FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA.

Professor: Lus Eduardo Fonseca Soares

Direito Penal II
Aborto Eugnico

Uberlndia 2/2011

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Lorrayne Lima Silva de Jesus Thiago Henrique de Resende Silva

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"Para modificar a realidade jurdica em que vivemos necessrio, antes de tudo, conhec-la. Marcelo Novelino

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SUMRIO

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Introduo

O tema abordado por este trabalho contempla uma espcie de aborto o eugnico, realizado em caso de fetos que apresentam anomalias incompatveis com a vida extra-uterina.

Diante da tecnologia do avano da medicina, acompanhando o desenvolvimento fetal possvel detectar com preciso anomalias que tornam incompatvel a vida extra-uterina. Uma vez diagnosticada a mal-formao, no h nada para fazer quanto a esse feto. Acredita-se que o direito no pode ficar esttico e no evoluir no sentido de autorizar a interrupo da gestao.

O referencial central da questo, ou seja, se o Direito Penal deve ou no regular a matria relacionada com a interrupo da gestao, visto que atualmente tem decises judiciais favorveis e contrarias a pratica do abortamento. As decises que autorizam baseiam-se por analogia ao problema da sade mental da mulher gestante.

A autorizao da Justia para se fazer o aborto de fetos e algo difcil de ser aceito nos tribunais e, muitas vezes, em razo da lentido do judicirio, quando concedido, a me j teve o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, que no sobreviver, causando-lhe dor, angustia e frustrao.

Alem de todas as ameaas fsicas e psicolgicas ao feto e a gestante, existe a convivncia diria com a realidade e a lembrana ininterruptas do feto dentro do seu corpo, que raramente ir completar um ano de vida, podem ser comparadas tortura psicolgica.

Assim sendo, quando se d, entretanto, interrupo da gravidez, seja qual for o momento da gestao, por deliberao da mulher, isoladamente ou com a intermediao de terceiro, disso resultando a morte do feto, ocorre aborto voluntrio, a teor dos artigos 124 a 128

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 9 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. do Cdigo Penal, classificados entre sos crimes conta vida, que no deixam de ser uma subclasse dos delitos contra a pessoa.

Para tanto, principa-se as explanaes dos aspectos histricos do aborto desde os primrdios ate a atualidade, uma abordagem acerca do direito a vida, da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurdico brasileiro e garantias do nascituro, explanao sobre o aborto no direito penal brasileiro, o crime do aborto no Cdigo Penal Vigente, bem como um apanhado geral do aborto Eugnico. O presente trabalho se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre os aspectos de mudana de entendimentos pelas instituies jurdicas brasileiras frente a possibilidade de incluso do aborto eugnico o rol dos abortos permitidos, pelo Cdigo Penal Brasileiro, visto no existir essa previso legal.

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1. Introduo Histrica

Origem e Criao do termo

O termo aborto provm do latim aboriri e significa separar do lugar adequado. Mtodos abortivos datam do sculo XXVIII a.C., tendo sido descoberto na China. A verdade que os povos primitivos ou no o previam ou, posteriormente, incriminavam-no com durssimas penas. Com o fato concreto, entretanto. As manobras abortivas sempre foram praticadas em todo o mundo, sob o pretexto de que serviriam para controlar o crescimento populacional. Os primeiros detratores do aborto pretendiam defender no somente o ser em formao, mas tambm a gestante e a prpria sociedade em virtude do direito que lhe assiste de ter novos cidados. Existe, um ponto de contato entre duas legislaes, eis que tanto na Bblia como no Cdigo de Hamurabi, preocupavam-se menos com o aborto propriamente dito e muito mais com o ressarcimento ou compensao do dano causado. No Egito antigo no se dispunha de sano para quem praticasse manobras abortivas. J os doutrinadores gregos e romanos em sua maioria aconselhavam o aborto. Aristteles e Plato pregavam a utilizao do aborto como forma de controle populacional. Enquanto Scrates tambm o admitia, porm sem qualquer outra justificativa, que no a de dar a gestante liberdade de escolha. Consoante, a modesta concepo, correto afirmar que o aborto, fora dos casos legais e morais, fere o direito fundamental a vida, deixando entrever casos de sua inexigibilidade jurdica. A luz do direito positivo ele se biparte em legalizado e criminoso, acrescentando que ele seja ou no permitido pela lei, varivel atravs dos tempos e no seio de todos os povos.

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Consideraes Preliminares Direito a vida O direito vida um direito fundamental do homem, porque dele que decorrem todos os outros direitos. tambm um direito natural, inerente condio de ser humano. Por isso, a Constituio Federal do Brasil declara que o direito vida inviolvel. Diz o artigo 5 da Constituio: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida...

Definio de Aborto
Expulso espontnea ou provocada do produto da concepo antes do momento em que ele se torna vivel.

