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En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 das del mes de diciembre de dos mil
nueve, avocados los SRes. Jueces de la Excma. Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: B. C. y
otra c/ UP s/ Amparo. Expediente N 12.021 del registro interno de este
Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N4, Se cretaria 3 (Expte 47.997) de
esta ciudad. El orden de votacin es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge
Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer
integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Tazza dijo:
I.- Que arriban estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de
apelacin deducidos por ambas partes de esta contienda, en oposicin a la
sentencia obrante a fojas 111/114vta, la cual rechaz la accin de amparo
incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. J. contra la Unin Personal de la
Nacin, e impuso las costas en el orden causado.
Los agravios del recurso de la parte actora lucen expresados en la
memoria de fojas 119/121. Tres son las cuestiones esenciales propuestas por el
apelante a revisin de esta Alzada: 1) si el agente de salud se encuentra
obligado a cubrir la fertilizacin asistida requerida, a pesar de no figurar la
misma en el PMO, 2) si al expedirse sobre el objeto de la presente accin, se
invadira competencias propias del Congreso, 3) si existe una contraposicin de
derechos: el de procrear y a la salud de los amparistas, y los derechos de los
embriones que se formen durante el procedimiento de fertilizacin.
Por su parte, el accionado expres agravios por medio del escrito de fs.
122/vta. En lneas generales el recurso de esta parte est orientado a criticar la
imposicin de las costas por su orden efectuada por el a quo. As, explica que
siendo que los amparistas resultaron vencidos en el pleito, corresponde que las
costas se le impongan a ellos.
Resumidos los agravios, se encuentra la causa en condiciones de
resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 127,
por lo que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal
como ha quedado trabada la litis.
II.- Previo a resolver la cuestin trada a debate, resulta oportuno precisar
algunas cuestiones atinentes a la va intentada por los amparistas para la
dilucidacin de la temtica planteada.
En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual
texto del art. 43 de nuestra Constitucin Nacional, reza: Toda persona puede
interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial mas idneo, contra todo acto y omisin de autoridades pblicas o
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de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin....
En efecto, la accin de amparo constituye un remedio de excepcin cuya
utilizacin est reservada a los supuestos en que la carencia de otras vas
legales ms aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales.
As, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad,
caracterizada por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la
demostracin de que el dao concreto y grave ocasionado, slo puede ser
reparado acudiendo a la accin urgente y expdita del amparo.
En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos
precedentes, que la accin de amparo elaborada e instituida para hacer
efectivas las garantas constitucionales es un proceso excepcional, utilizable
en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos
fundamentales y cuando la carencia de otras vas legales no permita alcanzar
los resultados queridos o cuando no exista medio judicial idneo
1
, o sea,
exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente
que el dao concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado
slo acudiendo a la accin urgente y expedita del amparo, que no existan
remedios apropiados para obtener la proteccin del derecho que dice
conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda
de los mismos, amn de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e
ilegalidad manifiesta.
Especficamente, en materias relacionadas con la preservacin de la
salud y la integridad fsica, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el
cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va
administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la
normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de
soluciones de esa ndole.
Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social
a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestin sometida a
debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusin en el marco
de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos
comprometidos se podra perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreacin de
los amparistas, entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de
esta va para la dilucidacin de los derechos constitucionales que los actores
estiman vulnerados por la obra social demandada.

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CFAV0P, 'logar 3ar Aguslir s/ arparo, reg. XXXvlll - F. Z81
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III.- Sentado que el amparo resulta ser la va idnea para debatir el objeto
de este pleito, y analizado el escrito de apelacin interpuesto por la parte actora
a fs. 119/121, encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a
revisin de esta Alzada poseen ntima relacin entre s, por lo que considero
conveniente su tratamiento de manera conjunta.
Del anlisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas
solicitan la cobertura total e integral del tratamiento de fertilizacin asistida, que
-conforme prescripcin mdica- comprende tres fases: medicamentoso,
ovodonacin y Fertilizacin in Vitro (FIV), as como el traslado y alojamiento de
ambos cnyuges en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde deber
realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios
de Ginecologa y Reproduccin-. Ello como consecuencia del padecimiento de
endometriosis severa que le produce infertilidad a la Sra. J., sumado a su
escasa reserva ovrica.
Tratndose el presente de un amparo en materia de salud, conviene
recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de
enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, y
es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el
sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su carcter
trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes revisten siempre condicin instrumental (doctrina
de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).
El derecho a la vida -no slo a la vida sino tambin a una buena calidad
de vida y por consiguiente a una adecuada atencin mdica- asume un papel
central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido
un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin
necesaria, primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes;
por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre,
que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas
existencialmente no autnomas.
2

En tal orden de ideas, Alberto Charzman Birenbaum
3
sostuvo que: El
estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipndolo de la vida. La
salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida.
El derecho a la vida no abarca slo un perodo, sino toda la vida.

2
CFAV0P, 'Lopez Ardrea l. c/ 0secac s/ arparo reg.51, de lecra 11/Z/00
3
Crarlzrar 8|reroaur, A|oerlo (30-08-200Z). 'ura v|s|r ro|isl|ca de| derecro a |a sa|ud y |a po|il|ca de gesl|r.
lo|ograrl|ca - Facu|lad de C|erc|as 3oc|a|es uNLZ. Aro vl, rurero Z, v3, pp9-85
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Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud
reproductiva y la atencin sanitaria pertinente. La Organizacin Mundial de la
Salud ha definido a la salud reproductiva como el estado general de bienestar
fsico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD).
Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una
deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo
que la salud reproductiva involucra la salud psicofsica de ambos cnyuges,
adems de su derecho a procrear.
Si bien la Organizacin Mundial de la Salud considera a la infertilidad
como una enfermedad, en el derecho argentino no slo no est definido qu se
entiende por trastorno de fertilidad, sino que adems falta determinar
previamente cules seran los tratamientos mdicos indicados a los supuestos
clnicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios
proyectos en el Poder Legislativo, an no se ha regulado los alcances, lmites y
efectos jurdicos de la fertilizacin asistida, por lo que resulta preciso
determinar el alcance de la obligacin de la Obra Social a la cobertura de estas
tcnicas, conforme los alcances del derecho constitucional a la salud, habida
cuenta que el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida se alza como una de
las mltiples aristas que conforman el derecho a la salud y, ms puntualmente,
el derecho a la salud sexual y a la procreacin responsable.
En efecto, el hecho que la prestacin no se encuentre contemplada en el
Programa Mdico Obligatorio, no resulta de por s causa suficiente para eximir a
la demandada de su obligacin de prestar un adecuado servicio de salud,
habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son
derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.
Es ms, si bien la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de
la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la
salud, s lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de "Salud
reproductiva y procreacin responsable" de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo
art. 4, inc. i) dispone entre sus objetivos espec ficos el de "orientar las
demandas referidas a infertilidad y esterilidad". As tambin, la ley 509 de Tierra
del Fuego, cuyo art. 6, inc. e) establece que "se garantiza la implementacin"
de acciones, destinadas a "orientar las demandas referidas a infertilidad y
esterilidad". La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. art. 2inc. f)
que entre "los objetivos especficos del Programa Provincial de Salud
Reproductiva" se encuentra el de "efectuar la deteccin precoz y el tratamiento
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de las enfermedades de transmisin sexual y de las patologas del aparato
reproductor", y en su art. 4 inc. g) que el Progra ma brindar dentro de sus
servicios "informacin y asesoramiento sobre infertilidad". En fin, la ley 1363 de
La Pampa determina en el 3 que: "El programa opera r en forma simultnea
en centros asistenciales de mayor complejidad, a travs de los servicios de
tocoginecologa y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atencin de
salud, a travs de los cuales se brindarn los siguientes servicios: () e)
facilitar la informacin y la accesibilidad a los recursos necesarios para el
tratamiento de la infertilidad".
Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretacin que hace la Obra
Social demandada de la normativa vigente, habida cuenta que como lo indiqu
ut supra- los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente y que,
en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados,
la interpretacin del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con
los principios jurdicos que emana de la Constitucin Nacional. En este caso en
particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como
lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la
salud en su sentido ms amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la
mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia (arts. 14 bis, 16,
19 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional y Tratados internacionales).
Adems, no slo es el derecho a la salud el vulnerado, sino tambin el derecho
a la planificacin familiar, expresamente consagrado con la sancin de la ley
23.179, que aprueba la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el
18/12/79), cuyo art, 12 se refiere al derecho a la planificacin de la familia.
Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado anlisis de las
constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que los
accionantes ha logrado demostrar en el expediente que se encuentran afiliados
a la obra social demandada (fs. 5), que la dificultad para concebir se genera en
una disfuncionalidad femenina y que la Sra. J. presenta antecedentes de
endometriosis severa que le impide concebir hijos de manera natural. En efecto,
del resumen de historia clnica de fs. 9 se puede apreciar que el especialista en
Ginecologa y Obstetricia, Dr. Hernn Elena, expone que la Sra. J. padece de
disminucin de la reserva ovrica y de endometriosis severa, y que adems
presenta antecedentes de dos laparoscopas por endometriosis severa en el
ao 2006 y 2008. Asimismo, el Dr. Marcos Lutteral, expres que se realiz una
laparoscopia el da 19/5/08, en la cual se constat: endometrio de 5 cm, en
ovario derecho y cuerpo lteo hemorrgico en el ovario izquierdo Resto de la
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pelvis con implantes endometriosicos en fondo de saco de Douglas (v.
certificado mdico de fs. 7/vta). El marco descrito llev a los especialistas a
recomendar tratamiento por ovodonacin dada la mala condicin del tejido
ovarico remanente e intentar FIV si la condicin ovrica lo permite.
Asimismo, en torno a la conveniencia, correccin y efectos del mtodo de
inseminacin requerido por los accionantes, es dable recordar que las tcnicas
de reproduccin asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos
basados en razones de tipo tico, moral, religioso, cientfico y jurdico, habida
cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproduccin. Al respecto, es
de destacar que la fecundacin in vitro es una tcnica de reproduccin asistida
de alta complejidad, por la cual la fecundacin de los ovocitos por los
espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el
control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios
maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un
medio lquido.
Estos procedimientos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calificar de
revolucin biolgica, nacieron con la finalidad de superar una situacin
patolgica de esterilidad que impeda concebir hijos por la va natural, para
haber pasado a ser, en la prctica, una forma alternativa de procreacin,
habiendo sido asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigacin y
la experimentacin con embriones, as como tambin como una manera de
detectar enfermedades o malformaciones en el embrin, ya sea para curarlas, o
directamente para eliminarlos. Es ms, inicialmente la FIV se desarroll slo
para superar situaciones de infertilidad ocasionadas por problemas en las
trompas de Falopio, pero posteriormente se observ que la tcnica tambin
tena xito en casos de infertilidad provocados por otras enfermedades, como lo
la endometriosis que genera un tejido endometrial fuera del tero, sobre todo en
los ovarios.
Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo
procedente la realizacin de la tcnica de fertilizacin prescripta cuando existen
en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las crticas que se
han ensayado en torno a tales prcticas que son vistas como una forma de
instrumentalizacin de la persona humana apoyadas en una especie de filosofa
utilitarista. Tales crticas radican en la concepcin de la vida humana libre de
cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la
realizacin de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio
aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su
concepcin como una forma de vida independiente, autnoma y con un fin en s
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mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsejan la
autorizacin de esta prctica y el deber de cobertura por parte del demandado.
Y en este caso en particular, el complicado cuadro de salud que presenta
la beneficiaria de esta accin de amparo, sumado a las recomendaciones
realizadas por los mdicos que la atienden (ver informe de fs. 9), me convencen
de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la
prestacin requerida y que la Fertilizacin in Vitro es el tratamiento adecuado
para el fin perseguido. Adems, la demandada slo opuso argumentos
negativos que no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en
duda su viabilidad, no implican la conveniencia cierta de que exista otro medio
de asistencia, porque la Obra Social no propuso un consultor o perito tcnico
con el objeto de corroborar el padecimiento de la amparista, ni tampoco ha
sugerido u ofrecido la cobertura de otras teraputicas de menor complejidad
que sean adecuadas y eficaces a las necesidades de los amparistas.
IV.- Que, sentado como queda el derecho de los actores a obtener la
prestacin que intenta remediar el mal que los aqueja, corresponde analizar lo
esgrimido en torno al ejercicio de potestades discrecionales e invasin de
poderes del Estado.
En primer trmino, procede aclarar que en este caso no se est
reglamentando el derecho a la salud - materia propia del Poder Legislativo-,
sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solucin a un conflicto
concreto, funcin propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.
Es ms, debe interpretarse que el art. 31 de la Carta Magna establece
que es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o
infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se
debe evitar el menoscabo de principios, garantas y derechos constitucionales
de las personas en las causas que se presenten para decisin. Ello de ninguna
manera implica la rotura del principio republicano de divisin de poderes; por el
contrario, constituye un mbito normal dentro de la competencia de todo juez
frente a un proceso de amparo en el cual la pretensin esgrimida tiene como
antecedente una negativa u omisin de una autoridad
4
.
La supremaca constitucional no tolera recorte alguno, menos an
cuando a travs de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de
resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteracin de derechos
federales.
Para finalizar, advierto sin hesitacin alguna que existen normas
generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceirse, y me

