 Pr.C.M. Guarda concordancia con las previsiones en tal sentido del art. 1425 C., en cuanto hacerlo a su costa y deshacer, en su caso, lo mal hecho.969 El encargo a un tercero precisa de valoracin previa del coste de la actividad sustitutoria a travs de un perito tasador designado por el Juzgado, aprobada por providencia, con los consabidos efectos de ejecutoriedad e irrecurribilidad, requiriendo al ejecutado para que deposite la cantidad fijada lo que no impide el pago adelantado al perito o afiance su pago, en efectivo, o mediante aval solidario pagadero y disponible al primer requerimiento970, as como de duracin indefinida, aunque nada diga el precepto aludido, por aplicacin de este ltimo precepto incurso en las disposiciones generales de las ejecuciones dinerarias. En su defecto, se procede al embargo de bienes y realizacin forzosa de los que fueran precisos hasta la obtencin de la cantidad necesaria para ello.971 De optarse por la indemnizacin de daos y perjuicios, su cuantificacin y liquidacin se lleva a cabo mediante el incidente especial de la material.

Medidas de garanta
969

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
970

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.
971

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola. Tomo VI,

cit., pg. 707.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

Art. 676.- COMENTARIO: Medidas de garanta Establece el Art. 676 Pr.C.M. que caso de no poder tener inmediato cumplimiento el requerimiento, el Juez, a instancia del ejecutante, podr acordar las medidas de garanta que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. En todo caso, se acordar el embargo de bienes a solicitud del ejecutante para el aseguramiento de las indemnizaciones sustitutorias y el pago de las costas de ejecucin.972 El embargo de bienes trabado puede alzarse si por el ejecutado se presta caucin en cuanta suficiente fijada por el Juez al acordar el embargo, de acuerdo con las previsiones del Art. 579 Pr.C.M., esto es, pudindose constituir en dinero efectivo, mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por la entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Juez, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.973 Nada impide que estas medidas de garanta puedan solicitarse tanto en la demanda o solicitud ejecutiva como con posterioridad a la misma, al no distinguir la Ley al respecto, aunque en buena lgica procesal se articularan en la inicial peticin, siempre a instancia de parte.974 Su revisin y la de aquellas medidas conminatorias que con carcter general pudieran adoptarse, se encuentra sujeta, por tanto, al rgimen especial de los recursos previstos para la ejecucin, al amparo de los Arts. 508 y ss., dentro Libro IV, si bien no debe olvidarse, si se acordaron inicialmente, la irrecurribilidad del Auto despachando ejecucin Art. 574 Pr.C.M. y las tasadas causas de oposicin al mismo Arts. 581 y 582 Pr.C.M. entre las que no se encuentran incluidas, por lo que, necesariamente, la impugnacin debe reconducirse al art. 523 Pr.C.M., como infraccin legal producida en el curso de la ejecucin, caso de haberse adoptado fuera del Auto citado, que, en
972

Vescovi, Enrique. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2 Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay 973 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1089.
974

Gimeno Sendra, Vicente y Valentn Cortes Domnguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa. 1993

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

definitiva, viene a suponer la remisin al rgimen general de los recursos, admitiendo slo la reposicin de la resolucin975, de acuerdo con los Arts. 537 Pr.C.M., salvo previsin expresa al respecto, o la suspensin extraordinaria del curso de las actuaciones ejecutivas por la interposicin de recursos ordinarios, previa prestacin de caucin a que se refiere el art. 676 Pr.C.M., en general, que las dejar sin efecto.976

Incumplimiento de la obligacin. Sustitucin o indemnizacin Art. 677.- COMENTARIO: Cuando el hacer a que obligue el ttulo ejecutivo no sea personalsimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo sealado por el tribunal, el ejecutante podr pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios. En el Art. 677 Inc. 1 Pr.C.M. se parte que el ejecutado no lleva a cabo el hacer a que le obliga el ttulo ejecutivo en el plazo sealado por el Tribunal. Este ya ha tenido en cuenta la naturaleza facere para establecer dicho plazo. Pero ante el incumplimiento del obligado desoyendo el requerimiento judicial, no es ya el tribunal quien decide sobre la fungibilidad del hacer, es decir, sobre la posibilidad de sustitucin, sino el ejecutante.977 Puede ser criticable que no sea el Juez quien decida la ejecucin por un tercero a costa del ejecutado, teniendo en cuenta los criterios de ambas partes; pero lo cierto es que el Legislador se ha decantado en ese punto por considerar prevalente, no un inters econmico o social objetivamente considerado, sino el inters particular del titular del derecho. Desde esa perspectiva son dos los problemas bsicos que pueden plantearse aqu la ejecucin forzosa en forma especifica: la elevacin del tercero, y quien y como se remunera su actividad.978
975

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 595.
976

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
977 978

PEREZ DE BLANCO, La ejecucin, cit. Pg. 67. FRANCO ARIAS, J. Los procesos civiles, 5, Bosh, Barcelona 2001, Pgs. 383 y ss.

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Por lo que se refiere a la primera cuestin, se ha defendido que el encargado del hacer puede ser tanto un tercero como el propio ejecutante979 pero el Artculo en comento solo se refiere a un tercero, lo que parece justificarse por razones de imparcialidad y objetividad980. El hecho de que se faculte al ejecutante para hacer a un tercero, significa que el Juez no participa en su designacin, ni tiene que aprobar la designacin realizada por el ejecutante; y quien contrata con el ejecutante es directamente el ejecutante. Cuando el ttulo contenga una disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estar a lo dispuesto en aqul, sin que el ejecutante pueda optar entre la realizacin por tercero o el resarcimiento. Si el titulo contiene una especifica disposicin para el caso de incumplimiento del ejecutado, se prode ceder de acuerdo a la misma, sin que puedan ser aplicados los preceptos sobre ejecucin de prestacin de hacer no personalsimos o personalsimos. (Art. 677 Inc. 2).981

Realizacin por un tercero Art. 678.- COMENTARIO: Si, conforme al Articulo anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorar previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el tribunal y, si el ejecutado no depositase la cantidad que el tribunal apruebe mediante providencia o no afianzase el pago, se proceder de inmediato al embargo de bienes y a su realizacin forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. En cuanto a quin y cmo se remunera la actividad del tercero el Art. 678 Pr.C.M. regula la obtencin previa de fondos en va ejecutiva sobre el patrimonio del ejecutado.982

979

MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 129. 980 PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 180 y ss.; ORTELLS, La ejecucin .,ciit. Pg. 250. 981 A. M. y GUILARTE GUTIERREZ, V., Comentarios a la Nueva Ley de enjuiciamiento civil, 2 Ed.., Lex Nova, 2000, Pgs. 3667 y ss. 982 Para algunos autores, el art. 678 Pr.C.M. no cierra la posibilidad a otra alternativa: la financiacin por el ejecutante y el cobro de la deuda que conste en facturas abonadas al tercero en va ejecutiva. PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 180 y ss.; ORTELLS, La ejecucin .,ciit. Pg. 263.

