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Mundo Jurdico Artigo de Robson Renault Godinho

O Ministrio Pblico e a Tutela Jurisdicional Coletiva dos Direitos dos Idosos: algumas impresses Robson Renault Godinho Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro Mestre em Processo Civil PUC/SP 1. Introduo Ao concluir um de seus textos sobre a tutela jurisdicional coletiva, Jos Carlos Barbosa Moreira notava a ausncia de estudos sistemticos acerca do tema e apontava a necessidade de uma maior preocupao terica com o processo coletivo, ao afirmar que nessa matria o legislador se antecipou s preocupaes cientficas1. Aps a edio da Lei da Ao Civil Pblica, o desenvolvimento do estudo da tutela jurisdicional coletiva, embora ainda possa ser considerado incipiente, j revela indiscutveis progressos cientficos, especialmente no Brasil2, surgindo tentativas de sistematizao do denominado processo coletivo3 ou processo civil de interesse pblico4, alm de diversos outros estudos especficos acerca da tutela coletiva dos direitos. Vivemos um momento histrico, entretanto, em que no exagerado afirmar que, caso no haja srias reflexes acerca da tutela jurisdicional coletiva, boa parcela dos avanos conquistados at o momento sofrer retrocesso legislativo, jurisprudencial e cientfico, acabando por confinar to importantes institutos a reduzido espao. Se observarmos bem, hoje a situao se inverteu e o legislador e a jurisprudncia esto se antecipando s preocupaes e avanos cientficos, mas nem sempre com o objetivo de apresentar solues teis e eficazes para a realizao dos direitos transindividuais, mas, sim, para provocar um indesejvel retrocesso, subvertendo a lgica da afirmao de Barbosa Moreira citada no incio deste item. A edio do Estatuto do Idoso, no que se refere ao processo coletivo, possui maior importncia simblica do que tcnica, j que so poucas as inovaes processuais veiculadas, mas imensa sua eficcia para a tutela dos direitos, seja para incrementar a atuao do Ministrio Pblico, cuja legitimidade para a matria decorre diretamente da Constituio, seja para conscientizar os idosos dos seus direitos e do papel do Ministrio Pblico na sua tutela. Nesse singelo trabalho, procuraremos contribuir, ainda que confinados em nossas limitaes,
1 Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de Direito processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984, p. 220. 2 Antonio Gidi chega a afirmar que a Europa no pode ser ponto de referncia para o Brasil em termos de processo coletivo. Ao contrrio, somos ns, brasileiros, quem devemos dar essa lio para todo o mundo da civil law. Ao menos na rea de direito processual coletivo, ns somos o ponto de referncia para a doutrina e o legislador europeus (A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva de Direitos as aes coletivas em uma perspectiva comparada. Tese de doutorado. PUC/SP, 2003, p. 152). 3 Cf. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro Um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. O Instituto Brasileiro de Direito Processual est debatendo o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos apresentado por sua Presidente, a professora Ada Pellegrini Grinover. 4 Cf. SALLES, Carlos Alberto de. (Coord.). Processo Civil e Interesse Pblico O processo como instrumento de defesa social. So Paulo: APMP/RT, 2003. Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

para que o Ministrio Pblico atue cada vez mais em beneficio dos idosos, que ainda recebem uma inacreditvel indiferena social, parecendo que ainda no nos damos conta que s no envelhecer aquele que morrer antes.5 2. A Tutela Jurisdicional Coletiva A partir da edio da Lei da Ao Civil Pblica a tutela jurisdicional coletiva assumiu novos contornos, adequando nosso ordenamento jurdico vocao coletiva do processo contemporneo6 e iniciando-se uma espcie de conscincia processual coletiva, que foi incrementada pela promulgao da Constituio. Na evoluo do estudo dos direitos transindividuais, merece realce a distino identificada por Barbosa Moreira acerca da essencialidade ou acidentalidade do tratamento coletivo de determinados interesses ou direitos7. Entretanto, como afirmou Barbosa Moreira, no basta reconhecer em teoria a relevncia jurdica desses valores: como quaisquer outros, eles s se tornam verdadeiramente operativos na medida em que existam meios prprios e eficazes de vindic-los em juzo.8 A fim de oferecer um instrumental adequado para essas novas categorias, foram editadas diversas normas, com especial destaque para a conformao constitucional da tutela coletiva e para a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que, em conjunto, constituem um regramento comum a todo processo coletivo. Em uma espcie de histrico recente da tutela coletiva, podemos mencionar a edio dos seguintes diplomas legislativos: Lei da Ao Popular; Lei n 6938/81; Lei da Ao Civil Pblica; Lei n 7853/89; Lei 7913/89; Estatuto da Criana e do Adolescente; Cdigo de Defesa do Consumidor; Lei de Improbidade Administrativa; Lei 8884/94; Leis Institucionais do Ministrio Pblico; Lei de Responsabilidade Fiscal; Estatuto da Cidade e Estatuto do Idoso. Importa estabelecer que as diversas leis que tratam da proteo de interesses ou direitos metaindividuais em juzo formam, juntamente com a as disposies constitucionais, um sistema integrado que pode ser denominado de processo coletivo ou tutela jurisdicional coletiva. Dentro desse sistema, como vetores de princpios bsicos, esto a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, que se complementam e se interagem recproca e integralmente, em uma fungibilidade recproca9. 3. Direitos transindividuais Apesar de a doutrina haver identificado direitos que no correspondiam clssica estrutura individual e que deveriam ser tratados coletivamente, seja pela intrnseca indivisibilidade, seja pela dimenso social adquiria, havia certa promiscuidade entre os termos difusos ou coletivos e uma confuso conceitual, o que motivou o legislador infraconstitucional a definir as diversas categorias
5 A est justamente porque escrevo este livro: para quebrar a conspirao do silncio. A sociedade de consumo, observa Marcuse, substituiu a conscincia infeliz por uma conscincia feliz e reprova qualquer sentimento de culpa. preciso perturbar sua tranqilidade. Com relao s pessoas idosas, essa sociedade no apenas culpada, mas criminosa. Abrigada por trs dos mitos da expanso e da abundncia, trata os velhos como prias (BEAUVOIR, Simone de. A Velhice. Maria Helena Franco Monteiro (trad.). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990, p. 9). 6 ARRUDA ALVIM, Tratado de Direito Processual Civil, Vol. 2. So Paulo: RT, 1996, p. 103. 7 Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, Temas de Direito Processual. Terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984. 8 A proteo jurdica dos interesses coletivos. Temas de Direito Processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984, p. 176. 9 ARRUDA ALVIM. Ao Civil Pblica, Revista de Processo, n 87. So Paulo: RT, p. 156.

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existentes (art. 81, pargrafo nico, do Cdigo do Consumidor)10. Na conceituao dos direitos difusos, optou-se pelo critrio subjetivo da indeterminao dos titulares e da inexistncia de relao jurdica base entre eles e, no aspecto subjetivo, pela indivisibilidade do objeto. Note-se que nessa categoria no h referibilidade a qualquer grupo organizado, nem se faz presente uma relao jurdica necessria entre os titulares. No existe uma afetao institucional desses direitos, que apresentam maior grau de fluidez. Existe pura e simplesmente uma comunho de destino entre os titulares do direito. J os direitos coletivos, segundo a definio do Cdigo de Defesa do Consumidor, apresentam uma relao jurdica base preexistente leso ou ameaa de leso dos direitos do grupo, categoria ou classe de pessoas. Aqui encontramos, portanto, a determinabilidade dos titulares do direito, embora continue presente a nota da indivisibilidade do objeto. No que se refere ao o tratamento coletivo de direitos individuais, devem estar presentes os requisitos da homogeneidade e da origem comum 11. A origem comum pode ser de fato ou de direito, no havendo necessidade de uma unidade factual e temporal. A homogeneidade necessria entre situaes de fato ou de direito sobre as quais as caractersticas pessoais dos titulares atuem uniformemente, de modo a prevalecer a dimenso coletiva individual. Note-se que nos direitos individuais homogneos poder inexistir entre as pessoas uma relao jurdica base anterior, havendo um vnculo com a parte contrria decorrente da prpria leso ao direito. Outro ponto conceitual importante que no h necessidade de que haja um nmero extenso ou indeterminado dos direitos individuais homogneos para que se ajuze uma ao coletiva 12. Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro salienta que um fato pode adquirir dimenso social independente da existncia de um grande nmero de pessoas e que, por passar a ser um interesse comum a uma determinada coletividade, assume um carter de interesse pblico a resoluo da questo por meio de uma ao coletiva.13
10 Cf. WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 792. Antonio Gidi criticou essa opo legislativa pela definio de trs espcies de direitos transindividuais nos seguintes termos: se no futuro, em face da evoluo das relaes sociais, aparecer uma quarta situao onde a tutela coletiva seja desejvel, no haver qualquer dispositivo legal que a autorize. Teria sido mais adequado que o legislador brasileiro tivesse condicionado a possibilidade da tutela coletiva apenas existncia de questo comum de fato ou de direito entre um grupo de pessoas. A extino das trs espcies de ao coletiva ser uma significativa evoluo no direito brasileiro, principalmente porque o tratamento diferenciado imposto pelo legislador brasileiro ao procedimento das trs espcies de aes coletivas injustificvel (A Class...cit., pp. 74/75). Observe-se que, no mencionado anteprojeto de cdigo de processo coletivo iberoamericano foi adotada a mesma classificao da legislao brasileira, apenas com a subsuno dos coletivos aos difusos (art. 1, I e II). Cf. GIDI, Antonio e MAC_GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homegneos. Mxico, DF: Porra, 2003. 11 WATANABE. Ob. cit., pp. 806/807. 12 Contra: Marcelo Abelha, que entende que no pode haver identificao prvia das pessoas tuteladas, de modo que a sentena ser genrica no s em razo do quantum, mas tambm pela incerteza de quantas pessoas sero beneficiadas (Ao Civil Pblica e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, pp. 44, nota 22, e 47). 13 Ob. cit. p. 203, incluindo a nota n 10. O Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica elenca como requisitos da ao coletiva, alm da representatividade adequada, a relevncia social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem jurdico, pelas caractersticas da leso ou pelo elevado nmero de pessoas atingidas (art. 2o, I), sendo que, para a defesa dos direitos individuais homogneos, alm de ambos os requisitos, tambm necessria a aferio da predominncia das questes comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto (art. 2o, 1o). A utilidade da tutela coletiva sobre a tutela individual foi estudada por Ada Pellegrini Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

