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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL.
1.1. Constitucionalismo, constitución y Derecho Constitucional.
Es muy posible que a lo largo de su vida haya escuchado o leído muchas

veces acerca de la Revolución Francesa; seguramente, en otras tantas ocasiones se
habrá interesado por la Independencia de Estados Unidos de Norte América. El
movimiento inglés del siglo XVII es un poco menos conocido. Pero todos ellos
tienen en común que iniciaron lo que hoy conocemos como pensamiento
constitucional.
Hagamos un poco de memoria: las revoluciones del siglo XVIII y la inglesa
del XVII trajeron al primer plano ideas referidas a la limitación del poder mediante
cierto tipo de instrumentos, que podrían verse plasmados en un documento escrito
con características de “súper ley”. Estas ideas fueron impulsadas por un sector de
la sociedad al que se identificó con el Tercer Estado de los Estados Generales de la
Francia monárquica prerrevolucionaria, es decir aquellas personas que, sin ser
nobles o miembros de la Iglesia, habían accedido a una posición económica
acomodada gracias a su actividades profesionales, mercantiles o
“protoindustriales”, pero que no podían desplegar todas sus potencialidades por no
haber un medio por el cual detener al poder
si es que este pretendiera desconocerle
algún derecho. Claramente no estaban
Con la denominación de “Estados
Generales” se hace referencia a la incluidos en este grupo los indigentes,
Asamblea Nacional francesa campesinos o trabajadores manuales de la
(especie de Parlamento) formado Revolución Industrial. “[E]l tercer estado o
por tres órdenes, la nobleza, el clero burguesía manejará una doctrina de
y el llamado Tercer Estado o Estado autolegitimación filosófica, política, jurídica
Llano (las demás personas). y económica (la ideología individualista y
Institución creada en 1302 por el liberal), y propiciará la sanción de ciertas
Rey Felipe IV, los Estados leyes supremas (las constituciones)
Generales no habían sido
destinadas a afianzar, de modo solemne y
convocados desde 1614. Más
información en: sólido, el nuevo estado de cosas”. 1
http://en.wikipedia.org/wiki/French_ De aquí resulta que el liberalismo
States-General (en inglés). individualista se haya “apropiado” del
constitucionalismo impregnándolo de su
ideología. Con los años, el “cuarto estado”
(obreros, empleados, etc.), encontró, muy
parcialmente, su lugar mediante el
constitucionalismo social y la Doctrina Social
de la Iglesia, aunque aún queden asignaturas pendientes.
Por otra parte, del movimiento constitucionalista surgieron, o pretendieron
surgir, las constituciones, y con ellas, el derecho constitucional. Como enfatiza
Bidegain, es una rama del derecho más (como la civil, penal, laboral, etc.) que
participa de su método y técnicas, pero, a su vez, se distingue porque su objeto de
estudio es mucho más abarcativo que la norma constitucional. Precisamente, es la
definición que se dé del término “constitución” lo que delimitará el campo de acción
del derecho constitucional. Y esta definición es la primera dificultad que se debe
encarar.
Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 1 a 23.
1
Sagüés, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, § 4, p. 6.
Derecho Constitucional / 2
Aun cuando las definiciones pueden ser esquivas, comenzamos a transitar el

tercer siglo de vigencia del constitucionalismo, del derecho constitucional y de las
constituciones. Es posible, por lo tanto, señalar algunos caracteres comunes,
aunque con algunas modalidades. Varios de ellos nacieron conjuntamente con el
concepto; otros, son desarrollos más modernos.
Dichos caracteres son: la idea de la limitación del gobierno por el
derecho, que se trata de una ley escrita, siendo, además, suprema y rígida.
Debe proveer una adecuada protección de los derechos fundamentales y
diseñar el ejercicio del poder mediante la división de sus funciones.
Según Loewenstein, desde hace muchos siglos que “el hombre político ha
aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos
individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del
poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimación de su
dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos”. 2 Estos límites, desde
hace poco más de doscientos años, se han venido desarrollando para adoptar una
técnica particular: la constitución, es decir un documento sistemático cuyos
contenidos mínimos serían la división de poderes, un conjunto de pesos y
contrapesos que actúen como limitación a los detentadores del poder, algún
mecanismo que evite los bloqueos entre ellos, un método para la reforma del
orden fundamental y el “reconocimiento expreso de ciertas esferas de
autodeterminación individual —los derechos individuales y libertades
fundamentales—, y su protección frente a la intervención de uno o todos los
detentadores del poder”. 3

La teoría de la constitución agregó otros elementos: la constitución debe ser

aprobada por un poder u órgano diferente a los que hacen la ley común —el poder
constituyente— y debe ser la base de un gobierno representativo
democrático.
Mientras que la idea del poder constituyente surgió en la época de la
Revolución Francesa, la exigencia democrática debió seguir un camino algo más
complicado, ya que la voluntad general de Rousseau puede ser no del todo
compatible con la voluntad mayoritaria y el respeto por las minorías.
La teoría del poder constituyente distingue entre el poder constituyente
originario y el poder constituyente derivado o reformador: mientras que el
primero no tendría límites (no jurídicos, por lo menos), el segundo reconocería
algunos cuyo ámbito es variable ya que se trata de un desarrollo doctrinario. Este
tema se tratará con más amplitud en la Unidad II.

El constitucionalismo, la difusión de las constituciones, siguió a paso firme

durante los siglos XIX y XX, a tal punto que es difícil encontrar países en los que no
pueda describirse su sistema como constitucional. La Constitución Europea, aunque
de futuro incierto, tal vez demuestre que el movimiento constitucionalista no
encontró su síntesis superadora, pese a las crisis a las que se vio sometido.

2
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, p. 149.
3
Id., p. 153.
Por medio del constitucionalismo, de las constituciones (escritas o no) se

buscó darle alguna estabilidad al sistema. De esto resulta que el Estado absolutista
del siglo XVIII fue mutando paulatinamente a uno de Derecho, y, a su vez, a uno
de razón, o con más precisión, a un Estado de razones, de motivos, en el que cada
decisión debe ser fundamentada adecuadamente. Por supuesto que no se trata de
un movimiento lineal, al estilo del progreso indefinido del positivismo. La idea de
fondo es que el sistema sea estable y previsible.

Es posible que en la Argentina de hoy sea difícil reconocer las características

previamente señaladas. Desde hace más de setenta años que se transita por el
camino de la excepcionalidad y de la emergencia. Lo cual es un motivo más que
poderoso para estudiar con más ahínco el deber-ser planteado por la Constitución.
Actividad:
• Busque información acerca de las revoluciones inglesa, francesa y la

de Estados Unidos.
• Explore parecidos y diferencias.
• Intente encontrar en nuestra Constitución vigente elementos que
puedan reconocer su origen en estas revoluciones.
• De los caracteres señalados como comunes del constitucionalismo,
¿de cuáles participa nuestra Constitución? ¿Surgen expresamente del
texto de la misma? Si la respuesta fuera afirmativa, ¿de cuáles
artículos?
FUENTES. JERARQUÍA DE NORMAS.
El derecho se despliega en varios planos. De acuerdo a la visión trialista,

estos planos son el de las normas (normatividad legal y extralegal), el de las
conductas (la realidad) y el de los valores (el orden axiológico).
Es claro que estos planos se encuentran en permanente e íntima vinculación.
Por lo menos en el ámbito del Derecho Constitucional, la práctica (es decir, la forma
en que se hacen las cosas) puede llegar a tener tanto o más peso que la norma
misma. Además, las constituciones reflejan la escala de valores de las sociedades.
La doctrina suele distinguir entre lo que denomina la constitución formal
(la norma constitucional) y la constitución real, material o viviente (la que tiene
vigencia o eficacia y que se integra con las conductas que se consideran
obligatorias o ejemplares).
En la lectura que se indica a continuación se expone el esquema de nuestro
sistema constitucional.

Perrot, Buenos Aires, Capítulo II, parágrafos 65 a 69.
El constitucionalismo desarrolló la teoría del poder constituyente que surgió

como respuesta a la necesidad de retirar de la órbita de los “poderes constituidos”
(típicamente, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial) la posibilidad de modificar la
constitución, o bien hacérselo más dificultoso. A su vez, se distinguió entre el
poder constituyente originario y el poder constituyente derivado o
reformador. La diferencia entre uno y otro, como se dijo más arriba, es la
existencia o no de límites.
2.1. Poder constituyente originario.
En principio, el poder constituyente originario no tendría límites. Si su titular

es la nación misma, su sola voluntad es suficiente razón para aceptar y acatar sus
decisiones. Obviamente, no tendría ningún límite jurídico, ya que su tarea es,
precisamente, constituirla jurídicamente. Desde un punto de vista racional-
normativo, el órgano que dicte la primera constitución tendría libertad absoluta
para establecerla del modo que quiera y de acuerdo al dictado de la razón.
A este respecto, podría ser útil traer a colación lo ocurrido con la

Constitución de 1826, que fue rechazada por las provincias, entre otras cosas, por
su carácter unitario, pero a la que se la suele caracterizar como un fruto perfecto
de la razón, del pensamiento de un grupo iluminado de Buenos Aires. Precisamente
no llegó a tener vigencia porque no tuvo en cuenta ningún elemento de la realidad.
Si bien parece acertado suponer que este poder constituyente no tiene

límites jurídicos, surgieron respuestas a la idea de un poder ilimitado. Podría ser
suficiente señalar que aun la razón indica que es necesario tener en cuenta las
características propias de cada grupo humano para el diseño de sus instituciones.
Del mismo modo, y aunque no se acepte la existencia de una escala de valores
universal, dicho grupo habrá elaborado su propia gradación, reflejándose la misma
en su norma de base. Las ideas del historicismo tuvieron gran influencia en esta
corriente.

Perrot, Buenos Aires, Capítulo II, parágrafos70 a 75.
2.2. Poder constituyente derivado o reformador.
El poder constituyente derivado o reformador es aquel destinado a modificar

y/o actualizar una constitución vigente. Es una de las posibles expresiones de la
rigidez de un texto constitucional, en el sentido de la mayor dificultad para
hacerlo, dados los mecanismos que se puedan establecer.
La técnica constitucional indicará hasta dónde puede llevarse tal rigidez, ya
que sería preciso encontrar un “justo medio” para la cantidad de obstáculos que se
pongan para la reforma constitucional: mecanismos extremadamente dificultosos
significarían la casi imposibilidad de modificación y la posibilidad de ruptura
revolucionaria; pocos impedimentos podrían llevar a que mayorías parlamentarias
ocasionales cambien la constitución a su gusto y para sus propios fines.
Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo II, parágrafos 81 a 84 y Tomo IV, Capítulo XIII,
parágrafos 572 a 585.
Uno de los puntos más debatidos por la doctrina constitucional, dentro de la

cuestión de los límites al poder constituyente derivado o reformador, es la
existencia o no de cláusulas o contenidos pétreos.
Reconocer o postular su existencia significa que habría ciertas disposiciones
de la constitución que no pueden ser cambiadas.
De los autores modernos, Bidart Campos es quien con mayor énfasis
defiende tal posición, proponiendo los que, de acuerdo a su visión, deberían ser
considerados implícitos por una serie de argumentos históricos y/o sociológicos:
“Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura
social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no
podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional” 4 .
Tales contenidos serían la democracia como forma de Estado, el federalismo, la
forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado, entre otros.
La posibilidad de la reforma total de la Constitución, si bien expresamente
aceptada por su artículo 30, no deja de ser discutida. Muchos doctrinarios y textos
constitucionales no la admitían: en palabras de Vanossi: “Prefieren el misterioso
encanto de la ruptura (que suele ser dolorosa) antes que el rutinario
perfeccionamiento que medianamente garantizan o aseguran los mecanismos fríos
y abstractos de la constitución vigente”. 5
La idea de que existan contenidos pétreos presenta algunas dificultades. Si
son expresos, dejaría al sistema sin salida ante su posible inadecuación con el
devenir histórico de la comunidad, o, como ocurrió en nuestro país en 1860, un
cambio de circunstancias importante obligó a pasar por alto la prohibición de
reformas por diez años que se había decidido en 1853, lo que se hizo,
precisamente, para darle continuidad al sistema.
En el caso de los contenidos pétreos implícitos, la primera dificultad que se
presenta es ponerse de acuerdo en cuáles serían esos contenidos. Cada uno de
nosotros podría hacer un listado y sostenerlo con una buena cantidad de
argumentos. Y si los comparáramos, hasta podríamos encontrar muchas
coincidencias. Pero ¿quién elabora el listado? ¿Quién está capacitado para hacerlo?
¿Quién tiene la suficiente autoridad para “proponer” un listado definitivo? En última
instancia, si todo radicara en sustentos históricos, sociológicos, culturales,
económicos, etc., bastaría con reconocer un cambio en esos aspectos para tener
que aceptar una modificación constitucional de los contenidos considerados como
pétreos hasta ese momento.
4
Bidart Campos, Germán, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1979, pp.
32-33.
5
Vanossi, Jorge R., Teoría Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I, p. 202.
El eje del asunto parece pasar por la búsqueda del equilibrio entre la
autopreservación del sistema y el cambio (aunque el cambio se debe dar
justamente para la autopreservación). El sistema debe asegurar que mayorías
circunstanciales no introduzcan modificaciones en asuntos importantes, o con
impacto en el largo plazo. Vanossi proponer utilizar la técnica de la graduación de
las dificultades en los mecanismos de reforma, es decir que se requerirían distintas
mayorías para introducir modificaciones en artículos o asuntos con diverso grado de
importancia, los que deberían estar claramente expresados.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Tomo I, Depalma, Buenos

Aires, 1975, página 207.
¿Cuál es el camino técnico aconsejable? No establecer cláusulas ni

contenidos pétreos explícitamente. Tampoco defender la existencia implícita de
esas cláusulas o contenidos. Lo que sí puede hacer el constituyente es crear en la
constitución escrita diversas categorías de normas en cuanto a sus posibilidades de
revisión o reforma, de tal modo que algunos contenidos resulten más fáciles de
modificar y otros contenidos queden más a cubierto de los cambios: la
discriminación entre unos y otros será una cuestión política que dependerá del
arbitrio o criterio de la autoridad de decisión, mientras que la articulación de los
dispositivos mediante una pluralidad de mecanismos será una cuestión de técnica
constitucional. Hay que establecer, pues, no una sino varias formas de rigidez, en
modo tal que entre el orden de la constitución escrita y el orden de las leyes
ordinarias que sanciona el poder legislativo, haya uno o más órdenes de normas
cuya modificación (y establecimiento) corran por cuenta de procedimientos más
fáciles que el previsto para la reforma de la constitución, pero más difíciles que el
contemplado para la sanción y modificación de las leyes comunes.
Actividad:
• Elabore su propio listado de contenidos a los que considera “pétreos”.

