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DIREITO CIVIL PELO NOVO CDIGO

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Apostila: Direito Civil pelo Novo Cdigo por Andr Ricardo B. F. Pinto

Apostila de Direito Civil

Assunto:

DIREITO CIVIL PELO NOVO CDIGO

Autor:

ANDR RICARDO BLANCO FERREIRA PINTO

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I. DIREITO CIVIL PARTE GERAL 1. Personalidade 1.1. Das pessoas 1.2. Personalidade jurdica 1.3. Direitos da personalidade 2. Pessoas naturais ou fsicas 2.1. Capacidade jurdica 2.1.1. Da incapacidade 2.1.2. Proteo aos incapazes 2.1.3. Cessao da incapacidade ou emancipao 3. Comeo da personalidade natural 4. Individualizao da pessoa natural 4.1. Nome 4.2. Estado 4.3. Domiclio 4.3.1. Espcies de domiclio 5. Extino da personalidade natural 6. Pessoa jurdica 6.1. Classificaes 6.2. Comeo e fim da pessoa jurdica 6.3. Responsabilidade civil 6.4. Entes despersonalizados 6.5. Desconsiderao da pessoa jurdica 7. Dos bens 7.1. Considerados em si mesmos 7.2. Reciprocamente considerados 7.2.1. Bens relacionados ao titular 7.2.2. Bens fora do comrcio 7.2.3. Bem de famlia 8. Fatos jurdicos 8.1. Classificao 8.2. Aquisio de direitos 8.2.1. Classificao dos negcios jurdicos 8.3. Modificao de direitos 8.4. Extino de direitos 9. Elementos dos atos jurdicos 9.1. Validade do ato jurdico 10. Defeitos dos atos jurdicos 10.1. Nulidades 10.2. Da prova dos fatos jurdicos 11. O ato ilcito 11.1. Excludentes de responsabilidade 12. Prescrio e decadncia II. DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DAS OBRIGAES 1. Definio de obrigao 2. Classificao 2.1. Obrigaes de dar 2.2. Obrigaes de fazer 2.3. Obrigaes de no fazer 3. Da extino das obrigaes 3.1. Pagamento direto
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3.2. Pagamento indireto: espcies 3.2.1. Consignao em pagamento 3.2.2. Sub-rogao 3.2.3. Imputao ao pagamento 3.2.4. Dao em pagamento 3.2.5. Novao 3.2.6. Compensao 3.2.7. Transao 3.2.8. Compromisso 3.2.9. Confuso 3.2.10.Remisso 4. Conseqncias da inexecuo das obrigaes 4.1. Da mora 4.1.1. Juros moratrios 4.2. Das perdas e danos 4.3. Da clusula penal III. OS CONTRATOS EM ESPCIE 1. Contratos em geral 2. Princpios fundamentais 3. Reviso dos contratos 4. Formao do contrato 5. Classificao 6. Efeitos particulares dos contratos 6.1. Extino dos contratos 7. Dos contratos em espcie 7.1. Contrato de compra e venda 7.1.2. Conseqncias do inadimplemento 7.1.3. Clusulas especiais da compra e venda 7.1.4. Compromisso de compra e venda 7.2. Contrato de troca 7.3. Contrato estimatrio 7.4. Contrato de doao 7.4.1. Espcies de doao 7.5. Contrato de locao 7.5.1. Tipos de locao de imveis 7.6. Contrato de prestao de servios 7.7. Contrato de empreitada 7.7.1. Classificao da empreitada 7.7.2. Das responsabilidades 7.8. Contrato de emprstimo 7.8.1. Do comodato 7.8.2. Do mtuo 7.8.2.1. Requisitos e efeitos 7.9. Contrato de depsito 7.9.1. Classificao do depsito 7.10. O mandato 7.11. Contrato de comisso 7.12. Contrato de agncia e distribuio 7.12.1. Contrato de agncia 7.12.2. Contrato de distribuio 7.13. Contrato de corretagem 7.14. Contrato de transporte
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7.15. Contrato de seguro 7.15.1. Caractersticas contratuais 7.15.2. Modalidade de seguros 7.16. Contrato de constituio de renda 7.17. Contrato de jogo e de aposta 7.18. Contrato de fiana 7.19. Da transao 7.20. Do compromisso 7.21. Algumas consideraes sobre os contratos mercantis IV. DIREITO DAS COISAS 1. Classificao dos direitos reais 2. Conceito de direitos reais 2.1. Diferena entre direitos reais e direitos pessoais 2.2. Caractersticas dos direitos reais 2.3. Objeto dos direitos reais 3. Posse e suas teorias 3.1. Teoria subjetiva da posse 3.2. Teoria objetiva da posse 4. Classificao da posse 5. Dos efeitos da posse 5.1. Da aquisio da posse 5.2. Da perda da posse 6. A propriedade e o domnio 6.1. Elementos da propriedade 7. Aquisio da propriedade imvel 7.1. Usucapio 7.1.1. Requisitos para o usucapio 7.1.2. Modalidades de usucapio 7.2. Aquisio pelo registro do ttulo 7.3. Aquisio pela acesso 7.4. Da perda da propriedade imvel 8. Condomnio 8.1. Condomnios especiais 8.1.1. Condomnio em paredes, cercas, muros e valas 8.1.2. Condomnio edilcio 8.1.2.1. Formao do condomnio 9. Dos direitos de vizinhana 9.1. Do uso anormal da propriedade 9.2. Das rvores limtrofes 9.3. Da passagem forada 9.4. Da passagem de cabos e tubulaes 9.5. Das guas 9.6. Dos limites entre prdios e o direito de tapagem 9.7. Do direito de construir 10. A propriedade mvel 11. Direitos reais de gozo ou fruio sobre coisas alheias 11.1. Enfiteuse 11.2. Servides prediais 11.3. Usufruto 11.4. Uso 11.5. Habitao 11.6. Superfcie
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12. Direitos reais de garantia 12.1. Penhor 12.2. Hipoteca 12.3. Anticrese 12.4. Alienao fiduciria 12.5. Direito real de aquisio

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V. DIREITO DE FAMLIA 1. Conceito 1.1. Diviso do direito de famlia 1.2. Objeto do direito de famlia 1.3. Princpios do direito de famlia 1.4. O direito de famlia em outros ramos do direito 2. Do casamento 2.1. Natureza jurdica 2.2. Caractersticas e princpios do casamento 2.3. Esponsais 2.4. Condies de existncia, regularidade, validade do casamento 2.4.1. Condies necessrias validade do ato nupcial 3. Impedimentos e nulidades 3.1. Impedimentos dirimentes pblicos ou absolutos 3.2. Impedimentos impedientes suspensivos ou proibitivos 3.3. Impedimentos dirimentes privativos ou relativos 3.4. Oposio dos impedimentos 3.4.1. A invalidade do casamento 4. Formalidade preliminares a celebrao do casamento 4.1. A celebrao do casamento 4.2. Tipos de casamento 4.3. Provas do casamento 4.4. Efeitos jurdicos do casamento 4.4.1. Sociais 4.4.2. Pessoais 4.4.2.1. Em relao aos filhos 4.4.3. Patrimoniais 4.4.3.1. Regime de bens 4.4.3.2. Pacto antenupcial 4.4.3.3. Os regimes de bens propriamente ditos 4.4.4. Regime de bens: restries 4.4.5. Dever recproco de socorro 5. Dissoluo da sociedade conjugal 5.1. Pela morte 5.2. Pela anulao do casamento 5.2.1. Sistema de nulidades do casamento 5.3. Pela separao judicial 5.3.1. Separao consensual 5.3.2. Separao litigiosa 5.4. Pelo divrcio 6. A unio estvel 7. Parentesco 7.1. Filiao 7.2. Ao negatria de paternidade e de maternidade
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7.3. Reconhecimento dos filhos 7.4. Adoo 7.5. Poder familiar 8. Dos alimentos 9. Do direito assistencial 9.1. Da guarda 9.2. Da tutela 9.3. Da curatela 9.4. Medidas de proteo e do menor VI. DIREITO DAS SUCESSES 1. Conceito, fundamento e contedo 2. Espcies de sucesso 3. A transmisso da herana 3.1. Momento da transmisso 3.2. Lugar da abertura do inventrio 3.3. Objeto da sucesso hereditria 3.4. Capacidade e incapacidade sucessria 4. Aceitao da herana 4.1. Espcies de aceitao da herana 5. Renncia da herana 5.1. Efeitos da renncia 6. Cesso da herana 7. Herana jacente e vacante 8. Da sucesso legtima 8.1. Sucesso dos descendentes 8.2. Sucesso dos ascendentes 8.3. Sucesso do cnjuge ou do convivente 8.4. Sucesso dos colaterais 8.5. Sucesso do Municpio, Distrito Federal e Unio 8.6. Direito de representao 9. Sucesso testamentria 9.1. Formas de testamento 9.1.1. Formas ordinrias de testamento 9.1.2. Formas especiais de testamento 9.2. Testemunhas testamentrias 9.3. Inexecuo do testamento 9.4. Registro, arquivamento e cumprimento do testamento 9.5. Testamenteiro 10. Codicilo 11. Legado 12. Direito de acrescer 13. Substituio I. DIREITO CIVIL PARTE GERAL 1. Personalidade. 1.1. Das pessoas.

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A palavra pessoa vem do latim persona denominao dada s mscaras utilizadas pelos atores romanos, destinadas a dar eco s suas palavras. A palavra, com a evoluo dos tempos, passou a
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representar as personagens e, finalmente, a prpria pessoa.1 As pessoas, na ordem jurdica classificamse em pessoas naturais ou fsicas e pessoas jurdicas. No sentido jurdico, pessoa o ente fsico ou moral coletivo suscetvel de direitos e obrigaes ou, simplesmente, sujeito de uma relao jurdica. 1.2. Personalidade jurdica. Liga-se pessoa a idia de personalidade, que significa a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Quer sejam pessoas naturais ou jurdicas todas as pessoas so dotadas de personalidade. A capacidade a medida jurdica da personalidade e essa capacidade jurdica (se relativa ou absoluta) condio ou pressuposto de existncia ou de exerccio dos direitos inerentes s pessoas, por isso para ser pessoa basta que exista enquanto tal, mas para ser capaz necessita preencher requisitos para agir de per si, ou por nome de outrem. Por isso os autores distinguem a capacidade de duas formas a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de exerccio ou de fato. 1.3. Direitos da personalidade. So direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores inatos nos homens, reconhecidos a eles em sua interioridade e em suas projees na sociedade. A par de ser um campo muito vasto para estudo a doutrina divide os direitos da personalidade em trs espcies: a) direitos fsicos: referentes integridade corporal (componentes materiais da estrutura humana), como os direitos vida, integridade fsica, ao corpo, imagem e voz; b) direitos psquicos: atinentes aos apangios intrnsecos da personalidade, como os direitos liberdade, intimidade, integridade psquica e ao segredo; c) direitos morais, ligados ao complexo valorativo da pessoa, projetado nela mesma e no meio social em que vive e, nesta ltima categoria, estariam inseridos os direitos identidade, honra, ao respeito e s criaes intelectuais. Os direitos da personalidade so direitos subjetivos inerentes pessoa humana e fora da rbita patrimonial, portanto, absolutos, indisponveis, inalienveis, intransmissveis, imprescritveis, irrenunciveis e impenhorveis, via de regra.2 Sendo, assim, os direitos da personalidade asseguram pessoa a defesa do que lhe prprio, ou seja, sua integridade fsica, intelectual e moral. A proteo jurdica desses direitos ocorre com a cessao dos atos que perturbam e desrespeitam a integridade fsica, intelectual ou moral do ser e, em seguida, com a averiguao da existncia da leso ou no, no ressarcimento dos danos morais e patrimoniais experimentados pela vtima (CC. art. 12).3 Diz o art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao Segundo Jos Afonso da Silva a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos vida privada, honra e imagem das pessoas direito privacidade e direitos da personalidade. Por isso o autor prefere utilizar a expresso direito privacidade em sentido genrico e amplo de modo a

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Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Vol I. p. 58-9 Cumpre notar que posso dispor de minha imagem, emprestar (onerosa ou gratuitamente) meu nome para uma sociedade, em fim, alguns dos atributos da personalidade so disponveis lei dos direitos do autor. 3 Para aprofundar-se no tema recomenda-se a leitura dos livros Os direitos da Personalidade de Carlos Alberto Bittar Forense Universitria, e Processo Constitucional e Direitos Fundamentais de Willis Santiago Guerra Filho Celso Bastos Editor. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 6

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abarcar todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. 4 Moacyr de Oliveira expressa a amplitude da inviolabilidade dentro do direito privacidade (ou vida privada) dizendo que ele: abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetiva em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivduo 5. A intimidade, por sua vez, se define como a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais6, inclusive seus familiares se assim quiser (liberdade de pensamento). Em sentido prtico, porm, o que a interpretao sistemtica do texto constitucional nos leva a concluir que a intimidade abrangeria o sigilo de correspondncia, a inviolabilidade do domiclio (CF.: art. 5, XI) e o segredo profissional. J o direito de preservao da honra e da imagem das pessoas, segundo Jos Afonso da Silva, no pareceriam caracterizar, acertadamente, um desdobramento do direito intimidade ou do direito privacidade: seriam, segundo ele, conexos. A honra revela-se como o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, e a reputao.7 A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico como perceptvel visivelmente, e Adriano de Cupis acrescenta que: essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico que, de resto, reflete tambm personalidade moral do indivduo , satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral. O direito imagem ou de imagem, subdivide-se em dois tipos8: a) imagem retrato (como fotografia) descrita no inciso X do art. 5 da CF; e b) imagem atributo (publicitria p. ex.) descrita no art. 5, V da CF. Como explica o Promotor de Justia Humberto Ibiapina Lima Maia9 O direito imagem inegavelmente faz parte da personalidade do Ser. Distintos, mas juntos a ela, esto muitas vezes os direitos honra e intimidade. Todos devidamente preservados pelos dispositivos legais em vigor, notoriamente a Constituio Federal, em seu artigo 5 . No novo Cdigo Civil temos, agora, supletivamente, a seguinte normao, o que no implica necessariamente em uma novidade no ordenamento jurdico: a) Direito ao corpo vivo ou morto: CC., arts. 12, pargrafo nico, e arts. 13 a 15 b) Direito ao nome: CC., arts. 16 a 19 c) Direito imagem: CC., art. 20 d) Direito privacidade: CC., art. 21 2. Pessoas naturais ou fsicas A pessoa natural aquele ser humano que provem de uma mulher; o ente humano individualmente considerado (o art. 2 CC dizia.: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil). O novo cdigo diz no art. 1 que Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, o art. 2 diz a
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Jos Afonso da Silva, in Intimidade. p. 209 Apud: Jos Afonso da Silva, in Intimidade. P. 209. 6 Ren Ariel Dotti, Proteo da vida privada e liberdade de informao, p. 69. 7 Adriano de Cupis adverte que aquilo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. 8 Observar as Leis ns 9.609 e 9.610/98 sobre Direitos Autorais. 9 http://www.pgj.ce.gov.br/artigos/artigo03.htm Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 7

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personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.10 2.1 Capacidade jurdica. Capacidade conceito que decorre da personalidade e que torna possvel uma pessoa ser titular de direitos e obrigaes. Tal aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes e exercer, por si ou por outrem atos da vida civil poder, todavia, depender de assistncia ou representao nas situaes que o Cdigo determinar em funo de ser a incapacidade relativa ou absoluta, respectivamente. Assim temos que a capacidade da pessoa natural pode ser: a) de fato: representando a aptido da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida civil como faculdade de fazer valer seus direitos. b) de direito ou de gozo: representando a aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes aquela que permite que todos, indistintamente, atuem no mundo jurdico (representados e assistidos) fazendo que inexista a incapacidade civil de direito. 2.1.1. Da incapacidade Pessoas que no tm discernimento necessrio para praticar certos atos jurdicos so consideradas incapazes, e tal incapacidade pode ser absoluta ou relativa. a) incapacidade absoluta: caracterizada pela impossibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil, de acordo com o art. 3 do CC; a incapacidade aqui suprida pela representao; so esses os absolutamente incapazes: Os menores de 16 anos: que so representados por seus pais ou tutores; Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos (a lei anterior dizia no antigo art. 5: loucos de todo o gnero). So pessoas representadas por curadores (CC., art. 1767, I). Com a insero do termo discernimento o juiz pode a requerimento da parte interessada fixar em sentena se o indivduo absolutamente ou relativamente incapaz, todavia, para que a sentena tenha efeito erga omnes imprescindvel o seu registro no cartrio de pessoas naturais (CC., art. 9, III), alm do que, o art. 4, II e III gradua os portadores de debilidade mental entre os relativamente incapazes11; Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade (a lei dizia: surdosmudos, que no pudessem exprimir suas vontades) Eles estaro sujeitos curatela (CC., art. 1780) (tambm CC., arts. 1767, III e IV, 1.772 e 1782). O Novo Cdigo no permite que se estenda a incapacidade aos cegos e aos ausentes assim declarados por sentena (CC., art 22 e ss. c/c CC., art. 9, IV e ainda CPC., arts. 1159 a 1169). OBS1.: Ausenta-se aquele que se afasta do domiclio sem deixar procurador ou representante do qual se tenha notcias instituindo-se, portanto, a curatela (CC. art. 22). A curatela do ausente se d em razo de sentena declaratria que necessita ser registrada (CC. Art. 9, IV) no cartrio do domiclio anterior do ausente. Procede-se a arrecadao dos bens (CPC., art. 1160), nomeando-se o cnjuge do ausente se no separados de fato por mais de 2 anos como o legtimo curador (ou as pessoas indicadas nos do CC. art. 25), procedendo-se sucesso provisria (CC. arts. 26 a 36) para, depois, torn-la definitiva (CC., arts. 37 a 39).
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No houve uma mudana significativa nesse passo pelo novo cdigo, ao contrrio, deixou de dispor sobre a vida embrionria extra-uterina, in vitro, se congelada ou no, se teria direitos ou no... 11 A senilidade no autoriza restrio da capacidade, mas se o pretender o legitimado pela interdio ficar o idoso sujeito curatela. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 8

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OBS2.: os atos praticados por pessoas absolutamente incapazes so nulos de pleno direito (CC., art. 166, I) permanecendo como era antes da reforma. b) incapacidade relativa: caracteriza-se pela impossibilidade da pratica de certos atos (CC., art. 4), ou a maneira de os exercer, sem a devida assistncia. So eles: Os maiores de 16 e menores de 18 anos, que podem praticar, de per si, apenas certos atos:

1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos no podem eximir-se de uma obrigao quando ocultam dolosamente sua idade (CC., art. 180 c/c CC., art. 105 e 181). 2. Pelo artigo 116 do ECA eles so equiparados ao maior quando da responsabilidade civil decorrente de atos infracionais. 3. Podem aceitar mandato: CC., art. 666. 4. Podem fazer testamento: CC. Art. 1860, pargrafo nico. 5. Podem exercer emprego pblico para o qual no for exigida maioridade. 6. Podem ser comerciantes (precedido de autorizao): CC. art. 5, pargrafo nico, V 7. Podem se casar, homem ou mulher, com 16 anos: CC. art 1517 12 8. Podem celebrar contrato de trabalho: CLT 446 (se for aprendiz com 14 anos). 9. Podem votar facultativamente: Cdigo Eleitoral, art. 4. 1, I OBS1.: a menoridade cessa aos 18 anos (CC., art. 5), mas Maria Helena Diniz afirma que ele j pode, requerer o registro de seu nascimento (Lei 6.015/73 art. 50, 3 com alterao da Lei 9.053/95), pleitear perante a justia trabalhista sem assistncia do pai ou tutor (CLT art. 792), exercer na justia criminal o direito de queixa, renuncia e perdo (CPC arts. 34, 50, pargrafo nico, e 52 ), firmar recibos de salrio e pagamentos do INSS. E ainda, Os rbios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; que no podero praticar atos na vida civil sem assistncia de um curador (CC., art. 1767, III). OBS2.: os psicopatas, toxicmanos e viciados em substncias capazes de causar dependncia qumica ou fsica, j eram relativa ou absolutamente incapazes, conforme determinasse a sentena de interdio (CPC., art. 1185). Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: so os fracos de mente, surdos-mudos, portadores de anomalia psquica etc. Os prdigos13: pelo CC., arts. 1768 e 1769 s incorrem em interdio se tiverem cnjuge, ascendente ou descendente, qualquer parente ou o MP promovendo essa ao. OBS3.: os atos praticados por pessoas relativamente incapazes geram anulabilidade do ato e no nulidade: CC. Art. 171, I permanecendo como era antes da reforma. os silvcolas esto sujeitos a regime regulado por legislao especial (CC. art. 4, pargrafo nico).

2.1.2. Proteo aos incapazes: breves notas sobre a interdio.

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J podiam antes da reforma com autorizao judicial. Os prdigos so aqueles que desordenadamente dissipam seus haveres, reduzindo-se misria. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 9

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Pais ou tutores representam os menores de 16 anos e assistem os maiores de 16 e menores de 18 anos (CC., arts 115 a 120; 1634, V, 1690, 1747, I e 1767). Os prdigos, deficientes mentais, alcolatras ou toxicmanos, igualmente, sero representados se menores de 16 anos e assistidos se entre 16 e 18 anos, todavia, por curador. A curatela pode incidir sobre maiores de 18 anos, tambm, pois pode, a incapacidade ter causa superveniente trata-se de um mnus pblico. Vale notar que quando o indivduo adquire a sua capacidade de fato nada poder retirar-lhe esse atributo que no seja atravs de um processo de interdio, de modo que o pressuposto jurdico da curatela, in casu, uma deciso judicial pois aquele que era capaz torna-se incapaz. O pedido ser sempre deferido, a critrio do juiz, dentro de um processo de interdio (que visa a curatela), um procedimento especial de jurisdio voluntria que necessita obrigatoriamente de prova pericial (CPC., arts. 1181 e 1183). So legitimados para propor essa ao, taxativamente mas no na mesma ordem, os genitores, o tutor, o cnjuge ou qualquer parente (CC., arts 1768, II e III) e o MP (CC. art. 1769). Por qualquer parente deve-se entender os parentes sucessveis abrangendo at o limite da ordem da vocao hereditria, ou seja, os colaterais at 4 grau (CC., arts. 1829, IV, 1830 e 1839), excluindo-se os afins (CPC., art. 1182).14 2.1.3. Cessao da incapacidade ou emancipao. Aos dezoito anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil (CC., art. 5), porm, o pargrafo nico diz quando cessa essa incapacidade: a) a primeira forma de emancipao a que se refere o inciso I do pargrafo nico do art. 5do Cdigo Civil aquela que consiste na aquisio da capacidade civil antes da idade legal, em razo da extino do poder familiar (que se d, na verdade, pela renncia dos pais desse poder), fazendo cessar igualmente a condio de pupilo na tutela, em que, a partir dos 16 anos o menor adquire a maioridade. Pode ser por instrumento pblico ou na divergncia dos pais em conced-la (CPC., arts. 1103 a 1112 jurisdio voluntria ), por sentena. b) a segunda se d em razo do casamento, c) a terceira pelo exerccio de emprego ou funo pblica, excetuadas as funes exercidas em rgos autrquicos ou entidades paraestatais, d) depois, pela colao de grau no ensino superior, e e) pelo exerccio de atividade comercial. OBS1.: O art. 73 da Lei 4375/64 (Dec. n. 57.654/66 art. 239) diz: Para efeito de servio militar cessar a incapacidade civil do menor na data em que completar 17 anos, porque o ano em que completa 18 deve se alistar. 3. Comeo da personalidade natural. A personalidade atributo de que goza a pessoa, representando a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. A personalidade tem incio a partir do nascimento com vida (CC., art. 2), independente de perfeio ou no, integridade fsica ou moral, terminando com a morte (CC., art. 6), ou ainda, com a presuno de sua morte, como ocorre no caso de ausentes (CC., art. 7), para efeitos de sucesso (CC., arts. 22 a 39).

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Ver tambm o CC., arts. 1750 e 1774. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 10

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Para dirimir qualquer dvida em relao uma criana ter nascido morta ou ter morrido logo aps o seu nascimento, utilizava-se o processo conhecido por Docemasia Hidrosttica de Galeno, que baseia-se no princpio de que o feto, depois de ter respirado, teria os pulmes cheios de ar e, portanto, imersos em gua, sobrenadariam, o que no acontece com os pulmes que nunca respiraram. Hoje, tcnicas mais modernas existem. No obstante assim seja, a lei assegura os direitos do nascituro, isto , o feto que se encontra no ventre materno e que ainda no possua personalidade jurdica (CC., art. 2). O nascituro pessoa condicional uma vez que a aquisio de personalidade acha-se condicionada ao nascimento com vida. Porm, o nascituro herdeiro, pode receber doaes e legados, pode ser adotado e reconhecido. Pode agir atravs de seu curador (CC., art. 1779), e assim, figurar como sujeito ativo e passivo de obrigaes, ressalvado que a eficcia de tudo ficar condicionada ao seu nascimento com vida. Todo o nascimento deve ser registrado (Lei 6.015/73 art. 50 e 53; CC., art. 9, I, CF., art. 5, LXXVI, a) mesmo que a criana tenha nascido morta ou falecido durante o parto (Lei 6.015/73 arts. 33, V e 73). O registro se faz no local do nascimento ou no da residncia dos pais. Em regra o registro se d no prazo de 15 dias, mas se os pais residirem em distncia maior do que 30 Km do cartrio mais prximo esse prazo prorroga-se por 3 meses. Na falta dos pais o registro caber aos parentes mais prximos; na falta deles, os administradores do hospital devero providenci-lo, mdicos, parteiros ou as pessoas encarregadas de sua guarda. Em ltima hiptese, como vimos, ele mesmo poder faz-lo aos 16 anos (Lei 6.015/73 art. 50, 3 com as alteraes da Lei 9.053/95), mas no ficar desprovido do registro jamais. 4. Individualizao da pessoa natural. 4.1. Nome Um dos mais importantes atributos da pessoa natural (ao lado da honra, da imagem da capacidade e do estado), o nome. O nome inalienvel, imprescritvel e protegido juridicamente no se extinguindo nem com a morte (CC. arts. 16, 17, 18 e 19; CP. art. 185). O homem recebe-o ao nascer e ele estar presente em todos os acontecimentos da sua vida individual, familiar e social, em todos os atos jurdicos, em todos os momentos. Ele apresenta-se com o nome que lhe foi atribudo e registrado. Servir como um elemento de individualizao de um ser humano para outro. O nome de uma pessoa compe-se de prenome ou nome prprio e do respectivo apelido de famlia, tambm designado como sobrenome, patronmico, cognome e etc.. O primeiro individual e pode ser escolhido ad libitum dos interessados. Pode ser simples ou composto (duplo), mas nada impede que seja triplo, qudruplo... O segundo elemento fundamental do nome o patronmico ou apelido de famlia. o sinal revelador da procedncia da pessoa e serve para indicar sua filiao, sua estirpe. Como o prenome, o apelido de famlia inaltervel (Lei 6.015/73, art. 56). S ser suscetvel de alterao (Lei 6.015/73, art. 58) quando for evidente o erro grfico, ou ainda quando sujeitar o portador ao ridculo (Lei 6.015/73, art. 55, pargrafo nico), ou quando a homonmia for causadora de problemas srios (RT 531/234). O uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro, pode permitir a sua alterao (RT 517/105, 537/75) sendo, tambm, possvel a incluso de apelido ou alcunha utilizado habitualmente pelo interessado (RT 518/104). A lei no probe que se complete o nome com a adio de sobrenome usado por ascendente. O descendente tem direito ao sobrenome de seu ascendente, mesmo que este sobrenome no tenha sido usado por uma ou mais geraes (RT 384/178, 400/169, 406/131, 424/75, 538/64).

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O sobrenome pode ser adquirido, tambm, quando da adoo ou do casamento. Na adoo regida pelo cdigo civil o filho adotivo no pode conservar o nome de seus pais de sangue (CC., arts. 1626 e 1618 a 1629). E com o casamento poder qualquer dos nubentes acrescer ao seu sobrenome, se quiser, o sobrenome do outro (CC., 1565, 1) perdendo esse direito com a anulao do matrimnio ou por deliberao em sentena judicial. 4.2. Estado da pessoa natural. O estado representa o modo particular de existir de uma pessoa. A expresso "estado" provm do latim status, empregada pelos romanos para designar os vrios predicados integrantes da personalidade. Era o modo de ser em virtude do qual se tornavam os homens suscetveis de direitos na sociedade civil. Modernamente esse status representa-se por dois derradeiros estados: nacionalidade e famlia. O estado indisponvel e imprescritvel e se apresenta de quatro formas: a) Estado individual ou fsico: modo de ser da pessoa sob o aspecto orgnico (idade, sexo, sade) e capacidade; b) Estado familiar: posio ocupada pela pessoa no seio da famlia. Todo o indivduo se enquadra em determinada famlia por trs ordens de relaes, a saber, pelo vnculo conjugal, pelo parentesco decorrente de consanginidade ou afinidade e, sob esse aspecto as pessoas distinguem-se em casadas, solteiras, separadas, divorciadas, parentes ou no. c) Estado poltico: qualidade jurdica que advm da posio do indivduo como parcela de uma sociedade politicamente organizada e chamada de nao (Estado). Nesse contexto os indivduos se dividem em nacionais (natos e naturalizados), e estrangeiros (CF., art. 12). d) Estado civil: regula-se por normas de ordem pblica e no podem, via de regra, ser modificados pela vontade das partes no sentido de que ser sempre uno, ou seja, ningum pode ser ao mesmo tempo solteiro e casado, maior e menor, brasileiro e estrangeiro (Ateno: a dupla nacionalidade figura no regulada pelo direito). 4.3. Domiclio. Para a pessoa natural, o domiclio fixado das seguintes formas estabelecidas pelo Cdigo: a) o lugar onde estabelece a sua residncia com nimo definitivo: CC., art. 70; b) se vrias as residncias ou vrios centros de atividades, ser qualquer deles: CC., art. 71; c) se no possuir residncia habitual ou empregue a vida em viagens, o domiclio ser o lugar onde for encontrada. Para as pessoas jurdicas de direito privado o domiclio ser o lugar de sua sede, ou aonde funcionar a sua diretoria e/ou administrao, ou ainda onde elegerem domiclio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos (CC., art. 75, IV) e para as pessoas jurdicas de direito pblico o domiclio vem disciplinado nos incisos I, II e III do art. 75 do Cdigo Civil, no havendo qualquer modificao nesse sentido na atual sistemtica do novo codex. 4.3.1. Espcies de domiclio. a) necessrio ou legal: determinado por lei em razo de condio ou certa situao: o recm nascido tem o domiclio dos pais; o intinerante tem o domiclio no lugar onde for encontrado15: CC. art.73;
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importante frisar que o Brasil, diante do artigo 7, 8 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, adota o concurso sucessivo em relao ao elemento de conexo: domiclio. Assim, na falta ou ausncia de domicilio, observa-se a residncia e, na falta desta, o local onde a pessoa se encontrar. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 12

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o domiclio de cada cnjuge ser o do casal: CC art. 1569; e ainda os casos do CC. art. 76, pargrafo nico, que diz:. o domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.

b) domiclio voluntrio aquele que pode ser escolhido livremente, subdividindo-se em: geral: se fixado pela vontade de um indivduo capaz, ou especial: se estabelecido entre as partes de um contrato: CC., art. 78 e CPC., art. 95. Perde-se o domiclio. a) pela mudana: CC art. 74. b) por determinao legal nos casos de alterao das condies do pargrafo nico do art. 76. c) por contrato em razo de eleio das partes. 5. Extino da personalidade natural. A existncia da pessoa natural termina com a morte real, presumida ou ficta (CC., art. 6, 1 parte). At esse termo final inexorvel, conserva o ser humano a personalidade adquirida ao nascer. S com a morte perde tal predicado. Os mortos no so mais pessoas inobstante a eles ainda se deva respeito no so mais sujeitos de direitos e obrigaes. Todavia vale mencionar que nossos doutrinadores aceitam, tambm, o que se chama de morte civil16. O primeiro caso vem previsto no CC., art. 1814: so pessoais os efeitos da excluso da herana por indignidade. Os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se morto ele fosse. O segundo caso est nas leis militares (art. 7 do D.L. 3.088/41): uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, perder o militar seu posto e respectiva patente, ressalvado s famlias o direito a percepo de suas penses, como se houvesse falecido. Para o direito a morte significa: a) fato gerador de tributo (CF., art. 155, I), b) dissoluo do vnculo conjugal e do regime matrimonial (CC., art. 1571), c) extino do poder familiar (CC., art. 1635), d) abertura da sucesso (CC., art. 1784), e) extino dos contratos personalssimos, como prestao ou locao de servios (CC., art. 607), parceria, mandato (CC., art. 682, II) e sociedade, obrigaes de fazer, quando convencionado o cumprimento pessoal (CC., art. 247), f) extino do pacto de venda a contento, preempo (CC., art. 520) ou preferncia de melhor comprador, g) extino do usufruto (CC., art. 1410, I e CPC., art. 1112, VI), h) extino do cargo de testamentria (CC., art. 1985), Comorincia: Prevista anteriormente pelo CC., art. 11, est agora disciplinada no CC., art. 8 e representa a circunstncia em que dois ou mais indivduos falecem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se a morte de algum precedeu a de outro(s). 6. Pessoa jurdica.
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Aquela que ocorre quando o herdeiro julgado indigno ou deserdado mas tem sucessores de si. Nesse caso os seus herdeiros herdam como se morto ele fosse por representao (morte civil). Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 13

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Chamados tambm de entes morais, pessoas coletivas ou civis, caracterizam-se pelo agrupamento de pessoas ou bens para fins determinados que adquirem, por fora de lei, as caractersticas de uma pessoa, porm, distinta das que as compem, e a quem a ordem jurdica atribui personalidade, tornando-as capaz de exercer direitos e contrair obrigaes. 6.1. Classificao da pessoa jurdica (CC., art. 40). Quanto nacionalidade a pessoa jurdica nacional ou estrangeira. So pessoas jurdicas de direito pblico externo (CC., art. 42) os pases estrangeiros, e os organismos internacionais. So pessoas jurdicas de direito pblico interno (CC., art. 41) a Unio Federal, os Estados, os Municpios, as Autarquias, demais entidades de carter pblico criadas por lei. So pessoas jurdicas de direito privado as sociedades simples e empresariais, as associaes, as fundaes particulares e os partidos polticos (Lei 9096/95 c/c CF., art. 17, I a IV, 1 a 4). O que distingue as pessoas de direito pblico das de direito privado o regime jurdico a que elas esto submetidas, e no a origem dos recursos. O regime jurdico de direito pblico tem prerrogativas que as pessoas jurdicas de direito privado no possuem. As pessoas de direito privado, essas sim, distinguem-se pelos recursos em estatais e particulares sendo que as estatais constituem-se com recursos pblicos e as particulares somente com recursos particulares. Para fins didticos vale a seguinte classificao: a) associaes civis: (culturais, sociais, sindicais): resultam da conjugao de pessoas com um objetivo comum visando a execuo desses objetivos e no possuem finalidade econmica (CC., art. 53). Aplicam-se aqui as normas do novo Direito de Empresa previsto a partir do CC., arts. 966 e seguintes. Como no tm fim lucrativo podem assumir diversas finalidades, a saber altrusticas (beneficentes), egosticas (literrias, recreativas, esportivas), ou apenas de socorro mtuo, de fim no lucrativo. Basta que siga alguns critrios: estruturao do grupo em normas estatutrias; regulamentao clara e uniforme dos direitos e deveres dos associados; natureza contratual que liga o associado instituio; pagamento de um quantum inicial ou sucessivo pelos associados; inexistncia de direitos e deveres recprocos: CC. art. 53, nico; funcionamento por meio de diretoria; direito a voto nas assemblias e respeito s suas deliberaes, sem que se impea o associado que entrar em discrdia se desligar; imposio de sanes queles que ferirem as normas estatutrias e etc. b) fundaes particulares: so pessoas jurdicas compostas pela organizao de um patrimnio, destacado pelo seu instituidor para uma finalidade especfica. No tm proprietrios nem titulares ou scios. Tm apenas um patrimnio gerido por curadores. A fundao pode ser criada por escritura pblica ou testamento (CC., art. 62 ss c/c CPC., arts. 1199 a 1204), devendo o instituidor doar os meios necessrios e especificar o fim a que se destina: religiosos, morais, culturais ou de assistncia. As fundaes podem ainda ser mantidas ou constitudas pelo poder pblico conjugando recursos pblicos e privados, mas se o caso, estar sujeita ao direito administrativo. c) sociedades simples: (CC., arts. 997 a 1038) so aquelas que visam lucro e, portanto, tm finalidade econmica. Atuam com certa autonomia patrimonial, pois sua existncia distinta da figura dos seus scios, de modo que as obrigaes, direitos e deveres de um, no se confundem com a pessoa do outro.

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d) sociedades empresariais: visam, igualmente, o lucro, todavia, atravs do exerccio de uma atividade mercantil, assumindo vrias formas, tais como sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade em comandita por aes; sociedade limitada; sociedade annima ou por aes (CC., arts. 1039 a 1092) que, adiante, sero tratadas. OBS.: Para distinguir uma sociedade simples de uma sociedade empresria basta considerar a natureza das operaes habituais. Se tiver por objeto exerccio de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios, prprias de empresrio sujeito a registro (CC. 982 e 967) sociedade empresarial, caso contrrio ser simples. 6.2. Comeo e fim da existncia legal da pessoa jurdica. A personalidade das pessoas jurdicas passa a existir com a inscrio de seus atos constitutivos no registro competente e sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os estatutos designarem ou, em no consignando, por seus diretores. Seu domiclio o local de sua sede, seu governo, administrao ou direo. As pessoas jurdicas de direito pblico iniciam-se em razo de determinao constitucional ou de lei especial. Assim que numa cadeia de atribuies delegao, competncia exclusiva ou concorrente Estados, Municpios e o Distrito Federal estabelecem, cada qual, direitos e deveres espao temporais. As pessoas jurdicas de direito privado (outrora somente regidas pelo Cdigo Comercial) e os partidos polticos (regidos por lei especfica) tm como fato gerador a vontade humana sem a necessidade de qualquer ato administrativo de concesso ou permisso salvo nas hipteses do CC., arts. 1123 a 1125, e CC., arts. 1128 a 1141. Elas nascem com o registro de seus atos constitutivos podendo ser unilateral inter vivos ou causa mortis no caso das fundaes, ou por ato jurdico bilateral inter vivos no caso das associaes e sociedades (CC., art. 104). A ausncia do registro17, por seu turno, de acordo com o CC., arts. 986 a 990, CC., arts. 1132 e 1136, desautoriza as sociedades a acionar seus membros ou terceiros sendo, estes, ao contrrio, responsveis por todos os seus atos (CPC. art. 12, 2 e 596), dentre outros efeitos. A capacidade das pessoas jurdicas decorre de sua personalidade que vem com o registro de seus atos constitutivos e estende-se em todos os campos do direito quer seja exercida por uma diretoria quer seja pelo seu rgo legal. A existncia de uma pessoa jurdica pode terminar pela dissoluo deliberada entre seus membros (CC., 1033, II), pelo decurso do prazo de sua durao (CC., arts. 69, 1 parte c/c art. 1033, I), por deliberao dos scios maioria absoluta (CC., art. 1033, III), pela dissoluo quando a lei assim determinar, ou ainda pela dissoluo em virtude de ato do governo (CC., art. 1125 e 1033, V), quando lhe casse a autorizao para funcionar, por determinao do poder judicirio (CC., art. 1034, I e II) 6.3. Responsabilidade civil - noes. Todas as pessoas jurdicas respondem civilmente pela prtica de ilcito ou ato que contrarie suas estipulaes estatutrias como tambm, segundo o CDC., arts. 12 a 25, trazem consigo a responsabilidade objetiva independente de culpa caso decorra de vcio no produto ou no servio
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Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das pessoas. Ele fornece meios probatrios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade, que tem a funo especfica de provar a situao jurdica do registrado e torn-la conhecida de terceiros. O registro apresenta-se sobre vrios aspectos: civil, imobilirio, da propriedade literria, cientfica e artstica, da propriedade martima, da propriedade industrial e das aeronaves. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 15

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que fornea, danos que podem ser morais e materiais (CF., 173, 5). Profissionais liberais tm responsabilidade subjetiva (CDC art. 14, 1 ao 4). No campo da responsabilidade extracontratual sabido que as pessoas jurdicas de direito privado devem reparar o dano causado pelo seu representante18. Os arts. 931 e 1009 do CC, estipularam a responsabilidade civil para as pessoas jurdicas que tm finalidade lucrativa ou empresarial ao dizer que respondem pelos produtos postos em circulao. Combinando-se o art. 932, III com o 933, o novo cdigo civil inova e traz a responsabilidade objetiva naqueles casos, pelos danos porventura provocados. Mas quanto aos fornecedores de produtos e servios o CDC j havia estipulado essa modalidade de responsabilidade. Quanto responsabilidade civil do Estado, convm lembrar as teorias que se firmaram sobre ela (CF., art. 37, 6, CDC, art. 3): a) teoria da culpa administrativa do preposto: onde o Estado s indeniza se houver culpa do agente b) teoria do acidente administrativo ou falta impessoal do servio pblico, onde no se indaga culpa deste ou daquele funcionrio mas sim o todo da prestao do servio ou ausncia deste que cause dano, e a c) teoria do risco integral: responsabilidade objetiva, teoria adotada pelo direito brasileiro agora, tambm, reforada pelo novo cdigo civil em seu art. 43. 6.4. Entes despersonalizados. So aqueles entes que no esto descritos como dotados de personalidade jurdica mas que, todavia, por algum momento no espao e no tempo adquirem esse status para que possam agir representando uma coletividade de bens ou pessoas. So tambm chamadas de quase pessoas jurdicas e so elas a famlia; as sociedades de fato ou no personificadas; a massa falida; a herana jacente e vacante; o esplio e o condomnio. 6.5. Desconsiderao da pessoa jurdica. Como vimos a pessoa jurdica ente autnomo da figura de seus componentes ou instituidores, mas com o intuito de impedir a consumao de fraudes e atos atentatrios dignidade da justia que venham a lesar terceiros o Cdigo Civil assim preceituou: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. A teoria da desconsiderao ou penetrao, como salienta Maria Helena Diniz, permite que o juiz no mais considere os efeitos da personificao ou da autonomia jurdica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos scios podendo invadir seu patrimnio para garantir indenizaes e, ainda impedir a consumao de fraudes e abusos de direito cometidos por meio da personalidade jurdica, que causem prejuzos ou danos a terceiros. No uma novidade na prtica visto que os tribunais j estavam assim entendendo. 7. Dos bens. Bem tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisfao. Nesse sentido se diz que a sade um bem, que a amizade um bem e etc. Mas juridicamente falando, bens so os valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relao de direito.
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Responsabilidade indireta. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 16

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Para que seja objeto de uma relao jurdica preciso que o bem tenha idoneidade para satisfazer um interesse econmico portanto, que tenha valor econmico e, que subordine-se juridicamente a um titular19. 7.1. Dos bens considerados em si mesmos: CC arts. 79 a 91 a) corpreos: so aqueles dotados de existncia fsica, material, que incidem ou recaem sob os sentidos; b) incorpreos: so aqueles que, embora de existncia abstrata ou ideal, ou seja, intangveis, so reconhecidos pela ordem jurdica, tendo para o homem valor econmico podem estar entre os direitos reais, obrigacionais ou autorais. c) mveis: so os bens que podem ser transportados de um local para outro sem sofrer alterao de sua substncia. O transporte pode ser por movimento prprio ou por fora alheia. A lei, excepcionalmente, atribui essa qualidade a outros bens, como o caso dos direitos de autor (CC., art. 82). d) imveis: so os que no podem ser transferidos de um local para outro sem alterao de sua substncia. Essa imobilizao pode se dar por acesso fsica artificial (construes, sementes jogadas a terra), acesso intelectual, por sua natureza (solo e espao areo), destinao (utenslios agrcolas), ou por determinao legal (penhor agrcola, sucesso aberta). OBS.: Bens mveis e imveis distinguem-se por diversas razes: Imveis s so adquiridos pelo registro do ttulo, acesso, usucapio e pelo direito hereditrio (CC., arts. 1238 a 1245, 1248, 1784), e os mveis pela tradio, usucapio, ocupao, achado de tesouro, especificao, confuso, comisto, adjuno (CC. arts. 1260 a 1274). Imveis no podem ser alienados, hipotecados ou gravados de nus reais por pessoas casadas sem anuncia do cnjuge (CC. art. 1647, I) exceto se o regime seja o da separao absoluta de bens. Prazo para usucapir para imveis de 5, 10 ou 15 anos (CF. 183, 191 e CC. arts. 1238 a 1242, 1260 e 1261). Para bens mveis de 3 ou 5 anos (CC. 1260 e 1261) dentre outras peculiaridades. OBS.: O navio e a aeronave continuam a ser bens mveis sui generis, de natureza especial, sendo tratados, em vrios aspectos, como se fossem imveis, necessitando de registro e admitindo a hipoteca (CC. art. 1473, VI e VII). O navio tem nome, e o avio, marca, obrigatoriamente. Ambos tm nacionalidade. Podem ser projees do territrio nacional no ar e no mar (CP., art. 5, 2). e) fungveis: so bens que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, em igual quantidade e qualidade (CC., art. 85) f) infungveis: so os que no podem ser substitudos, valendo pela sua individualidade (tela) OBS2.: A fungibilidade prpria de bens mveis, mas ainda assim alguns bens podem ser excetuados dessa regra. A fungibilidade tambm empregada no direito das obrigaes de fazer; fungvel quando puder ser prestada por terceiro que no o obrigado, infungvel personalssima quando no puder (CC., art. 247). Ademais entre os contratos a
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As formas de poder exercidas ou disputadas sobre os bens sero objeto de estudo do direito das coisas. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 17

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fungibilidade aparece nos de mtuo (CC., art. 586), comodato, e nos contratos de depsito de coisas fungveis (normas relativas ao mtuo: CC., art. 645). g) consumveis: so os que se destroem assim que vo sendo utilizados (alimentos), sendo tambm considerados assim os passveis de alienao (CC., art. 86). h) inconsumveis: os de natureza durvel, de utilizao contnua e duradoura (um livro). i) divisveis: so aqueles que podem ser divididos ou fracionados sem, contudo, perder a sua funo original, como por exemplo, um terreno.(CC. art. 87) indivisveis: aqueles que no admitem diviso, uma vez que se divididos, perderiam sua funo ou utilidade primria como um relgio por exemplo.

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k) singulares: so os bens individualizados como um caderno, um copo etc., ainda que estejam reunidos (CC., art. 89), por isso o cdigo anterior classificava as coisas singulares em simples (que formavam um todo homognio) podendo ser materiais ou imateriais (um crdito por exemplo) e os compostos aqueles que, formados de partes heterogneas comporiam um todo (materiais de construo por exemplo) l) coletivos ou universais: so os bens agregados num todo como ocorre com uma biblioteca; so, pois, constitudos por vrias coisas singulares, consideradas em conjunto. Podem consistir em uma universalidade de fato (a biblioteca p. ex. ) ou de direito (o patrimnio, a massa falida, esplio e etc).

7.2. Dos bens reciprocamente considerados: CC. arts. 92 a 9720. Principais e acessrios: so os que assim se consideram em relao aos outros. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a rvore em relao ao fruto); acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal (CC. art. 92). Os bens acessrios so basicamente naturais, industriais ou civis21. OBS1.: O cdigo enumera expressamente os bens acessrios: frutos: naturais, industriais e civis (rendimentos - CC., arts. 95 e 1232); produtos: incluindo os orgnicos da superfcie; minerais contidos no subsolo (observando-se a CF., art. 176); obras de aderncia feitas acima ou abaixo da superfcie (CC., art. 1230); as benfeitorias (CC. art. 96), que so teis (melhoramento = aumentam ou facilitam o uso da coisa), necessrias (conservao da coisa) ou volupturias (embelezar = prazer). as pertenas (CC. art. 93) que o cdigo define como bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro servem de adorno ao bem principal e no so fundamentais para a utilizao do bem: a moldura de um quadro, rgo da igreja, acessrios do veculo e etc... 7.2.1. Dos bens considerados em relao ao titular do domnio: CC. arts. 98 ss. a) pblicos: so os bens de domnio da Unio, Estados e Municpios. H trs tipos de bens pblicos: Bens de uso comum do povo: (CC. art. 99, I) praas, jardins, ruas e etc...
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Ver tambm: CC. arts. 1209, 233, 287 Ser principal ou acessrio traz vrios reflexos na ordem jurdica: consulte o CC. arts. 97, 878, 1322, 1660, IV e 2004, 2. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 18

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Bens pblicos de uso especial: (CC. art. 99, II) terrenos ou edifcios destinados a servio ou estabelecimentos dos entes polticos e; Bens dominicais: (CC. art. 99, III) so bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado (CF., art. 20, I a XI; art. 26, I a IV)

b) particulares: os que pertencem as pessoas naturais ou jurdicas de direito privado22. 7.2.2. Dos bens fora do comrcio: CC. arts. 98 ss. a) bens no comrcio: so os bens negociveis, passveis de alienao, que podem transmitir-se gratuita ou onerosamente do patrimnio de um indivduo ao patrimnio de outro, ou ser trocados, alugados e etc. a) bens fora do comrcio: so os bens insuscetveis de apropriao, inalienveis, quer seja por impossibilidade fsica quer seja por impossibilidade jurdica: Inapropriveis por natureza: como o ar, a luz solar, ou at mesmo os direitos da personalidade (salvo o uso consentido da imagem). Todavia possvel a captao, por meio de aparelhos, que permitam a comercializao de alguns desses bens: ex. ar comprimido dos cilindros de mergulho; extrao do sal da gua do mar e etc.... Legalmente inalienveis: so aqueles que, inobstante passveis de alienao, tm sua comerciabilidade excluda pela lei, para atender certos interesses. So eles: bens pblicos: CC. art. 100 bens de fundao: CC. arts. 62 a 69 bens de menores: CC. art. 1691 lotes rurais inferiores ao mdulo fixado: Lei 4.947/66. capital destinado a indenizar a vtima de ato ilcito CPC. art. 602, 1 e 4 terreno onde est edificado prdio de condomnio por andares: CC. art. 1331, 2 tombamento de mveis e imveis: Dec-lei n. 25/37 terras ocupadas pelos ndios: CF. art. 231, 4 os inalienveis pela vontade humana: CC., art. 1911 o bem de famlia merecer destaque especial a seguir

7.2.3. Bem de famlia: CC. arts. 1711 a 1722 A instituio do bem de famlia tem por finalidade proteger a famlia, ou o ente familiar, proporcionando-lhe abrigo seguro. O bem de famlia divide-se em voluntrio e legal. O bem de famlia voluntrio. Com o advento da Constituio de 88, deve-se entender que o bem de famlia voluntrio pode ser institudo por membro de entidade familiar, composta pelo pai ou pela me, e seus filhos, ou pela unio estvel de um homem e uma mulher (CF., art. 226). o instituto em que o casal, ou a entidade familiar, destina por escritura pblica, ou testamento que precisa de registro no cartrio de imveis (CC. art. 1714)23 parte do seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse 1/3 do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio (CC., art. 1711) A mudana significativa no novo cdigo posto que anteriormente o casal s podia

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H bens que a ningum pertencem: animais selvagens, tesouros, prolas no fundo do mar e coisas abandonadas. 23 A instituio feita por escritura pblica, registrada no Registro de Imveis e publicada na imprensa (arts. 260 a 265 da LRP ). E ser nula, por bvio, a instituio feita em fraude de credores. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 19

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destinar para esse fim um determinado imvel prprio para domiclio da famlia. Agora temos 1/3 do patrimnio lquido. O art. 1712 diz que o bem consistir em imvel residencial, urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se, necessariamente, ao domiclio familiar. A idia central, exemplo do cdigo de 1916, permanece, contudo, a mesma, qual seja: a existncia de clusula que isente o bem de execuo por dvidas (CC. art. 1715). Essa iseno de qualquer execuo por dvidas durar enquanto viverem os cnjuges e at que os filhos completem a maioridade (CC. art. 1716) condio idntica estampada no cdigo anterior. Igualmente a essa condio est a de que o imvel no pode ter outra destinao ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais (CC. art. 1717), todavia, agora, ouvindo-se o MP.24 Curioso que a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia (CC. art. 1721). S extinguir-se- caso morram os cnjuges e atinjam os menores a maioridade, desde que no sujeitos curatela (CC. art. 1722). O bem de famlia legal. Foi institudo pela Lei 8.009/90 que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares prprias, uma para cada famlia, independentemente de qualquer ato ou providncia dos interessados. Caso a famlia possua mais de um imvel, para os efeitos dessa proteo, ser considerado o imvel de menor valor, exceto se j houver bem de famlia voluntrio anteriormente institudo. A impenhorabilidade abrange os seguintes bens, desde que quitados: a casa e seu terreno, os mveis que guarnecem a casa, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e os equipamentos, inclusive os de uso profissional. Excluem-se os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. No caso de residncia alugada, a impenhorabilidade abrange os bens mveis quitados, de propriedade do inquilino, que guarnecem a residncia. Mas excluem a impenhorabilidade, tambm, as seguintes dvidas e situaes expressas, taxativamente, na Lei 8009/90: dvidas anteriores compra do bem; dvidas decorrentes do prprio imvel; crditos trabalhistas e previdencirios insatisfeitos decorrentes de empregados da residncia; por terem sido adquiridos atravs de produto de crime ou no caso de execuo de sentena condenatria a ressarcimento, indenizao ou perda de bens; para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por obrigao decorrente de fiana dada em contrato de locao. No imvel rural a imunidade estende-se apenas sede de moradia e respectivos bens mveis. Na pequena propriedade rural, rea assim definida pela lei e pelo art. 5, XXVI, da CF. Diferenas entre o bem de famlia legal e voluntrio. O bem de famlia voluntrio continua a ter natureza jurdica de afetao, ou imobilizao de um imvel para uma certa finalidade, tornando-o impenhorvel, inalienvel e insusceptvel de execuo salvo as excees expressas na lei, enquanto que o bem de famlia legal tem natureza de mera impenhorabilidade (com as excees apontadas), no tornando o imvel inalienvel nem isento de inventrio e partilha. O Bem de famlia voluntrio depende de escritura pblica, o que no ocorre com a outra espcie - so de natureza jurdica distintas.
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No se presume revogado o Dec-lei 3.200/41 que em seu art. 20 dizia que o imvel no entraria no inventrio, nem seria partilhado enquanto nele continuar a residir o cnjuge suprstite ou o filho menor, pois s cessa nas condies acima descritas, todavia, o art. 19 do mesmo diploma legal no merece o mesmo tratamento visto que dizia no haver limite de valor para sua instituio. Hoje h, 1/3 como j mencionado. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 20

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Convm notar, por seu turno, que a norma genrica no derroga a especfica, o que faz presumir que a lei 8009 est em vigor. Mas o NCC traz um problema: s necessria a formalizao voluntria do bem quando algum tiver dois ou mais imveis e pela interpretao do CC art. 1711 quem adquirir a segunda casa, de melhor padro, no poder institu-la como bem de famlia (por questo de talvez no atingir 1/3) penalizando as famlias de menor poder aquisitivo. de se discutir25.

