Conciliao judicial e a funo social das profisses jurdicas

Uma anlise etnometodolgica do direito

Artur Stamford da Silva e Chiara Ramos

Introduo: a abordagem dogmtica da conciliao judicial. 1. A conciliao judicial como funo social do advogado. 2. Relevncia da pesquisa emprica para a cincia do direito. 3. A etnometodologia e os etnomtodos. 4. Etnometodologia como programa de investigao. 5. Etnomtodos e conciliao judicial.

Sumrio

Introduo: a abordagem dogmtica da conciliao judicial

A doutrina processualista nacional e internacional teve como caracterstica, desde a segunda metade do sculo XX, a mudana do paradigma formalista para o paradigma instrumentalista. Com isso, problemas como a onerosidade do processo, a insuficincia de recursos do poder judicirio, a complexidade da sistemtica processual, o receio, a desinformao e a descrena no poder judicirio constituram o ponto de partida para o paradigma instrumentalista. Vivemos a abertura para discusses em torno do acesso justia, da morosidade processual, da crise do judicirio e da relao judicirio-sociedade (CAPPELLETTI, 1988; CAPPELLETTI, 1994; DINAMARCO, 1995; SOUTO, 1978). Como resultado dessa mudana de paradigma, identificamos, ao menos no processo civil brasileiro, recepes dessas novas tendncias tais como as reformas do cdigo processual civil pelas legislaes: Lei no 8.455/92, Lei no 8.951/94, Lei no 8.952/94
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Artur Stamford da Silva Professor Adjunto e Pesquisador da UFPE. Chiara Ramos Graduanda em Direito pela UFPE e Pesquisadora PIBIC/CNPq.
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e Lei no 8.953/94. Entre essas reformas, destacamos o crescente estmulo autocomposio no autotutela , quando as audincias conciliatrias, em vrios juzos, inclusive o cvel, surgiam como indicativo superao da morosidade processual. A esperana na autocomposio foi apoiada por grande parte da doutrina processual nos mais diversos pases que adotam o sistema civil law na cultura ocidental. Acontece que o instituto da conciliao no representa inovao. Desde a Constituio Imperial Brasileira, j havia a previso de se dever procurar conciliar as partes litigantes, o que era requisito para realizao e julgamento da causa. Como no nos interessa o estudo das fases histricas processualistas, mas sim trabalhar reflexes sobre onde estamos nessa histria, limitamo-nos ao direito vigente. O atual Cdigo de Processo Civil enfatiza o dever de o juiz tentar a qualquer tempo conciliar as partes (art 125, IV, do Cdigo de Processo Civil CPC) e, no procedimento ordinrio, foi includa a audincia preliminar, momento processual especfico tentativa de conciliar os litigantes. Nessa audincia, o juiz deve buscar a soluo conciliatria antes de definir os pontos controvertidos a serem futuramente provados, que a fase de saneamento do processo, e, mediante o insucesso da tentativa de conciliao, antes de iniciar a audincia de instruo e julgamento, o magistrado deve mais uma vez voltar a procurar promover a conciliao (arts. 447 e 448 do CPC). Na conciliao, momento processual que visa promover um acordo entre as partes sob a interferncia do poder judicirio, as partes processuais possuem capacidade para participar da relao processual em nome prprio ou alheio, contudo, no tm competncia para realizar os atos do processo de maneira eficaz, noutras palavras, no possuem capacidade postulatria; significa, no sistema processual brasileiro, a competncia postulatria exclusiva dos
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advogados, por isso a obrigatoriedade de representao da parte em juzo por advogado legalmente habilitado (art. 36 do Cdigo de Processo Civil). Trata-se de um pressuposto processual cuja inobservncia conduz nulidade do processo (arts. 1o e 3o da Lei no 8.906, de 04.07.1994). S excepcionalmente se admite postulao diretamente pela parte, o caso da autotutela, como nos pedidos de habeas corpus. A questo da interferncia do advogado como figura indispensvel administrao da justia (CF, art. 133), e, portanto, integrante da relao processual, o foco de nossa pesquisa etnometodolgica. Os dados empricos so fruto da observao no participativa durante audincias judiciais, especificamente nos voltamos observao da atuao do advogado na construo e formao do acordo judicial. Essa deciso de pesquisa emprica tem por fundamento a verificao da funo social do advogado, bem como da capacidade de esse profissional do direito alterar a cultura formalista prpria da ao judicial em casos de processo civil. A delimitao do objeto de pesquisa atuao do advogado em audincias prvias de conciliao judicial, nos juizados cveis comuns do Foro do Recife PE, deve-se, em primeiro lugar, importncia crescente alcanada pela conciliao judicial nos debates jurdicos atuais. Em segundo lugar, ao fato de esse instituto envolver ao social face a face, razo de nossa pesquisa se ocupar de localizar normas oriundas da convivncia social entre atores jurdicos durante a realizao de audincias preliminares, o que envolve investigar a interferncia de fatores estranhos ao sistema jurdico oficial na realizao ou no de acordos judiciais. Um ltimo motivo dessa delimitao se deve possibilidade que o cotidiano das conciliaes judiciais nos oferece para investigao da formao de padres de comportamento, estabelecedores de expectativas de comportamento sob a tica da etnometodologia (SILVA, 2004).
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1. A conciliao judicial como funo social do advogado