1
Crara de Ape|ac|r er |o Corlerc|oso Adr|r|slral|vo de 3ar N|co|s, de| volo de| 0r. 3crreg|rger |r re: '3.A.F. y
A.l.A. de| 15/12/2008.
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estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la
ley fundamental y en el derecho internacional con jerarqua constitucional, nica
premisa a la que est obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del
magistrado slo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden
ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopcin de medidas que
integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos.
V.- Por otra parte, de entenderse que el tratamiento de fertilizacin in
vitro implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los
fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar
de las prestaciones que le son debidas por ley, se estara priorizando a un mero
inters comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como
lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el
derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a
la integridad fsica; a la autodeterminacin y el derecho a la igualdad,
constitucionalmente protegidos, a travs de los instrumentos internacionales de
derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; art. 11 de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales Protocolo de San Salvador, art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
Si el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida constituye un aspecto
del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las
personas que poseen los medios econmicos para solventar los tratamientos
ms sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes
carecen de recursos suficientes.
Es ms, no se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el
gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se producira con ello
un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto
de los afiliados. En concreto, no se prob ni justific con guarismos,
demostraciones contables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento
probatorio la posibilidad de un desequilibrio econmico, ni se acredit la
imposibilidad financiera para hacer frente a la prestacin reclamada por la
actora.
Por otro lado, no tomar en cuenta la carencia econmica de los
amparistas, implicara concentrar la ayuda que brinda el agente de salud en el
sector de beneficiarios con capacidad econmica bastante para soportar el
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porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegara a
los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende
completamente del financiamiento de la obra social. En efecto, aquellos
beneficiarios que, por su carencia o severa limitacin de recursos propios, se
ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios no
demandarn el medicamento o prestacin mdica de que se trate y, por ende,
la obra social tampoco tendr necesidad de aportar el porcentaje que le
corresponde. De este modo, el agente de salud concentrar financiamiento en
los beneficiarios con cierta capacidad econmica propia y abandonar a los que
carecen de ella (cfr. voto en disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay en autos:
Reynoso, Nilda Noem c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo, CSJN; del 16/05/2006, T.
329, P. 1638).
En definitiva, si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algn
efecto distributivo, le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el
acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la
cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no
pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final,
entonces deber ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades econmicas del
afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deber financiar el cien por
ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan slo una cobertura
parcial (del voto de la Dra. Carmen M. Argibay, ya citado).
Ante tal interrogante, entiendo que la respuesta debe buscarse teniendo
en consideracin que en todo estado de emergencia debe garantizarse el
acceso a la salud de todos los individuos, prestando especial proteccin a la
salud de los grupos ms vulnerables. Dicho de otra manera, en situaciones
como la atravesada por nuestro pas en estos ltimos aos -en los que la
profunda crisis econmica-financiera, sumada a la paralizacin de la
produccin, el desempleo y la marcada desigualdad social produjeron un
descenso importante del nivel de salud de los argentinos-, los agentes de salud
deben adoptar las medidas que sean necesarias para incrementar la proteccin
del derecho a la salud de sus beneficiarios.
As las cosas, sostengo que la situacin particular en la que se
encuentran los beneficiarios debe ser valorada -como criterio de distincin- por
la obra social a la hora de ejercer su facultad distributiva asistencial, pues ello
facilita el acceso de los grupos ms vulnerables a la atencin de su salud, a la
vez que contribuye a reducir los efectos nocivos de otros problemas
coyunturales (falta de trabajo, mala alimentacin, escasa educacin, vivienda
precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) ntimamente
relacionados con la salud.
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VI.- Sin embargo, no podemos desconocer que el tratamiento prescripto
por los mdicos tratantes se gestara a partir de una ovodonacin, por lo que
la cuestin amerita su tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema
aqu expuesto resulta ser una problemtica que puede ser calificada de orden
pblico con proyecciones de afectacin a intereses generales por estar
comprometido derechos de personas nacidas de gametas donadas. Como bien
se ha sostenido, las tcnicas de procreacin asistida y la decisin a adoptarse
en torno a ello desbordan el mbito de la conducta privada para comprometer
el orden pblico. (Ver Arias de Ronchietto, Catalina E., "Procreacin humana
asistida. Estamos generando hurfanos?", cit. por Eduardo Zambrizzi, La
cultura de la muerte en LL 4-7-2008).
En primer trmino, debemos recordar que la donacin de ovocitos,
tambin llamada ovodonacin, forma parte de una tcnica de reproduccin
asistida que permite que una mujer proporcione vulos a otra a fin de que sta
ltima pueda conseguir un embarazo. La utilizacin de estas terapias de
reproduccin provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la
maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreacin
determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se
requiere el vulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.
En realidad, no resulta conveniente hablar de donacin puesto que no se
trata de un acto contractual regulado por la ley, siendo lo aconsejable referirse
al dador cuando indicamos a la persona que proporciona a otra el material
gentico necesario para lograr una fecundacin exitosa.
El manipuleo de elementos genticos y la creacin extracorprea de la
vida humana, suscitan cuestiones ticas, filosficas y teolgicas que
condicionan la reflexin en torno a la toma de decisiones en el avance de la
investigacin cientfica, en la aplicacin de las tcnicas apropiadas a los fines
propuestos, y en la adopcin de reglas o normas jurdicas que son hoy da
indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas
preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que
involucran a terceros extraos sin cuya participacin y servicios no pueden
lograrse los resultados deseados. (Bustamante Alsina, Jorge, Aspectos tico
jurdicos de la procreacin humana artificial, LL 1997-D-1212).
No existe un criterio unificado y pacfico en la doctrina y en la legislacin
nacional e internacional respecto de estas tcnicas. En lneas generales, puede
decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procreacin
asistida con gametas donadas:
1) El primer grupo se compone de leyes que, prohben o al menos
desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta prctica genera una
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fragmentacin de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da
lugar a lo que algunos psiclogos denominan un vaco de ascendencia en el
nio, dado que los que proporcionan las gametos son normalmente annimos.
En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de
proteccin del embrin de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes
adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia (2004). Esta ltima ley
italiana n 40 del ao 2004 en su Captulo II (Acce so a las tcnicas), Art. 4. 3
establece que vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo.. Es decir, prohbe el recurso a tcnicas de
procreacin asistida de tipo heterlogo, es decir, con gametos de terceros
ajenos a la pareja.
En ese mismo orden de ideas, en nuestro pas se han presentado varios
proyectos de ley donde no se admite las nuevas tecnologas reproductivas
fertilizacin in vitro heterloga-. Entre otros, encontramos al Proyecto de ley
presentado en la Cmara de Diputados por Graciela Camao (Expediente n
3978-D-2006) que prohbe la donacin de gametos y la subrogacin de
vientres; el Proyecto de ley presentado en la Cmara de Diputados por Graciela
Beatriz Gutirrez - Juan Hctor Silvestre Begnis - Amanda Genem - Gonzlez
Nancy Susana Eva Garca de Moreno (Expediente n 4931-D-2008) que
prohbe la criopreservacin de embriones, su adopcin, destruccin,
comercializacin y utilizarlos para la investigacin; y el Proyecto de ley
presentado en la Cmara de Diputados, (Expediente n 3465-D-2008) que
prohbe los bancos de semen u vulos, crioconservar embriones humanos,
donarlos y enajenarlos.
2) El segundo grupo se integra con leyes que buscan satisfacer a toda
costa el deseo de obtener un hijo a travs de las tcnicas de procreacin
asistida con donacin de gametas, defendiendo a ultranza el libre ejercicio de
los derechos amparados por la Constitucin Nacional, como el derecho a
procrear, pero tambin intentan encontrar un equilibrio entre stas y la
exigencia legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los
intereses del nio que resulte del procedimiento. En este grupo se destacan,
entre otras, la ley espaola 14/06 sobre Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida (que derog la Ley 35/88).
Tras esta breve exposicin de las diversas corrientes, que responden a
diferentes ideologas, advierto que en nuestro pas hay un vaco legal sobre el
tema, por lo que se han planteado innumerables interrogantes que presentan
especial inters por la entidad de los intereses que se encuentran en juego y la
ausencia en muchos pases como el nuestro- de normativa especfica que
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regle tales tcnicas de procreacin. Entre estos interrogantes, encontramos
que:
a) Esta prctica permite disociar la madre gentica con la madre
gestacional, lo cual conlleva varios problemas, como los derivados del
emplazamiento filial del nio.
De acuerdo con el texto del art. 242 del Cdigo Civil la maternidad
quedar establecida, an sin reconocimiento expreso, por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido.... Esta norma se apoya en el vnculo
biolgico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, y constituye la
aplicacin del aforismo romano segn el cual el parto sigue al vientre (partus
sequitum ventrum), y en virtud de ello, la maternidad siempre es cierta (mater
semper certa est). Sin embargo, el avance de la ciencia nos ha enfrentado con
nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado
del cdigo mencionado, porque actualmente estas nuevas tcnicas de
reproduccin asistida con donantes disocian la sexualidad de la reproduccin,
la concepcin de la filiacin, padres biolgicos y padres legales, y mixtura la
identidad biolgica (L, M. L. C. c. IOMA s/ Amparo Juzgado de Primera
Instancia Contencioso Administrativo n1 de La Pla ta).
b) Relacionado con esto ltimo, se abren otros debates, como la
contraposicin de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona
como son: el derecho a la identidad o a conocer el origen y el derecho a la
intimidad del donante (art. 19 CN), las eventuales acciones filiatorias del
donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos, el
desconocimiento de paternidad del marido de la mujer a la que se le insemin
espermatozoides de un donante, etc.
Segn se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho
a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea, los
autores han elaborado diferentes posturas, que aparejan diversas
consecuencias jurdicas:
b.1) Anonimato total de quien proporciona el gameto: esta corriente
sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar
seguridad acerca de que el mismo no tendr que enfrentar futuras acciones
filiatorias, alimentarias o sucesorias. Para los sostenedores de esta teora,
prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al nio
(ni siquiera al alcanzar la mayora de edad) tomar conocimiento de los datos
personales a l referidos. esta corriente predomina en la doctrina francesa y
algunos proyectos de nuestro pas (Laferriere-Storani). (Mara Franca Alessio
Mara Luciana Pietra, Procreacin Humana asistida y derecho a la identidad).
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Sustentan su postura en que el donante annimo no desea establecer un
relacin de filiacin con el menor que nazca despus de practicada la
fertilizacin in vitro porque en ningn momento manifiesta su voluntad
procreacional.
b.2) Otros postulan que la donacin ser annima, pero que el nacido
puede conocer los datos biogenticos del donante (anonimato relativo).
Sostienen que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer
su procedencia biolgica, y que slo tendrn acceso a esos datos, sin que tal
conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o
de cualquier otra ndole. Concuerda con esta alternativa la ley espaola 14/06
sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (que derog la Ley 35/88),
que en el art. 5.5 establece que la donacin ser annima, pero reconoce a
los hijos nacidos tienen el derecho por s o por sus representantes a obtener
informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Sin embargo,
muchos autores rechazan esta alternativa, pues consideran que con el slo
conocimiento de los datos genticos del dador no queda resguardado
adecuadamente el derecho del hijo de conocer su propio origen (Quesada
Gonzlez, Mara Corona, El derecho constitucional? a conocer el propio
origen biolgico).
b.3) Hay una tercera postura, muy ligada a la anterior, que defiende no
solo el conocimiento de los datos biogenticos sino tambin el derecho a
conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra consecuencia
jurdica ni derecho alguno. Expresan que otorgarle a una persona el derecho a
conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiacin, y
que la determinacin de esa relacin gentica y el conocimiento de la identidad
del donante no implica relacin jurdica alguna. El donante de gameto debe
quedar desvinculado jurdicamente del que nazca de l, no slo en el sentido de
que no se le puede hacer reclamacin alguna de maternidad o paternidad o de
sus consecuencias jurdicas sino tambin de cualquier otra reclamacin o
indemnizacin o responsabilidad alguna. Concuerda con esta alternativa la Ley
sobre Inseminacin Artificial de Suecia del ao 1984, que reconoce el derecho
del nio nacido por inseminacin a conocer la identidad del donante al alcanzar
la mayora de edad. La ley espaola 14/06 si bien, en principio, admite que los
hijos nacidos tienen el derecho por s o por sus representantes a obtener
informacin general de los donantes que no incluya su identidad, admite
excepcionalmente, que en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las
Leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes,
siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para
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conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter restringido y
no implicar en ningn caso publicidad de la identidad de los donantes y que
la revelacin de la identidad en los supuestos en que procede conforme al art.
5.5 no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
En tanto, en Argentina existe un vaco legal sobre el tema, habida cuenta
que los avances cientficos, por su parte, cursan generalmente por delante
del derecho, que se retrasa en su acomodacin a las consecuencias de
aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vaco
jurdico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es
a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones
determinadas de indefensin. (M., V. A. E I., G. s/ amparo, Superior Tribunal
de Justicia de Ro Negro, 17-12-08).
Ante esta situacin, se han presentado algunos proyectos de ley que an
se encuentran en debate en nuestro pas. Entre ellos, encontramos el proyecto
presentado en la Cmara de Diputados por La Bianco, Miguel ngel Iturrieta y
Timoteo Llera (Expediente n 2977-D-2008), que propone que toda mujer
puede ser inseminada con semen de un donante annimo... El donante
annimo en ningn caso podr reclamar derechos vinculados a la filiacin sobre
la persona nacida de las gametas por l donadas. Las personas nacidas de los
gametos donados por terceros, una vez llegados a la mayora de edad, podrn
solicitar conocer la identidad del donante que aport sus gametos. En el mismo
sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva present un proyecto
de ley de regulacin de reproduccin asistida ante la Cmara de Diputados, que
incluye un captulo sobre el uso de la gametas donadas (vulos y
espermatozoides): la persona nacida de gametas donadas por terceros, una
vez llegada a la mayora de edad, podr solicitar judicialmente conocer la
identidad del donante que aport sus respectivas gametas. La persona nacida
de gametas donadas ser reconocida como hijo biolgico de los beneficiarios
de las tcnicas y los donantes de gametos no tendrn en ningn caso derecho
ni obligaciones sobre el nio nacido.
Ese mismo derecho del nio a conocer la identidad de sus padres
biolgicos, se encuentra reglado expresamente en la ley 26.061 (Proteccin
integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes), que establece en
su artculo 11 que los nios tienen derecho a conocer a sus padres
biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en
forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres.
Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa: M.A.J. c.
Suiza, del 13/07/2006, resolvi que: el derecho a conocer su ascendencia
queda incluido en el concepto marco de vida privada, comprensivo de
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aspectos importantes de la identidad personal dentro de la cual la identidad de
los progenitores forma parte (caso Odiere c. Francia). En este precedente, la
Corte consider que la negativa del gobierno de autorizar la realizacin de la
prueba biolgica afecta al demandante en su vida privada, por tratarse de un
inters vital.
Asimismo, el Proyecto presentado por Adriana Raquel Bortolozzi de
Bogado en la Cmara de Senadores (Expediente n 011 3-S-2008), propone
permitir la utilizacin de clulas germinales vulo o espermatozoide-
provenientes de una tercera persona donante, pero para la prctica de tal
reproduccin, los interesados debern instar la jurisdiccin de los juzgados con
competencia en asuntos de familia.
De todo lo expuesto se deduce que la laguna normativa respecto al tema
planteado debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreacin humana
asistida, que tenga en cuenta la supremaca de ciertos valores, tales como la
dignidad humana, el derecho a la vida, a procrear, el derecho del nio a crecer
en un ambiente familiar, y que se respete su identidad. Ello, atento a que el nio
concebido mediante estas tcnicas es ms propenso a que se vulneren sus
derechos, por lo cual necesita una proteccin especial. Asimismo, se debe
considerar la situacin de desamparo en la que se encuentra hoy el dador, y por
otro lado, los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales se
veran desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el slo hecho de que
estos ltimos hayan aportado el material gentico. Entiendo, entonces, que es
necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones,
y respetar verdaderamente el inters superior del nio consagrado en la
Convencin sobre Derechos del Nio y en las nuevas leyes de infancia, por lo
que propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de
Justicia de la Nacin y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vaco legislativo
en torno a este tema (donacin de gametas), en los trminos del art. 2 de la ley
340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin para su
eventual tratamiento por parte del rgano deliberativo.
Finalmente, advierto que si bien esta tcnica no se encuentra reglada en
ninguna disposicin normativa, ello no resulta un obstculo para acceder a lo
peticionado en autos, toda vez que, esta prctica no se halla prohibida por ley, y
que existe una prescripcin mdica que recomienda recurrir a la ovodonacin
como consecuencia del cuadro de endometriosis severa y de escasa reserva
ovrica que padece la Sra. J., que le impide concebir hijos de manera natural.
Sin embargo, previo al inicio de tal tratamiento, el centro mdico
especializado deber resguardar los datos biogenticos e identificatorios de
todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten por el
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Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de
terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deber obtener el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por
separado, de todas ellas. En l se manifestar que la dadora ha sido advertida
que los vulos sern utilizados para fines de procreacin, que ha sido informada
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones,
que puede surgir el derecho a la identidad biolgica en los trminos del art. 11
de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prcticas, ser de aplicacin
las normas previstas por el Cdigo Civil en lo relativo a filiacin, derechos
sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del
mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aqu dispuesto antes
de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de xito y de fracaso y de los
aspectos psicolgicos involucrados, as como las disposiciones legales y
reglamentarias relativas a la aplicacin de estas tcnicas y las referentes a
formas alternativas de paternidad.
VII.- Resta an el anlisis de una cuestin fundamental: si el tratamiento
necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de los
embriones.
Debe tenerse como base las consideraciones siguientes.
a) En primer lugar debo aclarar que la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la interpretacin del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849
(art. 2), as como los dems tratados internacionales de jerarqua constitucional
suscriptos por el Estado Argentino, otorgan proteccin a la vida humana desde
el momento mismo de la concepcin.
Es as como la citada Convencin Americana de Derechos Humanos
garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepcin, al
igual que la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos
entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en
concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, cuando a partir del precedente Seguir y Dib estableci que el derecho
a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislacin positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitucin
Nacional y las leyes (Fallos 302:1284) a partir del cual slo pueden ser
consagrados los dems derechos que se establecen como inherentes a dicha
condicin.-
Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos
ocuparnos entonces del destino que habr que otorgarles a aquellos embriones
supernumerarios o no transferidos resultantes de esta prctica.
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Para ello deviene imperioso establecer la condicin jurdica de estas
formas de vida, y asignarles frente al vaco legislativo- un status que sea
acorde con ello.
As, debe sealarse que la cuestin del destino de los embriones no
transferidos de los procedimientos de fertilizacin asistida es frecuentemente
tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta an con un andamiaje
legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros pases del
orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundacin artificial de 1984
y la ley de fecundacin in vitro de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca
de 1987, la de Espaa del ao 1988, la legislacin de Francia del ao 1994 (ver
citas del precedente Rabinovich de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL
2001-c-824) y la de Alemania por citar slo alguna de ellas- con la sancin de
la Ley de Proteccin de Embriones del ao 1990, que restringe en forma
drstica el nmero de vulos que pueden generarse al practicarse la
fecundacin in Vitro, y que prohbe categricamente su creacin con fines de
investigacin.-
Se seala en trminos generales que los derechos humanos,
fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran lmite a cualquier
tipo de legislacin o decisin judicial () (Kemelmajer de Carlucci, Ada;
Reflexiones sobre algunos efectos jurdicos de las investigaciones genticas,
JA 1994-IV-735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza mdica y
jurdica del embrin y ms all de esto ltimo, es claro que la normativa
nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Cdigo
Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su
concepcin. La referencia a que la concepcin opere dentro del seno materno
que Vlez Srsfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la poca
del codificador no exista (ni en la mente de los pensadores ms imaginativos)
otro medio de concepcin ms que el natural. A lo sumo, el artculo fue
redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparacin
de cualquier tipo de concepcin, uterina o extracorprea. Una interpretacin
diferente chocara contra los tratados internacionales de jerarqua constitucional
que prohben la discriminacin y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San
Jos de Costa Rica), e incluso contra el propio Cdigo Civil, que en otros
artculos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepcin
(por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convencin sobre
los Derechos del Nio determina que a los efectos de su aplicacin, se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad (art. 1), sin
distincin ni discriminacin alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849
(que aprob la Convencin y la incorpor a nuestro sistema jurdico) determin
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que Con relacin al artculo 1 de la Convencin s obre los Derechos del Nio,
la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido
que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de la concepcin
y hasta los 18 aos de edad (art. 2). Entonces, es claro que desde la
concepcin (corprea o extracorprea) estamos ante un ser, merecedor de la
proteccin jurdica de la Convencin Internacional citada, de la propia
Constitucin Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos
por el Estado Argentino.
Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente
similar por la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en
consonancia con lo expuesto sealara que Velez recept en este punto la
solucin adoptada en el Esbozo de Freitas. y al referirse a la concepcin busc
la proteccin de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario.
Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la
posicin aqu expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Cdigo Civil en su texto
actual que establece la regulacin de la patria potestad de los padres sobre sus
hijos desde la concepcin de stos, hasta pasar por el art. 4 inc. 1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica que garantiza el respeto por la vida a partir del momento de la
concepcin, y llegar a la ley 23.849 que aprob y ratific la Convencin sobre
los Derechos del Nio, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por
nio todo ser humano desde el momento de su concepcin, no cabe duda
alguna que en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de
la persona comienza desde el momento de la concepcin, sea en el seno
materno o fuera de l, a partir del cual la persona es titular de derechos y
obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica
(Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, Rabinobich, LL 2001-C-824).-
En sintona con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el
Tribunal Superior Espaol ha extendido la proteccin constitucional de la vida
humana tambin al embrin preimplantatorio, si bien con una intensidad menor
que al ya implantado, y con mayor razn, a la persona ya nacida
5
.-
Como bien seala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina
reconoce al embrin la condicin de persona y por ende, como sujeto de
derecho. As entre otros por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en
esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), Csar Asteguieta
(ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Anbal Alterini (Cuerpo
humano, Persona y Familia, en Derecho de Familia, Rubinzal- Culzoni, 1990),