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Un ejecutante precavido habr solicitado el embargo a que se refiere el Art. 676 Pr.C.M., pues cubre con ello el posible riesgo de insolvencia del ejecutado durante el plazo previsto en el requerimiento; pero puede tambin solicitarlo con posterioridad, tras la valoracin del coste por un perito tasador designado por el Tribunal. En cuanto a la designacin del perito, creo que procede aplicar el rgimen del art. 647 Pr.C.M., relativo al perito tasador de bienes en la ejecucin dineraria.983 La valoracin realizada es objeto de control judicial, y una vez aprobado el coste mediante resolucin, y notificada al ejecutado, ste debe proceder al depsito o afianzamiento de la cantidad correspondiente. En caso contrario, se procede de inmediato al embargo de bienes y a su realizacin forzosa hasta obtener la suma necesaria. Dado que quien contrata con el tercero es el ejecutante, aqul no esta vinculado por el coste judicialmente aprobado. Por ello, si la cantidad obtenida a cargo al patrimonio del ejecutado no es suficiente, procede decretar nuevo embargo, pues en caso contrario no existira completa satisfaccin del ejecutante acreedor (Art. 552 Pr.C.M.).

Resarcimiento de daos y perjuicios Art. 679.- COMENTARIO: Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daos y perjuicios, se proceder a cuantificarlos conforme a lo previsto en el Art. 696 Pr.C.M. A mi entender, este resarcimiento de daos y perjuicios no es otra cosa que el equivalente el equivalente pecuniario del hacer, mas los daos y perjuicios originados por el no hacer. Segn lo dispuesto en el Art. 1429 y 1430 C. el Juez debe apreciar tanto el dao emergente como el lucro cesante sufridos por el acreedor con motivo del incumplimiento de la obligacin o de su cumplimiento tardo o defectuoso. As se logra la realizacin del principio general de que nadie debe padecer los daos ocasionados por

983

Domnguez Luelmo, Comentario al Art. 706 LEC, cit.., Pg. 3676.

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culpa de otro (nemo ex alteria culpa praegravari debet) que gobierna toda institucin de la responsabilidad civil.984 El dao emergente (damnum emergens) es la disminucin o deterioro de los valores econmicos que integran el patrimonio del acreedor (como tambin la afectacin de sus valores morales). El lucro cesante (lucrum cessans) equivale a la ganancia o provecho que el acreedor deja de percibir. Estos dos factores determinantes de la indemnizacin que ya se encuentran perfilados en el derecho romano985, se distinguen claramente en un ejemplo propuesto por RIPERT: si un artista se obliga a dar un concierto e incumple, debe indemnizar al empresario por los gastos que este haya hecho, tales como los de publicidad, alquiler del teatro, etc. (dao emergente), como tambin debe pagarle la utilidad que habra obtenido si el concierto se hubiera realizado (lucro cesante).986 Atendiendo a este criterio general, que procura la total indemnizacin del acreedor, pero teniendo en cuenta tambin las limitaciones legales en cuento a la naturaleza de los perjuicios y a su vinculacin causal con el cumplimiento de la obligacin, y las estipulaciones lcitas de las partes que modifiquen el rgimen legal de la responsabilidad, el Juez debe estimar el quantum de los perjuicios indemnizables.987 Siendo la prueba del perjuicio uno de los elementos axiolgicos de la accin indemnizatoria, la carga de la prueba y de su cuanta incumbe al acreedor insatisfecho, segn la mxima general actori incumbit probatio. Por tanto, en principio, debe este acreditar plenamente los perjuicios que alegue haber sufrido y la cuanta de ellos.988 Cuando la obligacin sea de no dineraria, se presentar una solicitud con una relacin detallada que incluya el importe y las justificaciones o informes que el solicitante considere pertinentes. SECCIN SEGUNDA
984

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 128.
985 986

Quantum nihi abest, quantum lucrari potui. Digesto, Lib., XLIV, tt. 8, fr. 13 RIPERT, GEORGE: Rgle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1935. 987 COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939. 988 PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 190 y ss.; ORTELLS, La ejecucin .,ciit. Pg. 267.

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OBLIGACIONES DE HACER PERSONALSIMAS Solicitud y requerimiento Art. 680.- COMENTARIO: Cuando el ttulo ejecutivo se refiera a un hacer personalsimo, el ejecutado podr manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento, explique los motivos por los que se niega a hacer lo que el ttulo dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o no personalsimo de la prestacin debida.989 Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestacin, el ejecutante podr optar entre pedir que la ejecucin siga adelante para entregar a aqul un equivalente pecuniario de la prestacin de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalizacin del plazo. El tribunal resolver por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestacin que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalsimo. 990

Condena de hacer personalsimo El transcurso del plazo sin que se lleve a cabo la obligacin contrada, determina la facultad del ejecutante para solicitar que se apremie al anterior con una multa que transcurra sin hacerlo efectivo, desde que hubiera finalizado el plazo, o bien optar por la sustitucin del equivalente pecuniario de la prestacin, en cuyo caso se le impone una nica multa de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 685 Pr.C.M.991 De interesarse el apremio del ejecutado para la realizacin de la obligacin contrada, se reiteran los requerimientos, sin perjuicio de continuar con el cobro de las multas
989 990

PEREZ DE BLANCO, La ejecucin, cit. Pg. 89. MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Domnguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 156. 991 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pg. 767.

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mensuales hasta transcurrido un ao (Art. 685 Pr.C.M) . Posteriormente y de no realizarse la prestacin exigida, prosigue la ejecucin para sustituirla por el equivalente pecuniario, aunque puedan adoptarse cualesquiera otras medidas que resulten idneas para la satisfaccin del ejecutante, como dice la Ley, y que, a peticin de ste y con audiencia del ejecutado, puede acordar el Juzgado, suponiendo en definitiva este inciso, la facultad del ejecutante para que se agoten las diligencias tendentes a la efectiva realizacin de la prestacin.992 Prevalece en todo caso la disposicin relativa a los efectos del incumplimiento de la prestacin (Art. 683 Pr.C.M.). Como ya se adelant en epgrafes anteriores, las referidas multas, que tienen carcter procesal conminatorio, son plenamente compatibles con las consecuencias punitivas derivadas del incumplimiento y con la indemnizacin de daos y perjuicios o equivalente pecuniario hasta la expiracin del plazo para determinar el incumplimiento, sin que puedan confundirse ambas figuras.993

992

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 3,092.

993

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 809.

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Medidas de garanta Art. 681.- COMENTARIO: Si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el tribunal, a instancia del ejecutante, podr acordar las medidas de garanta que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. Se acordar, en todo caso, cuando el ejecutante lo solicite, el embargo de bienes del ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecucin.994 El embargo se alzar si el ejecutado presta caucin en cuanta suficiente, fijada por el tribunal al acordar el embargo. Establece el que en caso de no poder tener inmediato cumplimiento el requerimiento, el Juez, a instancia del ejecutante, podr acordar las medidas de garanta que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. En todo caso, se acordar el embargo de bienes a solicitud del ejecutante para el aseguramiento de las indemnizaciones sustitutorias y el pago de las costas de ejecucin.995 El embargo de bienes trabado puede alzarse si por el ejecutado se presta caucin en cuanta suficiente fijada por el Juez al acordar el embargo, pudindose constituir en dinero efectivo, mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por la entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Juez, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.996

994

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1134.
995

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 655.
996

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Nada impide que estas medidas de garanta puedan solicitarse tanto en la demanda o solicitud ejecutiva como con posterioridad a la misma, al no distinguir la Ley al respecto, aunque en buena lgica procesal se articularan en la inicial peticin, siempre a instancia de parte.997 Su revisin y la de aquellas medidas conminatorias que con carcter general pudieran adoptarse, se encuentra sujeta, por tanto, al rgimen especial de los recursos previstos para la ejecucin, si bien no debe olvidarse, si se acordaron inicialmente, la irrecurribilidad del Auto despachando ejecucin.998