Tratar da advocacia e sua relao com a sociedade nos remonta a Max Weber e, portanto, a sua anlise sociolgica das profisses na racionalidade burocrtica. Assim, no bojo da civilizao individualista e liberal, cujo fastgio ocorreu com o monoplio do ensino do direito nas universidades (WEBER, 1996, p. 501, 591), tornou-se inevitvel que o advogado passasse a ser um profissional liberal, privado, isento de prestar contas de seus atos ao Estado e responsvel somente perante sua prpria corporao (COELHO, 1999, p. 22). Contudo, no atual estgio do Estado Democrtico de Direito, em sua tentativa de atingir o status de Estado de Bem-Estar Social, o papel do advogado no pode se restringir ao seu interesse pessoal e particular. Hodiernamente, o interesse privado do constituinte, a remunerao e o prestgio do advogado no podem sacrificar os interesses sociais e coletivos, nem o bem comum (LBO, 1996, p. 31-32). Se ps-modernidade significa a incredulidade em relao aos metarrelatos [...], a funo narrativa perde seus atores (functeures), os seus grandes heris e, com isso, a linguagem, seus jogos, a teoria da informao e as redes de comunicao ganham lugar e tomam a ateno de outras formas de explicar, de pensar e da reflexo sobre a vida em sociedade (LYOTARD, 1998, p. XVI, 30-31). Com esse debate, a legitimao dos enunciados d lugar ao relato, em substituio ao fato, coisa em si, ao limite fsico do objeto. Com isso, os sucessos ou os fracassos coroam as tentativas dos heris; e esses sucessos ou fracassos do legitimidade s instituies da sociedade (funo dos mitos) ou representam modelos positivos ou negativos (heris felizes ou infelizes) de integrao s instituies estabelecidas (lendas, contos) (LYOTARD, 1998, p. XVI); portanto, os critrios de competncia so os da
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sociedade nas quais eles (os relatos) so contados (LYOTARD, 1998, p. 37-38). Dessa perspectiva, adicionada afirmao de que para tratar da complexidade social necessria uma teoria complexa, o paradoxo da funo social da advocacia, numa leitura pragmtica, to aparente quanto a hiptese da primazia do Estado sobre a sociedade civil ou mesmo desta quele. que a perspectiva inclusivista da pragmtica, mas no do pragmatismo, indica para a simbiose entre as esferas pblico e privado, indivduo e coletividade. No h por que pensar em supresso, submisso ou prevalncia. A exemplo, citamos a lngua (o idioma), texto social. O idioma produto da coletividade social, mas no por isso deixa de ser usado e manipulado por indivduos. Desse exemplo temos que, assim como o idioma, h outras instncias sociais que so simultaneamente ordem e desordem, so ao mesmo instante coletividade e individuado (SILVA, 2004). Nesse paradigma, a advocacia no o exerccio de uma profisso privada e, no por isso, pblica. Sugerimos deslocar da concepo que denominamos exclusivista para a mentalidade de incluso (RAJAGOPALAN, 2002, p. 23-29; 2005, p. 66-71). Outro caminho para tratar do assunto recorrer s vrias pesquisas sociolgicas sobre o tema, como faz Roger Cotterrell (1991, p. 164-166) ao descrever as pesquisas de Rueschemeyer, na Alemanha, de Galanter, Podmore e Foster na Inglaterra, alm de Blaustein e Porter, Mayhew e Reiss nos Estados Unidos. Essas pesquisas tratam da prevalncia da valorizao do advogado dos interesses do seu constituinte em confronto com os interesses da sociedade. No conhecemos pesquisas sociolgicas no Brasil sobre o tema. No Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei 8.906/1994, encontramos redigido, em seu art. 2o, que o advogado indispensvel administrao da justia (...) e, no 1o, que no seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social.
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Quanto funo social do advogado e sua importncia na sociedade, encontramos a seguinte reflexo: tudo passa pela forma como esse profissional participa de uma sociedade na qual ainda, infelizmente, se encontra uma parcela significante de pessoas marginalizadas, social, cultural, econmica e politicamente. A misso principal do advogado exercer sua funo social (PASOLD, 2001, p. 26-27). Acontece que, para ns, no cabe cuidar da tica como filosofia sem contato com dados empricos, para o que afirmamos: a prtica da advocacia pe em questionamento a assertiva do pargrafo anterior, porque a maioria dos advogados brasileiros tem uma viso perifrica de sua atividade profissional e, inclusive, limitados ao xito da causa e ao sucesso profissional, eles (advogados) no possuem conhecimentos de sociologia, histria, economia e outra cincias. Acabam, conseqentemente, afastados da funo social (BONATTO, 2004, p. 125). Trazer o questionamento da funo social da advocacia ao debate no pode estar dissociado das condies econmicas, polticas e sociais, ainda mais quando predomina a valorizao do dinheiro na sociedade e, ainda, quando o sucesso profissional mensurado segundo o ganho financeiro do advogado. No se trata de um debate de filosofia tica, insistimos, inclusive porque muita inocncia negar presena de tica na advocacia devido supervalorizao do dinheiro. O debate outro. Tampouco se pode afirmar que o advogado prefere a ao judicial realizao de uma conciliao diretamente, sem recorrer ao judicirio. H advogados que promovem acordos e evitam a ao judicial. Mas no por isso esses profissionais deixam de registrar que as pessoas tm dificuldade em reconhecer que houve um trabalho jurdico, advocatcio, do que resulta no querer pagar a prestao do servio realizado. Nesses casos registramos um grande problema sociolgico, o senso comum s
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reconhece atividade judicial relacionada ao judicirio. Assim, para tratar do papel do advogado na conciliao, tivemos que assistir a audincias de conciliao; que predomina a concepo de que um acordo s vlido se promovido e realizado diante do judicirio. Advocacia no , portanto, atividade exclusivamente judicial, seus conhecimentos jurdicos em muito podem contribuir para evitar a impetrao de um processo judicial. Lembramos ainda que, uma vez frustrada a tentativa de conciliao administrativamente, cabe propor a ao judicial. Ainda, mesmo depois de proposta a ao, cabe ao advogado, agora juntamente com o julgador, tentar promover a conciliao entre as partes. No podemos deixar de registrar que predomina a advocacia litigiosa administrativa, bem como que muitas vezes o exerccio da advocacia est restrito aos interesses da parte; inclusive, o acordo depende dos limites, muitas vezes financeiros, definidos por seu constituinte. Enfim, no essa uma questo que se pode enfrentar com achismos, mas, sim, que requer pesquisas sociolgicas. Antes da atual Constituio, a Lei no 7.244/84 que criou o Juizado Especial de Pequenas Causas j previa a atribuio dos advogados como auxiliares do judicirio, bem como a sua funo de conciliadores. Durante as audincias conciliatrias nesses juizados, ao advogado caberia buscar a promoo da conciliao entre as partes, do que se pode concluir que a funo conciliatria inerente, at por fora de lei, s atividades advocatcias. Atualmente, a competncia do profissional da advocacia vem sendo aferida, cada vez mais, por sua capacidade de solucionar os problemas de seus clientes pela via da conciliao. Portanto, a quantidade de aes judiciais patrocinadas por um advogado j no sinnimo de competncia, prestgio e satisfao do constituinte. Podemos, assim, registrar uma mudana no paradigma da advocacia.
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No exerccio de seu ministrio privado, ao aconselhar as partes e promover transaes em seu gabinete, ou no do patrono da parte contrria, o advogado importante instrumento de acesso justia, no se podendo esquecer da percuciente observao de Smith, em face da realidade norte-americana, de que a justia neste pas ministrada 10% pelos juzes nos tribunais e 90% pelos advogados em seus escritrios. Por isso, o profissional das leis, sob pena de trair a causa da reconstruo da tica, no deve, por questo de dinheiro ou de vaidade, desencadear ou alimentar litgios que poderiam encontrar melhor soluo num acordo entre as partes (CAPPELLETTI, 1990, p. 13). Por fim, sob diversos aspectos, alm de imprescindvel, de extrema relevncia o papel do advogado para a concretizao do acesso justia. Nesse caso, a justia est diretamente atrelada ao judicial.