Fundamente.
• Solicite a otros que lo hagan. Compare los listados y los
fundamentos.
• Imagine procedimientos para dificultar su reforma, pero que, a su
vez, garanticen la posibilidad de modificación en caso de ser
necesario.
2.3. Supremacía constitucional.
En diversas ocasiones, se ha utilizado la expresión “súper ley” para hacer

referencia a las constituciones. Con esto se quiere decir que tales normas son “algo
más” que una ley común e implica varias consecuencias:
• La constitución está por encima del orden jurídico general.

• No sólo se ubica en su cúspide, sino que lo preside y fundamenta.
• Todas las demás normas del sistema se derivan y deben estar
conforme a ella.
• Se construye un orden jerárquico en el que las normas de menor
rango deben ser acordes a las de mayor rango (leyes, decretos,
resoluciones, actos administrativos, etc.).
• Se deben implementar mecanismos de control para evitar violaciones
a dicho orden.
• La constitución es una norma rígida o semirígida, en el sentido de
que son necesarios procedimientos especiales o más dificultosos para
su modificación.
Es posible, por lo tanto, graficar al orden jurídico como una pirámide en la

que la Constitución está ubicada en su cúspide, y todas las demás normas están
por debajo. Otro modo es mediante la imagen de la pirámide invertida, en la cual el
criterio es la generalidad de la norma: partiendo de la Constitución, se llega a la
resolución del caso particular mediante una sentencia judicial. En ambos esquemas,
cada escalón es derivación razonada y razonable del anterior.
2.4. Orden federal y orden provincial.
La Constitución Nacional establece expresamente el principio de supremacía

constitucional en su artículo 31. De su sola lectura surge la existencia de un bloque
de normas formado por la
“Constitución, las leyes de la
Algo que no debemos perder de vista es Nación que en su consecuencia
que la Constitución Nacional se puede se dicten por el Congreso de la
asimilar a un “acuerdo” entre las Nación y los tratados con las
provincias, las que hasta el momento de potencias extranjeras”, el que
su dictado funcionaban como entes, como es “la ley suprema de la Nación”
Estados separados. Mediante el dictado y al que “las autoridades de
de la Constitución, las propias provincias
cada provincia están obligadas a
se “despojaron” de ciertas atribuciones y
conformarse”. Es decir que, en
las delegaron en el Estado federal. El
lo que a las provincias respecta,
cumplimiento de este acuerdo, de esta
delegación, debería estar garantizado de el orden jurídico federal (las
alguna forma: la supremacía del orden normas nacionales, por decirlo
federal por sobre el provincial. (El avance simplemente), está por encima
del Estado federal por sobre el provincial de cualquiera de sus decisiones,
es otra cuestión).- incluso de la Constitución
provincial respectiva.
Ahora bien, si de esta
manera estaría garantizada la “obediencia” de las provincias en los asuntos que el
Estado federal está habilitado para decidir, ¿qué sucede por dentro del propio orden
nacional? Las autoridades nacionales, ¿le deben la misma obediencia que las
provinciales? Si la “Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras”
están en un mismo plano, ¿cómo se garantizaría que una ley del Congreso
desconozca lo establecido por la Constitución, o avance por sobre los derechos de
las personas establecidos por ella?

Buenos Aires, Tomo III, Capítulo III,
parágrafos 176 y 177. Artículo 28.- Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores
Recordemos la imagen de la artículos, no podrán ser alterados por
pirámide. Si leyéramos sólo el artículo las leyes que reglamenten su ejercicio.
31, en su cúspide deberíamos ubicar el Artículo 27.- El Gobierno federal está
orden federal completo. Pero debemos obligado a afianzar sus relaciones de
agregar lo que establecen los artículos paz y comercio con las potencias
27 y 28. Resulta claro ahora que a las extranjeras por medio de tratados que
leyes y a los tratados internacionales los estén en conformidad con los principios
debemos bajar un escalón, con lo que de derecho público establecidos por
aun para el Gobierno federal la esta Constitución”.
Constitución es suprema e inmodificable
por medios ordinarios (como lo son las normas emanadas del Congreso Nacional y
los acuerdos con los países extranjeros). ¿Por qué se dice “inmodificable por medios
ordinarios”? El artículo 30 de la Constitución dispone: “La Constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una

Convención convocada al efecto”. Es decir que se prevé un mecanismo en el
que se involucran mayorías especiales y un órgano distinto a los conocidos como
“poderes constituidos” (el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial). Una Constitución
de estás características es, por lo tanto, “rígida”.
Observe, de paso, cómo se van concatenando los distintos artículos de la

Constitución. Ninguna de sus normas está aislada, todas deben ser entendidas en
función de las demás, con lo que se puede adelantar la primera regla de
interpretación constitucional: la Constitución no tiene contradicciones interna, todas
sus disposiciones tienen igual valor, por lo que si tuviéramos la impresión de que
algún artículo es contradictorio con otro (o, lo que es lo mismo, un artículo deroga
implícitamente a otro), lo debemos volver a pensar, y buscar el sentido de las
normas de forma tal que ambas normas queden igualmente vigentes.
¿Y qué sucede, entonces, entre las leyes del Congreso y los tratados
internacionales? ¿También entre estas disposiciones existe algún orden de prelación
o están ambas en un mismo plano? Aclaremos que mientras las leyes son normas
destinadas a regir en el ámbito interno de la Nación, los tratados pueden ser
asimilados a contratos entre el Estado argentino y otro u otros países extranjeros,
en el que se asumen obligaciones recíprocas. Durante muchos años la doctrina
debatió sobre la jerarquía de estos instrumentos: si alguno estuviera por encima
del otro, el inferior no podría ir en contra del superior; es decir que o bien el
derecho interno argentino estaría subordinado a las decisiones que el Gobierno
tomara en el plano internacional, o, por el contrario, internamente se podría
desconocer las obligaciones internacionales. 6 Si estuvieran en un mismo nivel, por
aplicación de un viejo principio de interpretación legislativa (el de “ley posterior
deroga ley anterior”), podrían invalidarse unos a otros sucesivamente. Hasta la
reforma constitucional de 1994, esta última era la postura sostenida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (la igualdad de jerarquía entre unos y otros). A
partir de aquella, el legislador constituyente estableció la supremacía de los
tratados internacionales por sobre las leyes (artículo 75, inciso 22, primer párrafo).
Pero, además, creó una categoría especial entre estos instrumentos: los que se
refieren a los derechos humanos. A un cierto grupo de ellos le otorgó “jerarquía
constitucional” —es decir, los puso en el mismo plano que la propia Constitución—,
y habilitó al Congreso Nacional a incluir otros de la misma temática en el futuro.
Por lo tanto, y completando nuestro esquema piramidal, tendríamos que
ubicar en su cúspide a la Constitución y a los tratados internaciones sobre derechos
humanos a los que se les haya dado jerarquía constitucional (a este escalón se lo
denomina “bloque de constitucionalidad”); por debajo, ubicaríamos a los demás
tratados internacionales; luego estarían las leyes del Congreso Nacional; podemos
agregar, por debajo de estas, a los decretos del Poder Ejecutivo, para terminar con
las resoluciones ministeriales.
Podríamos agregar una pirámide subordinada a la anterior, en la que
ubicaríamos a las normas provinciales, siguiendo el mismo esquema (Constitución,
leyes y decretos).

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo II, parágrafos 100 a 141.
6
Dicho de esta manera no parece algo tan grave. Pero se debería pensar, por ejemplo, en un instrumento
muy común desde hace años como es un tratado de protección recíproca de inversiones, en el que se
otorgan, entre otras cosas, ciertas ventajas a los nacionales de uno de los países signatarios para invertir
en el otro. ¿Qué sucedería con las relaciones internacionales entre ambos estados si por una norma de
derecho interno posterior se desconocieran estas ventajas?
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

concordada, La Ley, Buenos Aires, comentario al artículo 31.
Actividad:
• Analice la Constitución de su provincia. ¿Contiene alguna norma que

pueda considerar contraria a la Constitución Nacional? En caso de
conflicto, ¿cuál tendría prioridad? Fundamente su respuesta.
• Desde el año 2002, un grupo de empresas, a las que se engloba bajo
la denominación de “privatizadas”, inició acciones en un tribunal
internacional conocido como el “CIADI” con motivo de la modificación
en las “reglas del juego” producida por la devaluación del peso. Tales
acciones se enmarcan, entre otros instrumentos, dentro de los
tratados de protección recíproca de inversiones firmados con varios
países. ¿En base a qué artículo o artículos de la Constitución el
Estado argentino puede o debe aceptar enfrentar demandas en
tribunales internacionales? ¿Qué condición debe darse para que el
país firme dichos tratados?
EL CONTROL DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.
3.1. Control de constitucionalidad. Sistemas.
Una consecuencia lógica de la supremacía constitucional es la existencia de

mecanismos que, ante la eventualidad de contradicciones entre las normas
inferiores y las superiores, aseguren la no aplicación de las normas consideradas
inválidas, lo que es conocido como “control de constitucionalidad” y puede tomar
diversas formas.
De acuerdo con Sagüés 7 , se deben dar ciertas condiciones para que pueda
darse: la existencia de una constitución rígida, ya que de otra manera no podría
hablarse de una norma inconstitucional; un órgano de control independiente
del órgano controlado; que tal órgano de control posea facultades decisorias;
que los perjudicados puedan reclamar e impulsar el control y que no pueda
haber quienes se autoexcluyan del control.
El mismo autor realiza una completísima clasificación de los sistemas de
control de constitucionalidad basada en distintos criterios, la que se reproduce a
continuación: 8
7
Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, p. 169.
8
Id., p. 171.
Completos
Incompletos
Positivos Expresos
En función de su Implícitos
admisión
Negativos
Comunes
Judiciales (o con (difusos,
fisonomía concentrados)
judicial) Especializados
Mixtos
Parlamentarios
Por su
Ejecutivos
dependencia
No judiciales Electorales
institucional
Órganos sui
generis
Nacionales
Internacionales
En función del
órgano de
control
Letrados
Por su
Legos
composició
Mixtos
Por su Permanentes
duración Ad hoc
Preventivo
Por el momento Reparador
Mixto
Por la forma de Como acción

articularlo Como excepción
En función del
procedimiento de
control Por la forma de Condicionado
tramitarlo Incompleto
Restringido
En razón de los
Amplio
sujetos que lo
Amplísimo
impulsan
Automático
Por la cobertura Total

del control Parcial
En función del
radio de acción
Por la naturaleza Actos

del acto controlado Omisiones
Para el caso
concreto
Decisorio
Erga omnes
Intermedios
En función del
efecto
No decisorio
La clasificación anterior pone de resalto los múltiples aspectos que pueden

ser tomados en cuenta en el tema del control de constitucionalidad.
El texto de Bidegain puede resultar útil para comprender algunas de las
categorías señaladas por Sagüés.