3.1.1.1.A legitimidade ativa nas aes coletivas Dentre as vrias possibilidades de que dispunha, o legislador brasileiro optou por conferir legitimao a entes pblicos e privados, sendo que essa legitimao pode ser considerada como concorrente, disjuntiva e exclusiva.14 No que se refere natureza da legitimidade das aes coletivas, h intenso debate doutrinrio se se trataria de legitimao ordinria, extraordinria ou um terceiro gnero. Entendemos que esse debate equivocado por pretender trabalhar com categorias do processo individual, j que no h necessidade de se buscar um paralelo necessrio entre os institutos processuais. Estamos diante de um processo com suas peculiaridades prprias, dentre as quais avulta a questo da legitimidade. Uma nova realidade no tem que se prender a classificaes antigas, que foram elaboradas diante de outra realidade.15 Na tutela coletiva, a substituio dos titulares do direito a regra, de modo que soa excntrico tratar essa legitimidade como extraordinria16. Entendemos que se trata de uma legitimao autnoma, portanto, em qualquer hiptese de tutela coletiva17. 4. A legitimidade do Ministrio Pblico nas aes coletivas: doutrina e jurisprudncia Podemos dizer, sem exagero, que o exerccio da tutela coletiva pelo Ministrio Pblico hoje a face mais visvel de sua disciplina constitucional, motivo pelo qual Barbosa Moreira considera que houve uma autntica revitalizao institucional18, provocada pela edio da Lei da
Grinover: Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Ao Civil Pblica 15 anos. Edis Milar (coord.). So Paulo: RT, 2001, pp. 19/39. 14 Diz-se concorrente porque a legitimidade de uma entidade ou rgo no exclui a do outro, sendo todos simultnea e independentemente legitimados para agir; disjuntiva por no ser complexa, ou seja, qualquer legitimado poder ajuizar a ao independentemente de formao de litisconsrcio ou autorizao dos co-legitimados; a exclusividade significa que somente aqueles taxativamente legitimados podem propor ao coletiva, isto , h um rol taxativo de legitimados. Cf. GIDI, Antonio. Legitimidade para agir em aes coletivas, Revista de Direito do Consumidor, n 14. So Paulo: RT, pp. 54/55. 15 Vale transcrever o que disse Luiz Guilherme Marinoni sobre a classificao das sentenas e que pode perfeitamente ser aproveitado em defesa de nossa posio: surgindo novas realidades e, por mera conseqncia, a necessidade de nova classificao, no h racionalidade em tentar enxert-las nas velhas prateleiras da antiga, como se as realidades tivessem que se acomodar s classificaes, e no o contrrio. Pior do que isso: a tentativa de manter uma classificao alm de fundada em um desvio sobre a verdadeira funo das classificaes cientificamente perniciosa, pois acaba por apagar as distines entre o antigo e o novo, especialmente os valores a embutidos, podendo ser vista como uma armadilha conservadora (As novas sentenas e os novos poderes do juiz para a prestao da tutela jurisdicional efetiva. Disponvel em www. mundojuridico.adv.br - acesso em 25/01/05). 16 A questo foi percebida por Luiz Paulo da Silva Arajo Filho: a concepo da legitimao em aes essencialmente coletivas como extraordinria suscita a questo bsica de saber qual seria ento a hiptese de legitimao ordinria, que, as mais das vezes, no apontada, mas que deve existir, porque bvio que no se pode conceber a legitimao extraordinria sem antes definir qual seria a legitimao ordinria para as aes relativas aos interesses difusos e coletivos (ob. cit. pp. 93/94). No mesmo sentido, Marcelo Abelha (ob. cit. p. 59). Como observa Arruda Alvim, se fosse possvel dizer que a substituio processual era um caso de legitimidade extraordinria (...) j no processo coletivo, para o fim de atuar coletivamente, passou o instituto a ser a forma normal de atuao (Notas atuais sobre a figura da substituio processual, Revista de Processo, n106. So Paulo: RT, p. 27). 17 Cf. ARAJO FILHO. Ob. cit., p. 94. Essa ressalva necessria em razo de ser opinio corrente de que a legitimao seria ordinria em se tratando de direitos difusos ou coletivos e seria extraordinria quando se relacionasse com direitos individuais homogneos, em razo de estes ltimos serem em essncia individuais. No podemos concordar com esse raciocnio. Como j exposto, os direitos individuais homogneos possuem um carter complexo por adquirirem uma dimenso social, de modo que a individualidade perde importncia para fins de tutela coletiva, tanto assim que o pedido veiculado deve ser genrico. 18 La iniciativa en la defensa judicial de los interesses difusos y colectivos (un aspecto de la experiencia brasilea).

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Ao Civil Pblica e confirmada pela Constituio. Mauro Cappelletti, inclusive, que tem posicionamento sabidamente contrrio legitimao do Ministrio Pblico em matria de direitos transindividuais em razo do perfil da instituio na Itlia 19, ao tomar conhecimento da situao brasileira atenuou suas objees20. Ao lado desse incremento de atribuies, houve e h forte posicionamento que visa a limitar o amplo espectro de atuao do Ministrio Pblico, especialmente no que se refere tutela dos direitos individuais homogneos, geralmente sob o argumento de que se pretende salvaguardar a sociedade da sanha abusiva de Promotores de Justia e de que sua atuao em matria de direitos individuais homogneos bastante restrita. A defesa dos direitos individuais homogneos, pois, tornou-se campo prprio para a proliferao dessas idias restritivas21.
Temas de Direito Processual. Quinta srie. SP: Saraiva, 1994, p. 166. 19 Tambm Vincenzo Vigoriti se mostrou contrrio outorga de legitimidade ao MP para o ajuizamento de aes coletivas (Interessi Collettivi e Processo la legittimazione ad agire. Milano: Giuffr, 1979, pp. 239/247). interessante mencionar que o processualista Osvaldo A. Gozaini afirma que la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad de que sea este organismo del Estado [o Ministrio Pblico] quien asuma la defensa judicial de los derechos (La Legitimacin en el Proceso Civil. Buenos Aires: EDIAR, 1996, p. 336). Entretanto parece que o autor se refere apenas realidade Argentina, j que nada menciona de direito comparado e, na nica tentativa de ingressar nessa seara, utiliza equivocadamente um texto de Barbosa Moreira, sem, contudo, mencionar trabalhos posteriores do processualista brasileiro e muito menos mencionar as mudanas constitucionais e legislativas aqui ocorridas, especialmente no que se refere disciplina constitucional do Ministrio Pblico brasileiro. De todo modo, seus argumentos se resumem a uma eventual falta de organizao institucional especfica, ausncia de especializao e de independncia, o que, evidentemente, no se aplica realidade brasileira, por mais que o referido autor tenha pretendido emprestar uma fora axiomtica sua afirmao. Essas crticas legitimidade do Ministrio Pblico no encontram mais ressonncia no Brasil, j que a experincia demonstrou o equvoco de tais idias, tanto assim que Cappelletti fez ressalvas quanto realidade brasileira. 20 razes do escasso xito dessa soluo na Europa no se aplicam ao Ministrio Pblico brasileiro, sobretudo depois que sua independncia foi assegurada pela Constituio, e em conseqncia tambm o fato de que em algumas cidades do Brasil se criaram sees especializadas em matria de interesses difusos, nos quadros do Ministrio Pblico. Fique bem claro, porm, que essas so as duas condies independncia e especializao absolutamente indispensveis ao xito da soluo aqui considerada (O acesso dos consumidores justia. Revista de Processo, n 62. So Paulo: RT, p. 208). 21 oportuno mencionar uma nova objeo atuao do Ministrio Pblico na tutela de direitos transindividuais: atuando como parte em ao cvel, o Ministrio Pblico sempre dever estar representado por advogado, em razo de a Constituio s haver lhe conferido capacidade postulatria em matria penal, vedando-lhe o exerccio da advocacia. Falta ao Ministrio Pblico, portanto, de acordo com o referido autor, capacidade postulatria para ajuizar qualquer ao coletiva, devendo contratar advogado, que teria a exclusividade absoluta sobre o jus postulandi. (PAULA, Adriano Percio de. Sobre a Lei 8429, de 1992, e a atuao do Ministrio Pblico nas aes de improbidade no processo civil. Improbidade Administrativa, Cssio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho (coord.). So Paulo: Malheiros, 2001) . Esse posicionamento flagrantemente equivocado, parecendo at ser fruto de uma m-vontade com a atuao do Ministrio Pblico, antes de se constituir em uma consistente posio acadmica. Felizmente, no temos conhecimento de qualquer adeso a esse entendimento. At mesmo quem se dedicou ao tema com um enfoque restritivo atuao do Ministrio Pblico, nem sequer cogitou questionar sua capacidade postulatria para atuar como autor no processo civil (cf. MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. O exerccio do ius postulandi pelo advogado e pelo membro do Ministrio Pblico no processo civil. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n 64. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1997). Em parecer encomendado pela OAB, afirmou-se expressamente que a capacidade postulatria inerente prpria instituio. Pretender exigir-se que para a propositura da Ao Civil Pblica o Ministrio Pblico deve comparecer em juzo representado por um advogado , data vnia, um exagero. Seria amesquinh-lo. Seria reduzi-lo a um mero rgo administrativo do Estado (...) (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Propositura, pelo Ministrio Pblico, de aes para a tutela de interesses particulares em aes civis pblicas. Revista de Processo, n 80, So Paulo:RT, outubro/dezembro de 1995, p. 174). Para afastar essa idia da falta de capacidade postulatria, bastaria mencionar o disposto no art. 81 do CPC. Entretanto, a prpria Constituio confere capacidade postulatria ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas no art. 127, ao incumbir-lhe a defesa dos interesses sociais e Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