2. Relevncia da pesquisa emprica para a cincia do direito

Ressalte-se que as reformas at agora empreendidas representam um caminhar para mudana de paradigma no direito, passagem do exclusivo quando predomina a imagem de que s jurdico se judicialmente pleiteado para o inclusivo quando predomina a imagem de que jurdico o socialmente vivido e compartilhado. Para isso, mudanas profundas, muito alm da mera alterao legislativa, podem e precisam ser processadas na prpria comunidade jurdica brasileira. No podemos deixar de constatar que o procedimento conciliatrio envolve potencialmente a renncia de interesses. Ento, at que ponto o advogado da parte autora, defendendo o direito lesado do seu constituinte, preocupa-se com a possibilidade de conciliao? Quais fatores, internos ou exBraslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007

ternos ao sistema jurdico, facilitam ou no a consecuo de um consenso? Impossvel se torna alcanar respostas a tais quesitos mediante o estudo limitado legislao. Inclusive a dogmtica jurdica parece estar indicando mudana de paradigma, pois cada vez verificamos mais abordagens e reflexes que incluem aspectos sociolgicos, filosficos, psicolgicos em suas abordagens da legislao em vigor. Imprescindvel, portanto, torna-se o estudo do direito considerando a vivncia em sociedade, o que significa incluir consideraes sobre como a vida se processa fora dos cdigos. O estudante de Direito, bem como o profissional do direito, precisa saber que entre o cu e a terra no existem apenas leis e cdigos, mas pessoas concretas, relaes sociais, manobras polticas, interesses econmicos, jogos de poder (JUNQUEIRA, 1995, p. 9). nesses termos que Eliane Junqueira defende a necessidade da sociologia jurdica para a formao de uma viso crtica do direito sobre as formas estatais e no estatais de resoluo de conflitos, por meio da anlise de pesquisas empricas realizadas no Brasil. A mesma defesa inclusivista encontramos nos textos de Luciano Oliveira (2004, p. 15), principalmente quando afirma a necessidade de uma base emprica para a especulao terica, sobretudo na rea do direito, em que continuam prevalecendo estudos doutrinrios dotados de retrica demais e realismo de menos. A verdade que as necessidades sociais da ps-modernidade, caracterizada, sobretudo, por sua complexidade sempre crescente, no podem ser satisfeitas por juristas da tradicional formao lgicofilosfica (SOUTO; SOUTO, 1981, p. 14). indiscutvel a importncia do estudo de doutrinas jurdicas tal como doutrinas religiosas que insistem em explicar e, por muitas vezes, legitimar um discurso jurdico exclusivista, ainda mais quando buscam encontrar sua coerncia lgica produzindo uma
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dogmtica ligada a uma abstrao dupla: a prpria sociedade, na medida em que o sistema jurdico se diferencia como tal, constitui, ao lado das normas, regras para a sua manipulao. Ora, este o material abstrato num grau de abstrao ainda maior. Se isto, de um lado, lhe d certa mobilidade, certa independncia e certa liberdade, como condio de seu prprio trabalho, de outro, pagase por isso um preo: a abstrao e o risco de distanciamento progressivo da prpria realidade (FERRAZ JNIOR, 1984, p. 14). Diante desse distanciamento crescente entre a doutrina do direito e, para citar um exemplo, o direito vivo (EHRLICH, 1986, p. 378) aquele em contraposio ao direito estatal, porque legislado e vigente nos tribunais e rgos estatais , instaura-se a crise da dogmtica jurdica tradicional, cuja soluo no pode ser encaminhada sem que se leve em conta as prticas sociais (OLIVEIRA, 2004, p. 59). O direito pensado como fenmeno social no, por isso, se limita e se atrela ao aspecto mentalista prprio da fenomenologia. Para compreender essa dimenso social do direito, tampouco significa que enfrentar os problemas do direito em termos sociolgicos querer conhecer mais sua fora e seu poder que suas palavras. A investigao do Direito na conduta humana aclararia muitas coisas aos legisladores, aos polticos, aos governantes, com respeito natureza dos materiais com que trabalham (SANCHES DE LA TORRE, 1965, p. 68-69). Esse sonho fenomenolgico, essa confiana numa cientificidade de saber eminentemente sociolgico to exclusivista como uma dogmtica formalista, tradicionalista. No por isso temos um novo caminho ou uma proposta. Apenas sugerimos uma transposio mental; o abandono da mente exclusivista montada em qualquer
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que seja o paradigma (ontolgico, mentalista, lingstico etc.) para uma mentalidade inclusivista. Simples, qualquer proposta que para se impor sonha estar superando a outra to dogmtica fundamentalista quanto a suposta teoria superada. Esse pode ter sido o maior problema da filosofia crtica, no sentido marxista. O lugar do comunismo requer e exige a excluso do capitalismo. Com isso afirmamos: no cabe pensar em quem melhor, teoria ou prtica. O direito precisa das duas, seja a prtica jurdica forense seja a academia. No possvel lecionar direito processual sem a prtica, muito menos sem teoria. Assim, investigando a prtica cotidiana da conciliao judicial, pretendemos compreender a atuao do advogado desde sua vida cotidiana no judicirio. Para isso, recorremos etnometodologia, estudo da anlise de conversao, devido ao predomnio da fala numa interao social face a face. salutar, portanto, a utilizao de mtodos e tcnicas de pesquisa emprica, isto , pesquisa baseada na observao controlada dos fatos, para investigar o fenmeno jurdico em correlao realidade social (SOUTO; SOUTO, 1981, p. 12-13). Porm, apesar da exigncia crescente de conhecimento adequado da situao social do sistema jurdico e de sua prxis, poucas so as pesquisas desse tipo realizadas no campo do direito. Nossa literatura limita-se ao estudo do ordenamento jurdico em si, no d conta da realidade, de como o direito se processa fora dos cdigos. A norma jurdica estatal e a doutrina jurdica normatizam a realidade e produzem, inevitavelmente, uma cultura idealista no isenta de alguns perigos (OLIVEIRA, 2004, p. 23). O relatrio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq do j distante ano de 1986 enfatizou que as Faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico oficial e no propriamente como centros de produo do
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conhecimento cientfico (STRECK, 1999, p. 64). A pesquisa jurdica nas faculdades de Direito, na graduao e ps-graduao, seria exclusivamente bibliogrfica, situao essa que, embora decorridos quase dez anos, continua praticamente inalterada, o que reitera a inovao e a importncia da presente pesquisa.