Alegaciones del ejecutado Art. 682.- COMENTARIO: El ejecutado, dentro del plazo que se le hubiera concedido para cumplir el requerimiento, podr manifestarle al Tribunal los motivos por los que se niega a cumplir la obligacin, haciendo alegacin de lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o no personalsimo de la prestacin debida. (Art. 682 Inc. 1 Pr.C.M.) El ejecutado una vez, que ha sido requerido por e Tribunal para el cumplimiento en sus propios trminos de lo ordenado en el ttulo ejecutivo, puede, dentro del plazo que se le ha concedido, manifestar al Tribunal los motivos por los que se niega a hacer lo que el ttulo dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carcter personalsimo o no personalsimo de la prestacin debida. Si transcurre el plazo y el ejecutado no ha realizado la prestacin, el ejecutante puede optar entre pedir que la ejecucin siga adelante para entregar a aquel un equivalente pecuniario de la prestacin de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra.999 Si el Juez considera que no se trata de una obligacin de carcter personalsimo, proseguir la ejecucin para obtener la reparacin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento, conforme, a lo dispuesto para la liquidacin de cantidades.1000

997

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 768. 998 PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 201 y ss.; ORTELLS, La ejecucin .,ciit. Pg. 289. 999 Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1012.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

En principio debera ser la condena la que estableciera la va a seguir. Pero sino se establece la misma ninguna regla para determinar si es o no personalsima, parece que el articulo da a entender que ser e Juez, segn la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran, se pronuncie sobre el carcter personalsimo o no del hacer a la que condena la ejecutoria. Anteriormente se ha destacado que aunque el punto de partida es subjetivo desde la perspectiva del acreedor en el momento de constituir la obligacin, en el momento de que la ejecucin se objetiviza, en el sentido de permitirle al Tribunal valorar las circunstancias, de manera que pueda tomar en consideracin el hecho de que la ejecucin por un tercero perjudique o no al ejecutante. Estas mismas circunstancias y naturaleza de la prestacin son las que deber tener en cuenta para establecer un plazo mayor o menor para el cumplimiento y para apreciar las dificultades del ejecutado para llevar a cabo la conducta ordenada o la imposibilidad de realizacin por si mismo.1001 De lo que se trata es destacar que el inters subjetivo del ejecutante no puede comportar abusos de derecho ni sobre pasar el limite de la libertad del ejecutado, aplicando el principio de mxima satisfaccin con el mnimo de sacrificio. As, teniendo en cuenta lo alegado por el ejecutado sobre el carcter personalsimo o no personalismo de la prestacin debida, el Juez podr determinar que el hacer es personalsimo de la prestacin debida, el Juez podr determinar que el hacer es personalsimo cuando la prestacin realizada por una tercera persona sea idnea para satisfacer, no el inters particular del titular del derecho, sino un inters econmico considerado en abstracto.
1002

En todo caso, es clara la conversin

de la condena de hacer personalsimo en

indemnizacin de daos y perjuicios ya no es hoy automtica. Si transcurre el plazo sealado sin que la prestacin se haya cumplido, es el ejecutante quien puede optar entre pedir la indemnizacin o el hacer de la obligacin.1003 Incumplimiento de la obligacin. Opcin del ejecutante

1000

Llamas Pombo, Eugenio. Estudio de obligaciones. Editorial la Ley grupo Wolters Kluwer. Tomo I. Pg. 580. 1001 Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 709. 1002 PARDO, Ejecucin..,cit. , Pgs. 265.. 1003 MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 210.

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Art. 683.- COMENTARIO: Transcurrido el plazo concedido sin que el ejecutado cumpla la obligacin ni presente alegaciones, el ejecutante podr: 1. Optar entre pedir que la ejecucin se concrete en la entrega de un equivalente en dinero, que incluya la reparacin de daos y perjuicios: Por la naturaleza de la obligacin de ser personalsima entendida aquella en la cual el artfice obligado posee conocimientos o habilidades nicas o por la caracterstica de la prestacin solo l tenga la posibilidad de realizarla, por ejemplo un pintor famoso que se obligue a hacer un cuadro o una pintura, un arquitecto a hacer una escultura o un monumento, etc1004. En estos casos, el ejecutante, podr exigir el equivalente en dinero y seguir con los trmites de la ejecucin dineraria, incluyendo la indemnizacin de perjuicios, por el incumplimiento, no teniendo que liquidarlos aparte sino que deben entenderse incluidos dentro del petitorio.1005 (Art. 684 Pr.C.M.) 2. Seguir hasta obtener el cumplimiento: la otra opcin del ejecutante es seguir con los apremios contra el ejecutado hasta satisfacer la obligacin insatisfecha. Ya que puede ser el caso, que al acreedor no le interese el equivalente en dinero, y sea mas importante para el concretar la prestacin.1006(Art. 685 Pr.C.M.) Posteriormente y de no realizarse la prestacin exigida, prosigue la ejecucin para sustituirla por el equivalente pecuniario, aunque puedan adoptarse cualesquiera otras medidas que resulten idneas para la satisfaccin del ejecutante, como dice la Ley, y que, a peticin de ste y con audiencia del ejecutado, puede acordar el Juzgado, suponiendo en definitiva este inciso, la facultad del ejecutante para que se agoten las diligencias tendentes a la efectiva realizacin de la prestacin.1007

1004

RIPERT, GEORGE: Rgle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1935. 1005 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 63.
1006

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1017.
1007

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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No sern de aplicacin las disposiciones de los anteriores artculos cuando el ttulo ejecutivo contenga una disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor. En tal caso, se estar a lo dispuesto en aqul. Si en el contrato o convenio si ha incluido alguna clausula en la que antes de la ejecucin se haya establecido una solucin, debe estarse a dicha clausula, en base al principio de autonoma de la voluntad.1008

Equivalente dinerario Art. 684.- COMENTARIO: Si el ejecutante hubiera optado por la entrega del equivalente en dinero de la obligacin de hacer, se ordenar que prosiga la ejecucin con ese propsito, procedindose a la cuantificacin en los trminos establecidos para la liquidacin de cantidades.1009 Las obligaciones de dinero se pueden definir como aquellas que tienen por objeto la dacin o entrega de una suma de dinero, como la que tiene el comprador de pagarle el precio al vendedor y la que tiene el mutuario o el depositario de restituir los dineros prestados o depositados.1010 Cobra importancia esta clase de obligaciones, por dos aspectos especiales; por el de las especies monetarias que deben emplearse para el pago y por el rgimen de los intereses que el deudor debe pagarle al acreedor, en la situacin que nos ocupa, no es que la obligacin de hacer se haya convertido en obligacin dineraria, sino que objetivamente la prestacin insatisfecha se ha hecho equivalente en dinero efectivo, se hablara de un tipo de novacin de la obligacin por la imposibilidad de poder cumplirla.1011 Si se acordase seguir adelante la ejecucin para obtener el equivalente pecuniario de la prestacin debida, en la misma resolucin se impondr al ejecutado una nica multa.

1008

COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939. 1009 Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1198.
1010

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 279.
1011

COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.