ESPCIES DE ABORTO So aqueles em que a legislao penal vigente permite que seja praticado nas situaes do seu art. 128, quando ocorrem circunstncias que tornam lcita a prtica do fato. So excludentes da criminalidade, embora a redao do dispositivo parea indicar causas de ausncia de culpabilidade ou punibilidade. Aborto necessrio Previsto no art. 128, I do CP, o aborto necessrio ou teraputico caracteriza caso de estado de necessidade, so aqueles casos em que o mdico por no ter outro meio e salvar a vida da gestante pratica o aborto. To s a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poder provocar a morte da gestante motivo para o aborto, no sendo necessrio que o perigo seja atual. Convm destacar que no levada em considerao o consentimento do paciente, cabe ao mdico decidir sobre a necessidade do aborto visando proteger o bem jurdico mais importante que a vida da me em prejuzo do bem menor, que a vida intre-uterina. A Encclica Casti Connubii probe o sacrifcio da me ou do filho, pois nega o estado de necessidade nessa emergncia. A Igreja dizia que os mdicos devem se esforar para defender e

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 12 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. conservar ambas as vidas, tornando-se indignos do nobre ttulo e da glria de mdicos os que pusessem em perigo de morte a me ou o filho. So vrios os Cdigos que admitem expressamente o aborto necessrio: os Cdigos da Sua, Mxico, Costa Rica, Cuba, Peru, Equador, Venezuela, Paraguai, Uruguai, Argentina, Canad, Inglaterra, Frana e Itlia.[3] O art. 128 do CP menciona que no se pune o aborto praticado pelo mdico, porm pode ocorrer que outra pessoa que no o mdico pratique o aborto devido a atual risco de vida para a mulher, alegando estado de necessidade, nos termos do art. 24 do CP. Aborto sentimental O inciso II do art. 128 do CP autoriza a realizao do aborto sentimental, ou tico, ou humanitrio,[4] que permite o aborto de gestao decorrente de estupro. Entende-se que h tambm estado de necessidade ou causa de no-exigibilidade de outra conduta. Tem como justificativa o fato de que a gestao foi decorrente de um coito violento, no desejado, ficando desobrigada de cuidar do filho. No se pode impor a gestante que crie um filho que no foi gerado pelo amor, que ir faze-la relembrar de momentos de pavor que viveu. Alm de que o filho pode apresentar problemas ligados hereditariedade do autor do estupro. So requisitos do inc. II do art. 128 do CP: fecundao decorrente de estupro; consentimento prvio da gestante; consentimento de seu representante caso seja incapaz. Para que o mdico realize o aborto basta que se submeta ao Cdigo de tica Mdica, admitindo como prova elementos srios a respeito da ocorrncia do estupro, no h necessidade de autorizao judicial. Caso no tenha havido o estupro, apesar dos indcios de que tenha ocorrido, o mdico isentado de culpa pela sua boa-f, respondendo a mulher pelo delito do art. 124, segunda parte do CP.[5] Diversos Cdigos admitem o aborto sentimental: o da Polnia, Uruguai, Equador, Cuba, Argentina e outros. Auto-aborto Trata-se o auto-aborto de crime especial, s a gestante pode pratic-lo, est previsto no art. 124 em sua primeira parte. Na segunda parte do artigo est o aborto consentido, a gestante incriminada por consentir que outrem lhe provoque o aborto. Assim, a gestante pratica o delito tipificado no art. 124 e quem provocou o aborto o crime previsto no art. 126, em que a pena mais severa. Se o sujeito aconselha a gestante intervindo na conduta do seu consentimento deve responder como partcipe do crime do art. 124. Aborto provocado por terceiro

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 13 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Previsto no art. 125 do CP o aborto provocado por terceiro tem pena mais grave, pois provoca o aborto sem o consentimento da gestante, que vtima do crime. Nos casos de o autor desse crime empregar fora, ameaa ou fraude, desde que seja no ato do aborto responder pelo art. 125 e no pelo art. 126 do CP, que quando usando dos meios supra citados objetivam obter o consentimento da gestante. Presume-se o no consentimento da menor de 14 anos, por seu desenvolvimento mental incompleto, da alienada e da dbil mental. Aborto consensual Estipulado no art. 126 do CP, a provocao do aborto com o consentimento da gestante, esta responder pelo crime previsto no art. 124 e quem praticou o aborto ser punido pelo crime do art. 126 do CP, sob pena mais severa. O consentimento deve existir desde o incio da conduta at a consumao do crime. Caso a gestante revogue seu consentimento durante a execuo do crime o agente responde pelo art. 125 do CP. Havendo erro do agente que acredita que h consentimento da gestante quando na verdade na h, erro de tipo, portanto ser responsabilizado pelo art. 126 do CP.[6] Aborto qualificado As formas qualificadas de aborto esto previstas no art. 127 do CP. So formas qualificadas pelo resultado: aumento de um tero das penas cominadas nos artigos anteriores em decorrncia do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo gere leso corporal de natureza grave na gestante; e duplicadas caso a gestante venha a falecer. Tanto a leso grave como a morte no devem ter sido desejada pelo agente, pois nesses casos responder, em concurso com o aborto, por crimes de leses corporais ou homicdio. O art. 127 refere-se ao crime preterdoloso h dolo quanto ao aborto e culpa quanto morte ou leso corporal. O agente responder por tentativa de aborto qualificado quando no se consumar a morte do feto, visto que a redao do art. 127 contempla no s o aborto, mas os meios empregados para provoc-lo. As formas qualificadas so aplicadas apenas aos autores dos crimes previstos nos arts. 125 e 126, excluda a gestante. Havendo leso grave necessria para o aborto no ocorre a qualificadora, por ser conseqncia normal do fato.