3. A etnometodologia e os etnomtodos
Investigar os etnomtodos da comunidade jurdica significa pesquisar os mecanismos resultantes da prtica forense; em nosso caso, enfatizamos a atuao do advogado em audincias preliminares. A etnometodologia, fundada por Harold Garfinkel (1996, p. 11), ganhou ateno principalmente aps seu artigo de 1963: a conception of and experiments with trust as a condition of concerted stable actions, e com seu livro de 1967, Studies in ethnometodology. O autor explica que usa o termo Etnometodologia para se referir investigao das propriedades racionais das expresses indexadas e outras aes prticas como realizaes contnuas e contingentes de prticas usadas como artifcios para organizar a vida cotidiana. A partir das palavras etnobotnica, etnofisiologia, etnofsica, Harold Garfinkel (1996) chegou ao termo etnometodologia para se referir capacidade de o ser humano dotar de sentido seu mundo social. Assim, etno se refere aos sistemas conceituais cotidianos empregados pelos membros de uma cultura ou de uma sociedade dada; metodologia so os procedimentos implementados pelo senso comum na representao corrente do mundo e da ao (ARNAUD, 1999, p. 333; WALLACE; WOLF, 1994, p. 320). Garfinkel (1996) estudou com Talcott Parsons e Alfred Schutz. Via Parsons (1987), ele se fundamenta nas idias coletivistas de Durkheim e Weber; via Schutz, na viso individualista da fenomenologia de Edmund Husserl. Garfinkel (1996) um
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autor que se prope a unir essas explicaes da vida social, portanto unir coletivismo com individualismo (ALEXANDER, 1990, p. 205, 208-225; RITZER, 1993, p. 287-291), o que implica Garfinkel (1996) demonstrar o quanto as normas esto internalizadas nos conviventes em uma comunidade; por sua vez, devido a Schutz, ele quer demonstrar como as normas so elaboradas. Dessas pretenses de demonstrao, o autor retorna proposta de fato objetivo de Durkheim porm d-lhe lugar aos atores como modeladores do fato, assim, os dois paradigmas sociolgicos da poca (o normativo e o interpretativo) se associam na etnometodologia, principalmente porque a significao passa pelos atores e a comunicao no fruto de referncia ao mundo exterior, sua referncia simblica (superao da teoria da referncia). Com isso, a aplicao das normas que funcionam fixando significao depende da interpretao adotada pelos atores e pela comunidade que a vive. A etnometodologia no se esgota na fala, no dito, inclui tambm os gestos, os olhares, sons e outras fontes de informaes durante a comunicao. Para defender sua proposta, Garfinkel (1996) diz que criamos etnomtodos para viver em sociedade, assim, refere-se aos procedimentos e consideraes que utilizamos para dar sentido s circunstncias em que nos encontramos. Um dos artifcios de Garfinkel (1996) foi recorrer ao que denominou experimentos de ruptura. Um deles foi quando pediu a um grupo de alunos que passassem a se comportar em casa, no ambiente familiar, como se fossem visitas. Isso obrigaria a uma quebra do padro esperado de comportamento desses alunos entre seus familiares. Ao relatarem suas experincias, os alunos permitiram a Garfinkel (1996) registrar vrias situaes de desentendimento entre os envolvidos. Alm desse, outros mtodos de verificao dos etnomtodos foram criados, entre eles vale citar: a anlise de conversao, que no se confunde com anlise
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de discurso; as provocaes de aplauso; a integrao do discurso; e as atividades no verbais. Etnometodologia, portanto, no um mtodo de pesquisa nem uma tcnica de levantamento de dados, um programa para investigar acordo entre colegas culturais. Nas palavras do autor: Eu uso o termo ethnomethodology para me referir investigao das propriedades racionais de expresses de indexao e outras aes de prticas contnuas e contingentes organizadas na vida cotidiana (GARFINKEL, 1996, p. 10-11). Se no direito processual podemos identificar duas correntes, de um lado os formalistas e do outro os instrumentalistas, a etnometodologia pode muito bem servir como espao para verificao da forma como a prtica forense cvel est se realizando no cotidiano das audincias preliminares. Com o objetivo de simplesmente apontar caminhos epistemolgicos aos estudos do direito, inicialmente sugerimos que sejam evitados o recurso a frases de efeito, aos achismos, aos argumentos de autoridade e, portanto, que as afirmaes sejam feitas, se necessrias, com a devida cautela cientfica. Quantas no so as afirmaes no mundo jurdico jamais testadas, que so repetidas sem verificao emprica? Alguns exemplos so: o direito processual civil formalista, j o trabalhista no; a morosidade processual o grande mal da prestao judicial em praticamente todos os pases; a conciliao uma forma de resolver a morosidade processual. No se trata de concordar ou discordar, mas simplesmente de defender a importncia de se aferir essas informaes com dados cientficos, ou seja, com pesquisa emprica. Voltando palavra etnometodologia, ela comporta ao menos duas acepes: a primeira, metodologia empregada pelos membros de uma sociedade, nesse caso ela tratada como raciocnio sociolgico prtico; a segunda, estudo dos etnomto324

dos, mtodos cotidianos utilizados pelos seres humanos, no seu dia-a-dia, de forma a lhes permitir conviver em sociedade, inclusive de maneira conflitiva (COULON, 1995, p. 52). Etnometodologia, portanto, estuda a construo de raciocnios e mtodos no convvio social. Assim, considera-se que no cotidiano estabelecemos significados s intenes e palavras, no nos ocupamos em buscar significados precisos, verdadeiros e nicos, e justamente por no vivermos problematizando tudo que possvel a comunicao e, por concluso, convvio em sociedade. Da comunicao sem buscar o melhor, verdadeiro ou nico significado que a etnometodologia parte e visualiza a produo de normas que possibilitam a compreenso e a continuidade do convvio social. Confirma-se, assim, que no se trata de um mtodo de investigao, nem de uma tcnica de pesquisa e, sim, de um programa de pesquisa voltado ao estudo do aspecto processual e implcito do conhecimento que os agentes utilizam nas atividades rotineiras (ARNAUD, 1999, p. 332), ou seja, de como as pessoas tornam compreensveis as cenas e situaes sociais (WALLACE; WOLF, 1994, p. 321). Agora, sim, est explcito por que recorrermos etnometodologia para estudar a construo de padres de comportamento de advogados no cotidiano das audincias preliminares. Questiona-se, portanto, se nesse cotidiano so produzidas normas que possibilitam a atuao desses profissionais na construo dos acordos e se se pode identificar os interesses envolvidos, mesmo se no declarados. Como exemplo, citamos o caso de quando o advogado pede ao juiz para se retirar da sala de audincia para, em separado, falar com seu cliente. Esse comportamento aceito por todos os envolvidos como meio de alcanar um acordo. A norma explcita o reconhecimento da possibilidade de ser necessrio rever pontos, o que s pode ser
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tratado e debatido entre o advogado e seu constituinte, o mais abertamente possvel, em um lugar reservado. Nem tudo que um constituinte revela a um advogado suporta a luz pblica, sem falar na questo tica do segredo profissional. Tendo, pois, a etnometodologia como programa de pesquisa, vejamos seu aspecto metodolgico.