5
Clr. 3TC 531/1985, de 11 de aor||, c|l. por Laurerzo Cope||o, P.: Rev|sla de 0erecro Pera|. 0e||los corlra |as
pesoras ll. Ruo|rza|-Cu|zor|. 2001, pag. 11 y sgles.-
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Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (Procreacin humana artificial: un desafo
biotico, Depalma, 1995), Alberto Rodrguez Varela (ED 163-972) y Rodolfo
Barra (LL 1996-D-1271).-
Todo lo precedentemente reseado nos conduce a afirmar que
indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el
medio fsico natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepcin
deviene indiferente. En otros trminos, el embrin, desde ese mismo momento,
es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. Destino de los embriones
crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopcin, en La ley
online).-
b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer
el momento a partir del cual debe comenzar la proteccin de la vida, o dicho
en otros trminos-, a determinar cul es el momento de la concepcin que
queda abarcada por dicha proteccin legal y constitucional.
No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de
la concepcin para otorgar proteccin a la vida humana. A lo largo de los
ltimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello
As, hay destacados autores que sostienen la teora de la fecundacin,
fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de
la penetracin del vulo por el espematozoide, tambin llamado cigoto,
contiene los veintitrs pares de cromosomas aportados por los gametos
masculino y femenino, que ya le otorgan una composicin gentica nica. Por
ello se dice que nos encontramos frente a un persona en acto.
Por otra parte, estn aquellos que extienden tal proteccin a un momento
anterior a aquella fusin de los dos proncleos masculino y femenino. La clula
que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni
espermatozoide ni vulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el
inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad
que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso
gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta
alcanzar un fin estructural y funcional.
Adems de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas
despus de la penetracin del espermatozoide en el vulo, se produce la unin
de los proncleos de ambas culas, procedimiento conocido con el nombre de
singamia. Al fusionarse los proncleos se transmiten las informaciones
genticas de los gametos crendose as una nueva clula (cigoto), con su
nueva y nica identidad genrica, posicin defendida por el destacado
especialista Jrome Lejeune, quien afirma la condicin de ser humano del
embrin desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de
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Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, La doctrina de la Corte Suprema sobre el
comienzo de la vida humana. Algo ms sobre la pldora del da despus, LL,
Supl. Actualidad, 7-8-2003).-
Por ltimo, la teora de la implantacin o anidacin, que establece el
comienzo de la vida con la fijacin del embrin en el tero materno, lo que
ocurre aproximadamente entre el da sptimo a catorce de la evolucin, ya que
con la anidacin se define la unicidad y la unidad del embrin. Se agrega a ello,
adems, una nueva teora que establece el comienzo de la vida humana a partir
del decimoquinto da posterior a la fecundacin, dado que a partir de all se
inicia la formacin del sistema nervioso central, lo que constituira esta
circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora.
De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida
humana, o mejor dicho, el momento de la proteccin legal y constitucional de la
vida, con el momento en que tiene lugar la unin de los dos gametos, es decir,
con la fecundacin, entendiendo que a partir de all existe un ser humano en
estado embrionario; debiendo agregar como lo hiciera la Cmara Nacional de
Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate cientfico y
filosfico sobre la verdadera condicin del ovocito pronucleado no puede ser
dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrin una
persona en los trminos de nuestro ordenamiento jurdico vigente no bastan a
ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analoga, pero
tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye
una estructura biolgica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los
elementos con los que pocas horas despus se formar el embrin. Subiste as
una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello la prudencia
impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino
ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre.-
Si bien no existe un consenso cientfico que determine exactamente el
momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse
aquella teora que marca el comienzo de la vida cuando el embrin se anida en
la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparicin de la cresta
neuronal. La vida requiere su proteccin desde el mismo instante de que
comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un cdigo gentico nico e
irrepetible, mereciendo su proteccin desde que el vulo es fecundado al igual
que los ovocitos pronucleados, como clulas peculiares que se comportan en
forma independiente (ver fallo Cmara Civil Cap. Fed. ya citado). Y ms all de
las disquisiciones cientficas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda
alguna que el embrin como tal- debe considerarse en trminos de ser
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humano aunque tal proteccin no sea tan intensa como otros momentos del
decurso biolgico de todo un proceso en desarrollo.
En consecuencia, y por todo lo reseado precedentemente, sostengo
que la proteccin legal y constitucional del ordenamiento jurdico argentino debe
alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generacin
con el ovocito pronucleado, puesto que con la integracin en el vulo de la
carga gentica del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la
plasmacin de un individuo humano.-
Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o
no transferidos de la prctica que por este medio se autoriza deben estar
alcanzados por aquella proteccin legal en funcin de sus caractersticas
humanas, por consistir en vida humana en gestacin independientemente de
que se encuentren fuera del tero materno.
Es as que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse
una serie de restricciones que amparen los ms elementales derechos,
fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser
humano que son amparados desde la concepcin dentro o fuera del seno
materno.-
c). Como se ha expresado, permitir el descarte de embriones vulnera el
derecho a la vida de los mismos, y su utilizacin en el campo experimental
conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.
Nos encontramos aqu frente a una perspectiva jurdica que exige el
respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido
concebido, pues desde all es que adquiere una serie de derechos inalienables
que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su
condicin, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia
6
. En
definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su
concepcin.
Es por tanto que necesariamente debe existir un derecho del embrin
incluso an cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro pas que
lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a
no ser objeto de manipulaciones genticas, a no ser objeto de
experimentaciones cientficas de ninguna ndole, y fundamentalmente el
derecho a la no eliminacin o destruccin.