4.1. Panorama doutrinrio Iniciemos a exposio apresentando os argumentos que nos parecem mais restritivos22. Miguel Reale23 entende que os direitos e coletivos e individuais homogneos como definidos no Cdigo de Defesa do Consumidor so categorias inconstitucionais (sic), tendo sido indevidamente acrescidas dos difusos e indisponveis, os nicos que a Carta Magna expressamente contempla. Adilson Abreu Dallari24 tambm entende que a Constituio s autorizou o Ministrio Pblico a defender direitos difusos e coletivos, sendo inconstitucional qualquer outro alargamento de sua competncia. Do mesmo modo, Ives Gandra da Silva Martins25 entende haver incompatibilidade constitucional com a defesa dos direitos individuais homogneos pelo Ministrio Pblico por meio de ao coletiva. Parece-nos que a constitucionalidade da atuao do Ministrio Pblico est no art. 127 da Constituio, na medida em que menciona a defesa dos interesses sociais, e no art. 129, IX, na parte em que autoriza o Ministrio Pblico a exercer outras funes compatveis com sua finalidade. A garantia do acesso justia tambm legitima a atuao do Ministrio Pblico, j que existem leses individuais que possuem relevncia social e s receberam a tutela adequada por meio da ao coletiva. O fato de o texto constitucional no mencionar expressamente a categoria dos direitos individuais homogneos no deve impressionar. O rtulo dado pelo legislador no pode mudar a natureza das coisas, e haver direitos acidentalmente coletivos independentemente da denominao legislativa. A novidade que agora temos um sistema processual integrado que possibilita sua tutela efetiva.26 O certo que caso no houvesse disciplina legal, da mesma forma, trs seriam as modalidades de interesses transindividuais: os interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos.27 Ademais, uma outra razo para a no incluso dos direitos individuais homogneos no art. 129, III, da Constituio, est no fato de que nem todas as situaes individuais alcanam dimenso a justificar a atuao do Ministrio Pblico, ao contrrio do que ocorre com os interesses difusos e coletivos, que, pela prpria natureza, tm afetao automtica coletividade e no apenas ao indivduo. Na Constituio temos as diretrizes genricas, havendo conformao legislativa posterior, que foi o que ocorreu com a disciplina dos direitos individuais
individuais indisponveis, estando includa a possibilidade de ajuizamento de aes judiciais, e no art. 129, III, em que se l que cabe ao Ministrio Pblico promover a Ao Civil Pblica, devendo ser notado que no inciso primeiro do mesmo artigo utiliza-se o mesmo verbo para a ao penal; a vedao constitucional ao exerccio da advocacia evidentemente no significa que o membro do Ministrio Pblico no possa ajuizar aes de sua atribuio, devendo haver compatibilizao das normas constitucionais. A razo dessa vedao histrica e nada tem a ver com a nova configurao da tutela jurisdicional coletiva. Espera-se que essa opinio doutrinria sobre a ausncia de jus postulandi do Ministrio Pblico permanea isolada e merea referncia no futuro apenas como exemplo de idia pitoresca. 22 Alguns dos mais importantes posicionamentos doutrinrios mais restritivos encontram-se reunidos em interessante obra coletiva uniformemente conservadora coordenada por Arnoldo Wald: Aspectos Polmicos da Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2003. 23 Da ao civil pblica. Questes de Direito Pblico. So Paulo: Saraiva, 1997. 24 Limitaes do Ministrio Pblico na Ao Civil Pblica. Improbidade Administrativa. Cssio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho (coord.). So Paulo: Malheiros, 2001. 25 Ao Civil Pblica para defesa de direitos individuais disponveis e divisveis inadequao do veculo processual Constitucionalidade de taxas para prestao de servios pblicos especficos e divisveis da prefeitura de Taubat. Revista de Processo, n 75. So Paulo: RT, julho/setembro de 1994. 26 interessante notar que somente agora venha sendo questionada essa categoria de direitos, se o legislador j trabalha com ela h anos. Basta lembrar que a Lei 6024/74 legitima o Ministrio Pblico a ajuizar aes em hipteses de liquidao extrajudicial, caso evidente de direitos individuais homogneos, sem falar no disposto na Lei 7913/89 (Cf. BARBOSA MOREIRA, Liquidao extrajudicial. Pagamento integral dos credores. Efeitos. Direito Aplicado II (Pareceres). Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.39). 27 VIGLIAR. Tutela Jurisdicional Coletiva, cit., p. 67.

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homogneos. Rogrio Lauria Tucci28, embora no se refira expressamente denominao direitos individuais homogneos, acrescenta dois argumentos contrrios atuao do Ministrio Pblico: a abusividade do ajuizamento de aes e o indevido exerccio de funes prprias de advogados, eis que seriam tutelados direitos individuais29. Pedro da Silva Dinamarco30, a seu turno, aps afirmar que diversas aes coletivas so propostas indevidamente em razo do temor de o Promotor de Justia ser punido administrativamente, conclui que est havendo um inegvel abuso por parte do Ministrio Pblico, o que acabaria por tornar ineficiente a tutela coletiva, afirmando, ainda, que inconstitucional a defesa do errio31. Em sua opinio, apenas quando o direito for simultaneamente indisponvel e homogneo que haver legitimidade do Ministrio Pblico. O argumento de que haveria indevido exerccio de advocacia pelo Ministrio Pblico nos casos de direitos individuais homogneos no pode prosperar. Nunca estar o Ministrio Pblico defendo direitos individuais especficos, mas, sim, estar tutelando uma situao que, a partir de leses individuais, assume dimenso social, transcendendo a posio individual de cada titular. A atuao do Ministrio Pblico impessoal e genrica, desvinculada da situao pessoal de cada titular. Tanto assim, que o pedido formulado na defesa dos direitos individuais homogneos deve ser necessariamente genrico, havendo posterior habilitao individual dos eventuais titulares que desejarem. E essa habilitao forosamente ser por meio de advogados, cessando a legitimidade do Ministrio Pblico. Note-se, portanto, que o tratamento coletivo dos direitos individuais no se confunde com a satisfao pessoal do crdito da decorrente, este sim indiscutivelmente disponvel e que deve ser buscado por meio de advogado.32 O argumento da abusividade mais ideolgico do que tcnico, j que no se combate um instituto pelas suas eventuais deturpaes prticas. O fato de haver o ajuizamento indevido de aes coletivas - fato este que no se nega neste trabalho - no significa que se deva impedir o uso do instituto. Temos todo um aparato tcnico para impedir o desenvolvimento de uma ao - individual ou coletiva que seja inadequada. Se uma ao foi ajuizada por meio de uma inicial inepta, que se rejeite aquela petio especfica; se houve m-f, que se condene o litigante. Ou seja: pela tcnica processual evita-se a utilizao abusiva das aes coletivas, seja pelo ajuizamento correto de aes, seja pelo controle de admissibilidade das demandas. O que no pode ocorrer a criao de uma
28 Ao Civil Pblica : abusiva utilizao pelo Ministrio Pblico e distoro pelo poder Judicirio. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n 18, julho/agosto de 2002. 29 O interessante que basicamente Lauria Tucci, para embasar seu raciocnio, cita autores que possuem essencialmente posio diversa da sua, como Kazuo Watanabe e Hugo Nigro Mazzilli. 30 Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 210, 214, 215 e 218. 31 Assim tambm pensa Cndido Rangel Dinamarco: Inadmissibilidade da Ao Civil Pblica e ilegitimidade do Ministrio Pblico. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Vol. I. 3a ed. So Paulo: Malheiros, 2000. 32 Essa questo foi bem abordada pelo Supremo Tribunal Federal, na ocasio em que se decidiu pela legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao coletiva em favor de estudantes que haviam sofrido abusivo aumento das mensalidades escolares. O Ministro Maurcio Corra assim se manifestou na ocasio: tem-se que no o Ministrio Pblico que invade a rea de atuao da reserva da clientela dos advogados, seno a prpria natureza do bem protegido que o exige, e que se ala ao patamar daqueles impugnveis por via de ao direta por certos entes, e com muito mais razo pelo Ministrio Pblico, neste caso concreto investido da capacidade postulatria para a ao civil pblica. (RExt. n 163.231-SP DJ 29/06/01, p. 55). Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

regra genrica que limite a atuao do Ministrio Pblico, como, alis, s ele fosse responsvel por abusos forenses, quando na verdade sabemos que no bem assim que as coisas se passam. Do modo como exposto pelos autores, parece que ao Ministrio Pblico vale uma extravagante teoria concreta do direito de ao, sendo abusivo o ajuizamento de uma ao que veicule pedido julgado improcedente. Afirmar que o Ministrio Pblico ajuza aes de modo leviano por receio de punies administrativas pessoais desconhecer complemente a realidade de uma Instituio, sequer havendo o trabalho de examinar os mapas estatsticos dos Ministrios Pblicos que trazem o nmero de inquritos civis arquivados. No h punio para o correto exerccio funcional e isso inclui o ajuizamento de aes nas hipteses cabveis e o no ajuizamento quando no houver justa causa. A idia de que s em se tratando de direitos individuais homogneos indisponveis que haveria legitimidade do Ministrio Pblico tambm no merece prestgio, j que no se pode confundir patrimonialidade com disponibilidade33. A partir do momento em que a leso a direitos individuais homogneos adquire dimenso social, supera-se a disponibilidade do direito numa ptica individualizada, em razo de um interesse maior da sociedade em ver essa leso a direitos tutelada coletiva e genericamente. como se houvesse uma suspenso da disponibilidade do direito durante a ao coletiva, voltando essa caracterstica no momento da habilitao para a satisfao de um direito especfico, a partir de uma condenao genrica. Nem se argumente que o disposto no art. 25, I, a, da Lei 8625/93,34 haveria definitivamente limitado a atuao do Ministrio Pblico apenas aos direitos individuais homogneos indisponveis. Tal interpretao no possvel pelas seguintes razes: a) aplicao integradora 35 da Lei do Ministrio Pblico Federal (art. 6o, XII, da Lei Complementar 75/93 combinado com o art. 80 da Lei 8625/93), sendo que o processo coletivo deve formar um microssistema; b) a incompatibilidade dessa interpretao da lei com o disposto no art. 127 da CF; c) a equivocidade da linguagem legislativa. Devemos ler o dispositivo mencionado com a disjuntiva ou substituindo a conjuntiva e, assim como, por exemplo, devemos fazer com a nova redao do art. 515, 3o, do CPC e fazer o contrrio na interpretao do art. 286, CPC; d) se fossemos ler esse dispositivo como determinante de uma simultaneidade entre a caracterstica da indisponibilidade com a homogeneidade, o Ministrio Pblico s poderia defender interesses de incapazes em aes coletivas, e no individualmente36.
33 TEPEDINO, Gustavo. A questo ambiental, o Ministrio Pblico e as aes civis pblicas. Temas de Direito Civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 34 Veja-se que, mesmo para aqueles que entendem que a legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogneos pelo Ministrio Pblico necessita de previso especfica em lei, o citado dispositivo da legislao institucional satisfaz essa exigncia, motivo pelo qual discordamos de Donaldo Armelin, quando afirma que a legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogneos no decorre da Constituio e no h lei ordinria que outorgue genericamente essa legitimidade (Ao civil pblica: legitimidade processual e legitimidade poltica. Processo Civil e Interesse Pblico - O Processo como Instrumento de Defesa Social. Carlos Alberto de Salles (org.). So Paulo: RT/APMP, 2003, pp. 122/124). 35 O fato de haver norma expressa na lei do Ministrio Pblico Estadual afastaria, em princpio, a aplicao subsidiria; no entanto, temos que a utilizao dessa outra norma auxilia na correta interpretao e esclarece uma redao ambgua; ademais, nada justificaria tratamento dspar entre os Ministrios Pblicos nesse particular. 36 GOUVA, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro. A legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direitos individuais homogneos. Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, n 11, janeiro/junho de 2000. Concordamos com Gregrio Assagra de Almeida quando considera ilegtimo o questionamento sobre a indisponibilidade ou no desses direitos ou interesses individuais homogneos para feitos de se aferir a legitimidade ativa provocativa do Ministrio Pblico. O que se nota que ao estabelecer a Constituio que incumbe ao Ministrio Pblico a defesa de direitos sociais e interesses indisponveis, a indisponibilidade est relacionada com a categoria dos direitos individuais puros e no dos direitos individuais homogneos (Direito Processual Coletivo Brasileiro Um Novo Ramo do Direito