4. Etnometodologia como programa de investigao

Criticando a construo das teorias sociolgicas, a etnometodologia se contrape ao positivismo sociolgico, em suas vertentes estruturalismo e funcionalismo, principalmente quanto criao de tipos sociais ideais, recurso werberiano produtor de categorias sociolgicas para possibilitar a anlise e explicao da vida em sociedade. A etnometodologia rejeita essa construo terica, bem como no aceita a idia de o fato social ser considerado como algo dado, conforme defende a teoria da atribuio de rtulos labeling theory (COULON, 1995, p. 16). Para a etnometodologia, o convvio social produz e constri uma percepo de vida, uma viso sobre o sentido de fatos sociais, o que a leva a rejeitar as perspectivas tericas que tm o ator social como um imbecil desprovido de juzo (WALLACE; WOLF, 1994, p. 228). Nesse sentido, no programa etnometolgico, os mtodos e tcnicas de pesquisa so definidos segundo o objeto de investigao. Quanto s tcnicas de investigao emprica, os etnometodlogos recorrem tcnica da pesquisa documental, da observao, da gravao de fitas de udio e de vdeo, tudo voltado abordagem de como as pessoas constroem e reconstroem a realidade social em que vivem1. Garfinkel (1996) sofre ntida influncia, como j afirmamos, dos autores Talcott Parsons, seu orientador durante os anos de 1946 a 1952, Edmund Husserl, Aaron Gurwitsch, Alfred Schtz e Maurice
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Merleau-Ponty (COULON, 1995, p. 19). Para melhor entendermos a etnometodologia, vejamos algumas das propostas desses autores. Edmund Husserl (1996, p. 87), considerado primeiro autor a utilizar o termo fenomenologia, empregou-o para tratar da dualidade da conscincia, da o autor distinguir psicologia pura mundo da conscincia do mundo dos modos de conhecer. que o descobrimento psicolgico do me mesmo objeto de estudo da psicologia pura preocupada com a realidade psicofsica (animal); por sua vez, a fenomenologia estuda as variantes fenomnicas da conscincia. a distino entre a perspectiva do ego cogito e a perspectiva da descrio concreta da conscincia. Da que a fenomenologia abre a possibilidade de estudo de fatos jamais investigados antes dela, justamente por tratar da investigao dos fatos da estrutura sinttica que do unidade notico-noemtica s distintas cogitaes. Da proposta de estudo dos atos mediante os quais a conscincia se reporta realidade ou ao seu significado, Husserl (1996, p. 62-63) realiza uma mudana na perspectiva da teoria do conhecimento: o investigador deve procurar se afastar do que tido por aspecto ntico, apodtico, como a idia de atitude natural do ser humano, pois a ateno do pesquisador se desloca do mundo mesmo (da sua realidade) para os fenmenos com os quais esse mundo se anuncia e se apresenta na conscincia, isto , na conscincia mesma e nas suas estruturas essenciais. Nesse sentido, a conscincia constitui o resduo fenomenolgico. Assim pensando, Husserl (1996, p. 122123) aponta duas condies fundamentais para a fenomenologia: a reduo eidtica, substituio da considerao dos fatos como naturais por intuio da essncia dos fatos; e a epoch fenomenolgica, que o suspender a tese da existncia do mundo. O conhecimento, portanto, envolve o estudo da intencionalidade (HUSSERL, 1996, p.
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89). Admitindo a distino sujeito/objeto, esse autor distingue o aspecto subjetivo do objetivo. Nossos atos de observao e apreenso do objeto so o aspecto subjetivo, chamado de noesis; o aspecto objetivo no o objeto mesmo (a coisa em si, de Kant), mas o que, devido experincia vivida, nos leva a ter determinada percepo do objeto, qualificando-o, que o noema. Dessa forma, quando um objeto percebido e rapidamente se enquadra nos modelos de nossa experincia vivida, a intuio, a evidncia e a verdade podem coincidir; o que possibilita a racionalidade. Algo racional quando coincide com a evidncia, ou seja, quando lhe damos o atributo de estar de acordo com nossa intuio, com os limites dados por nossa experincia. Da sempre haver a intencionalidade no ato cognitivo, como a intencionalidade da conscincia (HUSSERL, 1996, p. 95-99). Husserl (1996, p. 199), ao abordar o tema da relao entre teoria e prtica (objetividade e subjetividade), fala em mundo cultural, o mundo da vida, aquele onde as pessoas vivem intuitivamente e em conscincia objetiva do mundo, o qual acessvel a todos. Da idia de mundo da vida de Husserl, Alfred Schutz trata o mundo social como o mundo da vida (lebenswelt)2, um mundo intersubjetivo, o mundo das rotinas, sendo a realidade social a soma total dos objetos e dos acontecimentos do mundo cultural e social, vivido pelo pensamento de senso comum de homens que vivem juntos numerosas relaes de interao (COULON, 1995, p. 12). Dessa localizao, Schutz (Cf. RITZEK, 1993) se preocupa em distinguir o mundo da vida do mundo dos sonhos, para isso identifica seis caractersticas do mundo da vida: o estado de alerta, momento em que o ator presta ateno vida e aos seus requisitos, o que no ocorre no mundo dos sonhos; segunda, o fato de o ator no duvidar da existncia do mundo; terceira, refere-se ao mundo do trabalho, que est ausente no sonho; quarta, a forma especfi326