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 142 a 156.
El control judicial de constitucionalidad no está exento de cuestionamientos

y críticas. Uno de los más serios es el conocido como argumento
contramayoritario.
Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea,

Buenos Aires, 1992, parágrafo 73.
Cuando se trata de la decisión sobre cuestiones valorativas que se dan en el

proceso de interpretación de las leyes, siempre queda al proceso democrático la
posibilidad de prevalecer a la opción axiológica de los jueces dictando nuevas
normas con definiciones más precisas (aunque esas nuevas normas serán a su
turno interpretadas por los jueces). Pero cuando se da poder a los jueces, aun para
descalificar las normas que dictan los órganos democráticos, ni siquiera queda esa
vía para que prevalezca la voz de la mayoría. El gran constitucionalista
norteamericano Bickel 9 advirtió esta grave dificultad con toda claridad, en párrafos
como éstos: “La dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es
una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema. Hay varias formas de tratar de
pasar de largo esta realidad ineluctable. Marshall [Presidente de la Corte Suprema
de Estados Unidos, quien, en 1803, sentó las bases del control judicial de
constitucionalidad] intentó una de ellas cuando habló de ejecutar en el nombre “del
pueblo” los límites que él había ordenado para las instituciones de un gobierno
limitado… Pero la palabra “pueblo” tal como es usada aquí es una abstracción. No
necesariamente, de ningún modo, es una abstracción sin sentido o perniciosa; es
una abstracción siempre cargada de emoción, pero no representacional —una
abstracción que oscurece el hecho de que cuando la Suprema Corte declara
inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo electo, ella
tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora—; ella
ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su contra. Esto,
sin connotaciones místicas, es lo que realmente sucede. El control judicial
pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y ésa es la razón del
que se pueda hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático”.
El argumento contramayoritario es uno de los más analizados por estudiosos

de diversas disciplinas, en especial juristas y diseñadores institucionales, por lo que
no debe sorprender que haya recibido distintas respuestas, pudiéndose destacar
aquella que ve a los jueces como controladores finales del proceso democrático de
la toma de decisiones, lo que, evidentemente, les adjudica una dificilísima tarea: “El
proceso democrático debe desarrollarse en forma deliberativa, y no hay
deliberación si las decisiones no están acompañadas de razones. (…) La forma de
inducir esa articulación de razones es descalificando las leyes o decisiones políticas
que aparecen infundadas, o con fundamento sólo aparente, o con un fundamento
del que no se deriva lógicamente la decisión, o con uno tan irracional que sería
rechazado por cualquier persona sensata, independientemente de su ideología”. 10
3.2. Formulación de la doctrina del control judicial de constitucionalidad. El

caso “Marbury v. Madison”.
Hagamos una experiencia. Probemos de hacer una búsqueda en Internet. Si

escribimos “Marbury v. Madison” (así, entre comillas) en, por ejemplo, Google, nos
devuelve ¡237.000 resultados! Esto nos da la pauta de la importancia de una
sentencia estadounidense de 1803 que sentó las bases del control judicial de
constitucionalidad. Muchos de los argumentos del autor de esta decisión, el
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos John Marshall,
reformulados de mil modos, aún siguen siendo utilizados por jueces de todo el
mundo.
Tales ideas no eran desconocidas. Ya en 1610 un juez inglés, Sir Edward
Coke, sostenía, tal vez sin demasiado éxito en ese momento, no sólo la supremacía
9
Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court and the Bar of Politics, New
Haven, 1986, p. 16-17.
10
Nino, ob. cit., p. 696.
de los principios del common law por sobre las decisiones del Rey y las del
Parlamento (del que, se dice, tiene poderes tan ilimitados que podría cambiar un
hombre en mujer, si quisiera), 11 sino la posibilidad de que sean los jueces los que
la hagan valer. En Estados Unidos tampoco fueron ideas extrañas. Lo trascendente
fueron las circunstancias en que nació la doctrina, y las enormes consecuencias que
tuvo en los siglos posteriores.
Fallo Marbury v. Madison, en http://comunidad.derecho.org/

neoforum/FallosCompletos/Marbury%20Vs%20Madison.htm entre muchos otros.
Haro, Ricardo, “Marbury v. Madison”: el sentido constituyente y

fundacional de su sentencia, en http://www.acader.unc.edu.ar/
artmarbury.pdf

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 157 y 158.
Conviene leer con detenimiento el fallo del Juez Marshall, ya que en una
primera lectura su razonamiento parece impecable, pero en cuanto se profundiza el
análisis comienza a surgir alguna que otra falacia. En el derecho norteamericano,
basado principalmente en los precedentes judiciales, se suele hacer una distinción
entre los argumentos principales de las sentencias necesarios para arribar a la
decisión que se tome —a los que se denomina “holding”— y los secundarios o que
no tienen que ver necesariamente con lo decidido —denominados “obiter dictum”—
(esta distinción es también aplicable en el derecho argentino). “Thomas Jefferson
sostuvo durante todo el resto de su vida que el fallo fue puro obiter dictum, pero
esto no afectó el golpe político que Marshall dio y la importancia histórica del
fallo”. 12
Actividad:
• Enumere las condiciones que deben darse para que se pueda

desarrollar un sistema de control de constitucionalidad.
• Elabore un listado de razones a favor y en contra del conocido como
“argumento contramayoritario”.
• Reseñe brevemente el “clima político” previo a la decisión del caso
“Marbury vs. Madison”. ¿Qué influencia tuvo en el dictado de dicho
fallo?
• En 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que las
medidas económicas conocidas como “corralito” eran
inconstitucionales. Realice una pequeña investigación acerca del
“clima político” que rodeó a dicho fallo y el peso que pudo haber
tenido en tal decisión.
3.3. El control de constitucionalidad en el Derecho argentino:
La mayoría de los países americanos tomó como modelo constitucional el

sistema de Estados Unidos —con las obvias adecuaciones—, incluyendo el control
de constitucionalidad en manos de los jueces. Nuestro país no fue la excepción,
aunque se suele exagerar en cuanto a la medida de la imitación que la Constitución
Nacional hiciera de la norteamericana.
11
Esta afirmación es de una época previa a la de las modernas técnicas quirúrgicas de hoy en día. Es
posible que sea hora de ir cambiando el ejemplo.
12
Miller, Jonathan – Gelli, María Angélica – Cayuso, Susana, Constitución y poder político, Buenos
Aires, Astrea, 1987, p. 15.
De acuerdo con Sagüés, 13 las características del control de

constitucionalidad argentino son las siguientes:
• Judicial: está cargo de los jueces.
• Difuso: lo llevan a cabo los magistrados de todas las jurisdicciones e
instancias.
• Fundamentalmente letrado: en la mayoría de las jurisdicciones,
los jueces son abogados, pero existen algunas en los que no (los
llamados “jueces de paz”, por ejemplo).
• Permanente: los órganos que lo realizan tienen continuidad.
• Reparador: en cuanto a las normas, no hay un control preventivo (sí
lo hay en cuanto hechos y actos, mediante el habeas corpus o el
amparo; en este caso, podría hablarse de un control mixto).
• Amplio: para las partes de un proceso, no hay restricciones en su
articulación.
• Vigila normas, actos y omisiones.
• Es decisorio, aunque sometido a la jurisdicción supranacional:
lo que decidan los tribunales es obligatorio en el ámbito interno, pero
podría darse el caso de que se pueda instar algún procedimiento ante
un órgano internacional, como la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, lo que podría terminar en una revisión de la
sentencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
• Lo resuelto se ciñe al caso concreto: en principio, la sentencia
judicial que declare la inconstitucionalidad de una norma tiene efecto
únicamente para las partes del proceso.
• Tiene efectos retroactivos y restitutivos: cuando el juez resuelve,
lo hace como si la norma no existiera; si se tratara del control de
hechos o actos, se deben volver las cosas a su estado anterior.
Como lo destaca Bidegain, las características anteriores no surgen de
ninguna norma, sino que es el resultado de la evolución de la jurisprudencia, que
para el caso de la Argentina, tiene más de ciento cuarenta años.

3.3.1 Restricciones al control de constitucionalidad: las cuestiones políticas

no justiciables.
El control de constitucionalidad encuentra un límite en una categoría de

asuntos a los que se los engloba dentro de la denominación “cuestiones políticas no
justiciables”. Como en todas las cuestiones relativas al tema del control de
constitucionalidad, no es posible dar definiciones precisas ni pretender encontrar
disposiciones normativas, sino que el concepto debe ser construido a partir de la
propia actuación de los tribunales, en general, pero, más especialmente, de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de
intérprete final de la Constitución. Sin embargo, puede decirse que una
característica general de esta categoría es que son casos en los que los jueces
suponen que no están habilitados para decidir por ser de exclusiva competencia de
alguno de los otros dos poderes, el Legislativo y/o el Ejecutivo (a los que se los
suele denominar como “políticos”, en contraposición al de los jueces que no lo sería
—cosa bastante discutible). En este contexto, los jueces no podrían interferir en
cuanto a la conveniencia de una determinada medida (¿es adecuado pagar toda la
deuda con el Fondo Monetario Internacional de una sola vez?); tampoco podrían
cuestionar la oportunidad de una decisión (¿se debe pagar toda la deuda ahora?);
no estarían habilitados, además, para establecer si una decisión sería preferible a
13
Sagüés, ob, cit., § 300, p. 278 y ss.
otra, es decir juzgar sobre su mérito (¿qué es mejor, pagar ahora o en sus
vencimientos?).
Es obvio aclarar que hay casos que indudablemente corresponderían a
alguna de estas categorías, pero hay otros en que podría ser más discutible. De
hecho, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en este como en todos los demás
temas, está en permanente evolución, por lo que no puede sorprender que lo que
ayer se consideraba una cuestión política no justiciable, hoy no lo sea, o, se le haya
encontrado algún matiz. Un claro ejemplo de esto son las detenciones producidas
durante la vigencia del estado de sitio. 14 Durante muchos años, los jueces se
autoexcluían de decidir en todos los casos que involucraran decisiones tomadas con
motivo de su vigencia; pero desde hace unas décadas el criterio fue cambiando, y,
si bien no se analiza si era adecuado o no declarar el estado de sitio, sí se hace con
las detenciones concretas, al establecer si hay o no relación con entre estas y las
circunstancias que llevaron a decidir su declaración: no se estudia el qué, pero sí el
cómo.

3.3.2. Las cláusulas programáticas.

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 174 y 175.
Actividad:
El inciso 2 del artículo 113 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires dispone: “[Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer]
Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes,
decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de
la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La
declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se
trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia
declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el
posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el
Tribunal Superior”. Es decir que introduce, dentro del ámbito de la ciudad de
Buenos Aires, un control de constitucionalidad “en abstracto”, que no respondería a
un caso concreto. Analice la Constitución de su provincia. ¿Contiene mecanismos
similares? ¿Cuáles son sus requisitos? ¿Qué efectos tiene sobre la norma
cuestionada?
3.4. Supremacía del orden jurídico federal.
Ver lo expresado en el punto 2.4, supremacía constitucional, página 7.
14
Ver el artículo 23 de la Constitución Nacional.
EL TERRITORIO Y LA POBLACIÓN ARGENTINOS.
Puede parecer obvio, pero una condición necesaria para la existencia de un

Estado es el territorio, es decir una porción mayor o menor de tierra en la cual un
grupo de personas pueda ejercer su dominio. Aclaremos que esta “definición” es
tan amplia que ni siquiera debería ser tenida en cuenta. Los conceptos de la teoría
política están basados en sucesivas ficciones que, sin embargo, hoy nos
parecen concretas, reales y que existieron siempre. Hoy en día, nos aparece como
indudable la presencia de estados, con territorios definidos, y poblaciones
perfectamente concientes de su pertenencia a ellos. Aún más: hasta parece
evidente identificar una Nación con su correspondiente estado, como si hubiera una
correlación exacta entre una y otro. “Nación” y “estado” son conceptos
diferentes: mientras el segundo tiene una apariencia más definida, ya que tiene
un componente jurídico importante, el primero tiene un contenido sociológico y, si
se quiere, más vago. Para despejar de nuestra mente dicha correlación basta
pensar en Medio Oriente o en Gran Bretaña (en la que Inglaterra es apenas una
porción). Para traer un ejemplo algo más cercano, podríamos recurrir a los ahora
llamados “pueblos originarios” (a los que la Constitución llama “pueblos indígenas”
—artículo 75, inciso 17). En fin, baste lo anterior para resaltar la necesidad de no
tomar como definitivas las ideas que estructuran los conceptos de “Nación”,
“estado”, “pueblo”, “población”, “territorio”, etc.
4.1. El territorio: límites y seguridad de las fronteras.

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo V, parágrafos 196 a 205.
4.2. La población: distintos significados. Habitantes, ciudadanos.

Adquisición de la ciudadanía. Los pueblos indígenas. Los extranjeros.