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Sin perjuicio de ello, el Juez impondr una multa nica al ejecutado en consideracin al precio o contraprestacin satisfecha, que puede llegar hasta la mitad de estas cuantas o del valor que se atribuya generalmente a la obligacin.1012 En este caso, al hablar de la multa no es la indemnizacin de perjuicios sino una autentica contravencin por el incumplimiento, en el sentido de no haber probado el porque no compareci a la audiencia o por no explicar concretamente porque no realiz la prestacin.1013 Ejecucin por el obligado y apremios Art. 685.- COMENTARIO: Cuando se acuerde el cumplimiento especifico, se apremiara al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevar a efecto la obligacin; dicha multa podr ascender al veinte por ciento del precio de la prestacin insatisfecha o del valor que se le atribuya generalmente a la obligacin.1014 Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarn mensualmente los requerimientos, hasta que se cumpla un ao desde el primero. Si, al cabo del ao, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el ttulo, proseguir la ejecucin para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestacin o para la adopcin de cualesquiera otras medidas que resulten idneas para la satisfaccin del ejecutante y que, a peticin de ste y odo el ejecutado, podr acordar el tribunal.1015 Aunque participen de los lmites de las sanciones, en el sentido de tener que ser legtimas, adecuadas y proporcionadas, echndose quizs en falta alguna referencia sustantiva de su especfica extensin y contenido, como por ejemplo en el mbito administrativo. Pueden solicitarse por el ejecutante en su demanda o solicitud ejecutiva

1012

De la Oliva Santos, Ignacio Daz Picazo Gimnez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecucin forzosa procesos especiales. 3 Edicin. Editorial Universitaria Ramn Areces. Madrid, Espaa 2006. Pg. 234. 1013 ORTELLS, La ejecucin., ciit. Pg. 267. 1014 Domnguez Luelmo, Comentario al Art. 709 LEC, cit.., Pg. 3698. 1015 MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Domnguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 456.

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y adoptarse de oficio por el Juez, sin que quede cercenado el principio dispositivo y de justicia rogada que informa el proceso civil.1016 Las distintas multas punitivas o coercitivas de pago nico o peridico, que no deben confundirse con el equivalente pecuniario, consistente en la indemnizacin de daos y perjuicios fijada en sustitucin o trayendo causa del incumplimiento del requerimiento producido,1017 tienen como destinatario al ejecutante, en tanto que ste ltimo corresponde, lgicamente, al ejecutante perjudicado en cuyo patrimonio se integra, por el incumplimiento del ejecutado. La efectividad de las mismas se lleva a cabo por el procedimiento de apremio para las condenas dinerarias.1018

SECCIN TERCERA OBLIGACIONES DE EFECTUAR DECLARACIONES DE VOLUNTAD Solicitud y requerimiento Art. 686.- COMENTARIO: Condena a la emisin de una declaracin de voluntad El vnculo jurdico, es uno de los elementos que justifica la situacin de sujecin o sometimiento que existe entre el deudor y acreedor. Es el enlace que existe entre el Acreedor y el Deudor, por el cual el Deudor debe cumplir o ejecutar una prestacin en favor del acreedor y el Acreedor adquiere el derecho - la facultad de exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin, pues en caso de incumplimiento tiene expedito su derecho de exigirlo en la va correspondiente.1019

1016

Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 737. 1017 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 276.
1018

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg.1036.
1019

RIPERT, GEORGE: Rgle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1935.

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Gracias a este vnculo la obligacin adquiere el carcter de Exigibilidad, es decir, la obligacin es exigible. Este vnculo es jurdico porque la relacin entre los sujetos se encuentra amparada en la ley. Esto le da derecho al Acreedor de exigir el cumplimiento de la prestacin as como le otorga seguridad de la de que la prestacin a cargo del deudor le ser cumplida. El objeto o el Contenido de la Obligacin es la prestacin que esta constituida por la conducta, el comportamiento debido. Es la actividad que se compromete a ejecutar a realizar el deudor en provecho, beneficio o inters del Acreedor.1020 El Objeto de la obligacin no es una cosa o un bien, consiste en ejecutar realizar una PRESTACION un COMPORTAMIENTO - una CONDUCTA Esta conducta, comportamiento o prestacin consiste en entregar - DAR, en realizar, ejecutar una accin o prestar un servicio - HACER, o en abstenerse de realizar algo NO HACER. El Objeto de la obligacin, es decir, la prestacin, el comportamiento o conducta debida debe cumplir con determinados requisitos, es decir, la prestacin debe ser posible, licita, determinada o determinable y de contenido patrimonial.
1021

La declaracin de

voluntades es la manifestacin escrita de una persona capaz que, actuando libremente, expresa las instrucciones que deben tenerse en cuenta acerca de una determinada prestacin de hacer o dar, un ejemplo claro de este tipo de obligaciones es el la promesa de celebrar contrato regulada en e Art. 1425 C. La declaracin de voluntades anticipadas se formaliza mediante un documento escrito. Si el obligado a emitir una declaracin de voluntad no la hubiera realizado, a solicitud del ejecutante se le requerir para que, dentro del plazo que el Juez seale, que en ningn caso podr exceder de quince das proceda a emitirla.1022 En la declaracin constar la voluntad del otorgante libremente emitida, pero se ha de tener en cuenta que no se aplicarn las instrucciones contenidas en la declaracin que sean contrarias al ordenamiento jurdico, las buenas costumbres, ni las que no se
1020

COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939. 1021 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 69.
1022

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1038.

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correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarla. Si no estuvieran predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato, se establece un trmite contradictorio previo, que puede realizarse por escrito sin necesidad de pblica, que tambin podra fijar el Juzgado si lo estima oportuno, atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto, determinndolos en la propia resolucin en la que se tenga por emitida dicha declaracin de voluntad, tomando como referencia lo que sea habitual o usual en el mercado o en el trfico jurdico.1023 Incumplimiento Art. 687.- COMENTARIO:

Si el obligado desatendiera el requerimiento conforme a las reglas del Artculo anterior o efectuara la declaracin de voluntad contraviniendo el tenor de la obligacin, el Juez la tendr por realizada siempre que estn fijados los elementos esenciales del acto o contrato1024. La resolucin judicial tendr plena validez y eficacia como si hubiera sido hecha por el ejecutado. Se establece la imposibilidad de despachar ejecucin fundada en ttulos o convenios aprobados judicialmente, desde la notificacin al ejecutado, teniendo en este caso emitida la declaracin de voluntad mediante Auto, si estuvieran predeterminados los elementos esenciales del negocio, lo que faculta al ejecutante para solicitar mandamiento de anotacin o inscripcin en el Registro o Registros correspondientes, segn el contenido y objeto de la declaracin de voluntad, siempre que se observen, en su caso, las normas civiles y mercantiles sobre documentacin y formalizacin de actos y negocios jurdicos.1025

1023

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
1024

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pg. 1040.
1025

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 632.

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Cuando una resolucin judicial o arbitral firme condene a emitir una declaracin de voluntad, transcurrido el plazo de quince das, sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolver tener por emitida la declaracin de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaracin, el ejecutante podr pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotacin o inscripcin en el Registro o Registros que correspondan, segn el contenido y objeto de la declaracin de voluntad.1026 Lo anterior se entender sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentacin de actos y negocios jurdicos.1027 Si, en dado caso, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaracin de voluntad, el tribunal, odas las partes, los determinar en la propia resolucin en que tenga por emitida la declaracin, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el trfico jurdico. Cuando la indeterminacin afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaracin de voluntad, si sta no se emitiere por el condenado, proceder la ejecucin por los daos y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarn con arreglo a los art. 696 Pr.C.M.1028

CAPTULO SEGUNDO EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE NO HACER Solicitud y requerimiento

1026

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
1027 1028

MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pg. 169. MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Domnguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 567.