8. Fatos jurdicos ( lato sensu ) Fato um acontecimento. Os fatos podem decorrer das foras da natureza (chuvas, terremotos p. ex.), ou surgirem em razo da ao humana (casamentos, compra e venda p. ex.). Mas para o direito nem todos os fatos tm relevncia jurdica: como o simples fato de chover. Somente alguns fatos dentro desse universo, capazes de gerar efeitos legais, interessam ao direito. Assim, o simples fato de chover ser estranho ao mundo jurdico, a menos que sobrevenha a necessidade de indenizao em razo de dano sofrido com a chuva. Aos fatos, importantes para a lei por gerarem um determinado efeito jurdico, d-se a denominao de fatos jurdicos: ser jurdico, ento, o fato que for relevante para o direito, mesmo que seja um fato ilcito. Fato jurdico lato sensu elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando uma relao jurdica, concretizando as normas jurdicas. Realmente, do direito objetivo no surgem diretamente os direitos subjetivos; necessria uma fora de propulso ou causa a que se denomina em sentido amplo fato jurdico. Assim que somente amparado pelo direito objetivo, que possibilita o nascimento de uma relao jurdica, um indivduo pode exercer seu direito subjetivo. Assim entendido dois fatores esto na constituio de um fato jurdico: a) o fato, como qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo, e b) uma declarao da norma jurdica que confere efeitos jurdicos quele fato Savigny os classifica como acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem. Mas nem sempre assim pois nem sempre o fato faz nascer ou perecer o direito nos dizeres de Maria Helena Diniz.26 A melhor definio ainda a de Washington de Barros Monteiro27 fatos jurdicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razo dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas. 8.1. Classificao dos fatos jurdicos. Os fatos que interessam ao direito podem ser assim divididos: a) Fatos naturais (em sentido estrito): decorrem de fenmenos naturais sem qualquer interferncia humana. Esses fatos naturais subdividem-se em: ordinrios: nascimento28, maioridade, morte, decurso de tempo e etc... e extraordinrios: casos fortuitos ou de fora maior. b) Fatos humanos (em sentido amplo): so aqueles que acontecem em virtude de uma conduta (omissiva ou comissiva) do homem, visando criao, modificao, transferncia ou extino de direitos. Nessa linha de raciocnio podemos afirmar que o fato gnero do qual decorre a espcie ato jurdico que abrange, por sua vez, os atos lcitos e ilcitos. Essas condutas humanas subdividem-se em duas ordens:
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Ver Tribuna do Direito, julho de 2002, p. 26. Curso de Direito Civil. v. 1. p. 320. 27 Curso de Direito Civil . v 1. p172. 28 Depende do ato sexual e pode precisar de interveno cirrgica para nascer, mas tido como ordinrio. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 21

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voluntrias (lcitas): quando os efeitos jurdicos desejados pelo agente so atingidos, caso em que nos deparamos com o ato jurdico em sentido amplo, de onde decorre29: 1. o ato jurdico em sentido estrito: quando objetiva a realizao da vontade de um agente (como p. ex. o perdo, a confisso), ou 2. o negcio jurdico: quando partes estipulam normas para regular interesses comuns, harmonizando vontades que, mesmo parecendo antagnicas involuntrias (ilcitas): quando as conseqncias jurdicas decorrentes do ato so alheias vontade do agente.

OBS1.: Convm notar que nem sempre os atos ou o negcio jurdico so lcitos assim como nem sempre a conduta involuntria ilcita. O que vai ditar realmente a ilicitude da conduta a sua legitimidade. Se a conduta legtima est em conformidade com o ordenamento jurdico o ato lcito e, assim, apto a produzir todos os efeitos almejados. Se, ao contrrio, ilegtima, ou seja, em desacordo com o direito positivo, tem-se um ato ilcito. Hoje, os atos ilcitos integram a categoria de atos jurdicos pelos efeitos que produzem: obrigao de reparar o dano (CC. art. 927). 8.2. Aquisio de direitos. I. No mbito patrimonial dois so os modos de adquirir direitos: a) modo originrio: que nasce no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta sem suceder ningum por ato inter vivos ou causa mortis; b) modo derivado: quando, quer seja por ato inter vivos ou causa mortis algum sucede uma pessoa na titularidade daquele bem; onde a aquisio pode se dar de forma gratuita: quando no h contraprestao, como no caso da doao simples, ou na sucesso hereditria; ou onerosa: quando h contraprestao, como na compra e venda. II. Levando em conta o modo como se processa a aquisio pode ser: a) a titulo universal: quando o adquirente substitui o antecessor na totalidade dos seus direitos e obrigaes; ou b) a titulo singular: quando o adquirente substitui o antecessor em parte dos seus direitos e obrigaes; ou III. Quanto ao seu processo de formao os atos podem ser: a) simples: se o fato gerador da relao consiste num s ato (Ex.: assinatura de um ttulo); e b) complexos: se for necessria a intercorrncia simultnea ou sucessiva de mais de um fato ou ato, como por exemplo o usucapio. IV. Quanto aquisio o Cdigo civil diz que: a) a pessoa pode adquirir para si ou para outrem: como no caso da estipulao em favor de terceiros, nos contratos de seguro de vida dentre outros; b) os direitos podem ser adquiridos por ato do adquirente ou por intermdio de terceiros, possibilitando, por exemplo, que o absolutamente incapaz adquira bens ou direitos desde que representado, ou que aquele que capaz possa faz-lo por mandatrio, mas h de se notar, contudo, que certos direitos nascem independentemente de ato ou vontade do adquirente ou seu representante, como nos casos de avulso e de aluvio; c) os direitos podem ser atuais, quando a partir de adquiridos j podem ser exercidos ou, futuros, cuja aquisio depende da ocorrncia de condio ou termo.30

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H autores que no fazem essa distino, tratando igualmente o ato e o negcio jurdico como a mesma coisa. Outros diferenciam o ato do negcio, reservando a expresso negcio jurdico (declarao de vontade voltada a produzir determinado efeito jurdico), apenas para a parte do direito civil que trata dos direitos das obrigaes e dos contratos. 30 Diferente de expectativa de um direito em que h apenas uma esperana o direito condicional depende somente do implemento da condio ou termo de modo que o titular s o adquire se sobrevier a condio. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 22

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8.2.1. Classificao dos negcios jurdicos. Todos os atos acima descritos refletem um negcio jurdico. Esses negcios fundam-se, basicamente, na autonomia privada, ou seja, na existncia de um fato jurdico que vincula as partes nele inseridas por um objeto com carter de norma. Assim que esses negcios jurdicos admitem a seguinte classificao: a) quanto existncia os atos so principais, quando existirem por si mesmos ou acessrios, quando subordinarem-se ou condicionarem-se a outro(s); b) quanto sua formalidade esses atos podem ser praticados sob uma forma solene ou no solene em virtude do que dispuser a lei; c) quanto ao seu contedo podem ser patrimoniais (reais ou obrigacionais), ou ainda extrapatrimoniais, quando indisponveis por exemplo; d) quanto ao tempo em que produzem seus efeitos os atos so classificados como atos inter vivos ou mortis causa, conforme a declarao de vontade do agente se destine a produzir efeitos em vida ou depois de sua morte, respectivamente; e) quanto s vantagens que produz, onerosos ou gratuitos; f) quanto aos seus efeitos podem ser constitutivos ou declaratrios, mas vale mencionar que, via de regra os atos de efeito constitutivo tm eficcia ex nunc, ou seja, produzem efeitos a partir do momento da concluso do negcio jurdico (por exemplo a compra e venda), e os de efeito declarativo podem ter eficcia ex tunc se efetivando de acordo com a ocorrncia do fato a que se veiculam, como p. ex. reconhecimento de filho ilegtimo. g) quanto ao exerccio dos direitos temos os negcios jurdicos de disposio, se implicam no amplo exerccio de direitos sobre os objetos (propriedade por exemplo), ou simplesmente de administrao, se os direitos so restritos sobre esse objeto ou direito por qual se exerce um poder, sem que haja alterao de sua substncia como o caso de um contrato de mtuo ou uma locao residencial p. ex. h) quanto manifestao da vontade das partes os atos podem ser unilaterais ou bilaterais e aqui convm observar: Nos atos unilaterais a declarao de vontade emana de uma pessoa, sempre na mesma direo, como a renncia e a desistncia. J nos atos bilaterais as declaraes de vontade so emanadas de uma ou mais pessoas, porm em sentidos aparentemente antagnicos como acontece nos contratos em geral. Os atos bilaterais podem, ainda, ser subdivididos em simples ou sinalagmticos: atos bilaterais simples: so os que concedem vantagens a uma das partes e vantagens outra, como o contrato de depsito; atos bilaterais sinalagmticos: so recprocos, ou seja, concedem vantagens e nus reciprocamente, como o caso do contrato de locao. 8.3. Modificao de direitos. Sem alterar-lhes a substncia os direitos podem sofrer alteraes em seu contedo, objeto e at mesmo em seus titulares. Assim a modificao pode ser de duas ordens: a) modificao objetiva: relativa ao objeto ou ao contedo do direito, que pode ser: qualitativa: quando o contedo do direito se converte em outra espcie daquela convencionada ou quantitativa: quando sem a mudana do contedo ou qualidade do direito aumenta-se ou diminui-se o objeto. b) modificao subjetiva: relativa aos sujeitos, remete o pensar para os atos de transferncia de direitos patrimoniais ou no em razo de ato inter vivos ou causa mortis em que uma(s) parte(s)

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sucede(m) outra(s) na titularidade de um direito31. Vrias hiptese podem se enquadrar no presente caso: extino de usufruto simultneo em que os titulares vo se reduzindo; desdobramento de relao jurdica, cesso de crdito e etc... 8.4. Extino de direitos. Os direitos se extinguem quando ocorre o perecimento do objeto; quando houver alienao ou transferncia a outro titular; quando ocorrer a renncia; quando o titular abandona a coisa; quando ocorrer a morte do titular sem herdeiros ou cujo direito seja personalssimo; quando aniversariarem os respectivos prazos de prescrio e decadncia; quando houver confuso; quando ocorrer o implemento da condio resolutiva; quando houver o termo final de sua durao; quando ocorrer a perempo ou quando surgir (por sentena ou no) direito incompatvel ou superveniente ao direito que atualmente exista por sobre algo exercido por algum. Em todos esses casos no renasce o direito. 9. Elementos constitutivos dos atos jurdicos32 I. Elementos essenciais:

a) Gerais: capacidade, objeto lcito e possvel e consentimento. Capacidade do agente: para que um ato seja considerado vlido necessrio que o agente tenha capacidade; por esse motivo, os relativamente incapazes so assistidos, e os absolutamente incapazes so representados. Na falta de representao o ato ser nulo (CC. art. 166, I), e na falta de assistncia, anulvel (CC. art. 171, I), como vimos. Convm observar que, salvo os atos personalssimos, todos os demais podem ser praticados por representantes (CC. art. 116) e so trs as espcies de representao: legal: a quem a norma confere poderes para administrar bens alheios, como os pais, em relao aos bens dos filhos menores (CC. art. 115, 1 parte), tutores quanto aos pupilos (CC. art. 1747, I), e curadores pelos curatelados (CC. art. 1774) judicial: quando so nomeados pelo magistrado como o curador de herana jacente, o sndico, o inventariante, caso em que temos uma representao imprpria pois foge da noo de dupla vontade. convencional: quando se verifica o instrumento de mandato (CC. arts. 115, art. 2 parte, 653 a 692 e 120, 2 parte). Alm da capacidade geral existe, tambm, para a prtica de certos atos, a necessidade de uma capacidade especial em certos casos: outorga uxria ou marital: CC., art. 1647, I proibio de venda de bem a descendente sem cincia dos demais: CC. art. 496, pargrafo nico. casos de indignidade: CC. arts. 1814 a 1818 impedimento de o curador adquirir bens do curatelado: CC. art. 497,I Objeto lcito e possvel33: necessrio que o objeto envolvido no ato jurdico seja fsica e juridicamente possvel e mais, que no ofenda a lei.
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Isso jamais ocorrer se o direito for personalssimo. Tambm entendidos como negcios jurdicos. 33 O requisito da possibilidade esta presente em toda prestao, positiva ou negativa, pois intuitivo que, em cada caso, se o sujeito devedor de uma ao, ou de uma omisso, a nada pode se obrigar se a prestao no for possvel de ser realizada. Se a impossibilidade for concomitante constituio do vnculo, este no se forma. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 24

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objeto lcito: a prestao deve ser lcita, ou seja, deve estar de conformidade com a moral, os bons costumes e ordem pblica. Ilcitas so as convenes que objetivem usura, contrabando, cmbio negro, e etc. Ilcito ou impossvel o objeto, nula ser a obrigao (CC., art. 166, II ), no produzindo qualquer efeito o ato. objeto possvel: porque o objeto da obrigao tem que ser possvel, pois do contrrio no suscetvel de cumprimento. Distingue-se a possibilidade material da possibilidade jurdica. Possibilidade material diz respeito a realizao do objeto em si mesmo. E a possibilidade jurdica pretende que a obrigao realize-se em conformidade com a ordem jurdica. A impossibilidade pode ser fsica ou material, legal ou jurdica: haver impossibilidade fsica ou material sempre que a estipulao concernir a prestao que jamais poder ser obtida ou efetuada, por contrariar as leis da natureza (loteamento da lua, comprar o oceano), ultrapassa s foras humanas; haver impossibilidade legal ou jurdica sempre que a estipulao se refira a objeto proibido por lei como por exemplo a alienao de bens pblicos, de bem de famlia, de bens onerados com clusula de inalienabilidade e etc. A impossibilidade deve ser real e absoluta. Consentimento: (CC., art. 111) sendo o consentimento ato voluntrio, poder dar-se de forma expressa ou tcita. Ser expresso quando explcito e tcito quando implcito, isto , quando se praticar algum ato que demonstre aceitao, como por exemplo, o ato de um indivduo que ao receber uma proposta de prestao de servios de consultoria jurdica, passa a utilizar os servios oferecidos sem manifestar o seu de acordo. b) Particulares: formas e solenidades previstas em lei como diz o CC., art. 104, III, j mencionado, que diz forma prevista ou no defesa em lei. Neste sentido podemos afirmar que existem: formas livres ou gerais: aquelas que podem se dar com a manifestao da vontade de forma escrita ou oral, expressa ou tcita desde que no contrarie os preceitos acima; e as formas especiais ou solenes: aqui encontramos um conjunto de solenidades que a prpria lei estipula para a concretizao de um ato e dentre elas citamos: Forma nica: aquela que no pode ser preterida por outra como a exigncia de escritura pblica para certos atos (CC., arts. 108, 215, 1653, 1227 e 1245), as exigncias para os casamentos (CC., arts. 1534 a 1542), dentre outras, e a Forma plural: quando a lei faculta a prtica de um ato por diversos modos, excludentes, porm no livres (CC., arts. 1609; 62; 1806 e 1417 por exemplo) Forma genrica: quando temos uma imposio de uma solenidade geral dentro de uma faculdade contratual possvel de ser exercida ou no, por exemplo, sempre que a lei disser que algo deve ser ou no feito salvo disposio em contrrio estar genericamente indicando o modo de praticar o ato, mas facultando s partes como querem agir. Forma contratual: o modo eleito pelas partes para fazer valer as obrigaes que pactuam, ou seja, convencionam, antes do ato principal a forma como ser feito o contrato entre elas. (CC., art. 104).
Mas, se no entanto, a impossibilidade for superveniente, torna a obrigao inexeqvel. Se a impossibilidade for provocada por caso fortuito ou fora maior, ela libera a obrigao. Se, no entanto, a obrigao se impossibilitar por causa de algum, a este responsvel caber arcar com ela. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 25

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II. Elementos naturais: so aqueles que decorrem da prpria natureza do ato praticado, isto , o ato jurdico de compra e venda, tem como conseqncia natural, a transmisso do domnio do bem, por exemplo. III. Elementos acidentais: so aqueles representados pelas clusulas acessrias e que devero, necessariamente, ser expressas para modificar, no ato, alguns de seus elementos naturais. So exemplos, a condio, o termo, e etc. A condio o conjunto futuro e incerto ao qual se subordinam os efeitos do ato jurdico (CC. arts. 121, 122 e 123). O termo a indicao do momento em que comeam ou terminam os efeitos do ato jurdico (CC., arts 131 a 135). O encargo a atribuio ou nus que o disponente impe pessoa favorecida (CC., arts. 136 e 137).

9.1. Validade do ato jurdico. A falta de algum elemento substancial ou essencial do ato jurdico pode torna-lo nulo ou anulvel. A diferena entre ser o negcio nulo ou anulvel uma diferena de grau ou gravidade do defeito, a critrio da lei. A nulidade absoluta pode ser argida a qualquer tempo, por qualquer pessoa, pelo Ministrio Pblico e pelo juiz inclusive, no se admitindo convalidao nem ratificao enquanto que a nulidade relativa, ao contrrio, s pode ser argida pelos interessados diretos, dentro de prazos previstos em lei (quatro anos em regra), admitindo convalidao e ratificao. Pela convalidao o ato anulvel passa a ser plenamente vlido. D-se a convalidao pela prescrio, pela correo do vcio, pela revogao da exigncia legal preterida, pela ratificao34, etc. Ato jurdico inexistente o que contm um grau de nulidade to grande e visvel, que dispensa ao judicial para ser declarado sem efeito. Exemplos: casamento entre pessoas do mesmo sexo; testamento verbal e etc. Mas a idia de ato jurdico inexistente s aplicvel em casos raros e extremos. Em regra, torna-se sempre necessrio o processo judicial para a declarao de uma nulidade. Ato jurdico ineficaz o que vale plenamente entre as partes, mas no produz efeitos em relao a certa pessoa (ineficcia relativa), ou em relao a todas as outras pessoas (ineficcia absoluta). Exemplos: alienao fiduciria no registrada ( art. 129 , 5 da LRP ); venda no registrada; bens alienados pelo falido aps a falncia ( LF art. 40 ), etc. OBS1.: Nunca se deve confundir nulidade com ineficcia como fazem alguns. A nulidade um vcio intrnseco ou interno do ato jurdico. Na ineficcia o ato perfeito entre as partes, mas fatores externos impedem que produza efeito em relao a terceiros. 10. Defeitos dos atos jurdicos. A declarao da vontade ato essencial do ato ou negcio jurdico e, para que seja vlido tem que prescindir de vcios. Os arts. 138 a 144 do Cdigo Civil tratam, entre esses defeitos, do erro ou ignorncia, do dolo, da coao, do estado de perigo, da leso de direito, da fraude contra credores e da simulao.

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Ratificao a aprovao ou confirmao de ato jurdico praticado por outrem, ou de ato irregular praticado pela prpria parte. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 26

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I.

Erro:

a falsa noo sobre alguma coisa, objeto ou pessoa que acaba por influir na declarao de vontade do agente. A ignorncia, embora se caracterize pela ausncia parcial ou completa de conhecimento sobre algo, foi equiparada ao erro pelo legislador. O nico erro que torna anulvel o ato jurdico o erro substancial (CC. art. 138). Continuam a existir, ento, dois tipos de erro: erro substancial: que recai sobre as qualidades essenciais da pessoa, coisa ou objeto; onde o legislador, mais cauteloso, agora houve por bem definir quais os tipos de erro que so substanciais e, portanto, anulariam o negcio, vejamos: Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. erro acidental: que diz respeito a uma qualidade secundria da coisa objeto ou pessoa e, portanto, seria escusvel, no acarretando a anulabilidade do ato (CC. arts. 142, 143 e 144). II. Dolo:

o artifcio usado para enganar algum (CC. arts 145 a 149). Os doutrinadores no trazem consenso nos elementos que definem a existncia do dolo, pois uns tm como referncia a configurao de um artifcio usado para enganar algum, sem que necessariamente haja ganho, outros crem que o dano patrimonial imprescindvel para a anulao do ato. Mas Washington de Barros assevera, com razo, que mesmo que o agente no tenha ganho o lesado sofre, no mnimo, danos morais. O dolo tambm passou a ser classificado de forma diversa da que era antes seno vejamos: a) Dolus bonus e dolus malus: no se considera dolo o simples elogio da mercadoria (dolus bonus). S anula o ato o dolo de certa gravidade (dolus malus). No h normas absolutas que possibilitem diferenciar o dolus bonus do dolus malus, cabendo ao juiz a anlise do caso concreto. b) Dolus causam (principal) e dolus incidens (acidental): o dolo principal quando d causa ao negcio acarretando sua anulabilidade como preceitua o CC., art. 145: So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. Para que o dolo principal se configure preciso inteno; uso de artifcios fraudulentos graves que sejam causa determinante na declarao da vontade e que o ato seja advindo de terceiro, ou da parte contratante. O dolo acidental o que leva o agente a celebrar o negcio em certa desvantagem e no sendo causa determinante na celebrao do negcio e, portanto, no gera a anulabilidade do ato, mas somente da direito indenizao como se v do CC. art. 146. c) Dolo positivo (comissivo) e dolo negativo (omissivo: CC. art.147): no dolo positivo verifica-se uma ao ou conjunto de artifcios que levam o agente prtica do ato; no dolo negativo omite-se informao que seria determinante ara a no celebrao do negcio. d) O dolo de terceiro, para acarretar a anulao do ato jurdico exige o conhecimento de uma das partes contratantes e s pode referir-se a atos bilaterais: CC. art. 148.

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e) O dolo de representante legal, quando atua em nome de seu representando, no pode ser considerado dolo de terceiro, pois se o fosse o representado responderia solidariamente pelas perdas e danos e assim no ocorre (CC. art. 149). f) O dolo de ambas as partes, por fim, neutraliza o delito: CC. art. 150.

III.

Coao:

a violncia fsica ou moral que impede algum de proceder livremente. Tambm deve ser de certa gravidade para ensejar a anulabilidade do negcio (CC., arts. 151 a 155). No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito nem o simples temor reverencial (respeito profundo por algum CC. art. 153). Para que haja coao como causa determinante da anulabilidade do negcio preciso que ela seja, igualmente, causa determinante na sua celebrao e que incuta na vtima um temor justificvel, ou seja, o temor deve dizer respeito a um dano iminente. Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. IV. Leso e estado de perigo:

Novas modalidades de vcio o estado de perigo e de leso, apesar de muito prximos da coao, receberam em seus caputs definies explcitas de quais os casos em que interviriam para a anulabilidade do ato jurdico: Do Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. No estado de perigo h o temor de grande dano moral ou material onde a pessoa, diante dessa possibilidade, assume comportamento que no teria, normalmente, caso no houvesse essa condio que pusesse a vida de familiar em risco. Caso do indivduo que paga honorrios exorbitantes a mdico para salvar seu filho em risco iminente de morte, ou vende jias por valor inferior para pagar um resgate e etc. Nesses casos o negcio s pode ser anulado se a parte contrria tivesse conhecimento do dano ou estivesse se aproveitando da situao. Da Leso Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

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O instituto da leso visa a proteger o contratante que se encontra em posio de inferioridade em contratos de natureza cumutativa, dada a desproporo entre a sua prestao e a prestao da parte contrria. Para haver a leso preciso a existncia de dois requisitos: a) objetivo: configurao de lucro em detrimento da desproporcionalidade da prestao da outra parte; b) subjetivo: o dolo de aproveitar-se de uma situao para locupletar-se da outra parte; mas o dolo aqui no precisa ser provado ( dolo especial ) bastando que se comprovem as condies em que se viu forado o lesado a celebrar o ato. Simulao35: V. a declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, com o fim de criar uma aparncia de direito, para iludir terceiros ou burlar a lei. geralmente um ato bilateral, em que duas ou mais pessoas fingem a pratica de um ato jurdico, como por exemplo a doao de homem casado concubina, atravs de uma compra e venda simulada. A simulao apresenta, ento, caractersticas especficas: a) falsa declarao bilateral de vontade; b) a exteriorizao do ato no reflete a inteno real das partes; c) estar sempre a iludir ou prejudicar terceiro O art. 167 do CC. trata da simulao e da dissimulao de formas distintas. Enquanto a simulao causa falsa crena num estado no real, a dissimulao oculta ao conhecimento de outrem uma situao existente. Vejamos: Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. A simulao no ser um defeito do ato jurdico se no houver prejuzo a algum ou violao da lei. Nenhum dos simuladores pode alegar a simulao em juzo num eventual litgio que possa surgir entre os comparsas. S terceiros lesados pela simulao que podem demandar a nulidade dos atos simulados. Outro fato curioso que a simulao escapou do prazo decadencial de quatro anos, como no poderia deixar de ser. A ao competente para anular os atos jurdicos viciados com erro ou ignorncia, dolo, coao, estado de perigo ou leso e da fraude contra credores est sujeita ao prazo decadencial de 4 anos contados a partir da data em que foram celebrados e, no caso da coao, contados do dia em que ela cessar. A simulao comporta, ainda, a seguinte classificao: a) absoluta: quando a declarao enganosa de vontade exprime um negcio jurdico bilateral ou unilateral, no havendo inteno real de celebrar negcio algum

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At agora vimos os vcios de consentimento, agora veremos os chamados vcios sociais. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 29

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b) relativa: quando resulta de desacordo entre a vontade interna e a declarada, quando a pessoa, atravs de um negcio aparentemente verdadeiro pretende realizar outro. Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido suprilas, ainda que a requerimento das partes. VI. Fraude contra credores:

Pratica fraude contra credores o devedor insolvente, ou na iminncia de o ser, que desfalca seu patrimnio, onerando ou alienando bens, subtraindo-os garantia comum dos credores com o fim de salv-los de uma provvel execuo por dvidas (CC., arts. 158 a 165). Se a alienao for gratuita, presume-se a fraude. Se onerosa, s haver fraude no caso de anterior insolvncia notria, ou se havia motivo para ser conhecida do outro contratante. A insolvncia notria, por exemplo, quando h protestos contra o devedor, anteriores ao negcio que se reputa fraudulento. E certas circunstncias podem indicar que o outro contratante no ignorava a insolvncia do devedor como, por exemplo, o parentesco prximo, a amizade ntima, o preo vil, a venda ou doao do nico bem do devedor (CC., art. 159). So requisitos para a fraude contra credores: (CC., art. 160) a existncia de crdito anterior ao ato que se diz fraudulento; que do ato tenha resultado prejuzo; que tenha inteno de fraudar; se bem que alguns autores entendem dispensvel a inteno de fraudar ou prejudicar, bastando o conhecimento de que se diminui a garantia dos credores; prova da insolvncia; OBS.: O sistema prev dois tipo de fraudes: fraude contra credores: arts. 158 e ss. do CC, como instituto do direito civil, que torna os atos anulveis atravs de ao pauliana ou revocatria; e fraude de execuo ou fraude execuo: (art. 593 do CPC), como instituto de direito processual. Ocorrer fraude de execuo, entre outras hipteses, quando ao tempo da alienao ou onerao j corria contra o devedor demanda capaz de reduzilo a insolvncia. Tais bens ainda que em poder de terceiros podem ser alcanados pelos atos de apreenso judicial sem a necessidade da propositura de ao pauliana ou revocatria. A ao pauliana, uma ao pessoal que concede ao interessado a faculdade de pleitear a anulao da alienao fraudulenta. Os requisitos necessrios para a propositura de uma Ao Pauliana so o: consilium fraudis e o eventus damni. O consilium fraudis, segundo Washington de Barros Monteiro a m f, o intuito malicioso de prejudicar. O eventus damni, segundo o mesmo autor : todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvncia36. No Brasil, o nico requisito exigido o eventus damni, onde aceita-se que a fraude presumida com a ocorrncia somente do elemento objetivo. A ao pauliana ao constitutiva negativa, na qual se promove a anulao do ato tido como fraudulento. uma ao de anulao destinada a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores e tem por efeito restituir ao patrimnio do devedor insolvente o bem
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MONTEIRO, W. B. op. cit. p. 219. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 30

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subtrado, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ao dos credores e obtenham estes a satisfao de seus crditos. Em suma, a ao pauliana tende a anulao do ato fraudulento, fazendo reincorporar ao patrimnio do devedor o bem alienado para a sim ser ele constrito pelo credor ao contrrio da fraude de execuo.

10.1. Nulidades do negcio jurdico. A nulidade a sano que a lei impe para a desobedincia daquilo que ela prescreve. Pressupe um vcio que pode se dar em desobedincia a normas de ordem pblica ou em decorrncia de vcios morais ou sociais. Com a declarao da nulidade absoluta (CC. art. 166) o ato no produz qualquer efeito pois essa declarao tem efeitos ex tunc. Quando h nulidade relativa (CC. art. 171), com sua declarao, os efeitos dessa deciso operam-se ex nunc. 10.2. Da prova dos fatos jurdicos. J insculpido nos arts 333, I e II, e 400 a 419 do CPC o cdigo civil no inovou em seus arts. 212 e seguintes. Quis expressamente delinear quais os meios dos quais podem as partes se valer para provarem a existncia dos fatos jurdicos37. 11. O ato ilcito. Ato ilcito aquele praticado em desacordo com o ordenamento, aquele em que, como vimos, h uma conduta omissiva ou comissiva do agente que ilegtima. A teoria da responsabilidade subjetiva encontra-se ainda regulada pelo cdigo civil que em seu art. 186 diz: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A teoria clssica permanece (aquiliana ou teoria subjetiva ), ou seja, o ato ilcito pode decorrer de dolo ou de culpa (grave, leve e levssima), por negligncia ou imprudncia, precisando para sua caracterizao o estabelecimento do nexo de causalidade entre conduta fato dano. Mas o cdigo civil regula, como vimos, para alguns casos a indenizabilidade decorrente da teoria objetiva, ou seja, que despreza o elemento culpa. O artigo 187 diz que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Em decorrncia da conduta danosa nasce o dever de reparar: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade civil consiste na obrigao de reparar o dano quando injustamente causado a outrem. apurada, em regra, no juzo cvel para o fim da exigncia da reparao. Resulta da ofensa ou violao de direito, derivada de uma conduta dolosa ou culposa. A presena do dolo verifica-se quando o indivduo tem pleno conhecimento do mal e direto propsito de pratic-lo. A presena da
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Importa notar que a prova deve ser admissvel e pertinente, independendo de prova os fatos notrios, observados os prazos e momentos processuais para faz-lo sob pena de precluso. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 31

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culpa, por sua vez, apresenta-se quando o indivduo no tem a inteno deliberada de causar o dano mas o causa. Nesse passo dividem-se em dois os tipos de responsabilidade (diferente das teorias): a) responsabilidade contratual: que deriva de contrato no adimplido ou constitudo em mora, havendo, assim, um vnculo anterior ao dano ocorrido; b) responsabilidade extracontratual: que se constitui, basicamente, de obrigaes derivadas de atos ilcitos que se consubstanciam em aes ou omisses culposas ou dolosas praticadas com infrao a um dever de conduta e das quais resulta dano a outrem, gerando a obrigao de indeniz-lo ou ressarci-lo. 11.1. Excludentes de responsabilidade. Excluem de responsabilidade, e consequentemente de reparao do dano, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de direito, o estrito cumprimento do dever legal, o caso fortuito ou a fora maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vtima, o ato de terceiro e a clusula de no indenizar (CC. art. 188) 12. Prescrio e decadncia. Prescrio tem influncia tanto na aquisio38 como na extino de direitos. Prescrio como um meio de defesa, ou de exceo, tem como base o decurso do tempo interferindo nas relaes jurdicas, fazendo desaparecer o direito de algum e de pleitear o reconhecimento de um direito subjetivo violado (CC. art. 189) e que, assim, extingue a ao atribuda a esse direito. Mas para extinguir essa ao deve ser argida pelo interessado (CPC. Art. 219, 5 ) por isso, acima de tudo considera-se um meio de defesa. Aqui uma mudana significativa traz o CC., art. 205 ao dizer que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Tal prescrio denominada ordinria ou comum, sendo seu prazo decenal comum s aes reais ou pessoais pois ambas so patrimoniais. Mas h casos de prescrio especial para os casos em que a norma jurdica estipula prazos mais exguos (CC., art. 206, 1 ao 5), mas a prescrio pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdio (CC., art. 193), permanecendo de forma idntica a que era antes. Todas as aes prescrevem, essa a regra, todavia, dentre elas, o direito assume algumas excees, determinando que no prescrevem as aes que versarem sobre: a) direitos da personalidade; b) reconhecimento de filiao, penso alimentcia, e condio conjugal; c) bens pblicos; d) pretenso de o condmino dividir a coisa comum: CC. art. 1320, 1297, 1327; e) ao para anular inscrio de nome empresarial feita em violao de lei ou contrato: CC. art. 1167; f) exceo de nulidade no caso do CC art. 1860, pargrafo nico. No corre a prescrio: CC art. 197 a 199 a) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. d) contra os incapazes de que trata o art. 3o; e) contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra; g) pendendo condio suspensiva; h) no estando vencido o prazo;
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A prescrio aquisitiva ou usucapio ser oportunamente estudada em direitos das coisas. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 32

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i) pendendo ao de evico. Interrupo da Prescrio39: CC. art. 202 /203 / 204 a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; b) por protesto, nas condies do inciso antecedente; c) por protesto cambial; d) pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; f) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Decadncia (caducidade, prazo extintivo), tem semelhana com a prescrio, mas com ela no se confunde. Representa tambm a interferncia do tempo nas relaes jurdicas, s que se dirige no aos direitos subjetivos mas aos direitos potestativos, o que nos permite dizer que trata-se na verdade da extino de um direito pelo seu no exerccio, no prazo assinalado por lei ou conveno. O que se extingue o prprio direito e no apenas a ao que o protege. Na decadncia no h prazos gerais, s especiais, porque expressamente fixados. O novo cdigo civil cita expressamente a decadncia, coisa que no fazia, entre os artigos 207 a 21140. E por isso h quem afirme que o novo cdigo solucionou a diferenciao entre os casos em que se apresenta a prescrio e os casos em que se apresenta a decadncia. a) em 3 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo (preferncia), se no exercido aps a notificao coisas mveis (CC. art 516); b) em 30 dias: para haver o abatimento do preo de coisa mvel recebida com vcio redibitrio ou rescindir o contrato e reaver o preo mais perdas e danos (CC. art. 445); c) em 60 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo (preferncia) se no exercido aps notificao coisas imveis (CC. art 516); d) em 90 dias: o direito do credor prejudicado mover ao de anulao de atos relativos incorporao, fuso ou ciso, contados da publicao dos mesmos (CC. art. 1122); para o consumidor obter o abatimento do preo do bem imvel recebido com vcio (CDC art. 26 ); e) em 120 dias: o direito de ingressar com mandado de segurana;41 para obter o transportador para obter indenizao por informao inexata ou falsa descrio da carga (CC. art. 745 ); f) em 180 dias: ao para pleitear anulao do negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado ( CC. art. 119, nico ); para obter redibio ou abatimento do preo de coisa mvel cujo vcio for constatado mais tarde (CC. art. 445, 1); para o condmino, a quem no se deu conhecimento da venda, o direito de reaver para si a coisa (CC. art. 504); exercer o direito de preferncia a que alude o art. 513, nico; para o dono da obra obter a responsabilidade do empreiteiro a partir do aparecimento do defeito (CC. art. 618, nico); anular o casamento do menor no caso do art. 1555 e 1, de incapaz (CC. art. 1560, I), de menor de 16 anos no caso do art. 1560, 1 e o casamento celebrado atravs de mandatrio no caso do art. 1560, 2; e ainda g) em 1 ano: nos casos do CC art. 445, 501 e 559; h) em um ano e dia: CC. art. 1302; i) em 2 anos: CC arts. 179, 495, 513, 1078, 4 e 1560, II; j) em 3 anos: CC. arts. 26, 45, nico, 48, nico, 505, 1560, III; k) em 4 anos: CC. art. 178, I, II, III, arts. 1560, IV, 1815 e 1909; l) em 5 anos: CC. art. 1859
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A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. 40 Ver Cdigo de defesa do Consumidor, artigos 26 e 27, que j estipulava prazos especficos. 41 Existem divergncias ref. Princpios Processuais na Constituio Federal, Nlson Nery, Willis Santiago Guerra Filho e outros que acreditam ser esse prazo prescricional. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 33

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II. TEORIA GERAL DAS OBRIGAES42 1. Definio de obrigao. Obrigao pode ser definida como um vnculo jurdico de carter patrimonial, que recai sobre uma pessoa, em benefcio de outra, relativamente a um bem (coisa ou servio) que se encontra no patrimnio do devedor. O contedo da obrigao deve ser uma prestao positiva ou negativa, possvel, lcita, determinada ou determinvel, e que possua expresso econmica. Para Clvis Bevilqua, Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel, em proveito de algum que., por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso." Mas como esse conceito no inclui a questo da responsabilidade, menciona-se o de autoria de Washington de Barros Monteiro parece mais abrangente, quando afirma: "Obrigao a relao jurdica de carter transitrio, estabelecida entre credor e devedor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica., positiva ou negativa., devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio. A obrigao composta por trs elementos: a) elemento pessoal: sujeito ativo e passivo b) elemento material: objeto da obrigao que consiste na prestao (lcita e possvel), e o c) vnculo jurdico. 2. Classificao das obrigaes. 2.1. Obrigaes de dar ( positivas ): Nestas obrigaes compromete-se o devedor a entregar alguma coisa, que pode ser, todavia, certa ou incerta, especfica ou genrica. a) coisa certa: (CC. art. 233 a 242) consiste no vnculo jurdico pelo qual o devedor fica adstrito a fornecer ao credor determinado bem, perfeitamente individuado, que tanto pode ser mvel como imvel. A coisa certa h de constar de objeto preciso, que se possa distinguir, por caractersticas prprias, de outros da mesma espcie, a ser entregue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo motivo devidos. Essa obrigao s confere ao credor simples direito pessoal e no real. b) coisa incerta: (CC. art. 243 a 246) nessa modalidade de obrigao o respectivo objeto ou o contedo da prestao, indicado genericamente no comeo da relao, vem a ser determinado por um ato de escolha, no instante do pagamento. Ento aqui o pagamento precedido de um ato preparatrio de escolha, que individualizar ou determinar a coisa a ser entregue ao credor. Feita a escolha esta obrigao transforma-se em obrigao de dar coisa certa (vinte sacas de caf, 10 cavalos). 2.2. Obrigaes de fazer (positivas): CC. arts. 247 a 249. Consistem num ato do devedor ou num servio deste. Qualquer forma de atividade humana lcita e possvel pode constituir o objeto da obrigao. As obrigaes de dar so tambm, por vezes, de fazer, todavia, distinguem-se porque nas de dar a prestao consiste na entrega de uma coisa certa ou incerta, enquanto que nas obrigaes de fazer, o objeto consiste num ato ou servio do devedor. A diferena est exatamente em se verificar se o dar ou o entregar so ou no conseqncia do fazer. Assim se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa sem que para o cumprimento da prestao tenha que
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Como a Teoria Geral das obrigaes no sofreu alteraes relevantes, far-se- apenas uma recordao. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 34

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faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se primeiramente ele tem de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se ele tem que realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, a obrigao de fazer 2.3. Obrigaes de no fazer (negativas): CC. arts. 250 e 251. aquela obrigao atravs da qual o devedor se compromete a no praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se no houvesse se obrigado. A obrigao de no fazer muito comum e confunde-se com a matria de servido. As obrigaes de no fazer so mais freqentes nos contratos onde o devedor se compromete a no obstar o exerccio de algum direito por parte do credor: a) obriga-se o primeiro a no se estabelecer comercialmente em uma determinada rua, num determinado bairro, ou numa determinada cidade; b) compromete-se o negociante a no fazer concorrncia a um outro scio c) obriga-se o inquilino a no trazer animais domsticos para o cmodo alugado; 2.4. Ainda quanto ao seu objeto as obrigaes podem ser: a) simples: quando a prestao abrange um nico ato, ou uma coisa s, singular ou coletiva. Aqui libera-se o devedor entregando precisamente o objeto devido. No pode entregar outro ainda que mais valioso. A substituio da prestao s possvel, havendo expressa anuncia do credor. b) conjuntas: (tambm chamadas de cumulativas, complexas ou compostas) quando recaem sobre muitas coisas e todas devem ser pagas ou cumpridas. Em sendo este o caso, a obrigao comportas trs modalidades diferentes, a saber: obrigaes conjuntivas: (tambm denominadas cumulativas), so aquelas em que seu cumprimento exige efetiva entrega de todas as prestaes prometidas. Segundo se haja convencionado, o pagamento poder ser simultneo ou sucessivo. Mas o credor no pode ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Nesta modalidade existem tantas obrigaes distintas quantas as prestaes devidas; todavia, para que existam, preciso ser que as vrias prestaes sejam discriminadas ou especificadas. obrigaes alternativas: (CC. arts. 252 a 256) embora haja pluralidade de prestaes, o devedor s est adstrito ao cumprimento de uma delas, apenas. Aqui apesar de haverem vrias prestaes contempladas na relao jurdica o devedor se libera da obrigao com a satisfao de apenas uma. As obrigaes alternativas se caracterizam por dois traos fundamentais: pluralidade de prestaes e exonerao do devedor mediante realizao de uma nica prestao

2.5. Tanto as simples como as conjuntas subdividem-se em: a) instantneas: tambm denominadas transeuntes so aquelas que se exaurem com um s ato ou fato (obrigao de entregar um cavalo ou de restituir uma casa). b) peridicas: so aquelas em que se resolve a obrigao num espao mais ou menos longo no tempo (locao por exemplo). Aqui vale lembrar a noo de divisibilidade e indivisibilidade de um objeto. As obrigaes so divisveis quando suas prestaes podem ser cumpridas parcialmente; e indivisveis quando sua prestao s pode ser cumprida por inteiro (CC. arts. 257 a 263) 2.6. Quanto ao sujeito ativo e passivo a obrigao pode ser: a) nica: com um s credor e um s devedor;

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b) mltipla: em que concorrem vrios credores ou vrios devedores e aqui cabe fazer a seguinte distino: obrigaes conjuntas: so aquelas em que cada titular responde, ou s tem direito sua respectiva quota parte na prestao; obrigaes solidrias: (CC. arts. 264 a 286) so aquelas em que cada titular tem direito, ou responde pela totalidade da prestao. 2.7. As Obrigaes dividem-se ainda em: a) obrigaes de meio: o devedor obriga-se a empregar diligncias para atingir a meta colimada pelo ato. o caso do mdico e do advogado. b) obrigaes de resultado: so aquelas em que se obriga o devedor a realizar um fato determinado, como por exemplo no contrato de transporte, onde o transportador tem que conduzir o passageiro do ponto de embarque, a salvo, at o ponto de destino. 2.8. As obrigaes podem ainda ser: a) puras e simples: so aquelas que ocorrem quando sua eficcia no fica subordinada a qualquer das modalidades dos atos jurdicos. Por exemplo a obrigao do vendedor entregar a coisa aps sua venda; a obrigao do comodatrio restituir a coisa findo o prazo para tal. b) condicionais: quando dependentes de acontecimento futuro e incerto, que pode se verificar ou no; p. ex. a venda a prazo com reserva de domnio, a venda com pacto de melhor comprador. c) modais: quando se impe um nus ao devedor beneficiado com determinada liberdade. Por exemplo a doao com encargo. d) a termo: quando a eficcia do ato submetida a prazo, certo ou incerto, inicial ou final, por exemplo a obrigao de satisfazer uma dvida em determinado dia do calendrio. 2.9. Quanto a sua mtua importncia as obrigaes dividem-se em: a) principais: so aquelas dotadas de vida prpria e autnoma; b) acessrias: so aquelas que se acham subordinadas s primeiras. 3. Da extino das obrigaes: espcies de pagamento (CC. arts. 304 a 388) A palavra pagamento aplica-se mais particularmente prestao em dinheiro, mas na linguagem tcnica o vocbulo tem maior amplitude, significando a execuo voluntria da obrigao, no importando a natureza da prestao. Emprega-se igualmente a palavra soluo ou resoluo. 3.1. Pagamento direto ou execuo voluntria: CC. arts. 304 a 333 O pagamento momento em que o devedor atende ao seu dever jurdico. Como vimos pode ser em um nico instante ou atravs de uma ao continuada como acontece nas obrigaes sucessivas, em muitas das obrigaes de fazer e em algumas de no fazer. O inadimplemento de uma obrigao de no fazer ocorre quando o devedor faz aquilo que tinha se comprometido em no fazer. I - Requisitos essenciais para a validade do pagamento: a) a existncia do vnculo obrigacional; b) inteno de solv-lo: j que o pagamento execuo voluntria; c) cumprimento exato da prestao: CC. arts. 314 a 318, 325, 326 e 927; o devedor s se libera pagando exatamente o que deve: o credor no pode ser compelido a receber coisa diversa da pactuada mesmo que mais valiosa (CC. art. 313) o devedor no pode compelir o credor a receber em partes aquilo que foi convencionado de ser pago por inteiro (CC. art. 314). o devedor deve satisfazer a execuo pelo modo devido, pontualmente e no lugar determinado d) pessoa que efetua o pagamento: CC. arts. 249, 304, 305, 346, 394, 335, I, 306 e 307 e CPC art. 890;
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e) pessoa que recebe o pagamento: CC. arts. 308, 310, 181, 180, 312, 873, 311, 309 e CPC arts. 672, 2 e 867 e ss. Qualquer pessoa suficientemente interessada na quitao de um dbito pode pagar no lugar do devedor. A lei equipara ao credor verdadeiro ou aos seus representantes, duas pessoas: credor putativo: aquele que parece ser o credor mas no . Se o devedor paga a prestao a um homem revestido das mesmas caractersticas do credor, com o uso da boa-f, mesmo que depois disso se verifique no ser ele o credor verdadeiro, estar exonerado da obrigao; portador de quitao (ou representante): o mesmo. Todas as vezes que se penhora um crdito, o devedor no pode mais pagar ao verdadeiro credor, sob pena de no obter a quitao vlida. A quitao o documento que certifica a ocorrncia do pagamento, o instrumento que prova a extino da obrigao. A quitao pode ser dada por instrumento pblico ou particular onde devem constar o valor e a espcie da dvida, o nome do devedor, o tempo e o lugar onde o pagamento se deu, e a assinatura do credor, ou de quem o represente. (CC. arts. 319, 320, 321, 323, 324, 386, 335, 1, 909, pargrafo nico; CPC, arts. 401 a 403, 942, 946). Os arts. 322, 323, 324, enumeram as hipteses em que h presuno juris tantum , apesar de no haver quitao que o demonstre. H casos em que a quitao consiste na devoluo do ttulo que originou a obrigao. So os ttulos de crdito em geral, mas nunca demais exigir um instrumento de quitao. Do tempo do pagamento. Quando houver estipulao da data de pagamento a dvida deve ser paga no dia do vencimento (CC, arts. 394, 389, 939), salvo se houver antecipao do vencimento por convenincia do devedor (CC, art. 133) ou em virtude de lei (CC, art. 333, I a III, e pargrafo nico). Se o contrato for omisso o credor pode exigir o pagamento do dbito imediatamente e, se se tratar de obrigao condicional, no dia do implemento da condio (CC, arts. 331 e 332). Do local do pagamento. Algumas vezes o instrumento que originou a obrigao determina o domiclio do pagamento, mas se no estiver claramente definido o pagamento deve ser feito no domiclio do devedor (CC, arts. 327 e 328). Se houver a designao de dois ou mais locais de pagamento, caber ao credor eleger o que lhe for mais conveniente para receber o dbito (CC, art. 327) Em caso de motivo grave, o pagamento pode ser feito em local diverso do convencionado (CC, art. 329). Se o pagamento feito reiteradamente em lugar diferente do estipulado, presume-se renncia do credor ao previsto no contrato (CC, art. 338). Do pagamento indevido Pagamento indevido uma das formas de enriquecimento ilcito, por decorrer de uma prestao feita por algum com o intuito de extinguir uma obrigao erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposio legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relao obrigacional no existia, tinha cessado de existir ou que o devedor no era o solvens ou o accipiens no era o credor. O indbito pode ser de duas espcies: objetivo: se o devedor paga dvida inexistente, ou que j foi paga. Subjetivo: se h uma dvida que paga por quem no devedor ou a quem no credor. 3.2. Pagamento indireto: espcies. 3.2.1. Consignao em pagamento: CC. arts. 334 a 345

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Muitas vezes o credor se recusa a receber ou dar quitao. Para isso o sistema processual criou uma tcnica chamada de consignao em pagamento ou depsito judicial que a primeira espcie de pagamento de que vamos tratar. um instituto de direito material e de direito processual. A substncia e seus efeitos so de direito privado, mas a forma constitui matria de direito adjetivo. No Cdigo Civil est disciplinada nos arts. 334 a 345 e no Cdigo de Processo, nos arts. 890 a 900. Define-se como o depsito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor com causa legal. Trata-se de pagamento compulsrio, s excepcionalmente admitido, ou melhor, representa meio especial concedido ao devedor para liberar-se da obrigao. S nas obrigaes de fazer e de no fazer, pela sua natureza, descabe a consignao, nas demais, cabe tambm para valores em dinheiro, para coisas mveis e coisas imveis. CC. Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II - se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento. A consignao de quantia de valor em dinheiro pode ser feita por estabelecimento bancrio oficial segundo o art. 890 do CPC. Art. 890 - Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1 - Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. 2 - Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. 3 - Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. 4 - No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. E a consignao em pagamento aparece, tambm, na Lei de locaes (Lei n 8.245/91, art. 67) 3.2.2. Sub-rogao: CC. arts. 346 a 351

Em sentido amplo sub-rogar colocar uma coisa em lugar de outra, uma pessoa em lugar de outra. Duas portanto so as espcies de sub-rogao: a sub-rogao real (coisas) e a pessoal (pessoas). Na sub-rogao real verifica-se a substituio de uma coisa por outra, ficando a segunda em lugar da primeira, com os mesmo nus e atributos. Assim acontece nos casos de sub-rogao de vnculos que recaiam sobre bens inalienveis. Na sub-rogao pessoal, ocorre substituio de uma pessoa por outra, ressalvando-se a esta os mesmos direitos e aes que quela competiam. da sub-rogao pessoal que se ocupa o Cdigo Civil, no captulo do pagamento com sub-rogao. Exemplo: cesso de direitos creditrios daquele que solveu a obrigao alheia ou emprestou a quantia necessria para o pagamento que satisfez o credor; esse terceiro sub-roga-se em nome do credor, de
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modo que o devedor no se desonera do vnculo obrigacional. A obrigao estar extinta para o antigo credor, apenas, que no mais poder cobr-la em tese, ento, no extingue a obrigao, mas sim a substituio do sujeito passivo. Parece ser uma cesso de crdito pois aqui tambm h uma alterao subjetiva da obrigao, mas no cesso por diversas razes: a) a cesso de crdito independe de pagamento, a sub-rogao depende; b) a cesso visa lucro, a sub-rogao no: CC., art. 350 c) a sub-rogao dispensa notificao do devedor, a cesso no: CC., art. 290; d) na sub-rogao no se tem a transferncia, legal ou convencional, do direito creditrio, a cesso sempre ser feita por um ato consensual. Trata-se de um instituto autnomo, mediante o qual o crdito, com o pagamento feito pelo terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas no em relao ao devedor, tendo-se apenas uma substituio legal ou convencional do sujeito ativo. A sub-rogao , pois, uma forma de pagamento que mantm a obrigao, apesar de haver a satisfao do primitivo credor. A sub-rogao pode ser legal: quando imposta por lei (CC, art. 346, I a III; Dec. n. 2.044, de 1908, art. 40), ou convencional: quando resultar de acordo de vontade entre o credor e terceiro (CC, art. 347, I) e entre o devedor e terceiro (CC, art. 347, 11). 3.2.3. Imputao do pagamento: CC. arts. 352 a 355 Ocorrer sempre que a pessoa obrigada, por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, puder indicar a qual deles oferece em pagamento. Extingue o dbito a que se refere, bem como todas as garantias reais e pessoais. Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. De acordo com o art. 353 do CC, a imputao pressupe 5 elementos: a) dualidade ou multiplicidade de dbitos; b) identidade de credor e de devedor; c) os dbitos devem ser da mesma natureza; d) devem ser ainda lquidos e estarem vencidos; e) o pagamento deve cobrir qualquer desses dbitos. A imputao do pagamento pode ser feita: a) pelo devedor: CC. arts. 314, 352 e 353, b) pelo credor: CC. art. 353 c) em razo de determinao legal: CC art. 355 3.2.4. Dao em pagamento: CC. arts. 356 a 359

A dao em pagamento um acordo firmado entre devedor e credor, por via da qual o credor concorda em receber do devedor, para desobrig-lo de uma dvida, objeto distinto daquele que constituiu a obrigao. Seus requisitos so: a) existncia de um dbito vencido; b) inteno de solver o dbito; c) diversidade do objeto oferecido em relao ao devido; d) concordncia do credor: expressa ou tcita. H quem diga que a dao em pagamento uma novao subjetiva, todavia no o porque extingue a obrigao sem criar uma nova.

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3.2.5.

Novao: CC. arts. 360 a 367

Novao a substituio de uma dvida por outra, ocorrendo a mera substituio e no a extino da obrigao. um ato que cria uma nova obrigao destinada a extinguir a precedente, substituindo-a. Art. 360. D-se a novao: I - quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. Para que ela ocorra ser preciso: a) existncia de obrigao anterior, que se extingue com a constituio de nova, que vem a substitula (obligatio novanda); b) criao dessa nova obrigao, em substituio anterior, que se extingue; c) capacidade, legitimao e inteno de novar; So trs os modos pelos quais se opera a novao: a) pela mudana de objeto da prestao; b) pela mudana do devedor; c) pela mudana do credor. Assim, podemos concluir que a novao pode ser: a) objetiva ou real: quando h mutao do objeto devido entre as mesmas partes (CC., art. 360, I) b) subjetiva ou pessoal: quando h mutao de um ou ambos os sujeitos da obrigao: novao subjetiva ativa (CC., art. 360, III) e novao subjetiva passiva por delegao (CC., art. 360, II) ou por expromisso (CC., art. 362). Vale mencionar que no se caracteriza novao: a) quando for feita simples reduo do montante da dvida; b) mera tolerncia do credor no importa manifestao da vontade de novar; c) no ocorre novao quando o credor tolera que o devedor lhe pague parceladamente; d) quando h modificao da taxa de juros Em resumo, inteno de novar no se presume. Deve ser expressamente declarada pelas partes, ou resultar, de modo inequvoco, da natureza das obrigaes, inconciliveis entre si. No havendo nimo de novar, a segunda obrigao confirma simplesmente a primeira. 3.2.6. Compensao: CC. arts. 368 a 380

Compensao a extino de duas obrigaes, cujos credores so ao mesmo tempo devedores um do outro. Ou ainda, o simples desconto que reciprocamente se faz no que duas pessoas devem uma outra. Seus requisitos so: a) reciprocidade das dvidas: CC., arts. 368, 376 e 377; b) que elas sejam lquidas (CC., art. 369) e vencidas; c) que sejam homogneas, isto , da mesma natureza: CC., art. 370 d) que no haja renncia prvia de um dos devedores ou clusula expressa excluindo essa possibilidade: CC., art. 375 e) que se observe a norma relativa a imputao do pagamento se houver vrios dbitos compensveis: CC., arts. 352, 355 e 379; f) que no traga prejuzos a terceiros: CC., art 380 A compensao pode ser:

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a) legal: quando emana da lei, independente da vontade das partes e opera ainda que alguma delas se oponha; b) convencional: quando resulta de acordo das partes; c) judicial: quando realizada em juzo (sub-espcie de legal) 3.2.7. Transao: CC. arts. 840 a 850

Ato jurdico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas (CC., art. 840). S as pessoas maiores e capazes podem transigir, mas a algumas a lei probe a transao visto importar sempre renncia de direitos. Assim a transao depende de acordo de vontades; pendncia de dvida ou litgio; reciprocidade de concesses para, assim, haver a extino do litgio. Todavia a transao s poder ocorrer se os direitos patrimoniais forem de carter privado (CC., art. 841). De acordo com o art. 842 a transao pode ser judicial ou extrajudicial: Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. Caractersticas da transao: a) indivisvel: CC., art. 848, pargrafo nico. b) de interpretao restritiva: CC., art. 843. c) de natureza declaratria: CC., art. 843 3.2.8. Compromisso: CC. arts. 851 a 853 e Lei 9.307/96

Enquanto que na transao os prprios interessados resolvem suas controvrsias mediante concesses recprocas, pode ser que por qualquer razo no estejam capacitados para faz-lo pessoalmente, caso em que podem delegar a um terceiro a soluo dessas pendncias judiciais ou extrajudiciais. Juzo arbitral. Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. Art. 853. Admite-se nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial. Compromisso o acordo bilateral em que as partes submetem as controvrsias jurdicas deciso de rbitros, comprometendo-se a acat-la, subtraindo a demanda da justia comum. A Lei 9.307/96 rege o compromisso e disciplina o funcionamento do juzo arbitral. O compromisso arbitral pode ser: a) judicial: quando a controvrsia j foi submetida ao judicirio, celebrando-se, ento, por termo nos autos, perante o juzo ou Tribunal (CC. arts. 661, 2 e 851; CPC art. 38 e Lei 9.307 art. 9, 1) b) extrajudicial: se no existir ainda demanda, o compromisso pode ser feito por escritura pblica ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas (CC. art. 851 e Lei 9.307. art. 9, 2) O art. 3 da Lei de arbitragem diz que as partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Todavia se faz importante distinguir compromisso de clusula compromissria.