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Merece ser afastado tambm o argumento de somente em relaes de consumo pode haver a defesa dos direitos individuais homogneos, por s haver expressa referncia a essa categoria no Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive porque h outras leis que tratam de direitos individuais homogneos, como as leis institucionais do Ministrio Pblico, o Estatuto da criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. Como j destacamos, o Cdigo de Defesa do Consumidor apenas rotulou uma categoria que j existia, de modo que mesmo que no houvesse sua disciplina expressa por meio de qualquer lei seria possvel sua tutela coletiva para garantia do acesso justia. Na realidade, a defesa dos direitos individuais homogneos compatvel com a Constituio independentemente de previso expressa. Alm disso, devemos lembrar que temos um sistema integrado de tutela coletiva, no havendo sentido em criar artificialmente categorias de direitos estanques, confinadas nos limites de um diploma legislativo especfico. Lembre-se ainda do art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e da expressa previso genrica de defesa dos direitos individuais homogneos pelas leis orgnicas do Ministrio Pblico. A partir do momento em que encaramos a defesa judicial dos direitos transindividuais como integrante do direito fundamental do acesso justia, verificamos que esse posicionamento restritivo no pode persistir, devendo ser lembrado que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que melhor eficcia lhe d.37 Qualquer limitao material posterior (como, p. ex., em matria tributria e previdenciria) tambm indevida, em razo do princpio da vedao do retrocesso38. Se a Constituio garante uma tutela jurisdicional adequada e prev o sistema de tutela coletiva, no pode uma norma infraconstitucional frustrar esse compromisso constitucional com a efetividade. Lembre-se que o texto constitucional possui clusula aberta quando se refere tutela jurisdicional coletiva (art. 129, III e IX). Alm disso, o art. 1o da Lei da Ao Civil Pblica tambm possui clusula aberta para a tutela de quaisquer direitos transindividuais, concretizando-se, assim, o direito fundamental de acesso adequada tutela jurisdicional, no podendo uma norma posterior retroceder tal garantia e proibir que determinados temas possam ser discutidos em processo coletivo. O direito tutela jurisdicional significa a possibilidade de formular qualquer tipo de pretenso, qualquer que seja seu fundamento e o objeto sobre o qual verse. 39 Quando se probe que determinados direitos sejam tutelados coletivamente, em uma espcie de censura processual, impede-se uma adequada tutela jurisdicional, ofendendo-se um direito fundamental. Excluir do processo coletivo a tutela de determinados direitos negar acesso justia e, nessa medida, o pargrafo nico do art. 1o da Lei da Ao Civil Pblica inconstitucional. verdade que cada titular poder pleitear seus direitos em processos individuais, mas a Constituio prev a tutela coletiva
Processual. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 600/601). 37 CANOTILHO. Direito Constitucional. 6a ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227. 38 Idem, pp. 468/469. Na doutrina brasileira, sobre a vedao do retrocesso h excelentes trabalhos de Ingo Wolfgang Sarlet, com fartas indicaes bibliogrficas. Confiram-se os mais recentes: A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Constituio e Segurana Jurdica direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em Homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Crmen Lcia Antunes Rocha (coord.). Belo Horizonte: Frum, 2004. Princpio da proibio de retrocesso nos direitos fundamentais sociais da Constituio Federal de 1988. Justia Social: uma questo de Direito. Maria Elena Rodriguez Ortiz (org.). Rio de Janeiro: DP&A/FASE, 2004. Ainda: MENDONA, Jos Vicente dos Santos. Vedao do Retrocesso: o que e como perder o medo. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro, Lumen Juris. 39 PREZ, Jess Gonzlez. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3 ed. Madri: Civitas, 2001, p. 69. Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

como meio mais amplo e eficaz de acesso justia, de modo que a vedao da tutela coletiva significa impedimento de prestar uma tutela jurisdicional mais adequada, o que fulmina de inconstitucionalidade a referida norma40. Os posicionamentos contrrios legitimao do Ministrio Pblico, a nosso ver, prendem-se a uma viso pontual do fenmeno, como se o direito pudesse ser interpretado apenas parcialmente. Entretanto, no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum41. Passemos agora a descrever o panorama doutrinrio mais consentneo com nosso pensamento. Gregrio Assagra de Almeida entende que sempre haver interesse social na defesa dos direitos individuais homogneos pelo Ministrio Pblico42, no que acompanhado por Nelson Nery Junior43 e Humberto Dalla Bernardina de Pinho44. Teori Albino Zavaski, em dois importantes trabalhos45 sobre o tema, possui posio mais moderada, concluindo que h interesses individuais que, considerados em seu conjunto, passam a ter significado ampliado, de resultado maior que a simples soma das posies individuais, e cuja leso compromete valores comunitrios privilegiados pelo ordenamento jurdico, e tais interesses individuais, visualizados nesta dimenso coletiva, constituem interesses sociais para cuja defesa se legitima o Ministrio Pblico. Segundo este autor, a identificao destes interesses sociais compete tanto ao legislador como ao Ministrio Pblico, caso a caso, mediante o preenchimento valorativo do conceito de interesses sociais. empresta expressa adeso a este entendimento. Em linhas gerais, aderem a este posicionamento, exemplificativamente, os seguintes autores: Geisa de Assis

40 Como afirmou Germn J. Bidart Campos, si haora suponemos la hiptesis extrema de una ley que expresamente niega una accin, o la legitimacin procesal, y en un caso concreto judicialmente planteado el juez se da cuenta de que la ley prohibitiva aniquila el derecho de acceso a la justicia des justiciable pretensor, porque, conforme a las circunstancias de la causa, tales obstculos le provocan un perjuicio irreparable, no vacilamos en afirmar que el juez debe declarar inconstitucional en ese caso particular la norma legal que abroquela la accin, la legitimacin e y el proceso, y al no aplicarla ha de dar reconocimiento a la accin, a la legitimacin y al proceso (Reflexiones constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso, e la legitimacin. Estudo introdutrio ao livro de Osvaldo A. Gozaini: La Legitimacin en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 29). 41GRAU, Eros . Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34. 42 sempre que houver a afirmao de direito pertinente aos interesses ou direitos individuais homogneos, o Ministrio Pblico poder atuar, com o ajuizamento da respectiva ao coletiva. O que ele defende no o interesse de cada vtima ou de seus sucessores, mas o interesse globalmente considerado que, no caso, o interesse social, justificado para evitar a proliferao de demandas individuais, a disperso das vtimas titulares dos direitos e o desequilbrio jurdico decorrente da possibilidade de decises jurisdicionais contraditrias sobre o mesmo assunto. (Ob. cit. p. 495). 43 A ao civil pblica...cit., p. 572. 44 Ob. cit., passim, especialmente pp. 213 e 233. 45 Ministrio Pblico e defesa de direitos individuais homogneos. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 7. So Paulo: Malheiros, 1994. Ainda: Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, n 78. So Paulo: RT, abril/junho de 1995.