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Aborto Eugnico

O aborto eugnico a interrupo criminosa da gestao quando houver suspeita de que, provavelmente, o nascituro apresenta doenas congnitas, anomalias fsico-mentais, como microcefalia, retinite pigmentosa, sfilis, mongolismo, epilepsia genuna, demncia precoce, idiotia amaurtica, etc.1

A doutrina elenca inmeras anomalias que, equivocadamente, justificariam a pratica do aborto eugnico, no entanto, este trabalho tem como escopo apenas a analise dos casos de anecefalia, a qual foi o objetivo de decises judiciais proferidas recentemente.

Eugenia A eugenia pode ser conceituada como a cincia, que se ocupa do aperfeioamento da raa humana, por cruzamento entre indivduos escolhidos2, e sua pratica e verificada desde a antiguidade. Segundo Hlio Gomes, Licurgo foi o primeiro a colocar em pratica a eugenia, procurando exterminar os dbeis e invlidos e ensinado aos pais a deixarem a sade como herana para seus filhos, ao invs da riqueza material3. Na Babilnia tambm era utilizado a referida praticva, onde a rainha Semiramis determinava que os jovens defeituosos fossem castrados4. Os gregos, por sua vez, jogavam as crianas defeituosas no desfiladeiro5, e a eugenia tambm era aconselhada por Plato em sua obra A Repblica, o qual pronunciava:

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Maria Helena Diniz. O Estado Atual do Biodireito. P. 34. Caldas Aaulete Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa. V. 2. p. 1650. 3 Medicina Legal. P. 316. 4 Tereza Rodrigues Vieira(coord). Biotica e Sexualidade. p. 13. 5 Ibidem, mesma pgina.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 15 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Quanto aos corpos de constituio doentia, no lhes prolongava a vida e os sofrimentos com tratamentos e purgaes regradas, que os poriam em condies de se reproduzirem em outros seres fadados certamente a serem iguais aos progenitores.6

O ideal eugenista baseou-se tambm no chamado malthusianismo, que foi criando por Thomas Robert Malthus (1766-1834), segundo o qual a multiplicao da populao no seria acompanhada pelo momento dos meios de subsistncia e por isso seria necessrio auxiliar a natureza em seus obstculos repressivos de eliminao dos indivduos atravs da limitao da natalidade. Tal limitao se obteria pelo retardamento geral do matrimnio, pela dificultao dos casamentos imprudentemente contrados e pela absteno procriadora de quem incapaz de criar filhos sos e de educa-los utilmente. Segundo relatos apesar de sua teoria, Malthus, que era pastor protestante e moralista, nunca sugeriu nem aprovou o aborto.

A eugenia teve seu crescimento no inicio do sculo XX, sobretudo nos Estados Unidos, Europa e Inglaterra, alcanando seu pice na Alemanha, onde foi aplicada por Adolf Hitler. Passaram a adotar leis que previam o aborto eugnico e a esterilizao eugnica, sendo que esta ultima tea a aceitao, primeiro, nos Estados Unidos, depois no Canad, na Sua, nos pases escandinavos, no Japo, e na Alemanha nazista. Assim, com base nas praticas eugnicas, finda a II Guerra Mundial, haviam sido mortos, na Europa ocupada, nos campos nazista de extermnio, cerca de seis milhes de judeus. Esta foi a soluo encontrada por Hitler para o problema judeu e para a implantao da nova ordem no continente europeu.

O Aborto Eugnico no Brasil e sua Legalidade

P.86.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 16 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. A atual legislao penal brasileira, acertadamente, no prev o aborto eugnico como causa excludente de ilicitude. No entanto, inmeras decises contrarias lei esto sendo proferidas, nos casos de anomalias que tornem invivel a vida extra-uterina.

Resta claro que o aborto, principalmente o eugnico, um tema extremamente polmico e conseqentemente d desejo a diversas posies doutrinrias.