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O art. 8 diz que a clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. A clusula compromissria pode se ver inserida num negcio jurdico como medida preventiva dos interessados em contratos civis ou mercantis em que fica estabelecida que, na eventualidade de divergncias quando da execuo do negcio, as partes devero lanar mo do juzo arbitral. J o compromisso arbitral um contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvrsia surgida ao julgamento de rbitros. 3.2.9. Confuso: CC. arts. 381 a 384

Ocorrer quando a mesma pessoa for credora devedora de si mesma ( art. 381 do CC ). Em se operando a confuso as obrigaes estaro extintas. A confuso pode verificar-se a respeito de toda a dvida (confuso total ou prpria), ou s de parte dela (confuso parcial ou imprpria): CC., art. 382. Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade. Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior. 3.2.10. Remisso: CC. arts. 385 a 388 Remisso a liberao graciosa de uma dvida, ou a renuncia efetuada pelo credor, que espontaneamente abre mo de seu crdito. Significa perdo da obrigao, isto , dar-se a obrigao por paga. palavra que tem origem no verbo remitir (perdoar) e no deve confundir-se com remio que vem de remir (pagar). A remisso consiste, portanto, em renncia por parte do credor do crdito a que tinha direito. A remisso pode ser expressa ou tcita, total ou parcial e, ainda, presumida quando o credor entrega o ttulo (CC., art. 386) ou o objeto empenhado (CC., art. 387) ao devedor; mas negcio jurdico bilateral visto que o credor no pode exonerar o devedor sem a anuncia deste pois pode, o ltimo, consignar o valor do dbito em juzo. 4. Das conseqncias da inexecuo das obrigaes

Quando, por ato voluntrio ou involuntrio, dolosa ou culposamente, o devedor no atende ao seu dever incorre em mora e na obrigao de responder pelas perdas e danos. 4.1. Da mora Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. o retardamento na execuo da obrigao. Incorre em mora o devedor que no efetua o pagamento no tempo ou lugar convencionados; ou ainda, que no cumpre a prestao pelo modo a que se obrigara: mora solvendi. A mora do devedor se revela em dois sentidos: a) mora ex re (CC, arts. 397, 1 alnea, 390 e 398): porque independe de manifestao do credor; decorre da lei, ou

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b) mora ex persona (CC, art. 397, 2 alnea; CPC, arts. 867 a 873, 219), quando o credor precisa, para constituir o devedor em mora de uma notificao judicial ou extrajudicial, bastando, processualmente, a citao vlida do ru. A mora do devedor pressupe: a) exigibilidade imediata da obrigao: dvida lquida, certa e vencida; b) inexecuo total ou parcial da obrigao por culpa do devedor (CC, art. 396) c) interpelao judicial ou extrajudicial do devedor, se for ex persona. A mora do devedor faz nascer: a) responsabilidade pelos danos causados: CC., art. 395; b) possibilidade do credor rejeitar a prestao, se por causa da mora ela se tornou intil ou perdeu seu valor: CC., art. 395, pargrafo nico; c) responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar iseno de culpa ou que o dano teria ocorrido mesmo assim: CC., arts. 399 e 393 Por sua vez o credor incide em mora se se recusa a receber, injustamente, o pagamento no tempo e lugar indicados no ttulo constitutivo da obrigao, exigindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obrigao se execute de modo diverso: mora accipiendi Para isso basta verificar: a) a existncia de dvida positiva, lquida e vencida; b) o estado de solvabilidade do devedor; c) a oferta real e regular da prestao devida pelo devedor; e d) a recusa injustificada, expressa ou tcita, em receber o pagamento; A mora do credor: CC., arts. 400 e 335 a) libera o devedor da responsabilidade pela conservao da coisa; b) faz nascer o dever de ressarcir o devedor quanto pelas despesas efetuadas para a conservao da coisa recusada; c) obriga o credor a receber a coisa pela sua mais alta estimao, se o valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; d) possibilidade a consignao judicial da coisa. Havendo mora recproca aniquilam-se as responsabilidades. 4.1.1. Juros moratrios Juros so rendimentos de capital percebidos em razo da privao do seu uso pelo dono. Os juros podem ser moratrios, ou compensatrios (CC. art. 591). Os juros moratrios consistem na indenizao pelo retardamento no pagamento; e podem ser convencionais ou legais: CC. art. 406. a) se a obrigao for a termo, ter-se- mora pelo simples advento do vencimento; se no o for, caracterizar-se- a mora com a interpelao judicial ou extrajudicial; b) se a obrigao em dinheiro for lquida, os juros moratrias contar-se-o a partir do vencimento (CC., art. 397); c) se a obrigao no for em dinheiro, os juros comearo a fluir desde que a sentena judicial, arbitramento ou acordo entre as partes lhes fixe o valor pecunirio; d) se se tratar de reclamao trabalhista, aplicar-se- a Smula 224; e) se atinente a letra de cmbio, obedecer-se- ao disposto no Dec. n. 22.616, art. 12, 32. A emenda ou purgao da mora vem a ser um ato espontneo do contratante moroso, que visa remediar a situao a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigao normalidade (CC., art. 401, I e II).

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A cessao da mora ocorrer por um fato extintivo de efeitos pretritos/futuros, como sucede quando a obrigao se extingue com a novao, remisso de dvidas ou renncia do credor. 4.2. Das perdas e danos. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. H certas situaes em que obrigar o devedor a pagar a prestao no basta para ressarcir o prejuzo do credor, aparecendo a figura das perdas e danos, que tm por objetivo o de reparar o dano causado pela leso a um direito. H dois elementos necessrios para apurar-se perdas e danos: valorao do prejuzo e dos lucros cessantes, mas para que se possa incluir o lucro cessante ou dano emergente na prestao de perdas e danos preciso observar o nexo de causalidade e a leso ao direito (CC. arts. 403 e 404). 4.3. Da clusula penal. Clusula penal um pacto acessrio, pelo qual as prprias partes contratantes estipulam uma pena pecuniria ou no, contra a parte infringente da obrigao, como conseqncia de sua inexecuo culposa ou de seu retardamento, fixando o valor das perdas e danos e garantindo o cumprimento da obrigao principal. Exerce dupla funo: reforo do vnculo obrigacional, por punir seu inadimplemento, e liquidao antecipada das perdas e danos. Suas caractersticas so a acessoriedade (CC, arts. 92, pargrafo nico e 409); condicionalidade (CC., art. 408); compulsoriedade; subsidiariedade (CC., arts. 410 e 411); ressarcibilidade por constituir prvia liquidao das perdas e danos (CC., art. 412) e imutabilidade relativa (CC., art. 413). A clusula penal pode ter natureza compensatria ou moratria, mas exige sempre uma obrigao principal; inadimplida, ou seja, j constitudo em mora o devedor. A clusula penal X perdas e danos: na pena convencional, o quantum previsto antecipadamente pelos contraentes; nas perdas e danos o juiz que o fixar, aps a liquidao. A clusula penal X multa penitencial: a clusula penal instituda em benefcio do credor, e a multa, em vantagem do devedor. A clusula penal refora a obrigao, enquanto a multa convencional a enfraquece. A clusula penal X arras: a clusula penal exigvel em caso de inadimplemento ou mora, e as arras so pagas por antecipao. A clusula penal beneficia o credor, e as arras, o devedor. A clusula penal pode ser reduzida pelo juiz, o que no se d com as arras, livremente pactuadas pelas partes. Efeitos da clusula penal: a) a sua exigibilidade independe da alegao de prejuzo bastando o inadimplemento; b) o credor pode optar pela execuo da prestao ao invs da pena salvo se houver impossibilidade: CC. art. 411 c) aplicao do CC., art. 414, pargrafo nico c/c art. 926, no caso de pluralidade de devedores III. OS CONTRATOS EM ESPCIE As obrigaes que se originam na lei, como prestar alimentos, votar, pagar tributos e outras no so obrigaes em sentido tcnico, mas deveres fundados em lei. A obrigao propriamente dita decorre do contrato, do ilcito ou da lei, de modo que teramos duas fontes para o direito das obrigaes: a) fonte imediata: a lei; e
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b) fonte mediata: o fato humano e o ato ilcito. O novo cdigo civil est assim dividido: a) Arts. 421 a 853: Teoria das obrigaes contratuais, b) Arts. 854 a 954: Teoria das obrigaes extracontratuais. 1. Contratos em geral A essncia da obrigao a auto-regulamentao dos interesses particulares, reconhecida pelo ordenamento que lhe d fora criativa. O contrato funda-se na vontade humana desde que esteja de acordo com a ordem jurdica. Seus efeitos so a criao, a modificao e a extino de direitos. Definio: contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos patrimoniais. Os contratos exigem a anlise de dois grupos de elementos: a) elemento estrutural: os contratos dependem de contraposio de duas ou mais vontades43 (no a soma de dois ou mais negcios unilaterais), sobre um determinado objeto aos quais passam a estar vinculados os contraentes. b) elemento funcional: o contedo da contraposio de interesses deve ser harmnico, constituindo, modificando ou resolvendo direitos e obrigaes na rea econmica (funo econmico-social do contrato) Assim temos que verificar a existncia de trs requisitos ou elementos (CC. art. 104): I. Subjetivos: existncia de duas ou mais pessoas; capacidade genrica das partes (CC. art. 3 e 4); aptido para contratar (exemplo: CC. arts. 496, 497) e consentimento sem vcios. II. Objetivos: a) licitude do objeto: proibida a contratao que confronta com a moral e os bons costumes b) possibilidade fsica (exemplos: CC. arts. 234, 238, 239, 248, 393 e 399) ou jurdica (CC. arts. 1717; 426, 2018 e etc) do objeto. c) objeto certo e determinado ou, ao menos, determinvel, que contenha um valor patrimonial. III. Formais: so atinentes forma dos contratos que, via de regra, livre. Somente quando a lei assim o quiser dever observar forma solene (CC. arts. 107 e 108) 2. Princpios fundamentais do direito contratual: a) Princpio da autonomia da vontade: esse princpio assegura a ampla liberdade das partes em contratar; e se revela de trs formas liberdade de contratar ou no sob pena de vcio de consentimento; liberdade de escolher o outro contratante; liberdade para fixar o contedo e abrangncia do contrato; b) Princpio da supremacia da ordem pblica: leia-se funo social do contrato. Muito embora exista a autonomia de vontade entre as partes, no esta absoluta, j que deve respeitar a ordem e o interesse pblicos, assim como os bons costumes (CC. arts. 421, 2035, 2045).

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S existe no sistema um tipo de autocontrato ou, contrato consigo mesmo, quando uma pessoa pode representar ambas as partes: CC. art. 117, pargrafo nico. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 45

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Com isso nenhuma conveno poder contrariar o interesse pblico de sorte que a autonomia da vontade esbarra no respeito a outros princpios maiores. O artigo 421 determina que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, enquanto que o artigo 422 dispe que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. c) Princpio da improbidade e da boa-f: No se trata da boa-f subjetiva, derivada do direito das coisas, onde se exige um estado psicolgico (inteno) voltado no provocao de dano ao prximo. Tanto que o oposto da boa-f subjetiva seria a m-f vista como a vontade de causar dano ao outro. Nessa tica a boa-f analisada apenas com ausncia de conhecimento sobre o ilcito do ato praticado, ou seja, era conceituada dentro do campo subjetivo. Ao estabelecer o princpio da boa-f nas relaes contratuais, a nova lei est implementando uma outra concepo sobre o instituto, qual a doutrina passou a denominar de objetiva, porque a sua finalidade impor aos contratantes uma conduta de acordo com os ideais de honestidade e lealdade, independentemente do subjetivismo do agente, sempre respeitando a confiana e o interesse do outro contratante. A boa-f objetiva concebida como uma regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao de que todos os membros da sociedade so juridicamente tutelados, antes mesmo de serem partes nos contratos. d) Princpio do consensualiso e da obrigatoriedade da conveno contratual: o simples acordo das vontades gera lei entre as partes: pacta sunt servanda, com exceo do caso fortuito ou de fora maior, o que as partes ajustam devem ser por elas respeitadas e) Princpio da relatividade dos efeitos do contrato: quer significar que as avenas vinculam apenas as partes que nela interferiram, no podendo em hiptese alguma atingir terceiros, salvo no caso de transferncia de direitos que devem ser assumidos pelos herdeiros universais (CC., art. 1792) e nas estipulaes em favor de terceiros.

3. Reviso dos contratos O Estado intervm no contrato, no s mediante a aplicao de normas de ordem pblica, mas tambm alterando-lhes a essncia ou a forma de execuo conforme as circunstncias, onde pode o juiz, fundando-se em superiores princpios de direito, boa-f, comum inteno das partes, amparo do fraco contra o forte, interesse coletivo, afastar aquela regra, at ento imperativa. Uma de suas aplicaes a clusula rebus sic standibus: (teoria da impreviso) nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio entende-se subordinado a continuao daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulao. O cdigo de 1916 no aceitou expressamente essa clusula, mas trazia vestgios de sua aplicabilidade nos arts. 401, 954, 1.058. Atualmente, a clusula rebus sic standibus no s foi recepcionada implcita (CC., arts. 393, I, 333, III, 476, 567, 495 e 1973), como explicitamente (CC., arts. 478, 479 e 480). 4. Formao do contrato: CC. arts. 427 e ss. imprescindvel a existncia de alguns elementos para que se forme o contrato vlido. Como um negcio jurdico bilateral ou plurilateral requer a manifestao da vontade ou consentimento como pressuposto de sua existncia. O consentimento pode ser compreendido em sua acepo restrita (como aquiescncia que dada por cada parte); e em sentido lato como uniformidade de opinio, consenso
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mtuo, como representante do que seria a declarao de vontade. Em sentido lato, a declarao da vontade pode ser expressa (CC., arts. 104, III, 107 e 659) ou tcita, podendo at o silncio representla (CC., arts. 107 e 111). Porm antes de conclurem o contrato as partes passaro por duas fases. A oferta ou proposta, que o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestao da vontade de outra; momento inicial da formao do contrato; e a aceitao por parte do solicitado ou o destinatrio da proposta. 5. Classificao dos contratos IQuanto s pessoas: a) pessoas de direito pblico; b) pessoas de direito privado. IIQuanto natureza ou quanto aos seus efeitos: a) contratos unilaterais: so aqueles em que s uma das partes se obriga em face da outra: os efeitos so ativos de um lado e passivos de outro. S uma das partes se obriga no havendo contraprestao. o caso da doao pura e simples em que apenas o doador contrai obrigaes, ao passo que o donatrio s aufere vantagens. Caso ainda do depsito, do mtuo e do mandato, alm do comodato. b) contratos bilaterais: so aqueles que criam obrigaes para ambas as partes e essas obrigaes so recprocas e simultneas (sinalagma); cada uma das partes fica adstrita a uma prestao. Caso da compra e venda (CC., art. 481). c) contratos benficos ou a ttulo gratuito: so aqueles que oneram apenas uma das partes, proporcionando outra s vantagens, sem contraprestao. d) contratos a ttulo oneroso: so aqueles em que as partes reciprocamente transferem alguns direitos que trazem vantagens patrimoniais para ambos os contraentes, como no de sociedade ou locao. e) contratos comutativos: so aqueles em que cada uma das partes, alm de receber da outra prestao relativamente equivalente sua, pode apreciar imediatamente essa equivalncia (compra e venda). f) contratos aleatrios: (alea = sorte) so aqueles em que as prestaes de uma ou ambas as partes so incertas, porque sua quantidade ou extenso est na pendncia de um fato futuro e imprevisvel, e pode redundar numa perda ao invs de lucro. No se confunde com o contrato condicional porque neste a eficcia do contrato est submetida a evento futuro e incerto e no aleatrio o lucro ou prejuzo que ser varivel, ele est perfeito e acabado. So duas as espcies de contratos aleatrios: os que dizem respeito a coisas futuras (CC., arts. 458 e 459), e os que dizem respeito a coisas j existentes (CC., arts 460 e 461) Os contratos de adeso pressupem uniformidade, predeterminao e rigidez da oferta; proposta permanente e geral; aceitao pura e simples do oblato para o consentimento; superioridade econmica de um dos contratantes; clusulas pr-fixadas unilateralmente Mas convm salientar os artigos 423 e 424 do Cdigo Civil, e lembrar que o CDC, em seu art. 54 j regulava tais contratos. IIIQuanto designao ou ao modelo ou certas formalidades:

a) contratos nominados ou tpicos: so aqueles que possuem denominao legal e prpria, so previstos e regulados pela lei, onde tm um padro definido; o Cdigo cita 23 tipos: contrato de compra e venda: CC. arts. 481 a 532. contrato de troca ou permuta: CC. art. 533. contrato estimatrio: CC. arts.534 a 537. contrato de doao: CC. arts. 538 a 564.
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contrato de locao: CC. arts. 565 a 578. contrato de emprstimo: CC. arts. 579 a 585. contrato de prestao de servios: CC. arts. 593 a 609. contrato de empreitada: CC. arts. 610 a 626. contrato de depsito: CC. arts. 627 a 652. contrato de mandato: CC. arts. 653 a 692. contrato de comisso: CC. arts. 693 a 709. contrato de agncia: CC. arts. 710 a 721. contrato de distribuio: CC. arts. 710 a 721. contrato de corretagem: CC. arts. 722 a 729 contrato de transporte: CC. arts. 730 a 756. contrato de seguro: CC. arts. 757 a 802. contrato de constituio de renda: CC. arts. 803 a 813. contrato de jogo: CC. arts. 814 a 817. contrato de aposta: CC. arts. 814 a 817. contrato de fiana: CC. arts. 818 a 839 contrato de transao: CC. arts. 840 a 850. contrato de compromisso: CC. arts. 851 a 853 contrato de sociedade: CC. arts. 981 a 985. b) contratos inominados ou atpicos (CC., art. 425): so aqueles que o legislador no previu de modo expresso, mas que vo surgindo na vida quotidiana, criados pelas necessidades dos interessados, bastando que atendam aos princpios gerais dos contratos (CC. 421/422). 6. Efeitos particulares dos contratos: IDireito de reteno:

Consiste num direito negativo do credor em sustar a entrega da coisa alheia que j detm legitimamente, at que a parte devedora lhe pague o que devido. O direito de reteno assegurado: a) ao possuidor de boa-f que tem direito de indenizao por benfeitorias teis e necessrias a serem ressarcidas (CC., art. 1219); b) ao credor pignoratcio (CC., art. 1433, II e III); c) ao depositrio (CC. art. 644, pargrafo nico); d) ao mandatrio (CC., art. 681), e e) ao cnjuge (CC. 1652). Os requisitos para seu exerccio so: a) a deteno da coisa alheia; b) a conservao dessa deteno; c) crdito lquido, certo e exigvel em relao de conexidade com a coisa retida; d) inexistncia de excluso legal ou convencional dessa hiptese (CC. arts. 578 e 1220 p. ex) IIVcios redibitrios:

Todo aquele que adquire uma coisa imvel, mvel ou semovente tem direito a uma posse til, que corresponda exatamente ao preo pago ou prometido. Juridicamente, os vcios e defeitos ocultos que depreciam a coisa adquirida denominam-se vcios redibitrios e a ao garantidora dos direitos do adquirente denomina-se ao redibitria. Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preo (CC. art. 442). Se o alienante conhecia o vcio, ou o defeito, restituir o que recebeu com perdas e danos; se no o conhecia restituir o valor recebido mais despesas com o contrato (CC. art. 443).
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A garantia legal de adequao do produto ou do servio independe de termo expresso, sendo vedada a exonerao contratual do fornecedor. Vedada ainda a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar segundo o CDC. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou o abatimento do preo em 30 dias se a coisa mvel, e em um ano se a coisa imvel (CC. art. 445), contado da entrega efetiva; se j estava na posse o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (ATT do CC art. 445 ). IIIEvico:

Celebrado um contrato oneroso, o alienante dever resguardar o adquirente dos vcios da evico. Evico , na verdade, a perda do direito ao bem em razo de outro direito ter sido declarado por sobre ele. Para que haja a evico ser preciso: a) existncia de contrato oneroso: CC., art. 447 b) perda total ou parcial da propriedade ou posse; c) sentena judicial transitada em julgado declarando a evico; d) denunciao da lide (CPC., art. 70, I): para que o evicto garanta seus direitos tem que se valer da denunciao da lide, que o ato pelo qual tanto autor como ru chamam a juzo terceira pessoa, que seja garante de seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontra. Salvo estipulao em contrrio, o evicto tem o direito, alm da restituio integral do preo, ou das quantias que pagou (CC. art. 449): a) indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; b) indenizao das despesas efetuadas com os contratos e os prejuzos que diretamente resultaram da evico; c) s custas judiciais e honorrios de advogado IVArras:

Arras (CC., arts. 417, 418 e 419) o sinal dado por um dos contratantes para firmar a pretenso de que o negcio se efetive, tornando assim, obrigatrio o contrato. Podem, entretanto, as partes estipularem o direito de se arrepender (CC., art. 420). Se o arrependimento for da parte que deu as arras esta as perder por inteiro em favor da outra parte, se ao contrrio, o arrependimento for da parte que recebeu as arras esta dever devolv-las em dobro. As arras dadas em dinheiro, salvo estipulao em contrrio, consideram-se incio de pagamento, mas em caso de arrependimento tero natureza indenizatria nada mais podendo as partes reclamar a esse ttulo. 6.1. Extino dos contratos: Como vimos o contrato extingue-se normalmente pela execuo voluntria, onde as partes atendem quilo a que se obrigaram tendo o credor o dever de fornecer o instrumento de quitao (CC., arts. 319, 320, 322 e 323). Todavia os contratos podem ser extintos se for declarada sua nulidade, ou ainda se houver implemento de clusula resolutiva; se houver arrependimento; inadimplemento culposo; onerosidade excessiva; resilio bilateral ou distrato; resilio unilateral: nos casos de comodato, depsito ou locaes; morte de um dos contratantes. 7. Dos contratos em espcie 7.1. Contrato de compra e venda: CC. arts. 481 a 532.

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Pelo art. 481 do CC conclumos que o contrato de compra e venda o contrato em que uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador) o domnio de uma coisa corprea ou incorprea, mediante o pagamento de certo preo em dinheiro ou valor fiducirio correspondente. Esse contrato gera apenas direito pessoal cuja obrigao do vendedor transferir o domnio e a do comprador pagar o preo. A transferncia da propriedade s ocorre pela tradio, se a coisa mvel, e pelo registro do ttulo de transferncia se imvel (CC. arts. 1227 a 1247). Se o comprador paga o preo e o vendedor no entrega no pode o comprador reivindicar a coisa exceto em dois casos: a) na compra e venda de ttulos da dvida pblica (art. 8 DL 3545/41) a celebrao do contrato transfere a propriedade do ttulo; e b) o art. 1361 do Cdigo Civil reza que a alienao fiduciria transfere imediatamente a coisa independente de tradio. A compra e venda se revela um contrato bilateral ou sinalagmtico pois comprador e devedor sero devedores e credores simultaneamente, oneroso, comutativo ou aleatrio nas hipteses do CC., arts. 458 e 459, consensual ou solene, e traslativo do domnio. Os contratos de compra e venda exigem a presena, no mnimo, dos seguintes elementos: a) Coisa (elemento objetivo): a coisa deve ter existncia, seja ela corprea ou incorprea, por isso ainda continua proibida a contratao de herana de pessoa viva (CC., art. 426), mas sabemos que essa existncia pode ser sobre coisa futura, assim: a existncia da coisa deve ser potencial. a coisa deve ser individuada ou individualizvel: CC., art. 243. deve estar disponvel ou no comrcio e, ainda, ter possibilidade de ser transferida ao comprador. b) Preo (elemento objetivo): (CC., art. 482) deve apresentar pecuniaridade, pois revela uma soma em dinheiro e, portanto, pode ser representado ou garantido pelos ttulo de crdito em geral. valor deve ser certo e determinado: nula a clusula: pague o que quiser. preo deve ser estipulado pelas partes (CC. art. 482), mas no quer dizer que o preo fixado em produto exposto em vitrine nulo, trata-se de uma proposta que presume-se aceita no momento do pagamento. ver tb. arts. 485, 486, 487 e 488 do CC c) Consentimento (elemento subjetivo): deve recair consensualismo sobre a coisa, o preo e o pagamento, bem como devem ter as partes capacidade: pessoa casada, exceto na separao total de bens, no pode alienar ou gravar sem autorizao do cnjuge (CC., art. 1647, I); consortes no podem, em regra, efetivar contrato entre si pois compra e venda entre marido e mulher est proibida salvo se o bem estiver excludo da comunho (CC., art. 499); os ascendentes no podem vender aos descendentes (herdeiros necessrios ao tempo da celebrao) sem que os demais descendentes e o cnjuge (salvo se casado sob o regime da separao obrigatria) expressamente consintam (CC., art. 496). d) Forma: no caso de compra e venda de bens imveis (CC., arts. 108 e 205) O contrato considerado perfeito e acabado com acordo na coisa, no preo e nas condies no podendo, a partir da, ser rescindido a no ser por vontade bilateral uma vez que a transferncia do domnio ou o pagamento do preo nada mais do que uma conseqncia natural do contrato, uma obrigao pessoal de dar por ser um consentimento entre as partes. Em vendas condicionais o contrato ser perfeito to logo sejam satisfeitas as condies.
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7.1.2. Das conseqncias do inadimplemento. Caso um dos contraentes desista ou se arrependa do contrato, gera contra si ao de inadimplemento contratual, conforme o caso. Se o comprador paga o preo mas o vendedor no transfere o domnio ou a propriedade do bem poder ele rescindir o contrato, exigindo perdas e danos alm da devoluo do que foi pago, ou exigir o cumprimento do contrato (ao substitutiva da declarao de vontade) valendo a sentena como ttulo para matrcula no registro de imveis. Se o vendedor transferir o domnio do bem mas o comprador no pagar o vendedor pode entrar com ao reivindicatria para reaver o domnio atravs de devoluo da propriedade mediante nova matrcula no registro de imveis ou pode exigir o cumprimento do contrato, tendo o ttulo executivo extrajudicial pode ajuizar ao de execuo ou, caso contrrio ao de cobrana. Anula-se o contrato, caso o vendedor entregue coisa que no a combinada, similar, mesmo que de melhor qualidade. O comprador no efetua o pagamento devolve o bem e aguarda a ao de execuo caso o vendedor ainda queira efetuar o negcio, podendo o comprador atravs dos embargos desconstituir o ttulo executivo. 7.1.3. Clusulas especiais compra e venda a) Retrovenda: (CC., art. 505: s cabe para bens imveis) a clusula pela qual o vendedor fica com o direito de reaver, em certo tempo, se quiser, a coisa vendida, mediante a devoluo do preo recebido e demais acessrios, se houver. O direito de resgate ou retrato poder ser exercido conforme estipulado na clusula, no podendo ultrapassar o prazo de 3 anos. b) Venda a contento e venda sujeita a prova: (pactus displicentiae) aquela que fica subordinada condio de somente se tornar definitiva se o comprador ficar satisfeito com a coisa que lhe foi vendida (CC. art. 509). A venda sujeita a prova presume-se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina (CC. art. 510). O direito decorrente da venda a contento pessoal, ficando o comprador na condio de comodatrio at que se manifeste em aceit-la (CC. art. 511) O prazo para tal aceitao ser livremente pactuado entre as partes (CC. art. 512). c) Da preempo ou preferncia: (CC. arts. 513 e 514) a clusula segundo a qual o comprador fica na obrigao de oferecer ao vendedor a coisa comprada, se algum dia vier a pretender vend-la. Prazo: 180 dias para mveis e 2 anos para imveis (Art. 514). Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa for mvel, no se exercendo em 3 dias, e, se for imvel, no se exercendo nos 60 dias (antes eram 30 dias) subsequentes data em que o comprador tiver notificado o vendedor. d) Da venda com reserva de domnio (CC. art. 521): o contrato pelo qual o vendedor reserva para si a propriedade at que o preo esteja integralmente pago, muito comum nas vendas a prestao s ter efeitos contra terceiros se registrada. Essa venda s recai sobre coisas infungveis (CC. art. 523). e) Da venda sobre documentos (CC. art. 529): muito comum nos negcios de importao e exportao assim chamada pois na venda sobre documentos , a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e de outros documentos exigidos pelo contrato, ou no silncio deste, pelos usos. OBS. O Cdigo Civil deixa de regular o pacto do melhor comprador, clusula que admitia o desfazimento da venda de imvel, se dentro de certo prazo (no superior a um ano) aparecesse algum que oferecesse maior vantagem ao vendedor. E deixa, tambm, de tratar do pacto comissrio, clusula convencionada expressamente em que as partes ajustavam a resciso de pleno direito se ocorresse o inadimplemento. Se no prazo de 10 dias aps o vencimento o

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vendedor no reclamar o preo, a venda ficar desfeita de pleno direito. Da onde se pode concluir que foram revogadas.

7.1.4. Compromisso de compra e venda uma promessa por ambas as partes de posteriormente efetuarem uma compra e venda, estabelecendo o objeto da venda, preo, as condies de pagamento e o arras (sinal), gerando ao comprador dois direitos distintos e independentes entre si: a) o direito pessoal contra o vendedor, escritura definitiva, ou adjudicao, sendo esta possvel (CPC., art. 639); b) o direito real de fazer valer o compromisso tambm contra terceiros, conferido pelo registro (art. 22 do DL 58/37; art. 25 da Lei 6.766/79). Constitui, portanto, o compromisso de compra e venda registrado um direito real, um direito de adquirir a coisa, oponvel erga omnes. No caso das arras se o promitente vendedor se arrepende, devolve o sinal em dobro, caso se arrependa o compromissrio comprador, perde o valor do sinal. 7.2. Contrato de troca ou permuta: CC. art. 533. o contrato por meio do qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, sem envolver dinheiro. Tambm denominado de permuta, barganha ou escambo. Salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes arcar com metade das despesas havidas com o instrumento de troca (CC. art. 533, I). nula a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos demais descendentes, isto , possvel a permuta entre ascendente e descendentes desde que os valores dos bens trocados sejam iguais (CC. art. 533, II). 7.3. Contrato estimatrio: CC. arts.534 a 537. O contrato estimatrio ou venda em consignao de natureza mercantil e caracteriza-se pelo negcio jurdico em que algum (consignatrio) recebe de outrem (consignante) bens mveis, ficando autorizado a vend-los, obrigando-se a pagar um preo estimado previamente, se no restituir as coisas consignadas dentro do prazo ajustado (CC. art. 534) um contrato real visto que prev a entrega da coisa mvel ao consignatrio conservando o consignante a propriedade at que seja vendida pelo consignatrio para um terceiro, por ele, ou devolvida. 7.4. Contrato de doao: CC. arts. 538 a 564. contrato pela qual uma pessoa transfere, por liberalidade, bens ou direitos a outra pessoa que os aceita (CC. art. 538). A doao apresenta quatro elementos: a) contratualidade: a doao confere direitos pessoais entre doador e donatrio no sendo hbil a transferir a propriedade; a doao gera ao donatrio a propriedade; a doao gera ao doador a obrigao de entregar a coisa doada ao donatrio; um contrato unilateral; formal (CC. art. 541) e gratuito que se efetiva por ato inter vivos, pois, se for por motivo causa mortis teremos o instituto do legado e no o da doao.

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b) vontade do doador de fazer uma liberalidade proporcionando ao donatrio certa vantagem custa de seu patrimnio; c) aceitao do donatrio: pode ser tcita ou expressa; mas em se tratando de doao sujeita a encargo, a aceitao dever ser necessariamente expressa. A doao vlida, alm dos requisitos gerais, deve atender outros 3 requisitos: a) capacidade ativa e passiva das partes, com as seguintes observaes: absoluta e relativamente incapazes no podem doar; nem o tutor pode doar (CC. art. 1749, II) nem o pai e a me que exeram a administrao dos bens dos filhos podero (CC. art. 1689, II); mas podem receber em doao desde que se trate de doao pura (CC. art. 543), inclusive o nascituro (CC. art. 542) e a prole do casal (CC. art. 546) cnjuges s podem fazer doaes remuneratrias de bens mveis desde que objetivem pagar um servio recebido ou fazer doaes de pequeno valor; cnjuge adltero no pode fazer doao ao seu cmplice (CC. art. 550 e 1642, IV), sob pena de anulabilidade na constncia do matrimnio pelo cnjuge ou em at 2 anos aps a morte pelos herdeiros; consortes no podem doar entre si se o regime for o da comunho universal; e se outro for o regime tratar-se- de adiantamento de herana (CC. art. 544), como no caso dos ascendentes para os descendentes; o mandatrio do doador no pode nomear donatrio s pode escolher as pessoas que o doador lhe designar; pessoas jurdicas podem doar e receber doaes (CC. art. 554) o falido no pode fazer doaes (CC. art. 158) b) o objeto deve estar no comrcio: podem ser bens mveis, imveis, corpreos, incorpreos, presentes ou futuros, direitos reais, vantagens patrimoniais de qualquer espcie e, inclusive, rgos humanos, observado o seguinte: no vlida a doao de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistncia do doador (CC. art. 548); se a doao levar o devedor a insolvncia os credores podem anul-la a no ser que o donatrio assuma o passivo do doador com o consentimento dos credores (CC. art. 360,II) onde se operar uma novao subjetiva; a doao inoficiosa est vedada pela lei, ou seja, a regra de que o doador quando beneficia herdeiro no pode exceder o limite de 50% se este concorrer com outros (CC. arts. 549, 1789 e 1846), a ao de anulao pode ser movida em vida do doador; a doao pode apresentar-se sob a forma de subveno peridica (CC. art. 545); pode ser feita em comum a vrias pessoas ( CC. art. 551); o doador no obrigado a pagar mora, no est sujeito evico e s regras referentes aos vcios redibitrios (CC. art. 552) o doador pode estipular que o bem volte ao seu patrimnio se sobreviver ao donatrio: 547CC; c) requisito formal: a doao se far por escritura pblica (bem imvel: CC. arts. 108 e 215) ou por instrumento particular (bem mvel: CC. 108), ou ainda verbalmente seguido da tradio quando se tratar de bens de menor valor (CC. art. 541, pargrafo nico) 7.4.1. Espcies de doao a) doao pura e simples: sem existncia de qualquer condio presente ou futura, sem encargo ou termo (CC. art. 540)

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b) doao modal, com encargo, onerosa ou gravada: o donatrio tem uma incumbncia que pode ser em proveito de terceiro ou do interesse geral (CC. art. 553, pargrafo nico, 562 e 1938) c) doao remuneratria: a causa da liberalidade o desejo de recompensar servios prestados pelo donatrio ao doador (CC. art. 540, 2 alnea). d) doao condicional: depende de evento futuro e incerto e) doao a termo: quando h termo inicial e/ou final; f) doao de pais a filhos ou de um cnjuge ao outro: CC. art. 544 e 1829. Revogao da doao: A doao se revoga por ingratido do donatrio (CC. arts. 555, 557, 561 e 563), alm dos demais casos pelos quais se revogam todos os contratos. Pode tambm revogar-se, em sendo onerosa a doao, se o donatrio deixar de executar o encargo desde que ocorra em mora (CC. art. 564 e 1639). Revogam-se por ingratido as doaes em que o donatrio atentou contra a vida do doador; cometeu ofensa fsica contra o doador; injuriou gravemente ou caluniou o doador; recusou-se em ministrar alimentos ao doador quando lhe era possvel faz-lo. No se revoga, contudo, a doao por ingratido quando as doaes forem puramente remuneratrias; as que forem oneradas com encargo; as que se fizerem em cumprimento de obrigao natural; as feitas para determinado casamento. 7.5. Contrato de locao: CC. arts. 565 a 578. Toda a locao nasce atravs de um contrato. E os contratos em geral so estudados pelo Direito das Obrigaes. O Cdigo Civil trata dos contratos de locao a partir dos arts. 565 e seguintes, todavia, o contrato de locao, suas espcies e caractersticas, est previsto em legislao extravagante, precisamente na Lei n 8.245/91. Definio de Serpa Lopes:contrato pelo qual duas partes se obrigam reciprocamente, uma a conceder o uso e o gozo de uma coisa, ou a executar uma obra, ou prestar um servio; e a outra a pagar por esse uso, gozo, obra ou servio um preo determinado em dinheiro. Definio Clvis Bevilqua: contrato pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel, a prestao de um servio aprecivel economicamente ou a execuo de alguma obra determinada. Objeto dos Contratos Cesso temporria do 1- locao de uso e gozo da coisa Coisas sem transferncia da sua propriedade Tipos Remunerao na locao de coisas designada como aluguel Sujeitos Aqui temos o locador (que entrega a coisa) e locatrio (que toma a coisa) Aqui podemos designar as partes como empregador e empregado Caractersticas a) bilateral: criam obrigaes recprocas; b) oneroso: pois as partes buscam vantagens (R$) c) comutativo: pois tais vantagens so mtuas; d) consensual: uma vez que no depende de forma especial (solene) e) de execuo continuada ou sucessiva: pois levam certo lapso de tempo para se resolver
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Prestao de servios nas de servio 2- locao de economicamente designada salrio, servios apreciveis e proporcional ao tempo.

na empreitada 3- Locao Execuo de uma designada como E aqui de obra ou obra determinada preo, e comitente Empreitada proporcional empreiteiro obra.

como e

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Locao de coisas: Na locao de coisas uma parte se obriga a ceder a outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa mvel ou imvel no fungvel, mediante certa retribuio.A locao de coisas pode ser: a) de bem mvel: roupas, talheres, veculos, cofres, animais reprodutores, ou b) de bem imvel, sendo que para o caso de bens imveis podemos ter a: I - locao de imveis residenciais e II - no-residenciais, estes, por seu turno que podem ser para fins comerciais: arts. 51 a 57 da Lei n. 8.245/91. industriais: arts. 71 a 75 da Lei n. 8.245/91. Havendo prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver a coisa antes do vencimento, seno ressarcindo o locador das perdas e danos resultantes, assim tambm no poder o locatrio devolver-lhe a coisa sem pagar o aluguel pelo tempo que faltar (CC. art. 571). Findo, no entanto, o prazo ajustado para a locao, se o locatrio permanecer na posse da coisa sem que haja oposio do locador, a locao prorrogar-se- por tempo indeterminado. Serve para o uso e gozo de um bem infungvel porque se for de bem fungvel (segundo diz Maria Helena Diniz) teramos um contrato de mtuo emprstimo de coisas fungveis. No contrato de mtuo o muturio deve restituir ao mutuante outro bem da mesma espcie, quantidade ou qualidade, situao incompatvel com a do locatrio que dever restituir ao locador o objeto locado. O locador concede ao locatrio to-somente o uso de um bem ou o gozo de um direito, mediante remunerao em dinheiro (aluguel). 7.5.1. Tipos de locao de imveis: A locao de prdios uma modalidade de locao de coisas que exige normas especficas, da a existncia de leis especiais sobre locao de prdios urbanos (Lei do Inquilinato) e rurais (Estatuto da Terra). O Cdigo Civil neste assunto traa apenas as normas gerais. I Da locao residencial: a) locao por temporada: at 90 dias podendo aluguel e encargos serem cobrados antecipadamente. b) contratos fixados por 30 meses ou mais: o contrato se rescinde no trmino do prazo, prorrogandose por prazo indeterminado no silncio das partes para a retomada caber denncia imotivada (denncia vazia) a qualquer tempo. c) contratos fixados por menos de 30 meses: findo o prazo, a locao prorroga-se por tempo indeterminado a retomada s pode ser pleiteada por motivo de reforma, uso prprio, para residncia de ascendente ou descendente do locador, ou para demolio ou edificao licenciada. d) contratos fixados antes da vigncia da Lei 8245/91: que vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado podero ser denunciados imotivadamente. II Da locao no residencial: 1. A locao Comercial aquela que se aplica a locatrios comerciantes ou industriais. A definio de locao comercial e locao civil importante para a estabelecer a legislao a ser aplicada. O locatrio comerciante ou industrial tem direito de pedir judicialmente a renovao do contrato de aluguel referente ao local onde se situa o fundo do comrcio - atravs da ao renovatria de aluguel. 2. Civil: para escritrios, sedes, consultrios e estdios de locatrios que desempenhem atividades civis. 3. Especial: para escolas, hospitais e asilos. A retomada do imvel se fundamenta por denncia motivada (Lei n. 8245/91) 4. Concesso de uso de prdios urbanos da Unio: Lei n. 9.760/46 5. As locaes de prdios rsticos destinados explorao agrcola ou agropecuria: so reguladas pela Lei n. Lei n. 8245/91, se para fins comerciais e industriais, e pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64, arts. 92 e ss)
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Existem 3 formas de se transmitir um contrato de locao por ato entre vivos: a cesso de locao; a sublocao e o emprstimo; e todos so modos traslativos do contrato de locao. Cesso de locao: A cesso do contrato de locao o ato pelo qual o cedente (como transmitente de um direito pessoal) transfere a outrem o cessionrio a sua posio contratual de locatrio, desde que tenha o prvio consentimento do locador. , na verdade, a transmisso, para outra pessoa, dos direitos e deveres que lhe competem. Sublocao: A sublocao consiste na concesso do gozo, parcial ou total, da coisa locada, por parte de quem , por sua vez, locatrio dela mesma (Lei n. 8.245/91, arts. 14, 15, 16, 30, 59, l, V, 2, e 35; CC, art. 1.208). A sublocao ser admitida se no for expressamente proibida, mas essa regra inaplicvel locao de prdio urbano. Para a sublocao de prdios urbanos preciso prvia autorizao do locador. Emprstimo: O emprstimo a cesso, a titulo provisrio e gratuito, pelo locatrio, de parte ou da totalidade do prdio, com o dever de restitu-lo em breve tempo. Envolveria, portanto, a figura do comodato. 7.6. Da locao ou prestao de servios: CC arts. 593 a 609 Com o surgimento da C.L.T., a locao de servios, que se referia ao trabalho subordinado, foi substituda pelo contrato individual de trabalho, e pelo contrato de trabalho avulso. Mas o contrato civil de locao, nos dizeres de Maria Helena Diniz, sobreviveu no cdigo de 1916 e agora mereceu ateno especial. Art. 593. A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. A locao de servio o contrato em que uma das partes se obriga para com outra a fornecer-lhe a prestao de uma atividade, mediante remunerao. (Caio Mrio da Silva Pereira). aquele contrato referente a uma prestao de servio economicamente aprecivel, considerada em si mesma, independente do resultado. Seu objeto uma obrigao de fazer. Qualquer forma de atividade humana lcita e possvel que possa ser aproveitada por outrem, de forma material ou imaterial pode constituir o objeto desta locao: CC, art. 594; CF, art. 7, XXXII. Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio. 7.7. Locao de obra ou empreitada: CC. arts. 610 a 626. Empreitada o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem subordinao ou dependncia, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao determinada ou proporcional ao trabalho executado. aquele contrato, ento, de locao que tem por fim a execuo de certa obra ou determinado trabalho, tendo-se em vista um fim ou direito.

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Na verdade a empreitada pode consistir apenas em uma obrigao de fazer, apenas em uma obrigao de dar, ou ambas. o que diz o art. 610: O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com seu trabalho, ou com ele e os materiais. Diferena entre a empreitada e a locao. Na primeira o empreiteiro recebe remunerao pela obra realizada, na segunda, aluguel. Na empreitada a remunerao se d em razo da obra realizada e no pelo tempo gasto em sua efetivao. Na locao de servios, a remunerao feita em vista do tempo gasto na elaborao do trabalho. A empreitada um contrato bilateral (o empreiteiro deve entregar a obra e o comitente o preo; um credor da obra outro do preo), comutativo (cada parte recebe da outra prestao equivalente sua), oneroso, consensual e no solene, indivisvel (pois no permite execuo fracionada) e de execuo sucessiva ou continuada (porque exige certo lapso de tempo para a sua concluso) em que uma das partes, o empreiteiro, se compromete a executar determinada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa importncia, ou de remunerao fixa a ser paga pela outra parte, o dono da obra. Nos contratos de empreitada de edifcios e outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante 5 anos, pela solidez e segurana do trabalho. 7.7.1. Classificao da empreitada I - Quanto ao modo de fixao do preo: a) empreitada a preo fixo (marche forfait) absoluto ou relativo: quando a retribuio ajustada para a obra inteira sem considerar o fracionamento da atividade (CC. art. 619); b) empreitada por medida (ad mensuram): quando a retribuio ajustada por unidade ou parte construda (CC. art. 614); c) empreitada de valor reajustvel: quando existir clusula prevendo variao de preo em funo da variao do valor da mo de obra, ou dilao de tempo; d) empreitada de custo mximo: quando existe clusula estabelecendo determinado valor que no poder ser ultrapassado pelo empreiteiro; e) empreitada de preo de custo: quando o empreiteiro se obriga a realizar o trabalho fornecendo a mo de obra e os materiais, mediante o reembolso acrescido do lucro assegurado; II - Quanto execuo do trabalho: a) empreitada de louvor: quando o empreiteiro assume apenas a responsabilidade pela execuo da obra; b) empreitada de materiais ou mista: quando o empreiteiro, alm da execuo da mo de obra, se compromete tambm a fornecer os materiais necessrios sua execuo. 7.7.2. Das responsabilidades a) responsabiliza o empreiteiro quanto: solidez e segurana do trabalho em empreitadas relativas a construes de grande envergadura, em razo dos materiais e do solo (CC, art. 618); aos riscos da obra, se forneceu os materiais, conforme o CC, art. 611; ao preo dos materiais empregados na obra, perante os fornecedores, se a empreitada for mista; aos danos causados a terceiros; aos impostos, perante a Fazenda, se a empreitada for mista. b) responsabiliza o dono da obra quanto: aos riscos de transporte da coisa confeccionada, se deu ordens diversas das ajustadas; aos riscos da obra, se a empreitada for de lavor (CC, arts. 612 e 613); falta de recolhimento das contribuies previdencirias do pessoal empregado na obra, se esse encargo no for atendido pelo empreiteiro, ficando com ele solidariamente responsvel (Lei n. 8212/91, arts. 30 e 31); ao preo dos materiais, se a empreitada for de lavor. 7.8. Contrato de emprstimo: CC. arts. 579 a 585.

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o contrato pelo qual uma das partes se obriga a entregar um objeto outra, que ter a obrigao de restitu-lo em espcie ou gnero. O emprstimo gnero de que so espcies o comodato e o mtuo, sendo o primeiro tambm denominado emprstimo de uso e o segundo emprstimo de consumo. 7.8.1. Do comodato: contrato intuito personae, unilateral e gratuito, que representa o emprstimo de coisas no fungveis e no consumveis, temporrio, e se perfaz pela tradio por isso chamado contrato real. temporrio (CC. art. 581), e exige a devoluo da coisa emprestada aps o uso. Art. 579: O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio do objeto. O contrato de comodato necessita que as partes tenham capacidade genrica (CC. art. 580), que o objeto seja um bem infungvel e inconsumvel, mas a sua forma livre, ou seja, no necessita de ato solene, podendo ser at verbal. O comodatrio obrigado a conservar como se fosse sua a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante (CC. art. 582). O comodante, por seu turno no pode pedir a coisa emprestada antes do prazo ajustado (CC. art. 581); tem que pagar as despesas extraordinrias feitas pelo comodatrio com a conservao da coisa, em caso de urgncia, se no puder ser avisado oportunamente para autoriz-las; e responsabilizar-se perante o comodatrio, pela posse til e pacfica da coisa objeto de comodato, se procedeu dolosamente mas no tem responsabilidade pela evico ou vcios redibitrios pois este pressupe contrato comutativo e oneroso, o que no o caso.. Extingue-se o contrato de comodato pelo termo final do prazo ajustado entre as partes ou aps o uso da coisa; pela resoluo em virtude da inexecuo; pela resoluo unilateral, reconhecida pelo juiz; pelo distrato; pela morte do comodatrio; e pela alienao da coisa emprestada. 7.8.2. Do mtuo contrato real podendo ser gratuito ou oneroso, de emprstimo de coisa fungvel, perfazendo-se com a tradio do objeto e terminando com a restituio da coisa emprestada. No contrato de mtuo, o domnio da coisa emprestada passa a ser do muturio. Art. 586. O mtuo o emprstimo de coisas fungveis. O muturio obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade. O contrato de mtuo, quando for oneroso, ou seja, quando destinar-se a fins econmicos deve observar as regras do CC., arts. 591 e 406, que prescrevem: Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.

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Nesse caso so nulas as estipulaes usurias que estabeleam nesses contratos civis taxas de juros superiores s legalmente permitidas caso em que o juiz, se requerido, pode determinar a restituio do que foi pago em dobro. Mas essa regra no se aplica: a) para as instituies financeiras e operaes nos mercados financeiros; b) para as sociedades de crdito destinado a microempreendedores; c) para as organizaes da sociedade civil da Lei 9790/99 Os juros constituem o proveito tirado do capital emprestado e podem ser: a) compensatrios: se representam renda ou fruto do dinheiro mutuado, ou b) moratrios: da denominados comisso de permanncia (Sum. 596). A capitalizao dos juros foi proibida pela Lei de Usura (Dec. n. 22.262/33, art. 4 c/c a MP 2170/01, art. 5), mas refere-se capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano. Veda-se, na verdade, o anatocismo em perodo inferior a um ano se o mutuante no for instituio financeira ou o financiamento no se der pelo Sistema Financeiro de Habitao (Lei n. 9514/97), exceto na hiptese de contrato de conta corrente. Os juros no se confundem com correo monetria. Esta visa a garantir a integridade do valor da moeda ante a sua freqente desvalorizao; seria uma atualizao do valor do dbito, que constitui a prpria dvida atualizada para a data do seu pagamento. No h bice nenhum ao estabelecimento de correo ou atualizao monetria aos contratos de mtuo, mesmo que fora do Sistema Financeiro Nacional. A Lei 4595/64, da reforma bancria, em seu art. 4, VI e X, derrogou as determinaes da Lei de Usura no que tange s operaes bancrias, que passaram a sujeitar-se, desde ento, ao Conselho Monetrio Nacional, por intermdio do Banco Central. 7.8.2.1. Requisitos e efeitos Alm da capacidade genrica o mutuante deve ter poder para dispor sobre a coisa ou alien-la e o muturio deve ter capacidade para contrair direitos. O art. 588 do NCC diz que o mtuo feito a menor, sem prvia autorizao, no pode ser reavido nem do muturio nem de seus fiadores. Essa norma s no se aplicar no caso dos incisos do CC. art. 589. O muturio deve restituir o que recebeu e pagar juros se o mtuo for feneratcio, isto , quando estipula o pagamento de juros em favor do mutuante; e o mutuante tem o direito de exigir garantia da restituio (CC. art. 590); reclamar a restituio de coisa equivalente quando vencido o prazo (salvo na hiptese do CC. art. 592); e resolver o contrato se o mutuante no pagar juros no mtuo feneratcio. O mtuo se extingue pelo implemento do termo convencionado (ou na hiptese do CC. art. 592); pelo inadimplemento; pelo distrato; pela resilio unilateral por parte do devedor (CC. art. 133); ou pela ocorrncia de algum modo terminativo previsto no contrato. 7.9. Contrato de depsito: CC. arts. 627 a 652. contrato pela qual uma pessoa, a depositria, recebe de outra, a depositante, o objeto mvel, para guardar, temporria e gratuitamente, at que o depositante a reclame (CC. art. 627). Tem por caractersticas a natureza contratual (unilateral e intuito personae), para a entrega de coisa corprea ao depositrio, que tem a obrigao de custdia e, ainda, o dever de restituir a coisa depositada sob pena de priso (CC. art. 652: pena no superior a um ano) e ressarcimento de danos. O depsito , via de regra, gratuito, mas o art. 628 prescreve que pode ser oneroso se houver conveno em contrrio, se o depsito decorre de atividade negocial ou, ainda, se o depositrio exerce tal funo por profisso.

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7.9.1. Classificao do depsito. I Depsito Voluntrio ou Convencional: CC arts. 627 a 646. aquele que resulta de ajuste entre as partes e somente se prova por escrito. II Depsito Necessrio: CC. arts. 647 a 652. aquele que independe da vontade das partes porque resulta de fatos imprevistos e irremovveis, que levam o depositante a efetu-la, entregando a guarda de um objeto a pessoa que desconhece, a fim de subtra-lo de uma runa imediata, no lhe sendo permitido escolher o depositrio ante a iminncia do dano na coisa (CC. art. 647, II c/c 648, pargrafo nico e CPC., art. 402, II). Pode ser de trs espcies: a) Legal: se decorrente de lei, ou feito em desempenho de obrigao legal CC. art. 647, I: depsito de coisa perdida e descoberta: CC. art. 1233, pargrafo nico; concurso de credores: CC. art 345; o feito pelo administrado dos bens do depositrio que se torna incapaz: CC. art 641 o do lote compromissado, no caso de recusa no recebimento da escritura definitiva; do credor pignoratcio que recebe soma superior ao seu crdito: CC. art. 1435, V b) Miservel: se decorrente de calamidade pblica; como incndio, inundao, naufrgio ou saque (CC. art. 647, II), quando o depositante, diante dessas circunstncias obrigado a se socorrer da primeira pessoa que encontrou para entregar a coisa em seu depsito. c) De hoteleiro e hospedeiros (CC. art. 649) de hotis, hospitais, colgios e internatos. O hospedeiro responde pela bagagem como depositrio e responsvel por furtos/roubos de tais bens em seus estabelecimentos. Essa responsabilidade do risco do negcio e, embora no haja tradio real, mas ficta, basta que a bagagem do hspede entre no estabelecimento. Essa responsabilidade deixa de existir apenas se: houver celebrao com o hspede que diga contrrio a isso; se provar que o prejuzo do hspede no poderia ter sido evitado (CC. art 650) ou se, ocorrer o evento por fora maior ou caso fortuito e, ainda se houver culpa concorrente do hspede. III Depsito Regular e Irregular: O depsito regular ou ordinrio aquele que incide sobre coisa infungvel e inconsumvel, que deve ser restituda in natura. O depsito irregular aquele que, ao contrrio, recai sobre mvel fungvel e consumvel, de modo que o dever de restituir no tem por objeto a coisa dada em depsito, mas outra do mesmo gnero, qualidade e quantidade (CC. art. 645), regendo-se pelas regras referentes ao mtuo (CC. arts. 586 a 592). O depsito irregular no se transforma em emprstimo uma vez que o bem mutuado incorpora o patrimnio do devedor, como p. ex., o depsito bancrio; e o depsito de mercadorias em armazns gerais que guardam mesma mercadoria da mesma espcie (laranjas p. ex.) e emite um certificado sob a forma de ttulo de crdito causal, ou seja, conhecimento de depsito e warrant, transmissveis por simples endosso (CC. art. 751) IV Depsito Judicial: (CPC. art. 664) Quando realizado por autoridade judiciria como o seqestro por exemplo, que pode ser de bem mvel ou imvel, com o intuito de preservar a sua incolumidade, at que se decida a causa principal. V Depsito Mercantil ou Empresarial: quando provier de atividade negocial; e se for praticado por profisso ou durante o exerccio da empresa; Direitos, deveres e obrigaes: CC. arts. 629, 633, 639, 644 e 652.