Er la| serl|do corcordarle, ver |os lraoajos de Eduardo Zaror|zz| ya c|lado,; Adr|ara KrasroW, 'E| derecro a |a
|derl|dad de or|ger er |a procreac|r rurara as|sl|da, LL 20-11-200Z; Varcos Crdooa, '0erecros de |as persoras
ruraras ro rac|das, LL 12-9-2008; F|orerc|a Na||ar, '0esl|ro de |os eror|ores cr|ocorservados. Espec|a|
relererc|a a| |rsl|lulo de Adopc|r, La Ley 0r L|re; Rodo|lo Vur|||as, '0e||los re|al|vos a |a rar|pu|ac|r gerl|ca.
ur aporle para e| luluro Cd|go Pera| de |a Nac|r, A0LA LXvl-C, 3511; Jorge 0or|r|, 'La doclr|ra de |a Corle
3uprera soore e| cor|erzo de |a v|da rurara. A|go rs soore |a pi|dora de| dia despus, 3up. Ac. LL Z-8-2003;
3oraya Nad|a l|da|go, 'Corge|ar|erlo y deslrucc|r de eror|ores. Avarce o relroceso?, LL 1993-0-1103, y |as
prolusas c|las corler|das er d|cros lraoajos.-
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Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por
algunos como inmoral la prctica misma de la fecundacin in vitro, no
vislumbro por el momento otra alternativa ms favorable en orden a su
proteccin, que la tcnica de la crioconservacin de aquellos embriones que
pudieran resultar sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta el
momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el
mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid si admitimos la fecundacin
in vitro y las tcnicas de poliovulacin inducida, entonces el mtodo de
conservacin en fro nos resultar un complemento material para garantizar que
los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados
en una segunda transferenciaya que en realidad no se pretende afectar la
vida o la respetabilidad del ser humano (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A.,
Biogentica, filiacin y delito, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo,
Congelamiento y destruccin de embriones. Avance o retroceso?, LL 1993-D-
1103), sino todo lo contrario, utilizando esta tcnica de conservacin como un
remedio de excepcin en los casos en que no es posible la transferencia
inmediata a su madre biolgica o a otra mujer receptora. Es as que
inevitablemente se impone la conservacin del embrin para una sucesiva
transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estara
condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, El derecho a la
vida. Cundo comienza?, ED 131-904, cit. idem. anterior).-
Lamentablemente por el momento- no son muchas las alternativas que
pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la
especie para el objetivo emprendido.
Cabe destacar siguiendo a Nallar en la obra antes citada- que pases
como Holanda y Alemania prevn la crioconservacin por tiempo indefinido de
los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestin. A diferencia de esta
mecnica, tambin se contempla el descarte de tales embriones una vez
transcurrido un determinado perodo de tiempo sin que los mismos hayan sido
reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaa donde se
dispone la destruccin de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de
cinco aos. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canad
establecen trminos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la
destruccin de los embriones supernumerarios.
Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la
utilizacin de dichos embriones en las prcticas de investigaciones cientficas,
fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostr que del tejido
embrionario se pueden obtener cultivos de clulas estaminales o clulas
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madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse
constantemente y de transformarse en clulas especializadas del cuerpo
humano.
An ms. Si bien por ahora, como dice Colautti
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, por ahora no existen
datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonacin
conocidos, puedan transferirse sin ms a seres humanos, debe de todos modos
dejarse asentada su expresa prohibicin al menos- en el caso sub-exmine.
Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideracin la resolucin
ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonacin,
elaborada en febrero del mismo ao por el Comit de trabajo creado a tal fin,
que insta a los Estados a que prohban todas las formas de clonacin
contrarias a la dignidad humana y a la proteccin de la vida, con la salvedad
efectuada por nuestro pas.
Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden
vlidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del
ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad
fsica y dignidad de la persona humana, por lo cual debe sealarse su absoluta
prohibicin en tal sentido.
Quizs, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios
doctrinarios en este aspecto, el nico camino posible sea la regulacin de la
adopcin de tales embriones crioconservados cuando los padres biolgicos por
razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantacin de tales
embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre
Reproduccin Humana Mdicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado
de la Nacin Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de
la adopcin para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad
y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables
teraputicamente, a travs de los procedimientos que deberan llevarse a cabo
por mdicos o centros mdicos especializados a ese fin, aplicando por analoga
las disposiciones sobre esta adopcin prenatal a los vulos fecundados. Incluso
otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para
conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debera aceptarlos o
autorizar las disposicin judicial de los mismos para su adopcin prenatal,
perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver
Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada).-
Por ello, propongo que, en caso de existir embriones sobrantes o no
transferidos luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata
crioconservacin de los mismos hasta que exista una regulacin legal que