Dentre aqueles que so favorveis ao aborto eugnico esta Cezar Roberto Bitencourt, segundo o qual o Cdigo Penal, lamentavelmente, no legitima a realizao do chamado aborto eugensico, mesmo que seja provvel que a criana nasa com deformidade ou enfermidade incurvel.7 Contrariando a prtica do aborto eugnico esta Edgard Magalhes Noronha, o qual afirma que a autorizao para a cessao da gestao no caso de deformidade do produto da concepo seria arriscada, e ainda que a admissibilidade se tornaria ampla e por isso mesmo perigosa: acabaria por degenerar, tornando a exceo regra.8
O anteprojeto do Cdigo Penal

Em 1984 foi publicado atravs da portaria n 304 o Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, o qual previa o aborto eugnico (denominado aborto piedoso), como uma terceira hiptese de causa de excludente de ilicitude, no sendo, no entanto, aprovada. Posteriormente foi elaborado um novo Anteprojeto do Cdigo Penal, o qual tambm apresta o aborto eugnico, alem do aborto necessrio e do aborto na gravidez resultante de estupro, como causa de excludente de ilicitude, nos seguintes termos:9 Art. 127. No constitui crime o aborto provocado por mdico se:
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Tratado de Direito Penal: Parte Especial. v. 2. p. 170. Neste sentido: Paulo Jos da Costa Junior. Direito Penal: Curso completo. p. 268; Paulo Lcio Nogueira. Em Defesa da Vida. p. 14-17; Helio Gomes. Medicina Legal. p. 311326; Alexandre de Moraes. Direitos Humanos Fundamentais. p. 91 e Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. p. 178-179. 8 Direito Penal. v. 2. p. 67-68. Neste sentido: Maria Helena Diniz. O estado atual do biodireito. Passim; Tereza Rodrigues Vieira (coord). Biotica e sexualidade. p. 11-26; Delton Croce e Delton Croce Junior. Manual de Medicina legal. p, 448-449; Stella Maris Martinez. Manipulao Gentica e Direito Penal. p, 252-258. 9 Luiz Flavio Borges DUrso (org). Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal. p, 25-26.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 17 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. III h fundado probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias que tornem invivel. O mesmo anteprojeto que pretende introduzir o aborto eugnico como mais uma cauda excludente de ilicitude contraditrio ao apresentar o Titulo XV Dos Crimes Contra a Cidadania e Comunidade Indgena, o crime e violao discriminatria de direito ou garantia, nos seguintes termos:10

Art. 392. Negar, impedir ou dificultar, por motivo de discriminao ou preconceito de raa, etnia, cor, sexo ou orientao sexual, condio fsica ou social, religio ou origem, o livre exerccio de direito ou garantia fundamental assegurados na Constituio: Pena recluso, de um a quatro anos.

Ficaria ento caracterizado esse crime nos casos de aborto de fetos anenceflos, pois se estaria impedindo o livre exerccio de direitos ou garantias fundamentais assegurados na Constituio, quais sejam, o direito a vida, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, por motivo de discriminao quanto a condio fsica daqueles.

Se aprovado o anteprojeto, estes artigos devero ser alterados, vez que se estaria incriminando, por via de oblqua, uma causa de excludente de ilicitude.
As decises judiciais

a) Medidas judiciais em defesa do nascituro (todas deferidas) Diversas so as decises judiciais deferindo os pedidos para a interrupo da gestao. Grande parte das decises neste sentido apresenta como fundamento a proteo ao direito fundamental da gesta de no ser submetida a tratamento desumano ou degradante (artigo 5, inciso III, da Constituio Federal), outro argumento utilizado o da aplicao analgica in bonam partem do artigo 128, inciso I e II do Cdigo Penal, pois na viso jurdica, ao antecipar o
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Luiz Flavio Borges DUrso (org.). Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal. p, 93.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 18 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. sofrimento da me, permitindo-a realizar aborto, no se estaria tirando a vida do feto; estar-se-ia, apenas, antecipando um fato j consumado. a.1) TJRJ Processo : 2000.059.01629 "Habeas-Corpus". Concesso. Os abortos eugnico e o econmico no so reconhecidos pelo Direito ptrio, que considera impunveis apenas os abortos necessrio e o sentimental, "ex-vi" art. 128, I e II do C.P. Ordem concedida em favor do feto em gestao para que no seja dolosamente inviabilizado seu nascimento. (SCK) Partes: Segredo de Justia Rev. Direito do T.J.E.R.J., vol 45, pag 400 Tipo da Ao: HABEAS CORPUS Nmero do Processo: 2000.059.01629 Data de Registro : 22/09/2000 Folhas: 11017/11021 Comarca de Origem: Capital rgo Julgador: Sexta Cmara Criminal Votao : Unnime Des. Eduardo Mayr Julgado em 04/07/2000 a.2) TJRJ Processo No 2000.059.01697 Tipo : Habeas Corpus rgo Julgador : Sexta Camara Criminal Relator : Des. Mauricio Da Silva Lintz Impetrante : Amparo Maternal Paciente : Feto que esta sob gestao no tero de Maria Aparecida Aleixo. Origem : Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Data : 20/08/2001 SESSO DE JULGAMENTO Data da sesso : 20/06/2000 Deciso : Preliminarmente, de oficio, foram suscitadas pela presidncia duas preliminares; a primeira, referente possibilidade jurdica do pedido, que foi decidida no sentido de que o pedido licito e admissvel, a segunda, quanto a competncia deste rgo fracionrio, decidida no sentido de ter a cmara competncia para o conhecimento da impetrao; ambas as decises foram tomadas a unanimidade. Ainda, em preliminar, para efeito de eventual concesso da ordem, entendeu a turma julgadora, ante a questo posta pela presidncia, da desnecessidade da nomeao de curador ao nascituro, ante o evidente conflito de interesse entre a gestante e o embrio. No mrito, concedeu-se, por maioria, a ordem, consolidando a liminar, no sentido de vedar a interrupo da gravidez, vencido o Des. Valmir Ribeiro, que denegava o writ. Des. Presidente : Des. Eduardo Mayr Vogais: Des. Luiz Leite Arajo e Des. Valmir Ribeiro REGISTRO DE ACRDO