ca de o trabalhador experimentar o mundo; quinta, quando o mundo da vida caracterizado pela solidariedade; e sexta, o fluxo temporal, o qual diverso entre o mundo da vida e o mundo dos sonhos (RITZER, 1993, p. 272). Assim, quanto aos reinos da realidade social, esse autor distingue quatro espcies: umwelt reino da realidade social diretamente experimentada, que o contato face a face, so as relaes-ns (eu e tu) ; mitwelt reino da realidade social indiretamente experimentada, contatos intermediados por instituies e organizaes sociais, formando as relaes-eles ; folgewelt reino dos sucessores, quando debate sobre a previsibilidade da cincia social e vorwelt reino dos predecessores, capacidade de analisar o ocorrido a partir do instrumental terico oferecido pelas cincias sociais (RITZER, 1993, p. 274-279). Sendo Schutz um precursor de Garfinkel (1996), acrecentamos que, do conceito de verstehen (compreenso) de Max Weber, Garfinkel realiza um estudo sobre o significado que os indivduos atribuem s situaes que presenciam. Isso o permite defender que a convivncia entre os seres humanos resulta justamente do fato de que, como cada ser humano vive experincias diferentes das dos outros, criamos o mecanismo de supor que tivemos experincias idnticas. Assim, vivemos um processo de permanente ajuste, o qual torna possvel a dissipao das divergncias entre as diferentes percepes de mundo (COULON, 1995, p. 10-12). Esse processo foi chamado por George Mead de fundo comum de conscincia, o qual nos permite pensar o mundo em termos de tipos de objetos, que o processo de elaborao das tipologias (ou ideal tipos) (MEAD, 1972; 2001, p. 183-198). Harold Garfinkel, partindo do conceito de expectativa normativa de Parsons, oferece a proposta de um estudo do comportamento cotidiano em contraposio idia de padro de comportamento nos
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termos empregados pelo estruturalismo e pelo funcionalismo, que a etnometodologia considera a ordem como constructo interno aos processos sociais, ou seja, como resultado das relaes sociais compartidas. Com Schutz, Garfinkel (1996) defende a necessidade de um motivo particular para pr em questo o mundo comumente conhecido e dado por sabido (WALLACE; WOLF, 1994, p. 322). Aaron Cicourel, primeiro discpulo de Garfinkel, trabalha o tema da metodologia com crticas aos mtodos empregados pelos socilogos em seus experimentos; para este autor, os socilogos afastam elementos indispensveis investigao por capricho metodolgico. Essas idias deram margem ao aparecimento de novos mtodos como a etnografia constitutiva, de Hugh Mehan, e o tracking, de Don Zimmerman (COULON, 1995, p. 85-92). Ainda sobre a etnometodologia e a metodologia, no se pode deixar de fazer referncia a Peter Berger e Thomas Luckmann (1983) em seus estudos sobre a construo de um mundo objetivo a partir dos processos subjetivos, o que, para esses autores, fundamenta a construo social da realidade (RITZER, 1993, p. 282-287; WALLACE; WOLF, 1994, p. 337-343). Da vida cotidiana, aquela que se apresenta como realidade interpretada pelos seres humanos, forma-se um significado subjetivo construindo-se o mundo coerente; que a realidade da vida cotidiana o mundo intersubjetivo que comparto com os outros (BERGER; LUCKMANN, 1983, p. 40). Para esses autores, pode-se duvidar da realidade cotidiana, porm, mesmo assim, estamos obrigados a suspender essas dvidas porque existimos rotineiramente, em vida cotidiana. Dessa forma, a vida pode ser rotineira quando segue sendo apreendida como no problemtica ou no rotineira aquela apreendida problematicamente. Estruturalmente, a vida cotidiana tem limites de espao e tempo. Quanto limiBraslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007

tao espacial, ela, a vida cotidiana, requer uma dimenso social, delimitada conforme o grupo social. Em razo do tempo, ela coercitiva, no se intervm voluntariamente; p. ex., h a norma do quando falar e quando calar, h a delimitao temporal oficial, demarcada pelos aparelhos de relgio (BERGER; LUCKMANN, 1983, p. 44-46). o que se verifica quando as audincias preliminares, o objeto desta pesquisa, tm que ter durao limitada, no se pode ficar debatendo o dia todo. A interao social na vida cotidiana aquela que temos com os outros em situao face a face, a qual permite que na realidade da vida cotidiana construamos esquemas tipificadores, permitindo-se a formulao de critrios qualificao. H, no entanto, uma negociao contnua entre os esquemas tipificadores das partes em interao, o meu esquema com o do outro (BERGER; LUCKMANN, 1983, p. 49). A linguagem (a corporal, ex.: o aspecto facial; a de objetos, ex.: intenes subjetivas proclamadas por meu semelhante; a dos signos, ex.: o SOS, que permite a produo de informaes de uma inteno; e a fala, a expresso oral) outra forma de coero da vida cotidiana, pois estamos limitados a seus efeitos, ela nos obriga a adaptarmos a suas pautas (BERGER; LUCKMANN, 1983, p, 57). Assim sendo, a vida cotidiana nos institucionaliza socialmente por produzir hbitos (tal como em Bourdieu), pois todos os atos que se repetem com freqncia criam uma pauta que logo pode reproduzir-se com economia de esforos e que ipso facto apreendida como pauta por quem a executa (BERGER; LUCKMANN, 1983, p. 57). Noutras palavras, a habitualidade antecede o processo de institucionalizao, o qual implica historicidade e controle, pois uma tipificao recproca de aes habituais a certos tipos de atores. Nem por isso deixam de ocorrer mudanas sociais; que a realidade social um processo que contm: externalizao atuar humano ; objetivao processo
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humano que objetiva o que externalizado ; e internalizao processo de volta do mundo social objetivado na conscincia durante a socializao. Assim, a sociedade um produto humano e o ser humano um produto social (BERGER; LUCKMANN, 1983, p. 83-84). Nesse sentido, identificamos na perspectiva da etnometodologia um lugar terico capaz de auxiliar na compreenso, anlise e explicao da vida cotidiana forense, e justamente o que pretendemos com o estudo do comportamento do advogado em audincias de conciliao.

5. Etnomtodos e conciliao judicial

A pesquisa emprica envolveu as tcnicas de observao durante audincias de conciliao nas varas cveis do Frum do Recife, bem como a anlise dos dados obtidos por meio de gravaes e anotaes. Como marco terico, recorremos etnometodologia para anlise qualitativa dos dados e identificao de comportamentos do cotidiano forense. Aqui, no vamos desenvolver todos os tpicos da pesquisa, porque o objetivo desse texto apenas demonstrar a necessidade e contribuio da pesquisa cientfica para a compreenso do direito e seus institutos; no caso, a prtica da funo social do advogado durante audincias preliminares. A pesquisa envolveu 9 juzes, 23 advogados e 47 audincias preliminares assistidas pela equipe de pesquisa. Os resultados indicam que, passados onze anos da Lei no 8.952/94 e trs anos da Lei no 10.444/2002, a audincia preliminar um ato processual a mais, portanto produz aumento da morosidade nas varas cveis, principalmente quando se trata de aes de cobrana envolvendo instituies bancrias e processo da fazenda pblica. Em relao audincia preliminar como meio de enfrentar a morosidade processual, 69% (6 juzes e 16 advogados) discordam dessa hiptese e 31% (3 juzes e 7 advoga328