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7.10. O mandato: CC. arts. 653 a 692. Opera-se o mandato quando uma parte recebe de outra poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato (CC. art. 653), mas pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito (CC. art. 656). uma representao convencional, em que o representante pratica atos em nome do representado fala e age em nome deste. um contrato consensual que requer a manifestao das duas vontades, bilateral, portanto, gerando deveres para o mandatrio (CC. art. 667) e para o mandante (CC. art. 675), em que h a outorga de poderes de representao o mandatrio pode aceitar o mandato expressa ou tacitamente, mas resulta do comeo da execuo (CC. art. 659). Pode ser gratuito ou oneroso (CC. art. 658: mandato de advogado oneroso) mas , em regra, intuito personae, preparatrio (pois habilita o mandatrio a praticar certo ato especfico em regra) e revogvel (CC. art. 682). O mandato necessita de capacidade genrica tanto do outorgante como do outorgado. Os absolutamente incapazes no podem nem ser mandantes nem mandatrios e as partes devem observar os arts. 288 e 654 do CC. Os relativamente incapazes, p. ex. maiores de 16 anos e menores de 18 podem outorgar mandato se assistidos por seu representante legal, impondo-se, porm, a procurao por instrumento pblico, e para dar procurao ad judicia devero recorrer ao oficial pblico. Podem ser mandatrios: a) o plenamente capaz e o emancipado; b) o menor de 18 e maior de 16 no emancipado ressalvado que o mandante no ter contra ele o direito de ao (CC. art. 666); c) a cnjuge, mesmo sem outorga uxria ou concordncia marital; d) o prdigo e o falido, pois a restrio que se lhes atinge versa quanto disposio de bens de seu patrimnio, e no aos de outros. No podem ser mandatrios: a) estrangeiros para representar interesses de acionistas brasileiros em assemblias gerais: Dec-Lei 2063/40 art. 199; b) funcionrios pblicos efetivos ou no s no podem funcionar perante administrao pblica federal, estadual ou municipal: Dec. n. 99.999/91; salvo nos casos em que o servidor da Unio pretende a percepo de vantagens de parentes at 2 grau (Lei 8112/90 e Lei paulista n. 10261/68, art. 143, IX); O objetivo do mandato deve ser lcito e possvel, fsica e juridicamente, abrangendo direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde que no sejam personalssimos e que no exijam a interveno pessoal do mandante como p. ex: o exerccio do voto; o depoimento pessoal; a elaborao do testamento; o exerccio do ptrio poder ou cargo pblico; prestao de servio militar; recebimento de qualquer benefcio da previdncia social. OBS.: O instrumento de mandato ser por escrito pblico em casos especiais: para os relativamente incapazes; para os cegos; para o mandante analfabeto OBS.: CC. art. 655: ainda que por instrumento pblico o mandato, o substabelecimento pode se dar por instrumento particular Sua forma livre e s confere poderes de administrao ordinria de modo que para alienar, hipotecar ou transigir a procurao depender de poderes especiais e expressos por serem atos que exorbitam essa administrao ordinria (CC. art. 661, 1), mas depende, ainda, de poderes especiais se o ato abranger: a) saque de dinheiro, emisso de cheque ou nota promissria;
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b) c) d) e) f) g) h) i)

substabelecimento ou renncia de direitos; representao de testamenteiro: CC. art. 1985 celebrao de matrimnio: CC. art. 1542; transmisso de dvidas ou doaes; aceitao ou renncia de herana; novao ou fiana; reconhecimento de filho; pedido de falncia;

Se o mandato verbal deve-se observar a regra do CC. art. 227 ou 401 do CPC. obrigaes do mandatrio: CC. arts. 667 a 674 obrigaes do mandante: CC arts. 675 a 681 Extingue-se o mandato: (CC art. 682) 7.11. Contrato de comisso: CC. arts. 693 a 709. Essa modalidade de contrato unifica no direito obrigacional a comisso percebida na seara cvel e empresarial, seguindo a esteira do Cdigo Civil Italiano de 1942. Comisso o contrato pelo qual uma pessoa (comissionrio) adquire ou vende bens, em seu prprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de outrem (comitente), em troca de certa remunerao, obrigando-se para com terceiros com quem contrata (CC. art. 693). Art. 694. O comissrio fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ao contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissrio ceder seus direitos a qualquer das partes. O comissrio, pessoa fsica ou jurdica, dever ser comerciante que, segundo as instrues recebidas do comitente, efetuar negcios em nome prprio, porm em favor e por conta do comitente. Apresenta-se como um mandato sem representao o comissionrio no representante direto do comitente. O contrato produz efeitos anlogos aos do mandato distinguindo-se dele pela maneira de agir do representante, que no mandato age em nome do representado mas, na comisso, em nome prprio. So claras as vantagens: a) dispensa apresentao de documento formal que habilite o representante; b) afasta o risco do excesso de poderes para o representante; c) permite o segredo das operaes do representado; d) utiliza o crdito do comissrio na praa onde se situar; e) facilita as informaes das remessas e da guarda das mercadorias. OBS.: a comisso pode se reverter em mandato pela ratificao do comitente, que assume o contrato realizado pelo comissrio, passando a ter ao direita contra o terceiro com quem o comissrio contratou. No se confunde o mandato com a comisso porque o comissionrio assume obrigaes pessoais para com aqueles que contrata e, at mesmo, a responsabilidade pela solvncia delas. A comisso tem caractersticas prprias. Nasce de um contrato bilateral, oneroso (CC. art. 701, 702, 703 e 705), intuito personae, consensual, onde o comissionrio age sob instrues do comitente (CC. art. 695) que podem ser verbais ou escritas sendo que, na falta dessas diretrizes, proceder segundo os usos em casos similares aplicando a regra relativa ao mandato (CC. art. 709).
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A comisso pode ser simples: quando o comissrio no responder pela insolvncia das pessoas com quem contratar exceto em caso de culpa: CC. art. 697, ou del credere: modalidade de comisso composta de um pacto em que o comissrio assume a responsabilidade de responder pela solvncia daquele com quem vier a contratar no interesse e por conta do comitente fazendo nascer a solidariedade; com isso estimula-se comissrio a selecionar melhor os negcios (CC. art. 698), evitando prejuzos ao comitente que, em razo disso, pagar comisso mais elevada. Direitos fundamentais do comissrio: a) exigir sua remunerao: CC. art. 701; b) pedir ao comitente fundos para realizao de certo negcio; c) reembolsar-se das despesas efetuadas com a negociao (CC. art. 706), ou reter bens e valores do comitente para reembolsar-se (CC. arts. 707 e 708). Deveres do comissrio para com o comitente: CC. arts. 695, 696, 699, 700. Deveres do comissrio para com terceiros: CC. arts. 694 e 698 Direitos fundamentais do comitente: a) opor execues contra o comissrio e/ou pleitear indenizao por prejuzos; b) reivindicar suas mercadorias caso venha a falir o comissrio; c) no responder perante terceiros pelas obrigaes contradas pelo comissrio; d) acionar terceiros se sub-rogados os direitos assumidos pelo comissrio; e) alterar as instrues: CC. art. 704 Deveres do comitente: CC. arts. 701 e 706. 7.12. Contrato de agncia e distribuio: CC. arts. 710 a 721. 7.12.1. Contrato de agncia Essa modalidade contratual originria do servio prestado pelo ambulante ou mascate que, na lomba de mulas, fazia vendas porta a porta direto ao consumidor. Sempre houve quem funcionasse como agente comercial dos empresrios, cuja funo era e ainda colocar no mercado produtos da empresa representada. Art. 710. Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover, conta de outra, mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada. Pargrafo nico. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na concluso dos contratos. O agente ou representante comercial, que se obriga a agenciar as propostas ou pedidos em favor de outra: o representado, devem ser registrados no Conselho Federal e no Conselho Regional de Representantes Comerciais. O contrato de representao pertence ao gnero dos contratos de intermediao, do qual o mais peculiar o de corretagem, com o qual no se confunde, visto que, enquanto a corretagem uma atividade eventual em relao ao comitente, agindo o corretor no interesse das duas partes, o representante comercial age, permanente, profissional e habitualmente, em prol da empresa representada. Trata-se de um contrato bilateral, oneroso, intuito personae e consensual, por no exigir forma solene, mas comum que se apresente por escrito apresentando elementos especficos (Lei n. 4886/65, art. 27 com red. dada pela Lei 8420/92) tais como:
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a) b) c) d) e) f)

condies e requisitos gerais da representao; indicao genrica ou especfica do(s) produto(s) ou artigos que sero objeto da representao; prazo certo ou indeterminado da representao; indicao da(s) zona(s) em que ser exercida a representao; garantia ou no, parcial ou total, e prazo de exclusividade em tal rea; valor e poca do pagamento

Esse contrato traz, no entanto, algumas peculiaridades: a) obrigao do agente de promover a concluso do contrato por conta do proponente. b) profissionalidade do representante: que consiste no agenciamento de negcios, por meio de propostas ou pedidos, encaminhadas aos representados, de pessoas que com ele pretendam comerciar. c) independncia de ao ou certa autonomia na prestao do servio: no h vnculo de subordinao hierrquica entre representante e representado, j que no se trata de empregado; mas h uma certa subordinao do representante s ordens do representado, pois dever, no desempenho do que foi lhe cometido, agir com toda diligncia, atendendo s instrues avenadas (CC. art. 712) d) a par de no se tratar de vnculo empregatcio o servio deve ser prestado com habitualidade: CC. art. 710; e) deve haver uma delimitao de uma zona de atuao onde desenvolver-se- a atividade do representante, e, ainda, f) exclusividade da representao: CC. art. 711 g) retribuio do representante pelo agenciamento, que pode ser fixa, se o agente perceber certa quantia ou porcentagem por certo nmero de operaes ou varivel, dentro de certas regras (CC. arts 714 a 719). Direitos do agente: exclusividade; remunerao; de ver atendidos os seus pedidos; liberdade de ao; direito de admitir subagentes; ressarcir-se de prejuzos no caso do CC art. 715. Deveres do representante: exercer diligentemente sua atividade sob pena de resciso contratual (CC. art. 712); conseguir negcios para o representado mediante pedidos e propostas; informar o representado das condies do mercado em sua localidade de atuao; diligenciar no sentido de que os clientes recebam suas mercadorias com regularidade; manter sigilo sobre as atividades da representao; pagar as despesas decorrentes do exerccio da sua profisso (CC. art. 713); prestar contas ao representado. Deveres do representado: pagar a remunerao; no constituir mais de um agente na mesma rea de atuao em que outro j houver Direitos do representado: reter o pagamento do representante para garantir a indenizao em caso de resciso por culpa dele; conferir poderes ao agente. Extingue-se a representao: pelo decurso do prazo previsto para sua durao; pelo distrato; fora maior ou caso fortuito (CC. art. 719) pela resilio unilateral, onde auferir-se- razoavelmente prazo e valor devidos (CC. art. 720, nico); e pela inexecuo do contrato por uma das partes, surgindo dois casos: a) justa causa para que o representado rescinda o contrato quando houver: a reduo da esfera de atuao do representante, desdia do representante no cumprimento de suas funes, prtica de atos que importem descrdito comercial, quebra de exclusividade, e condenao por crime infame. b) justa causa para o representante rescindir o contrato: fixao de preo abusivo para os produtos em relao sua rea de atuao, remunerao fora da poca devida; quebra da exclusividade, e reduo da rea de atuao. 7.12.2. Contrato de distribuio A distribuio uma espcie genrica de concesso mercantil, que admite duas formas.
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a) distribuio stricto sensu: no comporta rede de subconcessionrios; a relao entre concedente (produtor) e concessionrio (distribuidor), semelhante concesso de servio pblico, possui carter intuito personae, visto que as condies pessoais do concessionrio so essenciais ao contrato, de forma que a concesso ocorra com exclusividade (art. 5, I e II, 1 da Lei 6729/79, com alt. Da Lei n. 8132/90). b) distribuio lato sensu: pela sua generalidade comportaria a subdistribuio, autorizando o distribuidor a utilizar-se de rede prpria de subdistribuidores para colocar o produto no mercado consumidor, sujeitando-se s normas ditadas pelo fabricante; essa da qual vamos tratar. A exclusividade de aprovisionamento e da rea de vendas ajustvel livremente entre fabricante e distribuidor sem restries. Definio: contrato atravs do qual o fabricante, oferecendo vantagens especiais, se obriga a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor, que assume a obrigao de revend-los em zona determinada, com exclusividade e por conta prpria, mediante uma retribuio. contrato tpico que envolve a compra e venda de produtos a serem revendidos (promessa de venda e revenda), a agncia, o fornecimento de estoques e a assistncia tcnica. Esse contrato muito comum no setor de bebidas, automveis e motocicletas, caminhes, nibus e tratores onde o concessionrio se obriga, ao adquirir os produtos, a prestar assistncia tcnica e revises peridicas ao consumidor. uma espcie de contrato de agncia, mas dele se distingue pois na distribuio o fabricante vende o produto ao distribuidor, para posterior revenda, e na agncia o fabricante vende o produto diretamente ao consumidor por meio da intermediao do agente. Alm disso o agente age em nome da empresa agenciada e, na distribuio, o distribuidor age por conta prpria, adquirindo o produto do fabricante para revend-lo. A grande caracterstica do contrato de distribuio que o distribuidor tem sua disposio a coisa a ser negociada (CC. art. 710) enquanto que o agente no; ele precisa fazer o pedido para que o produtor entregue a mercadoria. O distribuidor, como o agente, recebe uma retribuio (C. art. 714), que baseada no lucro obtido com a revenda do produto, cujo preo norteado por uma tabela. Distribuio de veculos: (Lei 6729/79 com as alteraes da Lei n. 8123/90) como os produtos reclamam manuteno especial e cara comum que o empresrio no reuna condies de ter em estoque quantia compatvel com a demanda, da a necessidade de instalar agncias nas cidades que possibilitem acesso ao produto pelo consumidor. Aqui, o concedente tem o ponto de venda do produto e a concessionria o nus dos investimentos imobilirios, mobilirios e comerciais oriundos da instalao do ponto de venda, mas teria, por seu turno, a exclusividade da venda, com as vantagens de se aproveitar do renome da marca e das promoes de venda, alm da publicidade. Distribuio de derivados de petrleo: com o aumento da frota, o consumo de combustveis aumentou e se faz necessrio garantir a existncia do produto no mercado consumidor. Para isso, a empresa de petrleo ou indstria petrolfera participa dessa atividade mercantil, controlando todas as fases das atividades petrolferas, desde a pesquisa e explorao at o refino e a distribuio. Essa distribuio regulada pelo CNP Conselho Nacional de Petrleo, e as vendas so feitas por atacado, a grandes consumidores e revendedores. 7.13. Contrato de corretagem: CC. arts. 722 a 729 na verdade um contrato de mediao cujo contedo uma obrigao de fazer, qual seja, empreender esforos para convergir interesses. Anteriormente era previsto no C.Com (arts. 36 a 67), que se referia aos corretores como agentes auxiliares do comrcio, ante a acessoriedade de sua atividade de intermediao, que estimula o interesse das partes, levando-as a um acordo til.

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O C.Com. dava conotao mercantil atividade profissional dos corretores, o que quis evitar o novo cdigo civil que, ao invs de disciplinar a profisso, veio a disciplinar o contrato de corretagem. Alm do mais, o novo Cdigo Civil, permite que comitente e corretor estipulem, dentro da sua autonomia de vontades, regras contrrias s normas de cunho geral, que tm carter supletivo, no excluindo, ainda, a aplicao das leis especiais, como se v no CC. art. 729. Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de outras normas da legislao especial. Definio: o contrato pelo qual uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato ou prestao de servios nem qualquer relao de dependncia (que abalaria a imparcialidade na intermediao), se obriga, mediante remunerao, a obter para outrem um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas, ou a fornecer-lhe as informaes necessrias para a celebrao de a um contrato (CC. arts. 722 e 724 ). Espcies de corretores: I Oficiais. So corretores investidos de f pblica cuja presena se faz necessria na intermediao de algumas operaes comerciais. So investidos por nomeao governamental e devem prestar fiana para garantir o bom desempenho no exerccio de suas funes. So matriculados nas Juntas Comerciais e tm jurisdio na praa em que pretendem exercer sua profisso e deve, ainda, possuir livros especiais para registrar suas atividades (chamados cadernos manuais) e podem possuir prepostos ou auxiliares. As juntas de corretores so compostas de um sndico, nomeado entre eles que, juntamente com mais trs adjuntos, tero a funo de superintendncia das atividades dos corretores, formulando pareceres, solucionando dvidas e litgios que porventura surgirem dentre outras funes (Dec. n. 20.881, art. 5). Os corretores oficiais so divididos em seis categorias: a) Fundos pblicos: aqueles que tm exclusividade na compra e venda ou qualquer transferncia de fundos pblicos, nacionais ou estrangeiros; negociaes com letras de cmbio ou emprstimos da mesma natureza; compra e venda de metais preciosos, amoldados ou em barras e negociaes de ttulos suscetveis de cotao pela bolsa. b) Mercadorias: se encarregam da compra e venda de mercadorias de qualquer gnero, determinando o valor dos produtos atravs de suas cotaes na bolsa podendo, ainda, avaliar as mercadorias destinadas emisso de warrants ou bilhetes de mercadorias. c) Navios: na compra e venda de navios, fretamentos, cotao dos seus preos e carregamentos; e agenciamento dos seguros. Sero eles, ainda, os intrpretes dos capites dos navios perante as autoridades alfandegrias. So nomeados e destitudos pelo Presidente da Repblica e ficam sob a jurisdio do Ministrio da Fazenda, atravs da Diretoria de Rendas Aduaneiras (Dec. n. 54.956/64 e Dec. n. 19.009/27, art. 20) - podem ter at trs prepostos. d) Operaes de cmbio: (Circular BC n. 1.533/89, c/c Resoluo BACEN n. 2.202/95 do BACEN). Rege a matria a Lei n. 4131/62 com redao da Lei 9.069/95 que diz: que as operaes cambiais no mercado de taxa livre sero efetuadas atravs de estabelecimentos autorizados a operar cmbio, com a interveno de corretor oficial, respondendo ambos pela identidade do cliente e pelas informaes por este prestadas. e) Seguros: os corretores de seguros so os intermedirios, pessoas fsicas ou jurdicas, legalmente autorizados a angariar e promover contratos de seguros entre as sociedades seguradoras e as pessoas fsicas e jurdicas de direito pblico ou privado (Lei n. 4594/64; Dec. n. 56.900/65; Dec.
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n. 56.903/65 e Lei n. 7944/89). Para exercerem sua profisso dependem de habilitao e registro na SUSEP (documentao especificada pelo art. 102 do Dec. n. 60.459/67 que regulamentou o Dec-Lei n. 73/66). Para que recebam a remunerao preciso que os corretores assinem a proposta juntamente com o segurado. Sua comisso pode englobar somente a tarifa ( de 5% ), como esta e tambm percentagem referente administrao. O corretor de seguros integra o Sistema Nacional de Seguros (SNS) e tem o dever de escriturar no livro de registro as aplices e bilhetes de sua intermediao. No podem ser scios, administradores, procuradores ou empregados de empresas de seguros, mas nada impede que a corretora seja scia da seguradora. f) Valores: a atividade na bolsa de valores regula-se pelas leis n. 4728/65, 6385/76, 6404/76, 7913/89, 8178/91, 8880/94 e, ainda pelas resolues n. 39/66, 1655/56/57 de 1989 e 2044/94 do Banco Central. As sociedades de ttulos e valores mobilirios dependem de autorizao do Banco Central e seu objeto qualquer atividade de intermediao, distribuio ou colocao no mercado de ttulos ou valores mobilirios (regulada tambm pela CVM). S o representante da sociedade est permitido a operar nos preges. II Livres. Todos aqueles que no exercem a corretagem com designao oficial o fazem da forma livre podendo intermediar quaisquer tipos de contratos cujo objeto seja lcito e possvel, assim, pode se tratar de servios, trabalhos em geral ou especializados, de artistas, esportistas profissionais ou bens mveis e imveis. Corretor de bens imveis: a Lei n. 6530/78 disciplina a profisso e exige que o indivduo tenha ttulo de tcnico em transaes imobilirias emitidos pelo CRECI e COFECI (Res. 145/82). Tal transao depende do mandato dada a solenidade do ato de compra e venda mas o corretor no contrata com o terceiro, s leva as partes interessadas a realizar o negcio, pelo qual, bem sucedido, receber uma remunerao (CC. arts. 724 a 728). O corretor obrigado a executar a mediao com a diligncia e prudncia que o negcio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informaes sobre o andamento dos negcios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurana ou risco do negcio, das alteraes de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbncia: CC. art. 723. 7.14. Contrato de transporte: CC. arts. 730 a 756. O contrato de transporte no estava regulado pelo cdigo de 1916 apesar de um negcio jurdico dos mais comuns. De forma muito vaga o C.Com. disciplinava a matria entre os arts. 99 e 118 que falava dos condutores e dos comissrios. O contrato de transporte o contrato pelo qual uma pessoa fsica ou jurdica (transportador) se obriga, mediante retribuio, a transportar de um local para outro pessoas (passageiro ou viajante) ou coisas animadas ou inanimadas (CC. art. 730). bilateral, oneroso, comutativo e consensual. O transporte exercido em virtude de autorizao, permisso ou concesso reger-se- tanto pelo Novo C.Civil como tambm permanecero aplicveis, quando couber, os preceitos constantes da legislao especial, tratados e convenes internacionais (CC. arts. 731 e 732). I - Quanto ao objeto conduzido temos o transporte de pessoas ou coisas: Transporte de pessoas titulares de um bilhete extrado pelo transportador; so contratos em que este se obriga a remover uma pessoa e sua bagagem de um local para outro, mediante remunerao (CC. art. 734 a 742). Transporte de coisas: o expedidor entrega ao transportador determinado objeto (relacionado em documento denominado conhecimento), a ser enviado a outra pessoa (consignatrio ou destinatrio), remunerando-o com o frete (no transporte martimo o frete segue as normas dos arts. 566 a 632). Neste caso surgem deveres e direitos para todos plos da obrigao, a saber:
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II - Quanto ao meio empregado o transporte pode ser terrestre, que se divide em funo do veculo utilizado, ou seja, ferrovirio ou rodovirio, e ainda em funo da extenso coberta, ou seja, urbano, intermunicipal, interestadual, internacional, martimo ou fluvial e, ainda, areo44, onde o bilhete pessoal. No transporte de coisas ou mercadorias a carga, ao ser manipulada, pode ser: a) fracionria: quando a mercadoria se movimenta em unidades separadas, ou seja, volume por volume, manualmente ou por instrumento (custo elevado); b) pallet (paleta) ou rede pr-ligada (pr-sling): se a carga agrupada em plataformas para o carregamento. O pallet a plataforma, um estrado de madeira, onde a mercadoria, fixada com fitas de polister ou nylon faz constituir uma unidade. O pr-sling uma rede de nylon com fios especiais que permite o agrupamento da mercadoria, facilitando o carregamento; c) unificada: se a mercadoria estiver em pequenos ou mdios recipientes que permitam o melhor acondicionamento e utilizao do espao vertical que a carga ocupa; d) roll on/roll off: se o transporte da carga feito por meio de veculos (caminho, carreta, reboque e etc...) de modo que o carregamento ou descarregamento seja feito em rampas de acesso ao navio. e) container: se a mercadoria acondicionada em grandes compartimentos, contendo um ou vrios volumes de carga seja ele destinado a transporte martimo, areo ou terrestre. Legislao correlata: Decreto n. 2.681/12, 19.473/30, 20.454/31 1.832/96. OBS.: para o transporte martimo prevalecem as normas dos arts. 575 a 589 do Cdigo Comercial, que fala do contedo dos conhecimentos e obrigaes do capito do navio transportador. 7.15. Contrato de seguro: CC. arts. 757 a 802. Definio: o contrato atravs do qual uma das partes, as sociedades seguradoras, mediante o recebimento de um prmio, se obriga a pagar outra parte, o segurado, uma determinada prestao, se e quando ocorrer um fato futuro e incerto (CC. art. 757). O segurador, portanto, aquele que suporta o risco, assumido mediante o pagamento de um prmio; tal atividade desempenhada por companhias especializadas, sociedades annimas, autorizadas pelo Governo (CF. art. 192, II c/ red. Dada pela E.C. 13/96 e, ainda, Lei n. 8.177/91). Na base do contrato encontra-se o fenmeno econmico denominado de mutualismo, que reside na socializao dos riscos entre as pessoas expostas entre o mutualismo. A autorizao concedida por portaria do Ministro da Indstria e do Comrcio, mediante requerimento firmado pelos incorporadores dirigido ao CNSP. A seguridade no Brasil est sob controle do governo, que o exerce atravs de 4 rgos, que compem o Sistema Nacional de Seguros Privados: a) CNSP ( Conselho Nacional de Seguros Privados ): o rgo do Ministrio da Fazenda - Federal, que normatiza todo o sistema, com competncia de ingerncia em qualquer assunto. b) SUSEP ( Superintendncia de Seguros Privados ): uma autarquia federal que funciona como rgo executivo e administrativo do sistema, aprovando os estatutos, fiscalizando sua composio, funcionamento e etc c) IRB ( Institutos de Resseguros do Brasil ): uma sociedade de economia mista que funciona como seguradora das seguradoras. d) Seguradoras: so sociedades annimas sob o controle do governo. Elas no podem falir, impetrar concordata, no podem ser liquidadas seno atravs da prpria SUSEP (e no pelas assemblias Gerais como funciona via de regra). 7.15.1. Caractersticas contratuais: o contrato de seguros bilateral, oneroso, de adeso ( ligado ao mutualismo), aleatrio, porque a seguradora e o segurado no podem antecipar qual ser a execuo
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Legislao afeta aos transportes areo e pluvial consulte Maria Helena Diniz. P. 415/16 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 68

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do contrato e, solene, visto que forma-se por acordo de vontades que necessita documentao escrita; tal documentao pode se caracterizar por uma aplice, pelo lanamento da operao nos livros da seguradora, ou ainda, pode materializar-se em um bilhete de seguro, que um instrumento simplificado (CC. art. 758) I - Quanto s partes: s pode contratar como segurador pessoa jurdica devidamente autorizada e, como segurado, pessoa dotada de capacidade civil. Qualquer pessoa, no entanto, pode contratar seguro de vida, mesmo que o faa por representante (CC. art. 767), todavia, nem todos podem ser beneficirios: a) no seguro de coisas preciso provar interesse em relao coisa segurada; b) no seguro de vida no se pode instituir pessoa inibida a receber doao do segurado (CC. arts. 550, 1801, III) concubina do consorte adltero p. ex. o art. 793, que diz: vlida a instituio do companheiro como beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou j se encontrava separado de fato. c) no pode ser beneficirio o incapacitado de suceder por indignidade (CC. arts. 1814 a 1818) d) no pode ser beneficirio o causador da morte do segurado: CC. art. 129 II Quanto ao objeto: liceidade ou possibilidade do objeto, que o risco descrito na aplice, que poder incidir sobre qualquer bem jurdico e, ainda, que o valor do objeto segurado seja certo e determinado ( ver CC. arts 762, 778 e 766) III Quanto forma: deve observar forma escrita e, ainda observar os arts 759 e 760. OBS.: Nada obsta a transmissibilidade das aplices exceto se expressamente a probem ou nos casos em que o risco tem cunho personalssimo como nos seguros de automveis, roubo e crdito. Assim, as aplices podem ser: a) nominativas: se mencionarem o nome do segurador, segurado ou seu representante (CC. art. 760); b) ordem: transmissveis por endosso; c) ao portador: transferveis por tradio simples, sendo vedada essa forma para os contratos de seguro de vida (CC. art. 760, pargrafo nico); d) especfica: caso se ocupe de um certo risco, apenas; e) plrima: caso se ocupe de mais de um risco no mesmo contrato; f) aberta: se a coisa ou atividade segurada envolve risco que se desenvolve ao longo do tempo em razo da atividade, como no caso de transportes, onde o contrato vai recebendo adendos e averbaes; g) simples: se o objeto determinado precisamente sem que haja possibilidade de substitu-lo por outro; h) flutuante: se tiver prevista a substituio da coisa segurada. OBS.: as aplices de acidentes pessoais so plurianuais, podendo ser contratadas por at 5 anos 7.15.2. Modalidades de seguros: I - Quanto matria: a) comercial: C.Com. arts 666 a 730 (transp. Martimo) b) civil: CC. arts 778 a 802 II - Quanto s pessoas: a) individual: um s segurado b) coletivo: um grupo de segurados a) terrestre b) martimo c) areo
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III - Quanto ao meio que envolve o risco:

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IV - Quanto prestao dos segurados:

a) prmio: parcela fixa convencional; b) seguro mtuo: grupos civis s/ fins lucrat. c) seguro misto: ambos

V - Quanto ao objeto: a) seguro de ramos elementares: so seguros de ramos elementares, como o seguro obrigatrio, contra incndio em condomnios, de fidelidade funcional (tesoureiros e cobradores) e, ainda, seguro decorrente de responsabilidade civil (CC. arts 778 e 788). Aqui o objeto do contrato um risco relacionado ao patrimnio, sade, integridade fsica ou obrigao do segurado. A prestao devida pela seguradora tem natureza de indenizao, o que vale dizer, o pagamento dessa prestao no pode significar enriquecimento do segurado (ficando proibido o sobreseguro). Se o seguro for parcial, presume-se que o segurado assumiu os riscos diretos pelo restante do valor do bem segurado. O NCC simplificou a execuo do seguro de responsabilidade civil e alterou algumas regras processuais, por isso convm notar os artigos que seguem: Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. 1o To logo saiba o segurado das conseqncias de ato seu, suscetvel de lhe acarretar a responsabilidade includa na garantia, comunicar o fato ao segurador. 2o defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ao, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indeniz-lo diretamente, sem anuncia expressa do segurador. 3o Intentada a ao contra o segurado, dar este cincia da lide ao segurador. 4o Subsistir a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente. Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a indenizao por sinistro ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado. Pargrafo nico. Demandado em ao direta pela vtima do dano, o segurador no poder opor a exceo de contrato no cumprido pelo segurado, sem promover a citao deste para integrar o contraditrio.

a) seguro de dano: (CC. arts. 779 a 784) aquele que envolve o risco de dano causado a um certo
bem. O segurado precisa declarar o seu valor e a aplice no pode super-lo.

b) seguro de pessoas (CC. arts. 789 a 802) o que garante, mediante pagamento do prmio anual que
se ajustar, o pagamento de certa soma ao beneficirio, por morte, incapacidade ou acidente do segurado, podendo ser o prprio segurado o beneficirio em caso de sobrevida ao evento e ao contrato. seguro de vida: aqui o evento segurado a morte, ou a sobrevivncia do segurado. A prestao devida pela seguradora no uma indenizao mas sim uma prestao. Por isso a pessoa pode segurar pela sua vida o valor que quiser. Obs. o suicdio no premeditado, ou seja, aquele em que o indivduo no faz o seguro para se suicidar, segundo smula do STJ - 61, tem que ser coberto pelo seguro de vida. Temos aqui o seguro de vida inteira com prmio fixo; o seguro de vida inteira com prmios temporrios; o seguro de capital deferido; o seguro misto; o seguro sobre duas vidas; o seguro com participao nos lucros do segurador; e o seguro dotal. seguro contra acidentes:
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de trabalho: CF. art. 7, XXVIII; Portaria 458/92; Lei ns. 9876/99; 9639/98; 9528/97; 9506/97;9476/97; 9429/96; 9129/95 ...) pessoais Atente-se, que seguro de vida no bem do patrimnio do de cujus. A prestao em favor do segurado, no integra o inventrio, no incide imposto, nada. Nem sempre a morte causa o seguro de vida. A morte pode dar ensejo ao cumprimento de um seguro elementar, por exemplo, quando em um acidente por atropelamento o causador da morte tiver seguro contra danos pessoais de terceiros. VI - Quanto s obrigaes: a) da seguradora: pagar o valor contratado caso ocorra o evento. b) do segurado: pagar o prmio: se no pagar ele pagar juros mas no se desafar o contrato a menos que uma clusula assim dispuser. prestar informaes verdicas: o descumprimento desta, gera o exoneramento da obrigao da seguradora. abster-se de aumentar os riscos sobre o objeto segurado: o descumprimento tambm gera a exonerao da seguradora. comunicar de imediato seguradora o aumento do risco ou a ocorrncia do dano: o descumprimento gera exonerao da seguradora, caso esta pudesse ter evitado o aumento dos riscos ou o eventual dano. 7.16. Contrato de constituio de renda: CC. arts. 803 a 813. Definio: na constituio de renda, uma pessoa chamada rentista ou censusta, transfere, por tempo determinado, o domnio de um bem mvel, imvel ou dinheiro, ao outro contratante, chamado rendeiro, ou censurio, obrigando-se este a pagar regularmente uma renda, a favor do instituidor ou de outrem. Previsto anteriormente no CC de 1916 entre os arts. 749 a 767 situava-se entre os direitos reais sobre coisas alheias, pois refletia a transferncia temporria do domnio. Atualmente est previsto entre o direito das obrigaes. Mas o novo CC afirma: Art. 809. Os bens dados em compensao da renda caem, desde a tradio, no domnio da pessoa que por aquela se obrigou. Pode tanto ser um contrato bilateral como unilateral, oneroso ou gratuito (CC. arts. 803 a 805), comutativo ou aleatrio (CC. art. 806), mas ser sempre real pois implica na tradio efetiva de capital (CC. art. 809); temporrio e formal (CC. art. 807), leia-se: por escritura pblica. Observao aos artigos 811 a 813 do NCC. O capital s poder se constituir por sobre bens mveis, imveis ou dinheiro (CC. art. 804) e s pode ser instituda em favor de pessoa viva (CC. art. 808). Pode surgir tanto por ato entre vivos como por mortis causa e ainda, em razo de sentena judicial na forma dos arts. 948, II e 950 do CC. Extingue-se a constituio de renda: pelo implemento de condio resolutiva ou expirao do seu prazo; morte do credor ou do devedor se era vitalcia; resciso nos casos do CC. art. 810; declarao de ausncia do credor; inoficiosidade: CC. arts. 549 e 1846; confuso, consolidao ou compensao; e, ainda, destruio do objeto, renncia, caducidade, prescrio (CC. art. 206, 3, II)

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7.17. Contrato de jogo e de aposta: CC. arts. 814 a 817. Jogo: contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma quela que conseguir um resultado mais favorvel acerca de um acontecimento incerto, da qual resultar um ganho ou uma perda (participao direta) Aposta: conveno em que duas ou mais pessoas de opinies discordantes sobre qualquer assunto prometem entre si, pagar certa quantia ou entregar determinado bem quela cuja opinio prevalecer em virtude de um evento incerto, geralmente dependente de terceiro ou de fato independente da vontade das partes (participao indireta). No h que se distinguir em matria civil os jogos lcitos dos ilcitos posto que sob o prisma obrigacional tero sempre a caracterstica de serem ilcitos, negando-lhes a lei civil qualquer ao para cobrana de dbitos eventuais: Os jogos podem ser: a) proibidos ou ilcitos: se o ganho o a perda decorre de jogo do bicho, roleta, bacar e demais tidos como contraveno penal. b) tolerados: como os resultados decorrentes do jogo de pcker, canastra e afins, onde o resultado depende exclusivamente das habilidades do jogador. c) autorizados ou lcitos: que tm, geralmente, uma utilidade social, como o futebol, boxe, xadrez dentre outros. A jurisprudncia admite cobrana de dvida decorrente de jogo no turfe sob o manto de que estas servem para incrementar a criao de cavalos de raa. No confundem esses jogos com os concursos de prognsticos: CF. art. 195, III 7.18. Contrato de fiana: CC. arts. 818 a 839 D-se o nome de fiana ou cauo fidejussria, quando uma ou mais pessoas se obrigam por outra, para com seu credor, a satisfazer a obrigao, caso o devedor no a cumpra (CC. art. 818). Representa uma forma de garantia que poder efetivar-se mediante a entrega de bens mveis ou imveis. H dois contratos: o principal, entre devedor e credor, e um acessrio (CC. art. 824), entre fiador e devedor (afianado). O contrato , relativamente ao fiador, intuito personae, na medida em que se torna imprescindvel confiana que deve inspirar no credor, mas no personalssima porque se transmite aos herdeiros (CC. art. 836). Esse contrato , ainda, unilateral pois s gera obrigaes para o fiador em relao ao credor; gratuito pois o fiador no recebe remunerao para tal funo, e formal, pois s se d por escrito (CC. art. 819). (Requisitos pessoais) No podem prestar fiana entre outros: a) o cnjuge casado, exceto na separao total, sem a concordncia do outro; b) o emancipado, pois a emancipao s lhe confere o direito de administrar seus negcios e a fiana obrigao por dvida alheia; c) os administradores de sociedades e companhias, assim como as pessoas jurdicas s podem prestar fiana se dotados de poderes expressos para tanto; d) o mandatrio s poder faz-lo se clusula expressa assim o autorizar. Ver CC. arts 825 e 826 (Requisitos objetivos) a) a fiana pode ser dada a qualquer tipo de obrigao (dar, fazer e no fazer); b) depender da validade e exigibilidade da obrigao principal: CC. art. 824; c) a fiana pode assegurar obrigao atual ou futura mas, se futura, s vigorar a partir do momento em que a causa surgir: CC. art. 821;

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d) a fiana no pode ultrapassar o valor do dbito principal, nem ser mais onerosa do que ele sob pena de reduo: CC. art. 823; OBS.: A fiana poderia ter por objeto outra fiana (subfiana) caso em que algum afianava a obrigao do fiador. O fiador do fiador era chamado de abonador (CC. art. 1482 de 1916). Era uma fiana de segundo grau a que o novo cdigo no faz referncia. Classificao da fiana em relao ao objeto: a) civil: quando o afianado no for comerciante ou a obrigao no se revestir de carter mercantil, ou b) comercial: se o devedor afianado empresrio ou a obrigao tem carter ou causa mercantil ( aqui h solidariedade, ou seja, no benefcio de ordem). Classificao da fiana em relao forma: a) convencional: quando decorrer de manifestao das partes: arts. 818 a 839; b) legal: se decorre da lei p. ex. arts. 1280; 1305, nico; 260, II e 495 do CC; c) judicial: se provm da exigncia do processo, p. ex. arts 588, I e 925 do CPC. Entre os efeitos da fiana podemos citar o benefcio de ordem ou de excusso (RT, 546: 142), segundo o qual o fiador demandado pelo pagamento tem o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor. Tal benefcio, no entanto, no se lhe aproveita nas seguintes hipteses: a) se houver expressa renncia; b) se o fiador se obrigou como principal pagador; c) se o devedor for insolvente ou falido. d) se a obrigao mercantil. A fiana pode tambm se dar de forma conjunta, caso em que induzir a solidariedade entre os fiadores, salvo se expressamente declararem que se reservam o benefcio da diviso (CC art. 829 nico e 830). Estipulado tal benefcio, cada fiador responder pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento que se tiver que fazer ao credor, pela inadimplncia do devedor. Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dvida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas s poder demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota. Pargrafo nico. A parte do fiador insolvente distribuir-se- pelos outros. Extingue-se a fiana com o pagamento direto ou indireto da dvida principal e, ainda, pelo fim do prazo determinado para sua vigncia (CC. art. 835), supervenincia de excees pessoais ou extintivas (CC. art. 837), e nas situaes do art. 838, I a III, e 839 do CC. 7.19. Da transao: CC. arts. 840 a 850. A transao se caracteriza pela mutualidade de concesses recprocas em que credor e devedor, em litgio ou dvida sobre a obrigao, concedem e renunciam certas pretenses, para melhor assegurar o exerccio de seus direitos. Esse acordo pode consistir em uma doao ou mesmo na remisso de dvidas, mas a inteno de por termo dvida ou incerteza o elemento essencial da transao. Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. A transao um negcio jurdico indivisvel pois nula qualquer clusula da transao, nula esta ser (CC. art. 848), de interpretao restritiva (CC. art. 843), e declaratria. A transao constitui um instituto jurdico sui generis vez que uma modalidade especial de negcio jurdico bilateral, que se aproxima de um contrato na sua constituio, e por ser causa extintiva de direitos e obrigaes, quanto aos efeitos, tem a caracterstica de pagamento indireto.

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a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. No podem transacionar as seguintes pessoas: o tutor e curador em relao aos bens do tutelado ou curatelado: CC. arts. 1748, III e 1774, a no ser que a transao tenha autorizao judicial; os pais quanto aos bens e direitos de seus filhos menores, salvo se com autorizao expressa do juiz; o mandatrio sem poderes especiais para tanto: CC. art. 661; procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurdicas de direito pblico interno; o MP, salvo nos casos da Lei 9.099; a pessoa casada, exceto no regime da separao total: CC. art. 1647, sem o consentimento do cnjuge quando a transao importar a bens imveis; o scio que no tem administrao da sociedade: CC. arts. 1010 a 1021. o inventariante: CPC. art. 992, II; o sndico sobre dvidas e negcios da massa, salvo se autorizado pelo juiz: Dec.Lei 7661/45, art. 63, XVIII.

A transao pode ser: a) judicial: quando se realiza no curso do processo: (CC. art. 842; CPC. arts. 447 a 449, 794, II), admitindo as seguintes formas: termos nos autos: CPC art. 584, III; escritura pblica ou particular conforme seja a natureza da obrigao. b) extrajudicial: se levada a efeito ante uma demanda ou litgio iminente, evitado, preventivamente, por conveno dos interessados (CC. art. 842) S podem ser objeto de transao os direitos patrimoniais de carter privado suscetveis de circulabilidade. No podem ser objeto de transao: bens fora do comrcio; matria referente ao estado e a capacidade das pessoas; relativa legitimidade ou dissoluo de casamento, guarda de filhos (salvo em separao consensual, porm, condicionado ao MP), investigao de paternidade, ao poder familiar e aos alimentos ( embora se possa transigir referente ao quantum); a transao de obrigao de carter privado decorrente de ilcito penal no extingue a ao penal pblica: CC art. 846. Matria transitada em julgado: CC. art. 850

a) b) c)

d) e)

Efeitos da transao: a) aplicabilidade do CC. arts. 476 e 477; b) produo de efeitos de coisa julgada; c) admissibilidade de pena convencional: CC. art. 847 7.20. Do compromisso: CC. arts. 851 a 853 O compromisso um acordo bilateral, em que as partes interessadas submetem suas controvrsias jurdicas deciso de rbitros, comprometendo-se a acat-la, subtraindo a demanda da jurisdio da justia comum. O juzo arbitral e os termos desse compromisso esto previstos na Lei 9.307/96.O compromisso matria de direito substantivo por preceder ao juzo arbitral primeiro firma-se o compromisso e da, se houver dvida, submete-se a questo a deciso de um rbitro. Tem natureza jurdica de contrato porque necessita do acordo de vontades e tambm tem natureza de pagamento indireto visto que, ao dirimir questes controvertidas, extingue relaes obrigacionais.

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Veja pgina 39 da apostila. 7.21. Algumas consideraes sobre os contratos mercantis. Os contratos que um empresrio celebra podem estar sujeitos a quatro regimes jurdicos diferentes de acordo com quem seja o outro contratante. Sob essa tica o empresrio est sujeito ao direito administrativo, ao direito do trabalho, ao direito do consumidor e matria cvel. Os contratos sero mercantis, no entanto, se o empresrio contratar com outro empresrio. Os contratos mercantis podem classificar-se entre os cveis e os sujeitos ao CDC, conforme, mais uma vez, a qualidade dos contratantes. Se os empresrios so iguais, sob o ponto de vista de sua condio econmica (quer dizer, ambos podem contratar advogados e outros profissionais antes de assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao faz-lo, esto plenamente informados sobre a extenso dos direitos e obrigaes contratados), o contrato cvel; se desiguais (ou seja, um deles est em situao de vulnerabilidade econmica frente ao outro), o contrato ser regido pelo CDC45 Fbio Ulhoa46 explica ainda que quando o banco contrata com a construtora a edificao de sua sede, o contrato mercantil cvel, porque ambos os empresrios negociam em p de igualdade. Mas, quando o mesmo banco concede emprstimo a microempresrio, o contrato mercantil est sujeito legislao consumeirista, j que este ltimo se encontra em situao anloga de consumidor. O mais adequado seria uma reforma legislativa que disciplinasse especificamente os contratos mercantis (entre empresrios), classificando-os de acordo com as condies dos contratantes (iguais e desiguais) e reservando a cada tipo disciplina compatvel com a tutela dos interesses objeto de contrato. Enquanto esta reforma no se realiza, aplica-se o Cdigo Civil (ou legislao especial) aos contratos mercantis cveis e o Cdigo de Defesa do Consumidor aos mercantis sujeitos a este regime. (g.n.) Recordando-se a teoria geral das obrigaes quanto aos requisitos dos sujeitos e do objeto lembramos os princpios esculpidos no novo cdigo pelos quais devem pautar-se as relaes obrigacionais: interpretao de acordo com os costumes locais (CC art. 113), boa-f e probidade; consensualismo e relatividade, dentre outros. No h mais no Brasil contratos mercantis solenes o que at se mostra razovel na medida em que no seria saudvel submeter a atividade empresarial a formalidades especficas ante sua inimaginvel flexibilidade todavia certos contratos sero por escrito necessariamente: os reais (como mtuo e depsito) e aqueles solenes por determinao do Cdigo Civil (por exemplo: CC. art. 807). Fora esses sero todos consensuais. Em termos gerais os contratos entre empresrios esto perfeitos e acabados quando se verifica o acordo de vontades do proponente (policitante), que se d pela proposta cuja aceitao se d pelo oblato (aceitante), ou no. A doutrina classifica as manifestaes de vontade em tcitas ou expressas que podem ser orais, escritas ou simblicas. Quando a lei no exige que seja expressa, pode ser tcita. Qualquer que seja o meio pelo qual faa a proposta o policitante dever atender ao cdigo civil e ficar obrigado salvo em certos casos. So os casos do CC. art. 427:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:

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Fbio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial. p. 414. Idem. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 75

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I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. O Cdigo Civil trouxe alteraes profundas na principiologia contratual e, assim sendo, como aplicam-se suas normas aos contratos mercantis, as mesmas discusses travadas acerca da clusula pacta sunt servanda e rebus sic standibus cabem aqui. Como a matria referente aos contratos nominados mercantis passou a ser disciplinado pelo Cdigo Civil por fora da revogao da parte primeira do Cdigo Comercial, mencionaremos apenas as espcies e legislao correlata no que se refere a eles, posto que j foram descritos. L encontram disciplinados: a) a compra e venda: CC. arts. 481 a 532; b) contratos de colaborao: comisso: CC. art. 693 a 609; representao: Lei 4865/65. art. 27; concesso comercial: Lei n. 6729/79 com as alteraes da Lei 8132/90; franquia: Lei 8955/94; agncia e distribuio: CC. arts. 710 a 721. Dentre os contratos de colaborao mencionados convm aclarar a distino entre a concesso e a agncia. Na delimitao da fronteira entre o contrato de concesso comercial e o contrato de agncia, escreve Pinto Monteiro (Contrato de Agncia, 2 ed., pgs. 43 e 44): A agncia distingue-se, ainda, do contrato de concesso, fundamentalmente porque, apesar de manterem algumas afinidades..., o concessionrio, ao contrrio do agente, atua em seu nome e por conta prpria, adquire a propriedade da mercadoria, comprando ao fabricante ou fornecedor mercadorias para revender a terceiros (estando muitas vezes obrigado a adquirir determinada quota mnima de bens) e assume os riscos da comercializao (...). E a concesso um contrato-quadro..., que faz surgir entre as partes uma relao obrigacional complexa, por fora do qual uma delas, o concedente, se obriga a vender outra, o concessionrio, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigaes (mormente no que concerne sua organizao, poltica comercial e assistncia a prestar aos clientes) e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalizao do concedente. Como contrato-quadro, o contrato de concesso comercial funda uma relao de colaborao estvel, de contedo mltiplo, cuja execuo implica, designadamente, a celebrao de futuros contratos entre as partes, pelos quais o concedente vende ao concessionrio, para revenda, nos termos previamente fixados, os bens que este se obrigou a distribuir (...) So elementos essenciais do contrato de contrato de concesso comercial: a) trata-se de um contrato atravs do qual uma das partes (o concessionrio) se obriga a comprar outra (o concedente) determinada quota de bens com o fim de os revender ao pblico em determinada zona. b) a exclusividade da revenda no indispensvel realizao da funo econmico-social do contrato de concesso comercial. c) so elementos individualizadores deste os seguintes:
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d) e) f)

g)

h)

Carter duradouro do contrato; Atuao do concessionrio em nome prprio e por conta prpria; Ter como objeto bens produzidos ou distribudos pelo concedente; Obrigao do concessionrio de promover a revenda dos produtos que constituem o objeto do contrato, na zona a que o mesmo se refere; Obrigao do concessionrio de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra; Obrigao de o concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda; Obrigao do concessionrio de orientar a sua atividade empresarial em funo da finalidade do contrato; Obrigao do concedente fornecer ao concessionrio os meios necessrios ao exerccio da sua atividade. o contrato de concesso comercial no possui disciplina legal prpria, regendo-se, na falta de acordo das partes, pelas disposies dos contratos nominados com que apresente maior analogia. o contrato que se apresenta mais anlogo ao contrato de concesso comercial o contrato de agncia, pois ambos so contratos de distribuio, embora com feies prprias. de qualquer modo, sempre necessrio apurar relativamente a cada questo, e em cada caso concreto, se pode afirmar-se uma analogia de situaes que justifique a aplicao a um contrato, de normas estabelecidas para outro. a matria de cessao do contrato de agncia e da conseqente indenizao de clientela a que, eventualmente, a cessao possa dar lugar pode aplicar-se analogicamente mesma situao no contrato de concesso comercial. a indenizao de clientela no uma verdadeira indenizao, devendo ser calculada em termos equitativos, que tomem em conta os benefcios proporcionados pelo concessionrio ao concedente, comuns na vigncia do contrato, mas apenas do concedente aps a cessao.

Concluses: O contrato de concesso comercial uma das espcies dos contratos de cooperao comercial, e tem por essncia uma relao contratual duradoura entre produtor e distribuidor, obrigando-se este a atuar em nome e por conta prpria, a promover a venda de produtos em determinada zona e, aquele, a celebrar, com este, sucessivos contratos de compra e venda e a fornecer-lhe os meios necessrios sua atividade. As regras mais prximas daquele contrato so as do contrato de agncia. Deve ser qualificado de concesso comercial o contrato em que algum vende/distribui, em exclusividade e numa zona geogrfica delimitada, produtos em seu nome e por conta prpria, efetivamente, em tal hiptese, atua como comerciante independente, que compra para revenda (ao invs do que sucede no contrato de agncia, em que mero promotor dos negcios daquele para quem atua).