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Art. 688.- COMENTARIO: Obligaciones Negativas: Obligaciones de no hacer Es negativa o de no hacer cuando tiene por objeto una abstencin: no hacer competencia comercial, no levantar un muro a ms de cierta altura; las obligaciones de no hacer son las negativas o que tienen por objeto una abstencin del deudor.1029 Su cumplimiento no se puede obtener mediante violencia sobre la persona del deudor. De ah que por regla general, esta especie de obligaciones se resuelva en la de indemnizar los perjuicios causados por su infraccin.1030 Condenas de no hacer El quebrantamiento de sentencia condenando a no hacer cosa alguna determinada, determina el requerimiento judicial, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho, si ello es posible, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios y la intimacin de abstenerse en la reiteracin del incumplimiento, si procede por haberse o no agotado la posibilidad de nuevo incumplimiento, atendiendo a la naturaleza del no hacer concreto, as como el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, lo que, en su caso, dara lugar a la remisin de testimonio al Ministerio Fiscal, como ya se apuntara con anterioridad en los supuestos legales de este Ttulo1031. De acuerdo al Art. 689 Pr.C.M. le son de aplicacin igualmente las multas intimatorias mensuales durante el tiempo que transcurra sin deshacer lo mal hecho.
1032

Una vez

agotadas las posibilidades relativas a la reiteracin del incumplimiento y cuando tampoco fuera posible ya deshacer lo mal hecho, la ejecucin proceder para resarcir al
1029

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 54.
1030

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
1031

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000 1032 FERNNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecucin forzosa..., cit., pg. 155; ARROYO GARCA., Comentarios prcticos..., cit., pg. 609.

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ejecutante por los daos y perjuicios que se le hayan ocasionado, liquidados tambin de acuerdo con el art. 696 Pr.C.M. El incumplimiento de deshacer lo mal hecho supone la transformacin en condena de hacer, de acuerdo con el art. 689 Pr.C.M., sindole de aplicacin los artculos antes citados 1426 y 1428 C. aunque nada se diga en la Ley.1033

Posibilidad de deshacer Art. 689.- COMENTARIO: Si el obligado no procediera de inmediato a deshacer lo hecho en contra de lo que debe, cuando es posible, se le impondrn multas, cada una de las cuales podr ascender al veinte por ciento del valor que se atribuya generalmente a la obligacin, por cada mes que transcurra sin deshacer lo hecho. Las condenas que implican una obligacin de no hacer revisten, en general, un carcter marcadamente personalsimo que viene determinado por la propia naturaleza de este tipo de obligaciones. En este supuesto nicamente la persona condenada a no desarrollar una determinada actuacin puede cumplir la misma, precisamente porque slo ella puede dejar de cumplirla, es decir, la prohibicin en que consiste la obligacin recae sobre una persona.1034 Por ello en estos supuestos y dado que se parte de una situacin que se podra denominar como de cumplimiento, no cabe el empleo de medidas directas que traten de llevar a cabo lo establecido en la condena, la de no hacer es, sin duda, la condena personalsima por excelencia1035. Cuestin distinta es que los medios de ejecucin se pueden emplear de modo preventivo, para evitar posibles incumplimientos de lo previsto en la condena o de modo represivo, para restaurar la realidad fctica a la situacin anterior al incumplimiento de la condena, en caso de que se produjese.1036

1033

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000 1034 EGUSQUIZA BALMASEDA. La configuracin jurdica de las obligaciones negativas, Barcelona 1990, Pg. 165. 1035 Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 67.

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En el aspecto preventivo de la ejecucin se emplean medidas indirectas, dado que lo pretendido es coaccionar la voluntad del ejecutado para que cumpla o, dicho ms propiamente, para que no incumpla con lo establecido en la condena.1037 En cuanto al aspecto preventivo de la ejecucin se emplean medidas indirectas, para que no incumpla lo establecido en la condena.1038 Concretamente restaurar la situacin jurdico material. Imposibilidad de deshacer Art. 690.- COMENTARIO: En el caso de que atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no pueda ser objeto de reiteracin y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, se estar a la disposicin del Art. 696 Pr.C.M. en cuanto a la liquidacin de daos y perjuicios.1039 LA POSIBILIDAD DEL OBJETO: Significa que la prestacin la conducta, comportamiento debido - sea fsica y materialmente posible. Se refiera a una prestacin; de dar, hacer o no hacer; factible de realizarse, es decir que tenga la posibilidad de existir o debera existir y, que sea til para el acreedor y cumpla una finalidad.1040 Clases de imposibilidad: La imposibilidad puede ser: Absoluta: cuando la prestacin no es posible de ser realizada por alguien, es decir, es imposible de ser realizada por todos (nadie puede comprar la Plaza de Armas) Relativa: cuando solamente no puede ser realizada por una persona en particular. (No se puede obligar a correr a una lisiada)

1036

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.
1037 1038

TORRES FERNNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pg. 506. BARBERO. Sistema de derecho privado, Vol. III, Buenos Aires, 1967, Pg. 102. 1039 COLIN Y CAPITANT: Cours lmentaire de droit civil francais, 9 Ed., t.I, nms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939. 1040 RIPERT, GEORGE: Rgle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1935.

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Originaria: cuando la obligacin es imposible de ser realizada desde que la obligacin nace. Desde que nace o se origina la obligacin esta no puede cumplirse. (X se compromete a defenderte en un juicio y no es abogada) Subsiguiente: cuando la imposibilidad de la obligacin se produce una vez creada la relacin obligacional (X se compromete a entregarme una cra de su gata pero al parir muere la gata con sus cras) De hecho: cuando la accin en si misma es imposible (X se compromete a conseguirme un caballo con alas) De derecho: cuando si bien la accin es fsicamente posible es contrara al derecho o esta prohibida por la ley (hipotecar un mueble o vender a un bebe) Total cuando la imposibilidad afecta a toda la prestacin (X se compromete a darme 2 cras y todas mueren) Parcial cuando la imposibilidad afecta en parte a la prestacin. (X se compromete a darme 3 cras y solo nacen 2) De las antes mencionadas imposibilidades se refieren a la prestacin objeto de la obligacin, en la cual es requisito de existencia, en cambio en el articulo en comento, hablamos de prestaciones que nacen perfectas pero una ves se ha contravenido la obligacin de no hacer, no es posible que la forma o sustancia vuelva a ser la misma1041, as atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteracin y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecucin proceder para resarcir al ejecutante por los daos y perjuicios que se le hayan causado.1042 Reiteracin del quebrantamiento de la obligacin Art. 691.- COMENTARIO:

1041

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 71.
1042

Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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Existen varios tipos de condenas de no hacer; unas condenarn a omitir una conducta por una duracin indefinida, otras consistirn en permitir que otra persona haga lcitamente algo, etc. En todos estos casos de condena de no hacer algo habr de acudir al contenido concreto de condena y quebrantamiento de la misma. 1043 As en el caso de que la sentencia dictada en el proceso de declaracin condene a no hacer alguna cosa y el contenido lo realice, el Tribunal a instancia del ejecutante, requerir al condenado a deshaga lo mal hecho si fuera posible y a que indemnice los perjuicios causados, as como, que se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se proceder de esa forma cuantas veces se incumpla la condena y para que se deshaga lo mal hecho se le intimar con la imposicin de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo.1044 Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerir, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daos y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.1045 Si el obligado volviera ejecutar lo prohibido, y cuantas veces lo haga, se proceder con la imposicin de las multas ms los perjuicios ocasionados de los que habla el Art. 688 Pr.C.M. En todo caso, si se acredita voluntad rebelde de incumplir se certificar lo conducente a la Fiscala General de la Repblica, por si los hechos fueran constitutivos de delito.1046 Imaginmonos el caso de competencia desleal del Art. 492 y ss. Del Cdigo de Comercio, siguiendo el principio de ultima ratio del derecho penal, el empresario acude para la defensa de sus derechos a la va civil, y controvierte la obligacin, y se le impone la multa correspondiente ms el mandato de no realizar nuevamente la
1043

MORENO CATENA, V., La ejecucin forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pg. 567. 1044 PEREZ DE BLANCO, La ejecucin, cit. Pg. 456. 1045 Gmez Snchez, Jess. La ejecucin civil (aspectos tericos y prcticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pg. 845. 1046 Surez Robledano, Jos Manuel. La ejecucin provisional de ttulos extrajudiciales y la ejecucin de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, Espaa 2000.

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contravencin ahora, bien si el por malicia y mala fe, sigue realizando la conducta puede acudirse a la va penal, bajo el supuesto tpico del delito de competencia desleal Art. 232 Pn.1047

CAPTULO TERCERO EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE DAR NO DINERARIAS Obligacin de entrega de cosas genricas o indeterminadas Art. 692.- COMENTARIO: Cosas genricas Cosa genrica es la determinada slo por los caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o especie: Ejemplos: un automvil. Como se ve, la cosa genrica admite una menor o mayor determinacin, pero nunca llega a establecer la individualidad. La importancia de la clasificacin de las cosas en especficas y genricas se reduce a una anttesis entre cosas individualizadas y cosas de gnero no individualizadas. Su importancia se relaciona con la prueba de la identidad de la cosa, con la conservacin de la misma con su prdida.1048 Obligaciones positivas y obligaciones de dar y hacer: conceptualizacin La obligacin es positiva cuando su objeto consiste en un acto positivo o prestacin stricto sensu, como la construccin de una casa, la entrega de un fundo o la tradicin de un caballo.
1047

EGUSQUIZA BALMASEDA. La configuracin jurdica de las obligaciones negativas, Barcelona 1990, Pg. 191. 1048 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974

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Es una sub clasificacin muy importante de las obligaciones positivas las obligaciones de dar y hacer; en trminos corrientes, las obligaciones positivas son siempre obligaciones de hacer, pues su objeto es la ejecucin de actos positivos, dentro de los cuales queda comprendido el que consiste en dar una cosa. Sin embargo, la expresin dar (dare) tiene una significado especial en el lxico jurdico: equivale a transferir la propiedad plena o desmembrada o la propiedad fiduciaria y, tambin, a la desmembracin misma de la propiedad o a la constitucin de fideicomiso o de gravamen en cosa singular o en cosa de gnero.1049 De lo expuesto resulta que si bien es cierto que las obligaciones de dar normalmente se cumplen mediante la entrega material de las cosas que constituyen su objeto, tal entrega comprende en esta clase de obligaciones la intencin especifica que las partes abrigan al hacerla: la de producir mutacin en el dominio de dichas cosas. As, la dacin es un acto complejo que consta, en principio, de dos elementos: la entrega de cosa (corpus) y el nimo recproco de enajenarla y de adquirirla (animus) que lo diferencia de la simple entrega. Por ello, a dicho acto complejo se le reserva en el lenguaje jurdico un nombre propia : la tradicin (Art. 657 C.) 1050 Cosas genricas o indeterminadas El incumplimiento de su entrega dentro del plazo sealado al efecto en el requerimiento, fundado en el ttulo ejecutivo presentado, faculta al ejecutante para instar la posesin a travs del Juzgado, o alternativamente, llevar a cabo su adquisicin en el mercado, como cualidad necesaria que determina la naturaleza apuntada.1051 En este caso y de forma simultnea, procede el embargo de bienes del ejecutado, que permitan esa compra, si bien se prev cuenta justificada del ejecutante al anterior, y aunque la Ley no establezca nada al respecto, de no producirse sta o aprobarla el Juez, caso de discrepancia, debera reconducirse al incidente liquidatario de los Art. 696 Pr.C.M. En el supuesto de adquisicin tarda con insatisfaccin del ejecutante, el Juzgado, previa
1049

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 270.
1050

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974
1051

Bayo Delgado, Joaqun. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, Espaa. 2000.

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solicitud, determina, mediante providencia, el equivalente pecuniario, ms los daos y perjuicios ocasionados, diferenciando claramente el precepto los dos conceptos a resarcir, que se liquidarn de acuerdo con los Art. 696 Pr.C.M.; como constituye norma general.1052 Obligacin de entrega de cosas muebles determinadas Art. 693.- COMENTARIO: Cosa especifica Cosa especifica individualmente determinada o cuerpo cierto es la determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las dems del mismo genero o especie. Ejemplo: El automvil Nissan Centra SER, el fundo Los inocentes. La importancia de la clasificacin para el deudor de cuerpo cierto es que esta obligado a conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. La perdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligacin.1053 Entrega de la cosa Cosas muebles determinadas El incumplimiento de la entrega de cosa mueble cierta y determinada dentro del plazo concedido en el Auto despachando ejecucin, obliga al Juez a poner al ejecutante en posesin de la cosa debida, empleando los apremios que crea precisos, ordenando la entrada en lugares cerrados y auxilindose de la fuerza pblica, si fuera necesario. Es posible la prctica de la diligencia preliminar de exhibicin de la cosa a que se refiere el art. 256 N 3 Pr.C.M., siendo de aplicacin igualmente los Art. 1422 C., en cuanto a la mora del deudor y entrega de sus accesorios. En cuanto a los apremios, existe numerus apertus en la facultad del Juez para determinar los procedentes, siempre conectado con la finalidad perseguida y caractersticas determinadas de la
1052

Barbancho Tovillas, Francisco Jos. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.
1053

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodriguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974

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cosa en cuestin.1054 Establece la Ley la expresa facultad explcita del Juez para acordar la entrada en lugares cerrados, que lleva inherente el registro para localizacin de la cosa, pudiendo afectar a lugares de carcter particular, oficial, de titularidad correspondiente a personas fsicas o jurdicas, con las nicas limitaciones que puedan establecer las leyes.1055 La previsin, que puede afectar a un derecho fundamental domicilio de las personas , protegido constitucionalmente, de acuerdo con el art. 20 de nuestra Carta Magna, puede suscitar la duda que no concurre en la Ley procesal, debe ceder, sin embargo, al hilo de la estricta exigencia de este ltimo precepto en el sentido de precisar la entrada y registro consentimiento del titular o resolucin judicial, que debe interpretarse de acuerdo con la doctrina constitucional en relacin con la ejecucin de resoluciones judiciales en procesos civiles, laborales o contenciosos-administrativos.1056 Las facultades de averiguacin del paradero de la cosa se hace extensiva a terceros no ejecutados a quienes la Ley impone igualmente el deber de colaboracin, pudiendo apercibirles de desobediencia en su defecto, y deducir testimonio al Ministerio Fiscal. Se establece tambin, con carcter cuasi-imperativo, la necesidad de adecuar, en su caso, el Registro pblico en que deba inscribirse o est inscrita la cosa determinada, al ttulo ejecutivo, sin que pueda descartarse la actuacin de oficio al respecto, en funcin del inters general de terceros, que no repugna con los principios de justicia rogada y dispositivo que informa el proceso civil. Finalmente, caso de la cosa no fuere habida, a instancia del ejecutante, y mediante providencia, con los efectos ya apuntados de irrecurribilidad, el Juez acuerda sea sustituida por justa compensacin pecuniaria, determinada en el proceso general liquidatario de daos y perjuicios y equivalentes pecuniarios.1057
1054

21

GONZLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, nm. 34, pgs. 109.
1055

MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Espaola.Tomo VI, GONZLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

cit., pg. 702.