dos) concordam. Entre os 9 juzes, 66,67% (6 juzes) discordam e 33,33% (3 juzes) concordam que a audincia preliminar uma forma de suprir a morosidade; para esses 66,67%, houve aumento na morosidade pela adio do momento processual da audincia preliminar, principalmente porque a redao do CPC j previa que o juiz deveria, antes de iniciar a audincia de instruo e julgamento, tentar conciliar as partes. Entre os 23 advogados, 69,56% (16 advogados) discordam e 30,43% (7 advogados) concordam com a hiptese. Entre os juzes que no vem a audincia preliminar como mecanismo para enfrentar a morosidade processual, o principal argumento foi que as partes nunca se conciliam durante, nem por causa da audincia. J os advogados declararam que perdem tempo com essas audincias e que seria melhor o sistema anterior, quando a audincia marcada era de instruo e julgamento, pois, no havendo a conciliao, partiam imediatamente para a instruo. Das observaes realizadas durante as audincias, verificamos que as partes quase nunca tm a palavra, raramente participam, esto mais para assistir a audincia de conciliao do que para auxiliar na formao de um resultado; observamos tambm que os magistrados ou conciliadores no conseguem se afastar de sua postura de julgador e pouco abrem oportunidade ao debate. Dessas observaes, conclumos que no cabe falar em acordo ou entendimento quanto aos direitos envolvidos no litgio, cabe, sim, falar em negociao de direitos, quando muito. Essa concluso tem lugar devido durao e postura dos juristas nas audincias. Das 47 audincias, 48,97% tiveram durao de menos de 10 minutos e apenas 6, ou seja, 12,77%, tiveram durao de mais de 30 minutos. Desses dados, sugerimos a hiptese de o jurista ter como um dos etnomtodos justamente a prevalncia do paradigma exclusivista. Normalmente as audincias se iniciam com a pergunta h conciliao?.
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Se a resposta sim, lavra-se o termo; se no, encerra-se a audincia, o magistrado produz o saneamento e se agenda a audincia de instruo. No h debate, no h dilogo sobre as questes envolvidas. O ambiente da audincia est voltado deciso de quem tem razo em que, quem tem direito a que; significa, o direito parece ser uma divindade que ir decidir quem est com o direito. Esse ambiente mantido e raramente quebrado pela ao de um advogado ou mesmo do juiz. Uma forma de abordar esse ambiente recorrer teoria habermasiana da racionalidade, capacidade de justificar, fundamentar suas escolhas. Qualquer assero ou ao poder ser tida como racional, desde que suscetvel de criticismo e fundamentao, ou seja, desde que possa fornecer razes e fundamentos. Nas palavras do autor: uma expresso satisfaz a pr-condio de racionalidade, se e na medida em que corporifica conhecimento falvel e, portanto, tem uma relao com o mundo objetivo (isto , uma relao com os fatos) e est aberta ao julgamento objetivo (HABERMAS, 1984, p. 9). A racionalidade se produz, para Habermas (1990, p. 188-190), graas a uma relao dialgica prvia, ela no se move no vazio de uma interioridade constituda margem de toda comunicao, como pretendiam os filsofos da tradio da filosofia da conscincia. Nessa perspectiva, uma pessoa se expressa racionalmente medida que se guia, relativamente, por pretenses de validade, ou seja, quando ela pressupe uma relao reflexiva da personalidade com aquilo que cr, faz ou diz. Isso no implica que as crenas racionais e as convices sejam sempre compostas de juzos verdadeiros, dito de outra forma, a racionalidade de um juzo no implica sua verdade, mas apenas sua aceitabilidade fundamentada num contexto dado. Em contra partida, irracional aquele que defende dogmaticamente, autoritariamente suas crenas
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e que a elas se prende apesar de no as poder fundamentar (HABERMAS, 2004). Do ponto de vista adotado por Habermas, a linguagem assume relevncia enquanto elemento mediador das relaes que os falantes estabelecem entre si, quando se referem a algo no mundo. Assim agindo, cada ator assume o papel dialgico de ego e alter, no qual ego se utiliza de um ato de fala para expressar um estado de coisas referentes ao mundo, para o qual busca a anuncia do alter (ARAGO, 1997, p. 28). Cada ego se utiliza, ento, de um ato de fala, o qual traz em si implicitamente a pretenso de ser verdadeiro e poder ser reconhecido como tal pelo alter. O alter vai adotar, por sua vez, uma posio de concordncia em relao pretenso de validade embutida no contedo do proferimento de ego. Dessa forma, uma assero pode ser dita racional somente se o falante satisfizer as condies necessrias para alcanar um entendimento sobre algo no mundo com pelo menos um outro participante na comunicao e, nessa situao, busca o reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade criticveis (consenso) (HABERMAS, 1988, p. 96). A est o lugar de Habermas no debate: o termo consenso est atrelado idia de busca de entendimento. Nossas observaes nas audincias nos levaram a considerar a impossibilidade de se falar em entendimento. Primeiro porque prevalece a noo de o judicirio ser o local para a deciso, definio de quem tem ou est com O direito; quem chega ao ponto de procurar um advogado para recorrer ao judicirio a fim de tratar de um conflito que no conseguiu resolver espontaneamente com seu litigante para ento abrir mo de algo em nome de um entendimento. Parece que, se havia de haver algum entendimento espontneo, esse teria que ser solucionado antes, no mais agora no judicirio. Parece prevalecer um sentimento de vingana, um eu no disse que voc iria parar aqui, agora quero s ver. Com isso apenas chamamos ateno para a necessidade de
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serem debatidas as diversas questes que permeiam o problema da conciliao. H um grande descompasso entre o que o judicirio imagina estar promovendo com a conciliao e a viso de mundo da sociedade sobre o assunto. Cabe, ainda, fazer referncia ao diferencial da concepo e possibilidade de conciliao, segundo a espcie do caso concreto. Entre os 7 casos de audincia com durao de mais de 30 minutos, cinco envolviam separao conjugal (direito de famlia). Os outros dois tinham por tema a cobrana e no tinham instituies bancrias como parte. Nos casos que envolviam temas de cobrana e tinham instituies bancrias como parte, no houve espao para conciliao, bem como casos envolvendo questes tributrias com a Fazenda Pblica. Da afirmarmos que o judicirio tem funcionado como lugar de presso para se negociar direitos e no como lugar ao debate e busca de entendimento sobre direitos. Registramos depoimentos de advogados que, em contenciosos envolvendo direito de famlia, declararam que o judicirio tem servido como lugar de desabafo, aps o qual aumenta a possibilidade de realizao de acordos entre os litigantes. O ponto mais grave em nosso entendimento foi a identificao de que os acordos so assinados sem as partes processuais terem a devida noo do que acabaram de vivenciar, assinam termos de acordos sem saber o que continha no termo de conciliao. Essa constatao foi obtida porque, aps as audincias nas quais foram firmados os termos de conciliao, a equipe de pesquisa foi conversar informalmente com as partes e ouviu relatos tais como: eu no sei bem o que houve naquela sala, assinei porque mandaram, no fim j nem sabia o que estava sendo dito; e eu podia dizer que no queria assinar aquele acordo?. Desses depoimentos, identificamos mais um etnomtodo: a viso autoritarista, o judicirio visto como poder supremo. No h uma cultura da conciliao, os