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IV. DIREITO DAS COISAS 1. Classificao dos direitos reais. O nico direito real sobre coisa prpria a propriedade, que confere o ttulo de dono ou domnio. Normalmente a propriedade ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicao e disposio. Mas pode tambm a propriedade apresentar-se de forma restrita, despojada de vrios de seus atributos. Todos os outros direitos reais so limitados e se exercem sobre coisa alheia (jus in re aliena). Referem-se geralmente a um direito de gozo ou garantia. Mas podem abranger outros aspectos, como, p. ex., o direito aquisio da coisa. Assim, permanece no novo cdigo civil a clssica diviso: a) direitos reais sobre coisas prprias: s a propriedade; b) direitos reais sobre coisas alheias: de gozo: enfiteuse, servido predial, usufruto, uso, habitao, renda real; de garantia: penhor, hipoteca, anticrese e alienao fiduciria; de aquisio: compromisso de compra e venda registrado. c) direitos reais ilimitados: s a propriedade tem esse atributo; d) direitos reais limitados: so todos os demais. OBS1.: A posse no se insere nessa classificao por uma simples razo: posse no direito real. Ela estudada dentro do direito das coisas porque capaz de transformar-se em direito real atravs de usucapio, como veremos. Direito de posse tem o locatrio, por exemplo, figura que, a, seria estudada pelos direitos pessoais. 2. Conceito de direitos reais. o complexo das normas que atribuem prerrogativas sobre bens materiais ou imateriais; que regulam as relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. Entre os bens imateriais constam-se, por exemplo, a propriedade literria, cientfica e artstica (direito autoral), ou a propriedade industrial (marcas e patentes). Tais relaes contm trs elementos: a) sujeito ativo, b) a coisa, e c) a forma de poder detido ou disputado sobre a coisa, exatamente o que vai perante o homem consistir na posse ou na propriedade. Diz-se direitos das coisas ou direitos reais. Do latim, res-rei, coisa. A expresso direito das coisas mais empregada para designar uma das divises do direito civil, de modo global. Mas ao se passar ao estudo individualizado dos vrios institutos que compem o direito das coisas, prefere-se a expresso direitos reais, que visa a regular a aquisio o exerccio, conservao e perda de poder sobre os bens e os meios de utilizao econmica dos mesmos. 2.1. Diferena entre direitos reais e direitos pessoais. Direito real: a relao jurdica em virtude da qual o titular pode tirar da coisa de modo exclusivo e contra todos, e as utilidades que ela capaz de produzir. Direito pessoal: a relao jurdica que atravs da qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestao, positiva ou negativa. Relao jurdica pessoal: direitos Relao jurdica real: poderes a) Sujeito ativo; a) Sujeito ativo; b) Sujeito passivo; b) Coisa; c) Objeto ( prestao ) c) Forma de poder exercida ou disputada
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d) Vnculo jurdico pessoal

sobre a coisa

No direito das coisas existe um vnculo direto entre uma pessoa e uma coisa, devendo esse vnculo ser respeitado por todos. Por isso o direito das coisas absoluto, obriga o universo. No direito das obrigaes o vnculo estabelece-se entre pessoas determinadas, no envolvendo terceiros, alheios relao obrigacional. Por isso o direito das obrigaes relativo, referindo-se apenas a um sujeito passivo particularizado. Distino quanto : a) sujeitos: b) ao c) objeto d) limite e) gozo f) abandono g) extino h) seqela i) usucapio j) posse k) preempo DIREITOS PESSOAIS sujeito ativo e passivo contra determinada pessoa A prestao (positiva / negativa) ilimitado Exige intermedirio Pela inrcia DIREITOS REAIS Unidade de sujeito: ativo contra quem detiver a coisas Coisa corprea / incorprea limitado Relao entre titular e coisa Direito reais s Quando sobrevem outro titular Direito reais s Direito reais s Gera direito real: usucapio Direito reais s

No gera direito real

2.2. Caractersticas dos direitos reais a) o direito real um vnculo que liga uma coisa a uma pessoa, por isso adere imediatamente coisa, sujeitando-a diretamente ao seu titular; b) oponibilidade erga omnes: o direito real um direito absoluto, por ser oponvel a todos, atravs de ao real, e por obrigar a todos, conclui-se que no direito real o sujeito passivo universal.; c) direito de seqela: o titular do direito real tem o poder de reivindicar a coisa onde quer que ela se encontre; d) direito de preferncia: o crdito real prefere ao pessoal; e) s so direitos reais os taxativamente estabelecidos pela lei, em nmero fechado (numeros clausus); os direitos pessoais, ao contrrio, so infinitos;. f) o direito real segue seu objeto onde quer que ele se encontre; g) exclusivo: no possvel instalar-se outro direito real aonde um j exista; h) s os direitos reais so suscetveis de posse. 2.3. Objeto dos direitos reais Para que os bens possam ser considerados objeto do direito, devem ser: a) representados por um objeto capaz de satisfazer um interesse econmico; b) suscetveis de gesto econmica autnoma; e c) ter capacidade para ser objeto passvel de subordinao jurdica Todos esses bens podem ser presentes e futuros ou corpreos e incorpreos. 3. Posse e suas teorias No direito romano a posse indica uma relao material entre pessoa e bem, uma relao de fato com a coisa que permitia dela dispor de forma plena. Dois elementos sempre estiveram presentes na noo de posse, nos vrios perodos de evoluo que ela conheceu: o corpus e o animus. A posse para os romanos era uma relao de fato com a coisa com a inteno de dela dispor como dono.47

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Bonfante, Instituiciones de derecho romano, p.352 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 79

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Num significado leigo, posse pode ser confundida com propriedade. Contudo, no sentido tcnicojurdico, entidade distinta. Tamanha a dificuldade em conceituar o instituto nem o Cdigo Civil o fez, limitando-se to somente, em definir quem o possuidor em seu art. 119648, verbis: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 3.1. Teoria subjetiva da posse Para Frederico Von Savigny posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a interveno de outrem. Ento para ele haviam dois elementos constitutivos da posse: o corpus: que o poder fsico sobre a coisa, ou seja a deteno da coisa, e o animus rem sibi habendi que a inteno de t-la como sua exercendo sobre ela algum direito de propriedade49. Para Savigny a posse s se configurava pela unio de corpus e animus, excluindo-se do direito ao uso dos interditos possessrios os meros detentores. Maria Helena Diniz entende que sua teoria no esta presente no nosso direito positivo, mas veremos que o usucapio constitucional a contempla. Na verdade, nem mesmo o legislador se desvencilhou dela, seno vejamos: Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. 3.2. Teoria objetiva da posse Para Rudolf Von Ihering tem posse aquele que age em relao coisa como se fosse proprietrio mesmo que no o seja, independentemente da inteno, ou seja, para estarem preenchidos os requisitos da posse bastava o elemento animus habendi que foi exatamente o elemento que o legislador brasileiro contemplou no CC. art. 119650. Essa doutrina, ao mesmo tempo que separa posse da propriedade coloca a relao possessria a servio integral da propriedade pois ao proprietrio que exerce a posse direta da coisa caberiam todos os interditos possessrios alm das faculdades de locar, alienar e etc. Para Ihering a posse a exteriorizao ou visibilidade do domnio existente normalmente entre o proprietrio e coisa. Para essa escola posse condio de fato da utilizao econmica da coisa; o direito de possuir integra o direito de propriedade; posse , tambm, meio de proteo do domnio; e posse uma relao que conduz propriedade: posse como direito. Ihering sustenta que a posse um direito, pois um interesse juridicamente protegido dentre o direito das coisas, entre os direitos reais, e no como sendo direito pessoal. Mas na prtica verifica-se que a posse , tambm, uma relao de fato: poder sobre a coisa como se fosse proprietrio do qual nasce um direito, que, alis, pode ser exercido em face de outrem. As vrias teorias da posse causam at hoje reflexos dentro do direito moderno que ainda no terminou a discusso a respeito da natureza jurdica da posse. Parece tratar-se de um direito real, por ser um vnculo que liga uma coisa a uma pessoa e pela sua oponibilidade erga omnes. Mas h quem a entenda
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O novo cdigo mais uma vez deixou de definir o que seria a posse para, de forma idntica ao anterior, definir apenas quem o possuidor remetendo-nos mais uma vez necessidade de buscar a origem da posse em suas teorias para tentar explic-la pelos seus componentes. 49 Como conseqncia dessa teoria locatrio, comodatrio, depositrio e mandatrio seriam meros detentores, no tendo proteo direta se turbados ou esbulhados no uso ou administrao da coisa. 50 Como conseqncia dessa teoria locatrio, comodatrio, depositrio, mandatrio seriam possuidores e teriam proteo direta se turbados ou esbulhados no uso ou administrao da coisa. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 80

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como fato e no como direito e, ainda, h quem diga que a posse um direito obrigacional, ou um direito especial, sui generis. O que certo que jurisprudncia assentou que a posse no se aplica aos direitos pessoais, por isso no cabem os interditos possessrios para salvaguarda de direitos de famlia, defesa de direitos decorrentes de contrato e etc. A teoria incorporada pelo Cdigo Civil a de Ihering visto que a posse no requer nem a inteno de dono e nem o poder fsico sobre o bem, apresentando-se, to somente, como uma relao entre a pessoa e a coisa. Mas o conceito de posse do cdigo no se encerra no art. 1196, vai alm, como vemos do art. 1198: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. O pargrafo nico diz: aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio. Aqui nasce o conceito do fmulo51 da posse, ou seja, do gestor da posse, detentor dependente, ou servidor de posse em relao ao dono. Ele no pode invocar a proteo possessria competente (CPC., art. 62)52 Os atos de mera tolerncia fundam-se nas relaes de boa vizinhana ou familiaridade que no transmitem nem visam a transmitir direitos a ningum, nem direitos possessrios (CC. art. 1208), so concesses benvolas que podem ser revogadas a qualquer tempo. Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. 4. Classificao da posse Todas as vezes que o direito ou a obrigao de possuir caiba a outra pessoa que no o proprietrio, a posse se desdobra e se apresenta sob vrias faces: a) posse direta e indireta: a posse direta aquela exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa (quem a detm materialmente), enquanto que a posse indireta aquela que o proprietrio conserva, por fico legal, quando o exerccio da posse direta conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado. Exemplos: o depositrio tem posse direta e o depositante a posse indireta; o usufruturio tem a posse direta, e o proprietrio a posse indireta. As posses direta e indireta coexistem. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Desse artigo extramos que: no se trata da posse do fmulo; a enumerao do art. 1197 exemplificativa; h necessariamente uma relao jurdica entre possuidor direto e indireto; possuidor direto tem o uso dos interditos mesmo contra o possuidor indireto;

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Famular: ajudar-se ou auxiliar-se reciprocamente Posse a deteno de uma coisa em nome prprio. No se confunde o possuidor com o mero detentor. O detentor tambm possui, mas possui em nome de outrem, sob cujas ordens e dependncia se encontra, como o administrador em relao ao dono de fazenda, ou o inquilino em relao ao senhorio. Em face do artigo supramencionado no possuidor aquele que se limite apenas a deter a coisa em nome de outrem, ou de acordo com as instrues que recebera. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 81

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Resumindo: h duas posses paralelas que coexistem, sendo certo que a posse direta temporria pois se baseia numa relao jurdica transitria, mas no so simultneas como na composse. Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Nada impede que determinada coisa seja possuda em comum; nada impede que duas ou mais pessoas tenham posse sobre uma s coisa. A convergncia de direitos possessrios sobre um s objeto caracteriza a composse. Contudo preciso que tais direitos estejam no mesmo plano. Como por exemplo: entre cnjuges: consorciados pelo regime da comunho universal de bens; entre herdeiros: antes da partilha do acervo; entre conscios: nas coisas comuns, salvo se se tratar de pessoa jurdica; A composse comporta, ainda, a seguinte diviso: composse pro indiviso: quando se tem a posse de uma parte no especificada de um todo juntamente com outros possuidores; ou composse pro diviso: quando a posse sobre certa parte determinada. b) posse justa e posse injusta: conforme o CC., art. 1200 justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria e, por sua vez, injusta se instaurar-se mediante a presena de violncia, clandestinidade, ou precariedade. Violenta aquela em que se adquire a coisa pela fora Clandestina aquela que se estabelece s ocultas, de forma no ostensiva, Precria se tem origem no abuso de confiana; cedida a ttulo provisrio. Posse injusta aquela eivada desses vcios e esses vcios no autorizam a aquisio da posse os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. c) posse de boa-f e posse de m-f: de boa-f a posse (arts. 1201 e 1202 do C.C.), se o possuidor ignora vcio ou obstculo impeditivo do seu exerccio. Ento possuidor de boa-f, quem adquire coisa furtada, desconhecendo esse detalhe. ...boa-f a crena, em que est o possuidor, de ter adquirido a coisa de quem era seu legtimo dono. Essa crena que faz com que o possuidor acredite que a coisa que possui, legitimamente lhe pertence, tal como definem outros a boa f. O essencial que seu ttulo no revele o vcio, porque a surgiria a m f, como se diz na antiga regra: reputa-se de m f o que possui conta seu ttulo.53 A posse de m-f precisamente o inverso, ou seja, ela encontra-se eivada de um daqueles vcios j mencionados. Fora deles pode, ainda, haver m-f: se h confisso do possuidor afirmando que no tem, nem teve, ttulo; se h violncia no esbulho; se h nulidade manifesta em seu ttulo; d) posse titulada: aquela amparada por justo ttulo, um ttulo que, em tese, seria hbil a conferir o direito de propriedade (transferir domnio), se no contivesse, porm, um determinado defeito. O defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga por quem no era dono da coisa (compra a non domino). Nulidades absolutas, como o desatendimento forma prescrita em lei, impedem que se atribua ao ato o valor de justo ttulo.
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CARVALHO SANTOS citando S PEREIRA, p. 439 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 82

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e) posse contnua e posse descontnua: contnua a posse permanente, descontnua a posse em que houve alguma interrupo. f) posse nova e posse velha: a posse nova aquela instaurada em menos de ano e dia (CC., art. 1210, 1 c/c CPC., 924 e 927, III); posse velha, a instaurada em mais de ano e dia. A distino de posse nova e posse velha tem relao com as aes possessrias, ou meios de defesa da posse. g) posse originria e posse derivada: a posse originria aquela em que no existe nenhuma relao temporal entre antigo e novo possuidor ao contrrio da posse derivada, em que existe relao temporal da posse entre antigo e novo possuidor. Princpio geral sobre o carter da posse: o CC. art 1203 estampa a presuno juris tantum de que a posse guarda o mesmo carter de sua aquisio, salvo prova em contrrio. 5. Dos efeitos da posse I) Presuno de propriedade: fundamento remoto da proteo possessria. II) Direito ao uso dos interditos: o mais importante dos efeitos da posse. A posse um fato, que o direito protege como tal. Um dos efeitos da posse seu asseguramento por meio de aes prprias, tpicas, sumrias, chamadas de interditos, palavra que no direito romano significava ato de imprio, protetivos, expedidos pelos magistrados. So elas a ao de manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio. OBS.: se o valor do imvel no exceder 60 salrios mnimos podem os JEPCs apreciar a causa (Lei 9.099, art. 3, I e IV). 1- desforo fsico imediato (CC., art. 1210, 1): autotutela Defesas da posse: ( proteo possessria ) 2- Aes possessrias tpicas, a saber: a) de interdito proibitrio: na ameaa (CC.. art. 1210, e CPC arts. 927 e 932) b) de manuteno de posse: na turbao54 (CC., art. 1210 e CPC arts. 926 a 931) c) de reintegrao de posse: no esbulho55 (CC., art. 1210 e CPC arts. 926 a 931) 3- Aes possessrias atpicas a) ao de nunciao de obra nova (CC. art. 1301 e CPC., arts. 934 a 940) b) embargos de terceiro (CPC., arts. 1046 e ss) c) ao de dano infecto (CPC., arts. 275, II, c, 287 e 888, VIII)

Meios especficos de defesa da posse: (aes de contedo possessrio)

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a agresso material dirigida contra a posse mas que, contudo, permite que o possuidor continue na posse dos bens sendo apenas, cerceado em seu exerccio, ou seja, no exclui totalmente a posse do possuidor anterior. Por isso diz-se que a turbao um esbulho parcial. O possuidor turbado pode exercer a legtima defesa da posse. Comete turbao aquele que, sem excluir a posse do outro, faz, por exemplo, plantaes intercaladas no terreno do vizinho, abre a cerca para que o gado v pastar no terreno vizinho e depois o recolhe.

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III) direito de usucapio: dentro dos requisitos da lei IV) a percepo dos frutos: frutos so as riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial e que pode consistir tanto em uma safra agrcola, como nos resultados oriundos da ao do homem sobre a natureza, como nos rendimentos de um capital. a produo normal e peridica de alguma coisa, sem detrimento de sua substncia. Podem ser naturais, industriais ou civis (ver parte geral). De acordo com o CC., art. 1214, se o possuidor de boa-f, tem ele o direito a percepo dos frutos, bem com restituio das despesas de produo e custeio que houver despendido. Por outro lado, o possuidor de m-f, ao contrrio, responde por todos os prejuzos que causou pelos frutos colhidos e percebidos e pelos que por sua culpa deixou de perceber. V) o direito de reteno por benfeitorias: benfeitorias so obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserv-la, melhor-la ou simplesmente, embelez-la. Dessa definio decorrem trs tipos de benfeitorias: a) as necessrias tm por fim conservar a coisa, b) as teis aumentam ou facilitam o uso da coisa, e c) as volupturias, que so de mero recreio ou deleite. As indenizveis so as teis e as necessrias, mas ao possuidor de m-f apenas assiste tal direito no caso das benfeitorias necessrias. O direito de reteno um direito negativo que s o possuidor de boa-f tem e que consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, at que se veja indenizado. preciso a deteno da coisa; a existncia de um crdito do retentor; e relao de causalidade entre esse crdito e a coisa retida. VI) a responsabilidade pelas deterioraes: como no caso de indenizao por benfeitorias, cumpre salientar a diferena entre o possuidor de boa-f e o possuidor de m-f. O primeiro no responde pela perda ou deteriorao da coisa. O possuidor que detm a coisa como sua , animus domini, no deve responder pelos estragos ou danificaes que ele venha a sofrer, nem pela perda integral ( Art. 1217 O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa ). O possuidor de m-f responde pela perda ou deteriorao da coisa ainda que acidental, salvo se provar que, do mesmo modo, se teriam dado, estando ele na posse do reinvidicante ( art. 1218 ). Se a posse de boa-f: - direito aos frutos percebidos; (CC., arts. 1214, 1217,1219) - indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis; - direito de reteno: para garantia do seu pagamento; - faculdade de levantar as benfeitorias volupturias; Se a posse de m-f: (CC., arts. 1216,1218, 1220) - dever de pagar os frutos colhidos - responsabilidade pela perda da coisa - ressarcimento apenas das benfeitorias necessrias; - ausncia do direito de reteno; - ausncia do direito de levantar as benfeitorias teis e volupturias

5.1. Da aquisio da posse Adquire-se a posse de duas formas: a) originria: quando est ausente ato de translatividade (CC. arts. 1204; 1205 e 1263); b) derivada: quando existe uma posse anterior que transmitida ao adquirente:

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a tomada da posse com a excluso total da posse do possuidor anterior. Aqui o possuidor vem a ser privado do direito posse. O possuidor esbulhado pode usar de esforo para restituir-se na posse, por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 84

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tradio: que pode ser efetiva ou real; simblica ou ficta; ou consensual. constituto possessrio: (forma de tradio ficta) que o ato pelo qual aquele que possua em seu nome passa a possuir em nome de outrem. p. ex. o proprietrio aliena a sua casa, mas nela permanece como representante do adquirente. Pelo Constituto possessrio a posse desdobra-se em duas faces. O possuidor antigo, que tinha a posse plena e unificada se converete em possuidor direto, enquanto que o novo proprietrio se investe na posse indireta, em virtude da conveno. Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio. Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico. acesso: que se d pela sucesso causa mortis (CC arts. 1206, 1207 e 1784) ou, ainda, pela unio no caso do art. 1207 que diz: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais. 5.2. Da perda da posse Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. I - pelo abandono: ato voluntrio pelo qual o possuidor manifesta inteno de largar a coisa. II - pela tradio: que se apresenta sob duas faces, a simples entrega da coisa sem inteno de transferir a posse (s para gesto ou administrao por exemplo) e a entrega da coisa com a inteno de transmit-la: verdadeira tradio do bem. III - pela perda, destruio, ou por serem postas fora do comrcio: a perda trata na verdade de coisa mvel lgico. A destruio uma das formas porque se verifica a perda da coisa imvel, podendo resultar de acontecimento natural ou caso fortuito. Ex. morte de uma vaca atingida por um raio, incncia em um prdio e etc. Por seu turno a extracomercializao pode se dar por motivo de ordem pblica, de moralidade, de higiene e de segurana coletiva (apreenso de terras utilizadas para o plantio de maconha). IV - pela posse de outrem: ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente, tendo quedado-se inerte, permitindo que se fixe nova posse sobre a coisa, perde seu direito, que se extingue, para dar lugar a outro direito, em substituio ao primeiro. Mas o esbulho possessrio capaz de acarretar a perda da posse constitui crime como se v do CP., art. 161. V - pelo constituto possessrio: como j mencionado o ato pelo qual aquele que possua em seu nome passa a possuir em nome de outrem. Sem nenhuma alterao externa, uma relao possessria preexistente e que constitua posse verdadeira rebaixada posio de mera deteno. O possuidor antigo, que tinha a posse plena e unificada se converete em possuidor direto, enquanto que o novo proprietrio se investe na posse indireta, pela conveno. VI - pela impossibilidade do exerccio de um direito: CC., art. 1196.
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VII - pelo desuso: CC., art. 1389, III. 6. A propriedade e o domnio Na linguagem jurdica, em sentido comum, propriedade a condio em que se encontra a coisa, que pertence, em carter prprio e exclusivo, a determinada pessoa. assim, a pertinncia exclusiva da coisa, atribuda pessoa. Em sentido amplo um direito que recai tanto sobre coisas corpreas como incorpreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas corpreas tem a denominao peculiar de domnio. O direito de propriedade ento entendido como domnio, todavia, propriedade gnero que compreende toda a sorte de dominialidades, de dominao ou de senhorio individual sobre coisas corpreas ou incorpreas (conjunto de direitos reais e direitos pessoais), enquanto que o domnio uma espcie de propriedade, que compreende somente os direitos reais, ou seja, o direito de propriedade encarado somente em relao as coisas materiais ou corpreas. O fundamento jurdico do domnio segue a teoria da natureza humana, pois o instinto de conservao que leva o homem a se apropriar de bens para saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem fsica e moral. O proprietrio pode usar, gozar e dispor de seus bens, bem como reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua (CC., art. 1228). Para obter ou reaver a posse da coisa de sua propriedade, tem o proprietrio ao reivindicatria. 6.1. Elementos constitutivos da propriedade: O direito de propriedade constitui o uso o gozo e a disposio integral dos bens. Os elementos constitutivos da propriedade so autnomos e no se confundem. Diz-se apenas que a propriedade plena quando renem-se na figura do titular todos os seus elementos, a saber: a) o direito de usar (jus utendi): compreende o direito de exigir da coisa todos os servios que ela pode prestar, sem altera-lhe a substncia; b) o direito de gozar (jus fruendi) (fruir = frutificar): consiste em fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os produtos; c) o direito de dispor (jus abutendi ou disponendi): o mais importante, porque consiste no poder de consumir a coisa, de alien-la, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem; d) o direito de reaver a coisa: ao proprietrio assegurado tal direito por via de ao reivindicatria contra quem detenha injustamente o bem. A propriedade do solo atinge tudo o que est acima ou abaixo da superfcie, em toda a altura e em toda a profundidade, teis ao seu exerccio (CC., art. 1229), excetuando os bens descritos pela CF., arts. 176 e 177 (exclusivos de uso e explorao pela Unio Federal ), que so as restries ao direito de propriedade conforme o CC., art. 1230. Regulam tambm a matria o Cdigo de Minas e o Cdigo de guas. O Cdigo do Ar, que permite o trfego areo sobre a propriedade particular. O Cdigo Florestal, que estabelece quais so as reas de interesse comum para preservao das florestas donde se conclui que o proprietrio deve, tambm, respeitar as leis especficas sobre a proteo da fauna, da caa e da pesca, bem como a proteo do ambiente e do patrimnio paisagstico, histrico e artstico nacional, e ainda, as posturas referentes s edificaes. O domnio se subordina a limitaes, seja pelo desmembramento dele ou pelos encargos que possam ser, eventualmente, trazidos propriedade, e constitudos como direito real sobre coisa alheia. O domnio se adquire por todos os meios por que se adquire a propriedade. OBS.: Diz-se que a propriedade limitada quando houver nus real (enfiteuse, servido predial, usufruto, uso, habitao, renda real, penhor, hipoteca, anticrese, compromisso de compra e venda), ou ainda quando houver clusula resolvel. O termo resolvel
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empregado no sentido de extino ou revogao, no que se refere aos direitos ou obrigaes. Juridicamente a resoluo tem a funo de destruir ou desfazer os efeitos de um contrato. Outrossim, mesmo a propriedade plena sofre restries: Restries administrativas: leis de zoneamento por exemplo; Restries afetas aos direitos de vizinhana: no pode haver uso nocivo da propriedade; Restries constitucionais56 Ateno: O novo cdigo civil, nos 3 e 4 do art. 1228 diz que a propriedade deve atender suas finalidades econmicas e institui ( 4) a desapropriao particular. 3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 7. Aquisio da propriedade imvel. Como j vimos a propriedade pode ser adquirida de duas formas, originariamente, pela acesso ou pelo usucapio, ou de forma derivada por ato inter vivos ou causa mortis. O CC., a partir dos artigos 1238 trata da matria e, assim, seguiremos pela ordem. 7.1. Usucapio. Foi Justiniano quem refundiu inteiramente o instituto que remonta a Roma antiga, destacando sua dupla face: a prescrio aquisitiva e a prescrio extintiva, mas foi melhor definida pelo Professor Francisco Morato como sendo essas as duas foras que agiriam no usucapio. a) Na prescrio aquisitiva: como modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada, predomina aquela fora que cria. A prescrio aquisitiva cria um direito em favor de um novo titular e, pela via transversa, extingue a ao que teria em sua defesa o titular antigo. b) Na prescrio extintiva: como meio pelo qual algum se libera de uma obrigao pelo decurso do tempo, predomina aquela fora que extermina. Na prescrio extintiva, a fora extintora extermina a ao que tem o titular e assim elimina o direito de propriedade. Se a fora geradora prepondera sobre a fora extintora, temos a prescrio aquisitiva, se prepondera a fora extintora sobre a fora geradora temos a prescrio extintiva. A fora geradora tem feio positiva como modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada , e a extintiva tem feio negativa consiste na perda da ao atribuda a

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Na Constituio Federal os direitos propriedade aparecem nos arts. 5, XXII, XXIII, XXIV ao XXX, art. 20 (propriedades da Unio Federal); art. 26 (propriedades dos Estados); art. 170, II e III, (principiologia da propriedade) art. 176 (propriedade das jazidas e potencial hidraulico da U.F), 177 (monoplios da U.F.), 178 (propriedade estatal da atividade economica de transportar), art. 181 (propriedade urbana vinculada a um plano diretor, que delimita quais as suas funes sociais ); art. 182, 183, 184, 185, 191 e art. 222 (propriedades jornalsticas). Daonde se conclui que as propriedades podem ser pblicas ou privadas, urbanas ou rurais. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 87

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um direito ( meios de defesa da posse ) pelo no uso dela em certo lapso de tempo. Numa e noutra Clvis Bevilqua acentua como fator o tempo. Segundo Modestino usucapio : modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei. Para Clvis Bevilqua: uma aquisio de domnio pela posse continuada. Observe-se que, a despeito de referir-se ao direito real de propriedade, outros direitos so passveis de aquisio por usucapio. possvel adquirir-se, tambm por usucapio a enfiteuse, o domnio til dos bens imveis, e de bens mveis (CC., arts. 1260 e 1261 em cujo procedimento poder ser sumrio - art. 275, I ou II, a), porm se decorrente da posse mansa e pacfica, deve preencher certos requisitos. Segundo Messineo o fundamento jurdico reside na desdia manifestada pelo proprietrio na tutela de seu direito, em face da prolongada posse de outrem.

7.1.1. Requisitos para o usucapio. a) PESSOAIS: so exigncias quanto ao possuidor/adquirente e ao proprietrio que a perde. A regra a de que no corre prescrio contra aquele que no pode agir (regra de Bartolo). Ento, todas as causas suspensivas ou interruptivas da prescrio descritas pelos arts. 197 a 204 do CC impedem que possa ocorrer o usucapio, e sero as primeiras matrias de defesa a serem alegadas. b) REAIS: (a coisa deve ser hbil de ser usucapida) so aqueles pertinentes aos bens que sero adquiridos, pois nem todas as coisas so passveis de aquisio por usucapio: p. ex. bens pblicos; para isso especificamente prescreve a o 3 do art.183 da CF: os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio , e o pargrafo nico do art. 191 da CF, que repete a mesma ciosa. Importante notar, tambm, que a smula 340 do STF, inseriu neste contexto os bens dominicais e reforou a questo dizendo que os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. c) FORMAIS: elementos necessrios e comuns do instituto, previstos em lei para a sua configurao. Alm das condies gerais da ao, preciso analisar os requisitos especficos que cada tipo de usucapio exige. Para isso, temos que verificar a existncia de certos elementos, a saber: * Outro elemento essencial, tambm comum a todos a posse (possessio): o possuidor pode para o fim de contar o tempo exigido acrescentar sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas tenham as mesmas caractersticas. Posse, como vimos, aquela que pode amparar-se nos interditos possessrios na hiptese de ser molestada. O possuidor que sinta ameaada, turbada ou perdida a sua posse, tem a faculdade de defend-la ou recuper-la, atravs da ao possessria adequada. Mas se a posse prolongar-se demais no tempo pode gerar o usucapio, o que se chama posse usucapionem, que produz o importante efeito de gerar domnio. * Outro elemento, comum a todos os tipos de usucapio o tempo (tempus): vamos ver que variam os prazos de acordo com o ttulo que possa ter o possuidor, com o tipo de usucapio, bem como se as partes so ausentes ou presentes. * Segundo o tipo de usucapio ser necessrio ter justo ttulo (titulus): Justo ttulo: significa qualquer ato jurdico que, em tese, seria hbil a conferir o direito de propriedade (transferir domnio), se no contivesse, porm, um determinado defeito. O defeito pode ser alguma nulidade relativa, ou a outorga por quem no era dono da coisa (compra a non domino). Em relao posse, o justo ttulo, no pressuposto da boa-f, no se faz mister que seja vlido na sua substncia. Basta que o ato nele objetivado, revestindo forma prpria, e formulado segundo as regras
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legais, seja de natureza a transferir a propriedade. , pois, necessrio somente que seja traslativo da propriedade, pouco importando que o transferente tivesse ou no motivo para ser ou no o dono dela. * Por fim, a boa-f (fides): da boa-f decorrente do justo ttulo, depreende-se que a pessoa estava certa de haver recebido a coisa das mos de seu verdadeiro dono e neste nimo instituiu-se na posse. Mas extremamente necessrio, ainda, a sentena de procedncia do juiz, que valer como ttulo de propriedade e ser registrada no Registro de Imveis segundo o art. 167, inciso I, alnea 28 da Lei de Registros Pblicos c/c o art. 945 do C.P.C. 7.1.2. Modalidades de usucapio Nossa legislao contempla trs tipos de usucapio: a) Usucapio especial ou constitucional (pr-moradia e pr-labore) b) sucapio ordinrio; c) Usucapio extraordinrio. I O Usucapio especial divide-se em constitucional urbano, tambm chamado de pro moradia e usucapio constitucional rural, tambm chamado de pro labore. A teoria da posse consagrada pela Constituio Federal a de Savigny, (teoria subjetiva da posse) que diz: Posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a interveno de outrem. I.1) Usucapio constitucinal urbano ou pro moradia: CF., art. 183, que diz: Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O novo cdigo civil repetiu o artigo supra ao dizer no art. 1240: Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1o O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2o O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. I.2) Usucapio constitucional rural ou pro labore: CF., art. 191, que diz: Art. 191 - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. E o novo cdigo civil repetiu o teor dessa modalidade ao dizer no art. 1239: Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

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II USUCAPIO EXTRAORDINRIO E ORDINRIO Com relao ao usucapio ordinrio e extraordinrio, diferentemente do que ocorre com o especial, a teoria que foi contemplada pelo legislador no artigo 1196 do C.C. foi a teoria objetiva da posse preconizada por Rudolf Von Ihering. Para ele, tem posse aquele que age em relao coisa como se fosse proprietrio mesmo que no o seja, independentemente da inteno, ou seja, para estarem preenchidos os requisitos da posse basta a presena do elemento animus habendi. Disso decorre que no usucapio especial no pode haver a figura do preposto, no existe a figura da posse derivada, tratase de uma fuso de direito pessoal com direito real. Ao contrrio, nas modalidades de usucapio do Cdigo Civil existe a figura do preposto e, assim, a possibilidade de computar o tempo do antigo possuidor quele que pretende usucapir. II - Usucapio extraordinrio: modalidade que gera o domnio em 15 ou 10 anos tendo como requisitos apenas a posse e o tempo, sendo dispensveis o justo ttulo e a boa-f segundo o art. 1238 CC., que diz: Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo posse pacfica: ininterrupta com animus domini; tempo: ser de 15 anos ou de 10 anos; independente de justo ttulo ou boa-f III - Usucapio ordinrio: aquele que gera domnio em 10 ou 5 anos, previsto no art. 1242 do CC, que diz: Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. posse mansa, pacfica e ininterrupta acrescida do animus domini; tempo: ser de 10 ou 5 anos; justo ttulo: a causa que, exteriormente, preenche os requisitos legais necessrios transferncia de algum direito; boa-f: a crena que tem o sujeito na lisura do negcio, fundado em elementos de convico carecedores de qualquer vcio. sentena judicial: ver os arts. 941 e ss. do CPC. 7.2. Aquisio pelo registro do ttulo. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo traslativo no Registro de Imveis. 1o Enquanto no se registrar o ttulo traslativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2o Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.

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Os ttulos translativos da propriedade imvel por ato inter vivos esto sujeitos ao respectivo registro, sendo que a transcrio ser datada do dia em que o ttulo for apresentado ao oficial do registro e este prenotar o protocolo57. A forma dos contratos sobre imveis: a escritura pblica Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis tm de ser feitos por escritura pblica. Admite-se,porm, instrumento particular em algumas hipteses, como nos contratos com o Sistema Nacional de Habitao (Lei n 4.380/64, art. 61, 5 ), nos compromissos de compra e venda e respectivas cesses (DL 58/37, art. 11; L6.766/79 art. 26) Atos sujeitos a registros: ( ver art. 167, I, arts. 168 e 169 da LRP - Lei 6015/73 ) A transmisso da propriedade imvel s se opera com o registro do ttulo de transferncia. Por isso se diz que quem no registra no dono. Esto sujeito a registro, tambm, as sentenas das aes divisrias, sentenas de inventrio e partilha que adjudicarem bens de raiz em pagamento das dvidas da herana, a trascrio, tambm, das partilhas amigveis feitas por escritura pblica, a arrematao e a adjudicao em hasta pblica e ainda: sentenas proferidas em aes de separao, divrcio, anulao de casamento quando partilharem bens imveis ou direitos reais: LRP art. 167, II, 14; sentenas procedentes em ao de usucapio: LRP, art. 167, I, 28; e todos os demais casos previstos no art. 167 da LRP. 7.3. Aquisio pela acesso: CC., art. 1248. Podemos defini-la como o modo originrio de adquirir a propriedade, em virtude do qual ao proprietrio fica pertencendo tudo quanto se une ou adere ao seu bem. A acesso importa ento um novo direito de propriedade sobre o todo resultante da conjuno de duas coisas, at ento separadas. o direito conferido por lei ao proprietrio de bens ou coisas, sobre todos os acrscimos ou frutos produzidos, isto , sobre tudo o que se incorpora natural ou industrialmente s mesmas coisas ou bens. Como meio de aquisio, a acesso pode produzir-se na propriedade imvel de udas formas: 1- Acesso artificial: operada pelo homem, d-se pela construo de obras num terreno, ou pelas plantaes. Aqui vale o princpio de que o acessrio segue o principal, de tal sorte que as plantaes que se assentarem sobre um terreno pertencero, frente a essa presuno, ao proprietrio do terreno. 2- Acesso natural: em regra, ficam pertencendo ao dono do imvel ao qual aderiram, ou aos donos dos imveis mais prximos, no caso da formao de ilhas, na proporo de suas testadas. A acesso natural pode se dar: a) pela formao de ilhas: (CC., art. 1249).

Esta modalidade de acesso s ser admitida se o rio em que se localizarem forem no navegveis, j que os rios navegveis constituem bens pblicos. As ilhas que se formarem no meio do rio, pertencero aos proprietrios dos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de sua testada, at linha que dividir o alvolo em duas partes iguais. Se a ilha no se formar no meio de um rio, porm, mais prxima de uma das margens, escapando da linha divisria do alvolo, pertencer
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Prenotao o assento que o oficial do registro faz no livro de protocolo de ttulo, identificando o ttulo com a data e com o nmero cronolgico de sua entrada no protocolo. A data da prenotao a que prevalece, independentemente da transcrio ser feita em data posterior. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 91

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ela por inteiro ao proprietrio ribeirinho do lado em que ela se formou. As ilhas formadas pelo desdobramento de novo brao de rio pertencero ao proprietrio do terreno que teve parte dele circundada pelas guas. b) por aluvio: depsito de matrias trazidas pelas guas (CC., art. 1250).

Aluvio todo o acrscimo sucessivo e imperceptvel de terras que o rio anexa naturalmente s suas margens. A aluvio pode ser de dois tipos: prpria: quando o acrscimo origina-se de limo e outros resduos trazidos pela gua, e, imprpria: quando as guas ao se retirarem, paulatinamente, deixam a descoberto parte do terreno que cobriam. c) por avulso: (o arrancamento de um bloco considervel de terra).

Avulso vem a ser o despreendimento violento de uma poro de um terreno pela fora de um rio. Ocorrendo esse acrscimo do terreno em conseqncia do desmembramento violento de parte de outro terreno, o acrscimo verificado aumentar a propriedade daquele que foi beneficiado. O dono das terras assim acrescidas pode ficar com o acrscimo, pagando indenizao ao reclamante, ou consentir na remoo do mesmo (CC., art. 1251). d) por abandono do lveo: (CC., art. 1252).

O abandono de lveo ocorre quando a gua do rio abandona inteiramente o seu leito passando a correr em outro, deixando seco o leito anterior. O terreno assim formado, pertencer aos proprietrios ribeirinhos, indo a propriedade de cada um at o meio do alvolo abandonado. 7. 4. Da perda da propriedade imvel (CC., art. 1275). Perde-se a propriedade imvel quando ocorrer alienao; renncia; abandono; desapropriao; requisio da propriedade particular58 (CC., art. 1228, 3, 2 parte); 3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. posse pro labore ou posse trabalho (CC., art. 1228, 4 e 5). 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Perde-se, ainda, por usucapio; pela acesso; pela dissoluo da sociedade conjugal, quando houver patrimnio comum; no caso das sentenas judiciais j mencionadas; implemento de condio resolutiva; e pelo confisco. a) pela alienao: ato pelo qual o titular transfere a outra pessoa sua propriedade. A alienao pode se dar por ato gratuito (doao) ou oneroso (compra e venda). Pode ainda ser voluntria, como a dao em pagamento e, compulsria, como a arrematao e a desapropriao. O momento
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Ato pelo qual o Estado, unilateralmente, obriga algum a prestar-lhe um servio ou ceder-lhe, de forma transitria o uso de uma coisa, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida acarretar. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 92

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culminante da alienao a transcrio, pela qual o imvel sai definitivamente do patrimnio do alienante (elemento negativo) para incorporar-se ao do adquirente (elemento positivo). b) pela renncia: ato unilateral pelo qual o proprietrio expressamente abre mo de seu direito de propriedade, como ocorre na renncia da herana p. ex. c) pelo abandono: ocorre quando o proprietrio abandona ao lu o que seu; necessrio, para que haja derrelio (abandono), a inteno abdicativa, simples negligncia ou descuido no a caracterizam OBS.: Nos dois primeiros casos ser obrigatria a transcrio no cartrio de registros. No caso do abandono, o imvel abandonado ser arrecadado como bem vago passando ao domnio do Estado, territrio ou DF, caso se encontre nas respectivas circunscries de cada Estado sendo que o prazo de 10 anos para imvel urbano, e 3 anos para imvel rural. Na renncia o titular abre mo de seu patrimnio em favor de algum, no abandono o proprietrio despoja do patrimnio deixando de satisfazer seus nus fiscais, revelando desinteresse que caracteriza uma omisso anti-social faz que o imvel perca sua funo social. O art. 687 do CC de 1916 est em vigor por fora dos arts. 1382 e 2038 do atual. O novo Cd. Civil no compadece com a idia de imvel sem dono: Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1o O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2o Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. d) pelo perecimento do imvel: a propriedade em ltima anlise, o poder do homem sobre a coisa. Se esta perece, ou desaparece, se extingue o direito por falta de objeto. Via de regra gerado por caso fortuito, ou seja, por acontecimentos naturais, como p. ex. um incndio, uma inundao permanente, mas pode decorrer de ato voluntrio do titular quando, p. ex., destruir a coisa. e) por desapropriao: (CF., arts. 5, XXIV, 182, III, e 184) pode-se conceituar a desapropriao como sendo o procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem, por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro, salvo nos casos que a prpria constituio enumera, em que o pagamento feito com ttulos da dvida pblica ( art. 182, 4, III ), ou da dvida agrria ( art. 184 CF ). 8. Condomnio: CC., arts. 1314 e ss Palavra formada da preposio com e substantivo domnio, assinala a circunstncia de ser a propriedade pertencente a mais de uma pessoa. Tecnicamente, na linguagem do direito civil, condomnio significa o direito simultaneamente tido por vrias pessoas sobre o mesmo objeto,

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incidindo tal direito no em uma parte determinada, mas num quinho ideal atribudo segundo a fora do direito prprio de cada pessoa59. Se a coisa for indivisvel, ou se tornar pela diviso imprpria ao destino, ser a mesma vendida em leilo, dividindo-se o produto - se no houver um ajuste melhor entre as partes. Quanto sua formao o condomnio pode ser: a) voluntrio ou convencional: quando decorre de contrato ou outro ato jurdico entre as partes que estabelecem um bem em comum para deles usar e gozar; podendo ou no estipular seus quinhes Art. 1.315. O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estiver sujeita. Pargrafo nico. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos. b) incidente ou eventual: quando no procurada deliberadamente, como na herana deixada a vrios herdeiros, doao em comum a duas ou mais pessoas de bem imvel e etc. c) legal ou forado: quando imposta por lei, como nas cercas, muros e valas, ou formao de ilhas. Art. 1.327. O condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Cdigo (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307). Quanto ao objeto o condomnio pode ser: a) universal: quando compreende a totalidade do bem; e b) particular: se restrita ao uso de determinadas coisas ou efeitos. Quanto sua necessidade o condomnio pode ser: a) ordinrio ou transitrio: quando, por conveno ou no, vigora por certo lapso temporal; e b) permanente: quando forado e jamais extinguir-se- pala prpria natureza do bem e da relao jurdica que o gerou. Em relao forma ou modo o condomnio pode ser: a) pro diviso: cada condmino tem uma parte certa e determinada do bem, como no condomnio de edifcios por exemplo, onde o proprietrio tem a propriedade exclusiva da unidade autnoma e divide com os demais as reas comuns. b) pro indiviso: aquela em que os condminos tm a coisa sem especificao determinada de partes ou direitos sobre tal bem. O condomnio se estabelece quando uma coisa indivisa tem dois ou mais proprietrios em comum; seus direitos e deveres comportam a anlise de dois pontos de vista: a) no mbito interno, ou seja, entre os comunheiros, o direito de cada um se encontra limitado pelo direito dos outros, na medida de suas quotas, assim, temos que: cada consorte pode usar livremente a coisa conforme sua destinao e sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso (CC., arts. 1314, 13 15 e 1319). cada condmino pode alienar a respectiva parte individa respeitando o direito de preferncia dos demais (CC., arts. 1314, 1322 e 504, pargrafo nico). cada consorte pode gravar a sua parte indivisa, mas no o todo sem consentimento dos demais (CC., arts. 1314 c/c 1420, 2)

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A regra de maior interesse no condomnio, que ningum, em princpio, pode ser obrigado a ficar em comunho. A todo tempo, salvo poucas excees, pode o condmino exigir a diviso amigvel ou judicial da coisa comum, se esta for divisvel (CC., arts. 1320 e 1321 c/c CPC art. 946 e 967 e ss). Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 94

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a dvida contrada por um consorte em favor da comunho de sua responsabilidade pessoal, cabendo ao regressiva contra os demais (CC., art. 1318), mas se a dvida for contrada por todos, aplica-se o CC., art. 1317. b) no mbito externo, ou seja, perante terceiros, cada um , em tese, proprietrio da coisa toda, e da temos que: cada consorte pode reivindicar ou defender a posse da coisa toda; ninguem pode ceder posse, uso e gozo, sem anuncia dos demais. Por isso, o condmino pode praticar todos os atos tendentes defesa dos direitos sobre a coisa comum, independentemente da expressa autorizao dos demais (RT 376/208, JTACSP 43/43). O condmino minoritrio pode mover ao de despejo contra um inquilino, mesmo ante a declarada oposio do condmino majoritrio (RT 559/159). O condmino pode reivindicar toda a coisa, e no apenas a sua parte. A administrao do condomnio far-se- observadas as regras do CC. arts. 1323 a 1326. 8.1. Condomnios especiais: 8.1.1. Condomnio em paredes, cercas muros e valas: CC., arts. 1327 a 1330 Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao. OBS.: Essas aes correlatas seguem o rito sumrio: CPC art. 275, II 8.1.2. Condomnio em edifcios de apartamentos: CC., arts. 1331 e ss.60 Esse condomnio se caracteriza pela justaposio de propriedades distintas e exclusivas ao lado do condmino e partes do edifcio que so, forosamente, comuns. Cada condmino proprietrio individual de sua unidade autnoma, e, ao mesmo tempo, comunheiro de certas partes do edifcio, que so de uso coletivo, como por exemplo, o terreno, o elevador, o teto... 8.1.2.1. Formao do condomnio. O novo cdigo distingue entre instituio de condomnio e sua constituio: a) a instituio do condomnio pode ser dar por ato inter vivos ou causa mortis e deve ser insccrita no registro imobilirio, contendo (CC., art. 1332): discriminao das unidades exclusivas e partes comuns; determinao da frao ideal do terreno; finalidade que as unidades se destinam

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A matria, antes do novo cdigo era regulada pela Lei 4.591/64, com as alteraes da Lei 4.864/65. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 95

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b) a constituio do condomnio pode se dar, tambm, pela conveno de condomnio61 (CC., art. 1333) desde que: seja subscrita pelos titulares de, no mnimo, dois teros das fraes ideais; a conveno pode ser feita por escritura pblica ou por instrumento particular, mas deve ser registrada no Cartrio de Registro de Imveis e conter, segundo os incisos do art. 1334. Resumindo: O condomno pode ser criado: por destinao do proprietrio: dentro do seu poder de dispor da coisa e nos termos da lei, por incorporao imobiliria: mas o incorporador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter cumprido vrias exigncias da lei e arquivado a documentao necessria no Registro de Imveis (Lei 4591/64 arts. 28, pargrafo nico e 32); por testamento; em decorrncia de partilha; arrematao em hasta pblica; em razo de sentena em ao de diviso. De acordo com o CC., arts. 1335 e 1336 os condminos: podem usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; podem usar das partes comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no exclua a utilizao dos demais compossuidores; podem votar nas deliberaes da assemblia e delas participar, estando quite; no podem alterar a forma externa, cor ou fachada; no podem destinar finalidade diversa da instituda; no podem embaraar o uso das partes comuns; no pode alienar garagem a pessoa estraha ao condomnio. O trasngressor dessas regras estar sujeito ao pagamento da multa prevista na conveno ou no ato de instituio no podendo ser ela, todavia, superior a 5 vezes o valor da contribuio mensal (ateno ao CC., art. 1336, 1 e 2). O condomnio em edifcios uma universalidade de fato e no uma pessoa jurdica, vez que a lei no lhe deu o atributo da personalidade. Mas pode-se dizer que o condomnio em edifcios constitui, pelo menos, uma quase pessoa jurdica, desde que se admita a existncia dessa categoria, ainda indefinida. A quase pessoa jurdica no possui personalidade plena, sendo porm, capaz de alguns direitos e obrigaes, como ocorre com o navio, a herana jacente ou a massa falida. O condomnio em edifcios representado em juzo pelo sndico (CPC., art. 12, IX), ou pelo administrador de fato se no houver sndico regularmente constitudo. A administrao do condomnio em edifcios exercida por trs rgos: a) Assemblia Geral: cujas decises obrigam a todos, salvo se forem contrrias lei ou conveno; os votos na assemblia so proporcionais s fraes ideais possudas por cada condmino. b) Sndico: eleito pela Assemblia Geral, por perodo de at dois anos, permitida a reeleio; o cargo gratuito ou assalariado e pode ser exercdo por pessoa fsica ou jurdica, estranha ou no ao condomnio; compete ao sndico exercer a administrao geral, fazer cumprir a conveno, contratar empregados, impor multas, representar o condomnio em juzo, etc.62 c) Administrador: pessoa a quem o sndico delega certas funes; d) Conselho fiscal: eleito pela Assemblia Geral, para fiscalizar o sndico; 9. Dos direitos de vizinhana: CC., arts 1277 a 1313
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O estatuto bsico do condomnio a Conveno de Condomnio. Essa conveno trata dos direitos e deveres dos condminos, na discriminao das partes exclusivas e das partes comuns do prdio, da forma de se realizar a Assemblia Geral, do modo de escolher o sndico, etc. 62 permitida a eleio de subsndicos (CC., art. 1348 ). Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 96

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Sob o fundamento do interesse coletivo ou pblico, como vimos, existem basicamente trs tipos de restries aos direitos de propriedade: constitucionais, administrativas e aquelas fundadas no direito de vizinhana. O direito de vizinhana regula as vrias repercusses decorrentes do uso de prdios prximos e consiste de direitos e deveres recprocos inerentes a propriedade. So limitaes impostas pela boa convivncia social, que se inspira na lealdade e na boa-f. Em sentido jurdico, a vizinhana distingue-se pela proximidade, pela confrontao, ou pela pouca distncia, em que se encontrem as coisas, sendo, a rigor, fixada pela contiguidade, defrontao ou confinncia. As servides estabelecem-se somente entre prdios vizinhos, onde aquele submetido a ela o serviente e o que se favorece o chama-se dominante. Fundamento: prdios vizinhos de proprietrios diversos. 9.1. Do uso anormal da propriedade: CC., art. 1277 Decorre do CC., art. 554 de 1916 que, repetido pelo CC., art 1277, diz que o uso da propriedade no deve prejudicar a segurana, o sossego ou a sade dos que habitam prdios prximos. O artigo reprime trs formas de uso abusivo: a) ofensa a segurana pessoal ou dos bens: atos que possam comprometer a solidez e a estabilidade do prdio, e a incolumidade de seus habitantes; b) ofensa ao sossego: a emisso de rudo exagerado; c) ofensa sade: emisso de gases txicos, poluio de guas, funcionamento de estbulos ou matadouros e etc. Art. 1280 (antigo CC., art. 555) diz que o proprietrio tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou reparao necessria, quando este ameace runa, bem como que preste cauo pelo dano iminente. Dentro do seu poder de polcia insta dizer que administrao pblica tambm autorizada a demolio ou reparao necessria, em prol da segurana pblica. Cumpre ainda esclarecer que muitas dos fatos que caracterizam o uso nocivo da propriedade configuram contravenes penais (art. 38 do Dec-Lei 3.688/41) ou infraes administrativas (Lei do PSIU). 9.2. Das rvores limtrofes: CC., art.1282 As razes e os ramos das rvores semeadas ou plantadas, e ainda que nasam espontaneamente, que ultrapassem a extrema do prdio podero ser cortados at o plano vertical divisrio pelo proprietrio do terreno invadido. Porm, se postadas na linha divisria, pertencem em comum aos proprietrios dos prdios contguos, e desse princpio decorrem as seguintes conseqncias: a) cortadas ou arrancadas, devem ser elas repartidas entre os proprietrios confinantes; b) igualmente se partilham os frutos pela metade, quer tombem naturalmente, quer sejam colhidos; c) tambm so comuns os dispndios com o corte de rvore. Resumindo, se o tronco se acha na linha divisria, a rvore ser comum, se se encontra, todavia, num dos imveis, exclusivamente, pertencer ao proprietrio respectivo, mesmo que as razes penetrem na propriedade contgua. 9.3. Da passagem forada: CC., art. 1285

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Igualmente denominada de servido de trnsito ou itinerria, a que autoriza a passagem do proprietrio, vizinho por atravessadouros, passagens, caminhos ou estradas particulares existentes em propriedade particular, seja a p, em viaturas ou animais. A servido de passagem institui-se por conveno ou resulta de imposio legal. Legalmente, servido que se institui quando assegurado ao dono do prdio dominante o direito de passagem, em virtude de encontrar-se o mesmo encravado (encravamento absoluto), sem sada para a via pblica, fonte ou porto (CC., art. 1285). Os donos dos prdios servientes tm direito indenizao que se mostre justa e compensativa pela concesso. A servido de passagem tem natureza coativa sempre que da servido necessitar o dominante para obter uma sada/entrada para a sua propriedade. Por isso no se poderia impor nem exigir servido sobre passagem existente, quando esta no o conduza at a via pblica. 9.4. Da passagem de cabos e tubulaes: CC., art. 1286 Numa verdadeira inovao, o art. 1.286 afirma que mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa. Pargrafo nico. O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como, depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel. Art. 1.287. Se as instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio do prdio onerado exigir a realizao de obras de segurana. 9.5. Das guas: CC., art. 1288 a servido que atribui o direito de usar gua pertencente a outrem, proveniente de poo, cisterna, ou de rio particular (CC., art. 1288). A matria regulada, tambm, pelo Cdigo de guas (Dec. n 24.643/34 com as alteraes do Dec-Lei n 852/38) 9.6. Dos limites entre prdios e o direito de tapagem: CC., art. 1297 e ss. OBS.: A ao competente para discutir a questo dos limites entre prdios a ao de demarcao, cujo rito especial (CPC arts. 946, I e 950 a 966), enquanto que a ao que tiver por objeto o exerccio do direito de tapagem seguir o rito sumrio (CPC 275, II, d e g). (ver tambm CP., arts. 161, 164) 9.7. Do direito de construir: CC., art. 1299 e ss. OBS.: A defesa dos direitos de construir encontram, muitas vezes, amparo na ao de nunciao de obra nova (CPC., arts. 934). 10. A propriedade mvel So modos originrios de aquisio e extino da propriedade mvel a ocupao e o usucapio. a) Ocupao: CC., art 1263 Modo originrio de aquisio de propriedade de coisa mvel ou semovente, sem dono (res nullius), por no ter sido apropriada ainda, ou seja, coisa que nunca foi objeto de assenhoramento, como p. ex.

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animais selvagens, pedaras, conchas e outros minerais; ou ainda coisa que esteja abandonada (res delictae) no sendo essa apripriao contrria lei. A ocupao se d por trs formas: aquela propriamente dita descrita pelo CC., art. 1263, que tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas: a caa, a pesca (disciplinadas em lei especial) a descoberta: relativa a coisas perdidas: CC., arts. 1233 a 1237. O descobridor no tem o direito de propriedade da coisa descoberta, tem, apenas, o direito recompensa denominada achdego. Pode at ficar com a coisa, mas depois da publicao de editais para localizao do dono e, caso seja o bem de valor irrizrio (CC., art. 1237, nico). o tesouro: relativa a coisa achada: CC., arts 1264 a 1266. Para que se adquira a propriedade de um tesouro preciso: tratar-se de um depsito de coisas mveis preciosas, feito pelo homem; no restar memria da existncia do proprietrio ou no lograr este xito na comprovao de seu domnio; estar realmente oculto; ser seu encontro meramente casual b) Usucapio de bens mveis: CC., arts. 1260 e 1261 Na mesma sistemtica anterior permite o novo Cdigo o usucapio de bens mveis como j mencionamos. Deve atender a todas aquelas regras gerais que o usucapio de bens imveis, todavia, seus prazos so mais curtos. As espcies a seguir revelam-se em formas derivadas de aquisio e extino de propriedade de bens mveis. c) Especificao: CC., arts 1269 a 1271 A especificao modo de adquirir a propriedade transformando coisa mvel em espcie nova, em virtude do trabalho humano em matria prima em parte alheia, mormente aqueles desempenhados pelos artesos e artistas em geral, como a escultura em relao pedra, a gravura em relao ao papel e etc. Releva notar que com isso o legislador acaba por dar mais valor a obra em si do que ao material utilizado. Se a matria prima do especificador no haveria problema em nenhuma hiptese pois de qualquer modo seria dele a obra; portanto, para que haja a especificao imprecindvel que a matria prima seja de outrem. d) Quando coisas pertencentes a pessoas diversas se mesclarem de tal forma que no possam ser separadas temos o aparecimento de trs figuras: a confuso: se a mistura se der entre coisas lquidas; a comisto: se a mistura se d entre coisas secas ou slidas; a adjuno: ocorrer quando, havendo a justaposio de uma coisa e outra, no possam mais elas ser separadas sem que haja a sua deteriorao (acessrio e principal) Enquanto que na confuso e na comisto ocorre uma acesso, na adjuno ocorre uma simples unio de coisas, todavia, como em todas ocorre uma mescla de coisas pertencentes a proprietrios distintos, efetivada sem anuncia dos mesmos, ainda que d nascimento a coisa nova jamais caracterizar a especificao ( CC., art. 1274 ). e) Tradio: CC., arts 1267 e 1268: A tradio a entrega de coisa mvel para um adquirente com a inteno de tranferir-lhe o domnio em razo de um ttulo traslativo de propriedade. f) Direito das Sucesses: a ser oportunamente tratado
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11. Direitos reais de gozo ou fruio sobre coisas alheias Direitos reais so direitos subjetivos de ter, pelo qual pode o ser dominar coisas corpreas e incorpreas. O direito real sobre coisa alheia o de receber, por meio de norma jurdica, permisso do seu proprietrio para us-la ou t-la como se fosse sua, em determinadas circunstncias, ou sob a condio de acordo com a lei e com o que foi estabelecido em contrato vlido. So eles: 11.1. - Enfiteuse: CC de 1916 arts. 678 a 694 c/c NCC art. 2038 A enfiteuse, nos tempos antigos, consistia no direito de cultivar o campo alheio, mediante uma penso anual e de aproveit-lo to amplamente como o faria o proprietrio sem, no entanto, destruir-lhe a substncia. A enfiteuse conserva as mesmas caractersticas da era romana e est proibida pelo novo cdigo civil, todavia, as relaes enfiteuticas estabelecidas pelo cdigo anterior continuam reguladas por ele entre os artigos 678 e 694. Enfiteuse um contrato real (de arrendamento) atravs do qual o proprietrio de terreno alodial cede o domnio de um imvel, restritiva e perpetuamente, a outrem, chamado enfiteuta, atribuindo-lhe o direito de percepo de toda a utilidade sobre o mesmo, com o encargo de lhe pagar uma uma penso ou foro anual e a condio de conservar para si o domnio direto63. O dono ou senhorio continua sendo o proprietrio, mas o domnio til passa para o enfiteuta, como se tambm proprietrio fosse. O enfiteuta pode vender o domnio til, respeitando o direito de preferncia do senhorio direto e pagando-lhe um laudmio ou taxa de dois e meio porcento do valor da venda. O enfiteuta tem tambm o direito de resgate, ou seja, o direito de adquirir a terra, aps 10 anos, mediante o pagamento de um laudmio de dois e meio porcento, mais o valor de dez penses anuais. Constitui-se a enfiteuse por escritura pblica com respectiva transcrio no Registro de Imveis, por testamento ou sucesso hereditria; por usucapio (no caso do sehorio no ser o dono, lhe dado o direito de usucapir em relao ao verdadeiro dono) = CC. art. 1238 e 1242. Extingue-se a enfiteuse pela renncia, pela deteriorao do prdio, pela falta de pagamento, por trs anos, das penses anuais, ou ainda, pela morte do enfiteuta sem herdeiros64. 11.2. Servides prediais: CC arts. 1378 e 1389 Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis. As servides representam o encargo ou nus, que se estabelece sobre um imvel em proveito ou utilidade de um outro imvel, pertencente a outro propriedtrio. Este nus, a que se sujeita o imvel ou prdio alheio, em favor de outrem, contitui para esse um direito real, que lhe assegura uso e gozo da serventia, que se constitui em servido. As servides estabelecem-se somente entre prdios vizinhos, onde aquele submetido a ela o serviente e o que se favorece chama-se dominante. So direitos reais de gozo sobre imveis que, em virtude de lei ou vontade das partes, se impem sobre o prdio serviente em benefcio do dominante.