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Rodrigues46, Alexandre Freitas Cmara47, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva.48-49, Jos Roberto dos Santos Bedaque50, Kazuo Watanabe, Hugo Nigro Mazzili51, Rodolfo de Camargo Mancuso52, Ricardo de Barros Leonel53, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart54. Apesar de os autores que defendem a ampla legitimidade do Ministrio Pblico basearem-se em consistentes argumentos e visualizarem corretamente o fenmeno da tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, pensamos que o texto constitucional exige a nota do interesse social ou da indisponibilidade. No nos parece que o interesse social seja intrnseco a qualquer demanda coletiva, de modo que deve ser demonstrada sua presena nas aes que veiculem pretenses decorrentes de direitos individuais homogneos. Estamos, portanto, de pleno acordo com as consideraes dos autores por ltimo citados e tambm entendemos que a legitimidade do Ministrio Pblico se verifica a partir do interesse social previsto no art. 127 da Constituio.55 4.2. Panorama jurisprudencial 56:
46 Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 76/77 e nota 221. 47 Tutela jurisdicional dos consumidores. Procedimentos Especiais. Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Jr, (coord.). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1108. 48 Ob. Cit., passim. 49 Parece ser este tambm o entendimento de Ricardo Negro, embora seu texto no seja muito claro neste ponto, ora inclinando-se para uma postura mais restritiva, ora aderindo orientao aqui exposta (Aes Coletivas Enfoque sobre a Legitimidade Ativa. So Paulo: LEUD, 2004, pp. 258/276 e 303). 50 Legitimidade processual e legitimidade poltica. Processo Civil e Interesse Pblico O Processo como Instrumento de Defesa Social. Carlos Alberto de Salles (org.). So Paulo: RT/APMP, 2003, p. 108. 51 A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 15a ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 86/89, aderindo ao stimo enunciado do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, cujo teor o seguinte: stimo enunciado do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, que possui a seguinte redao: O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses ou direitos individuais homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a sociedade (v.g., dignidade da pessoa humana, sade e segurana das pessoas, acesso das crianas e adolescentes educao); b) nos casos de grande disperso dos lesados (v.g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a implementao efetiva e o pleno funcionamento da ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica, social e tributria. 52 Ao Civil Pblica . 6a ed. So Paulo: RT, 1999, pp. 100/102. 53 Ob. cit. pp. 190/193. 54 Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: RT, 2001, p. 691. 55 Na correta abordagem de Kazuo Watanabe, preciso evitar que o Parquet perca a importncia de sua funo institucional por eventual vedetismo de qualquer de seus membros, que faa do inqurito civil ou das aes coletivas instrumentos de sua projeo pessoal ou at mesmo de alguma presso irrazovel ou em virtude ainda da incorreta conceituao dos interesses ou direitos difusos e coletivos, que o leve a propor demandas que veiculem interesses eminentemente privados, sem qualquer relevncia social. Certamente, como bem adverte Andrea Proto Pisani, no se deve restringir a legitimao do Ministrio Pblico apenas aos casos em que esteja presente o interesse geral e indiferenciado de natureza publicstica, incumbindo-lhe tambm a tutela dos interesses coletivos de natureza privatstica. Mas no se pode ir ao extremo de permitir que o Ministrio Pblico tutele interesses genuinamente privados sem qualquer relevncia social (como os de condminos de um edifcio de apartamentos contra o sndico ou contra terceiros, ou os de um grupo de uma sociedade contra outro grupo da mesma sociedade, a menos que esteja inequivocamente presente, por alguma razo, o interesse social), sob pena de amesquinhamento da relevncia institucional do Parquet, que deve estar vocacionado, por definio constitucional, defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, CF) (Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis forense. Revista de Processo, n 67. So Paulo: RT, julho/setembro de 1992, p. 16). 56 Limitaremos nossa anlise jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, em razo da preeminncia de suas decises. Os acrdos mencionados foram retirados das pginas dos Tribunais na internet, a partir do critrio de pesquisa Ministrio Pblico e direitos individuais homogneos. Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

No Superior Tribunal de Justia, inicialmente houve um entendimento de que o Ministrio Pblico estaria legitimado para a propositura de ao coletiva para a defesa de direitos individuais homogneos57. Lamentavelmente esse entendimento durou poucos meses e a tese de que o Ministrio Pblico no estaria legitimado para defender direitos individuais homogneos relacionados a contribuintes, basicamente porque no so consumidores, passou a preponderar58-59. O Superior Tribunal de Justia, em outros julgamentos, no vem restringindo a defesa dos direitos individuais homogneos apenas s relaes de consumo. Na sntese realizada por Joo Batista de Almeida60, o Tribunal acolheu a tese de existncia de relevncia social nas seguintes hipteses: taxa de iluminao pblica, aumento abusivo de mensalidades escolares, reajuste de 147% para os aposentados, nulidade de clusula abusiva, trabalhadores submetidos a condies insalubres em minas, decretao de nulidade de concurso pblico, planos de sade, correo monetria de prestao para a aquisio de imveis, proteo do direito ao salrio mnimo para servidores municipais, entre outros. No reconheceu relevncia social nos seguintes temas: aquisio de lotes financiados pela Cohab, IPTU, vale-transporte, taxa de iluminao pblica entre outros. A primeira turma do Superior Tribunal de Justia, apesar da diversidade de tendncias encontrada durante os anos, parece definitivamente haver identificado a correta interpretao que se deve dar para o tema da legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais
57 Resp n 49272-6/RS, rel. Ministro Demcrito Reinaldo, DJ 17/10/1994, p. 27868 e RT 720/289, em que se encontra o seguinte trecho do voto do relator: apesar de se cuidar da proteo de direitos individuais, a sua origem comum recomenda a defesa de todos atravs de um nico instrumento processual, legitimando-se o Ministrio Pblico para o respectivo manuseio, recomendando-se a providncia, no s pela relevncia Social que a prpria lei conferiu a esses direitos (individuais homogneos), pelo nmero de pessoas que envolvem, igualando-os aos direitos coletivos, mas, ainda em face da economia processual, no se justificando o ajuizamento de inumerveis demandas, todas com o mesmo objetivo, que encarecem a justia e postergam a prestao jurisdicional. 58 Veja-se, por exemplo, a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - TAXA DE ILUMINAO PBLICA - MINISTRIO PBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" PRECEDENTES.- O Ministrio Pblico no tem legitimidade para manifestar ao civil pblica com o objetivo de impedir a cobrana de tributos, como as taxas de limpeza, conservao de vias e logradouros e iluminao pblica, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte.- Contribuinte e consumidor no se equivalem; o Ministrio Pblico est legalmente autorizado a promover a defesa dos direitos do consumidor, mas no a do contribuinte.- Recurso conhecido e provido para declarar extinto o processo, sem julgamento do mrito. (RESP 284614 / RJ - DJ 26/04/2004, p.157 - Min. Francisco Peanha Martins - T2). 59 Recentemente, a primeira turma do Superior Tribunal de Justia modificou a orientao anterior e voltou a entender que o Ministrio Pblico pode ajuizar ao civil pblica para a defesa dos direitos dos contribuintes, passando a abordar a matria com propriedade e na linha terica defendida neste trabalho, lamentando-se apenas a limitao temporal imposta nos julgamentos: Processual Civil. Ao Civil Pblica. Controle de Constitucionalidade Incidenter Tantum. Legitimidade Ativa. Ministrio Pblico. Taxa de Iluminao Pblica. Direitos de Contribuintes. 1. Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico anteriormente MP 2.180-35 de 24.08.2001. Legitimatio ativa ad causam. A legitimidade, como uma das condies da ao, rege-se pela Lei vigente data da propositura da ao. poca da propositura vigorava no E. STJ e no E. STF o entendimento acerca da legitimao do Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da CF/88, para promover qualquer espcie de ao na defesa de direitos transindividuais, nestes includos os direitos dos contribuintes de Taxa de Iluminao Pblica, ainda que por Ao Civil Pblica, cuja eficcia da deciso acerca do objeto mediato erga omnes ou ultra partes. A soma dos interesses mltiplos dos contribuintes constitui o interesse transindividual, que possui dimenso coletiva, tornando-se pblico e indisponvel, apto a legitimar o Parquet a vel-lo em juzo. 2. Deveras, a argio, in casu, incidental de inconstitucionalidade de norma tributria em sede de Ao Civil Pblica, porquanto nesses casos a questo da ofensa Carta Federal tem natureza de "prejudicial", sobre a qual no repousa o manto da coisa julgada. Precedente do E. STF. 3. Recurso Especial improvido. (RESP 522827 / MT - DJ 19/12/2003, p. 352 Min. Luiz Fux). 60 Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica, So Paulo: RT, 2002, pp. 34/35.

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homogneos.61 Entretanto, ainda no se pode dizer que a jurisprudncia de todo o Superior Tribunal de Justia tenha uma tendncia uniforme, permanecendo a posio restritiva em algumas questes, como em matria previdenciria. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, nas poucas vezes em que examinou a matria, conferiu relevncia social apenas ao tema de cobrana abusiva de mensalidades escolares tanto que editou a smula de sua jurisprudncia dominante n 643: o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares - no reconhecendo essa caracterstica no exame de matria tributria. Sobre o tema, merece destaque o voto do Min. Seplveda pertence no RExt. 195.056-1/PR. Aps consignar que o que reputo de maior relevo, no contexto do art. 127 [CF], no o de incumbir a instituio [do Ministrio Pblico] a defesa dos interesses indisponveis, mas, sim, a dos interesses sociais, j que a eventual disponibilidade pelo titular de seu direito individual, malgrado sua homogeneidade com o de outros sujeitos, no subtrai o interesse social acaso existente na sua defesa coletiva, e, apontando para o critrio do interesse social segundo a Constituio, ressalva que no caso concreto no vislumbrava esse interesse social, embora a matria tributria por si s impea o ajuizamento da ao coletiva pelo Ministrio Pblico. Pensamos que as ponderaes do Min. Seplveda Pertence bem demonstram a dimenso dos limites da atuao do Ministrio Pblico. So irrelevantes, diante do sistema constitucional, os aparentes limites impostos pelo legislador infraconstitucional e a disponibilidade do direito individual. Lamenta-se apenas que, no caso sob julgamento, o ministro tenha entendido que questes tributrias no possuem interesse social e tenha negado legitimidade ao Ministrio Pblico62. V-se, portanto, que grassa certa confuso na jurisprudncia, mormente no que se refere limitao da ao coletiva para a defesa dos direitos individuais homogneos apenas se houver relao de consumo. Embora haja decises favorveis ampla legitimidade do Ministrio Pblico, predominam as decises mais restritivas e o panorama jurisprudencial que se nos apresenta tende ao conservadorismo63. 6. A defesa coletiva dos direitos dos idosos pelo Ministrio Pblico
61 Cf. RESP 637332 / RR - Rel. Min. Luiz Fux - DJ 13.12.2004, p. 242). 62 Jos Roberto dos Santos Bedaque tambm critica a concluso do Ministro, afirmando que, embora concorde integralmente com toda fundamentao desenvolvida, no se pode aceitar a concluso de que, em caso de tributo, o interesse social reside na tributao e no na no-tributao. Parece-me que tal afirmao no est correta e aparentemente foi isso que ele disse: Predomina o interesse social na cobrana de tributos. No predomina coisa nenhuma [...] No me parece legtimo retirar do Ministrio Pblico, que est defendendo a legtima cobrana de um imposto constitucional e a legtima excluso de um imposto inconstitucional, para toda uma populao, a possibilidade de levar ao Poder Judicirio esse interesse individual homogneo dos contribuintes lesados. Eu vejo a um interesse social, pblico, no pela quantidade de pessoas, pela natureza da situao e evidentemente por alcanar toda uma coletividade. A, me parece que falhou o Min. Seplveda Pertence, com toda a sua autoridade e competncia. Extraiu uma concluso errada das premissas e dos fundamentos corretos que desenvolveu (Legitimidade... cit. p. 109). 63 Chega a ser intuitivo que o descompasso entre o Ministrio Pblico e o Judicirio prejudica o acesso justia. evidente que no se propugna uma parceria automtica entre ambos, o que acabaria por desnatur-los, mas nos parece que no se justificam as restries impostas pelo Judicirio s aes coletivas, mormente no que se refere legitimidade para agir. Ao analisar a atuao do Ministrio Pblico nos estados, a professora Maria Tereza Sadek, com base em sua longa experincia nas pesquisas no IDESP (Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo), concluiu que o que distingue o estado gacho muito mais o comportamento cooperativo do Judicirio do que apenas o trabalho do Ministrio Pblico (Cidadania e Ministrio Pblico. Justia e Cidadania no Brasil. Maria Tereza Sadek (org.). So Paulo: Sumar, 2000, p. 21). Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