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Co|aull|, Car|os, oo. c|l., LL 199Z-E-1152.-
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ampare y proteja sus derechos inherentes a la condicin humana que ostentan,
o hasta que pudiera existir una decisin judicial que permitiera la adopcin
prenatal si ello fuese considerado factible por el rgano judicial interviniente y se
dieran los dems requisitos exigidos por la legislacin argentina especfica y
aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos
ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los
embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las
diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los
trminos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Cdigo
Civil bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio Pblico Tutelar de la
Defensora Oficial, quien deber ser informado (junto al propio juez actuante
como al Ministerio Pblico) de cualquier medida que se intente tomar en
relacin a los embriones, que deber ser expresamente autorizada por el Poder
Judicial (luego de la intervencin de los mencionados) slo si no se vulneran los
derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la
dignidad del ser humano, prohibindose expresamente cualquier forma de
manipulacin gentica, experimentacin o clonacin a su respecto y por su
puesto, su destruccin o descarte.
Otro aspecto no menos importante en relacin a lo aqu decidido est
representado por la autoridad que debera sufragar los gastos que demande la
tcnica de crioconservacin dispuesta precedentemente.
En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido
demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aqul ser el garante y
custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y
principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1 y
4.1 C.A.D.H, y arts. 2. 1 y 6. 1 P.D.C.Y.P., ent re otros).-
En tales condiciones y no siendo posible en trminos jurdicos imponer
una obligacin de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio
Pblico tutelar de la Defensora, en forma conjunta con el tutor que sea
designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deber ocurrir en forma
inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atencin en
aras de la proteccin de los embriones que aqu se le encomienda, y realizar las
gestiones necesarias a efectos de obtener la ntegra cobertura de los gastos
que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad
y la vida de los eventuales embriones no transferidos.-
Asimismo, y en razn a que con respecto a los embriones
supernumerarios y la criopreservacin de embriones a efectos de practicar
tcnicas asistidas de embarazo, sera aconsejable que en primer lugar la ley
civil establezca las condiciones, caractersticas y requisitos propios de tales
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actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio
de Justicia de la Nacin haciendo saber el vaco legislativo en torno a este tema
(el destino de los embriones sobrantes de las tcnicas de fertilizacin
asistida), en los trminos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo
oportunamente ante el Congreso de la Nacin para su eventual tratamiento por
parte del rgano deliberativo.
VIII. Finalmente, en referencia al recurso impetrado por la parte
demandada respecto de la imposicin de costas por su orden en primer
instancia, debo sealar que atento la solucin propiciada en los puntos
precedentes, y siendo que conforme al art. 279 del CPCCN cuando la
sentencia o resolucin fuere revocatoria o modificatoria de la de primera
instancia, el tribunal adecuara las costasal contenido de su pronunciamiento,
aunque no hubiesen sido materia de apelacin, corresponde imponer las
costas de primera instancia por su orden atento la complejidad y novedad de la
cuestin trada a debate (art. 68 2 prrafo C.P.C.C.N.).
IX. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales
nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo:
1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a
la accin de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. G., contra UP
(Unin Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo
conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilizacin
asistida, que -conforme prescripcin mdica- comprende tres fases:
medicamentoso, ovodonacin y Fertilizacin in Vitro (FIV), as como el traslado
y alojamiento de ambos cnyuges en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
donde deber realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro
de Estudios de Ginecologa y Reproduccin-.
2) Tratndose de una fecundacin in vitro con vulo de una tercera
dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deber obtenerse el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por
separado, de todas las partes involucradas en el suceso, en los trminos
expresados en el punto VI del presente voto, b) Deber asegurarse el respeto
hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente en el
consentimiento informado que los padres debern formalizar por escrito
oportunamente; c) Los profesionales actuantes debern proceder a la inmediata
crioconservacin de los mismos en las condiciones necesarias para mantener
su vitalidad y preservar su completa integridad; d) Asimismo, y como medida
necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones
crioconservados, decrtase medida de no innovar respecto de ellos
prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su
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eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su
descarte o destruccin; e) Cualquier medida que se intente tomar en relacin a
los embriones, deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial
(previa intervencin del curador que se les nombre y del Ministerio Pblico) slo
si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho
Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una
posible aplicacin del instituto de la adopcin a fines de que realizara las
gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser
conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica hasta tanto exista un
tratamiento normativo por parte del rgano legislativo encargado del asunto. De
igual modo, encomendar al Ministerio Pblico tutelar conjuntamente con el
tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias
ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura
de los gastos que demande la crioconservacin de los eventuales embriones no
transferidos o sobrantes de la tcnica aqu autorizada.-
3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el
tutor referido en el pargrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar
decretada en el citado pargrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia
de la Nacin y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vaco legislativo en
torno a estos tema (donacin de gametas y el destino de los embriones
sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de
la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin si
lo considerase pertinente;
4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68,
2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986)
Tal es mi voto.







El Dr. Ferro dijo:
Que en razn de compartir los fundamentos expuestos por quien me
precede en orden de votacin, he de adherir a la solucin propiciada por cuanto
mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas similares, solo que
teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razn de
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su naturaleza, me permitir aadir algunas consideraciones sobre el tema en
cuestin.
Primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la va
intentada corresponde recordar el actual texto del artculo 43 de la Constitucin
Nacional, que reza: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin. (destaco
el tpico que considero se halla comprometido en el sublite).
Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la accin de
amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantas
constitucionales, no obstante que mantiene su carcter excepcional, conforme
el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las
garantas o derechos protegidos por la C. N. encuentren un adecuado y eficaz
sustento, compatible con la intencin de los constituyentes y con la esencia de
esta accin.
Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes
jurisprudenciales, al manifestar que el amparo an con la jerarqua
constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos
extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos
fundamentales y cuando la carencia de otras vas legales no permita alcanzar
los resultados queridos o cuando no exista medio judicial idneo
8
, o sea,
exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente
que el dao concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado
slo acudiendo a la accin urgente y expedita del amparo, que no existan
remedios apropiados para obtener la proteccin del derecho que dice
conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda
de los mismos, amn de la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
Y es en ese contexto, que frente al contundente rechazo de las obras
sociales a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestin
sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusin
en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos
aqu comprometidos habida cuenta que perjudicara y/o frustrara la posibilidad
de procreacin de los amparistas, no existe duda alguna respecto de la
idoneidad de esta va para la dilucidacin de los derechos constitucionales que
los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas.