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O imvel enfitutico suscetvel de hipoteca, como pode ser penhorado, mas no vlida a sua venda, mesmo judicial por arrematao, sem que do fato se d cincia ao senhorio direto. 64 Extinta por qualquer meio a enfiteuse, consolida-se nas mos do proprietrio a propriedade plena. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 100

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Para que a servido tenha existncia ser preciso a existncia de um encargo que pode consistir numa obrigao de tolerar certo ato ou abster-se de praticar ou permitir que outro pratique, mas no se confundem com matria de obrigao de no fazer posto que o ato que o constitui deve ser pblico e levado a registro. Caractersticas da servido: a) em regra uma relao entre prdios vizinhos mas podem no ser na medida em que, no caso das servides contguas, os imveis se utilizam de outro sem que o sejam, como na passagem que favorece vrias propriedades; b) privao do proprietrio no uso e gozo de seu bem e, por isso, no pode recair sobre prdio do prprio titular; c) s podem ser institudos sobre bens imveis e sobre uma servido no se pode constituir outra: a servido inalienvel; d) institudo em benefcio de um prdio e no de uma pessoa, ela ser ve a coisa e no ao dono; e) perptua e no se presume; f) no constituem servido atos de mera tolerncia, como o trnsito tolerado por cortesia. Classificao das ser vides: a) rsticas: aquelas localizadas fora do permetro urbano e servem para tirar gua de poo ou de cisterna do vizinho (servido de gua); para transitar (servido de passagem); para conduzir o gado at o poo (servido de bebedouro); para pastagem do gado no terreno vizinho; para caar em propriedade alheia; para extrair areia ou pedras. b) urbanas: que serve para a utilidade de prdios edificados e servem para permitir o escoamento de gua do terreno para o do vizinho; para no criar obstculo entrada de luz no prdio dominante; para permitir que se abra janela na parede para obteno de luz; para gozar da vista da janela ou do terrao de sua casa; para no construir prdio at certa altura. Todas elas podem ser, ainda: c) contnuas: quando existem independente de ato humano direto, ebora seu exerccio possa ser interrompido como p. ex. servido de passagem de gua, de iluminao, ventilao ou energia eltrica; d) descontnuas: quando seu exerccio requer ao humana como p. ex. transitar, tirar gua, pastagem... e) positivas: o proprietrio do prdio dominante tem direito a uma utilidade do serviente, podendo praticar os atos necessrios a esse fim; f) negativas: o proprietrio do prdio serviente abstm-se de certa conduta que poderia livremente praticar no fosse a servido; g) ativas: direito do dono do prdio dominante; h) passivas: dever ou encardo do prdio serviente; i) aparentes: quando se mostram por obras ou sinais exteriores; j) no aparentes: as que no se revelam externamente. As servides podem ser ainda quanto sua origem: a) legais: que nascem por imposio legal podendo ou no (j que pode haver composio) ser determinadas por sentenas judiciais (CPC art. 979, II e 980, 2, III); b) naturais: como as guas, que decorrem dada a situao geogrfica do imvel; c) convencionais: que decorrem da vontade das partes por ato jurdico registrado.
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pelo usucapio, nas servides aparentes. Extingue-se a servido (CC art. 1388) pela renncia, gratuita ou onerosa e, sendo onerosa tem o nome tcnico de resgate (CC art. 1388, I e III); pela confuso, que a reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa (CC art. 1389, I), ou pela supresso de obras. 11.3. Usufruto: CC arts. 1390 a 1411 Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis, em um patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. Direito real conferido a algum a quem se atribui o direito de fruir temporariamente as utilidades de coisa alheia, mvel ou imvel, permitindo a retirada dos frutos (naturais, industriais ou civis) e utilidades que a coisa produz, sem alterar-lhe a substncia. O dono fica apenas com o direito abstrato de propriedade, sendo por isso chamado de nu-proprietrio, o beneficirio o usufruturio. O nu-proprietrio pode dispor da coisa, mas o usufruturio quem, exercendo a posse direta, pode usar e gozar dela. Tem o nome de quase usufruto ou usufruto imprprio aquele que recai sobre coisas fungveis ou consumveis. Mas Maria Helena Dizis afirma que no h usufruto de bens fungveis ou consumveis porque o usufruturio deve conservar a substncia da coisa para o nu-proprietrio, o que teramos, na verdade, um contrato de mtuo (ver 1 do art. 1392). Pode recair o usufruto sobre: a) bens imveis: tanto por ato inter vivos como causa mortis dever ser registrado no cartrio de imveis para ter efeito erga omnes (CC., art. 1391) e se estende aos acessrios da coisa e seus acrescidos (CC., art. 1392, 2 e 3) b) sobre um patrimnio: pode istituir-se usufruto sobre o todo ou parte de um patrimnio o que ocorre com mais freqncia no direito hereditrio quando o testador grava, p. ex. parte do patrimnio com esse nus. (CC., 1405) c) sobre direitos, desde que transmissveis, como p. ex. usufruto de crditos e valores representados por ttulos endossveis, so representados, na sua maioria por frutos civis. Caractersitcas do usufruto: a) um direito real sobre coisa alheia; b) temporrio na medida em que no pode exceder a vida do usufruturio (CC. art 1410, I) ou ao prazo de 30 anos (CC., 1410, III) se aquele for pessoa juridica65, e por isso pode estar sujeito a condio resolutiva ou a termo; c) a alienao do direito vedada, mas permitida a cesso de seu exerccio (CC. art. 1393), assim o usufruturio pode alugar a coisa, arrend-la, por exemplo, sem necessidade de autorizao do nuproprietrio; d) um direito impenhorvel mas o seu exerccio no o , ou seja, recai penhora no sobre o direito mas sobre a percepao dos frutos ou utilidade da coisa. Espcies de usufruto a) Quanto origem: legal: quando for institudo por le em benefcio de certas pessoas como, por exemplo, o usufruto do pai ou da me sobre os bens dos filhos menores (CC art. 1689, I); o do cnjuge sobre os bens do outro, quando lhe coimpetir tal direito (CC art. 1689, I)66
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O antigo cdigo falava em 100 anos nesse caso. Fica extinto o usufruto vidual. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 102

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convencional: ocorrer quando o direito real de usar e goars tal coisa decorra de ato inter vivos ou mortis causa. Ele possui duas formas: a alienao: a que decorre de ato inter vivos ou mortis causa; e a reteno: quando o dono do bem, por contrato, cede a nua propriedade e reserva para si o usufruto. b) Quanto ao objeto: prprio: quando recai sobre coisas inconsumveis e infungveis; imprprio: quando recai sobre coisas consumveis e fungveis; c) Quanto sua extenso: universal: quando recai sobre uma universalidade de bens, um patrimnio; particular: quando tem por objeto uma ou vrias coisas determinadas; pleno quando abreanger todos os frutos e utilidades sem excees; restrito quando houver restries. d) Quanto sua durao: temporrio: quando subordinado a termo; vitalcio: quando condicionado morte do usufruturio; sucessivo: quando institudo em favor de algum, para que depois de sua morte se trasnfira a terceiro. No existe essa modalidade visto que a nova lei diz que se extingue com a morte e impe prazo de 30 anos. mas existe ainda o usufruto simultneo, que tido por mais de uma pessoa, e que pode assumir as diversas facetas acima explicadas. Extingue-se o usufruto (CC., art. 1410) pela morte do usufruturio, pelo termo de sua durao, pela cessao da causa que o originou, pela destruio da coisa, pela consolidao (quando a mesma pessoa passa a ser o usufruturio e o proprietrio), pelo usucapio, por culpa do usufruturio, quando tenta alienar deteriora ou deixa arruinar os bens, pela renncia, etc. 11.4. Uso: CC arts. 1412 e 1413 Direito real de gozo ou fruio, que atribui a seu titular apenas o uso da coisa alheia, sem direito administrao e aos frutos, exceto daquilo que seja necessrio ao consumo pessoal e da famlia. Aplica-se ao uso as regras relativas ao usufruto, no que for cabvel. O uso pode ser chamado de usufruto em miniatura. 11.5. Habitao: CC arts. 1414 a 1416 O direito real de habitao restringe-se ao direito de morar em determinado prdio alheio. A lei d esse direito, por exemplo, ao cnjuge sobrevivente sobre o imvel destinado residncia da famlia, enquanto durar a viuvez, se o regime era o da comunho universal, desde que seja o nico bem imvel deixado pelo cnjuge falecido. 11.6. Superfcie: CC arts. 1369 a 137767 o direito real pelo qual o proprietrio concede a outrem, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno por escritura registrada do Cartrio de Imveis.

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As rendas expressamente constitudas sobre imveis (arts. 749 a 767 do CC/16), onde uma pessoa chamada rentista ou censusta, transferia, por tempo determinado, o domnio de um imvel, a outrem, chamado rendeiro, ou censurio, obrigado a pagar uma renda a favor do instituidor ou de outrem, no existem mais. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 103

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12. Dos direitos reais de garantia sobre coisas alheias (CC. art. 1419 e ss) O direito real de garantia aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dvida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente sua satisfao, colocando o credor a salvo da insolvncia do devedor, atravs de um crdito preferencial. Caractersitcas: a) nos direitos reais de garantia h vinculao de certo bem do devedor para pagamento de um dbito, sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando retm o objeto em seu poder (penhor), e qualquer rendimento desse bem destinado exclusivamente ao pagamento da dvida (anticrese); b) os direitos reais de garantia so acessrios pois pressupem a existncia de um direito de crdito; c) os direitos reais de garantia visam a obteno de certa soma em dinheiro, mediante sua alienao, estando ligados ao valor da coisa e no a ela em si. Advertncias legais subjetivas: a) s o proprietrio pode dar a coisa em garantia; b) absolutamente ou relativamente capazes podem dar bem em garantia se assistidos ou representados; c) marido ou mulher, exceto na separao de bens, no podem isoladamente dar bem em garantia (CC., art. 1647, I); d) ascendente no pode (CC., art. 496) alienar bens sem consentimento dos descendentes mas aqui h divergncias pelo poder de dispor que tem o proprietrio devendo-se interpretar o artigo restritivamente; e) inventariante s pode dar garantia quando houver licensa judicial; f) no condomnio preciso do consentimento de todos (CC., art. 1420, 2 e 1314), mas no condomnio de apartametos a parte exclusiva do condmino pode ser por ele dada em garantia; g) s os bens que se podem alienar podem ser objeto de garantia; h) para ter efeito erga omnes preciso conferir especializao e publicidade ao ato; i) as formalidades devem seguir de acordo com o CC. art. 1424 Efeitos dos direitos reais de garantia: a) separar do patrimnio do devedor um bem para o adimplemento de uma obrigao; b) atribuir ao credor o direito de preferncia no recebimento de seu crdito; c) direito esecuo da coisa hipotecada ou penhorada; d) direito de seqela: buscar a coisa na mo de quem quer que seja que ela se encontre; Causas de vencimento antecipado de uma obrigao: a) desvalorizao econmica ou deteriorao do objeto; b) falncia ou insolvncia do devedor; c) falta de pontualidade no pagamento de prestaes; d) perecimento do objeto dado em garantia que no for substitudo; e) desapropriao do bem dado em garantia. Tanto no penhor como na hipoteca, o devedor oferece ao credor, como garantia, um determinado bem, sobre o qual o credor ter preferncia em relao a todos os outros credores, para ser pago com o produto da venda judicial deste bem, em caso de inadimplemento de uma obrigao. No penhor, em regra, a garantia ser dada em bens mveis, e na hipoteca, em regra, a garantia ser dada em bens imveis (inclusive de navios e avies que so bens imveis sui generis). Ambos so contratos acessrios, porque servem de garantia para outro, que o principal. Ambos so contratos formais, pois o penhor exige pelo menos escrito particular e a hipoteca, em regra, escritura pblica. Excepcionalmente o penhor e a hipoteca podem ser constitudos no corpo de certos ttulos de crdito.

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No penhor, em regra, o objeto deve ser entregue ao credor (tradio), e na hipoteca deve o contrato ser inscrito no registro de imveis. H excees, porm, como openhor rural, que grava culturas agrcolas, ou o penhor industrial, que recai sobre mquinas e aparelhos utilizados na indstria. Nestes casos dispensa-se a tradio, continuando os bens na posse do devedor, que assume ento a qualidade de depositrio. O penhor e a hipoteca existem, s vezes, independentemente de conveno das partes, determinando diretamente a lei o penhor legal ou a hipoteca legal, com o fim de melhor assegurar o pagamento preferencial de certas dvidas . 12.1. Penhor: CC. art. 1431 e ss. Consiste na tradio da coisa mvel ou imobilizvel, suscetvel de alienao, pelo devedor ou credor, com o fim de garantir o pagamento de um dbito. Existem basicamente 7 tipos de penhor: 1. Penhor legal: CC., arts. 1467 a 1471, CPC., arts 874 a 876, CP art 176; 2. Penhor rural: CC. 1442 a 1446 (agrcola ou pecurio ); 3. Penhor industrial: CC., art 1447, 1431, nico e 1448 a 1450; 4. Penhor mercantil: CC., arts 1447 a 1450 5. Penhor de direitos: CC., arts 1451 a 1457 6. Penhor de ttulos de crdito: CC., arts 1458 a 1460 7. Penhor de veculos:CC., arts 1461 e 1466. Credores pignoratcios so aqueles que tm penhor legal sobre certos bens independentemente de contrato expresso (CC., art. 1467). Seus direitos esto previstos no CC. art. 1.433. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poder tomar em garantia um ou mais objetos at o valor da dvida. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem autoridade judiciria, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem, mas, tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a sua homologao judicial que se faz via de ao cautelar, pois, do contrrio estaramos diante de uma autotutela, o que no seria permitido. 12.2. Hipoteca: (CC art. 1473) Incide sobre um imvel ou bem que a lei entende por hipotecvel, pertencente ao devedor ou terceiro. A posse do bem hipotecado permanece com o devedor, ficando o credor com o direito de pagar-se preferencialmente, promovendo a venda judicial do bem hipotecado, em caso de inadimplncia. direito real de garantia de natureza civil que exige a presena de dois sujeitos, onde o devedor permanece com a posse do bem. O CC., art. 1.473. diz que podem ser objeto de hipoteca os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; o domnio direto; o domnio til; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o art. 1.230; os navios; as aeronaves. A hipoteca pode ser: a) legal: instituda por lei ou em razo de sentena; b) convencional: estabelecida pelas partes na presena de testemunhas, por escritura pblica e posterior inscrio; c) judicial: estabelecida pela lei para garantir o cumprimento de decises judiciais (CC., art. 824 e CPC., art. 466); e d) cedular: estabelecida no corpo de certos ttulos, como a cdula de crdito industrial/rural.

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A hipoteca deve ser registrada no Registro de Imveis. Extinta a hipoteca, por um dos meios previstos no art. 1499, como pagamento ou renncia, ser averbado o seu cancelamento, pelo oficial do registro, a vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes (CC., art. 1500; e art. 167, II da LRP). OBS.: Penhor no se confunde com penhora. O penhor um instituto de direito civil, um direito real de garantia, consistente na entrega de coisa mvel, em garantia de uma obrigao. A penhora um instituto de direito processual consistente no ato pelo qual so apreendidos e depositados tantos bens do executado quantos bastem para a segurana da execuo, ou, em outras palavras, na apreenso dos bens do executado, por parte do rgo do Poder Judicirio. 12.3. Anticrese: (CC. art. 1506) Aqui o devedor entrega um imvel ao credor, cedendo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse imvel, at atingir o montante da dvida a ser paga. O prprio credor anticrtico paga-se com o rendimento do imvel. S que o imvel pertence ao devedor. Destingue-se a anticrese da hipoteca e do penhor, por inexistir, no caso, qualquer direito venda do imvel para obter o pagamento da dvida. O direito existente de reteno e de fruio; de reter para fruir os rendimentos at a completa amortizao da dvida. 68 12.4. Alienao fiduciria: CC. arts. 1361 a 1368 Foi introduzida no direito brasileiro pelo art. 66 da lei 4728/66 e tambm regulada pelo Dec. Lei 911/69. A Alienao Fiduciria no contrato bancrio porque pode ser feito por qualquer pessoa. Mas , via de regra, sempre relacionada a um contrato de mtuo, em que o muturio o fiduciante e o mutuante o fiducirio. O fiducirio-mutuante tem a posse indireta do bem e a propriedade resolvel. O fiduciante-muturio tem a posse direta do bem e depositrio do bem alienado. Alienao fiduciria o contrato pelo qual o fiduciante aliena um bem do seu patrimnio ao fiducirio, o qual se obriga a restituir o mesmo bem quele nas hipteses previstas em contrato. Atualmente no tem qualquer utilidade quando isolado: sempre contrato meio (contrato acessrio). Quem, ao nosso ver, melhor enfrentou a problemtica da alienao fiduciria dentro do novo cdigo civil foi Otto Steiner Jnior69 em palestra proferida em 09/11/2002, no seminrio O Novo Cdigo Civil e o Sistema Financeiro Nacional. De fato assiste razo a quem afirme que a propriedade fiduciria foi includa em local equivocado no novo cdigo (na parte da propriedade resolvel). Entendemos, concordando com o palestrante, que seria melhor inserir a matria dentro do ttulo que trata dos direitos reais de garantia, ainda que seja a alienao uma garantia real sui generis. Esta questo ganha relevo quando o prprio Artigo 1.361, fala em transferncia com escopo de garantia. No demais ressaltar tambm que, com uma nica exceo (art. 1365), todo o texto relativo ao assunto refere-se a Credor e Devedor. Em sntese, sob a Denominao de Propriedade Fiduciria o Cdigo na realidade regulamente a Garantia Fiduciria, que como deve ser corretamente nomeada. E Otto Steiner Jnior, em trechos de sua palestra, ainda alerta:

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Arnold Wald, Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, 1980, p. 236 Veja a ntegra no site: www.steiner.adv.br Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 106

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Trata-se de instituto de formao complexa, ao qual so aplicveis, alm das regras prprias, as regras gerais do Direito das Obrigaes (Livro I), especialmente a disciplina dos contratos. A se inclui, alm das regras relativas ao mtuo e ao depsito (este ltimo inexistente nos casos de garantia incidente sobre bens fungveis, direitos e imveis), os novos institutos da funo social do contrato, da leso, da onerosidade excessiva e, tambm do contrato de adeso, includos no novo estatuto. Isso sem falar, evidentemente nas normas da legislao especial j existentes: consumidor, mercado de capitais, etc... Com a incluso da Garantia Fiduciria no Novo Cdigo Civil a legislao at ento existente (Lei 4728/65 e Dec Lei 413/67), foi parcialmente revogada. Na realidade ocorreu a incorporao ao Cdigo, com algumas alteraes formais (relativas mais a parte obrigacional do que a real), do contedo do Decreto lei 911/69. As alteraes mais importantes dentro do instituto, segundo o mesmo autor, so as seguintes: A primeira grande alterao diz respeito ao registro do Contrato que serve de suporte Garantia (escrito, por exigncia legal). Exige o novo estatuto o registro do contrato no domicilio do devedor, no mais para ter eficcia erga omnes, como disciplinado pelo pargrafo 1, do artigo 66, da Lei 4.728 (com a redao do Dec. Lei 911/69), mas agora como condio de validade (EXISTENCIA DO NEGCIO JURDICO), inclusive entre as partes. .... O registro apenas na vspera da medida judicial (como atualmente feito), pode tornar a garantia insubsistente (j que constitutivo). A demonstrao por parte do devedor da alienao ou deteriorao do bem antes do registro nulifica a garantia (na realidade inexistente), por incidir sobre bem inexistente. Esta hiptese levar inevitavelmente carncia da Ao de Busca e Apreenso. 12.5. Direito real de aquisio: CC. arts. 1417 e 1418 Consiste no compromisso ou na promessa de compra e venda que, registrado, confere esse direito real de adquirir a coisa de outrem caso cupra o alienante sua parte na prestao e o vendedor no queira trasnferir o domnio. A compra e venda ser melhor estudada dentro do direito das obrigaes.

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V. DIREITO DE FAMLIA 1. Conceito. Para Clvis Bevilqua o direito de famlia o complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausncia. E o ramo do direito civil, portanto, concernente s relaes entre pessoas, unidas pelo matrimnio, pela unio estvel ou parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial (tutela e curatela). Dentro do direito de famlia prevalecem as normas cogentes de ordem pblica porm matria de direito privado (teoria privatista): o fato de ser regido por normas cogentes no significa que o estado possa intervir nas famlias (CC. art. 1513). O direito de famlia, em qualquer das suas partes, no tem contedo econmico, a no ser indiretamente, no que tange ao regime de bens do casamento, obrigao alimentar, usufruto dos pais sobre bens dos filhos menores, administrao dos bens dos incapazes e etc. As caractersticas das normas de direito de famlia so: a) ausncia de homogeneidade: no existem traos homogneos entre as normas de direito de famlia, esto todas esparsas, as patrimoniais de um lado, as pessoais de outro, as de direito real, as obrigacionais, o ptrio poder, a adoo, e assim vai. b) na sua maioria elas se subtraem aos seus sujeitos, ou seja, em regra tratam-se de normas cogentes (revelam-se por direitos-deveres). c) so irrenunciveis: exceto na adoo que pode haver transferncia. d) so intransmissveis e) no admitem condio ou termo. f) so imprescritveis, mas so sujeitas decadncia por tratarem-se de direitos potestativos. 1.1. Diviso do direito de famlia: O direito de famlia um conjunto de normas entre pessoas atravs do vnculo gerado por casamento (direito matrimonial), unio estvel (direito convivencial), parentesco, afinamento e adoo (direito parental), e guarda, tutela e curatela (direito assistencial), previstos entre os arts. 1511 a 1783 do NCC. 1.2. Objeto do direito de famlia Maria Helena Diniz aponta70 trs acepes para a palavra famlia que designam trs sentidos para a sua compreenso: sentido amplssimo, acepo lata e acepo restrita. O direito de famlia no sentido amplssimo abrangeria todos aqueles que estiverem ligados pela consanginidade ou pela afinidade (CC. arts. 1412, 2 e Lei n. 1711/52 art. 241). Na acepo lata compreenderia os cnjuges e seus filhos bem como os parentes, afins ou naturais (CC. arts. 1591 e ss., Dec-lei 3200/41 e Lei 883/49). Em sentido restrito abrangeria apenas os cnjuges ou conviventes e seus filhos (CC. arts 1567 e 1716), ou a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes (CF. 226, 34). A CF e o CC reconheceram como famlia aquela decorrente de matrimnio (CF., art. 226, 1 e 2) e aquela decorrente de entidade familiar no s a decorrente de unio estvel, como tambm, a comunidade monoparental (CF. art. 226, 3 e 4 ).

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Com base nessas acepes a lei emprega a palavra famlia valendo-se de quatro critrios: a) critrio sucessrio: designao da palavra famlia que abrange aqueles que herdam entre si (CC. arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843) b) critrio alimentar: ascendentes, descendentes e irmos (CC. arts. 1694, 1697) c) critrio da autoridade: famlia restrita aos pais e filhos. d) critrio fiscal: para efeito de IR a famlia restringe-se aos cnjuges, filhos menores, maiores, invlidos ou que freqentam universidades s custas dos pais, at a idade de 24 anos, filhas solteiras e ascendentes invlidos que vivam sob a dependncia do contribuinte, filho ilegtimo que no reside com o contribuinte, se pensionado em razo de sentena. e) critrio previdencirio: a famlia, nesse caso, compreende o casal, os filhos at os 18 anos, as filhas solteiras e a companheira do trabalhador. Sentido tcnico: famlia o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivncia e afeto numa mesma economia e sob o mesmo comando. A famlia, assim, pode ser aquela entidade baseada no casamento (matrimonial), ou de relaes extraconjugais (no-matrimonial) e, ainda, adotiva.71 1.3. Princpios do direito de famlia Os principais pontos abordados pelo novo Cdigo so: a) Consagrao da igualdade absoluta dos cnjuges. b) Consagrao da igualdade absoluta dos filhos. c) Reconhecimento da Unio Estvel como entidade familiar. Dentro dessa ordem cumpre ressaltar seus princpios norteadores: a) princpio da ratio do matrimnio ou da unio estvel: fundamento bsico da vida conjugal e do companheirismo a afeio entre os consortes que s pode ser rompida pela separao judicial ou pelo divrcio (CF. art. 226, 6 ; CC. arts. 1511, 1571 e 1582) b) princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges: desaparece o poder marital e a famlia passa a ser decidida pelo homem e pela mulher, que passam a ter os mesmos direitos e deveres referentes sociedade conjugal (CF. 226, 5; CC. arts. 1511, 1565 a 1570, 1631, 1634, 1643, 1647, 1650, 1651 e 1724) c) princpio da igualdade jurdica entre os filhos: nenhuma distino se faz entre filhos legtimos, naturais e adotivos (CF. art. 227, 6, CC. arts. 1596 a 1629) d) princpio do pluralismo familiar: que o reconhecimento da famlia em sua multiplicidade de formas, ou seja, o casamento, a unio estvel e a famlia monoparental. e) princpio da consagrao do poder familiar: substituindo o marital e o paterno, considera-se o poder familiar um poder-dever (CC. art. 1630 a 1638) f) princpio da liberdade: quer seja no mbito do planejamento familiar, na formao da comunho de vida, no modelo de educao a ser adotado pelas pais sem qualquer restrio ou imposio e no regime de bens. g) princpio do respeito dignidade da pessoa humana: CF., art. 1, III, 226, 7 1.4. O direito de famlia em outros ramos do direito No direito Civil: a) obrigaes: CC. arts. 1647, 544, 546, 550, 551, pargrafo nico, 496 e 932, I e II; b) coisas: CC. art. 1489 c) sucesses: CC. art. 1829. No direito pblico: a) constitucional: CF. arts. 205 a 214, 226 a 230;
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Pode ser encarado sob o aspecto biolgico, psicolgico, econmico, religioso, poltico e jurdico. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 109

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b) c) d) e) f)

tributrio: iseno para cnjuge, prole e dependentes; administrativo: a unio de cnjuges matria de preferncia para remoo; previdencirio: penses alimentcias a que tm direitos vivos, filhos e dependentes. processual: CPC. arts. 135 a 138 e 787, 4405 c/c 228 do CC; CPP, arts. 254, 255 e 258; penal: CP., arts. 235 a 246; 247 e 249

2. Do casamento. Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que visa o auxlio material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia. um contrato, vinculado a normas de ordem pblica, que tem por fim criar a famlia, promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia. Tem como finalidades: a) a formao da famlia matrimonial: CC. art. 1513, b) a faculdade na gerao e a criao de filhos: CF., art. 226, 7. c) legalizao das relaes sexuais entre os cnjuges; d) prestao de auxlio mtuo, e estabelecimento ou no de deveres patrimoniais e) educao dos filhos: CC. art. 1634 e ECA, art. 22 f) atribuio de nome ao cnjuge: CC. art. 1565, 1 2.1. Natureza jurdica. Para a corrente contratualista, originria do direito cannico, o casamento um contrato civil, regido pelas normas comuns dos contratos. Todavia, dados os seus efeitos especiais, h civilistas que o vem como um contrato especial ou sui generis. A concepo institucionalista v no casamento um estado em que os nubentes ingressam. Consideram que o casamento uma grande instituio social, que surge e reflete a vontade dos nubentes dentro de alguns parmetros preestabelecidos pela lei os nubentes aderem (no como num contrato de adeso), mas ao instituto e suas regras. A corrente mista entende ser o casamento um ato complexo, ou seja, um contrato (na sua formao) mas, tambm, instituto (no seu contedo). Maria Helena Diniz firma-se corrente institucionalista72 por diversas razes: o contrato especulativo, o matrimnio um consrcio; o contrato rege-se pela igualdade, a instituio pela disciplina; o contrato uma relao (subjetiva) intra partes (de cunho obrigacional) que se extingue com o pagamento, a instituio se impe tambm a terceiros e feita para durar dentro de relaes objetivas e estatutrias. 2.2. Caractersticas e princpios do casamento. So caractersticas e princpios do casamento a) a liberdade de escolha do nubente ( desde que de sexo oposto ); b) a solenidade do ato nupcial; c) a existncia de leis de ordem pblica; d) unio permanente: durabilidade; e) unio exclusiva (monogamia) e fidelidade: CC. arts. 1521, VI, 1548, II, 1566, I e CP, art.235 e 240; f) comunho indivisa: CC. art. 1511 2.3. Esponsais ou promessa de casamento

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O casamento precedido, em regra, do noivado, esponsais ou promessa recproca, que fazem um homem e uma mulher, de futuramente casarem. Seria um compromisso de casamento entre pessoas desimpedidas. A grande maioria afirma que essa promessa no cria nenhum tipo de vnculo entre os noivos e suas famlias tendo, apenas, o condo de acarretar uma responsabilidade extracontratual, gerando indenizao pela ruptura injustificada pesando o fato de que a perspectiva de casamento fez tal ou qual pretendente a efetuar despesas com vistas a esse fim. A obrigao de reparao, nesse caso, assenta-se na regra do art. 186 do NCC. Mas para que exista tal responsabilidade preciso o preenchimento de certos requisitos: a) que a promessa de casamento tenha sido feita livremente pelos noivos, e no pelos pais, independente de escritura pblica ou particular, permitindo-se sua caracterizao por qualquer meio de prova em direito admitido. b) que tenha havido a recusa de cumprir a promessa esponsalcia por parte do noivo e no dos pais (de forma clara e expressa ou tcita); c) que haja ausncia de motivo justo, pois se no houvesse culpa no haveria responsabilidade; a culpa pode ser: grave: erro essencial, infidelidade, servcia, injria grave ou abandono, leve (prodigalidade, condenao por crime desonroso, situao econmica ou social diversa da apresentada, averso ao trabalho, falta de honestidade, excessiva irritabilidade e etc.); e levssima: mudana de religio, grave enfermidade, runa econmica que arrisque a estabilidade matrimonial e impedimentos ignorados pelos noivos. d) existncia de dano, quer sejam eles advindos das repercusses psicolgicas, pecunirias ou morais que a ruptura causar. OBS.: o desfazimento acarreta na devoluo dos presentes trocados, das fotos, cartas e retratos e a indenizao de todo e qualquer dano causado pelo culpado 2.4. Condies de existncia, regularidade e validade do casamento: As condies indispensveis existncia jurdica do casamento so: a) a necessidade de sexo oposto: CC. art. 1514; b) o atendimento aos requisitos da celebrao ( CC. arts. 1533 a 1535 ) c) o consentimento dos nubentes sem existncia de vcios. Sem o atendimento desses requisitos o casamento dito inexistente, e no mbito matrimonial isso acarreta diversas conseqncias, a saber: a) enquanto que para a ao de nulidade de casamento a norma exige processo ordinrio, para o matrimnio inexistente no se faz necessria tal ao, bastando que o interessado requeira ao juiz que examine o ttulo e a situao ftica, pronunciando-se, sumariamente, em simples despacho (visto no se tratar de ao, mas de mera diligncia com fim exclusivamente declaratrio); b) enquanto que o casamento nulo ou anulvel possa ser declarado putativo se contrado de boa-f (CC, art. 1561), aquele que tido como inexistente no pode comportar declarao de putatividade; c) quando o casamento inexistente os pseudocnjuges podem convolar novas npcias sem fazer anular a precedente, dado que inexiste; OBS.: Nem todos esposam esse entendimento, alguns acreditam que basta a teoria das nulidades para a soluo dessas questes posto que afastam o preconceito de que no h nulidade sem texto. 2.4.1. Condies necessrias validade do ato nupcial
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I Condies naturais de aptido fsica e intelectual 1. De aptido fsica: a) puberdade73: como impossvel determin-la com preciso a norma estabelece um limite de idade de 16 anos (CC. art. 1550, I), ao qual se atribui a presuno de estarem as pessoas aptas para procriar, deforma que se probe o casamento de menores de 16 anos, salvo se desse casamento resultar gravidez (CC. art. 1551), ou deva ocorrer para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal (CC. art. 1520) b) potncia: apesar de no haver qualquer restrio ao casamento de pessoas idosas ou beira da morte e inaptas prtica de relaes sexuais entende-se que, normalmente, os nubentes sejam capazes de efetivar a conjuno carnal, admitindo-se anulao do casamento nos casos de impotncia coeundi74 (CC. art. 1557, III). c) sanidade fsica: a existncia de doena contagiosa ou transmissvel, anterior ao matrimnio, constitui erro essencial75 (CC. art. 1557, III). O exame pr-nupcial no documento exigido para a habilitao do casamento, salvo para os parentes colaterais do terceiro grau76. 2. De aptido intelectual: a) grau de maturidade intelectual e sanidade mental (CC. arts. 1548, I e 1557, IV) que possibilite a compreenso, pelos nubentes, do ato e das responsabilidades que esto a assumir. b) consentimento ntegro77, isento de vcios, anulando-se pois, o casamento tido em erro (CC. art. 1557) e a coao78 (CC. art. 1558): ainda CC. arts. 1550, III, 1556, e 1559. II Condies de ordem social e moral. 1. a) b) c) d) e) De ordem social: represso bigamia: CC. arts. 1521, VI e 1548, II; prazo de viuvez: CC. art. 1523, I e II idade militar79: Dec-lei 9698/46 arts. 101 a 106 casamento de funcionrios diplomticos80: Lei 3917/61, art. 36 tutela e curatela nos casos do art. 1523, IV

2. De ordem moral: a) proibio de casamento em virtude de parentesco ou de afinidade: CC art. 1521, I a V; b) proibio de matrimnio por homicdio ou tentativa de: CC. art. 1521, VII e 1548, II;

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Podem casar os referidos menores mediante dispensa judicial ao requisito da idade, por causas justificadas e no interesse dos futuros cnjuges ou de sua prole ( DL 659/69 e D 66.605/70 ). 74 A impotncia generandi ou esterilidade no d lugar invalidade do casamento. 75 A jurisprudncia tem considerado como erro essencial os seguintes fatos, desde que relacionados com perodo anterior ao casamento e ignorados por ocasio do enlace: a impotncia; a coitofobia; a toxicomania; o alcoolismo; a esterilizao voluntria; cometimento de crime; anomalia psquica; filhos anteriores; homossexualismo e epilepsia. 76 O casamento entre colaterais de 3 grau (tio e sobrinha ou sobrinho e tia) permitido, desde que precedido de exame mdico (DL 3200/41; DL 5891/73). 77 O casamento simulado, fictcio ou fiducirio, geralmente praticado para aquisio de direitos decorrentes da nacionalidade, devido omisso da legislao, tido como vlido na sua plenitude apesar de parte da doutrina entender o contrrio, ou seja, que passvel de anulao. 78 O dolo s anular o casamento se dele decorrer o erro. 79 Os militares da ativa s podem casar com autorizao de seus superiores, e se estrangeira a(o) noiva(o), com autorizao do Ministro da Fora Armada a que pertencem. 80 No podem casar com estrangeira sem autorizao do Ministro de Estado. A servidora que casar com diplomata estrangeiro deve exonerar-se do cargo. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 112

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c) consentimento do ascendente ou representante legal para o menor: CC arts. 1517 e 1550, II, com a possibilidade de o juiz suprir a denegao injusta do consentimento (CC. art. 1519) Precedem o casamento vrias formalidades, efetuadas no processo de habilitao de casamento, em que se d publicidade ao ato e se verifica a existncia de eventuais impedimentos ( art. 1533 CC ). Vamos a eles. 3. Impedimentos e nulidades Considera-se impedimento matrimonial a ausncia de determinados requisitos ou a existncia de qualidade que a lei prev como condies de invalidade ou de proibio de casamento. No se pode confundir o impedimento matrimonial com a incapacidade para contrair o matrimnio. Naquele caso o impedido no incapaz, a incapacidade relativa vontade e idade nbil. A incapacidade geral, o impedimento, circunstancial. No impedimento h uma circunstncia que atinge uma pessoa em relao a outra ou outras aqui o pretendente est impedido de contrair npcias com determinada pessoa, mas no incapaz para o casamento. E para que no se faa confuso o cdigo civil trata assim da matria relativa capacidade nos arts. 1517 a 1520. 3.1. Impedimentos dirimentes pblicos ou absolutos : CC. arts. 1521, I a VII Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

I. Impedimentos gerados pelo parentesco so aqueles decorrentes de: a) Consanginidade: CC. art. 1521, I e IV; Dec. 3200/41 arts. 1 ao 3. Para a prova de parentesco (CC art. 1593), admitem-se todos os meios permitidos em juzo, todavia, o documento hbil a comprovar sua inexistncia ainda o registro civil. b) Afinidade: (CC. art. 1521, II e Lei 6015/73 art. 59) Convm notar que, como o vnculo de afinidade no se extingue (CC. 1595, 2), jamais podero casar sogro e nora, genro e sogra, padrasto e enteada, mesmo que dissolvida a unio conjugal. Dissolvida a unio, porm, permite o NCC (art. 1595, 1) que se case o cunhado com a ex-esposa/viva de seu irmo e vice-versa, pois o cdigo afirma que somente a afinidade na linha reta que no se extingue e cunhados so afins na linha colateral.81

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Analogamente, Orlando Gomes assevera que no permitido o casamento de um homem com a filha ou me de sua concubina ou com a prpria de seu pai ou se seu filho, mas preciso existncia de concubinato, no bastando, para estar incurso nessa vedao, simples relaes sexuais. A outra corrente, majoritria, afirma que companheirismo, concubinato e adultrio no geram afinidade. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 113

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c) Adoo: (CC. art. 1521, I, III e V) Nos incisos I, III e V, o legislador quis enaltecer o respeito e a confiana que deve haver no seio da famlia. Assim no podem casar nem adotante com adotado j que o art. 1626 CC atribui ao adotado a condio de filho, desligando-o totalmente de sua famlia biolgica, nem filho daquele com este e nem concubino daquele com este. II. Impedimentos decorrentes de vnculo (CC. art. 1521, V, 1548, 1549, CP art. 235, CF., art. 226, 6, Lei 6515/77, art. 2, pargrafo nico) Esse impedimento deriva da proibio de bigamia, portanto, para que exista imprescindvel que o casamento anterior seja vlido, de modo que para casar de novo precisar o pretendente apresentar ao oficial do registro a certido de bito do cnjuge anterior, ou o a sentena de divrcio. Tambm no constitui impedimento a existncia de casamento religioso no inscrito (CC. art. 1515) O antigo cdigo proibia o consorte do ausente de casar-se novamente sem provar a morte daquele. que a declarao de ausncia tinha efeitos apenas sucessrios, todavia o NCC (art. 1571, 1) admite a dissoluo no caso de morte presumida ou ficta. III. Impedimento decorrente de crime (CC. art. 1521, VII) O Cdigo de 1916 qualificava (art. 183, VII) como impedimento a condenao em crime de adultrio. Hoje, no mais incide tal proibio dada a possibilidade de discriminalizao do adultrio, restando apenas o homicdio doloso como impedimento por crime. OBS.: A celebrao de casamento por infringncia desses impedimentos acarreta a sua nulidade: CC. arts 1548, II e 1549 3.2. Impedimentos impedientes, suspensivos ou proibitivos: arts. 1523, 1524. Esses impedimentos no desfazem o matrimnio, to somente acarretam aplicao de sanes, dentre elas o regime da separao de bens (CC. 1641, I). Tais impedimentos so estabelecidos no interesse da prole do leito anterior e servem para impedir a confuso de patrimnios, na hiptese de casamentos posteriores (CC arts. 1523, I, III, e 1489, II) ou, ainda, evitar a turbatio ou confusio sanguinis (CC. arts. 1523, II e nico). Serve tambm para impedir o matrimnio de pessoas que estejam sob o poder de outrem (CC. art. 1523, IV ). Art. 1.523. No devem casar82: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; A violao desse preceito fora o vivo a celebrar o casamento em regime de separao de bens (CC. art. 1641, I) e fora a hipoteca legal de seus imveis em favor dos filhos (CC. art. 1489, II). Se fizer inventrio no incide na regra acima. II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; A violao desse preceito fora o regime de separao de bens (CC. art. 1641, I). A idia a de que a mulher deve esperar o prazo para no confundir a prole, j que o CC. art. 1598 diz que se a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se aps esse perodo j tiver decorrido o prazo de 180 dias de convivncia conjugal (CC. art. 1597, I). Se a viva provar que no est grvida, nem tinha como estar, foge da regra imposta por este inciso.
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No h mais o impedimento do juiz ou escrivo, ou seus parentes, se casarem com rfo ou viva de onde tramite o inventrio/arrolamento do cartrio em que esto lotados (CC. 1916, art. 183, XVI). Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 114

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III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; Enquanto no se homologue a partilha s poder casar o separando se demonstrar que do casamento posterior no resultar qualquer dano ao ex-cnjuge (pargrafo nico). IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Tambm s excetua a regra se ficar provado que o casamento no vai gerar qualquer tipo de dano ao tutelado ou curatelado (pargrafo nico). Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins. 3.3. Impedimentos dirimentes privados ou relativos: CC. art. 1550. So os impedimentos previstos nos incisos do art. 1550 que constam como causa de anulabilidade do casamento. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante. Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. 3.4. Oposio dos impedimentos A oposio um ato praticado por certa pessoa legitimada, antes da realizao do casamento, que leva ao conhecimento do oficial perante o qual processa-se a habilitao, ou do juiz que celebra a solenidade, a existncia de algum dos impedimentos previstos no CC., arts. 1521 e 1523 do cdigo, entre as pessoas que pretendem convolar npcias. Com isso impossibilita-se a obteno do certificado de habilitao (CC. arts. 1531, 1526 e 1527), adiando-se ou at impedindo o casamento de acontecer, todavia, se o oponente fizer a oposio de algum dos impedimentos de m-f, poder sofrer ao civil ou penal (CC. art. 1530, pargrafo nico), alm de indenizar o dano causado (CC. art. 186). 3.4.1. A invalidao do casamento

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nulo o casamento contrado (CC. art. 1548) pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; ou por infringncia de impedimento. Essa ao pode ser movida por qualquer interessado ou, ainda, pelo MP. No entanto sero anulveis aqueles casamentos contrados na forma do CC. art. 1550 e, nesse caso, observa-se que podem demandar a anulao do casamento o cnjuge prejudicado, o representante legal ou o ascendente (CC. art.1552), mas vale lembrar que essas aes sujeitam-se decadncia nos termos do CC. arts. 1555, 1559 e 1560. 4. Formalidades preliminares celebrao do casamento: CC. arts. 1525 a 1532. Antes de tudo preciso verificar se no esto presentes alguns dos impedimentos previstos nos CC. arts. 1521 a 1524. Todo o processo de habilitao para o matrimnio est previsto na Lei 6015/73, nos arts. 67 a 69 e tramita perante o Oficial do Registro Civil do domiclio dos noivos. Se os noivos forem residentes em lugares diversos ou residirem em diferentes distritos do local do seu Registro dever a habilitao ser processada em todos os cartrios (Lei 6015/73, art. 67, 4), sob pena de nulidade relativa do ato (CC. arts. 1525, I, 1550, IV, 1560, II e 1554). Autuada a petio com os documentos necessrios o oficial do cartrio de registro civil mandar afixar proclamas de casamento em lugar ostensivo de seu cartrio e far public-los na imprensa local, se houver; em seguida, abrir vista dos autos ao rgo do Ministrio Pblico83, para manifestar-se sobre o pedido e requerer o que for necessrio sua regularidade, podendo exigir a apresentao de atestado de residncia, firmado por autoridade policial, ou qualquer outro elemento de convico admitido em direito. (Lei 6015/73, art. 67, 1). Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: 84 I - certido de nascimento ou documento equivalente; Como esse documento indica o local, a data de nascimento e a filiao, possibilita que Se verifique inexistncia de impedimento. II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; O processo de habilitao de pessoas que no tm 18 anos necessita juntada da prova da emancipao ou da anuncia de seus pais ou tutores na forma do CC art. 1537. Em caso de divergncia dos pais qualquer deles pode recorrer ao juiz (CC. arts. 1517, nico, 1631, 1632, 1633, 1728 e 1767, Lei 8.069/90, art. 148, nico, c ).

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Se o rgo do Ministrio Pblico impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero encaminhados ao Juiz, que decidir sem recurso. Decorrido o prazo de quinze (15) dias a contar da afixao do edital em cartrio (que tambm dever ser publicado no Dirio Oficial do Estado), se no aparecer quem oponha impedimento, o oficial do registro entregar aos nubentes certido de que esto habilitados para se casar dentro do prazo previsto em lei. Se houver apresentao de impedimento, o oficial dar cincia do fato aos nubentes, para que indiquem em trs (3) dias prova que pretendam produzir, e remeter os autos a juzo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez (10) dias, com cincia do Ministrio Pblico, e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco (5) dias, decidir o Juiz em igual prazo. 84 O certificado do exame pr-nupcial, como j alertamos s necessrio, por fora da Lei 3.200/41 queles pretendentes que sejam colaterais de 3 grau. Se for esse o caso devero esses parentes requerer ao juiz competente para a habilitao, sob pena de nulidade do casamento, a nomeao de 2 mdicos, isentos de suspeio, para examin-los e atestar-lhes a sanidade e que a unio no corre risco de causar dano prole. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 116

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III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; A testemunha para os assentos de registro deve satisfazer s condies exigidas pela lei civil, sendo admitido o parente, em qualquer grau, do registrado, devendo apresentar documento hbil da sua identidade, do qual se far, no assento, expressa meno ( Lei 6.015/73, art. 42). Ainda assim, a simples afirmao de desconhecimento de impedimento pelas testemunhas prova limitada j que pode ser obtida de favor. IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; Trata-se de um memorial que escrito e assinado pelos nubentes conjunta ou separadamente. Se o exigir o MP devero os contraentes juntar estado de residncia firmado pela autoridade policial (CPC art. 742 c/c CPC 1218, IX). V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. Este inciso tem por objetivo impedir o casamento de pessoa j casada, porm se o(s) pretendente(s) no for vivo ou nunca foi casado no h como atend-lo. 4.1. A celebrao do casamento: CC. arts. 1533 a 1542. Como se percebe o casamento reveste-se de um ato solene especial cuja publicidade uma caracterstica fundamental. Preenchidos todos os requisitos da habilitao o casamento celebrar-se- no dia, hora e lugar determinados85 (geralmente pelos nubentes), perante a autoridade competente do lugar onde se processou a habilitao que gratuita86 (CC. art. 1512). A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifcio pblico ou particular87 (CC. art. 1.534). Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados (CC. art. 1.535). As formalidades essenciais da cerimnia nupcial so, ento: a) requerimento autoridade para designar dia, hora e local: CC. art. 1533; b) publicidade do ato nupcial: CC. art. 1534 e nico; c) presena real e simultnea dos contraentes: 1534, 1 e 288; d) declarao dos nubentes de que o casamento tido por livre e espontnea vontade, sob pena de ser a cerimnia suspensa: CC. art. 1538, nico; e) presena da autoridade competente; e f) lavratura do assento do matrimnio no livro de registro: CC. art. 1536 c/c Lei 6015/73, art. 70. 4.2. Tipos de casamento: I.
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Casamento civil comum.

Pode se realizar em qualquer dia da semana, inclusive sbados, domingos e feriados (Lei n. 1408/51, art. 5). Ver CF., art. 98, II. 87 Quando o casamento for em edifcio particular, ficar este de portas abertas durante o ato e ao invs de duas sero quatro o nmero de testemunhas. 88 Salvo no casamento por procurao. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 117

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Celebra-se o casamento perante o juiz de casamentos, com toda a publicidade, com as portas abertas na forma dos arts 1533 a 1542 do CC. Em consonncia com o estabelecido na Constituio Federal, em seu art.226, 2, o art. 1.512 do projeto prev que: O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do civil, equipara-se a este, desde que inscrito em registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao. A distino que se faz, ento, que o cdigo civil denomina casamento o ato civil e matrimnio o ato religioso. Vamos a ele. II. Casamento religioso de efeitos civis: o matrimnio.

O art. 226, 1 CF/88 diz que o casamento civil e gratuita a sua celebrao, acrescentando, no 2, que o religioso tem efeito civil, nos termos da lei. , portanto, vlida a celebrao realizada perante ministro de qualquer confisso religiosa que no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes. Mas deve-se, tambm, inscrever o casamento religioso no Cartrio de Registro Civil (Lei 1110/50 que regula o casamento religioso de efeitos civis). O casamento religioso de efeitos civis est disciplinado entre os arts. 71 e 75 da Lei n. 6015/73 e nos arts. 1515 e 1516 do CC. O casamento religioso pode se dar de duas formas: a) com prvia habilitao no civil (CC. art. 1516, 1): ocasio em que devero os nubentes, igualmente, alem de se aterem aos requisitos dos arts. 1525, 1526, 1527 e 1531 solicitar certido autorizando o ministro religioso a celebrar o casamento e dever, pela autoridade eclesistica ou qualquer interessado, requerer sua inscrio no registro civil, no prazo de 90 dias, sob pena de no se exteriorizarem os efeitos civis desse casamento. b) com habilitao posterior celebrao religiosa (CC., art. 1516, 1): teremos na verdade que, juntamente com a documentao exigida pelo art. 1525, devero os consortes juntar, tambm, a certido exarada pelo ministro religioso, no prazo de 90 dias (CC., art. 1532). Se um dos nubentes falecer antes da inscrio do casamento religioso no registro civil tal fato no obsta a concesso dos efeitos civis ao casamento, salvo se qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil (CC. art. 1516, 3). III. Casamento consular: CC. art. 1544.

O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes, no prprio consulado ou fora dele (art. 7, 2 da LICC). O cnsul estrangeiro s poder celebrar essa cerimnia se os contraentes forem co-nacionais, cessando sua competncia se um deles for de nacionalidade diversa, ou seja, vlido para o brasileiro no estrangeiro, diante de autoridade consular brasileira, observadas as seguintes regras: Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1o Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir. IV. Casamento por procurao: RT 420/167;

essencial para a celebrao do casamento a presena real e simultnea dos contraentes, mas admitese que o casamento seja celebrado na presena de um procurador especial, em casos excepcionais. O
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art. 1542, 1 a 4, permite que, se um dos nubentes no possa comparecer no ato nupcial, se celebre o matrimnio por procurao. Trata-se de um mandato que deve conter poderes especiais e, ainda, observar a forma pblica, cuja validade restringe-se ao perodo de 90 dias ressalvada a preferncia da Lei Brasileira no tocante ao regime de bens e impedimentos no caso do art. 7, 1 da LICC. Como se trata de mandato, pode ser revogado a qualquer tempo at a realizao do casamento e, nesse caso, convm citar os 1 do CC. art. 1542: 1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. Assim que o CC. art. 1550, V, pargrafo nico, diz que esse casamento ser anulvel no prazo de 180 dias contados da data em que o mandante souber do casamento (CC. art. 1560, 2)89 O casamento por procurao no dispensa a cerimnia pblica nem tampouco deixa de se fazer ateno quelas formalidades essenciais preliminares ao casamento. Justifica-se tal procedimento apenas na medida em que um dos nubentes no possa estar no local indicado no dia e hora assinalados, quer seja em razo de exerccio profissional noutro estado ou pas ou outra justa causa, sendo, por bvio, imprescindvel a presena fsica de um dos nubentes. V. Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou inarticulo mortis. (CC., arts. 1540 e 1541).

aquele celebrado pelos prprios nubentes, na presena de seis testemunhas90, quando um dos contratantes estiver em iminente risco de vida, ou sofrendo de molstia grave no havendo mais tempo para a habilitao e celebrao regular dentro das regras exigidas pelos CC. arts. 1533 e s., dispensando-se, inclusive, a publicao de editais (CC. art. 1527, nico). Todavia, as testemunhas devero comparecer perante a autoridade judicial mais prxima91, para pedir que se lhes tomem por termo as seguintes declaraes: que foram convocadas por parte do enfermo; que este parecia em perigo de vida; mas em seu juzo; e que em sua presena declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher (CC. art. 1541, I, II e III). Se alguma das testemunhas no comparecer a esse ato pode o interessado requerer sua intimao. Autuado o pedido e tomadas as declaraes, procede-se s diligncias necessrias para verificar se os contraentes poderiam ter se habilitado para o casamento, e se preencherem os requisitos ou no afrontarem nenhuma disposio legal, homologa-se o ato. , na verdade, um casamento subordinado habilitao posteriori e homologao judicial. VI. Casamento putativo (CC., art. 1561 a 1564 e art. 14, pargrafo nico L.Divrcio).

Putativo o casamento nulo ou anulvel que tenha sido contrado de boa-f por pelo menos por um dos cnjuges. Produz os mesmos efeitos do casamento vlido, em relao aos filhos e ao contraente de boa-f. Se um s dos cnjuges estava de boa-f, os efeitos do matrimnio s a ele e aos filhos aproveitam, perdendo o de m-f todas as vantagens havidas do cnjuge inocente. A boa-f nada mais do que a ignorncia da existncia de impedimentos dirimentes unio conjugal.