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 19 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Data de remessa : 20/06/2001 Data Registro Acrdo : 21/06/2001 Numerao Automtica : Sim Qtd. Folhas : 9 Folhas : 007408/007416 Remessa ao Protocolo : 21/06/2001 a.3) TJRJ Processo No 2000.078.00044 Tipo : Mandado de Segurana rgo Julgador : Seo Criminal Relator : Des. Silvio Teixeira Impetrante : Osvaldo Gomes Impetrado : Juzo de Direito Da 2a.Vara Criminal da Capital Origem : Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Deciso: "Trata-se de mandado de segurana, impetrado, em 09.06.2000, por Osvaldo Gomes, visando a desconstituir ato do Juzo da 2. Vara Criminal (II Tribunal do Jri) da Comarca da Capital, que autorizou a Maternidade Osvaldo Nazar, situada na Praa 15 de Novembro, a realizar o ato cirrgico de interrupo da gravidez de Cleide dos Santos Alves, j em avanado estado de gestao de "feto portador de irreversvel ma formao em conseqncia de anencefalia". Liminar deferida, "para sustar a realizao do ato cirrgico", como se v de fls. 16/17. Prestadas as informaes a fls. 21, com anexao de cpias e encaminhamento dos autos do respectivo processo, que foram requisitados e apensados. Nomeado Curador de nascituro (fls. 38), tendo-se pronunciado (fls. 44/66). Mantida a liminar, deferida outras diligencias, determinado que se verificasse o resultado do julgamento do H.C. n. 1629/2000. a.4) TJGO Processo n. 199901414157 Tipo: Habeas Corpus com Pedido de Concesso de Liminar (HC 16184-8/217) Relator: Des. Byron Seabra Guimares, vice-presidente do TJGO Impetrante: Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz Paciente: Nascituro anencfalo no tero da Sra. Silvana Cristina F. Neto Autoridade Coatora: Dr. Alvarino Egdio da Silva Primo - 1 vara criminal de Goinia protocolo 199901341605 - alvar judicial) Liminar deferida em 28/07/1999. Despacho (excertos): No meu entender, no existe perspectiva de um bom direito para amparar o pedido de autorizao judicial, tal como foi deferido, mesmo porque, se... a lei no contempla o pedido dos requerentes," (f. 16), no poderia haver atendimento nesse particular. (...) Assim, defiro parcialmente o pedido, para o fim exclusivo de suspender a execuo da autorizao judicial, conforme consta do alvar de f. 18, at que a egrgia Primeira Cmara Criminal julgue o mrito do presente "habeas corpus", se ainda ela no tiver sido efetivada, caso em que, ficar prejudicado o pedido inicial. (...)

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 20 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Goinia, 28 de Julho de 199911 Estes so os argumentos, equivocados a nosso ver, utilizados pelos juizes para tentarem justificar suas condutas, as quais constituem um ilcito penal e afrontam diretamente o texto constitucional. Assim entende Maria Helena Diniz ao afirmar (...) da a inconsistncia jurdica do pedido de autorizao judicial para o aborto eugnico, pois nenhum juiz esta autorizado a permitir a pratica de um delito, cabendo-lhe indeferir in limine o pedido, devido a sua impossibilidade jurdica, por falta de amparo legal.12

b. Medidas judiciais contra o nascituro (indeferidas) As decises judiciais indeferindo o pleito para o aborto eugnico esto, em sua maioria, fundamentadas na inexistncia de amparo legal para a pratica daquele, vez que a legislao penal ptria somente prev como causas excludentes de ilicitude os chamados aborto necessrio e aborto sentimental. Ao indeferirem o pleito para o aborto eugnico, os julgadores Tambm se pautam pela inviolabilidade do direito a vida assegurada pela Constituio Federal, e conseqentemente pela proteo jurdica oferecida por esta ao nascituro. b.1) Juzo de Direito da 29a Vara Criminal da Capital do Estado do Rio de Janeiro - Processo n 2000.001.062364-3 Tipo: Pedido de autorizao para interrupo de gestao Requerente: Flvia Cristina de Carvalho Spinelli Julgado em: 18 de maio de 2000 Relatora: Dra. Maria Luiza De Oliveira Sigaud Daniel Sentena (excertos): Segundo Tardieu o crime de aborto consiste na expulso prematura e violentamente provocada do produto da concepo, independentemente das circunstncias de idade, viabilidade e mesmo de formao regular. Para a configurao do aborto necessria a interrupo da gravidez, seguida ou no da expulso do feto, antes da poca de sua maturidade. Conforme ensina Zarnardlli: a essncia do aborto consiste no impedir o processo fisiolgico de maturao do feto. Deste modo, vemos que a lei penal protege a vida em seu sentido amplo, a vida humana em germe, e no meramente a expectativa de vida extra-uterina. Comprovado o estado fisiolgico da gravidez, ou seja, que o feto estava vivo, no h indagar da sua vitalidade biolgica ou capacidade de atingir a maturao. A anomalia diagnosticada, uma sndrome gentica, e no consiste na ausncia de crebro, como erroneamente se pode supor, mas na ausncia de calota craniana, o que significa que a
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Lamentavelmente, a deciso da liminar favorvel ao nascituro chegou tarde, quando a