Mesmo que no houvesse o Estatuto do Idoso, o Ministrio Pblico estaria legitimado para a tutela dos direitos metaindividuais e individuais indisponveis dos idosos64. Entretanto, em face da existncia das interpretaes restritivas que descrevemos em itens anteriores, o art. 74, I, do Estatuto do Idoso assume particular importncia, j que explicita, de maneira bastante didtica, que o Ministrio Pblico legitimado para a defesa de direitos individuais homogneos dos idosos, sendo que a redao do dispositivo foi feliz ao no vincular o conceito de direitos individuais homogneos com a nota da indisponibilidade. Em suma, esse dispositivo consagra a posio defendida nos itens anteriores e espera-se que com a explcita consagrao normativa, ao menos no que se refere aos idosos, a jurisprudncia no amesquinhe a tutela dos direitos.65 Vejamos agora algumas hipteses em que se revela possvel e necessria a atuao do Ministrio Pblico na tutela coletiva dos direitos dos idosos66. A omisso administrativa campo frtil para as aes coletivas 67 e o Ministrio Pblico poder ajuizar diversas aes que visem a obrigar a atuao do poder pblico em favor dos direitos dos idosos. Assim, poder ser ajuizada ao coletiva para que sejam construdas entidades pblicas de abrigo para idosos68; ao coletiva visando a um adequado tratamento de doenas crnicas que atinjam idosos; ao coletiva para fornecimento de medicamentos; ao coletiva para efetivar o direito educao do idoso; ao coletiva para garantir adequada locomoo para os idosos (acessibilidade) etc. O acesso ao lazer e cultura tambm tema que merece a atuao do Ministrio Pblico, valendo lembrar que o Superior Tribunal de Justia j reconheceu a legitimidade da instituio para o ajuizamento de ao coletiva visando a garantir o ingresso de aposentados gratuitamente em estdios de futebol, sob o fundamento de que o lazer69 dos idosos possui relevncia social.70
64 No se quer dizer com isso que o Estatuto do Idoso no tenha importncia normativa, j que, alm de sua funo simblica, diversos direitos materiais foram agora reconhecidos. Nossa afirmao sobre a desnecessidade do Estatuto limita-se legitimidade ativa do Ministrio Pblico, a partir da interpretao que fazemos do texto constitucional. De todo modo, em matria de legitimidade do Ministrio Pblico, o Estatuto do Idoso possui importante papel didtico. 65 Ainda acerca da legitimidade do Ministrio Pblico, necessrio lembrar que o Estatuto do Idoso, no art. 81, 1, permite o litisconsrcio entre Ministrios Pblicos, de modo que no incidir aqui a mesma controvrsia que se deu em razo do veto ao pargrafo segundo do art. 82 do Cdigo do Consumidor. Sobre a ineficcia de tal veto: WATANABE. Ob. cit., pp. 831/833. 66 No ser nosso propsito inventariar todos os temas que possam ser objeto de atuao do Ministrio Pblico - at porque isso seria impossvel diante da dinamicidade dos fatos -, mas apenas apontar algumas possibilidades de atuao. 67 O controle jurisdicional da administrao pblica tema dos mais controvertidos. Ultimamente o assunto vem despertando a ateno dos estudiosos e, alm das obras coletivas citadas ao longo deste trabalho, que sempre trazem artigos referentes ao tema, vale lembrar uma obra de referncia: GOUVA, Marcos Antnio Maselli. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, passim. 68 Constitucional. Ao Civil Pblica. Estatuto do Idoso - lei n. 10.741/03. Municpio de Agudo. Construo de abrigo para idosos pelo municpio. Procedncia na origem. Obrigao municipal, no entanto, condicionada a previso oramentria. Multa afastada. 1. Tendo o Municpio a obrigao constitucional e legal de edificar abrigo para seus idosos com base no artigo 230 da Constituio Federal e artigos 3 e 46, do Estatuto do Idoso, de manter-se a deciso judicial nesse sentido. 2. No entanto, essa obrigao deve ficar condicionada previso oramentria que o instrumento de concretude das polticas pblicas e que envolve a receita e a despesa municipal. 3. Preliminar afastada. Apelao provida. Sentena reformada, em reexame necessrio. (Apelao em Reexame Necessrio N 70008257388, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Wellington Pacheco Barros, julgado em 26/05/2004). 69 O art. 23 do Estatuto do Idoso estabelece que as atividades de cultura e lazer devero ter pelo menos de cinqenta por cento de desconto nos preos dos ingressos para os idosos. 70 Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. Ingresso gratuito de aposentados em estdio de futebol. Lazer. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica em defesa de interesse coletivo dos aposentados que tiveram assegurado por lei estadual o ingresso em estdio de futebol. O lazer do idoso tem relevncia

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Outra rea de atuao importante do Ministrio Pblico para a tutela coletiva dos direitos dos idosos a fiscalizao de entidades de atendimento, asilos e abrigos para idosos. Constatando irregularidades, e no havendo meios de san-las, deve o Ministrio Pblico ajuizar ao coletiva para suspenso das atividades ou a dissoluo da entidade (art. 55, 3o, do Estatuto do Idoso), podendo inclusive pleitear reparao por danos morais para os idosos residentes. A prtica vem demonstrando que diversos asilos no possuem condies mnimas para o acolhimento de idosos e a atuao do Ministrio Pblico est sendo fundamental para o resguardo dos direitos dos abrigados. Note-se que as entidades de atendimento prestam servios (art. 35 do Estatuto do Idoso) e, portanto, enquadram-se tambm nas regras do Cdigo do Consumidor71, o que, entre outras conseqncias, pode ser interessante no caso de ser pleiteada alguma indenizao e haver necessidade de desconsiderao da personalidade jurdica. De todo modo, no obstante a prtica comprovar que a atuao do Ministrio Pblico na fiscalizao das entidades de atendimento fundamental, a medida do fechamento ou dissoluo da entidade deve ser considerada excepcional, inclusive porque os idosos abrigados podem no ter outro local apto que os acolha imediatamente. A ponderao e a adequao realidade de cada comarca se fazem mais presentes do que nunca em questes asilares. Outras peculiaridades referentes aos asilos, casas geritricas e unidades de atendimentos e que, na medida do possvel, merecem ateno quando do ajuizamento de aes coletivas so as seguintes: a) freqentemente o asilo est instalado em casares antigos que possuem valor histrico e, em razo disso, no podem receber todas as adaptaes necessrias para a segurana e conforto dos idosos sem descaracterizaes arquitetnicas. Note-se que estamos diante de conflitos entre direitos72 transindividuais que devero ser compatibilizados de acordo com o caso concreto, sem que haja sacrifcio exclusivo de um deles; b) dadas as especificidades dos estabelecimentos asilares, de todo conveniente que as aes coletivas sejam instrudas com dados multidisciplinares, como
social, e o interesse que dele decorre categoria dos aposentados pode ser defendido em juzo pelo Ministrio Pblico, na ao civil pblica (RESP 242643 / SC Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - DJ 18.12.2000, p.00202). 71 Interessante registrar que, antes da vigncia do Estatuto do Idoso, o Ministrio Pblico, no esforo para tutelar os direitos dos idosos, fundamentava suas aes coletivas para o fechamento de entidades asilares quase que exclusivamente nos direitos do consumidor. Em determinada ocasio, o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, por meio do Promotor de Justia Alexander Arajo de Souza, teve conhecimento de entidade asilar que deixava idosos doentes e sujos ao relento, que possua todos os banheiros sem a mais elementar limpeza, que fornecia alimentos em estado de putrefao, entre outras barbaridades, valeu-se do Cdigo do Consumidor para requerer a interrupo do funcionamento da entidade, alm de pedir a condenao ao pagamento de danos materiais e morais, inclusive com a desconsiderao da personalidade jurdica dos scios (referida ao civil pblica foi publicada na ntegra na Revista do Ministrio Pblico rgo cultural do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n 16, julho/dezembro de 2002, pp. 215/231). O Estatuto do Idoso veio, portanto, robustecer a atuao do Ministrio Pblico. 72 O conflito entre direitos fundamentais vem merecendo atentos estudos, cuja complexidade foge completamente aos limites deste estudo, j que, apenas para situar a discusso, seria necessrio tratar das conquistas recentes da argumentao jurdica e da hermenutica, alm da teoria dos direitos fundamentais. Sobre o tema, impossvel no fazer referncia aos estudos de Robert Alexy, em especial sua obra Teora de los Derechos Fundamentales (Traduo espanhola do original Theorie der Grundrechte feita por Ernesto Garzn Valds e revista por Ruth Zimmerling. Madri: Centro de Estdios Polticos e Constitucionales, 2001, especialmente pp. 87/114). O princpio da proporcionalidade fundamental para solucionar o conflito entre bens jurdicos e, a partir dos trabalhos de Paulo Bonavides e Willis Santiago Guerra Filho, a doutrina brasileira vem se familiarizando com seu estudo. Sobre o princpio da proporcionalidade, recentemente foi editada um denso estudo: PULIDO, Carlos Bernal. El Principio da Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2003, passim. Na doutrina brasileira h um livro que em poucas pginas faz uma resenha de todo o problema e ainda apresenta contribuies originais: VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. Segundo Sergio Cruz Arenhart, a tutela coletiva um campo prprio para o confronto de direitos relevantes (Perfis da Tutela Inibitria Coletiva, cit., pp. 177/184). Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