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A morte do nubente mandante antes do casamento segundo Maria Helena Diniz extingue o mandato e no o revoga, havendo, a, ausncia de consentimento e ato inexistente (Curso de Direito Civil. v 5 . p. 102). 90 Desde que no tenham parentesco em linha reta ou colateral com os contraentes. 91 Nesse caso um juiz de direito da vara de famlia e sucesses local. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 119

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A putatividade consiste em assegurar ao cnjuge de boa-f os efeitos do casamento vlido, e entre estes se encontra o direito a alimentos, sem limitao de tempo. Embora haja discrepncia na doutrina, o entendimento dominante na jurisprudncia no sentido de se assegurar penso alimentar mulher que casou de boa-f92. Analogamente estende-se o mesmo entendimento ao homem. VII. Converso da unio estvel em casamento. (CC. art. 1726)

O CC art. 1.726 diz que a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. A Lei 9.278/96 permitia que o requerimento fosse feito ao oficial do registro civil, mas o novo cdigo diz que o pedido deve dirigir-se ao juiz. Ao invs de facilitar a converso (CF. art. 226, 3) dificultou-se tal pedido ao exigir que seja feito perante autoridade judiciria. Alguns sugerem que seria mais fcil casar, no entanto, pode ser imprescindvel para a fixao de datas de aquisio de direitos e deveres que uma sentena delimite a partir de que perodo o concubinato experimentado. O cdigo, tentando-se adequar a CF. art. 226, 3, extingue o conceito de casamento legtimo para aceitar tambm a unio estvel como entidade familiar. No entanto cumpre ressaltar a diferena entre unio estvel e concubinato93. No primeiro temos a unio informal, existente h pelo menos cinco anos entre pessoas que no sejam impedidas legalmente de casar (a unio com filhos ser estvel aps trs anos); o segundo, tratado como uma relao adulterina, no gerando direitos para quaisquer dos concubinos. Portanto, a companheira ou o companheiro em unio estvel ter direito a herana o que j parcialmente permitido pela Lei n 9.278, de 10/05/96 ao passo que a concubina no ter. 4.3. provas do casamento. O casamento celebrado no Brasil se prova por dois modos: a) provas diretas: Certido de registro (CC. art. 1543): a chamada prova especfica do casamento vez que, celebrado, deve ser, pelo oficial do registro civil, levado a termo no assento do livro de registro atendendo aos requisitos do CC. art. 1536 e da lei 6015/73, art. 70. Provas supletrias: na impossibilidade de se provar documentalmente o casamento ser admissvel qualquer outro tipo de prova (CC. art. 1543, nico), como a certido das proclamas, o passaporte, testemunhas do ato e documentos. b) prova indireta: posse do estado de casado. (CC. art. 1545) A posse do estado de casados a situao em que pessoas de sexo oposto vivem notria e publicamente como marido e mulher, ou seja, coabitando, apresentado-se juntos, nas relaes pblicas e privadas. Para isso preciso atender a certos requisitos especficos: nomem: a mulher deve usar o nome do marido; tractatus: o casal deve tratar-se ostensivamente como casados; fama: a sociedade deve reconhecer-lhes a condio de casados. No se trata de um casamento ou uma relao concubinria, vez que matrimnio no se presume. A posse do estado de casado tem o escopo de comprovar indiretamente o casamento de pessoas j falecidas, em benefcio da prole, ante a impossibilidade de se obter prova direta. Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.
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Arnold Wald (Direito de Famlia, p. 66). Segundo Moura Bittencourt, (Concubinato, p. 14) Concubinato a unio estvel no mesmo ou em teto diferente, do homem com a mulher, que no so ligados entre si pelo matrimnio. a convivncia more uxrio, ou seja, o convvio como se fossem marido e mulher Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 120

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Em litgio, para eliminar dvidas entre as provas a favor ou contra o casamento deve-se inclinar pela sua existncia (CC. art. 1546 e 1547; RT 197:219). 4.4. Efeitos jurdicos do casamento: A exteriorizao do casamento apresenta-se sob trs aspectos principais: 4.4.1. Sociais: determinam a legitimao da famlia (CF, art. 226, 1 e 2). Pelo casamento so estabelecidos os vnculos de afinidade entre os cnjuges ou companheiros e seus parentes (CC. art. 1595, 1 e 2). O casamento implica, tambm, na emancipao do cnjuge menor e cria, ainda, o estado de casado (CC. art. 5, nico, II) 4.4.2. Pessoais: so aqueles direitos e deveres prprios e recprocos entre os cnjuges e dos pais em relao aos filhos que no se permitem auferir valor econmico. Em consonncia com o estabelecido no art. 5, inciso I da Constituio Federal que estabelece a igualdade de direitos e obrigaes entre homem e mulher, repetido no direito de famlia pelo art.226, 5, o CC. (art. 1.509) diz que: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade dos cnjuges, e institui a famlia legtima. De acordo com o CC art. 1566, so direitos e deveres de ambos os cnjuges: a) fidelidade recproca94: CC. arts. 1600 e 1723, 1; b) vida em comum, no domiclio conjugal95: CC. arts. 1511 e 1566, II, 1569, 1573,III e IV; c) mtua assistncia: CC. art. 1573, III; d) sustento, guarda e educao dos filhos; e) respeito e considerao mtuos: CC. art. 1573, III. No h que se falar em poder marital, dever de obedincia ou fragilidade de sexo. Vale notar que, com isso, a expresso ptrio poder d lugar a expresso poder familiar (CC. arts. 1630 a 1638), a ser exercido igualmente pela mulher e pelo marido mantendo-se, assim, uma unidade diretiva nas deliberaes dos assuntos domsticos podendo o juiz dirimir as dvidas que porventura surgirem no exerccio do poder familiar (CC. art. 1567, nico). Cada cnjuge responsvel pelas conseqncias dos atos praticados no exerccio regular do poder domstico, por lhe competir, em princpio, o sustento da famlia j que devem concorrer para as despesas familiares. Assim que pelos emprstimos ou dvidas contradas por qualquer deles no benefcio da economia domstica respondero solidariamente ambos os cnjuges (CC. art. 1644), podendo o credor cobrar a dvida de qualquer deles. Qualquer dos nubentes poder, se quiser, adotar o sobrenome do outro ou manter o seu nome de solteiro enquanto casado (CC. art. 1565, 1). Note-se que o consorte no pode suprimir sobrenome seu ao adotar o do outro visto que a lei lhe faculta acrescentar ao seu o nome da famlia do outro. A fim de impedir que, alterando o nome, o consorte possa ludibriar terceiro ser obrigatria a consignao da observao na certido de casamento.96

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Muito embora o novo cdigo tenha suprimido a regra do inciso VII do art.183 do Cdigo Civil anterior - que impede o casamento do cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado (CP. Art. 240) - o atual codex assume uma caracterstica conservadora ao manter o adultrio entre os motivos para perda de guarda dos filhos na separao judicial. Atualmente, tambm, por fora da CF. art. 227, 6 a lei (CC. art. 1607 a 1612), admite o reconhecimento do filho sem qualquer restrio legal. O imperativo de coabitao pauta-se no direito-dever do marido e da mulher realizarem entre si o ato sexual. No haver casamento se no mais existir vida em comum. Declarado culpado na separao passar a usar o nome de solteiro se for expressamente requerido pelo cnjuge inocente se disso no decorrer prejuzo famlia ou, ainda, pode ser uma opo dos separandos (CC. art. 1578, I, II e III e 1578, 2) Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 121

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Antes do novo cdigo a opo em fixar o domiclio cabia ao marido mas, atualmente qualquer dos consortes tm assegurado o direito de se opor a determinaes abusivas do outro, recorrendo sempre, na divergncia, deciso judicial, pois por lei o domiclio conjugal dever ser estabelecido por ambos (CC. art. 1569 e 1567, nico) Como o art. 1642, VI autoriza que o cnjuge pratique qualquer ato no vedado expressamente por lei, poder cada um, sem autorizao do outro, litigar em juzo cvel ou comercial, como autor ou ru, exceto se a causa tiver contedo real (CPC, art. 10 e CC. art. 1647, II). E pode tambm propor ao de separao e divrcio; requerer a interdio do cnjuge (CC. art. 1768, II); promover a declarao de ausncia de seu consorte (CC. arts. 22 e 27, I); reconhecer filho havido fora do casamento97 (CC. art. 1607); praticar atos relativos tutela e curatela; aceitar ou repudiar herana ou legado; aceitar mandato; ingressar reclamao trabalhista sem precisar estar assistido pelo outro; requerer seu alistamento na justia eleitoral; na justia criminal poder exercer o direito de defesa sem anuncia marital ou uxria. 4.4.2.1. Em relao aos filhos: Com o surgimento da famlia marital surge o dever dos pais em sustentar, guardar e educar os filhos (CF. art. 226, 7, 229; CC. arts. 1566, IV e 1568 e Lei n. 8069, arts. 19 e 20 ECA). Incumbe a ambos essa tarefa de dirigir-lhes a educao nos termos do CC. art. 1634. Esse poder familiar s pode ser limitado a um cnjuge por determinao judicial (CC. arts. 1631, nico e 1690, nico). 4.4.3. Patrimoniais: dizem respeito obrigao de sustento, ao regime de bens, aos atos que no podem ser praticados na ausncia do cnjuge, e tambm, aos relativos ao direito sucessrio. 4.4.3.1. Regime de Bens O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar na data do casamento (CC. art. 1639, 1, RT 438/248, 566/61), e o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cnjuges durante o casamento. O conjunto de normas que regula a parte patrimonial do casamento (um dos seus efeitos econmicos), que s termina com a sua respectiva dissoluo ou alterao justificada. Na habilitao de casamento podem os nubentes optar o que lhes aprouver quanto aos seus bens. Mas se nada convencionarem a respeito, vigorar o regime da comunho parcial. O mesmo ocorre se a conveno no foi adequadamente formalizada, em pacto antenupcial, por escritura pblica vlida, na ocasio da habilitao (CC. art. 1640). Os princpios prprios do regime de bens so: a) variedade de regimes: comunho universal, comunho parcial, separao e participao final dos aqestos98 (CC. arts. 1672 a 1686); b) liberdade de escolha dos pactos antenupciais: como no silncio impera o regime da comunho parcial qualquer outra estipulao especfica que os nubentes pretenderem fazer dever ser feita em pacto antenupcial (CC. arts 1639, 1640, pargrafo nico e 1655, com exceo dos casos do art. 1641) c) mutabilidade do regime adotado,99 desde que justificada tal necessidade (CC. art. 1639, 2). Essa uma novidade do novo codex introduzida pala jurisprudncia que j vinha permitindo, por exemplo, a participao do cnjuge no bem do outro, desde que provasse participao para tal.
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Mas no poder lev-lo ao lar conjugal sem concordncia do outro: CC. art. 1611 Este regime substitui o antigo regime dotal que era no comunitrio apenas no que concernia parte relativa aos bens constitutivos do dote. Regime dotal era aquele em que um conjunto de bens, chamado dote, transferido ao marido, para que este utilize os frutos e rendimentos produzidos por tal patrimnio, para acorrer aos encargos da vida conjugal ( Silvio Rodrigues Direito Civil, Vol VI, p. 204 ). No regime dotal havia trs classes de bens: a) bens dotais administrados pelo marido; b) bens do marido e, c) bens da mulher, que no faziam parte do dote ( bens denominados de parafernais ). 99 A lei vedava expressamente a alterao do regime de bens entre o casal. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 122

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4.4.3.2. Pacto antenupcial: (CC. arts. 1653 a 1657) o contrato solene feito por escritura publica, realizado antes do casamento, cuja eficcia subordinase sua celebrao, por meio do qual as partes dispem sobre o regime de bens que vigorar entre elas durante o matrimnio. (CC. art. 1653). Se os nubentes no fizerem pacto antenupcial vigorar o regime de comunho parcial (CC. art. 1640). As caractersticas do pacto antenupcial so: a) escritura pblica (ato solene) facultativo; b) assinam os dois cnjuges que tenham idade nbia; c) dispem sobre a parte patrimonial: bens, dvidas e participao nos aqestos; d) os cnjuges podem adotar um dos regimes prescritos na lei, como tambm, mescl-los, mas para ter efeito perante terceiros com relao a bens imveis deve ser registrado no respectivo registro imobilirio (CC. art. 1657); e) fica sob condio suspensiva, pois depende da celebrao do casamento. 4.4.3.3. Os regimes de bens propriamente ditos so estes: O regime matrimonial de bens o conjunto de normas aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes do casamento. o estatuto patrimonial dos consortes. I. Regime da comunho parcial: (CC. arts. 1658 a 1666) Este o regime que vigora no silncio das partes e, por isso, tambm chamado de regime legal. Ele exclui da comunho os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunho os bens adquiridos posteriormente. Vale notar que o art. 1659 exclui da comunho: a) bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; b) bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares; c) obrigaes anteriores ao casamento; d) obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; e) bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; f) proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; g) penses (CC. art. 803), meios-soldos, montepios100 e outras rendas semelhantes. So incomunicveis, tambm, os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento (CC. art. 1661). Entram na comunho parcial, ento, todos os bens que no se excluem e, ainda, os descritos pelo CC. art. 1660. Nessa ordem de idias a administrao do patrimnio comum compete a qualquer dos cnjuges (CC. art. 1662, 1663, 2 e 3). No que se refere ao passivo do casal ou de cada consorte dever ser considerada a poca em que o dbito foi contrado e, ainda, sua causa ou finalidade. Cada consorte responde pelos prprios dbitos se contrados antes do matrimnio (CC. art. 1659, III), mas as dvidas subsequentes contradas na administrao dos bens em comum obrigam tanto os bens comuns como os particulares do cnjuge que os administra, alm de obrigar os do outro na proporo do proveito que houver auferido (CC. art. 1663, 1).

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Montepio penso que o Estado paga aos herdeiros de funcionrio falecido. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 123

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Havendo morte observa-se a ordem da vocao hereditria e/ou testamentria, mas no caso de separao, divrcio ou anulao do casamento os bens comuns sero partilhados e os incomunicados retirados por cada parte respectivamente101. II. Regime da comunho universal de bens: (CC. arts. 1667 a 1671) Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estabelecer a comunho universal de bens onde, de um modo geral, comunicar-se-o todos os bens e dvidas adquiridos antes ou depois do casamento (CC. art. 1667). O ativo e passivo do casal passa a compor uma massa, a priori, indivisvel, tendo cada um a metade ideal do patrimnio comum, ou seja, sua meao. Por isso a administrao dos bens cabe a ambos nos moldes do regime da comunho parcial (CC. arts. 1670, 1663 a 1666). Vale notar que o art. 1668 exclui da comunho: a) bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar102; b) bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio103, antes de realizada a condio suspensiva; c) dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; d) as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; h) bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; i) proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; e) penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A incomunicabilidade desses bens no se estende aos frutos que se percebam ou venam durante o casamento (CC. art. 1669). Extinta a unio, efetua-se a diviso do ativo e do passivo do casal (CC. art. 1671). Morto um cnjuge, ao outro competir a posse e administrao at que se partilhe os bens do esplio (CPC art. 985). III. Do regime da participao final nos aqestos: (CC. arts 1672 a 1686) Trata-se de um novo regime de bens em que h formao de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do matrimnio de forma que os cnjuges tm, somente, uma expectativa de direito meao, pois cada um credor da metade do que o outro adquiriu, a ttulo oneroso durante o matrimnio (CC. art. 1672). Aqui, verifica-se a existncia de dois patrimnios (CC. art. 1674): a) patrimnio inicial: composto pelo conjunto de bens que cada cnjuge possua data das npcias e aqueles que foram por ele adquiridos, a qualquer ttulo, durante a vigncia matrimonial, e o b) patrimnio final104: verificvel no momento da dissoluo do casamento excluindo-se da soma dos patrimnios os anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; e as dvidas relativas a esses bens.

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Visto que no so destes meeiros, no possuindo carta de ametade como ocorre na comunho universal. Embora omissa a Lei incluem-se aqui os bens doados com clusula de reverso (CC. art. 547), ou seja, com a morte do donatrio o bem retorna ao patrimnio do doador que lhe sobrevive, e os bens doados ou herdados com clusula de inalienabilidade, incomunicabilidade (CC. art. 1848), pois comunicao alienao. 103 Fideicomisso a situao em que o testador (fideicomitente) determina que o fiducirio deve, por sua morte ou ao certo tempo, ou condio, transmitir esse bem ao fideicomissrio: a substituio. 104 Salvo prova em contrrio os bens mveis so considerados adquiridos na constncia do matrimnio e em face de terceiros presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 124

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A administrao do patrimnio inicial exclusiva de cada cnjuge na constncia do matrimnio podendo, inclusive, alien-los livremente tratando-se de bens mveis (CC. art. 1673, pargrafo nico). No pacto antenupcial que convencionar esse regime podem as partes convencionar a livre disposio sobre os bens imveis desde que particulares105 (CC. art. 1656), mas se no houver disposio expressa nesse sentido vale a regra de que nenhum dos cnjuges poder alien-los ou grav-los sem anuncia marital ou uxria (CC. art. 1647, I). Esse tipo de regime no se confunde com o da comunho parcial pois permite que cada cnjuge administre bens exclusivos nada os impedindo de possurem outros em comunho. Regime muito comum em outras naes esse regime permite certa independncia econmica aos cnjuges quando estes exercem, principalmente, atividades empresariais distintas. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro (CC. art. 1.677). Se, porventura, um dos cnjuges solver uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge (CC. art. 1.678)106. IV. Regime da separao de bens: (CC. arts. 1687 e 1688) O Novo cdigo diz que Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real (CC. art. 1687) A inovao relevante que aqui introduz o legislador a de que nesse caso no se faz mais necessria a outorga uxria ou concordncia marital para alienao de bens imveis. Existem, na verdade, dois patrimnios distintos e separados: o do marido e o da mulher. Mas o artigo 1688 alertas: ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. Em certos casos obrigatrio o regime de separao de bens (separao legal de bens), em todos os casos descritos pelo CC. art. 1523 e, ainda, no caso do casamento dos maiores de 60 anos, dos que dependerem de autorizao judicial para casar (CC. arts. 1517, 1519, 1634, III, 1747, I e 1774), do vivo ou da viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no der partilha aos herdeiros etc.

Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro. Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens. 106 Mas as dvidas de um dos cnjuges, quando superiores sua meao, no obrigam ao outro. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 125

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4.4.4. Regimes de bens: restries s liberdades dos cnjuges Qualquer que seja o regime de bens, segundo o CC., art. 1647, nem o marido nem a mulher podem sem o consentimento do outro: a) alienar ou gravar de nus real os bens imveis; b) pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; c) prestar fiana ou aval; d) fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Esse consentimento, no entanto, pode ser suprido pelo juiz (CC. art. 1648). Restringem tambm as liberdades dos cnjuges a Lei 8009/90 que institui a impenhorabilidade do nico imvel residencial da famlia, ou ainda a instituio do bem de famlia (voluntrio) nos termos do CC., arts. 1711 a 1722. 4.4.5. Dever recproco de socorro O novo codex define que incumbe a cada consorte, em relao ao outro, o dever de ajud-lo economicamente, abrangendo o sustento e a prestao de alimentos. Esse dever, de sustento, previsto nos artigos 1565 e 1568, determina que os cnjuges contribuam para as despesas do casal com o seu rendimento ou com o produto de seu trabalho e bens, na proporo de seu valor, mesmo que o regime seja o da separao de bens, salvo estipulao em contrrio do pacto antenupcial (CC. art. 1688). Insere-se nesse contexto a prestao alimentar, que devida na separao de fato ou na judicial (CPC., arts. 732 a 735). Em caso de morte de um cnjuge ao outro caber: a) quinho como herdeiro necessrio: CC. arts. 1829, 1830 e 1845; b) quando o regime o da comunho ter a prerrogativa de ser inventariante e permanecer na posse e administrao dos bens at a partilha; c) ter direito real de habitao caso preencha os requisitos do art. 1831 do CC. Tanto o Cdigo Civil como o Estatuto da Criana e do Adolecente estipulam, em relao aos filhos, o dever recproco de aliment-los e sustent-los (CC. arts. 1634, 1566, IV e 1568), devendo administrar seus bens quando menores mas, tendo o direito ao usufruto desses bens enquanto perdurar o poder familiar (CC. arts. 1692, 1689 e 1693) 5. Dissoluo da sociedade conjugal Seguindo os passos da Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977 o novo cdigo, em seu artigo 1571 diz que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cnjuges; pela anulao do casamento; pela separao judicial, e pelo divrcio. 5.1. Pela morte de um dos cnjuges. A primeira novidade, aqui, encontra-se no pargrafo 1 do referido artigo que diz O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Com isso o legislador resolveu o problema da ausncia de um dos cnjuges na medida que, agora, tanto a morte real como a presumida ou ficta alm de dissolver a sociedade conjugal (regime patrimonial), desfaz tambm o matrimnio (relaes e obrigaes recprocas do casal) permitindo que o sobrevivente possa convolar novas npcias.

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Todavia, deve ser feita a prova adequada de tal ocorrncia conforme o caso, ou seja, juntando-se, no primeiro, a certido de bito e, no segundo, a declarao judicial da ausncia. 5.2. Pela anulao do casamento. A sentena de anulao do casamento torna-o sem efeito desde a data de sua celebrao (CC. art. 1563, 1 parte), portanto no se trata de dissoluo da sociedade conjugal, mas sim da declarao judicial de que ela nunca existiu Sabidamente as nulidades podem ser absolutas ou relativas. As relativas so decretadas no interesse privado da vtima ou de um grupo de pessoas e a absoluta, no interesse de toda a coletividade. As nulidades relativas assim o so pois se permitem suprir pelo magistrado a requerimento das partes (CC. arts. 172 a 175), enquanto que as nulidades absolutas no podem ser supridas, nem estaro sujeitas a confirmao (CC. arts. 168 e 169, pargrafo nico). Assim que a nulidade relativa no pode ser decretada de ofcio pelo judicirio (CC. art. 177), pois depende de provocao das partes, mas a absoluta, se convencido pelas provas, autoriza o juiz a decret-la de ofcio. Isso no quer dizer que o juiz decidir de ofcio (CC. art. 1549), a decretao da nulidade ou anulao do casamento depender de ao ordinria (CC. arts. 1549 e 1559, CPC art. 92, II) a ser interposta pelos legitimados, conforme o caso, onde a interveno do MP obrigatria visto que tem autorizao legal para opinar sobre a nulidade ou anulabilidade do casamento pode ser ele o autor, inclusive. Da sentena que decreta ou anula o casamento, independente de recurso das partes, dever o juiz recorrer de ofcio (CPC. 475, I e pargrafo nico) pois decises dessa natureza esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio, obrigatoriamente (o registro da anulao segue a Lei 6.015, arts. 100 e 167, II, n. 14). Vale notar que o casamento nulo, mesmo sem ser putativo, acarreta efeitos como a comprovao e reconhecimento dos filhos; a manuteno do impedimento da afinidade; a proibio do casamento da mulher nos 300 dias que sucedem dissoluo da sociedade conjugal e a atribuio de alimentos. Em sendo putativo, no entanto, os efeitos pessoais e patrimoniais do matrimnio, em relao aos cnjuges e prole, retroagem at sua celebrao, suprimindo o impedimento, se um ou ambos os consortes contraram-no de boa-f, desaparecendo, portanto, a causa de nulidade ou anulabilidade (CC. arts. 1561 e 1563). A sentena tem efeitos ex tunc e como dissemos, mesmo que nulo, o casamento no totalmente ineficaz posto que sobrevivem alguns de seus efeitos, mas no caso de anulao ter a sentena efeitos ex nunc. A nulidade relativa submete-se a prazos decadenciais, conforme o caso de 180 dias a 4 anos, e a absoluta, em regra, no prescreve (CC. art. 1560). 5.2.1. Sistema de nulidades do casamento O matrimnio nulo (CC. art. 1548) ou anulvel (CC. art. 1550) conforme a gravidade do vcio que por sobre ele recai. Ser nulo quando for contrado por enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil ou quando for contrado por infringncia daqueles impedimentos do CC art. 1521. Ser anulvel se contrado por: a) quem no completou a idade mnima para casar; b) menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; c) por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; d) incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;

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e) mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; f) incompetncia da autoridade celebrante. 5.3. Pela separao judicial. A separao judicial causa de dissoluo da sociedade conjugal (CC. art. 1571, III), sem romper porm, o vnculo matrimonial. Os cnjuges, enquanto separados, esto impedidos de contrair novas npcias. A separao medida preparatria para o divrcio e pode se dar de forma consensual ou no. De uma forma ou de outra, como no primeiro caso a separao depende de uma homologao judicial e, no segundo, de uma sentena, so designadas, genericamente, como separao judicial. O CC. art. 1576 esclarece que se trata de ao personalssima, ao contrrio do pedido de anulao e nulidade, s podendo ser proposta pelos cnjuges. Outra caracterstica que o juiz deve tentar reconciliar as partes ou, no mnimo, tentar que transijam quanto aos seus termos. Se houver a reconciliao a sentena perder a eficcia de acordo com o CC. art. 1577. 5.3.1. Separao consensual: CC. art. 1574. A separao consensual requer casamento com mais de 1 ano (CC. art. 1574 a lei anterior falava em 2 anos) e manifestao da vontade dos cnjuges. No precisa ser acompanhada de motivao e requer homologao judicial depois de ouvido o Ministrio Pblico para que produza efeitos. Todavia, o juiz no est obrigado a homologar essa separao se perceber insinceridade dos cnjuges (1574, pargrafo nico), mas se o caso, deve fundamentar suas razes de recusa.107 Trata-se de um requerimento conjunto assinado pelas partes e seu(s) advogado(s), comunicando a inteno de colocar termo a sociedade conjugal, convencionando as clusulas e condies em que o fazem, contendo a descrio dos bens do casal, certido de casamento, pacto antenupcial se houver, deliberando ainda quanto partilha, se for o caso, alimentos aos filhos (irrenuncivel) e de um ao outro cnjuge quando necessrio, ditando ainda sobre regime de visitas (inclusive repartio das frias e dias festivos), devendo conter esclarecimentos quanto ao nome dos cnjuges (CPC., arts. 1120 a 1124). 5.3.2. Separao litigiosa: CC. art. 1572. aquela que se d pela iniciativa da vontade unilateral de um dos cnjuges, qualquer que seja o tempo do casamento, diante das causas previstas em lei, exigindo uma sentena decisria. Igualmente, apenas marido e mulher so partes legtimas para tal demanda (ao personalssima), porm, excepcionalmente nos casos de curatela pode ser representada uma das partes por curador, ascendente ou irmo. De qualquer modo a tentativa de conciliao obrigatria e de ordem pblica, cabendo ao juiz eliminar todas as possibilidades, sob pena de nulidade processual. Eram e continuam sendo trs as espcies de separao litigiosa. a) separao sano: ocorre quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa (elemento subjetivo de um comportamento que indique o menosprezo do ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal), e violao dos deveres matrimoniais que torne insuportvel a vida em comum (CC. arts. 1572, 1573, I a VI). b) separao falncia: ocorre quando h ruptura da vida em comum por mais de 1 ano, e sem possibilidade de reconciliao, sendo irrelevante a culpa e o motivo (CC. art. 1572, 1).

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Recurso cabvel: apelao. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 128

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c) separao remdio: a que decorre de doena mental de um dos consortes manifestada aps o casamento, sem possibilidade de cura e da continuao da vida em comum, podendo assim, ser requerida somente aps 2 anos ( a lei antes falava em 5 anos ) de durao, ressalvando que pode ser indeferida pelo juiz diante do interesse dos filhos menores e do agravamento da doena (CC. art. 1572, 2 ) A ao de separao litigiosa obedece ao rito ordinrio e pode ser precedida de medida cautelar de separao de corpos que destitui o dever de coabitao e determina a prestao de alimentos provisionais. Somente poder ser proposta pelo cnjuge que no lhe deu causa e o foro competente continua sendo o da mulher. Ao cnjuge que imputa culpa ao outro incumbe o nus da prova e, se no provada a culpabilidade, pode acarretar a improcedncia da ao. Porm, nada impede, que no decorrer do processo, transforme-se esta em separao consensual por acordo, ou ainda que haja uma reconciliao. Efeitos da separao: a) pe termo aos deveres recprocos do casamento, inclusive a coabitao; b) impedir o cnjuge de usar o sobrenome do outro; c) impossibilita a realizao de novas npcias, d) autoriza a converso em divrcio cumprido um ano de vigncia da separao. e) quanto ao patrimnio, pe fim ao regime de bens, substituindo o dever de sustento pela obrigao alimentar. OBS.: No altera o vnculo de filiao estipulando-se visitas, responsabilidades da guarda e a penso alimentcia, que pode variar conforme a necessidade do devedor e a condio do credor.

5.4. Pelo divrcio. a dissoluo de um casamento vlido permitindo a convolao de novas npcias, aps proferida a sentena judicial. Caracteriza-se por ser uma permisso jurdica colocada a disposio dos consortes, no tendo qualquer efeito a clusula de jamais se divorciarem prevista no pacto antenupcial. O divrcio pode se dar da forma direta ou indireta: a) divrcio indireto: consensual: ocorre quando um dos cnjuges, com o consenso do outro, pede a converso da prvia separao judicial (quer seja ele consensual ou litigiosa), em ao de divrcio (art. 35 da Lei 6015/77) desde que tal separao conte mais de um ano (CF. art. 226, 6, CC. art. 1580, 1) litigioso: ocorre quando se fizer necessria uma sentena judicial proferida em sede de jurisdio contenciosa, em que um dos consortes, judicialmente separado h mais de um ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separao judicial (consensual ou litigiosa) em divrcio. b) divrcio direto: consensual: decorre do mtuo consentimento do casal que se encontra separado de fato h mais de 2 anos (CF. art. 226, 6, art. 40 da Lei 6015/77) seguindo o rito estampado no CPC. arts. 1120 a 1224. litigioso: neste caso um dos consortes pede o divrcio, e como tem esta modalidade a grande caracterstica de no ser precedida pela separao, autorizam ao cnjuge esse pedido, nos casos que caberiam a sano, a falncia e o remdio, a exemplo do que j foi outrora exposto No pode o juiz negar o pedido de converso em divrcio pois, a partir do requerimento, torna-se obrigatrio, salvo se no tiver decorrido um ano da separao ou pelo descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
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A sentena de divrcio s produzir efeitos quando do registro no cartrio de registro pblico competente. O divrcio direto ocorre sem que haja prvia separao judicial, bastando estarem comprovadamente separados de fato, os cnjuges, por mais de 2 anos. Ser consensual, se de comum acordo dos consortes e litigioso quando um deles no concordar com as causas arroladas, no entanto, esta opinio no unnime, chegando a haver entendimentos de que o divrcio direto s pode ser consensual. Efeitos: o divrcio extingue o vnculo matrimonial civil, faz cessar os efeitos civis do casamento religioso, pe fim aos deveres recprocos dos cnjuges, extingue o regime matrimonial de bens procedendo-se a partilha, faz cessar os direitos sucessrios entre os cnjuges, possibilita novo casamento, no permite reconciliao, sendo necessrio novo casamento, altera o estado civil, mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, mas mantm o dever de assistncia do cnjuge que teve a iniciativa do pedido por ruptura de vida em comum, ou, por doena mental grave, subsistindo, tambm a obrigao alimentcia at o credor se casar ou amasiar, e faz perder o direito do uso do nome do outro cnjuge exceo de grave dano a sua identificao, distino entre seu nome de famlia e o dos filhos da unio dissolvida, ou prejuzo grave reconhecida em sentena judicial.

6. A unio estvel. (CC. art. 1723 a 1727) Tambm entendido como direito convivencial, convm notar que a unio estvel contrape-se ao matrimnio, mas consiste de uma unio livre e estvel de pessoas de sexos diferentes que no esto ligadas entre si pelo casamento. A constituio (art. 226 3) reconhece como entidade familiar a unio estvel108 notria de um homem com uma mulher sem vnculo matrimonial, desde que tenha condies de ser convertida em casamento por no haver qualquer impedimento legal para sua convolao. Como a previso do concubinato foi feita pela Lei Maior, em 1988, assentou a jurisprudncia vrios entendimentos sobre o tema. Surgiram, tambm, duas leis a regular a matria: A lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994, que disciplina os direitos entre os companheiros a alimentos e sucesso, sem definir, no entanto do que se tratava a unio estvel. Por isso surgiu a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996 que assim a definiu em seu art. 1: reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Unio estvel o concubinato no adulterino. A unio de fato ou o concubinato pode ser puro ou impuro. a) Puro, se se apresenta como uma unio duradoura entre homem e mulher no casados que sejam livres e desimpedidos: CC. arts. 1723 a 1726 b) Impuro, ou simplesmente concubinato, aquelas relaes no eventuais em que um dos amantes ou ambos esto comprometidos ou impedidos de casar (CC., art. 1727). Essa relao apresenta-se como adulterina109 ou incestuosa. A rigor, todavia, com o instituto da unio estvel, efetiva-se importante distino entre relaes livres e relaes adulterinas, expurgando-se o termo concubinato no tocante s primeiras e reservando-se o mesmo s adulterinas que, em razo do princpio jurdico da monogamia, no poder ter o mesmo tratamento legal, a tanto que em ltimo artigo proposto pela emenda as relaes no eventuais entre o
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Ref.: RAINER CZAJKOWSKI, "Unio Livre Luz da Lei n 8.971/94 e da Lei n 9.278/96", Ed. Juru, 1 ed., 1996. 109 A longa separao de fato descaracteriza o adultrio. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 130

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homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato, devendo o termo ser empregado, com doutrina mais atual, apenas nas unies de pessoas casadas com terceiros, enquanto convivendo com seus cnjuges. Essa distino tem o seu necessrio e maior alcance para configurar, em sua integralidade, a unio estvel, envolvendo todas as pessoas aptas ao instituto, que estiverem em unio pblica, contnua e duradoura. que inmeras pessoas, mesmo impedidas de casar (face no estarem divorciadas) encontram-se em unio estvel com outrem, porquanto separadas de fato ou judicialmente de h muito do seu cnjuge, constituindo nova famlia por relaes scio-afetivas consolidadas. A doutrina tem reconhecido o fenmeno social, a merecer efeitos jurdicos prprios, na diferena que se coloca com aqueles que, integrantes de famlia constituda pelo casamento e em plena convivncia conjugal, infringem gravemente o dever de fidelidade, mantendo relaes no eventuais com terceiros.110 Para que se configure, ento, a unio estvel111, ser imprescindvel que se trate de um concubinato puro112, alm de outros elementos: a) diversidade de sexos: impossvel a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo para os fins a que se destina a regulamentao desse instituto, posto que a Lei Maior exige a que unio seja entre homem e mulher. b) ausncia de matrimnio civil vlido e de impedimento matrimonial (CC. 1723, 1 2) c) notoriedade de afeies recprocas que no quer dizer pblica nem, tampouco, secreta e furtiva , a notoriedade deve, no mnimo, revelar-se na esfera ntima da relao de ambos com seus parentes, amigos e vizinhos. d) Honorabilidade, que o elemento que revela uma unio respeitvel entre homem e mulher pautada na affectio, fidelidade ou lealdade, e coabitao. Maria Helena Diniz113 adverte que o reconhecimento da unio estvel deve se fazer mediante ao de justificao, cujo procedimento previsto no CPC arts. 861 a 866, e no atravs de ao declaratria, visto que, segundo ela, no se trata de um conflito de interesses revestido de uma pretenso, mas sim do mero reconhecimento de uma situao ftica em que no h adversrios nem litgios.114 O novo cdigo civil, seguindo os passos do legislador constitucional assim definiu: Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
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Ricardo Fiza, nas exposies quanto ao novo cdigo, enquanto relator. No se deve confundir a unio estvel com a posse de casado pois na posse do estado de casado temos um casal unido pelos laos do matrimnio cuja prova tornou-se difcil por questes to adversas, que admitiriam como prova a certido de nascimento de filho comum, a certido de celebrao de casamento religioso sem efeito civil, a certido de npcias contradas no exterior, a declarao de dependncia no INSS ou no IR, correspondncias, fotos de casamento, recibos e outros. 112 Ser impuro sempre que decorrente de relao adulterina ou incestuosa. 113 Curso de Direito Civil, v. 5. p. 320. 114 A ausncia de periculum in mora autorizaria que a justificao fosse proposta de forma autnoma, ou seja, sem depender de ao cautelar, visto que, in casu, teria por escopo constituir prova, no assegur-la. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 131

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A seguir (CC. art. 1724) o cdigo pautou a unio estvel pelos deveres de lealdade, respeito, assistncia e de guarda, sustento e educao dos filhos. Disse, ainda (CC. art. 1725) que, no que couber, aplica-se o regime patrimonial da comunho parcial de bens. Resta discutir se o legislador andou bem no CC. art. 1726, que diz que a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Ser que o novo cdigo civil obedeceu a Constituio Federal, precisamente em seu art. 226, 3 que diz para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Vo dizer que mais fcil casar do que pedir a converso, mas de se relevar a necessidade do reconhecimento dessa unio produzir efeitos ex tunc ou no. Na verdade a unio estvel est inserida e protegida larga e amplamente em diversas passagens do cdigo e, tambm, pela jurisprudncia. Ao mesmo passo que o concubinato puro tutelado, o concubinato impuro foi repudiado em diversas passagens do cdigo, a saber: a) o CC. art. 550 probe doaes do cnjuge adltero ao seu cmplice; b) o CC. art. 1642, V, d ao cnjuge o direito de reivindicar esses bens, mveis ou imveis, quando doados ou transmitidos pelo outro cnjuge ao concubino; c) proibio de instituir o concubino como beneficirio de seguro de vida; d) CC. art. 1801, III: proibio de nomear-se concubino herdeiro ou legatrio; e) CC. art. 1521, VII: vedao do matrimnio de concubinos quando haja impedimento matrimonial (CC. art. 1723, 1); f) CC. art. 1694: inexistncia do dever de alimentos; g) inexistncia de indenizao por morte do amante em acidente ou desastre; A unio estvel, como entidade familiar protegida pela Constituio Federal, reconhece vrios direitos aos companheiros: uso do nome: Lei 6015/73, art. 57 e pargrafos; reconhecimento da filiao; direito ao companheiro de receber benefcio acidentrio do outro; direito a perceber a renda auferida pelo companheiro preso; exigir penso deixada pelo servidor congressista, civil ou militar e, ainda do advogado ( Lei n. 4103-A/62, art. 5) tornar o companheiro, em fim, beneficirio de todos os favores da legislao social e previdenciria; direito ao companheiro de auferir a locao em nome do outro quando de sua morte; remunerao pelos servios rurais ou domsticos; participao no patrimnio conseguido com esforo comum; utilizao da ao cautelar de separao de corpos: CPC. art. 888, VI; possibilidade de companheiros adotarem menor: CC. art. 1622; legitimao da concubina para os embargos de terceiro que aduz o CPC. art. 1046 quando protegido pela lei 8009/90; direito aos alimentos: CC. arts. 1694 e 1798 direito sucesso: CC art. 1790; foro privilegiado da mulher na dissoluo da unio: CPC. art. 100, I; legitimidade ativa para propor aes imobilirias com o companheiro ou sozinho, na falta deste; ser administrador provisrio do esplio do companheiro morto (CC. art. 1797) at o inventariante prestar compromisso, mas pode requerer a abertura do inventrio quando estiver na posse e administrao dos bens; constituir bem de famlia: CC. art. 1711; pleitear a converso da unio estvel em casamento. OBS.: Toda a matria relativa unio estvel de competncia da vara de famlia, assegurado o segredo de justia (Lei 9278/96, art. 9), cuja interveno do MP obrigatria.
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Maria Helena Diniz115 afirma que as Leis 8971/94 e 9278/96 e o NCC seriam inconstitucionais por estimularem o concubinato, mas adverte que, como essas normas encontram respaldo na jurisprudncia tendo, pois, eficcia social devemos aceit-las em respeito teoria da incidncia normativa, que privilegia o fenmeno da eficcia e no o da validade. Correto, segundo ela, o aplicador estabelecer um entrelaamento entre o novo cdigo e as Leis 8971/94 e 9278/96, luz da Constituio Federal, para que haja unidade e coerncia do sistema normativo. 7. Parentesco O parentesco um vnculo que liga as pessoas de uma famlia por descenderem umas das outras ou de um tronco comum se estabelecendo, tambm, entre o cnjuge e os parentes do outro e por vnculo decorrente de adoo. Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau116, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. A pessoa, ento, se relaciona a uma famlia atravs de trs formas bsicas de vnculo, o vnculo gerado pelo parentesco (sangue), o vnculo conjugal ou convivencial e o vnculo da afinidade. O parentesco classifica-se, ento, em trs planos: a) natural ou consangneo117: matrimonial ou extramatrimonial em linha reta (CC. art. 1591): temos as pessoas que esto umas para as outros na relao de ascendentes e descendentes ( pai, av, bisav, filho, neto ). Este parentesco estabelecido tanto pelo lado feminino quanto pelo lado masculino. em linha colateral ou transversal (CC. art. 1592): temos as pessoas que provm de um s tronco, at o quarto grau, sem descenderem uma da outra, como o irmo, o tio, sobrinho, primo etc. Os irmos podem ser: bilaterais ou germanos: filhos do mesmo pai e da mesma me; unilaterais: consangneos: mesmo pai, mes diversas; uterinos: mesma me, pais diversos; Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. b) afim118: que se estabelece por determinao legal (CC. art. 1595) em linha reta (sogro, genro, padrasto, enteado ) e em linha colateral (cunhado) at o segundo grau (CC. art. 1521)119 c) civil: referente adoo que atribui a condio de filho ao adotado (CC. 1593 e 1626) 7.1. Filiao (CC. art. 1596 a 1606) o vnculo de parentesco partindo dos filhos para os pais. Antes da Constituio de 1988 o Cdigo Civil classificava a filiao em legtima e ilegtima conforme proviesse ou no de casamento, mas com
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Curso de Direito Civil. V. 5. P. 346-48 O antigo Cdigo estipulava o parentesco at o sexto grau. 117 Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. 118 A afinidade na linha reta no se extingue nem com a dissoluo do casamento. 119 permitido o casamento entre cunhados. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 133

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a carta de 88 e o Estatuto da Criana e do Adolescente essa distino acabou. Hoje a doutrina adota a classificao filhos reconhecidos (voluntrio e forado) e no reconhecidos. Os filhos ilegtimos eram considerados naturais ou esprios, conforme houvesse ou no impedimento absoluto para o casamento dos pais. Os esprios por sua vez eram subdivididos em adulterinos ou incestuosos. Adulterinos eram os havidos fora do casamento, por pessoas casadas. Incestuosos eram os havidos de pai e me cujo parentesco, entre si, os impedia de casar. Os filhos naturais eram legitimados pelo subseqente casamento dos pais. Os direitos dos adotivos eram diversos dos filhos de sangue e por a a fora at a constituio em seu art. 227, 6 dizer: os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. E nesse sentido caminhou o legislador infraconstitucional no CC. art. 1596 ao dizer Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Neste sentido podemos afirmar que os filhos decorrem de relaes matrimoniais, ainda que nulas ou anulveis (CC. arts. 1561, 1 e 2, 1617 e 1609, I) ou de unio estvel ou, tambm, de pessoas que esto impedidas (concubinato impuro) ou simplesmente no querem se casar, mas que, de uma forma ou de outra, tero seus direitos relativos filiao plenamente assegurados. Dentro do contexto da filiao matrimonial, ou seja, daquela decorrente do vnculo do casamento, o novo cdigo instituiu a presuno legal da paternidade conforme o CC. art. 1597, que diz: Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III- havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V- havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Trata-se, por bvio, de uma presuno juris tantum, ou seja, relativa, pois a prova contrria limitada aos pais, porm, absoluta perante terceiros tendo em vista que ningum pode contestar a filiao de algum essa ao privativa do pai (CC. art. 1601). O cdigo quis presumir que o filho da mulher casada , via de regra, de seu marido: pai, at prova em contrrio por ele produzida, o marido. Vejamos passo a passo os incisos do art. 1597 I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; A lei no fala depois de celebrado o casamento pois prev a situao do casamento por procurao. Se a criana nasce dentro do prazo de 6 meses aps a convivncia do casal presume-se a filiao, do contrrio, no h essa presuno; mas s ao marido dado contestar essa paternidade. II- nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; Presume-se quem o pai, se o filho nasce at 10 meses aps o trmino da vida conjugal porque a gestao humana no ultrapassa esse prazo. Exatamente por isso no devem

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casar essas mulheres na constncia desse prazo (CC. art. 1523, II) sem provar a inexistncia de gravidez (CC. art. 1523, pargrafo nico). OBS.: Combinando-se o inciso I e II temos: se a mulher, antes de 10 meses vier a contrair novas npcias (desde que viva, ou sada de casamento nulo/anulvel) e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido se nascido dentro de 300 dias (10 meses), e do segundo marido se decorrido 180 dias (6 meses). III- havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; Chama-se fecundao assistida aquela que se obtm com o auxlio do profissional de sade competente, o mdico ginecologista especializado em concepo artificial. O beb concebido graas a uma interveno mdica, que recolhe o esperma e o injeta no vulo, seguindo tcnicas especficas. Essa fecundao artificial pode-se efetuar no corpo da mulher ou em laboratrio, in vitro, como se diz. Neste caso, temos aquilo que o povo chama beb de proveta. Quando se fala em fecundao heterloga, as pessoas querem dizer que o esperma foi colhido de algum que no o marido ou companheiro estvel, e chamado doador. Esse doador pode ser algum conhecido ou um annimo. Com esses doadores annimos que se criaram os bancos de esperma. fecundao artificial realizada com o esperma do marido, deu-se o nome de fecundao homloga. As expresses homloga e heterloga no so l muito felizes, mas acabaram sendo adotadas universalmente, por exprimirem enfim uma correspondncia de similaridade de funo dentro de um casal. O homem do casal tem a funo de gerar filhos com sua mulher e vice-versa.120 IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; O embrio excendentrio aquele que decorre de material gentico advindo do marido e da mulher. Igualmente ao caso do inciso anterior preciso que haja anuncia expressa do casal aps o esclarecimento da tcnica que ser eleita para a fecundao. OBS. A barriga de aluguel, ou doao temporria de tero no Brasil pode dar-se no mbito familiar, num parentesco at colateral de segundo grau, vedado qualquer tipo de paga pela Res. 1.358/92. V- havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Se a mulher se submeter a uma inseminao heterloga no consentida d azo a separao judicial por injria grave. Aqueles filhos havidos fora do casamento, didaticamente, classificam-se em: a) naturais: descendem de pais que no tinham nenhum impedimento para casar b) esprios: se descendentes de unio adltera ou incestuosa. 7.2. Ao negatria de paternidade e de maternidade Como dissemos a presuno de paternidade no juris tantum, ou seja, absoluta. relativa na medida em que pode o pai neg-la. ao pessoal (CC. art. 1601) que pode ser proposta a qualquer tempo, mas se porventura o autor falecer no curso da ao seus herdeiros podem continu-la (CC. art. 1601, pargrafo nico). O pai dever faz-lo dentro de uma das circunstncias do CC. arts. 1599, 1600, 1602 e 1597, V, provando que houve adultrio, ou que no havia possibilidade de inseminao homloga
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nem fertilizao in vitro, visto no ter doado qualquer material gentico para esse fim, ou, ainda, que se encontra acometido de doena grave que impediria as relaes sexuais (impotncia coeundi absoluta). A ao tem o prprio filho como ru, e como o filho no poderia ser representado pelo autor, o juiz dever nomear um curador ad hoc, podendo a me, em querendo, assisti-lo. A sentena dever ser levada para registro para a competente ratificao 7.3. Reconhecimento dos filhos: CC. arts. 1607 a 1617 Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Assim, resumidamente temos: a) reconhecimento voluntrio: que se d pela declarao de paternidade no assento de nascimento; se os pais no so casados h a necessidade de comparecerem juntos ao Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais; caso sejam casados, basta que um comparea (CC. art. 1607) b) reconhecimento por escritura pblica: se processa perante o oficial do Cartrio de Notas, quando o homem alega ser o pai e, com anuncia da me, lavra-se uma escritura que ser levada ao Registro Civil para averbao no assento de nascimento; c) por testamento; d) por sentena judicial (CC. art. 1606) proferida em ao de investigao de paternidade, proposta pelo filho, se capaz ou representado pela me e, excepcionalmente, pelo Ministrio Pblico Lei 8.560/92 7.4. Adoo:121 CC arts. 1618 a 1629 A adoo um ato solene pelo qual nasce o chamado vnculo de parentesco civil, onde pessoa originalmente sem qualquer vnculo com o adotante passa a integrar o seio da famlia daquele de forma definitiva e irrevogvel desligando-se o adotado de qualquer vnculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento. Controversa a questo da adoo entre o novo cdigo e o ECA principalmente no que concerne ao limite de idade mnimo para adotar. O novo CC diz que s a pessoa maior de 18 anos pode adotar (CC. art. 1618), mas o ECA (Lei 8069/90 arts. 39 a 52) afirma em seu art. 42 que s podem adotar aqueles que forem maiores de 21 !!! Como requisitos, tal qual a lei estipula, h de se observar as condies que determinam quem pode e quem no pode adotar. Primeiro; seria preciso que o pretendente tenha mais de vinte e um anos ou prevaleceria o cdigo civil sobre o ECA ? Maria Helena Diniz122 afirma que bastaria ter 18 anos completos para adotar, mas h um confronto de normas aqui que deve merecer maior ateno por parte do aplicador.
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No cdigo civil de 1916 a adoo comportava duas formas: plena ou estatutria: declarada por sentena prolatada pelo juiz da vara da infncia e da juventude (menores de 18 anos), extingue todos os vnculos com a famlia de sangue e com os pais biolgicos, cancelando-se o registro de nascimento. O adotado no herda do pai biolgico, ao contrrio, passa a ser da famlia do adotante para todos os efeitos legais; e restrita ou simples: restrita porque o vnculo era pessoal (permanecia o vnculo biolgico e de parentesco anterior), s era vlida, para todos os fins, entre adotante e adotado. Servia para maiores de 18 anos, desde que entre adotante e adotado tivessem, no mnimo, 16 anos de diferena. 122 Curso de Direito Civil. v. 5. p. 418 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 136

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Fora isso os outros requisitos para adoo foram praticamente extrados do ECA. Sendo maiores (de 18 ou 21) podem adotar, independente do estado civil (CC. art. 1618), com as excees estampadas dos pargrafos 1 ao 5 do art. 42 do estatuto supracitado (pessoas impedidas de adotar certas pessoas) devendo, ainda, haver uma diferena de idade entre adotante e adotado nunca inferior a dezesseis anos ( 3, art. 42 do ECA e CC. art. 1619), que preceder, tambm, de consentimento dos pais ou o representante legal do adotando (CC. art. 1621, 1), ou do mesmo, se este for maior de doze anos ( 2 do art. 45 da Lei 8.069), e contar, na data do pedido, com no mximo 18 anos. Como cria direitos e deveres recprocos (art. 227 6 da CF/88), trata-se de ato solene que, para gerar seus efeitos, necessita de uma sentena judicial de cunho constitutivo, que ser inscrita no Cartrio de Registro Civil na forma dos 1 ao 6 do art. 47 do ECA, ou, uma declarao do adotante perante o tabelio, dizendo que tem como filho a pessoa do adotado, mas sempre por instrumento pblico. Estabelecendo a adoo um parentesco civil entre adotante e adotado, as demais pessoas da famlia conservam-se estranhas exceto para efeitos matrimoniais, atribuindo ao adotado a condio de filho, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios por tratar-se de herdeiro legtimo, desligandose de qualquer vnculo com pais e parentes, cessando direitos e obrigaes oriundos da relao de parentesco do adotado com a famlia de origem, no havendo aqui o direito sucessrio entre o adotado e os parentes do adotante e vise e versa. A adoo simples e a adoo plena deixam de existir pelo novo cdigo civil. A adoo passa a ser irrestrita. Dentre os efeitos pessoais da adoo convm notar que se estabelece o vnculo legal de paternidade e filiao (CC. art. 1626); transferindo com isso o poder familiar para o adotante (CC. arts. 1630, 1634 e 1635); havendo liberdade relativa em relao ao nome do adotado (CC. art. 1627). Na esfera patrimonial, os mais importantes efeitos so os de conferir ao adotante o direito administrao e usufruto dos bens do menor (CC. arts. 1689, 1691 e 1693); dever de sustento enquanto durar o poder familiar (C. art. 1634), direito a alimentos (CC. arts. 1694, 1696, 1697), e reciprocidade dos direitos sucessrios. A adoo pode ser extinta pela deserdao (CC. arts. 1814, 1962 e 1963), pela declarao de indignidade (CC. 1814), pela morte de adotante e/ou adotado ou pelo reconhecimento da paternidade do adotado pelo pai de sangue. 7.5. Poder Familiar: CC arts. 1630 a 1638 O poder familiar, que veio em substituio ao ptrio poder, continua a refletir um conjunto de direitos e obrigaes institudos para a proteo dos filhos. um munus pblico de carter irrenuncivel, imprescritvel e inalienvel centrado numa relao de autoridade dos pais (ambos), que no convive com a tutela, uma vez que essa s possvel exatamente quando no existir o exerccio desse poder. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar enquanto menores (CC. art. 1630). Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade (CC. art. 1631). A esse respeito convm notar o art. 21 da Lei 8.069/90 que diz: o ptrio poder123 ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. A regra do socorro ao judicirio para a soluo de controvrsia havida no exerccio do poder familiar foi repetido no CC. art. 1631, pargrafo nico.

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A expresso ptrio poder, sempre que aparecer no texto de lei, dever ser lida como poder familiar. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 137

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Resta ainda salientar que a Constituio federal, em seu art. 226, 5 j antecipou: os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 8. Dos alimentos: CC. arts. 1694 a 1710 Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros, pedir uns dos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender as necessidades de sua educao (CC. art. 1694), devendo ser fixados de acordo com as necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada ( 1). So penses, ordenados, ou quaisquer quantias concedidas, ou dadas ttulo de proviso, assistncia ou manuteno, a uma pessoa por outra que, por fora de lei (CC. art. 1595), obrigada a prover s suas necessidades alimentcias e de habitao. Em regra os alimentos so prestados por soma em dinheiro; mas, excepcionalmente, podem ser prestados in natura, isto , no prprio fornecimento dos gneros alimentcios e outras utilidades indispensveis ao alimentado (CC. art. 1701). A obrigao de prestar alimentos abrange os ascendentes e descendentes conforme o CC. art. 1696 e os colaterais at 2 grau. Mas obrigao semelhante vigora tambm entre os cnjuges, por fora do vnculo matrimonial (CC. art. 1704). Os alimentos so devidos quando o parente, que os pretende, no tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e o de quem se reclamam podem fornece-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento (CC. art. 1695). O no cumprimento de obrigao alimentcia sujeita o alimentante a sanes civis e penais. Havendo prova documental do parentesco, ou do vnculo matrimonial, a ao de alimentos ter o rito especial previsto na Lei 5.478/68, com a fixao imediata de uma penso provisria. No havendo essa prova documental, a ao ter rito ordinrio, sem a fixao dos provisrios. Convm fazermos, ento, uma pequena classificao: Alimentos provisionais (CC. art. 1706) so os reclamados pela mulher ao propor, ou antes de propor, a ao de separao judicial ou de nulidade de casamento, ou de divrcio direto, para fazer face ao seu sustento durante a demanda. Chamam-se tambm provisionais os alimentos fixados na sentena de primeira instncia, na ao de investigao de paternidade ( CC. art. 1702). Alimentos provisrios so os fixados imediatamente pelo juiz, ttulo precrio, ao receber a inicial, na ao de rito especial previsto na Lei 5478/68 . Os alimentos provisrios, sem prova preconstituda do parentesco, so indevidos. Alimentos regulares ou definitivos so os fixados de modo definitivo, necessitando outra ao para serem modificados (ao de reviso de alimentos). Competncia: CPC art. 100, II. Os alimentos fixados ou acordados podem ser revistos sempre que sobrevier mudana na situao econmica do alimentado ou do alimentante (CC. art. 1699, Lei 6515/77, art. 22, CPC. arts. 108 e 471, I). A ao revisional ter o mesmo rito da ao de alimentos. Na revisional no cabe a fixao de alimentos provisrios. A vida em comum sob o mesmo teto no impede a propositura da ao de alimentos, pois, apesar de coabitao, pode haver separao de fato ou descumprimento da obrigao de sustentar. O direito aos alimentos irrenuncivel124 (CC. art. 1707) e personalssimo, mas obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor ( CC. art. 1700 ). impenhorvel (CC. art. 1707 c/c CPC, art. 649, III), incompensvel (CC. art. 373, II) e intransacionvel (CC. art. 841).