interveno cirrgica j havia sido feita.

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O Estado Atual do Biodireito.p, 53.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 21 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. criana tem o crebro exposto, podendo inclusive ter algumas funes neurolgicas preservadas. Durante o perodo gestacional a criana desenvolve-se normalmente, apresentando, no entanto, m formao cerebral consistente em comprometimento do sistema nervoso central, que s pode ser averiguado quando da realizao da autpsia. Enquanto no ventre materno a criana, cresce e se desenvolve normalmente, apesar do crebro exposto, por estar em um meio assptico. Na literatura mdica relatada no existem casos de sobrevivncia, a criana nasce e respira, podendo viver meros segundos, 24 horas e at sete dias, dependendo das implicaes neurolgicas. A situao da criana no de morte cerebral, ela tem um crebro, que apesar de no poder desenvolver suas funes intelectivas, pode ter algumas funes preservadas. Ela possui o tronco cerebral que responsvel pelos batimentos cardacos, pela respirao, pelos movimentos dos olhos, demais funes do tronco cerebral. (...) Entende este Juzo que o feto afetado por esta sndrome no pode ser privado do curto lapso de tempo da vida que possui. Tal procedimento consistiria na prtica da eugenia, que visa no somente evitar o nascimento de seres com taras hereditrias, mas tambm o de seres portadores de deformidades congnitas. O avano da medicina tem por objetivo salvar vidas e no ceif-las, eis que de acordo com a tica mdica no se pode negar nenhum tipo de assistncia algum eu vai morrer. No caso em exame, sabe-se, antecipadamente, quando a criana morrer, ela tem meses de vida, como um doente terminal. O aborto nestes casos iguala-se a eutansia, s que praticada em relao a um nascituro em j avanado estgio gestacional. O sofrimento e o abalo psquico da me s podero ser minimizados pelo amor e apoio da famlia e por acompanhamento psicolgico, fazendo-a compreender que carrega em seu ventre no um ser morto, mas um ser vivo que desenvolve-se plenamente nos demais aspectos fsicos. Abreviar o tempo de vida pr-determinado, consiste em grave ilcito penal que no encontra amparo em nosso ordenamento jurdico vigente, malgrado entendimentos contrrios. Ademais o Juiz no tem esse poder, isto , o poder de determinar at quando algum vai viver. Nosso poder, graas a Deus, limitado, pois tambm estamos submetidos a ordem jurdica em vigor. absurdo que a requerente e o mdico que a assiste desejem chancelar suas condutas ilcitas, pois apesar de emanar do rgo julgador, consiste em ilcito penal de extrema gravidade. b.2) TJRJ - Processo n 2000.078.00042 Tipo: Mandado de Segurana n. 42/2000 [recurso contra a sentena acima transcrita] rgo Julgador: Seo Criminal Relator: Des. Estenio Cantarino Cardozo Impetrante: Flvia Cristina de Carvalho Spinelli Impetrado: Juzo de Direito da 29 Vara Criminal da Comarca da Capital Origem: Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Ao: 2000.001.062364-3 Julgado em 21 de junho de 2000. Ementa: Mandado de Segurana. Competncia da Seo Criminal. ABORTO EUGNICO. LIMINAR SATISFATIVA, se deferida impediria o conhecimento da causa por parte do rgo competente.