laudos sanitrios, estudos sociais etc., o que refora a idia de que os Ministrios Pblicos devem cada vez mais se preocupar com a formao de quadros tcnicos prprios para o suporte dos Promotores e Procuradores; c) deve haver uma ateno especial com o recebimento de penses ou benefcios pecunirios pelos idosos abrigados, j que comum que algum funcionrio ou scio da prpria entidade possua procurao ou seja curador dos abrigados, de modo que pode haver interrupo dos pagamentos; d) pelo mesmo motivo da alnea anterior, deve ser includo na ao coletiva pedido acerca de eventual apropriao indevida de bem mvel (o que inclui seus benefcios pecunirios) de idosos; e) como invariavelmente h tratamento inadequado aos idosos pelas entidades rs em aes coletivas, vivel a incluso de pedido de dano moral coletivo; f) no raro as cidades do interior possuem apenas um estabelecimento asilar, normalmente privado, de modo que a atuao do Ministrio Pblico dever tambm se dar junto ao Poder Pblico, a fim de viabilizar a remoo dos idosos, caso tal medida seja necessria. A tutela coletiva dos direitos dos idosos pelo Ministrio Pblico tambm se mostra bastante efetiva nas relaes de consumo, especialmente no que se refere aos contratos de prestao de servios em entidades de atendimento e de planos de sade, inclusive com pedido de reparao de dano moral coletivo73, dependendo da hiptese. Para a discusso das clusulas contratuais de planos de sade a legitimidade do Ministrio Pblico tranqila, em razo do que j dispe o Cdigo do Consumidor, vindo o Estatuto do Idoso apenas incrementar essa atribuio. Para a garantia de transporte gratuito dos idosos, na forma do disposto no art. 230 da Constituio e dos arts. 39 e 40 do Estatuto do Idoso, a ao coletiva ajuizada pelo Ministrio Pblico tem se mostrado importante instrumento, embora o Superior Tribunal de Justia venha sistematicamente negando esse direito, no que se refere ao transporte interestadual.74 6.1. A questo previdenciria A legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes que cuidam de benefcios previdencirios sempre nos pareceu evidente, tendo em vista o inequvoco interesse social presente em tais situaes, no s na importncia de o beneficirio usufruir dignamente a contraprestao do sistema de custeio, mas tambm na prpria subsistncia do sistema previdencirio. O zelo pela estrutura mesma da previdncia social, que baseada nos princpios da solidariedade, da universalidade, da proteo contra os riscos sociais, na obrigatoriedade, no equilbrio financeiro e atuarial e na irredutibilidade do valor dos benefcios75, a fim de que se evitem fraudes e se
73 SCHMITT, Cristiano Heineck. Indenizao por dano moral do consumidor idoso no mbito dos contratos de planos e de seguros privados de assistncia sade. Revista de Direito do Consumidor n 51. So Paulo: RT, julho/setembro de 2004, pp. 131/153. 74 Suspenso de Segurana. Indeferimento. Agravo Regimental. Estatuto Do Idoso. Transporte Coletivo. Reserva De Vagas e Descontos. Leso Ordem Jurdica,Administrativa e Econmica. Interesse Pblico. Equilbrio FinanceiroEconmico dos Contratos. 1. De leso ordem jurdica no se h falar na excepcional via da suspenso de liminar ou de segurana, cujo resguardo se acha assegurado na via recursal prpria (Suspenses de Segurana n 909, 917 e 924). 2. Ao estabelecer um servio de transporte de natureza assistencial em favor dos idosos de baixa renda o legislador exigiu, como condio de eficcia do dispositivo, a edio de legislao especfica para regulamentar sua execuo na integralidade. Inexistente esta, no se fala em eficcia do dispositivo legal. 3. O servio de transporte coletivo rodovirio se realiza por aes de empresas mediante contratos de concesso, permisso ou autorizao firmados com o Poder Pblico. So portanto contratos administrativos nos quais, desde a celebrao, deve estar prevista a forma de ressarcimento, pelo Estado, das despesas da empresa na execuo do servio pblico. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg na SS 1411/DF rel. Ministro Edson Vidigal - Corte Especial - DJ 06.12.2004, p. 178. No mesmo sentido: AgRg na SS 1404 / DF DJ 06.12.2004 p. 177). 75 Sobre todos esses princpios, bem como para um enfoque constitucional do direito previdencirio: ROCHA, Daniel

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resguardem direitos, possui inegvel interesse social. Alm disso, a interveno do Ministrio Pblico se justifica em aes em que se discutam benefcios assistenciais de prestao continuada em razo da idade ou aposentadoria por idade, em razo do carter alimentar do benefcio, invariavelmente a nica fonte de subsistncia do idoso. Entretanto, o Superior Tribunal de Justia, modificando entendimento anterior76, passou a negar legitimidade ao Ministrio Pblico sob o argumento de que se trata de aes para a defesa de direitos individuais homogneos, sem que haja relao de consumo77, o que j demonstramos ser um lamentvel desvio de perspectiva. Tambm incorreta a generalizao que faz o Superior Tribunal de Justia, ao considerar que aes coletivas que cuidam de matria previdenciria tutelam sempre e apenas - direitos individuais homogneos. A pretenso veiculada na ao que revela qual o direito est sendo tutelado e no a matria que discutida. Um exemplo para ilustrar o afirmado: se a ao se limita a pleitear a reviso de benefcios previdencirios pelos ndices legais, trata-se de direitos coletivos; caso haja pedido de restituio do que foi pago indevidamente por erro de clculo, tratar-se- de direitos individuais homogneos. Ou seja: o simples fato de se tratar de matria previdenciria no significa que estejamos diante de direitos individuais homogneos78. De todo modo, mesmo errando ao desprezar o objeto litigioso na anlise da natureza do direito tutelado, o Superior Tribunal de Justia comete pior equvoco ao negar legitimidade ao Ministrio Pblico, desconsiderando o disposto nos arts. 127 e 129, III e IX, da Constituio. Realmente, o interesse social est intrnseco nas questes previdencirias79, o que faz com que
Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 76 Processual Civil. Ao Civil Pblica. Direitos Individuais Homogneos. Interesse Publico. Ministrio Pblico Federal. O Ministrio Pblico possui legitimidade para propor ao coletiva visando proteger o interesse, de todos os segurados que recebiam benefcio de prestao continuada do INSS, pertinente ao pagamento dos benefcios sem a devida atualizao, o que estaria causando prejuzo grave a todos os beneficirios. Sobre as atribuies dos integrantes do Ministrio Pblico, cumpre asseverar que a norma legal abrange toda a amplitude de seus conceitos e interpret-la com restries seria contrariar os princpios institucionais que regem esse rgo. (RESP 211019/SP Rel. Min. Felix Fischer - DJ 08.05.2000, p. 112). 77 Agravo Regimental. Processual Civil e Previdencirio. Ao Civil Pblica. Reviso de Benefcio Previdencirio. Direitos Individuais Disponveis. Ausncia de Relao de Consumo entre o INSS e o Segurado. Ministrio Pblico Federal. Ilegitimidade Ativa "Ad Causam". A quaestio objeto da ao civil pblica diz respeito a direito que, conquanto pleiteado por um grupo de pessoas, no atinge a coletividade como um todo, no obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo assim, por se tratar de direito individual disponvel, evidencia-se a inexeqibilidade da defesa de tais direitos por intermdio da ao civil pblica. Destarte, as relaes jurdicas existentes entre a autarquia previdenciria e os segurados do regime de Previdncia Social no caracterizam relaes de consumo, sendo inaplicvel, in casu, o disposto no art. 81, III, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ressalva do entendimento do Relator. Agravo regimental desprovido. (AGRESP 502610 / SC Rel. Min. Felix Fischer - DJ 26.04.2004, p.00196). Tratando-se de previdncia privada, o STJ, corretamente, reconheceu legitimidade ao Ministrio Pblico em razo do interesse social (Resp 439509/SP Rel. Min. Barros Monteiro DJ 30/08/04, p. 292). 78 O que importa para os fins da tutela jurisdicional o que o autor da demanda coletiva traz para o processo. Vale dizer, o seu objeto litigioso. [...] na transposio do conflito de interesses do plano extraprocessual para o processual e na formulao do pedido de provimento jurisdicional que so cometidos vrios equvocos. A tutela de interesses coletivos tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos individuais homogneos, e a de interesses ou direitos coletivos, que por definio legal so de natureza indivisvel, tem sido limitada a um determinado segmento geogrfico da sociedade, com uma inadmissvel atomizao de interesses ou direitos de natureza indivisvel (WATANABE, Kazuo. Ob. Cit., p. 810). 79 Lembre-se que, alm de a previdncia ser um direito social e os benefcios previdencirios constiturem na nica fonte de renda de aproximadamente metade dos idosos, o impacto das oscilaes dos benefcios atinge famlias inteiras que dependem exclusivamente da renda do segurado. Com razo aponta-se que o perfil do sistema previdencirio construdo hoje influir na distribuio futura da renda das famlias (CAMARANO, Ana Amlia. KANSO, Solange. MELLO, Juliana Leito e. Como vive o idoso brasileiro? Os Novos Idosos Brasileiros muito alm dos 60? Ana Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