Actividad:
• Elabore un cuadro con el objeto de resaltar las diferencias entre los

conceptos de “Nación”, “Estado”, “pueblo”, “población”, “ciudadano”,
“vecino” y todo otro término cuya idea le resulte similar.
• Sintetice las vías por las que una persona puede tener la nacionalidad
argentina.
LAS DECISIONES FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL.
A fines de 1852 se reunió el Congreso General Constituyente que

daría, luego de varias décadas de guerras civiles casi permanentes, una
Constitución que regiría finalmente en un conjunto multiforme de pueblos
a los que se les dio el nombre de Provincias Unidas del Río de la Plata,
conocido también como Nación Argentina o República Argentina. Si bien la
imagen más difundida de las luchas internas que signaron en especial el período
comprendido entre 1819 y 1853 (y aún algunos años más), se refiere al disenso
sobre la forma en que el poder central debía ser ejercido (“unitario” o “federal”), es
más correcto afirmar que la base del conflicto era económico,
específicamente sobre la titularidad de lo que producía la aduana de
Buenos Aires, así como las políticas que se debían implementar en materia
de comercio exterior (“proteccionismo” o “libre cambio”) y la navegación
de los ríos interiores.
La mayoría de los autores coincide que, en relación con la importancia y
profundidad del texto constitucional, los puntos debatidos no fueron muchos. En
efecto, sólo algunos artículos merecieron discusiones más o menos
prolongadas, aunque es posible decir que es conocida la justificación de gran
parte de las soluciones proyectadas en la Constitución a través de la obra de Juan
Bautista Alberdi (Las Bases), Gorostiaga y Gutiérrez, estos dos últimos
convencionales constituyentes y redactores del proyecto que sería aprobado.
Una vez que el Congreso aprobó su Reglamento, el 24 de diciembre de
1852, designó a la Comisión de Negocios Constitucionales, encargada de la
redacción del proyecto que posteriormente debería ser debatido. Inicialmente,
estuvo compuesta por cinco miembros: Gutiérrez, Gorostiaga, Leiva, Díaz Colodrero
y Ferré, pero luego se sumaron dos más, Derqui y Zapata (Zavalía reemplazaría a
Ferré). La mayor parte del trabajo recayó en Gorostiaga y en Gutiérrez,
quienes, además, fueron los miembros informantes ante el plenario. Casi
cuatro meses de trabajo le llevó a la comisión formular su proyecto, y recién a
mediados de abril de 1853 el Congreso estuvo en condiciones de debatirlo. La
primera cuestión se refirió a la oportunidad de la sanción de una Constitución, pero
las objeciones fueron rechazadas, y el 20 de abril el proyecto fue aprobado en
general. Faltaba el tratamiento en particular, es decir la votación artículo por
artículo. Esta discusión insumió diez días más, y, como se dijo, fueron
relativamente pocos los puntos debatidos.
Uno de los más intensos fue el tema de la religión del Estado
(artículo 2º de la Constitución). La tradición que se observa en las
constituciones unitarias aprobadas con anterioridad (y que nunca rigieron) y en los
reglamentos que tuvieron vigencia transitoria era otorgarle gran protección a la
religión católica, apostólica y romana, o declararla religión del Estado, con alguna
garantía mínima para quienes profesaran otros cultos, lo que ya no resultaba muy
coherente con las ideas alberdianas sobre la inmigración. Su defensa estuvo a
cargo del convencional Zenteno, a quien se considera como representante de la
intolerancia religiosa y del “espíritu inquisitorial y ultramontano”. 15 Otros artículos
en los que la cuestión religiosa estaba involucrada, en especial el 14 que establecía
la libertad de cultos, merecieron también su crítica, la que fue respondida por
Gorostiaga y por Lavaisse, sacerdote de tendencias liberales, entre otros. Las
votaciones resultaron favorables a los textos proyectados por un margen amplio.
Otro artículo discutido fue el tercero, el que, en 1853, establecía que
Buenos Aires sería la Capital de la República, declarada como tal por una ley
15
Galletti, Alfredo, Historia Constitucional Argentina, La Plata, Librería Editora Platense, 1987, Tomo
II, p. 520.
especial sancionada por el propio Congreso actuando en función legislativa, tal

como era de práctica hasta ese momento. La objeción se planteaba en el sentido de
que Buenos Aires podría aceptarlo o rechazarlo, aunque la cuestión terminó siendo
abstracta por la separación de esa provincia de la Confederación.
El tema de los recursos del Estado nacional (artículo 4º) mereció
largas consideraciones, ya que, se planteaba, dejaba sin recursos a las
provincias, lo que fue respondido por el miembro informante Gorostiaga.
Algunas disposiciones relativas a la exigencia de cierto tiempo de ejercicio
de la ciudadanía para aspirar a un cargo legislativo también fueron objetadas. Es
que se debe recordar la gran cantidad de “dirigentes”
La mañana de ese día domingo 1º que habían debido emigrar, a lo que se respondió
de mayo, veintidós representantes
de las trece provincias suscribieron poniendo el acento en la necesidad del conocimiento
la Constitución para las Provincias de las realidades del pueblo que se iba a representar.
Unidas del Río de la Plata y se La votación, en este caso, resultó favorable al texto
difirió el juramento para la hora de
la tarde. El presidente del propuesto por nueve votos a siete.
Congreso, Zuviría, ofreció al La posibilidad de que fuera el Senado el que
mediodía un refrigerio en su casa. llevara adelante el juicio político a los gobernadores
Allí, fuera de la solemnidad de una
sesión, se entonaron las estrofas de provincia fue motivo de discusión. Si bien se
del Himno Nacional y se brindó por argumentaba que esto iría en contra de la
la Patria y la nueva Constitución. “soberanía” e “independencia” de las provincias, la
Hacia el atardecer en el Cabildo, a
cuyo alrededor se habían reunido
disposición fue incluida (en 1860 se suprimió).
tropas y numerosos vecinos, los Otros artículos fueron simplemente
congresales juraron solemnemente aclarados o corregidos. “Aunque aprobado casi sin
la Constitución. El presidente
Zuviría, que había cuestionado la
modificaciones el proyecto elaborado por la Comisión
oportunidad de su sanción, de Negocios Constitucionales, es indudable que su
pronunció una histórica alocución, discusión reveló un alto sentido de responsabilidad,
cabal muestra de valor
democrático: “Por lo que hace a mí,
probidad y patriotismo por parte de los integrantes
señores, el primero en oponerme a del Congreso. Expresaron libremente sus opiniones e
su sanción, el primero en no estar ideas, y, en varias ocasiones, los debates fueron de
de acuerdo con muchos de sus
levantado tono y de nivel intelectual poco común.
artículos […] quiero también ser el
primero en jurar ante Dios y los Así, pudo ponerse en entredicho si era el momento
hombres, ante vosotros que oportuno para su reunión, se plantearon problemas
representáis a los pueblos, no meramente formales y —debemos decirlo—, las
obedecerla y acatarla hasta en sus
últimos ápices […]. Quiero ser el discusiones estuvieron a tono con lo previsto por el
primero en dar a los Pueblos el Acuerdo de San Nicolás. No cabe duda que los
ejemplo de acatamiento a su diputados tuvieron en mira los altos intereses
soberana voluntad expresada por el
órgano de sus representantes en su nacionales por sobre los particulares. Algunas
mayoría, porque, señores, en la votaciones alcanzaron resultados muy ajustados; en
mayoría está la verdad legal. Lo más de una ocasión sólo hubo un par de votos de
demás es anarquía y huya ésta
para siempre del suelo diferencia, pero por sobre todo, las decisiones fueron
argentino…”. Acto seguido los aceptadas y no se recurrió a cuestiones dilatorias o
congresales junto al gobernador innecesarias tendientes a hacer predominar unas
Crespo salieron a los balcones del
Cabildo a proclamar la nueva opiniones sobre otras” 16 .
Constitución en medio de la El 30 de abril de 1853 quedó aprobado el
algarabía general que entonó el texto constitucional, y fue jurado por los
Himno Nacional.
Una comisión integrada por Del congresales al día siguiente.
Carril, Gorostiaga y Zapata partió el
15 de mayo a hacer conocer la Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho
nueva Constitución a Urquiza que
se encontraba en su campamento
Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo
de San José de Flores, en las II, Capítulo VI, parágrafos 251 a 254.
afueras de Buenos Aires. La
Constitución fue promulgada en una (*) Sergio Díaz Ricci, Los 25 “padres constituyentes” de Santa Fe, en la
fecha emblemática, el 25 de mayo obra colectiva publicada por la Asociación Argentina de Derecho
de 1853, y mandada a jurar por lo Constitucional con motivo de haberse cumplido 150 años de la misma en
pueblos en otra fecha señera: el 9 2003.-
de julio. (*)
16
Ibidem, p. 524-525.
5.1. El preámbulo. Los fines del Estado. Importancia política y jurídica.
Es posible que recuerde el “rezo laico” con que finalizaba sus discursos uno
de los candidatos en el marco de la campaña presidencial de 1983 (si no lo
recuerda —o es joven para eso— lo invito a hacer una búsqueda en Internet):
“constituir la unión nacional”, “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interior”,
“proveer a la defensa común”, “proveer a la defensa común”, “promover el
bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”. Son frases que
seguramente nos suenan familiares. Fueron los objetivos, los fines, que se
propusieron los constituyentes de 1853, los que se propuso el candidato de
1983, y aún hoy parecen ser la deuda interna del Estado argentino con sus
habitantes. 17
El preámbulo de la Constitución Nacional es habitualmente
diseccionado por la doctrina, ya que en él se halla la “explicación” de quién
y por qué es dictada la norma, así como los valores que la sustentan.

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VI, parágrafos 255 a 268.
5.2. La forma de Estado y de gobierno.
5.2.1. Forma de Estado.
Como quedó dicho más arriba, luego de décadas de guerra civil, una
decisión fundamental para la estructuración del poder como es la forma de Estado,
se aprobó sin discusión. Miles ya habían tomado como cierta la frase “federación
o muerte” ubicándose en alguno de sus términos (perfectamente pudo haberse
dicho del mismo modo “unitarismo o muerte”). Para la época del Congreso
Constituyente de 1853, y habiéndose instrumentado en los conocidos como “pactos
preexistentes” —en especial, el Acuerdo de San Nicolás—, no había ninguna duda
en cuál de las opciones se iba a elegir, decisión que quedó reflejada en el
artículo 1º de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente
Constitución”.
Pero, ¿qué significa que un Estado sea federal, unitario o una confederación?
Podemos tomar una definición de “diccionario” que, como todas ellas, tiene la
limitación de su generalidad:
• “Una federación, Estado Federal o República Federal (del latín foedus,
"pacto") es una forma de estado, con un sistema político
generalmente republicano y rara vez monárquica, compuesto por
regiones que se autogobiernan a las cuales también se llega a dar
con frecuencia el nombre de: estados, comunidades, estados
regionales u otras divisiones administrativas territoriales, que gozan
de un mayor o menor grado de autonomía pero que, en cualquier
caso, tienen facultades de gobierno y/o legislación sobre
determinadas materias, distintas de las que corresponden a la
administración federal central”. 18
• “Estado unitario es aquel estado organizado de forma que las
unidades administrativas interiores, aparte del municipio, siguen los
lineamientos centrales. Si bien pueden elegir autoridades intermedias
estas no tienen mayor poder de decisión o autonomía financiera,
legislativa, ejecutiva o legislativa en relación al gobierno nacional. El
17
Cassani, Daniel Horacio, Derechos posibles para todos, http://www.uces.edu.ar/publicaciones/
archivos/publicaciones_juridicas/revista_juridica3/derechos_posibles_para_todos.doc.
18
http://es.wikipedia.org/wiki/Federaci%C3%B3n.
ordenamiento territorial puede distinguir en departamento, provincia,

sección, etc.” 19
• “Confederación, asociación establecida entre estados soberanos a
través de tratados o constituciones comunes, destinadas a lograr una
complementariedad entre estos en diversos asuntos, como defensa o
comercio”. 20
Estas caracterizaciones aún estaban en formación para la época de
aprobación de la Constitución Nacional, y hasta podría decirse que la única
federación más o menos exitosa y con un funcionamiento aceptable en ese
momento era Estados Unidos, aunque aún se hallaba en una etapa de
consolidación. 21 Por otra parte, recuerde lo dicho acerca del racionalismo y del
historicismo, por lo que no puede sorprender, entonces, que Alberdi haya
rescatado los antecedentes y caracteres federales y unitarios, e intentado
una síntesis de ambos sistemas en su proyecto de Constitución remitido al
Congreso General Constituyente, lo que dio como resultado la estructuración de
un sistema mixto entre el unitario y el federal, algo morigerado hacia este último
en la revisión que se hiciera en 1860, como parte del proceso de reunificación con
la provincia de Buenos Aires.
Hoy en día, se habla de la “crisis del federalismo”, y hasta había quienes
calificaban a algunas provincias como “inviables” en la década del ’90. Parece difícil
conciliar la realidad con las previsiones constitucionales, aunque la reforma de
1994 dio, aun con sus tareas pendientes, un nuevo impulso al federalismo
argentino.

5.2.2. Forma de gobierno.

5.3. Las relaciones con la Iglesia Católica.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

concordada, La Ley, Buenos Aires, comentario al artículo 2º.