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 22 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Relevncia do pedido. H situaes em que tal exame se torna imprescindvel, sob pena de inviabilizar a tutela jurisdicional. ANENCEFALIA. anomalia fetal consistente na ausncia da calota craniana, no permissiva para se autorizar o aporto, como se infere do art. 128, I e II do Cdigo Penal A lei no prev a iseno de pena para o abortamento eugensico, isto , com a eliminao de fetos doentes ou defeituosos, O magistrado no tem o poder de autoriz-lo, nem ser o mdico jungido a faz-lo, porque ofenderia, por certo, sua conscincia e tica profissional O feto, nesses casos, dotado de vida intra-uterina ou biolgica e , por isso, protegido pelas normas constitucionais e pelo direito natural, O direito civil tutela o nascituro porque h possibilidade de vida (art.4 do Cdigo Civil), da advindo uma srie de conseqncias, principalmente de ordem sucessria. Permitir o aborto eqivaleria a prtica da eutansia, s que praticada contra um ser em formao, dotado de todas as funes.No se trata de um ser sem vida. Haveria a distansia. A Lei 9434/97, que dispe sobre a remoo de rgos e partes do corpo humano para fins de transplante, s permite faz-lo "post mortem e o transplante deve ser precedido de minucioso exame feito por uma equipe mdica cirrgica que comprove, sem sombra de dvida, a morte enceflica. No se argumente com essa lei, porque se trata de caso diverso. No o caso dos autos, pois o feto est com vida. A Lei no deu no magistrado o poder divino de determinar o trmino da vida. Os apologistas do aborto eugnico nasceram, esto todos vivos. Denegada, por maioria, a ordem. Declarao de voto do Des. Carlos Brazil (excertos): Derradeiramente observa-se que a autora deste mandamus, estando grvida e submetida a exame de ultrassonografia com o diagnstico de uma m formao fetal denominada anencefalia ou ausncia da calota craniana no filho que traz em seu ventre, com provvel vida extra-uterina de pouqussimos dias, pediu a autorizao judicial para que seja submetida ao aborto do seu filho, porque se encontra muito abalada e debilitada com a situao. (...) A propsito deste julgamento, uma leitora do jornal A NOTCIA, nos enviou a sua vivncia:
"Lendo o jornal A NOTCIA e acompanhando a evoluo do caso da me que quer abortar o seu filho anencfalo, gostaria de relatar a minha experincia, visto que passei pela mesma situao. Pedro era uma criana muito esperada e amada desde a confirmao da gravidez (era o nosso primeiro filho). No sexto ms de gravidez fiz uma ultra-sonografia e foi constatado que o meu filho sofria de anencefalia e que morreria logo aps o nascimento. O mdico prontamente quis retirar o meu filho atravs e uma cesariana para a interrupo da gravidez. Apesar da nossa grande tristeza, ficamos um pouco at indignados por no conseguirmos entender como se pode querer privar algum que mesmo muito doente e sem esperanas receba o carinho e o amor que no tem medida e totalmente incondicional que o amor da me pelo seu filho, sendo este saudvel ou doente, sem mos ou com mos ou mesmo sem um rgo vital. Nas noites que se seguiram lembro-me que chorei muito, mas vendo a minha barriga mexer eu conversava com meu filho e o sentia vivo dentro de mim. Passei, tenho certeza, muito amor e carinho para o Pedro. Eu e o meu marido, a partir da, passamos a nos preparar para o seu nascimento, que foi na hora em que ele deveria vir. Foi triste por um lado, mas maravilhoso por outro. O meu filho no foi jogado fora numa lata de lixo como um objeto que saiu da fbrica com defeito. Foi registrado e enterrado como um cidado, que foi de fato. Pedro Couto dos Santos Monteiro viveu 4 dias rodeado por mim e pelo meu marido, o vi fazer xixi, evacuar, chorar, "baubuciar" e morreu segurando em uma das mos o meu dedo e na outra mo o dedo do pai. Dei para o meu filho o melhor que eu tinha para lhe dar, o direito de nascer e de se sentir muito amado, mesmo que no sendo o filho fisicamente perfeito que todo pai e toda me esperam ter".

(...)

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 23 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. deste quadro que se nos apresenta a determinao para que se faa o aborto, fazendo cessar uma vida. o emprego da coao para retirar o exerccio de direito vida, e violncia para evitar o exercido do referido direito, mxime se no houver supedneo jurdico para embasar a determinao feita por um juiz para que se interrompa a vida de um nascituro. O que ocorre neste pedido de Mandado de Segurana , sem dvida, a prtica de um abuso de direito em face de um nascituro no ouvido, no defendido, a cassao desse dom maior que a vida. irrecusvel o assertiva de que o direito determina e regulamente a conduta humana antes mesmo do seu nascimento, ao conferir ao nascituro o direito vida, suprimindo como o atentado contra a sua existncia. b.3) Juzo de Direito da 14 Vara Criminal da Comarca de Goinia - Processo n. 2001.007.69190 Tipo: Autorizao para interrupo de gravidez rgo Julgador: 14 Vara Criminal da Comarca de Goinia Requerente: Rosiane Souza do Nascimento Julgado em 16 de maio de 2001 Relator: Dr. Jos Machado de Castro Neto, juiz substituto, respondendo pela 14 Vara Criminal. Sentena (excertos): Na realidade, a ilao que se tira do exame do pedido que o fundamento da Requerente para o mesmo a circunstncia de que o feto portador de anormalia que, certamente, levar a morte seu filho pouco tempo aps o nascimento, cuidando-se, pois, de aborto eugnico, para o qual no existe autorizao na lei, merecendo, pois, o repdio da Justia, a quem cumpre o indeclinvel dever de assegurar os direitos do nascituro, conforme disposio expressa no Cdigo Civil Brasileiro, entre os quais, evidentemente, est elencado o direito de nascer. A morte consequncia inarredvel de quem nasce e, portanto, no pode ser invocada como motivo para justificar o aborto, cuja prtica tida, em regra, como crime. (...) que se a Justia passar a autorizar o aborto eugnico na situao do caso em julgamento, amanh os jurisdicionados podero bater s portas do Tribunal para exigir autorizao, em outras situaes como, por exemplo, porque o feto apresenta algum problema que o impossibilitar de ter uma vida tida como normal ou porque a me ou pai daquele feto no dispe de recursos para prover sua manuteno, entre outros casos. (...) Isto posto, rejeito o parecer ministerial e denego o pedido13. Estes so os argumentos utilizados no indeferimento dos pedidos para a pr tica do aborto eugnico, com os quais concordamos plenamente.