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CFAV0P, 'logar 3ar Aguslir s/ arparo, reg. XXXvlll - F. Z81
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Adentrndome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en
reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida
es de carcter absoluto, en el sentido que vale para todos los hombres, desde
siempre y para siempre.
El derecho a la vida -no slo a la vida sino tambin a una buena calidad
de vida y por consiguiente, a una adecuada atencin mdica- asume un papel
central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido
un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin
necesaria, primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes;
es decir, constituye un presupuesto para los dems derechos; por otra parte,
tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el
sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas
existencialmente no autnomas.
9
Y por lo dems, las referencias ms
concretas a tal derecho, surgen de las Declaraciones y Tratados Internacionales
incorporados a la Constitucin Nacional.
Y me permitir aadir otro concepto ms sobre el derecho a la vida, pilar
sobre la cual me he de explayar luego sobre los aspectos debatido en
autos, y me estoy refiriendo al mbito de proteccin a tal esencial derecho en
todas sus aristas, por as llamarlas; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos refiere que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y
est protegido por la ley; la Convencin Americana, norma ms avanzada, la
protege desde el momento de la concepcin( acorde a nuestro Cdigo Civil),
extremo ste que podra ocasionar algunos problemas en aquellos estados que
permiten el aborto en ciertas circunstancias, pero tambin la protege desde el
momento de la fecundacin del vulo, instante en que aparece un nuevo ser de
la especie con vida propia, aunque dependiente. En consecuencia, el derecho a
nacer es una especie particular del derecho a la vida, razn por la cual la
mayora de los Estados tipifican como delito el aborto.
En este aspecto debo significar que si bien sobre la Convencin sobre
los Derechos del Nio, nuestro pas ha declarado que se entiende por nio todo
ser humano desde la concepcin, no puedo obviar el fallo Portal de Beln c/
Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en
su considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refiri que la vida comienza,
tambin, con la fecundacin.
De ah, entonces, que existe derecho a la vida y no sobre la vida por
cuanto toda persona es sujeto, pero no objeto de derecho; por tanto, todas las
legislaciones parten del supuesto que la vida comienza desde la concepcin y

9
CFAV0P, 'Lopez Ardrea l. c/ 0secac s/ arparo reg.51, de lecra 11/Z/00
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desde la fecundacin, otorgndoles derechos al nasciturus y ejemplo elocuente
de ello lo encuentro, a mi juicio, en el art. 93 del C. Civil Colombiano.
En este orden de ideas, creo atinado transcribir -como he hecho en
casos similares- lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum
10

quien aborda la comprensin del derecho a la salud desde una visin holstica,
integradora, como derecho personalsimo y de incidencia colectiva a la luz de
su jerarqua constitucional, criterio del que participo: El estudio del derecho a la
salud no tiene sentido, emancipndolo de la vida. La salud representa un
delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida
no abarca slo un perodo, sino toda la vida .Con esta tendencia, indic:
cabe referirse a la salud no solamente en relacin a las condiciones
corporales y fisiolgicas de la persona, sino sealando su insercin en el medio
social, tal como aparece definida en la Constitucin de la Organizacin Mundial
de la Salud: La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en
general, consistiere en la simple exclusin de la enfermedad corporal y de las
tareas fsicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa
que la ausencia de toda alienacin o anomala. La salud comprende
positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este
ttulo, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad
comn. Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar fsico,
mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o
enfermedades (El destacado me pertenece).
Y especficamente, es pertinente adunar que en el marco de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, celebrada en
1994, en El Cairo, a la cual Argentina asisti como Estado Participante, fue
aprobado un Programa de Accin sobre la base de los siguientes principios:
Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos () Toda persona tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal () Principio 8: Toda
persona tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental. Los Estados deberan adoptar todas las medidas apropiadas para
asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
universal a los servicios de atencin mdica, incluidos los relacionados
con la salud reproductiva, que incluye la planificacin de la familia y la
salud sexual. Los programas de atencin reproductiva de la salud reproductiva
deberan proporcionar los ms amplios servicios posibles sin ningn tipo de

10
Crarlzrar 8|reroaur, A|oerlo (30-08-200Z). 'ura v|s|r ro|isl|ca de| derecro a |a sa|ud y |a po|il|ca de gesl|r.
lo|ograrl|ca - Facu|lad de C|erc|as 3oc|a|es uNLZ. Aro vl, rurero Z, v3, pp9-85
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coaccin. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental
de decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de sus hijos y
de disponer de la informacin, la educacin y los medios necesarios para poder
hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad bsica de la sociedad y como tal es
preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir proteccin y apoyo amplios ,
entre otros. (el subrayado es propio).
A la misma conferencia internacional, asisti en calidad de organismo
especializado la Organizacin Mundial de la Salud, y a partir de ello ha
conceptuado a la salud reproductiva como un estado general de bienestar
fsico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de
disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia.
Ya dije que la Declaracin Americana se refiere en su art. 1 al derecho a
la vida, libertad e integridad de su persona y en su art. 4, que a toda persona se
le respete su vida desde el momento de su concepcin y/o desde la
fecundacin del vulo; su interpretacin infiere que se reenva a la legislacin
interna de cada pas la facultad de resolver en su derecho si la vida comienza y
merece proteccin desde el momento de la concepcin y/o fecundacin, pues,
conviene advertir, estn interesados en ello el derecho a la vida, el derecho a la
autonoma psquica y fsica, el derecho a la intimidad(art. 19CN).
Con este encuadre, en el caso en examen, debo significar tal como
sostuve in re: L. H. A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo
11
-y en sentido adverso
a los fundamentos vertidos en la sentencia de la 1 Instancia-, que tanto las
prepagas como las obras sociales estn obligadas a atender todos los
embarazos, partos y tratamientos de los recin nacidos, ms all de cmo
hayan sido concebidos puesto que en caso contrario, sera una forma de
discriminacin hacia ellos y respecto de la poblacin de menos recursos que ve
frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho en torno a la
proteccin de la familia -elemento natural y fundamental para la sociedad y el
Estado-, sin discriminaciones de ninguna naturaleza , consagrado en el art. 14
bis de la Carta Magna.
Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos
esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales estn
obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recin
nacidos, ms all de cmo hayan sido concebidos los bebs. Y as lo

11
CFAV0P, exple. rro. 11.5Z8. T XCvlll F 1153

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dispone la ley N 24.754 que fija el Programa Mdic o Obligatorio (Resolucin
201/2002), que comprende los servicios bsicos que deben recibir los afiliados,
incluso aquellos recin nacidos por tratamientos de fertilizacin asistida, puesto
que, en caso contrario, sera una forma de discriminacin hacia los bebs que
nacen in vitro y entiendo, adems, que se debera aplicar el art. 45 de la ley de
defensa del consumidor.
Y en ese aspecto, creo sin hesitacin alguna, existen normas generales
que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulacin y me estoy refiriendo al derecho que
estamos tratando, consagrados en la Ley Fundamental como en el derecho
internacional y debo advertir, que si supuestamente no hay normas particulares
sobre el tema, se debe a que los legisladores no son omnipotentes y,
obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar en el
futuro distintos casos, sin mencionar, claro est, que los Jueces pueden ocurrir
a las llamadas fuentes del derecho para decidir el caso, pues lo contrario
quedara desarticulado el principio del derecho privado que impide que los
Magistrados dejen de fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes.
No obstante ello, en el caso de marras an se podra sostener que tal
situacin cae dentro del principio genrico de legalidad y que todo aquello que
no est prohibido, est permitido( art.19 CN); sin embargo, frente a tal libertad
de hacer todo lo no prohibido, existe, adems, el derecho a la vida; tambin
puede ser encuadrado dentro del derecho a la dignidad humana, toda vez que
el tratamiento a que se somete es uno acorde a sus ideales, procrear, formar
una familia lo que no es irrespetuoso a su condicin de persona; ms an,
denegarle tal derecho so pretexto de una laguna o vaco legislativo, podra
implicar, lo digo casi con absoluta certeza, desconocerla como sujeto de
derecho cuando con su accionar no perjudica la salud, ni los derechos, ni un
dao a los dems.
Tampoco la solucin que se arriba y propone, no es atentatoria de otros
seres humanos que podran quiz, por imperio de sus creencias cuestionarlos u
objetarlos, ya que como tantas veces lo he pronunciado, los Jueces debemos
alejarnos de nuestras posturas morales, ticas o religiosas para aplicar el
derecho, nica premisa a la que estamos obligados por ms dura que pueda
parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la sociedad
pueda o quiera imponer respecto de esta cuestin, puesto que la
discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del
sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos.
Las sociedades humanas sienten la imperiosa necesidad de plasmar en
normas legales los valores ticos y sociales por los cuales regirse, sin advertir
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que el surgimiento del derecho internacional y nacional de los derechos
humanos para su proteccin es un claro reflejo de ese fenmeno; el respeto a la
dignidad humana, idea bsica sobre la cual se basa el derecho a la vida, creci
a lo largo de los aos hasta alcanzar un consenso de tal magnitud que se hizo
imprescindible su expresin en normas legales, con el fin de proteger
eficazmente a la persona humana.
Y, debe decirse, los proyectos de ley presentados contemplan
nicamente la prctica de inseminacin artificial homloga.
12

Frente a este vaco normativo, la justicia debe asegurar y reguardar con
absoluto nfasis el respeto de los principios, garantas y derechos reconocidos
en la Constitucin Nacional desde el comienzo mismo de la vida que nuestro
mximo Tribunal ha identificado en sus pronunciamientos: se ha afirmado que
el comienzo de la vida humana tiene lugar con la fecundacin, en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario (consid. 4).
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(Portal de Belen
Asoc. Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin
s/ amparo).
En el mbito internacional, cabe destacar la recomendacin 1100 del
Parlamento Europeo del 16/05/1989, que subray: la necesidad de proteger la
vida humana desde la fecundacin. El derecho a la vida y a la integridad fsica
como criterio primario para definir el estatuto jurdico del embrin.
Sentado lo anterior, procede aclarar que es deber del Poder Judicial ser
garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol
dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de
principios, garantas y derechos constitucionales de las personas en las causas
que se presenten para decisin, en virtud del art. 31 de la Carta Magna toda vez
que la supremaca constitucional no tolera recorte alguno, menos an cuando a
travs de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones
sublegales en la materia, se produce la alteracin de derechos federales.
Sostengo ello, por cuanto el concepto de justicia presupone la vida y ella
est protegida pues tiende al respeto por la persona humana habida cuenta que
los derechos humanos, hacen a la sustancia de la naturaleza humana,
proteccin que comienza desde el Cdigo de Hammurabi. De ah, entonces,
que tengo en cuenta toda la legislacin internacional y de cada estado sobre la
materia, que tienen su fuente en Viena donde se escribi el Derecho de los
Tratados, otorgndoles a los tratados sobre derechos humanos parte del jus
cogens; esto significa aquellos instrumentos sobre los cuales hay un inters