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conciliadores e juzes ainda tratam a conciliao como objeto de deciso monolgica e no dialgica, pensam como autoridades e agem como donos de um poder de deciso e no como espao para composio e construo decisria. As partes ainda so tratadas como uma espcie de clientes assistidos e no como integrantes e participantes do processo decisrio. Das 47 audincias, apenas 12 tiveram acordo assinado. Dessas doze, sete chegaram com o acordo definido antes do incio da audincia. As cinco restantes tiveram o acordo produzido durante a audincia. O grave foi termos registrado que em nenhuma dessas audincias as partes souberam explicar, aps a audincia, o que ficou definido como acordo final, logo, o que assinaram na frente do juiz. J do lado de fora da sala de audincia, as partes precisaram da explicao do advogado para entender o que tinham assinado. Perguntados por ns por que assinaram, entre as respostas ouvimos: porque meu advogado disse que eu no tinha alternativa; porque no estava me sentindo bem e queria ir embora logo dali; porque queria me livrar da confuso; porque o juiz disse que se eu continuasse poderia at perder o caso; porque s vim aqui s para ver a cara dele na frente de um juiz, pouco me interessava no que ia dar isso. Dessas verificaes, lanamos as seguintes reflexes: 1) a esperana depositada na conciliao exige mais que criar leis e juizados especiais, ainda mais quando prevalece o etnomtodo do recurso lei como forma de evitar debates, ou seja, as referncias s leis funcionam para fechar questo, eliminar o debate; talvez isso se deva falta de conhecimento e desinformao sobre o judicirio; 2) a conciliao tem funcionado mais como meio de presso e ameaa para se assinar acordos-negociao que como espao de tempo para se buscar um entendimento sobre os direitos envolvidos; nesse caso, o etnomtodo est na predominncia da valorao do dinheiro, pois
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at o tempo calculado economicamente, em alguns depoimentos, declararam que tempo dinheiro, por isso a conciliao a melhor alternativa, inclusive, como relatou um juiz: no fim, os casos concretos no do em nada mesmo; com a conciliao, ao menos eliminamos um problema a mais que iria ficar durando no judicirio, tem mais, precisamos ter produtividade; 3) para a conciliao servir como instrumento de legitimao, os juristas poderiam se disponibilizar a rever seus papis na relao processual; um dos etnomtodos relacionados a essa situao a referncia de um ao outro, os juzes culpam os advogados de omitirem informaes, os advogados acusam os juzes de autoritaristas. Os etnomtodos identificados nos casos de audincia preliminar indicam que prevalece a cultura da tica profissional asctica e no da tica profissional orgnica. Refiro-me insistncia dos envolvidos na conciliao judicial (conciliadores, advogados e juzes) em manter uma roupagem mstica na audincia quanto ao papel social do direito e do judicirio (lugar da salvao tal como a construo dos dogmas de f religiosa). Max Weber (1996, p. 467), alm de distinguir a tica da responsabilidade de uma tica da convico, distingue a tica profissional orgnica da tica profissional asctica, para a qual o mundo concebido como constitudo por crentes que dominam e no por crentes considerados como povos parias. Essa ltima distino, explica Weber, promove o conflito entre a busca mstica da salvao e da religiosidade virtuosa asctica, por um lado, e a ortodoxia institucional por outro. Persistem, contudo, as questes: se o Judicirio tem a funo de tomar deciso quanto aos direitos em litgio, qual o papel do Judicirio na conciliao? Se o papel do advogado defender seus constituintes, qual sua funo numa conciliao? Se as partes no conseguiram resolver ou mesmo solver suas controvrsias voluntariamente ao ponto de recorrerem ao judicirio, qual
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o lugar da conciliao, o papel do judicirio na conciliao? Essas provocaes insinuam a inutilidade da conciliao caso seja mantida a forma como est sendo realizada. Cabe, ainda, registrar anlises etnometodolgicas como as trocas de olhares entre o advogado e seus constituintes, advogados e juzes, as partes e juzes, bem como entre as prprias partes durante uma audincia preliminar. Esses dados empricos so identificadores de normas sociais formadoras de inibio, ameaa ou apoio. No podemos deixar de fazer referncia s tomadas de turno de fala entre os falantes numa audincia preliminar, bem como s falas fora de lugar, como o caso de o advogado impedir a continuidade da exposio das idias, retirando a fala de seu constituinte. Esse visto como mais um mecanismo do chamado papel de filtro exercido por advogado, o que justificado com a noo do nem tudo precisa ser dito, judicirio no lugar para sinceridade ou mesmo a vida social no suporta a transparncia dos bastidores. Ora, o pressuposto que os envolvidos foram incapazes de chegar voluntria e espontaneamente a uma soluo ou mesmo a dirimir os impasses da controvrsia causdica e, justamente por isso, foram buscar na interferncia de um terceiro, o judicirio, a soluo. No se pode deixar de considerar esse pressuposto ao se tratar da conciliao judicial, todavia tambm no se pode, por isso, atribuir ao judicirio a autoridade decisria com exclusividade. Sobre essa ltima questo, registramos posturas dos conciliadores (advogados e juzes) predominantemente imperativas e ameaadoras, promovendo medo nas partes e, algumas vezes at, em alguns advogados. Esse dado fundamental para se apontar a necessidade de reviso da questo da postulao em juizados especiais sem o acompanhamento de advogado. Todos esses registros evidenciam o quanto o lugar das partes e dos profissio331

nais jurdicos envolvidos merece passar por srios debates. Uma proposta, por concluso. Caso haja interesse em promover celeridade na prestao jurisdicional e se deposita na conciliao a hiptese de servir para essa finalidade, os tribunais de justia dos estados e os tribunais regionais do trabalho e da justia federal poderiam acatar a sugesto de constituir comisses de pesquisadores para diagnosticar problemas e apresentar solues para a forma como a conciliao vem sendo realizada. Essa comisso deveria ser constituda, no mnimo, por pesquisadores profissionais com habilidade nos conhecimentos sociolgicos, filosficos, lingsticos e psicolgicos.

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Notas
Este texto no se ocupa das tcnicas de pesquisa; para quem se interessa, no s pela tcnica, mas pela anlise de dados obtidos por meio de textos, imagens e som, Cf.: BAUER, Martin W.; GASKELL, George (2004). 2 Schutz utiliza vrios termos como sinnimos de mundo da vida, tais como: mundo da vida diria, mundo do trabalho cotidiano, realidade mundana, mundo do sentido comum, realidade eminente da vida do sentido comum (RITZER, 1993, p. 270).
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