Actividad:
19
http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_unitario.
20
http://es.wikipedia.org/wiki/Confederaci%C3%B3n. Este artículo tiene la categoría de “esbozo”. Como
está tomado de una enciclopedia on-line abierta al aporte de los navegantes, lo invito a completarlo luego
del estudio que realice de los textos indicados más adelante.
21
“Es así que a fines del siglo XVIII, los Estados Unidos estaban en condiciones de iniciar el proceso de
consolidación del gobierno federal que la convención de Filadelfia había proyectado. La sanción de la
Constitución había generado arduos debates y su proceso de ratificación en las legislaturas estatales fue
por momentos tumultuoso, dada la fuerte oposición de algunas legislaturas estaduales para admitir la
existencia de un gobierno central. Por ello el objetivo que las autoridades nacionales se trazaron desde el
inicio, fue consolidar sus instituciones y pasarlas del papel a la realidad. En particular debía darse
contenido a los tres primeros artículos de la Constitución en donde estaban diseñados los poderes
nacionales. Esta tarea demandó aproximadamente unos ochenta años, que corren entre 1790 y 1870”.
Alberto B. Bianchi, Una síntesis histórica sobre la consolidación del gobierno federal en los Estados
Unidos, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 314, p. 9.
• Analice las actividades del gobierno de su provincia. ¿En qué

ocasiones manifiestan falta de acción por parte del gobierno nacional?
¿Se trata de atribuciones que podrían considerarse propias? ¿Qué
facultades deja de ejercer su provincia por avance del gobierno
nacional? En el último año, ¿cuántas veces el gobernador de su
provincia viajó a Buenos Aires? ¿Con qué objeto?
• Realice un seguimiento de los medios locales. ¿Qué espacio ocupan
las noticias de su provincia y/o municipio? Haga una comparación con
el que se adjudica a las informaciones “nacionales”. ¿Le parece
adecuado?
LA LEGITIMIDAD DEL PODER.
6.1. El principio de la soberanía del pueblo en la Constitución.
6.1.1. Un pequeño repaso: las ideas de la Ilustración.
Desde fines del siglo XVII y, en especial, con la Revolución Inglesa de 1688
y su breve república, se abre la brecha que terminaría por quebrar a las
monarquías absolutas europeas, las que bien podrían caracterizarse con la famosa
frase de Luis XIV “el Estado soy yo”. En 1766, Luis XVI manifestó: “Es sólo en mi
persona donde reside el poder soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de
consejo, de justicia y de razón; es a mí a quien deben mis cortesanos su existencia
y su autoridad; la plenitud de su autoridad que ellos no ejercen más que en mi
nombre reside siempre en mí y no puede volverse nunca contra mí; sólo a mí
pertenece el poder legislativo sin dependencia y sin división; es por mi autoridad
que los oficiales de mi Corte proceden no a la formación, sino al registro, a la
publicación y a la ejecución de la ley; el orden público emana de mí, y los derechos
y los intereses de la Nación, de los que se suele hacer un cuerpo separado del
Monarca, están unidos necesariamente al mío y no descansan más que en mis
manos".
Aunque el cuerpo de ideas absolutistas, si es que puede llamarse así, tendía
en lo principal a reforzar la autoridad real frente a cualquier otra, externa o
interna, también incluyó la doctrina del “despotismo ilustrado”, la que suponía que
“el poder absoluto del rey le permite transformar la sociedad en interés de todos.
Charles Seignobos, historiador republicano de los años 1930, la resumía en una
fórmula sencilla: ‘Todo para el pueblo, nada por el pueblo’”. 22
Sin embargo, el poder del Rey, aunque absoluto, asistió al ascenso de la
burguesía, grupo en buena medida independiente formado por comerciantes,
profesionales, artesanos, protoindustriales, quienes habían formado su patrimonio
gracias a su esfuerzo personal y no por la sola pertenencia a una clase social o
por herencia. El pensamiento, los intereses, de este grupo respondía a la
necesidad de ejercer su actividad económica sin trabas. 23
Pero ejercer el poder absoluto requiere una dedicación absoluta. Si así puede
considerarse que ejerció el reinado Luis XIV, no fue lo mismo con sus herederos,
los reyes Luis XV y Luis XVI, a quienes se los identifica con el despilfarro y la
irresponsabilidad, respectivamente. Si, además, la monarquía no podía garantizar
que se contendrían los abusos de la nobleza y de la cúpula eclesiástica, ya no tenía
sentido mantenerla. “Luis XI había subyugado a las dinastías acaudaladas. Enrique
IV, a los partidos religiosos. Richelieu a los partidos políticos. Mazarino a los
príncipes de la familia real. Luis XIV a los Parlamentos”. 24 Una nueva elite, la
burguesía, esperaba reemplazar a otra, la nobleza. “El Estado llano había
adquirido riqueza, cultura, poder; esperaba igualdad de derechos y la carrera
abierta a los talentos. Exigía, asimismo, la supresión de barreras que impedían a un
liberalismo capitalista sustituirse a una economía medieval. Una elite, la burguesía,
buscaba reemplazar a otra, la nobleza. Esta había descuidado sus deberes de clase
dirigente para entregarse a los placeres y a la cultura; no estaba dispuesta a
emplear la fuerza para defenderse. Estaba perdida.” 25
22
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Barcelona, Editorial Ariel, 1984, p.
347.
23
Ver p. 1
24
Fayt, Carlos S., Historia del pensamiento político – La edad Moderna, Buenos Aires, La Ley, 2004, T.
II, p. 225.
25
Maurois, André, Historia de Francia, 3ª edición, Editorial Peuser, Buenos Aires, 1957, p. 253, cit. por
Fayt, Carlos S., ibidem, p. 226.
Siguiendo con Fayt, las “causas intelectuales se resumen en la poderosa

influencia de la teoría liberal de Locke, Montesquieu y Voltaire, y en la fuerza
expansiva de la teoría democrática de J. J. Rousseau. Ambas provienen de la
Ilustración. Se oponen entre sí, por más que tienen en común la idea que el Estado
es un mal necesario, que el gobierno deriva de un contrato y tiene por finalidad la
protección de los derechos naturales del hombre. En cuanto a la concepción de la
soberanía popular difieren totalmente. El trasfondo del sistema de ideas que
sustenta la teoría liberal, reside en la aversión de la burguesía por toda forma de
despotismo, tanto de la mayoría como de la minoría; en su adscripción a la libertad,
como valor supremo, mucho más que la igualdad, el orden o el progreso social. En
esencia, las claves de la doctrina liberal se reducen a limitar el poder del gobierno,
asegurar la mayor libertad individual y asignar al poder la función de proteger los
derechos individuales.”
Locke, John, “Tratado sobre el Gobierno Civil”, 1690, capítulo IX “De los
fines de la sociedad política y del gobierno”, parágrafo 151.
En aquellos estados donde el poder legislativo no siempre existe y el

ejecutivo está representado por una sola persona que
tiene también una participación en el legislativo, esa
única persona, aunque en un sentido menos extenso,
también puede llamarse soberana, no porque
concentre en ella todo el poder supremo, que es el de
hacer leyes, sino porque tiene su suprema ejecución,
de donde derivan los poderes de todos los magistrados
inferiores o de la mayor parte de ellos; como no tiene
tampoco ningún poder legislativo que le sea superior,
no puede hacerse ninguna ley sin su consentimiento,
por lo que no puede esperarse que se someta a la
voluntad de los otros miembros que componen el John Locke
poder legislativo; es esta una razón suficiente para 1632-1704
que se le reconozca como soberano. Pero debe
observarse que los juramentos de alianza y lealtad
prestados a ese soberano no lo son como supremo legislador sino como ejecutor
supremo de la ley emanada de la unión de su poder con el de otros. Como la
fidelidad al gobierno no es sino una sumisión a los dictámenes de la ley, cuando
este la viola no tiene ya derecho a la obediencia de los súbditos ni tampoco a
exigirla de otro modo que no sea como persona pública, investida del poder las
leyes; así debe ser considerado como la imagen simbólica y representativa del
Estado que obra por la voluntad del pueblo, exteriorizada en sus leyes, y por
consiguiente no tiene voluntad ni poder fuera del de la ley. Pero ni bien esa persona
deja de obrar en representación de esa voluntad pública y obra por su propia
voluntad, se degrada y se transforma en una simple persona privada sin poder ni
voluntad para imponer obediencia porque los miembros de la sociedad no la deben
sino a la voluntad pública de la sociedad.
Locke, John, “Tratado sobre el Gobierno Civil”, 1690, capítulo XVIII “De la
tiranía”, parágrafos 209 y 210.
Pero si la injusticia cometida por el príncipe perjudica a la mayoría del

pueblo, o si la violencia y la opresión, aunque dirigidos solamente contra algunos,
parecen atentar contra todos, si los individuos están íntimamente persuadidos que
sus leyes y con ellas su vida, su libertad, su propiedad, y quizás su religión,
también peligran, no sé cómo podría impedírseles resistir una fuerza ilegal usada
contra ellos. Reconozco que esto representa un inconveniente que amenaza a todos
los gobiernos cuando se hacen sospechosos a su pueblo, que es el estado más
peligroso en que pueden colocarse; pero es una desgracia que merece poca
compasión porque puede evitarse fácilmente. Efectivamente, no es posible que un

gobernante verdaderamente preocupado por conseguir el bien de su pueblo y por
preservar la existencia de sus súbditos mediante las leyes, no infunda confianza,
del mismo modo que un padre de familia, amante de sus hijos, se hace amar por
ellos porque notan el afecto que les tiene.
Pero si todos ven claramente que los pretextos alegados por un gobernante
son de naturaleza perfectamente opuesta a las acciones que realiza y que emplea
todos los artificios posibles para eludir la autoridad de la ley, y que todos los
beneficios de la prerrogativa (poder otorgado al soberano a fin de que lo use
arbitrariamente para conseguir un bien para el pueblo y no un mal) son empleados
contrariamente a su finalidad; si el pueblo advierte que la elección de los
magistrados inferiores y de los oficiales subalternos se hace de acuerdo a
finalidades contrarias al bien público y que son más o menos favorecidos en
proporción al celo que pongan en la obtención de tales objetivos funestos; si los
ciudadanos experimentan los efectos nocivos del poder arbitrario; si notan que
clandestinamente se favorece una religión contraria al espíritu público y se trata de
introducirla en todas partes, aunque el gobierno públicamente se declara contra
ella, ¿cómo podría un hombre dejar de pensar que un peligro amenaza la suerte del
Estado y se hace necesaria una pronta salvación? Este caso es semejante al de un
cierto número de personas que se encuentran sobre una nave y comprenden que el
capitán los conduce a Argel al ver que el barco se dirige siempre en ese sentido, y
que sólo los vientos contrarios, la falta de hombres y de provisiones lo obliguen a
variar la ruta por algún tiempo, volviendo a dirigirse, ni bien el viento y las demás
circunstancias se lo permiten, hacia aquel país de esclavitud.
La burguesía criolla de principios del siglo XIX creyó ver en el liberalismo la

tabla de salvación tanto en lo político como en lo económico: el régimen
español sólo le permitía participar de algunos retazos del poder; a la economía se la
percibía estancada. El largo conflicto con los comerciantes de Lima finalmente se
resolvió a favor de Buenos Aires, pero aún quedaba por solucionar la
contienda con los monopolistas de uno y otro lado del océano. Mariano
Moreno decía “el que sepa discernir los verdaderos principios que influyen
en la prosperidad respectiva de cada provincia, no podrá desconocer que la
riqueza de la nuestra depende principalmente de los frutos de sus fértiles
campos”, 26 y es así que “la burguesía urbana comenzó a esbozar un programa de
regeneración para la vida rural, elaborado a la luz de las doctrinas fisiocráticas y el
pensamiento liberal”. 27
“La escuela fisiócrata surge en el siglo XVIII y es a juicio de algunos autores la precursora de la economía moderna.
Esta escuela considera a la agricultura como la única actividad realmente productiva porque es la única que da un
producto neto, y a la industria, al comercio y a los servicios como económicamente estériles, en vista de su concepción
materialista de la riqueza; que las sociedades humanas al igual que el mundo físico están sujetas a un orden natural, al
que frecuentemente atribuyen carácter providencial y que tiene las notas de un ser universal e inmutable, por lo que el
Estado debe limitar su intervención, de manera que el individuo pueda desenvolverse libremente; estima que la riqueza
circula a través de las clases sociales por causes establecidos y que el Estado es copartícipe de la propiedad por lo
que debe cubrir sus gastos a través de un impuesto único a cargo de los propietarios territoriales.”
http://www.uaim.edu.mx/segundotrimestre/matesegundo/economia.doc
Si la idea central del liberalismo es que las fuerzas económicas se

desplieguen sin trabas, que no haya escollos para sus actividades, aun la apertura
limitada del régimen borbónico resultaba insuficiente para el desarrollo del
comercio, de la pequeña industria campesina y para el intercambio de los
productores rurales.
De acuerdo con Romero, para la burguesía de Buenos Aires, la vida urbana
era la más acorde para que la promesa de la Ilustración de una existencia civilizada
hiciera ascender a la sociedad desde los estadios primarios en que se encontraba y
26
Citado por Romero, José Luis, Las ideas políticas en Argentina, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 2002, p. 54.
27
Romero, ibidem, p. 54.
pudiera alcanzar su mayor anhelo y solucionar su mayor problema: “el de la

propia dirección de su destino”. Belgrano, Moreno, su generación,
“descubrieron” y creyeron imprescindible que estén garantizadas la libertad, la
seguridad y la propiedad en una forma mucho más extensa e intensa que el
que podía brindarle el régimen absolutista atenuado español. Todo el que de
alguna forma se opusiera a esos ideales, pasaba a revestir la categoría de
tirano. Resulta clara, entonces, la incompatibilidad del régimen con las ideas que
se venían gestando, y que estallaría en la segunda década del siglo XIX.
6.1.2. La soberanía popular.

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VII, parágrafos 325 a 329.
Actividad:
• ¿Cómo resumiría los ideales del Iluminismo?