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Os alimentos devidos em razo do parentesco so irrenunciveis, porm, aqueles oriundos de vnculo matrimonial no, ou seja, podem ser renunciados. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 138

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Prescrio: a ao de alimentos imprescritvel. Mas as parcelas devidas prescrevem em 5 anos (RT 388/206 conf. art. 23 da Lei 5478/68). Mas vale notar o problema gerado pelo 2 do art. 206 que diz que prescreve em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 9. Do direito assistencial. 9.1. Da Guarda (Lei 8069/90, art. 28, 33, 237 e 249). A guarda destina-se no s prestao de assistncia material como, tambm, moral, educacional e psicolgica sob pena de multa de 3 a 20 salrios mnimos (ECA, art. 249), dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33), consubstanciando uma posse de fato do menor. Tem por finalidade a proteo da criana do abandono, do abuso cometido pelos pais com ou sem a destituio destes do poder familiar. Trata-se de uma guarda legal concedida judicialmente (ver. ECA, art. 237). Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e de adoo, salvo se o pretendente seja estrangeiro (ECA, art. 33, 1), ou ainda, excepcionalmente, nos termos do ECA, art. 33, 2, onde receber o nome tcnico de direito de representao. A competncia para a designao da pessoa a quem incumbir a guarda do menor ser da Vara da Infncia e da Juventude e, depois de conferida, s poder ser revogada mediante deciso judicial fundamentada (ECA, arts, 30, 35, 169, pargrafo nico) 9.2. Da tutela: (CC. art. 1728 a 1766; ECA arts. 36 a 38) Tutela a instituio estabelecida por lei para a proteo dos menores que no possam, por si ss, administrar os seus bens, em virtude do que se lhes d um assistente, ou representante legal, chamado especificamente de tutor. A tutela, que no se confunde com a curatela, instituio anloga, mas apropriada aos interditos, ou aos incapazes maiores, resulta na outorga de um mandato legal, em que se inscrevem os poderes limitativos dessa representao. A tutela imposta por lei aos menores de 18 anos, quando falecem seus pais, ou so declarados ausentes; ou ainda, quando decarem do poder familiar (CC. art. 1728, I e I). A doutrina define 4 tipos de tutela: a) tutela testamentria: a nomeao de tutor por ato decorrente de declarao de ltima vontade, pelo pai ou pela me, desde que exeram poca da elaborao do testamento o poder familiar (CC. art. 1729, nico c/c 1730). Os avs no podem mais nomear tutor ao seu neto em testamento pois o poder familiar , agora, exclusivo dos pais. b) tutela legtima: aquela prevista nos casos do CC. art. 1731, I e II que diz: Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, por esta ordem: I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.125
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Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tutor. 1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposio testamentria sem indicao de precedncia, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 139

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c) tutela dativa: aquela que deriva de deciso judicial nos casos do incisos do CC. art. 1732 (c/c ECA, arts. 34, 90 a 94), que diz: Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor: I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo; II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela; III - quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio. d) tutela irregular: caracterstico dessa forma de tutela a inexistncia de uma nomeao regular e, portanto, no tem os efeitos jurdicos atingidos na sua plenitude nada mais sendo do que uma mera gesto de negcios. No podem exercer esse munus pblico as seguintes pessoas (CC. art. 1735): a) aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens, como os menores de 18 anos, interditos, surdos-mudos que no possam exprimir sua vontade, os prdigos e os falidos; b) aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor, devido a oposio de interesses; c) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela, por razes de ordem moral; d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena (CP. Art. 92, II, nico) e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; f) aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. Fora desses casos podem ainda, escusarem-se de ser tutores a mulher casada, o maior de 60 anos, aqueles que tenham sob sua guarda mais de trs filhos, os impossibilitados por enfermidade, os que residirem longe do lugar onde devam exercer a tutela, ou que j a exeram e, ainda, os militares em servio (CC. art. 1736). Para escusarem-se, no entanto, devero essas pessoas observar a forma do CC. arts. 1737, 1738 e 1739. Em relao ao pupilo a tutela se extingue quando o tutelado atinge a maioridade, ou emancipado, ou quando cair o menor sob o poder familiar de novo, pelo reconhecimento ou pela adoo, caso em que no mais encontrar-se- adstrito a essa forma de representao (CC. art. 1763). Em relao ao tutor as funes da tutela cessam quando expira o prazo para vigncia do encargo; ou sobrevindo escusa legtima ou, ainda, pela remoo (CC. art. 1764 ). O exerccio da tutela na administrao dos bens do tutelado at a prestao de contas (CC. arts. 1740 a 1762), traz certas peculiaridades as quais convm salientar a necessidade do tutor oferecer cauo fidejussria ou real (CC. art. 1745, nico; CPC. arts. 1190 e 1191) e, ainda, a questo da responsabilidade do magistrado insculpida no art. 1744. Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser: I - direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente;

outro impedimento. 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 140

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II - subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. 9.3. Da curatela: (CC. arts. 1763 a 1783) Tecnicamente indica o encargo que conferido a uma pessoa para que, segundo os limites determinados judicialmente, fundados em lei, cuide dos interesses de algum que no posse licitamente administr-los. H trs tipos de curatela: I A curatela de adultos incapazes, conforme o art. 1767: a) aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; b) aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; c) os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; d) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e) os prdigos. Aqui a curatela se defere mediante o processo de interdio126, requerida por quem tenha autoridade para tanto: pai, me, cnjuge ou algum parente prximo, e o Ministrio Pblico, conforme o CC arts. 1769 a 1768. II A curatela do nascituro: CC. arts. 2, 1778 e 1779; CPC. arts. 877 e 878 Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro. Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, darse-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens. Somente na falta de curador legtimo competir ao juiz a escolha um. A curadoria se extingue pela suspenso da interdio, da ausncia ou pelo nascimento do nascituro, ou, para o curador designado, quando se efetiva a sua remoo, isto , ato pelo qual qualquer parente ou o Ministrio Pblico pede e consegue a sua destituio. A curatela escusvel nos mesmos casos em que o a tutela. Mas, deve ser a escusa procedida nos dez dias subsequentes data da intimao ou da que decorrer o justo impedimento. III A curatela do ausente: CC. arts. 22 e 39 c/c CPC. arts 1159 a 1169 Ausenta-se aquele que se afasta de seu domiclio sem deixar procurador ou representante do qual se tenha notcias instituindo-se, portanto, a curatela ( CC. art. 22 ). O simples desaparecimento no induz, juridicamente, a ausncia; preciso que tal situao, depois de devidamente comprovada seja reconhecida e declarada oficialmente pelo juiz. A curatela do ausente se d em razo de sentena declaratria que necessita ser registrada (CC. Art. 9, IV) no cartrio do domiclio anterior do ausente. A lei d ausncia uma soluo em trs etapas: a etapa do desaparecimento; a etapa da sucesso provisria e a etapa da sucesso definitiva

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Ver a apostila, em sua parte geral item 2.2.2. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 141

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Na primeira etapa procede-se a arrecadao dos bens (CPC., art. 1160), nomeando-se o cnjuge do ausente desde que no separados de fato por mais de 2 anos o legtimo curador (CC., art. 25 e ou as pessoas aqui indicadas), publicando-se editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses. Um ano aps a publicao do primeiro edital (CC. art. 26, c/c CPC art. 1161), se o ausente no aparecer e nem dele se tiver notcia, poder ser aberta a sucesso provisria (CC. arts. 26 a 36 ), segunda etapa, entrando os herdeiros na posse dos bens, desde que prestem garantia pignoratcia ou hipotecria de devoluo integral, em caso de retorno do ausente. Dez anos aps a abertura da sucesso provisria (ou em 5 anos das ltimas notcias, se o ausente contar 80 anos de idade), podem os interessados requerer a sucesso definitiva, (CC., arts. 37 a 39) terceira etapa, com o cancelamento das caues prestadas. A sucesso provisria transformar-se- em definitiva quando houver prova da morte do ausente; quando decorrer 10 anos do trnsito em julgado da sentena da abertura da sucesso provisria; ou quando o ausente contar 80 anos de idade e tiver decorrido 5 anos das suas ltimas notcias. Se o ausente regressar nos 10 anos seguintes abertura da sucesso definitiva, receber ele os bens no estado em que se acharem. Depois desse prazo, no ter ele mais direito a nada. Sendo os pais declarados ausentes, os filhos menores so postos sob tutela. O casamento agora fica dissolvido pela declarao de ausncia, como vimos. 9.4. Medidas de proteo criana e ao adolescente. a Lei 8069/90, o estatuto da criana e do adolescente, que trata das medidas de proteo dos direitos da criana e do adolescente (arts. 98 e seguintes) VI. DIREITO DAS SUCESSES 1. Conceito, fundamento e contedo (art. 5, XXX, XXXI da CF) Segundo Clvis Bevilqua o direito das sucesses vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferncia do patrimnio de algum, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento. O direito das sucesses divide-se em quatro grandes partes: a) Sucesso em geral: b) Sucesso legtima; c) Sucesso testamentria; d) Inventrio e partilha: Em sentido amplo: quer significar todos os modos derivados de aquisio de domnio, indicando o ato pelo qual algum sucede a outrem, investindo-se no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se da sucesso inter vivos. Em sentido restrito: quer significar a transferncia total ou parcial da herana por morte de algum. a sucesso mortis causa.

2. Espcies de sucesso ( classificao ) Sucesso testamentria: aquela oriunda de testamento vlido ou declarao de ltima vontade. Se o testador tiver herdeiros necessrios ( CC., art. 1845 e1846 ) s poder dispor de metade ( CC., art. 1789 ) dos seus bens, uma vez que a outra metade constitui-se a legtima daqueles herdeiros, a menos que sejam deserdados ( CC. art. 1961). A outra parte a chamada poro disponvel, da qual pode livremente dispor o testador com a exceo dos art. 1805 do CC, que estabelece a incapacidade testamentria passiva.
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Sucesso legtima ou ab intestato: resultante de lei nos casos de ausncia, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento (CC., arts. 1786 a 1788), passando o patrimnio do falecido s pessoas indicadas pela lei, obedecendo a ordem de vocao hereditria (CC., art. 1829) Sucesso a ttulo universal: aquela em que ocorre a transferncia da totalidade da herana para o herdeiro do de cujus que passa a represent-lo sub-rogando-se no ativo e passivo da herana. ( sub-rogao abstrata ) Sucesso a ttulo singular: aquela em que o testador transfere ao beneficirio apenas objetos certos e determinados. Aqui o beneficirio no representa o morto pois no responde pelas dvidas da herana, s parte que lhe coube ( sub-rogao concreta )

Pressupostos para a abertura da sucesso Morte do de cujus devidamente comprovada: ou pela certido de bito ou por uma das formas descritas no art. 212 do CC; Com a abertura da sucesso os herdeiros adquirem, de imediato, o domnio e a posse indireta127 dos bens do acervo hereditrio sem a necessidade de praticar qualquer ato128. S se abre a sucesso se o herdeiro sobrevive ao de cujos. Requer apurao da capacidade sucessria. 3. A transmisso da herana: 3.1. Momento da transmisso da herana Transmite-se a herana aos herdeiros na data da morte do de cujus; da a importncia da exata fixao do dia e da hora do bito, uma vez que uma precedncia qualquer, mesmo de segundos, influi na transmisso do acervo hereditrio129. 3.2. Lugar da abertura do inventrio a) importncia do inventrio: o processo de inventrio visa descrever e apurar os bens deixados pelo hereditando, a fim de que se proceda sua partilha entre os sucessores, legalizando, assim, a disponibilidade da herana; esse processo tem por escopo descrever e apurar os bens deixados pelo falecido para ulterior partilha entre seus herdeiros. b) foro competente para o inventrio: o artigo 1.785 do CC determina que o lugar de abertura o do ltimo domiclio do de cujus; mas o CPC assinala a existncia de foros subsidirios (CPC, art. 96, 1043 e 1044). c) inventariante funo da inventariana: a inventariana um munus pblico, submetido fiscalizao judicial; o inventariante, tendo uma funo auxiliar da justia, adquire a posse direta dos bens do esplio para administr-los, inventari-los, e oportunamente partilh-los entre os herdeiros. (CC. art. 1991) critrios para nomeao de inventariante: para a escolha do inventariante dever-se- obedecer a ordem indicada pelo art. 990 do CPC, salvo casos excepcionais.

3.3. Objeto da sucesso hereditria


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Quem adquire a posse direta o inventariante. A sucesso abre-se no momento da morte do autor da herana. A propriedade e a posse dos bens deixados transmitem-se automaticamente aos herdeiros (princpio de Saisine). Mas h que se proceder ao inventrio, para se verificar o que foi deixado e, assim, o que deve ser transmitido. 129 Para os efeitos legais, considera-se a sucesso aberta como sendo um bem imvel ( art. 80, II, CC ). Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 143

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noo de herana: herana o patrimnio do falecido, isto , o conjunto de direitos e deveres que se transmitem aos herdeiros legtimos ou testamentrios (CC. art. 943), exceto se forem personalssimos ou inerentes pessoa do de cujus, como o uso, o usufruto e as obrigaes alimentares. indivisibilidade da herana130: a herana uma universalidade juris indivisvel at a partilha (CC art. 91); assim, se houver mais de um herdeiro, o direito de cada um, relativo ao domnio e posse do acervo hereditrio, permanecer indivisvel at que se ultime a partilha, havendo um regime de condomnio forado (CC. arts. 1794 e 1795).

OBS.: A ao de petio de herana proposta para o efeito de ser o autor declarado herdeiro do falecido, e o ru entregar-lhe toda a coisa ( se for o nico de sua classe ), ou parte da herana ( se a pretenso restrita a ser includo como sucessor, dentre os demais herdeiros ), com os seus rendimentos e acessrios que lhe pertenam desde o bito. Pode abranger, assim, todos os bens do acervo hereditrio (CC art. 1825). A ao de petio de herana imprescritvel e tem sempre cabimento contra aquele que ofende o direito hereditrio ( possuidor ilegtimo da herana que de boa ou m-f ), mas no pode ser movida contra um possuidor ordinrio que detm bens da herana a outro ttulo pois aqui a ao a reivindicatria. Alm do CC. arts. 1.824 a 1.828, veja tambm os arts. 1214 a 1221. 3.4. Capacidade e incapacidade sucessria a) capacidade para suceder 131/ 132: a aptido da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus no tempo da abertura da sucesso (CC, art. 1.787); para tanto, preciso haver os seguintes pressupostos: morte do de cujus; sobrevivncia do sucessor (ainda que por segundos); herdeiro pertencente espcie humana e fundamento ou ttulo jurdico do direito do herdeiro. Assim temos: se capaz o herdeiro por ocasio da feitura do testamento, porm, incapaz ao tempo da morte no poder suceder o de cujus; se incapaz ao tempo da feitura do testamento mas capaz ao tempo da morte suceder o falecido; se o testador instituir fideicomisso, com designao alternativa de fideicomissrios, sero beneficirios os que j existirem no instante em que se abrir a sucesso do fideicomitente. b) excluso do herdeiro ou legatrio por indignidade Conceito de indignidade: uma pena civil, que priva do direito herana no s o herdeiro, bem como o legatrio que cometeu os atos reprovveis, taxativamente enumerados em lei, contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus. As causas de indignidade esto previstas no art. 1814 do CC e cabem para as pessoas que: houverem sido autores ou cmplices em crime de homicdio voluntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar. No caso de homicdio doloso consumado ou tentado

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A herana, tambm chamada esplio, ou monte, constitui uma universalidade de direito, um patrimnio nico, representado pelo inventariante, at a homologao da partilha. 131 A lei vigente ao tempo da abertura da sucesso que fixa a capacidade sucessria do herdeiro. A lei do dia do bito que rege a sucesso e os direitos dos sucessores ( CC art. 1787 ). 132 Pessoa ainda no concebida ao tempo da morte no sucede salvo no caso do CC art. 1799, I., visto que a capacidade sucessria do nascituro excepcional ( CC art. 1798 ) Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 144

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contra o autor da herana, no preciso que haja processo criminal. O homicdio pode ser provado na ao de indignidade. acusaram o falecido caluniosamente em juzo, ou incorreram em crime contra a sua honra ( basta a denunciao caluniosa ). por violncia ou fraude, inibiram o falcecido de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade. b1) declarao jurdica da indignidade: A indignidade no opera ipso iure, mas pronunciada por sentena proferida em ao ordinria, movida contra o herdeiro por quem tenha legtimo interesse na sucesso (CC, art. 1815), e deve ser proposta no prazo decadencial de 4 anos (CC. art. 1815, nico). A sentena procedente da ao de indignidade traz alguns efeitos: o indigno excludo da sucesso: o efeito dessa deciso , via de regra ex tunc, salvo se terceiros de boa f adquiram bens do quinho do indigno onde ele responder por perdas e danos e a sentena se operar com efeitos ex nunc; porque aos olhos do adquirente ele o herdeiro aparente, ou seja, verdadeiro e legtimo titular do direito sucessrio, embora no o fosse em razo de um erro ou ignorncia da existncia de um herdeiro mais prximo os descendentes do indigno herdam no lugar dele como se ele fosse morto: chamada morte civil ( CC art. 1816 ) o indigno no ter direito ao usufruto e administrao dos bens que a seus filhos menores couberem na herana ou sucesso eventual desses bens (CC, arts. 1.816, nico ). o excludo da sucesso poder representar seu pai na sucesso de outro parente. o indigno, apurada a obstao, ocultao ou destruio do testamento por culpa ou dolo, deve responder por perdas e danos. b2) reabilitao do indigno: O art. 1.818 do CC possibilita a reabilitao do indigno, permitindo-lhe ser admitido na herana, se a pessoa ofendida, cujo herdeiro ele for, assim o resolveu por ato autntico ou testamento. c) distino entre incapacidade sucessria e indignidade A incapacidade sucessria impede que nasa o direito sucesso; a indignidade obsta a conservao da herana. A incapacidade um fato oriundo do enfraquecimento da personalidade do herdeiro, enquanto a indignidade uma pena civil. incapaz no adquire a herana em momento algum; o indigno a adquire quando da abertura da sucesso, vindo a perda com o trnsito em julgado de sentena declaratria de sua indignidade. O incapaz, como nunca foi herdeiro, nada transmite a seus sucessores, ao passo que o indigno, ante o carter personalssimo da pena, transmite sua parte na herana, como se morto fosse, a seus herdeiros. d) deserdao Conceito de deserdao: os herdeiros necessrios podem ser excludos da sucesso, atravs de testamento (excluso por deserdao). Os motivos da deserdao so os mesmos da indignidade (CC., art. 1814), com o acrscimo dos previstos no art. 1963 do CC, como ofensa fsica, injria grave, relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto, ou relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; e desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave enfermidade.

Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br)

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A deserdao ser nula se no for provada a sua causa (CC., art. 1965). De acordo com a maioria dos autores, podem os ascendentes do deserdado, herdar por representao, em analogia com o indigno (morte civil). O direito de provar a causa da deserdao caduca em 4 anos a contar da morte do falecido (CC. art. 1965, pargrafo nico). d1) distino entre indignidade e deserdao Excluso por indignidade e deserdao so institutos semelhantes. Mas diferem em alguns aspectos. A indignidade refere-se a qualquer herdeiro, legtimo ou testamentrio, bem como ao legatrio. A deserdao s se refere a herdeiros necessrios. A excluso por indignidade proposta por um interessado, mediante ao ordinria. A deserdao feita por testamento, pela prpria pessoa de cuja sucesso se trata (CC art. 1964). Assim, temos: A indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos do CC., art. 1814, enquanto a deserdao repousa na vontade exclusiva do autor da herana, que a impe ao ofensor no ato de ltima vontade, desde que fundada em motivo legal (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1963). A indignidade prpria da sucesso legtima, embora alcance o legatrio, ao passo que a deserdao s opera na seara da sucesso testamentria. A indignidade priva da herana sucessores legtimos e testamentrios; a deserdao o meio empregado pelo testador para excluir da sucesso os seus herdeiros necessrios. 4. Aceitao da herana. A aceitao vem a ser o ato jurdico unilateral pelo qual o herdeiro, legtimo ou testamentrio, manifesta livremente sua vontade de receber a herana que lhe transmitida (CC. art. 1804) 4.1. Espcies de aceitao da herana: CC. art. 1805. 1. Quanto forma a) expressa: se d por escrito, pblico ou particular, e rara de ocorrer pela presuno legal de aceitao que existe (princpio de Saisine) no Cdigo Civil. b) tcita: ocorre sempre que um herdeiro pratica um ato incompatvel com renncia, ou seja, demonstra que tem inteno de aceitar, contratou advogado, aceitando cargo de inventariante e etc. No constitui aceitao tcita os atos meramente oficiosos, ou seja, sentimentais ou desinteressados (CC., arts. 1581, 1 e 2, e 1572) c) presumida: deriva do silncio do herdeiro quando o mesmo notificado judicialmente para dizer se aceita ou no a herana. Se o mesmo no disser se aceita ou no em trinta (30) dias presume-se aceita (CC. arts. 1807 e 1947). 2. Quanto pessoa que a manifesta a) direta: se oriunda do prprio herdeiro b) indireta: se algum a faz pelo herdeiro, caso em que se tem aceitao pelos sucessores, no caso do herdeiro falecer antes de dizer se aceita ou no a herana (CC, art. 1809, pargrafo nico); pelo tutor ou curador (CC, art. 1748, II); por mandatrio ou gestor de negcios; ou ainda pelos credores (CC, art. 1813 e 1). 5. Renncia da herana Se d quando o herdeiro abre mo de um direito. Assim, s o herdeiro capaz pode renunciar a uma herana. Como a renncia um ato solene no existe renncia tcita ou presumida ela ser sempre expressa e por dois modos:
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a) por termo nos autos, onde se torna desnecessria a sua homologao, b) ou por escritura pblica. Para renunciar preciso atender certos requisitos: capacidade jurdica; forma prescrita em lei: CC. art. 1806; inadmissibilidade de condio ou termo: CC art. 1808; no realizao de qualquer ato compatvel com a aceitao; impossibilidade de repdio parcial: CC. art. 1808; objeto lcito: CC. art. 1813, 1 e 2, abertura da sucesso. 5.1. Efeitos da renncia Formalizada, a renncia, retroage ao tempo da abertura da sucesso e acarreta: a) o renunciante tratado como se nunca tivesse sido chamado sucesso: CC art. 1804. b) na sucesso legtima, a parte do renunciante acresce dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o nico desta, devolve-se aos da subseqente. (CC, art. 1811), ou seja, na sua legtima o quinho do renunciante vai para os outros herdeiros da mesma classe e no para seus ascendentes ou descendentes pois no h direito de representao na renncia. Assim o filho do renunciante no herda. S pode herdar por direito prprio ou em dois casos; se o renunciante era filho nico do de cujos, caso em que os seus filhos herdam como netos, ou ainda, se todos os filhos renunciarem. c) na sucesso testamentria a renncia do herdeiro torna caduca a disposio que o beneficia, a no ser que o testador tenha indicado substituto (CC, art. 1947) ou haja direito de acrescer entre os herdeiros (CC, art. 1.943), ou seja, na sucesso testamentria que preveja herdeiros conjuntos e especifique a parte de cada um e um deles renuncia (direito de acrescer) a parte do renunciante vai para os herdeiros conjuntos e no para os legais. d) o que repudia herana no est impedido de aceitar legado: CC art. 1808, 1. e) o renunciante no perde o direito administrao e ao usufruto dos bens que, pelo seu repdio, foram transmitidos aos seus filhos menores. OBS.: A renncia retratvel (anulvel) se houver erro, dolo ou coao mas depender sempre de ao judicial. (CC. art. 1812) Espcies de renncia: no mais aceitas a) pura e simples ou abdicativa: quando o herdeiro desde o inicio abre mo da herana b) desistncia: retratao da aceitao, ou seja, no incio o herdeiro se cala, presumindo-se assim aceita a herana, mas no curso do inventrio ele renuncia. A Fazenda Pblica de So Paulo acredita que neste caso incide o imposto inter-vivos porque houve transmisso. No mais possvel. c) translativa ou imprpria: a renncia que se d em favor de certa pessoa, sendo pacfico que neste caso incide o imposto inter-vivos. Na verdade isto no uma renncia, mas sim uma aceitao tcita seguida de cesso de direitos hereditrios.

6. Cesso da herana: CC. art. 1793 A herana um valor patrimonial, mesmo que os bens que a constituam ainda no esteja individualizados na quota dos herdeiros; da a possibilidade de sua transmisso por ato inter vivos. A cesso da herana, gratuita ou onerosa, consiste na transferncia que o herdeiro, legtimo ou testamentrio, faz a outrem de todo quinho hereditrio ou de parte dele, que lhe compete aps a abertura da sucesso.

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7. Herana jacente e vacante (do Estado) Herana jacente aquela em que aparentemente no existem herdeiros, legtimos ou testamentrios, ou quando for repudiada pelos herdeiros sucessveis. Est disposta nos arts. 1819 a 1823 do CC. A herana jacente no representa nada alm de um acervo de bens arrecadados no caso de no haverem herdeiros aparentes. No constitui pessoa jurdica, um ente despersonalizado, no representa a pessoa do morto nem dos herdeiros que renunciaram seu quinho. Esse acervo de bens est sujeito administrao e representao de um curador, a quem incumbem atos conservatrios (CPC. art. 12, IV) at que aparea sucessor ou seja declarada a herana vacante. Alis, o Cdigo de Processo Civil estabelece para o caso uma srie de providncias, como a arrecadao dos bens (CPC, arts. 1142 a 1145, 1149, 1151, 1152 e 1156), a publicao de editais e outras medidas para a localizao de possveis herdeiros, avaliao e etc.. Comparecendo herdeiro, cnjuge ou testamenteiro, converter-se- a arrecadao em inventrio regular (CPC., art. 1153). Caso contrrio, se repudiada pelos herdeiros sucessveis (CC. art. 1823) e, aps a realizao de todas as diligncias legais no aparecerem herdeiros sucessveis, decorrido um ano aps a publicao do primeiro edital, ser a herana declarada vacante, passando ao domnio pblico, aps o prazo de 5 anos contados da abertura da sucesso (CC. arts. 1822, 1823; art. 1157 CPC). Declarada vacante: a) cessam os deveres do curador: CC. art 1143; b) a herana torna-se de domnio pblico aps transcorridos 5 anos; c) os herdeiros podem reclamar os bens vagos antes que se perfaa esse quinqunio; d) obrigao do poder pblico destinar a verba auferida com a herana em fundaes destinadas a desenvolver o ensino universitrio 8. Da sucesso legtima A sucesso legtima baseia-se na ordem de vocao hereditria, que definida como a ordem de chamamento dos herdeiros que sucedero no patrimnio do de cujus, quando este falece sem testamento (ab intestato), ou o testamento deixado ineficaz, caducou ou ainda, se houver herdeiro necessrio, obrigando reduo da disposio testamentria para respeitar a quota reservatria, caso em que incidiro concomitantemente, como vimos, as duas espcies de sucesso: testamentria e legtima. A ordem de vocao hereditria o elenco de herdeiros estabelecido pelo ordenamento, de tal forma que os primeiros, progressivamente, excluem os subsequentes. Os herdeiros legtimos concorrem herana na seguinte ordem (CC, art. 1829): I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Os que esto, acima, na lista, excluem os que esto abaixo, ou seja, s sero chamados herdeiros de uma classe se faltarem herdeiros da classe precedente. Em cada categoria, os mais prximos excluem os mais remotos. O consorte suprstite concorre com ascendentes e descendentes e passou a ser um herdeiro necessrio. Antes s ascendentes e descendentes eram chamados herdeiros necessrios ( por isso o cnjuge tinha
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como proteo o usufruto vidual disposto no art 1611 do CC de 16 ), agora, as trs primeiras classes constituem os herdeiros necessrios (CC art. 1845), com isso o cnjuge no pode mais ser excludo da sucesso por testamento dando razo extino do usufruto vidual. O cnjuge suprstite tem tambm sem prejuzo da parte que lhe caiba na herana e independente do regime de bens o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. OBS.: o parentesco por afinidade no produz nenhum efeito na sucesso legtima. Herdeiros legtimos so todos esses contemplados em lei. Testamentrios, aqueles contemplados pelo falecido no seu testamento. Se o de cujus deixou testamento, a ordem no prevalece, atendendo-se ao disposto no testamento se podia dispor de todos os seus bens, seno, atribui-se aos contemplados os bens ou quinhes designados no testamento e o restante seguir essa ordem, porque a legtima dos herdeiros necessrios no pode ser afastada. Todavia, pode ser clausulada por testamento, impondo-se a incomunicabilidade, a inalienabilidade, e a impenhorabilidade, se houver justa causa ( art. 1848 CC ). Todos os filhos, legtimos, ilegtimos ou adotivos, herdam em igualdade de condies ( art. 227, 6 da CF; art. 41 L 8069/90 ). A ordem do art. 1829 no absoluta: ver art. 5, inciso XXXI, da CF. 8.1. Sucesso dos descendentes Os descendentes do de cujus so os herdeiros por excelncia pois so chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito prprio. Alm disso so herdeiros necessrios. Sobre eles ver o art. 1835. Importante notar que o cnjuge concorre com os descendentes. Ele ter direito a um quinho igual ao dos que sucederem por cabea no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorre (CC. art. 1832). Se o de cujus deixou convivente, ele participar da sucesso apenas no que atina aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel visto que se concorrer: a) com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente quela que por lei for atribuda as filho; e b) com descendentes s do autor da herana, ter direito metade do que couber a cada um daqueles (CC., art. 1790, I e II ) 8.2. Sucesso dos ascendentes No havendo descendentes mas sobrevindo ascendentes do morto, estes herdaro em partes iguais mas se s um genitor sobreviver ao morto este herdar a totalidade dos bens. Na falta de ambos os pais do autor da herana herdaro os avs da linha paterna e materna em partes iguais; na ausncia de avs herdam os bisavs e trisavs, sempre atentando para o fato de que os mais prximos excluem os mais remotos. O art. 1.837 diz que concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. Se o de cujus viver em unio estvel o companheiro concorrer, quanto aos bens havidos na vigncia da unio, com outros parentes sucessveis e ter direito a um tero da herana ( CC. art. 1790, III ). 8.3. Sucesso do cnjuge ou do convivente sobrevivente
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Na falta de ascendentes e descendentes o cnjuge ser o herdeiro qualquer que seja o regime de bens do casamento. O regime de separao de bens ou a existncia de clusula de incomunicabilidade no pacto antenupcial no interferem na ordem da vocao hereditria caso no haja concorrncia com descendentes. Mas para que o cnjuge concorra na herana preciso prova que, ao tempo da morte do outro, no estava separado de fato h mais de dois anos. Para afastar o cnjuge imprescindvel prova da separao por mais de dois anos bem como a homologao judicial da separao consensual e o trnsito em julgado da sentena, se litigiosa. A separao no produz efeitos irreversveis podendo estar separados porm, reconciliados, vivendo harmoniosamente sob o mesmo teto, caso em que o cnjuge herdaria. Se o casamento for putativo o cnjuge de boa f (CC. art. 1561, 1) sucede ao pr-morto se a sentena anulatria for posterior ao falecimento do cnjuge. O de m f nunca suceder (CC. art. 1561, 2). Todavia se o matrimnio for nulo ou anulado em vida dos consortes desaparecer o direito sucessrio. A ligao concubinria impura no configura nenhum direito sucessrio, de sorte que, mais uma vez, o concubino recebeu tratamento diverso da lei, como se v no art. 1790. 8.4. Sucesso dos colaterais Na falta de descendente, ascendente, cnjuge ou convivente ser deferida a sucesso aos colaterais at o quarto grau nunca se esquecendo que os mais prximos excluem os mais remotos. Assim, se os irmos (parentes de 2 grau), forem chamados sucesso, ficam excludos tios e sobrinhos (parentes de 3 grau) e assim por diante. Mas no se pode esquecer (CC. art. 1840) que os filhos dos irmo herdam por representao, assegurando sucesso aos filhos do irmo morto que concorrem com seus tios por estirpe (CC. art. 1853). Para efeito de herana colateral o art. 1841 faz uma distino importante: Concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar. Se o morto deixa 120 bananas para dois irmos unilaterais e dois irmos bilaterais (120 : 6 = 20), aqueles ficaro com 20 cada e estes com 40, cada. No caso, os sobrinhos herdam por estirpe, respeitando, no caso, o privilgio de duplo sangue em favor dos bilaterais (CC. art. 1843). 8.5. Sucesso do Municpio, Distrito Federal e Unio Na falta de qualquer dos parentes acima arrolados ou, tendo todos renunciado herana, defere-se a sucesso ao poder pblico que, alis, no consta mais do rol enumerado pelo art. 1829 porque ele no herdeiro. No lhe reconhecido o direito de saisine; para que entre na posse dos bens necessria a sentena de vacncia, e ainda assim, s adquirir o domnio aps 5 anos da abertura da sucesso, isso porque nesse perodo podem os herdeiros, a qualquer tempo, reclamar judicialmente a herana (CC. art. 1844) O fundamento da sucesso pelo Estado poltico-social, em reconhecimento do fato de a ordem jurdica econmica estatal ter possibilitado o acmulo patrimonial transmitido. O estado reverte tal patrimnio, em benefcio de instituies de ensino universitrio. 8.6. Direito de representao Segundo Washington de Barros Monteiro, o direito de representao consiste na convocao legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais prximo do finado, mas anteriormente prmorto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucesso. Assim, d-se o direito de
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representao quando a lei chama certos parentes do falecido a sucederem todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse ( art. 1851 do CC ). A representao pode aparecer quando o herdeiro for deserdado ou julgado indigno (CC. art. 1816). Mas o art. 1811 adverte que ningum pode suceder representando o herdeiro renunciante. O direito de representao visa corrigir injustia da rigorosa aplicao do princpio bsico da sucesso legtima de que os mais prximos excluem os mais remotos, no caso da pr-morte, ausncia ou indignidade de um descendente ou irmo, favorecendo os descendentes daqueles que no puderam herdar por haverem falecido antes do autor da herana, por serem declarados ausentes ou indignos. Assim para haver o direito de representao ser preciso: haver o representado falecido antes do de cujus, salvo nas hipteses de indignidade e ausncia: CC. art. 1816; descender o representante do representado: CC. art. 1852, 1829, II; ter o representante legitimao para herdar do representado no instante da abertura da sucesso. Classes de herdeiros possveis de representao ( CC. art. 1852 ) O direito de representao d-se na sucesso legtima, na linha reta descendente, sem limites, mas nunca na ascendente ( art. 1852 CC ). Na linha colateral, apenas em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmo deste concorrerem. Exemplo: um velho pai de famlia tem 5 filhos, um deles porm, j faleceu, mas era casado e tinha dois filhos. Quando o av falecer, estes dois netos ocuparo o lugar do pai, recebendo a parte da herana que ele receberia se vivo fosse. Assim, no exemplo, cada filho receber 1/5 da herana, e cada neto 1/10. Dizse, no caso, que os filhos herdaram por cabea, ou por direito prprio, ao passo que os netos herdaram por estirpe, ou por direito de representao, como diz o mestre Silvio Rodrigues herdar por estirpe o mesmo que herdar por representao ( Direito Civil, vol. 7, n.47). Mas nesse exemplo se os 5 filhos j foram pr mortos, concorrendo apenas herdeiros netos, todos do mesmo grau, a sucesso no ser mais deferida por estirpe ou representao, mas por cabea, herdando todos os netos de modo igual. 9. Sucesso testamentria aquela que se opera por disposio de ltima vontade atravs de testamento. Testamento o ato unilateral e gratuito de natureza solene, essencialmente revogvel, pelo qual algum dispe dos seus bens para depois de sua morte ou determina a prpria vontade sobre a situao dos filhos e outros atos de ltima vontade. ( Washington de Barros Monteiro ). Se existem herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade de seus bens, pois a outra metade, chamada de legtima, pertence a eles de direito (CC. arts. 1727, 1789, 1799, 1845 e 1846). Condies de validade jurdica do testamento a) Capacidade testamentria ativa e passiva: no basta que o testador tenha capacidade, para que o testamento produza seus efeitos preciso que o beneficirio das estipulaes tambm a tenha. H hipteses em que o indivduo tem capacidade para testar mas no tem para receber, como as testemunhas do testamento (C. art. 1801, I), e h, ainda, quem pode adquirir mas no capaz de transmitir, como os menores de 16 anos (CC. art. 1860, pargrafo nico), os que no tiverem discernimento (CC. art. 1860) e as pessoas jurdicas (CC. art. 1857) e onde se conclui que a incapacidade testamentria pode ser absoluta ou relativa:

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absoluta se a norma jurdica impede que algum disponha de seus bens por ato de ltima vontade em favor de quem quer que seja133 relativa a incapacidade quando houver impedimento legal a que se disponha em favor de certa pessoa a1) capacidade ativa: o art. 1860 diz quem no podem testar os menores de 16 anos; os desprovidos de discernimento; os que, ao testar, no gozarem de seu juzo perfeito; e os surdos mudos que no puderem exprimir sua vontade. OBS.: Idade avanada, falncia, analfabetismo (CC art. 1865); cegueira (CC. art. 1867) e enfermidade grave no impedem o indivduo de testar, visto que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte ( CC. art. 1.857) a2) capacidade passiva: dizem quais no podem receber por excluso, ou seja, capacidade regra, incapacidade, exceo, assim no podem receber por testamento todas as pessoas no mencionadas no CC arts. 1798 e 1799. b) no haver deserdao (CC. arts 1961 a 1965): que, como falamos, o ato pelo qual o de cujus exclui da sucesso, mediante testamento com expressa declarao da causa, herdeiro necessrio, privando-o de sua legtima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no CC. arts. 1814 e/ou 1962. c) observncia de todas as formalidades legais. 9.1. Formas de testamento O testamento ato solene cuja eficcia subordina-se s formas previstas em lei (CC. art. 166, IV) sob pena de nulidade absoluta que pode ser decretada de ofcio pelo juiz (CC. art. 168, pargrafo nico). No basta que a forma interna ou elemento intrnseco do testamento: capacidade ativa e passiva e distribuio dos bens esteja preenchida. mister, para que o testamento seja vlido e, portanto eficaz, que, tambm, atenda s suas formas externas, que so os meios legais atravs dos quais o legislador permite que o indivduo elabore seu testamento. Existem as formas ordinrias e as formas especiais de testar, mas importa notar que nosso ordenamento probe as formas hbridas de testamento, ou seja, proibido o testamento conjuntivo, seja simultneo, recproco ou correspectivo (CC. art. 1863). Essas disposies esto proibidas porque se revelam, na verdade, como modalidades de pacto sucessrio, vedado no direito brasileiro. Mas a proibio no alcana testamentos feitos em separado por duas pessoas que, mesmo marido e mulher, se beneficiam mutuamente. Abolido est o testamento nuncupativo que permitia testamento de viva voz do doente feito perante seis testemunhas que pudessem entender suas disposies de ltima vontade (e que perdia sua validade caso se recuperasse o enfermo): essa modalidade s perdura para os militares quando feridos em combate (CC. art. 1896) 9.1.1. Formas ordinrias de testamento. a) testamento pblico aquele escrito por oficial pblico, em seu livro de notas com o ditado ou as declaraes do testador, em presena de 2 testemunhas (antes eram 5): CC, arts. 1864 a 1867; CPC art. 1128 e nico.
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Como os menores de 16 anos, os mentalmente insanos...., ou que, por este ttulo, venha a receber de quem quer que seja, como os indivduos ainda no concebidos ao tempo da morte do testador, exceto quanto prole eventual ( CC. 1799 ) Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 152

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b) testamento cerrado, secreto ou mstico aquele escrito pelo prprio testador, ou algum a seu rogo e entregue, depois, a um tabelio, na presena de 2 testemunhas, para aprovao e devoluo ao testador, em invlucro lacrado (arts. 1868 a 1875 CC). Se o testador no souber escrever ou assinar, pode o testamento ser escrito ou assinado por outra pessoa, a rogo. Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao juiz para as formalidades da abertura (art. 1225 do CPC), e para que o juiz o mande registrar, arquivar e cumprir (art. 1126 do CPC). c) testamento particular ou holgrafo aquele escrito e assinado pelo testador e lido perante 3 testemunhas, que tambm o assinam ( arts. 1876 a 1880 CC ). Morto o testador, ser o testamento publicado em juzo, com a citao dos herdeiros, devendo ser ouvidas pelo menos 3 testemunhas, se as outras 2 faltarem, por morte ou ausncia (CPC. arts. 1126, 1130 a 1133) 9.1.2. Formas especiais de testamento: a) testamento martimo ou aeronutico: o cdigo contempla duas modalidades de testamento martimo. Uma assemelha-se ao testamento pblico, sendo lavrado pelo comandante ou pelo escrivo de bordo, ante duas testemunhas (art. 1888 CC). A outra forma assemelha-se ao testamento cerrado, sendo escrito pelo testador e apresentado ao comandante ou escrivo de bordo, perante 2 testemunhas, para autenticao (art. 1889 do CC). O testamento martimo perda a sua validade se o testador no morrer dentro de 3 meses aps o desembarque (CC., art. 1891). b) testamento militar: o Cdigo (CC., art. 1893) nos apresenta trs modalidades de testamento militar, realizados em campanha, a servio do exrcito. A primeira assemelha-se ao testamento pblico, sendo escrito pelo comandante ou oficial de sade (CC., art. 1893, 1, 2 e 3). A Segunda assemelha-se ao testamento cerrado, sendo escrito pelo testador e apresentado ao auditor, na presena de 2 testemunhas, para autenticao (CC., art. 1894). A terceira forma de testamento militar o nuncupativo, no qual basta que a pessoa, em combate ou ferida, confie a sua ltima vontade a duas testemunhas (CC., art. 1896). O testamento militar perde a sua validade se o testador no morrer na guerra ou em razo do ferimento (ver tambm CPC art. 1134, III, 1130 a 1133). 9.2. Testemunhas testamentrias So as pessoas que tm capacidade para atestar a veracidade do ato que se quer provar, subscrevendoo. Em todas as formas de testamento h interveno necessria de testemunhas, para tanto, a pessoa deve ser capaz. So absolutamente incapazes de testemunhar: a) menores de 16 anos: CC. art. 228, I; b) os que, por enfermidade ou doena mental no tiverem discernimento: CC. art. 228 II; c) os surdos e cegos: CC. art. 228, III d) os analfabetos, posto que requisito inafastvel que a testemunha assine o instrumento de prprio punho, devendo, para tanto, ter compreenso plena daquilo que atesta; So relativamente incapazes de testemunhar: a) o herdeiro institudo, seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge: CC. art. 228, IV e V, por falta de iseno espiritual; b) os legatrios e seus ascendentes e descendentes, irmos e cnjuge: CC. art. 228, IV e V, por falta de iseno espiritual, tambm. 9.3. Inexecuo do testamento a) revogao: como j vimos o testamento revela-se como um instrumento revogvel por natureza (funda-se no princpio da autonomia da vontade), bastando que o prprio testador, por modo legtimo, expresse sua vontade de inutilizar o testamento ou elabore outro cujas disposies sejam
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incompatvel(is) com a(s) anteriores(s), de modo que a revogao pode, ento, ser expressa ou tcita, total ou parcial. Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. A revogao pode ser: expressa: quando o testador declara, to somente, sem efeito, no todo ou em parte, o testamento por ele feito anteriormente. tcita: se d de trs modos: o testador, sem mencionar clusulas antigas dispe de modo diverso daquele anteriormente disposto (a incompatibilidade produz a revogao), mas se no houver a incompatibilidade cumprem-se ambos os testamento, ou tantos quanto tiverem (a regra que o mais novo prevalece ao antigo). quando o testamento cerrado aparecer aberto ou dilacerado pelo prprio testador ou por terceiro a seu mando ou consentimento (CC, 1792) quando o testador alienar, voluntariamente, a coisa legada. total: quando o testamento superveniente retira, no todo, a eficcia das disposies de ltima vontade. parcial: quando o testamento posterior abranger uma ou mais disposies do anterior, subsistindo em tudo o que no for contrrio ou incompatvel ao posterior (CC art. 1970, nico ) OBS.: h um nico caso de irrevogabilidade de disposio testamentria: do filho reconhecido fora do matrimnio (1609, III e 1610 do CC) b) rompimento, ruptura ou revogao legal (ou presumida) do testamento ocorrer quando: sobrevier descendente sucessvel ao testador, que no o tinha, ou no o conhecia, quando testou: CC. art 1973; se o testamento feito na ignorncia de herdeiros necessrios: CC 1974. O fundamento da ruptura a idia de que o testador no testaria como fez diante dessas circunstncias.134 c) Caduca o testamento quando, embora vlido, no possa produzir efeitos em razo de algum fato superveniente, independente da vontade do testador, pelo qual o herdeiro institudo fica impedido de receber a herana ou o legado fica sem objeto, dando lugar sucesso legtima se abranger todos os herdeiros ou legatrios ou caso no tenham substitutos, e seguir-se- com a sucesso testamentria caso possam ser substitudos ou, no tendo substitutos, fique institudo o direito de acrescer entre eles, nesse caso diz-se que a caducidade parcial, porque o testamento produz efeitos. d) A nulidade do testamento verificar-se- quando houver vcio de origem ou defeito congnito, no satisfazendo as condies que a lei declara indispensveis para o seu cumprimento, dando lugar sucesso legtima. Pode ser alegada por qualquer interessado, ou o MP, quando: for feito por testador incapaz: menor de 16 anos p. ex. no observar as formas da lei; quando o objeto for ilcito ou impossvel; quando a lei taxativamente o declarar nulo; quando as disposies contrariarem a lei: CC. art. 1900: se o testamento viciado por erro, dolo, coao ou fraude: nesse caso caduca em quatro anos a ao para anular o testamento, contado o prazo a partir da data em que o interessado tiver cincia do erro, dolo, ou coao
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Rompe o testamento a adoo posterior ao testamento e a investigao de paternidade julgada procedente. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 154

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9.4. Registro, arquivamento e cumprimento do testamento Aps a morte do testador, deve o testamento ser apresentado ao juiz, que o mandar registrar, arquivar e cumprir, se no houver vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade ( arts. 1225 a 1134 CPC ). No caso de testamento particular, proceder-se-, primeiramente, publicao do testamento em juzo, com a citao dos herdeiros e a ouvida das testemunhas (art. 1130 CPC ). No caso de testamento cerrado, proceder-se- tambm, primeiramente, s formalidades da abertura do testamento ( art. 1125 CC ). Depois de efetuado o registro, o mrito das disposies testamentrias ser examinado no inventrio ou em ao ordinria prpria. 9.5. Testamenteiro A testamentaria funo personalssima, intransmissvel e indelegvel (CC. art. 1985) onde atribui-se ao testamenteiro a funo de executar o testamento. Ao testamenteiro a quem incumbem as disposies testamentrias e por isso preciso que seja, claro, capaz. A nomeao do(s) testamenteiro(s) feita pelo prprio testador em testamento ou codicilo (CC. art. 1883 e 1976). Na falta de testamenteiro a execuo testamentria dar-se- pelo cnjuge suprstite e somente na ausncia deste que o juiz poder nomear um testamenteiro dativo ( CC art. 1984; CPC art. 990) Sendo a testamentaria um munus privado ningum pode ser obrigado a exerc-la; por isso imprescindvel a sua aceitao, que pode ser (CPC 1127, nico) a) expressa: se o nomeado assim declarar explicitamente; b) tcita: se iniciar a execuo testamentria sem nada pronunciar c) presumida: se aceitar legado a ele feito para esse fim OBS.: A remunerao do testamenteiro chama-se vintena e varia de 1% a 5%, de acordo com arbitramento do juiz, mas pode lhe ser legado bem para esse fim: CC arts. 1987 a 1989, 1796. 10. Codicilo: CC arts. 1881 a 1885 Segundo Carlos Maximiliano, codicilo o ato de ltima vontade pelo qual o disponente traa diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e ddivas de pequeno valor. tambm chamado de pequeno testamento que se resume num ato de ltima vontade, sem instituio de herdeiro. Serve apenas para disposies especiais sobre enterro, sufrgios por alma do finado, esmolas de pouca monta ou para legar mveis, roupas ou jias no muito valiosas de uso pessoal (CC, art. 1.881); sufrgios por inteno da alma do codicilante (CC, art. 1.998). Serve tambm para nomear ou substituir testamenteiros (CC., art. 1.883); e para perdo de indigno (CC, art. 1.818). Pode ser feito por escrito particular, datado e assinado pelo estipulante (CC., arts. 1881, 1882, 1885 e CPC art. 1.125). D-se a revogao por outro codicilo ou por testamento posterior, que no o confirme ou que o modifique. 11. Legado: CC arts. 1912 a 1939 Segundo Maria Helena Diniz legado a disposio testamentria a ttulo singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou no sucesso legtima um ou mais objetos individualizados ou

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uma certa quantia em dinheiro. a disposio em que um testador deixa para um legatrio uma coisa especificada. No se confunde com herana porque a herana abrange a totalidade dos bens o legado no. Ao contrrio do herdeiro, o legatrio no sucede a ttulo universal, ou numa quota-parte genrica, mas apenas num determinado bem descrito no testamento, a titulo singular = s h legado em testamento. O objeto do legado deve ser lcito, possvel, economicamente aprecivel e suscetvel de alienao, podendo ser presente ou futuro, determinado ou determinvel, corpreo ou incorpreo, e nada obsta que incida sobre prestao de fazer ou no fazer. Espcies de legado a) legado puro e simples: CC, art. 1.923, 1; b) legado condicional: CC, arts. 1.900, I; c) legado a termo: CC, art. 1.921: limitao temporal positiva ou negativa. d) legado modal ou com encargo: CC, arts. 1.938, 533 e 562; e) legado subcausa. Tipos de legado a) Legado de coisa alheia: CC, arts. 1912; 1913 e 1915; b) Legado de coisa comum: CC, art. 1914; c) Legado de coisa singularizada: CC, art. 1.916; d) Legado de universalidade; e) Legado de coisa, ou quantidade, localizada: CC, art. 1.917; f) Legado de crdito: CC, art. 1.918, 1 e 2; g) Legado de quitao de dvida: CC, art. 1.919; h) Legado de alimentos: CC, art. 1.920; i) Legado de usufruto: CC, art. 1.921; j) Legado de imvel: CC, art. 1.922, nico. De acordo com o art. 1939 do CC, caduca o legado se: I - se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de j no ter a forma nem lhe caber a denominao que possua; II - se o testador, por qualquer ttulo, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducar at onde ela deixou de pertencer ao testador; III - se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatrio incumbido do seu cumprimento; IV - se o legatrio for excludo da sucesso, nos termos do art. 1.815; V - se o legatrio falecer antes do testador. 12. Direito de acrescer: CC arts. 1941 a 1946. Direito de acrescer consiste no direito do co-herdeiro ou co-legatrio de receber o quinho originrio de outro co-herdeiro ou co-legatrio, que no quis ou no pde receb-lo, desde que sejam, pela mesma disposio testamentria, conjuntamente chamados a receber a herana ou o legado em quotas no determinadas. Direito de acrescer entre os co-herdeiros a) nomeao dos herdeiros na mesma clusula testamentria para receber o acervo hereditrio ou poro dele (CC. arts. 1941, 1943 e 1944). b) incidncia na mesma herana. c) ausncia de determinao de quotas. Direito de acrescer entre os co-legatrios a) nomeao conjunta dos co-legatrios. b) legado deve recair em uma s coisa, determinada e certa, ou indivisvel.
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c) ausncia de um dos co-legatrios, em razo de premorincia, renncia, excluso da sucesso, desde que o testador no tenha nomeado substituto d) legado de um s usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas. Casos em que no h direito de acrescer a) distribuio, feita pelo testador, dos bens, designando a cada um dos nomeados a quota que lhe cabe na herana ou no legado, ou declarando que cada qual dever partilh-los por igual (CC, art. 1.941). b) nomeao de substituto ao herdeiro ou legatrio constitudo (CC, art. 1.946). c) declarao de nulidade ou anulabilidade da cdula testamentria. (CC 1798) 13. Substituio a disposio testamentria na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herana ou o legado, na falta ou aps o herdeiro ou legatrio nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocao deste ou daquele cessar pr qualquer causa. Princpios o substituto deve ser capaz para ser institudo em primeiro lugar. podem ser dados substitutos a um s herdeiro ou um nico substituto a muitos herdeiros. no permitida a substituio de mais de um grau (CC, art. 1.959). a substituio uma instituio condicional, que pode ser subordinada a outra condio, termo ou encargo. o substituto pode ser nomeado no mesmo testamento em que for feita a instituio ou em cdula testamentria posterior. o substituto dever cumprir o encargo ou condio imposta ao substitudo, exceto se o testador estabeleceu diferentemente (CC, art. 1.949). Espcies de substituio a) Substituio vulgar (CC, arts. 1.947 e 1.949): a substituio vulgar consiste na indicao da pessoa que deve ocupar o lugar do herdeiro, ou legatrio, que no quer ou no pode aceitar a liberalidade. Neste caso o testador pode indicar um substituto ou uma srie de substitutos. Se Fulano no aceitar a herana ou o legado, passar ela para Sicrano, Beltrano e a vai. Essa substituio, ento, pode ser de duas ordens: singular: se houver um s substituo ao herdeiro ou legatrio institudo; plural: se so vrios os substitutos convocados simultaneamente. OBS.: Caduca essa substituio vulgar ou ordinria se houver: aceitao da herana ou do legado pelo primeiro institudo. falecimento do substituto antes do substitudo ou do testador. incapacidade do substituto para suceder por testamento. renncia do substituto herana ou ao legado. inadimplemento de condio suspensiva imposta substituio. aceitao da liberalidade pelos sucessores do institudo, morto depois de aberta a sucesso, mas antes de se pronunciar sobre ela. b) Substituio recproca (CC, arts. 1.948 e 1.950): substituio recproca aquela em que o testador, ao instituir ma pluralidade de herdeiros ou legatrios, os declara substitutos uns dos outros. Substituio fideicomissria (CC, arts. 1.951 a 1.960): A substituio fideicomissria consiste na instituio de herdeiro ou legatrio, designado fiducirio, com a obrigao de, por sua
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morte, a certo tempo ou sob condio preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissrio, a herana ou o legado. De outro modo: Na substituio por fideicomisso o testador deixa seus bens para Fulano; com a clusula de serem transmitidos para Sicrano, depois de certo tempo, ou por morte de Fulano. O primeiro beneficirio chamado de fiducirio, e o segundo o fideicomissrio. Requisitos: dupla vocao. eventualidade da vocao do fideicomissrio. sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados. capacidade testamentria passiva do fiducirio e do fideicomissrio. obrigao do fiducirio de conservar a coisa fideicomitida para depois restitu-la ao fideicomissrio. d) Substituio compediosa: um misto de substituio vulgar e substituio fideicomissria

A diferena bsica entre as duas espcies de substituies que, na vulgar, somente na ausncia do substitudo chamado o substituto, enquanto que na substituio fideicomissria so, necessariamente, chamados na sucesso, tanto o substituto (fiducirio), como o substituto (fideicomissrio) (Arnold Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito das Sucesses, p. 173 ). A parte relativa a inventrio e partilha no sofre modificaes relevantes.

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