12
Er la| serl|do, ver proyeclos preserlados por: e| serador Rooerlo u||oa (0AE,21-2000); serador Err|que Varl|rez
A|rudevar (0AE, 22-2000); serador Jorge v|||averde (0AE, 32-2000); serador 8rarda (0AE, 10-2000), de |os
d|pulados lsaoe| Foco, Varla de| Carrer Argu|, Varla V||es|, luroerlo vo|ardo y layde 3avror (TP, N31,2001) y
3||v|a Varl|rez (09Z1-0-02, reproducc|r de| proyeclo preserlado er rarzo de| 2000, TP N13, 2000)
13
C3JN, prorurc|ar|erlo de lecra 5/03/2002.
... _.- . -.
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general de la comunidad internacional, sobre el cual no puede haber una libre
disposicin de los Estados, tal como qued sentado en el fallo de esta Cmara
Federal Delgado, Fernando Federico y Cafarello, Nicols s/ pres. comisin de
delitos contra el Derecho de Gentes
14
.
Tambin, el filsofo Emanuel Kant, que tanta incidencia ha tenido sobre
el derecho de nuestros das, sostena sobre el particular que La comunidad
entre los pueblos de la tierra, desarrollada de un modo extraordinario y en
general, ha llegado tan lejos, que la transgresin jurdica cometida en un lugar
de la tierra sentida en todo los dems; por eso, la idea de un derecho
cosmopolita no es una especie de representacin fantstica y exagerada del
Derecho, sino un complemento necesario del no formulado Cdigo, jurdico
interno como tambin internacional, de los derechos pblicos del hombre y de la
paz perpetua.
15

Ah, asimismo, se cit al Dr. Villan Duran, Profesor del Instituto
Internacional de Derechos Humanos de la Haya, en cuanto categricamente
afirma que aquellos derechos que se encuentran claramente asentados a nivel
universal y que en buena medida constituyen ya normas de jus cogens del
Derecho Internacional, no son transables ante ningn sistema particular,
regional o nacional de proteccin de los Derechos Humanos. En este sentido,
derechos tan esenciales para la comunidad internacional en su conjunto como
el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y moral de las personas,
tienen una clara aceptacin en el sistema universal, por lo que sera inaceptable
que el goce de estos derechos pudiera ser sometido a restricciones indebidas...
El sistema universal representa pues, el mnimo vital necesario pero
generalmente aceptado por los Estados y que por tanto solo admite ser
mejorado in bonum....
16

En este otro orden de ideas, debo sealar que el derecho a la vida se
transforma en una ilusin, si no existe un correlativo deber de respeto al
acatamiento a ese derecho consagrado en la ley y quien ejerce ese derecho, la
actora, debe poder exigir la proteccin de la ley ese derecho.
Y sostengo ello, pues la postura de la parte demandada contenido en su
informe circunstanciado acerca que el tratamiento de fertilizacin in vitro implica
costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un
solo beneficiario derive en detrimento del resto de los beneficiarios, me resulta
no sorpresivo, pero s irrazonable, discriminatorio, desigual y violatorio de la
inteligencia de las leyes que regulan el derecho a la vida, a una familia.

11
CFAV0P; exped.33Z1/01.
15
Varue| Karl, c|lado por 0uslav Radorucr, 'F||osolia de| 0erecro, ed. Rev|sla de 0erecro Pr|vado, Vadr|d, 1952,
pag. 255.
1
'Curso de 0erecro lrlerrac|ora| de |os derecros ruraros, 22 ses|r de esserarza, eslrasourgo (Frarc|a), 1991,
pag. 19.
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Interpreto, como expuse en casos similares, que ha sido articulado como
defensa de la negativa a la cobertura pretendida en esta causa, enmascarando
prioridad a un mero inters comercial por sobre derechos humanos sagrados
como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud
reproductiva y el derecho a procrear); derecho a una familia; derecho a la
integridad fsica; a la autodeterminacin y el derecho a la igualdad,
constitucionalmente protegidos a travs de los instrumentos internacionales de
derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; art. 11 de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales Protocolo de San Salvador, art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento, implica
costos excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a
la cobertura, como se ha visto lamentablemente en estos autos y es reiteracin
de lo argumentado en otros de similar naturaleza, tratando de priorizar un mero
inters mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la
vida, a una integridad fsica, a una familia, etc. sin advertir que tales gastos o
problemas de costos en relacin con el derecho que tienden a proteger, deben
ser asumidos por las empresas pues estn dentro del riesgo empresario.
Y tambin lo es en desmedro de los arts. 14 bis; 41 de la Constitucin
Nacional y la ley 25.673, por medio de la cual se cre el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreacin responsable cuyo objetivo es alcanzar para la
poblacin el nivel ms elevado de salud sexual, y procreacin responsable
con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones
o violencia (...) garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin,
orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud
sexual y procreacin responsable. (el destacado me corresponde)
Resulta oportuno aadir, que el objetivo de la poltica de salud no es
ofrecer iguales prestaciones para todos, igualitarismo, sino prestaciones segn
necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud,
dentro de un sistema universal y solidario
17
. En consecuencia, el equilibrio, no
se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de Fertilizacin In Vitro
(nico mtodo posible para que los amparistas puedan lograr un
embarazo), sino por no otorgarla.

1Z
Crarlzrar 8|reroaur, A|oerlo. 0p. c|l.
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Ms an, asiste tambin a los actores el derecho a gozar de los
beneficios del progreso cientfico y su aplicacin. En tal sentido, la Sra. Juez
Patricia G. Lpez Vergara, sostuvo: Tambin es dable resguardar judicialmente
este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueo de
ser padres gracias a los avances cientficos en materia gentica, por eso
tambin existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad
fsica de procrear de acudir a estos logros cientficos en pos de su derecho al
disfrute ms alto posible de su salud integral
18
, criterio que comparto
totalmente y al cual adhiero, por lo que corresponde aplicar al sublite.
En este marco legal y consuetudinario nacional, valorando las
recomendaciones contenidas en el Programa de Accin de la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo de 1994 en El Cairo, y de forma
compatible con los derechos humanos universalmente reconocidos, se
desvanecen los fundamentos por los cuales el Sr. Juez aquo afirm que la
demandada no se ha conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura
solicitada. Creo lo contario; ha existido una prioridad econmica por sobre toda
una legislacin internacional de raigambre humanitaria.
Por ello, he de compartir la conclusin propiciada por mi colega
preopinante, por cuanto revoca el decisorio de fs.111/114 vta.
A partir de la solucin que se adelanta, corresponde expedirme acerca
del tratamiento de fertilizacin asistida que fuera prescripto a la amparista.
Tal como he expuesto en casos similares, la Fecundacin In Vitro (FIV
o IVF por sus siglas en ingls) es una tcnica por la cual la fecundacin de los
ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La
FIV es el principal tratamiento para la infertilidad, cuando otros mtodos de
reproduccin asistida no han tenido xito; tal proceso implica el control
hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios
maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un
medio lquido.
Inicialmente, la FIV se desarroll para superar situaciones de infertilidad
debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observ
que la tcnica tena xito tambin en otros casos de infertilidad.
En ese caso -debo sealar- que tanto las parejas frtiles como las
infrtiles tienen derecho a concebir nios y aumentar su familia, razn por la
cual estas ltimas, frente a esa circunstancia, tienen la disponibilidad de utilizar
los medios tecnolgicos que resultan -como en el subjudice- imprescindible
para posibilitar la procreacin.

18
0e| volo de |a 3ra. Juez Palr|c|a 0. Lpez vergara, er aulos: 'A.,V.R. y olros c/0ora 3oc|a| de |a C|udad de
8ueros A|res, 20/11/200Z. Juzgado er |o Corlerc|oso Adr|r|slral|vo y Tr|oular|o rro. , de |a C|udad Aulrora de
8ueros A|res.
... _.- . -.
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Es en ese contexto y teniendo en cuenta que la Organizacin Mundial de
la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, resulta evidente para
los casos en que la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida sean
requeridas debido a infertilidad producida por una endometriosis severa -como
en el caso-, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones
mdicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento
teraputico de reproduccin humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto,
posparto e inclusive, cuidados neonatales del recin nacido por ajustarse a las
previsiones legales.
Para el eventual supuesto que se entendiera que el art. 2 inc. f) de la ley
25.673 no protege la situacin de la persona que estamos analizando, debo
recordar lo expuesto por Carlos Nino en cuanto refiri que: el derecho positivo
debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera,
no sera digno de ser llamado derecho.
Esta determinacin sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronacin en la
Declaracin de los Derechos del Hombre de 1791, como culminacin de la
Revolucin Francesa, en la cual se establece que el fin ltimo de los Estados es
la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales
como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y
procreacin, entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo
significar que ellos son derechos morales que la gente los tiene,
independientemente de lo que disponga el sistema jurdico por cuanto los
rganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los
reconozcan y no que los restrinjan, como en el subjudice, habida cuenta que el
objeto que todas las leyes poseen es incrementar la felicidad general de la
comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que
tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea
pernicioso
19
.
20

Si creo preciso destacar, que desde la Recomendacin 1046 de la
Comunidad Europea de 1986 la fecundacin del vulo la vida humana se
desarrolla de manera continua y por ende, la proteccin debida al embrin
se basa en el respeto a la dignidad humana y en el respeto de los
derechos e intereses del hijo, que se pueden resumir en el derecho a la
vida, a la integridad fsica, psicolgica y existencial, en el derecho a la
familia y en el derecho a la propia identidad gentica, la cual tratar luego.

19
8erlrar: Ar |rlroducl|or lo lre Pr|rc|p|es olVora|s ard Leg|s|al|or.
20
ver er |drl|co serl|do, |o sosler|do er serlerc|a reg|slrada a| T XCvlll F 1153.
... _.- . -.
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De ah que el respeto a aquella dignidad, impide tratarlo como un simple
objeto de investigacin y debe condenarse su utilizacin con fines industriales
y/o comerciales.
Plasmadas estas consideraciones, vislumbro que una de las fases del
tratamiento de fertilizacin asistida indicado para la Sra. A. V. G. est
constituida por la ovodonacin; a ese fin debo destacar que en materia de
gentica y tcnicas de reproduccin asistida los avances cientficos se
producen a pasos titnicos, determinando la desactualizacin y asincrona de
nuestro Cdigo Civil con respecto a la realidad que se impone, y frente a ello, el
juez no puede permanecer ajeno.
Prioritariamente, quiero significar que esa donacin de embriones,
persigue de alguna manera esconder la preocupacin por evitar la destruccin
de los mismos, tal donacin debe estar apoyada tanto en el consentimiento libre
de la donante, como de la pareja receptora con los aditamentos que todo ello
debe ser confidencial y gratuito.
Lo singular de este caso, por as decir, es que este tratamiento consiste
en realizar la Fecundacin In Vitro con los vulos de una donante y el semen de
un varn, transfiriendo despus los embriones a la paciente receptora lo cual es
indicado a las pacientes que, por diferentes razones, no tienen ovocitos
capaces de dar lugar a un embrin evolutivo y sano.
Luego de las entrevistas y las pruebas pertinentes, como de las
caractersticas fsicas y grupo y RH de la pareja, la paciente recibe un
tratamiento de sustitucin hormonal con estrgenos y progesterona a efecto de
preparar el tero para la recepcin de los embriones mientras espera la
donacin; los ovocitos proceden de donantes voluntarias respecto de las cuales
no se puede conocer su identidad, aspecto que tratar ms adelante.
Debo recalcar que desde la fecundacin del vulo la vida humana se
desarrolla de manera continua, con lo que no puede hacerse distincin en el
curso de las primeras fases de su desarrollo, siendo necesaria, desde ese
preciso instante, una proteccin del embrin.
En el caso particular, se trata entonces de una fecundacin asistida
denominada heterloga, que se caracteriza por la preservacin del anonimato
del dador del material gentico, como forma de fomentar la donacin.
Tal como afirma la ms reciente doctrina
21
en el orden comparado, se
proyecta una tendencia basada en que tanto la donacin de gametos como su
recepcin, integraran el mbito de la intimidad y, en consecuencia, debera