• ¿En respuesta a qué pudieron haber surgido estas ideas?
• ¿Qué conflictos se iban desarrollando en las sociedades de los siglos
XVIII y XIX?
• ¿Qué grupos sociales eran los protagonistas de estos conflictos?
• ¿Qué necesitaban unos y otros?
• ¿Cómo se implementaron las políticas liberales en el Río de la Plata?
¿Qué consecuencias tuvo?
6.2. La república representativa o democrática.
Es habitual que se exprese cierta nostalgia hacia algo que tal vez nunca
haya existido: la democracia directa. Es habitual pensar que en las ciudades
griegas de hace por lo menos dos mil quinientos años —en especial, en Atenas—
sus habitantes se reunían, discutían, sopesaban argumentos y decidían ellos
mismos que era lo mejor
para todos. Es claro que la
utilización de la palabra
“habitante” es engañosa, ya
que el derecho a participar en
estas reuniones habría sido
dado sólo a algunos de los
varones libres. Así y todo,
podríamos imaginar asambleas
de varios miles de personas. Y
aunque supongamos que estas
reuniones realmente se llevaran
a cabo, y que en ellas se
decidieran asuntos
fundamentales, hay un
aspecto que no podría ser
dejado de lado: “El verdadero
autogobierno, tal y como lo
practicaban los griegos,
requería que el ciudadano se
dedicara por completo al
La tecnología de comunicación actual, ¿permitiría servicio público.
una participación más directa de los ciudadanos en Autogobernarse significaba
los asuntos públicos? pasarse la vida gobernando. ‘El
ciudadano (…) se entregaba
totalmente al Estado. Le daba su sangre durante la guerra; su tiempo, en la paz;
no era libre de dejar a un lado los asuntos públicos para cuidarse de los suyos (…)
por el contrario, el ciudadano debía descuidarlos para trabajar por el bien de la
ciudad’. El grado de implicación en política exigido por la fórmula era tan
absorbente que llegó a crearse un profundo desequilibrio entre las funciones de la
vida social. La hipertrofia política produjo la atrofia económica. Cuanto más perfecta
se hizo la democracia, más se empobrecieron los ciudadanos. Se entró así en el
umbral del círculo vicioso de la búsqueda de una solución política al problema
económico: para compensar la insuficiente producción de riqueza había que
confiscar la riqueza. Uno tiene la impresión de que la democracia de la antigüedad
estaba abocada a la destrucción dimanante de la lucha de clases entre pobres y
ricos: había creado un animal político en detrimento del homo oeconomicus. La
experiencia generó un ‘ciudadano total’ que fracasó en su intento porque pretendió
abarcar más de lo que realmente podía. … Así, pues cuando decimos que hay dos
tipos de democracia, una basada en el ejercicio directo del poder político, y otra, en
el control y la limitación del poder, no hablamos de sistemas intercambiables sino
de la solución moderna a gran escala de un problema que los antiguos no
resolvieron. ¿Habría quizás que decir que para realizar la democracia hay que
conformarse con menos democracia? Es posible. Pero yo, más bien, diría que
aunque el hombre moderno espera menos de la ‘democracia literal’, es decir, de la
soberanía popular, demanda mucho más de la ‘democracia liberal’, la otra cosa que
denomina democracia. Pues la diferencia entre los dos sistemas radica
principalmente en los ideales. La participación en el ejercicio del poder no implica la
libertad individual. Mi libertad frente al poder del Estado no puede dimanar de la
fracción infinitesimal de ese poder que me permite cooperar con los otros en la
creación de las normas a las que quedaré sometido. En consecuencia, la limitación
y el control del poder que nos proporcionan nuestras democracias liberales no es un
logro menor respecto de la democracia griega. Pues en gran medida hemos
resuelto un problema que no se les planteó a los griegos: el de proporcionar a cada
individuo la seguridad de su libertad”. 28
El funcionamiento de las democracias latinoamericanas podría hacer suponer
que tal mecanismo sería el “mal menor”, o que el sistema representativo se
manifiesta únicamente el día de la elección, y esto último en tanto el comicio no
pueda ser cuestionado, es decir que se pueda hablar de la “legitimidad de
origen” de los representantes. Muchos estudiosos, sin embargo, coinciden en
hablar sobre la “crisis de la representación”. 29 De “cuánta” crisis se hable podría
estar dada por la medida en que los representantes rindan cuentas (accountability),
lo que se conoce también como “legitimidad de ejercicio”. Esta última se
podrá evaluar por la coincidencia de los actos de gobierno con su propuesta
electoral, o plataforma, entre otras cosas, si bien hay infinidad de situaciones en
que se hace difícil, si no imposible, cumplir con todas las promesas electorales.

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VII, parágrafos 330 a 344.
Actividad:
• Con respecto a la conocida definición de Lincoln sobre el gobierno
democrático (“gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”),
¿qué dificultades encuentra para darle un sentido inteligible dada la
utilización de la palabra “pueblo”?
• Gobierno representativo: argumente a favor y en contra de una
posible eliminación del artículo 22 de la Constitución Nacional.
28
Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, 2000, T. II, pp. 348-351.
29
“Se constata que hay un crisis de legitimidad del sistema [político de representación] y se argumenta
que la explicación de la misma hay que encontrarla en la tecnificación de la política que ha provocado la
exclusión de la ciudadanía del debate público”. Martínez, María Antonia, La representación política y la
calidad de la democracia, en Revista Mexicana de Sociología, Año 66, Nº 4, p. 691.
LOS INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN.
Aun cuando podamos encontrar diversos argumentos a favor del gobierno

representativo en detrimento del directo, las razones que lo descalifican pueden
tener el suficiente peso como para que se considere necesario desarrollar
mecanismos por los cuales la ciudadanía tenga ocasión de pronunciarse
directamente en algunos asuntos o forzar decisiones por parte de las autoridades.
El surgimiento de los partidos políticos puede considerarse una primera herramienta
para ello, pero, en la actualidad, se supone que se incrementa la “calidad
democrática” recurriendo a la opinión directa de los habitantes. Se debe aclarar, sin
embargo, que instrumentos tales como el referéndum o la revocación de mandatos
tienen muchos años de vida.
7.1. El derecho de participación activo en la vida pública.

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 345 y 346.
7.2. Las formas y los órganos de participación.
7.2.1. Partidos políticos.
Como verá en el texto, las formas y órganos de participación son múltiples,

pero en la actualidad, los que más sobresalen son, por acción o por omisión, los
partidos políticos. Es que “hablar de partidos políticos nos enfrenta hoy a un dilema.
Mientras la teoría, en su mayoría, los considera fundamentales para el
funcionamiento del sistema democrático, la opinión popular generalizada los mira
con desconfianza, ve en ellos un medio para la corrupción y enquistamiento en el
poder y sólo la imposibilidad fáctica de encontrar un sustituto le justifica una
resignada tolerancia”. 30 En 1994, la Constitución Nacional los definió, precisamente,
como “instituciones fundamentales del sistema democrático” con lo que, por lo
menos en un plano jurídico-constitucional, es claro que no existiría duda alguna.
Son un dato de la realidad y su estudio y explicación le correspondería más
a la Sociología “como mecanismos lícitos de control social que canalizan conflictos,
pues ordenan las distintas ideas en disenso dentro del cuerpo social. La democracia
no suele presentar consensos unánimes sino que, por el contrario, se trata de
convivir en el disenso, y son precisamente los partidos políticos los que canalizan
ese disenso”. 31

Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 347 a 371.
Sobre la cuestión del control ideológico de los partidos políticos, la Cámara

Nacional Electoral —el máximo tribunal judicial con competencia exclusiva sobre
temas electorales y de partidos políticos— recientemente ha decidido no otorgar la
“personería política” a un partido nazi, con fundamento en sus tendencias a la
discriminación. La decisión se puede consultar en extenso en su sitio Web:
www.pjn.gov.ar, Sección Electoral, fallos destacados, fallo 3423/2005, "Partido
Nuevo Triunfo s/reconocimiento, Distrito Capital Federal".
30
Girotti, María Cristina, Partidos políticos: ¿instituciones fundamentales o un mal necesario?, en la
obra colectiva “A diez años de la reforma de la Constitución Nacional”, Buenos Aires, Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, 2005, p. 435.
31
Dalla Vía, Alberto Ricardo, Derechos políticos y garantías constitucionales, en la obra colectiva
“Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Universidad, 2004, p. 96.
7.2.2. Sistemas electorales.
Las invocaciones a la “soberanía popular” necesariamente deben tener como

consecuencia alguna participación del pueblo en el proceso de designación de
ciertos funcionarios, lo que típicamente se denomina “sistema electoral”. Los textos
constitucionales anteriores a 1853 contenían disposiciones electorales de mayor o
menor grado de complejidad, pero en todos había una instancia de participación del
pueblo. Se puede observar en ellos también que, en general, no había una
definición muy precisa de las
características del voto, por lo que,
en todo caso, debería ser materia
de decisión de los poderes Artículo 37.- Esta Constitución garantiza
constituidos. Lo mismo podría el pleno ejercicio de los derechos
decirse de la Constitución de políticos, con arreglo al principio de la
1853/60. soberanía popular y de las leyes que se
El actual artículo 37 de la dicten en consecuencia. El sufragio es
Constitución, introducido por la universal, igual, secreto y obligatorio.
reforma de 1994, “limita” el La igualdad real de oportunidades entre
ámbito de decisión del Congreso varones y mujeres para el acceso a
en cuanto a dichas características. cargos electivos y partidarios se
El Poder Legislativo no podría garantizará por acciones positivas en la
aprobar normas electorales en los regulación de los partidos políticos y en el
cuales el voto sea “cantado” o régimen electoral.
facultativo, por ejemplo.
La línea predominante era
el establecer sistemas indirectos,
en los que la voluntad popular estaba mediatizada por uno o más “niveles” de
cuerpos electorales. La Constitución de 1853/60 disponía la elección indirecta de los
senadores, y del presidente y vicepresidente. En el primer caso, eran elegidos por
las respectivas legislaturas provinciales, mientras que en el segundo, el pueblo
elegía electores para la conformación de un “colegio electoral” (si algún candidato
no obtenía la mayoría de los electores, la decisión debía ser tomada el Congreso).
La única elección directa correspondía a la de diputados.
Otra característica saliente del sistema electoral argentino fue su temprana
universalidad, que data de las primeras décadas del siglo XIX. Pese a las ideas o
tendencias imperantes, las leyes electorales no establecían ni el voto calificado (por
grado de educación) ni el censitario (basado en el patrimonio).
Es claro que se deben hacer precisiones: aunque se hable de “voto
universal” siempre alguna restricción existe.
Tales restricciones podrán ser más o menos justificadas. Hoy en día, como
usted ya lo sabe, nuestro sistema es calificado de “universal”, pero los menores o
los dementes declarados en juicio, entre otros, no votan. Podremos encontrar
varias buenas razones para ello, pero lo cierto es que no todos los habitantes
tienen derecho al sufragio.
La universalidad del sistema electoral argentino alcanzaba sólo a los
varones, tal como era de práctica en las democracias del siglo XIX, aunque en
nuestro caso la restricción se aplicó hasta 1952 (en Estados Unidos se introdujo el
voto femenino en 1920).
Pero la restricción más importante provenía de la forma de su ejercicio: el
voto no era secreto. Esto significó que la participación electoral sea mínima,
contándose la cantidad de sufragios emitidos en cientos o unos pocos miles. A este
cuadro se debe agregar la abierta manipulación de los resultados electorales.
La situación no sólo no cambió con la organización constitucional, sino que
se “perfeccionó”: “El legendario Juan Moreira pertenecía a las huestes de Alsina y a
su bravura se debió la definición de más de un comicio en las zonas del centro de la
provincia de Buenos Aires. Su in-fluencia resultó muy dilatada y podía sacar
adelante una elección que se creía perdida”. 32 Los votantes se encolumnaban en los
atrios de las iglesias, muchas veces haciendo fila de acuerdo al partido al que iban
a votar, con lo que los actos de violencia de quienes se creían perdidos era de
práctica, a lo que se sumaba las alteraciones y falsificaciones posteriores de las
actas electorales.
Debe sumarse la gran cantidad de inmigrantes: hasta bien entrado el siglo
XX la Argentina era un país de extranjeros y la proporción de quienes ejercían el
derecho al voto (en las condiciones apuntadas) sobre los habitantes era ínfima.
El período de 1880 a 1916 es conocido como “El Régimen”. Mediante el
fraude, la cooptación y los acuerdos de cúpula el Presidente saliente bendecía,
junto a los gobernadores, al candidato que debía sucederlo, sabiéndose de
antemano quién sería electo para ejercer el Poder Ejecutivo en el período siguiente.
En cuanto al mecanismo electoral para la Cámara de Diputados, la
elaboración de las listas de candidatos se digitaban sin ninguna vergüenza, y,
además, ni se pensaba en la posibilidad de representación de la o las minorías, ya
que se utilizaba el sistema conocido como de “lista completa”: la que ganaba,
aunque sea por un voto, se adjudicaba todos los cargos.
El conjunto de leyes que pasó a la historia con el nombre de “Ley Sáenz
Peña” introdujo una reforma profunda en el sistema electoral nacional. Unos años
antes se había cambiado el sistema de lista completa por el de circunscripción
uninominal (los electores no votan por una lista de personas, sino que votan por un
único candidato). Gracias a este cambio, pudo ganar una banca Alfredo Palacios,
primer diputado socialista de América.
Pero aún quedaban en pie los otros mecanismos descriptos anteriormente
por los que se distorsionaban los resultados electorales, es decir el voto cantado y
facultativo.
Luego de arduos debates (en particular, se agitaron diversos fantasmas
relativos a la posibilidad de la compra del voto en razón de su privacidad), el
Congreso aprobó las leyes por las cuales se ordenaba el enrolamiento general (ley
8129), se mandaba a levantar el padrón nacional por medio de la justicia federal
(ley 8130) y se establecía un nuevo sistema electoral basado en la universalidad
del voto, adjudicándole el carácter de secreto y obligatorio (ley 8871), y se
utilizaría el sistema de lista incompleta.
Luego de la reforma de 1994, rige la elección directa tanto para senadores
nacionales como para Presidente, mientras que para la elección de diputados
nacionales ya se utiliza con anterioridad un sistema proporcional conocido como
D’Hont (o D’Hondt).
Le puede resultar interesante visitar el siguiente vínculo:

http://www.towsa.com/andy/index.html, en el que podrá encontrar una gran
profusión de datos electorales de nuestro país de 1983 a la fecha, así como
software para la simulación del sistema D’Hont.