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Decises retiradas do site: http://www.providaanapolis.org.br/jurabeug.htm

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 24 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA.

Consideraes Finais Diante dos avanos tecnolgicos incorporados medicina, atualmente, os exames pr-natais podem definir um prognstico indicando a anomalia do feto como incompatvel com a vida. A lei brasileira que regulamenta o aborto est contida em nosso Cdigo Penal, vigente desde 1940. claro que este cdigo est avesso aos avanos da medicina, pois em 1940 era impossvel checar a sade do feto. Diante disto, torna-se necessria e urgente reviso do Cdigo Penal. O Cdigo Penal, que incrimina o aborto, consagra duas excludentes de ilicitude para o crime de aborto, independentemente das condies do feto: so os casos em que a gravidez cause perigo de vida para a gestante (aborto necessrio) ou se a gestao decorrente de estupro (aborto sentimental). Notamos que, ao permitir o aborto necessrio, o legislador visava preservar um bem entendido como maior: a integridade fsica da me. E, ao permitir o aborto sentimental, visava preservar a integridade psquica da gestante, o que no lhe causaria perigo de vida. Nesse posicionamento, o legislador desconsiderou totalmente as condies do feto. Ora, se esse posicionamento sempre foi aceito, por que razo no se admitir o aborto no caso em que a anomalia seja devidamente evidenciada e constatada por profissionais habilitados mediante tcnicas mais modernas e precisas havendo a certeza da impossibilidade de vida fora do tero materno? Seguindo esse entendimento, podemos notar que a finalidade do legislador de 1940 totalmente compatvel com o que se deseja obter no aborto eugnico, o que se pretende normalizar algo que j fato, ou seja, a morte certeira do feto, uma vez que esto presentes anomalias fsicas que inviabilizam sua vida extra-uterina. Ento, para qu manter algumas atividades fisiolgicas que mantm um feto com o diagnstico morte? O aborto visa impedir a interrupo de um feto vivel. Nos casos de malformao ou falta de crebro, a vida do feto invivel. E, como sabemos, o atual conceito de morte esclarece que a morte real ocorre com a parada das ondas cerebrais, ou seja, com a morte enceflica. Portanto, no podemos atribuir o conceito de vida a um feto que no tem ou no ter encfalo, assim, no haver vida a ser tutelada pelo legislador penal. A Magna Carta, ao tratar de seus direitos e garantias fundamentais, prev em seu artigo 5., inciso II que: Todos so iguais, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988. Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2000, p. 15.)

FUPAC FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS 25 FACULDADE UNIPAC DE CINCIAS JURDICAS, CINCIAS SOCIAIS, LETRAS E SADE DE UBERLNDIA. Seguindo o entendimento desta norma, podemos notar que gestante que opta por interromper a gestao invivel e no consegue xito perante a norma penal, poder sofrer grave comprometimento psicolgico, sendo comparado a um processo de tortura. Desta atitude, surge a violao de uma norma constitucional, visto que ela garante o direito de ningum ser submetido tortura ou tratamento degradante. Destarte, contata-se que a legislao penal do aborto necessita de uma alterao urgente, encontrando respaldo nos princpios e garantias constitucionais. Muitos juzes tm deferido autorizaes para a interrupo da gestao de feto invivel baseados nos dogmas constitucionais de que ningum dever ser submetido a tratamento desumano. Outros recursos utilizados so o da inexigibilidade de conduta diversa e o da analogia in bonam partem, uma vez que o legislador penal permitiu o aborto independentemente das condies fsicas do feto, e o prosseguimento de uma gravidez deste tipo acarreta srios danos sade mental da gestante, comparandose com o permissivo legal de estado de necessidade. Desta forma, baseando-se nos argumentos mdicos, psicolgicos e jurdicos evidenciados nesta pesquisa, considera-se perfeitamente legtima a interrupo da gestao de feto invivel. necessria e urgente a adaptao da norma legal aos avanos da tecnologia mdica, tendo em vista o alto grau de confiabilidade dos exames pr-natais, garantindo assim, a todas as gestantes que se deparam com este dilema, o direito de optar pela interrupo ou continuao da gravidez.