21
Arlor|o Ardrade, 'E| 0erecro a corocer |a verdad o|o|g|ca er corl||clo cor olros derecros lurdarerla|es, 0J
1Z/0/2009.
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preservarse toda intrusin que vulnere el derecho de secreto o reserva de los
sujetos involucrados.
Pero frente a ese anonimato -tal como advierte mi colega - se encuentra
el derecho del hijo concebido con el empleo de esas tcnicas a conocer su
realidad gentica y su eventual ejercicio.
Partiendo, entonces, de la premisa que las prcticas de procreacin
humana asistida deben respetar los derechos personalsimos del embrin y
teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin asimismo ha
puesto en consideracin el sentido, alcance y primaca
22
del derecho a la
identidad biolgica (en aspectos tan sensibles como la identidad filiatoria y su
relacin con los elementos biolgico y existencial del nio
23
), sostengo la
imperiosa necesidad de preservar los derechos inalienables del futuro hijo
nacido a partir de esta tcnica como de los embriones resultantes o no
trasferidos de la prctica, por ello he de compartir las estrictas medidas
propuestas consistentes en resguardo de los datos biogenticos e
identificatorios de todas las partes involucradas en el proceso; consentimiento
libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado de todas
ellas.
En el derecho comparado, existen soluciones dispares en materia de
inseminacin o fecundacin in vitro heterloga. Algunos prohibicionistas (el
sistema jurdico de Italia y del Estado de Jalisco, en Mxico) y otros
recepcionistas de esta tcnica, pero regulando de forma diferente la posibilidad
del hijo de acceder al conocimiento de su verdad de origen.
As en Suecia
24
, Noruega, Alemania, Suiza o Portugal se reconoce el
derecho del hijo nacido por inseminacin artificial a conocer la identidad del
tercero dador al alcanzar la mayora de edad, pero este conocimiento no
impacta en el emplazamiento filial; Suecia es el nico pas con legislacin sobre
la procreacin humana asistida, que niega el derecho al anonimato del donante
de semen en favor de lo que considera un bien para el hijo.
Por su parte, Espaa
25
e Inglaterra
26
, an reconociendo el derecho al
anonimato del donante, contemplan el acceso, por parte del hijo que nazca
procedente de semen de donante, a cierta informacin general, llamada
identidad gentica, acerca de ste, al alcanzar la edad de 18 aos; adems, la
legislacin espaola acepta que excepcionalmente se revele la identidad
biolgica del donante si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda

22
C3JN, la||o de| 1 de rov|erore de 1999
23
C3, Fa||o 3.1801. XXXvlll - '3., C. s/adopc|r, 2 de agoslo de 2005
21
Ley soore |a |rser|rac|r arl|l|c|a| (1985) -N|ega e| derecro a| aror|ralo de| dorarle de serer a lavor de |o que
cors|dera ur o|er para e| r|jo- y Ley soore |a lecurdac|r |r v|lro (1988).
25
Ley 35/88 soore lcr|cas de reproducc|r as|sl|da (22/11/1988)
2
Ley soore lerl|||zac|r rurara y eror|o|ogia (1991)
... _.- . -.
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con arreglo a las leyes procesales penales vigentes, aclarando que dicha
revelacin tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publicidad
de la identidad de los donantes (art. 5.5 del Captulo II Participantes en las
tcnicas de reproduccin asistida, de la ley 14/2006).
Francia y Grecia, reconocen el derecho al anonimato del donante,
aunque contemplan el acceso por parte del hijo a cierta informacin general
acerca de ste al alcanzar la edad de 18 aos.
Dable es destacar, lo referido por el Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rosas
27
, en
cuanto a la decisin del gobierno britnico de permitir a los hijos de donantes de
esperma y vulos y embriones, conocer la identidad de los dadores del material
gentico, al tiempo que los dadores del material gentico no tendrn ningn tipo
de responsabilidad legal, ni financiera sobre el nio, ni sern forzados a
encontrarse con su hijo biolgico si no lo desean.
En Argentina, la tecnologa reproductiva como sus efectos en relacin
con los derechos personalsimos no se encuentran contemplados, ni regulados
en norma alguna; sin embargo ha sido tratada por la Corte Suprema.
Sin embargo ante la diversidad de fallos de dicho Alto Tribunal, ante la
diversidad de sus casos, no se podido seguir una pacfica doctrina judicial sobre
este tema, motivo por el cual, creo, debo aplicar lo que dimana de la
Convencin sobre los Derechos del Nio en cuanto protege su derecho a
conocer su realidad biolgica pero tambin le asiste el de preservar su intimidad
de injerencias arbitrarias, razn por la cual no se le puede dar un alcance
absoluto pues hay que preservar el inters superior del nio, motivo por el cual,
al tratarse de un derecho personalsimo, solo a l le cabe inquirir sobre su
identidad y su conjunto de elementos que lo integran, diferente, creo, es el caso
de la identidad gentica.
Ya para concluir, manteniendo el criterio expuesto en precedente
anlogo sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso,
nuevamente, que me produce escozor tal procedimiento pues es de pblico
conocimiento que hay mucha cantidad de ellos congelados y an se desconoce
qu destino se les dar; si bien comparto la posicin del Juez Tazza, me
permitira aadir, como lo adelante en autos L.H.A. y otra c/ IOMA y otra s/
Amparo
28
y que, precisamente es este caso, tambin con autorizacin judicial,
ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo
contempla y se exige en Espaa, previa informacin, asesoramiento y expresa
voluntad de todos las partes intervinientes, se pudiera colaborar en una

2Z
'0erecro a |a |derl|dad, LL 2005-F-93, er corerlar|o a |a puo||cac|r de| d|ar|o La Nac|r (8ueros A|res),
jueves 22 de erero de 2001.
28
CFAV0P; exped.115Z8.
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donacin de embrin, pues permitira la posibilidad de que alguien lo done,
solucin sta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial.
Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por
algunos como inmoral la prctica misma de la fecundacin in vitro, no
vislumbro por el momento otra alternativa ms favorable en orden a su
proteccin, que la tcnica de la crioconservacin de aquellos embriones que
pudieran resultar sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta el
momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el
mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
De no accederse a tales destinos, otros posibles que podran
considerarse respecto a los preembriones crioconservados, siguiendo la
tendencia de la legislacin espaola, as como, en los casos que proceda, al
semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados, seran su utilizacin por la
propia mujer o su cnyuge; donacin con fines reproductivos, siempre
supeditado al previo consentimiento informado correspondiente debidamente
acreditado y en el caso de investigacin, sujeto a condiciones estrictas de
autorizacin, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias
correspondientes, propiciando el desarrollo de instrumentos adecuados que
garanticen la proteccin del embrin.
Con estas argumentaciones, he de participar de la solucin adoptada por
el Dr. Tazza en cuanto revoca la sentencia de grado y hace lugar al amparo en
los trminos propuestos en su voto, garantizando la previa aceptacin libre y
consciente de la aplicacin por parte de la tcnica prescripta, que deber ser
anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de
xito, as como de sus riesgos debindose guardar los datos biogenticos e
identificatorios de todas las partes involucradas en este suceso en forma
confidencial impidindose, por ende, la publicidad de los mismos.
Tal es mi voto.




/// del Plata, 17 de diciembre de 2009.

VISTOS:
Estos autos caratulados: B., C. y otra c/ UP s/ Amparo. Expediente N
12.021 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal
N4, Secretaria 3 (Expte 47.997) de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que
antecede
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SE RESUELVE:
1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a
la accin de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. G., contra UP
(Unin Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo
conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilizacin
asistida, que -conforme prescripcin mdica- comprende tres fases:
medicamentoso, ovodonacin y Fertilizacin in Vitro (FIV), as como el traslado
y alojamiento de ambos cnyuges en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
donde deber realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro
de Estudios de Ginecologa y Reproduccin-.
2) Tratndose de una fecundacin in vitro con vulo de una tercera
dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deber obtenerse el
consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por
separado, de todas las partes involucradas en el suceso, debiendo
resguardarse los datos biogenticos e identificatorios de todas las partes
involucradas en el suceso en forma confidencial impidindose, por ende, la
publicidad de los mismos, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo
las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus
eventuales consecuencias, y asimismo deber obtener el consentimiento libre,
expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas.
En l se manifestar que la dadora ha sido advertida que los vulos sern
utilizados para fines de procreacin, que ha sido informada
pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones,
que puede surgir el derecho a la identidad biolgica en los trminos del art. 11
de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prcticas, ser de aplicacin
las normas previstas por el Cdigo Civil en lo relativo a filiacin, derechos
sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del
mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aqu dispuesto antes
de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de xito y de fracaso y de los
aspectos psicolgicos involucrados, as como las disposiciones legales y
reglamentarias relativas a la aplicacin de estas tcnicas y las referentes a
formas alternativas de paternidad.


b) Deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe
figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern
formalizar por escrito oportunamente; c) Los profesionales actuantes debern
proceder a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones
necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; d)
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Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los
mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no innovar
respecto de ellos prohibindose expresamente su utilizacin con fines
experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin
gentica y obviamente su descarte o destruccin; e) Cualquier medida que se
intente tomar en relacin a los embriones, deber ser expresamente autorizada
por el Poder Judicial (previa intervencin del curador que se les nombre y del
Ministerio Pblico) slo si no se vulneran los derechos humanos de los
embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa
que pudiera existir en torno a una posible aplicacin del instituto de la adopcin
a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes
que pudieran llegar a ser conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica
hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del rgano legislativo
encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Pblico tutelar
conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que
fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la
inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservacin de los
eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la tcnica aqu
autorizada.-
3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el
tutor referido en el pargrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar
decretada en el citado pargrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia
de la Nacin y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vaco legislativo en
torno a estos tema (donacin de gametas y el destino de los embriones
sobrantes de las tcnicas de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de
la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin si
lo considerase pertinente;
4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68,
2da. parte del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986)

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
FERRO-TAZZA TCVII F15485


Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de
este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..