7.3. Las formas semidirectas de democracia.
Se conoce con esta denominación a diversos mecanismos por los cuales el

pueblo tiene una participación algo más directa en los asuntos de gobierno, sea
expresándose en algún sentido u otro en una consulta popular, o auspiciando un
proyecto de ley que, cumplidas ciertas exigencias, es de tratamiento obligatorio por
el órgano legislativo (iniciativa popular). También se incluye en estos
mecanismos la posibilidad de impulsar la revocatoria del mandato de algún
32
Galletti, Alfredo, ob. cit., T. II, p. 673.
funcionario. En nuestro esquema constitucional, sólo tuvieron recepción los dos

primeros.
Es muy posible que más de una vez le hayan requerido su firma para
impulsar alguna requisitoria al Congreso, a la Legislatura, al Intendente, o a
cualquier otro funcionario. Como quedó dicho, la iniciativa popular debe cumplir
ciertos requisitos, por lo que no a cualquier petitorio se le puede dar el trámite de
este mecanismo. Además, la iniciativa popular sólo se puede utilizar para impulsar
proyectos de ley. No habría inconveniente alguno en presentar proyectos al
Congreso Nacional, a las legislaturas, a los concejos deliberantes, con cientos o
miles de firmas, pero estos proyectos no necesariamente entrarían en la categoría
de iniciativa popular.

Actividad:
• Si bien no está vigente a nivel nacional, en varias provincias se utiliza

el sistema electoral conocido como “de lemas”. ¿Es utilizado en su
provincia o municipio? ¿Cómo juzga usted su funcionamiento? ¿Cómo
refleja la composición política de su jurisdicción?
• En el ámbito de su provincia, ¿están vigentes los mecanismos
semidirectos de democracia? ¿Cuáles? ¿En cuántas ocasiones fueron
utilizados? ¿Tienen rango constitucional o legal?
LA PROTECCIÓN DEL ORDEN INSTITUCIONAL Y DEL SISTEMA
DEMOCRÁTICO.
En 1928, Hipólito Yrigoyen fue reelecto para la Presidencia de la Nación por

un amplísimo margen: la Unión Cívica Radical obtuvo cerca del doble de votos que
todos los demás partidos juntos. Entre 1922 y 1928 había gobernado Marcelo
Torcuato de Alvear, también proveniente del radicalismo, pero que intentó
diferenciarse por todos los medios del ya anciano caudillo. Casi como un acto
reflejo de la historia argentina había surgido una antinomia también entre las filas
del radicalismo: los “antipersonalistas” (contrarios a la figura de Yrigoyen)
pretendían desplazar de la conducción a los “personalistas” (seguidores de
Yrigoyen). El amplio arco social que el radicalismo iba representando parecía dar
cierta cabida a los sectores más conservadores de la sociedad. Y Alvear alentó la
conformación de una fórmula “antipersonalista” para las elecciones de 1928.
Varios factores confluyeron a que la oposición a Yrigoyen se fuera haciendo
cada vez más virulenta. Aunque el resultado electoral fue un duro golpe, los grupos
conservadores se reconstituyeron rápidamente. La edad avanzada de Yrigoyen fue
un factor determinante en cierto inmovilismo que aquejaba al gobierno, aunque no
el único, ya que en el Congreso se desplegaban todo tipo de técnica
obstruccionista; algunos personajes del oficialismo no dejaron de tentarse con el
dinero fácil que puede obtenerse sólo por ocupar espacios de poder, y el gobierno
se vio envuelto en escándalos por corrupción; algunos periódicos (como el diario
“Crítica”, de Natalio Botana) ejercían una oposición feroz; el descontento fue
ganando la calle. La famosa crisis del ’29 en la Bolsa de Nueva York, se hizo sentir
en el siempre endeble sector externo de la economía argentina provocando,
también aquí, una fuerte recesión. Los militares estaban descontentos porque
estaban perdiendo cierto aire patricio que su profesión conservaba con el
advenimiento de algunos hijos de inmigrantes en importantes posiciones de su
estructura.
No debe dejarse de lado al factor ideológico: quienes aún se
autodenominaban liberales (aunque de liberales sólo tenían el nombre) iban
extremando sus posiciones hasta acercarse al fascismo que hacía furor en Europa.
Leopoldo Lugones pronunció su famoso discurso en el que anunciaba “La Hora de la
Espada” y que produjo una honda impresión entre quienes alentaban un cambio. “A
la crisis económica y sus consecuencias agobiantes, se sumó el relieve militante de
ideologías antiliberales pesimistas que ponían en cuestión la capacidad de los
sistemas democráticos y parlamentarios para imponerse a la crisis y dominarla (…)
Si un pequeño grupo revolucionario había sido capaz de dominar al imperio ruso,
¿qué impediría a grupos creyentes en otras ‘religiones seculares’ hacer lo mismo a
partir de otras ideologías o de otros absolutos temporales considerados, también,
intérpretes del sentido de la historia? La dictadura se les aparecía, pues, como una
forma adecuada a tiempos de crisis en las que los gobiernos constitucionales
parecían impotentes. (…) Los fascismos (…) se originan en un sentimiento
angustiado de decadencia y ruina. A partir de ese sentimiento sucede una suerte de
retorno a lo elemental, a lo natural, a lo instintivo, el carácter biológico de los
fascismos, mezcla de lo sano y lo morboso, y la búsqueda de un ‘salvador’ que
enderece la historia entusiasmó en su momento a las generaciones jóvenes de la
década del 30”. 33
En marzo de 1930 el oficialismo pierde las elecciones de renovación
parlamentaria de ese año, y para junio la conspiración cívico-militar estaba en
marcha. A fines de agosto, el secretario de Agricultura sufre la silbatina de las
33
Floria, Carlos Alberto y García Belsunce, César A., Historia de los argentinos, Buenos Aires,
Larousse, 2004, pp. 848-849.
familias patricias en la Sociedad Rural. El clima golpista contra la “dictadura de

Yrigoyen” (todo el arco opositor utilizaba la expresión) estaba instalado.
El 6 de septiembre de 1930 se produce la ruptura del orden constitucional.
Un “paseo militar” con ocupación de la Plaza de Mayo por cadetes del Colegio
Militar, obligó a renunciar al Presidente. El cargo es usurpado por el jefe militar del
movimiento, el general José Félix Uriburu (más conocido como el general “von
Pepe”, por sus inclinaciones germanófilas). El Congreso es clausurado y todas las
provincias intervenidas, salvo San Luis y Entre Ríos en las que gobernaban
opositores al radicalismo, se decreta el estado de sitio y se dicta la ley marcial.
Como en ocasiones posteriores, había dos vertientes entre los militares que
tomaban el poder: una más dura (encabezada en este caso por Uriburu), y otra
más “liberal”, cuyo liderazgo le pertenecía a Agustín P. Justo, también general. Su
acción conjunta con algunos partidos políticos pudo impedir que el “ala dura”
pudiera prevalecer. Su obsesión era ser elegido presidente constitucional, pero no
dudó ni un instante en falsear los resultados electorales como en épocas anteriores,
inaugurando así el sistema al que se lo llamó “fraude patriótico”, ya que se suponía
que cerrándole el paso a los radicales yrigoyenistas se le hacía un gran servicio a la
Patria. No advirtieron o no quisieron advertir, sin embargo, que habían
interrumpido un ciclo en el que, tal vez, las instituciones constitucionales, podrían
haber cuajado finalmente en la Argentina, continuando así con la vieja tradición de
perseguir objetivos supuestamente valiosos mediante vías ilegales.
Como es bien sabido, la “técnica” del golpe de Estado fue utilizada en varias
oportunidades luego de 1930, matizada por los “planteos”, en los que las fuerzas
armadas hacían conocer al poder civil su descontento por alguna decisión. Hasta
1983, por lo menos, los militares consiguieron gravitar fuertemente en la política.
La sombra del golpe militar hoy parece cada vez más lejana, pero durante casi
sesenta años del siglo XX se constituyó en un fantasma de agitación permanente
por nacionalismos de toda especie. El modelo de sociedad cerrada se hizo fuerte
detrás de esta amenaza al orden institucional, a la vez que el corporativismo
prebendario influía negativamente en el desarrollo del sistema democrático. El
paroxismo llegó con la dictadura de 1976-1983, ya que si bien los regímenes
anteriores habían mostrado poco respeto por los derechos individuales, ninguno
llegó al extremo de aplicar una metodología de exterminio de los opositores
políticos, entre otros, con utilización del aparato estatal.
Si se tiene en cuenta que de los más de cincuenta años del siglo XX que
corrieron entre 1930 y 1983, muchos transcurrieron bajo gobiernos militares que
no sólo cerraban el Congreso, sino que entregaban todos los poderes a quien
ejerciera la Presidencia, incluidos los necesarios para designar a dedo a los
gobernadores provinciales, es posible entrever algunas razones por las cuales se
habla hoy de hiperpresidencialismo, calificándoselo además de hegemónico. Los
gobiernos democráticos entre los militares y los que vinieron posteriormente a
1983, poco hicieron para revertir la
tendencia, si es que no la
acentuaron.
En este contexto, es
entendible que se haya intentado
establecer algún mecanismo que
intente prevenir, o que, por lo
menos, prevea consecuencias o no
reconozca efectos a los actos de
fuerza.
Bidegain, Carlos María,

Curso de Derecho Constitucional,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo
Estudiante chino desafiando a los tanques poco
antes de la masacre de la Plaza de Tiananmen
II, Capítulo IX, parágrafos 407 a
(1989) 440.
Actividad:
• Alberto A. Spota, un constitucionalista de larga trayectoria ya
fallecido, solía decir que es imposible frenar a un tanque con una
Constitución. Observe la imagen que se reproduce en esta misma
página. ¿Cuál le parece que podría ser el comentario de Spota?
• ¿Hasta dónde le parece que puede llegar el efecto disuasorio de la
inclusión de mecanismos que invaliden los actos de los gobiernos de
facto?
• Si como ocurrió en ocasión de varios de los golpes de estado del siglo
XX, hubiera un importante grupo de personas que aceptara la salida
militar a una difícil situación institucional, ¿qué grado de vigencia
tendría el artículo 36 de la Constitución Nacional?
LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL. EL RÉGIMEN FEDERAL.
La elección de un sistema federal como forma de estado tiene como lógica

consecuencia que se asienten sobre el territorio distintos entes con poder y
jurisdicciones propios, los que, en algunos casos, son autoexcluyentes. Ello no
obstante, se puede hablar con certeza que en la actualidad el sistema se desarrolla
mediante lo que se conoce como “federalismo de concertación”, en lugar de de un
“federalismo de confrontación” como el que existía en las primeras décadas.
Por lo tanto, es necesario analizar los diferentes “focos” de poder que se
distribuyen en el territorio: la Nación, las provincias, los municipios, las regiones, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la capital federal. 34
9.1. El federalismo argentino. Los entes públicos territoriales.
9.1.1. Federalismo.
9.1.1.1. Antecedentes.
Desde las mismas discusiones del Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810,
que derivaría en la Revolución de Mayo, surgieron ciertos elementos o principios de
nuestro futuro modelo constitucional. Uno de ellos marcó a fuego la vida de los
contemporáneos de la Revolución y la de las próximas generaciones, incluso hasta
nuestros días: la relación entre Buenos Aires y las provincias, cómo debía
desarrollarse, sobre qué bases políticas, jurídicas y económicas.
Recordemos que es posible caracterizar al federalismo como una solución
intermedia entre una forma centralizada de ejercer el poder sobre el territorio —el
sistema unitario—, y la confederación, en la que la unión entre los Estados que la
forman es más bien laxa, y cuyos rasgos más distintivos son la posibilidad de
secesión, de separación, que tendrían los estados, y la facultad de vetar las
decisiones del poder central. En una federación, estas dos facultades no existen.
Según la teoría constitucional, deben darse ciertas circunstancias para que
algunos Estados decidan conformar una unión con características especiales:
vecindad geográfica; comunidad de intereses políticos, económicos o estratégico-
militares; tradición común, aspiraciones comunes. La “razón principal para la
preferencia de la organización federal es la convicción de que, a pesar de la
reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra
la fusión de Estados individuales en una organización estatal unitaria, siendo
necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan por
medio de un orden federal”. 35
Distinto pareció ser el origen de nuestro federalismo: “Odios e intereses,
prejuicios y aspiraciones, creencias erróneas y simplismos superficiales, todo se
juntaba en este abismo de la conciencia popular, guiada, sin embargo, por algunas
tendencias e instintos positivos. Todo el conjunto se fundió poco a poco en una
palabra que adquirió un enigmático significado, muy diferente, por el contenido que
se le atribuía, de su sentido estricto: federación. Con ella se definió esa
multiplicidad de ideales imprecisos, de sentimientos y aspiraciones. Muy bien lo
advirtió el general José María Paz, enemigo declarado del federalismo, pero espíritu
abierto e inteligencia clara, cuando decía: ‘No sería inoficioso advertir que esa gran
fracción de la república que formaba el partido federal no combatía solamente por
la mera forma de gobierno [hoy diríamos de Estado], pues otros intereses y otros
sentimientos se refundían en uno solo para hacerlo triunfar. Primero, era la lucha
de la parte más ilustrada contra la porción más ignorante. En segundo lugar, la
34
Hoy hay identidad entre estas dos últimas, pero podría no ocurrir así en el futuro.
35
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983, p. 355.
gente del campo se oponía a la de las ciudades. En tercer lugar, la plebe se quería
sobreponer a la gente principal. En cuarto, las provincias, celosas de las
preponderancias de la capital, quería nivelarla. En quinto lugar, las tendencias
democráticas se oponían a las miras aristocráticas y aun monárquicas (…). Todas
estas pasiones, todos estos elementos de disolución y anarquía se agitaban con una
terrible violencia y preparaban el incendio que no tardó en estallar’. Todo esto
estaba fundido en el ideal de federación, que, en boca de las masas populares,
quería significar mucho más que una forma política: era el símbolo de una manera
de ser de un temperamento, de una concepción de la vida histórica”. 36
Palazzo, Eugenio Luis, “Breves cronologías del constitucionalismo y del