1056

Navarrete), t. 1., cit., pg. 604.

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Obligacin de entrega de inmuebles Art. 694.- COMENTARIO: Entrega de bienes inmuebles El legislador, en el Art. 694 Pr.C.M, distingue la entrega o transmisin del inmueble, ante la posibilidad de que no coincidan titularidad y posesin, fijando la necesidad de que el Tribunal ordene de inmediato lo que proceda, de acuerdo con el contenido de la condena, sindole de aplicacin tambin la previsin cuasi-imperativa de adecuacin del ttulo y Registro.1058 Caso de existencia de cosas en su interior que no estuvieran contenidas o fueran objeto del ttulo presentado, el Juzgado en el Auto despachando ejecucin y a instancia de parte, que hubiera tenido conocimiento anterior de tal extremo, requiere personalmente al deudor para que proceda a su retirada. Esta solicitud puede articularse igualmente con posterioridad vid, diligencia de lanzamiento o antes de producirse. En su defecto rige la presuncin legal de abandono, constituyndose en modo legal de adquirir la propiedad por ocupacin arts. 587 y 605 C., por parte del ejecutante, sin que le sea de aplicacin la obligacin de depsito de la cosas perdidas de dueo desconocido, del art. 610 del C.1059 La reivindicacin de cosas, no separables, siempre que se trate de instalaciones necesarias o plantaciones del inmueble, debe llevarse a cabo por los interesados en el plazo de cinco das a partir del desalojo voluntario o forzoso, siendo el referido plazo de prescripcin.1060

1057

CACHN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pg. 3012.

1058

Garber Llobregat, Jos y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla Espaa. Pg. 1087.
1059

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones.8 Ed. Editorial Temis. Bogot, Colombia 2005. Pg. 310.
1060

Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodrguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edicin, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974

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El Juzgado resuelve en la ejecucin sobre el abono de su valor, y aunque la Ley nada dice sobre el cauce procesal, que, sin embargo, para la determinacin de los desperfectos que pudiera haber producido el ejecutado y de los que se deja constancia al momento del lanzamiento la peticin ulterior debe considerarse extempornea, aunque pudiera discutirse si puede reconducirse a un proceso declarativo ordinario, acordndose, en su caso, la retencin y constitucin de depsito de bienes suficientes del deudor ejecutado, para responder de los daos y perjuicios liquidados segn el incidente especial citado del art. 696 Pr.C.M.1061 Entrega de inmuebles ocupados Art. 695.- COMENTARIO: Especial consideracin del supuesto de ocupantes Distingue la Ley en el Art. 695 Pr.C.M. en cuanto al plazo de desalojo del inmueble si se trata de la vivienda habitual del ejecutado o de quienes de l dependan, en cuyo caso es de un mes, prorrogable un mes ms, motivadamente, y en los restantes supuestos se aplicar el plazo que se fije segn el arbitrio del Juez, que puede, en consecuencia, ser mayor o menor que el anterior y admite igualmente prrroga, en funcin de las circunstancias concurrentes, dentro de los lmites de las medidas conminatorias a que nos referimos con anterioridad. Constituye garanta ineludible por imperativo legal, el sealamiento del da concreto del desalojo, que deber contener la resolucin judicial inicial, o, en su caso, aquella que prorrogue el plazo. La ocupacin del inmueble por terceras personas que no traigan causa del ejecutado determina la notificacin por el Juzgado a los mismos del despacho de ejecucin o pendencia de ste, para que en el trmino de 10 das presenten los ttulos que justifiquen su situacin. Nada impide articular esa disposicin en el Auto inicial despachando
1061

MELLADO, J. M.. Prlogo a la obra de OCHOA MONZ. 1.4 localizacin de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pg. 210.

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ejecucin, de oficio o a instancia de parte, ante la eventual concurrencia de dicha circunstancia, o la aparicin de stos, como constituye praxis habitual, en la diligencia de lanzamiento, lo que evitar dilaciones innecesarias. De los ttulos presentados el Juzgado da traslado al ejecutante, quien caso de considerar a los ocupantes de mero hecho o insuficiencia de los mismos, se proseguirn las actuaciones de acuerdo con el art. 674 Pr.C.M., esto es, celebracin de vista en el trmino de diez das, con aportacin de pruebas y alegaciones al respecto, dictndose Auto, sin ulterior recurso, sin perjuicio de quedar expeditas a las partes las acciones declarativas que correspondan, que lleva aparejada la imposicin de costas. Es necesario subrayar que la disconformidad del ejecutante con la situacin y ttulos aportados por los ocupantes, determina la tramitacin del escueto incidente reseado, con una resolucin inapelable que implica la toma de posesin por su parte del inmueble o la confirmacin del ocupante en la misma, a resultas de la valoracin judicial de las pruebas y alegaciones presentadas, sin los efectos de cosa juzgada, por las anteriores consideraciones.

CAPTULO CUARTO LIQUIDACIN DE CANTIDADES

Liquidacin de daos y perjuicios Art. 696.- COMENTARIO: Establece el art. 696 Pr.C.M.el mbito de aplicacin del procedimiento, aplicable a la determinacin en fase de ejecucin forzosa de los daos y perjuicios ocasionados, a cualquiera de las partes que segn el cdigo este legitimado para pedirlos. Se proceder del modo que ordenan los artculos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecucin forzosa el equivalente pecuniario de un

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prestacin no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daos y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendicin de cuentas de una administracin. 1. Junto con el escrito en que solicite motivadamente su determinacin judicial, el que haya sufrido los daos y perjuicios presentar una relacin detallada de ellos, con su valoracin, pudiendo acompaar los dictmenes y documentos que considere oportunos. 2. Del escrito y de la relacin de daos y perjuicios y dems documentos se dar traslado a quien hubiere de abonar los daos y perjuicios, para que, en el plazo de seis das, conteste lo que estime conveniente. Finalmente, se dicta Auto en el trmino de cinco das desde la celebracin de la vista oral, fijando la cantidad abonable en concepto de daos y perjuicios, que admite recurso de apelacin en un solo efecto, sin que precise, por tanto, reposicin, con pronunciamiento en costas fundado en el principio de vencimiento objetivo del art. 394. La peticin para la determinacin del equivalente dinerario de una prestacin no dineraria, que se inicia mediante solicitud expresando las estimaciones pecuniarias de la prestacin y las razones que la fundamenten, acompaando los documentos que a su derecho convenga y remitindose a la sustanciacin del procedimiento.