federalismo: tiempos paralelos”, en El Derecho, suplemento de Derecho
Constitucional, 3 de septiembre de 2003, p. 4-5.
En el Río de la Plata uno de los primeros actos de la Revolución de Mayo fue

el envío de las circulares del 25 y 27 de mayo de 1810. Diferentes en sus objetivos,
ambas coinciden en pasar por sobre los intendentes e invitar directamente a las
villas y pueblos a que envíen a sus representantes a Buenos Aires, otorgando, de
esta forma, gran protagonismo a esas circunscripciones y efectuando un
reconocimiento histórico y legal de su existencia a la par de manifestar la necesidad
del apoyo de las ciudades del interior.
San Martino de Dromi cree ver en este hecho el origen legal de las
provincias y su vocación federalista. El tema ha sido muy debatido desde el siglo
XIX. Una interpretación formulada inicialmente por Pelliza considera que se origina
en el pensamiento de Artigas, influido por el modelo norteamericano. En oposición
a esa idea Ramos Mejía encuentra raíces hispanas, considerando que “La
Revolución de Mayo fue un movimiento de carácter esencialmente municipal. La
federación argentina no es sino el desenvolvimiento natural del comunalismo
colonial”. Demicheli señala, a favor de la primera tesis el rechazo que había
provocado la concentración de poder impuesta por la burocracia española. Sin dura
fueron muchas las ideas novedosas que confluyeron en las posturas originarias de
nuestra organización, pero lo hicieron en el terreno preparado por hábitos más
propicios a la libertad que a la sumisión, a las autonomías que a la concentración
del poder. Por otra parte también resultó importante, en el litoral, el factor
económico, pues la libertad de comercio y de navegación de los ríos, sostenidas
sucesivamente por Moreno, Artigas y Alberdi, lo favorecía. El primero de ellos
propuso tempranamente una organización federal, pues entre sus papeles se ha
encontrado una traducción del texto de 1787 [de la Constitución de Estados Unidos]
con adaptaciones a nuestra realidad, que se ha interpretado como un primer
borrador de constitución propia.
Las distintas ciudades dieron instrucciones a los diputados enviados a los
primeros congresos en las que se advierten las tendencias republicanas y
federalistas. (…)
También esas tendencias se desprenden de las primeras constituciones, que
se generalizan desde 1819, en que se sancionó la de Santa Fe, tanto por las
decisiones volcadas en sus textos –por ejemplo, la Constitución Provisional de
Santiago del Estero de 1835 impone, en su artículo 4°: “La Provincia no se reunirá
en Congreso con las demás que componen la Confederación sino bajo la forma
federal”– como por el solo hecho de dictarlas, que supone autonomía constitucional,
es decir el rasgo más característico de los estados miembros de un estado federal.

Buenos Aires, Tomo III, Capítulo X, parágrafos 443 a 449.
36
Romero, ob. cit., pp. 106-107.
9.1.1.2. Características.

9.1.2. Los entes públicos territoriales.

9.2. Las relaciones entre la Nación y las provincias.

9.3. Derecho federal, común y local.

Actividad:
Piense en alguna iniciativa que desee proponer para que la ejecute el

Estado. Analice a qué nivel de gobierno le corresponde, y si es posible que lo hagan
en conjunto.
DINÁMICA DEL RÉGIMEN FEDERAL.
10.1. Distribución de facultades entre la Nación y las provincias.
10.1.1. Principio rector.
En un Estado federal, las competencias deben ser distribuidas de algún

modo entre el ente federal (en nuestro caso, la Nación), y los entes que lo
componen (en nuestro caso, las provincias). Básicamente, se podría decir que hay
dos técnicas: establecer un catálogo de atribuciones que les correspondan a las
provincias, y “todo lo demás” le concerniría a la Nación; o, al revés, un catálogo de
atribuciones a la Nación, y “todo lo demás” a las provincias.
La Constitución eligió esta última técnica, que surge del juego de los
artículos 121 y 126. El catálogo estaría dado principal, pero no únicamente, por el
artículo 75, que es el que establece las atribuciones del Congreso Nacional. Es decir
que la jurisdicción federal tendría un número cerrado (un catálogo) de facultades, y
nada más que eso.
A poco que se continúe con el estudio de la Constitución, y sin recurrir a la
práctica constitucional, a la realidad, se podrá ver que existen otras atribuciones
que se pueden ejercer en forma concurrente con las provincias, o que hay
decisiones que deben ser tomadas en conjunto, o que existen áreas en las que
interviene el poder central por la inacción de las provincias, entre otros muchos
ejemplos. Es tarea del intérprete, o del funcionario, evaluar a qué jurisdicción
pertenecería tal o cual atribución en el caso concreto.
Es posible clasificar, asimismo, las facultades del gobierno federal y de los
gobiernos provinciales.
Facultades del gobierno federal

Tipo de facultad Ejemplo
En general, todas las del artículo 75 de la Constitución
Exclusivas Nacional; intervención federal; declaración del estado
de sitio; etc.
Los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución,
Concurrentes conocidos como cláusulas del progreso y del nuevo
progreso, respectivamente.
Creación de nuevas provincias, división de una
Compartidas
provincia existente, federalización de un territorio.
Normas de procedimiento incluidas en los códigos de
Excepcionales
fondo.
Las que pudieren surgir de los poderes implícitos del
Incidentales gobierno federal. Ver inciso 32 del artículo 75 de la
Constitución Nacional.

Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 487 a 506.
10.1.2. Distribución de los recursos financieros.
Entre las múltiples cuestiones a resolver para la organización nacional,

estaba el tema de los recursos con los que el Estado federal podría contar para
cumplir con sus objetivos, o, como se decía en la época, la conformación de un
tesoro nacional. Los Estados Unidos habían ensayado en sus Artículos de
Confederación y Unión Perpetua (el pacto que reunió a las colonias previo a la
Constitución) un sistema que demostró su poca eficacia: el Estado federal se
financiaba mediante aportes que harían los estados miembros de la confederación,
con lo que para quienes impulsaban una unión más estrecha, el Estado federal se
transformaba casi en un mendigo.
Es así que, finalmente, se diseña la conformación del Tesoro Nacional en la
forma en que lo establece el artículo 4º de la Constitución Nacional: “El Gobierno
federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado
del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación
de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad
nacional”. Se debe tener en cuenta que tanto las tierras como el correo eran, en la
época de aprobación de la Constitución y por mucho tiempo, recursos cuantiosos.
Es preciso complementar lo establecido por este artículo con lo que disponen
los primeros incisos del
artículo 75 (el tercero fue Art. 75.- Corresponde al Congreso:
introducido por la reforma 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación
de 1994). El inciso 1 y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que
recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
otorgó los recursos de la 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
aduana al Estado federal. provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
En 1853 era el ingreso proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que
la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
más importante con que contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el
disponía la provincia de total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Buenos Aires, y motivo Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas
del conflicto con las otras contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los
provincias que retrasó la fondos.
organización nacional. Al La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias,
adjudicarlo al Estado servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
federal, en cierto modo, objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de
se adoptó la decisión de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.
que no sea de ninguna La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser
provincia en particular, y sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
que todos los habitantes cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada
y será aprobada por las provincias.
compartan ese recurso. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
Su importancia era tal respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso
que durante las primeras cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso.
décadas posteriores a Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de
1853 el Estado Nacional la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la
se financiaba casi que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la
ciudad de Buenos Aires en su composición.
totalmente con este 3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
recurso, por lo que los coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
impuestos “internos” mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
fueron adjudicados casi 4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad
en su totalidad a las nacional.-
provincias.
Con el paso del

tiempo, de las crisis financieras, de la ampliación de funciones del Estado, del
mayor centralismo en que se desarrolló el federalismo argentino, aquellos recursos
resultaron insuficientes, por lo que el Congreso nacional comenzó a establecer
impuestos “internos”.

La Constitución utiliza una distinción que, para la técnica tributaria, está algo
superada, en cuanto diferencia los impuestos directos de los indirectos. Los
primeros pueden ser establecidos en forma transitoria por algún motivo grave. 37
Los indirectos, luego de la reforma de 1994, son una facultad concurrente con las
provincias.
La reforma de 1994, “constitucionalizó” un sistema de reparto de ingresos
tributarios que se utilizaba desde 1934: la coparticipación federal de impuestos.

10.2. La unidad y la cooperación interjurisdiccional.

10.3. La garantía federal y la intervención a las provincias.

Actividad:
Analice el presupuesto general del gobierno de su provincia y el de su

municipio. Observe la proporción entre los recursos propios de cada jurisdicción y
los transferidos desde la Nación o desde la Provincia, en su caso. ¿Qué puede
resultar más conveniente, un sistema por el cual cada jurisdicción se provea de
todos sus recursos a su exclusiva costa, o el actualmente vigente de
coparticipación? Argumente a favor y en contra.
37
Esta transitoriedad es bastante relativa, como seguramente ya lo sabe.

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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL.

1.1. Constitucionalismo, constitución y Derecho Constitucional.

Es muy posible que a lo largo de su vida haya escuchado o leído muchas

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

Aun cuando las definiciones pueden ser esquivas, comenzamos a transitar el

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

La teoría de la constitución agregó otros elementos: la constitución debe ser

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

El constitucionalismo, la difusión de las constituciones, siguió a paso firme

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

Por medio del constitucionalismo, de las constituciones (escritas o no) se

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

Es posible que en la Argentina de hoy sea difícil reconocer las características

• Busque información acerca de las revoluciones inglesa, francesa y la

El derecho se despliega en varios planos. De acuerdo a la visión trialista,

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

El constitucionalismo desarrolló la teoría del poder constituyente que surgió

2.1. Poder constituyente originario.

En principio, el poder constituyente originario no tendría límites. Si su titular

A este respecto, podría ser útil traer a colación lo ocurrido con la

Si bien parece acertado suponer que este poder constituyente no tiene

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

2.2. Poder constituyente derivado o reformador.

El poder constituyente derivado o reformador es aquel destinado a modificar

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

Uno de los puntos más debatidos por la doctrina constitucional, dentro de la

Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Tomo I, Depalma, Buenos

¿Cuál es el camino técnico aconsejable? No establecer cláusulas ni

• Elabore su propio listado de contenidos a los que considera “pétreos”.

2.3. Supremacía constitucional.

En diversas ocasiones, se ha utilizado la expresión “súper ley” para hacer

• La constitución está por encima del orden jurídico general.

Es posible, por lo tanto, graficar al orden jurídico como una pirámide en la

2.4. Orden federal y orden provincial.

La Constitución Nacional establece expresamente el principio de supremacía

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una

Observe, de paso, cómo se van concatenando los distintos artículos de la

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

• Analice la Constitución de su provincia. ¿Contiene alguna norma que

3.1. Control de constitucionalidad. Sistemas.

Una consecuencia lógica de la supremacía constitucional es la existencia de

Por la forma de Como acción

Por la cobertura Total

Por la naturaleza Actos

La clasificación anterior pone de resalto los múltiples aspectos que pueden

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

El control judicial de constitucionalidad no está exento de cuestionamientos

Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea,

Cuando se trata de la decisión sobre cuestiones valorativas que se dan en el

El argumento contramayoritario es uno de los más analizados por estudiosos

3.2. Formulación de la doctrina del control judicial de constitucionalidad. El

Hagamos una experiencia. Probemos de hacer una búsqueda en Internet. Si

Fallo Marbury v. Madison, en http://comunidad.derecho.org/

Haro, Ricardo, “Marbury v. Madison”: el sentido constituyente y

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

• Enumere las condiciones que deben darse para que se pueda

3.3. El control de constitucionalidad en el Derecho argentino:

La mayoría de los países americanos tomó como modelo constitucional el

De acuerdo con Sagüés, 13 las características del control de

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

3.3.1 Restricciones al control de constitucionalidad: las cuestiones políticas

El control de constitucionalidad encuentra un límite en una categoría de

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

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Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Tomo I, Depalma, Buenos

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Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

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Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea,

Fallo Marbury v. Madison, en http://comunidad.derecho.org/

Haro, Ricardo, “Marbury v. Madison”: el sentido constituyente y

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