Liquidacin de frutos o rentas Art. 697.- COMENTARIO: No ofrece especial variacin el trmite de liquidacin de frutos y rentas, partindose de la necesaria solicitud del acreedor, y el consiguiente requerimiento al deudor, para que en el plazo fijado por el Juez, atendidas las circunstancias, presente la misma, con sujecin a las bases del ttulo ejecutivo. Si se solicitase la determinacin de la cantidad que se debe en concepto de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, el tribunal requerir al deudor mediante providencia para que, dentro de un plazo que se determinar segn las circunstancias del caso, presente la liquidacin, atenindose, en su caso, a las bases que estableciese el ttulo.

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1. Si el deudor presentare la liquidacin de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, se dar traslado de ella al acreedor y si se mostrare conforme, se aprobar sin ulterior recurso, y se proceder a hacer efectiva la suma convenida para la ejecucin dineraria. Cuando el acreedor no se conformare con la liquidacin, se sustanciara conforme al proceso abreviado 2. Si dentro del plazo, el deudor no presentare la liquidacin a que se refiere el apartado anterior, se requerir al acreedor para que presente la que considere justa y se dar traslado de ella al ejecutado. De no presentarla, se requiere al primero para que presente la propia, dando traslado al deudor y prosiguiendo la tramitacin. Si existe conformidad del solicitante, se aprueba por providencia aunque tampoco lo diga expresamente la Ley, en este caso sin ulterior recurso, hacindose efectiva al amparo. Por los trmites de la ejecucin dineraria. La disconformidad se tramita de acuerdo con la oposicin.

Falta de presentacin de la liquidacin Art. 698.- COMENTARIO: Si el deudor no se presentare a la liquidacin se requerir al acreedor para que presente la que considere justa, y se dar audiencia de ella al ejecutado a fin que la repare o le haga observaciones, prosiguiendo las actuaciones por los trmites del proceso abreviado. Las partidas que no se reparen se consideran consentidas. En cuanto a las partidas de daos y perjuicios, sea en cuanto a su valoracin en dinero, se sustanciar la liquidacin de daos y perjuicios por los trmites establecidos para el proceso abreviado, pero podr el tribunal, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva produccin de los daos y su evaluacin en dinero. En tal caso, fijar el plazo para que emita dictamen y lo entregue en el Juzgado y la vista oral no se celebrar hasta pasados diez das a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes.

Rendicin de cuentas
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Art. 699.- COMENTARIO: Obligacin de rendir cuentas La obligacin de rendir cuentas o de rendicin de cuentas consiste en proporcionar al que recibe una serie de cifras expresivas de precio, beneficio, gastos o prdidas y, adems, 1 explicacin de la actuacin desenvuelta por el que debe rendir cuentas y las incidencias del asunto que se le encargue, acompaado todo ello de los correspondientes justificantes. * La forma de hacer la rendicin de cuentas: Es libre y si las partes no han dicho nada al respecto, quien lo haga ser el acredante. * Lugar en que se rendir cuentas:

Si no est fijado por las partes, ser determinado por la ley en cada caso y, si sta no dice nada se recurre al art. 11457C. que dice: El pago deber ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligacin. No habindose expresado y tratndose de entregar una cosa determinada, deber hacerse el pago donde sta exista en el momento de constituirse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar de pago ser el del domicilio del deudor. * Tiempo en el que se debe rendir cuentas: Puede pedirse desde que termina la gestin hasta que termine el plazo fijado por los interesados. No obstante, la accin para reclamar la rendicin de cuentas se rige por el art. 2254 C.: La accin ejecutiva prescribe a los 10 aos, y la accin ordinaria a los 20 aos. Para que empiece a computarse la prescripcin ser desde el momento en que cesa de su cargo el que debe rendir las cuentas. Finalmente, existe plena remisin del legislador de la rendicin de cuentas de una administracin a la liquidacin de frutos y rentas de los artculos anteriores, si bien se prev expresamente la facultad de ampliar los plazos previstos mediante providencia, cuando la complejidad del asunto lo requiera, sin especificarse lmite alguno.

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CAPITULA NICO DISPOSICIONES FINALES Actualizacin de cuantas Art. 700.- Todas las cuantas en el presente cdigo podrn ser actualizadas cada cinco aos, previo informe de la Corte Suprema de Justicia en pleno. De las multas Art. 701.- Las penas pecuniarias que conforme a este cdigo se incurra por una falta, exceso o por contravenir a lo ordenado en el mismo, si se tratase de las partes se le da dar audiencia a sta por cuarenta y ocho horas y con lo que conteste o sin ella, se confirmar o revocar dicha pena. La certificacin que de lo actuado se extendiere ser titulo ejecutivo. Ms, si se tratare de un funcionario, cualquiera de las partes podr dirigirse al tribunal superior en grado, a fin de que observando el mismo procedimiento aplicable a las partes, haga efectiva la multa por el sistema de retencin. Lo antes dispuesto para las partes, se extender a cualquier otro interviniente en el proceso. Admisin de procesos Art. 702.- Todo proceso se remitir de inferior a superior y y en el acto acusarse el recibo correspondiente. viceversa, con nota

expresiva del foliaje, de la clasificacin, de la referencia, y de las partes que intervienen,

Medios Materiales y recursos humanaos Art. 703.- La Corte Suprema de Justicia adoptar las medidas necesarias para que los tribunales dispongan de las medios materiales precisos para la constancia de las actuaciones orales y para las comunicaciones procesales.

Nombramiento de jueces

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Art. 704.- Los jueces que conozcan en las ciudades de San Salvador, Santa Ana y San Miguel de los procesos a que se refiera este cdigo sern nombrados por la Corte Suprema de Justicia, de las ternas que le enve el Consejo Nacional de la Judicatura. A tal efecto, dichos organismos nombrarn cada uno, en su momento, una comisin de tres notables para que realicen las pruebas de conocimiento y evaluacin pertinentes y en esa virtud se elabore el listado de los mejores calificados. Los resultados sern publicados en dos peridicos de circulacin nacional.

Derogatoria Art. 705.- Dergase el Cdigo de Procedimientos Civiles hecho ley por medio de Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881, publicado en el Diario Oficial N 1, Tomo 12, Publicacin del 01/01/1882, y sus reformas posteriores; la Ley de Procedimientos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial N 120, Tomo 239, publicacin del 06/29/1973; la Ley de Casacin promulgada por decreto Legislativo 1135 de fecha 31/08/1953, publicado en el Diario Oficial N 161 Tomo 160, publicacin de fecha 4/09/53 y sus reformas posteriores; las normas procesales de la Ley de inquilinato publicada en el Diario Oficial N 35. Tomo 178, publicacin del 20 de febrero de 1958 y sus reformas posteriores, as como todas aquellas leyes o disposiciones contenidas en otros cuerpos normativos referidos a las materias que regula este cdigo. Las disposiciones que conforme a este artculo deban permanecer vigentes, se entendern sin perjuicio de su compatibilidad con la clasificacin de los procesos y con los cuerpos principio informadores del presente cdigo. Disposicin transitoria Art. 706.- Los procesos, procedimientos y diligencias que estuvieren en trmite al momento de entrar en vigencia el presente cdigo, se continuarn y concluirn de conformidad a la normativa con el cual se iniciaron. Vigencia

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Art. 707.- El presente cdigo entrar en vigencia el primero de Enero de dos mil diez.

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