haja uma legitimidade in re ipsa do Ministrio Pblico para ajuizar aes coletivas em defesa dos direitos dos segurados.80 Se j nos parecia plenamente possvel o ajuizamento de aes coletivas pelo Ministrio Pblico em questes previdencirias, a edio do Estatuto do Idoso torna indiscutvel a matria, j que, alm de prever uma srie de direitos previdencirios, expressamente confere legitimidade ao Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais homogneos dos idosos. Alis, se a partir do Estatuto do Idoso o Superior Tribunal de Justia continuar desprezando a Constituio e mantiver seu entendimento de que os direitos individuais homogneos s podem ser tutelados quando houver lei expressa, ser obrigado a excluir do mbito de eficcia subjetiva da deciso coletiva todos os segurados da previdncia que no forem idosos, o que configurar uma situao no mnimo desarrazoada, para no dizer esdrxula. Todos esses fatores demonstram que a questo deve ser resolvida com maior simplicidade: o Ministrio Pblico possui legitimidade para o ajuizamento de aes que tutelem direitos previdencirios porque est constitucionalmente autorizado para tanto, seja porque se trata de direitos coletivos, seja em razo do inegvel interesse social legitimador da tutela de direitos individuais homogneos.81 5. Ministrio Pblico e sucumbncia Segundo o art. 88, nas aes coletivas no haver adiantamento de nenhuma despesa processual e seu pargrafo nico dispe que no se impor sucumbncia ao Ministrio Pblico. V-se que no h exata correspondncia entre o que prev o Estatuto do Idoso e o que consta no art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica. Apesar das intensas controvrsias doutrinrias82, tende a se
Amlia Camarano (org.). Rio de Janeiro: IPEA, 2004, p. 70). Na previdncia rural, dois teros dos benefcios so pagos a idosos, sendo que 88% desse grupo tem o benefcio previdencirio como meio de subsistncia garantido para suprir as necessidades vitais dos idosos e de sus dependentes (DELGADO, Guilherme C. CARDOSO JR., Jos Celso. O idoso e a previdncia rural no Brasil: a experincia recente da universalizao. Os Novos Idosos Brasileiros muito alm dos 60? Ana Amlia Camarano (org.). Rio de Janeiro: IPEA, 2004, pp. 295/296). 80 Ressalve-se uma vez mais que a limitao constante no pargrafo nico do artigo primeiro da Lei da Ao Civil Pblica no pode ser considerado bice para o ajuizamento de aes coletivas, em razo de sua flagrante inconstitucionalidade, j demonstrada em pginas anteriores. 81 O Ministrio Pblico Federal, em procedimento administrativo, que dezenas de idosos foram lesados por advogados que possuam poderes para receber valores referentes a benefcios previdencirios. Diante desse quadro, alm das medidas criminais, o Ministrio Pblico Federal pleiteou que fossem excludas de todas as procuraes outorgadas por idosos aos tais advogados a expresso poderes especiais para receber, a fim de que somente os idosos pudessem levantar os alvars com o numerrio a que tinham direito, tendo sido ainda requerida a obrigao de que os rus apresentassem procuraes atualizadas dos idosos, com o fim especfico para levantamento de valores disponveis em Juzo, inclusive especificando os valores que sero entregues ao idoso e os valores que sero recebidos a titulo de honorrios, sempre quando do levantamento de alvars (esta e outras aes de iniciativa do Ministrio Pblico Federal em favor dos idosos podem ser consultadas no endereo eletrnico www.pgr.mpf.gov.br/pgr/pfdc/index.jsp - cone banco de dados). Ainda em relao questo previdenciria, vale lembrar a recente ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em razo da suspenso do pagamento de benefcios previdencirios a beneficirios que possussem noventa anos de idade ou mais, visando ao ressarcimento dos danos materiais e reparao dos danos morais individuais e coletivos sofridos pelos idosos. (Ao civil pblica de autoria de Sergio da Cruz Arenhart, publicada na Revista de Processo n 117. So Paulo: RT, setembro/outubro de 2004, pp. 325/340). 82 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica. 9 ed. So Paulo: RT, 2004, pp. 499/516. Para exemplificar a controvrsia: Ricardo de Barros Leonel entende que o art. 18 se aplica s associaes e apenas aos entes pblicos despersonalizados, que teriam a finalidade especfica de defender os direitos transindividuais (ob. cit., pp. 392/395); Marcelo Abelha, por sua vez, entende que o dispositivo se aplica exclusivamente s associaes, que seriam

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firmar, no que se refere Lei da Ao Civil Pblica, a aplicao uniforme do disposto no art. 18 a todos os legitimados, inclusive ao Ministrio Pblico.83-84 Pensamos ser possvel compatibilizar o disposto no Estatuto do Idoso com as regras do sistema do processo coletivo. No se justifica entender que somente o Ministrio Pblico esteja isento da sucumbncia e, o que ainda pior, mesmo em caso de comprovada m-f. No se justificam a iseno da sucumbncia a apenas um legitimado e a excluso da responsabilidade em caso de m-f. Parece-nos que, para no haver quebra do princpio da isonomia e violao do princpio da proporcionalidade, a interpretao dever ser a mesma que vem sendo dada majoritariamente ao art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica: todo co-legitimado est isento da verba de sucumbncia, salvo comprovada m-f. 6. Atribuio e competncia Estamos convictos de que a especializao a melhor soluo para que o Ministrio Pblico atinja resultados mais satisfatrios na tutela dos direitos. Na pesquisa que realizamos, identificamos que os Estados comumente criam promotorias especializadas para a defesa dos direitos dos idosos juntamente com a defesa dos direitos de pessoas portadoras de deficincia, como ocorre, por exemplo, em Minas Gerais, no Maranho, no Rio de Janeiro e no Distrito Federal, havendo inclusive uma Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficincia (AMPID)85. Em So Paulo, h atribuio exclusiva para a defesa do idoso, sendo que desde 1997 h um Grupo de Atuao Especial de Proteo ao Idoso. Outro ponto importante a necessidade de as Promotorias contarem com o auxlio tcnico de profissionais de outras reas, como mdicos, engenheiros, assistentes sociais, psiclogos, sanitaristas, contadores etc., revelando que no possvel uma tutela adequada apenas com conhecimentos jurdicos. Evidentemente h restries oramentrias que impedem uma composio estrutural prxima ao ideal, mas isso no pode significar que tal realidade seja ignorada e no sejam tomadas as mnimas providncias para adequar o Ministrio Pblico a essa nova e irreversvel realidade. Especializao e formao de grupo de apoio tcnico a seus membros so componentes imprescindveis para a otimizao da tutela coletiva pelo Ministrio Pblico. No que se refere competncia, enquanto o Ministrio Pblico vem se especializando cada vez mais na tutela coletiva, o Judicirio no parece se preocupar em criar varas especializadas em julgamentos de causas que envolvam direitos transindividuais. Parece-nos que, para uma maior efetividade da tutela dos direitos, tambm ao Judicirio caberia a especializao da competncia. Entretanto, no temos notcia da criao de nenhuma vara com competncia exclusiva para matria referente aos idosos. A outra observao que deve ser
as nicas a ter a sucumbncia como obstculo ao acesso justia (ob. cit., pp. 302/305). 83 No Superior Tribunal de Justia, pacfica a tese de que o Ministrio Pblico est isento de sucumbncia, salvo mf (RESP 403599/PR Rel. Min. Eliana Calmon - DJ 12.05.2003 p. 274. RESP 422801 / So Paulo Rel. Min. Garcia Vieira - DJ 21.10.2002 p. 290). 84 Segundo Nelson Nery Junior, todo e qualquer co-legitimado que tiver ajuizado a ao civil pblica se sujeita ao dispositivo ora comentado (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 1031. No mesmo sentido, e na mesma obra (p. 851), manifesta-se Kazuo Watanabe). O anteprojeto de Cdigo Modelo para a Ibero-Amrica tambm consagra esta orientao: os autores da ao coletiva no adiantaro custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem sero condenados, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais (art. 15, 3). 85 O endereo eletrnico da associao www.ampid.org.br. Mundo Jurdico O melhor do Direito na internet www.mundojuridico.adv.br

feita sobre o art. 80 do Estatuto do Idoso, que dispe que o critrio para fixao da competncia para o julgamento das aes coletivas ser o domiclio do idoso, sendo que a competncia absoluta. Tal regra discrepa do sistema processual coletivo, que prev o local do dano como critrio para a determinao da competncia (art. 2, da Lei da Ao Civil Pblica e art. 93 do Cdigo do Consumidor). O local onde ocorreu (ou ocorreria) o dano foi o critrio escolhido pelo sistema processual coletivo em razo das melhores condies para o julgamento da causa e acompanhamento pelo Ministrio Pblico, inclusive facilitando a produo de provas.86 No desconhecemos que o critrio do local do dano tambm enseja srias controvrsias, como nas hipteses de dano de alcance regional ou nacional, da ausncia de seo de Justia Federal no local do dano e de conexo, mas nos parece ainda ser a melhor regra.87 6.1.1.1.O Ministrio Pblico, a tutela coletiva de direitos e o acesso justia Em pesquisa realizada no programa de ps-graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro anotou que, ao se limitar indevidamente a legitimidade do Ministrio Pblico, do ponto de vista prtico, uma grande parte das pessoas do povo deixar de ter acesso justia, pois o Ministrio Pblico o legitimado que mais atua nesse campo, sendo que no foi constatado na pesquisa um nico caso de defesa de direito individual homogneo por associao.-88 Negar legitimidade ao Ministrio Pblico para a tutela coletiva dos direitos pode significar um amesquinhamento ou uma mutilao da garantia constitucional do acesso justia89. Se verdade que a igualdade perante a lei coexiste com uma grande desigualdade perante os tribunais90, as aes coletivas e a legitimao do Ministrio Pblico servem exatamente para
86 Cf. PIZZOL, Patrcia Miranda. A Competncia no Processo Civil. So Paulo: RT, 2003, pp. 573/574. 87 Como bem observou Flvio Luiz Yarshell, parece correto dizer que: a) nem sempre o domiclio do idoso ser o valor mais relevante sob a tica da ordem pblica e b) nem sempre a imposio do foro do domiclio do idoso ser a mais benfica para ele prprio. [...] A interpretao que h de se ter do dispositivo legal, portanto, deve buscar a harmonia entre a) a preservao dos interesses do idoso, facilitando-lhe o acesso (e no o contrrio!); b) o equilbrio entre as partes no processo, no se podendo extrair da regra um tratamento discriminatrio incompatvel com a condio do idoso e c) a preservao de outros interesses relevantes para a ordem pblica, que tambm sejam critrios determinantes da competncia (Competncia no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 07/04/05). 88 Com propriedade, anota Celso Fernandes Campilongo que vem aumentando o fenmeno segundo o qual o judicirio vem deixando de enfrentar a matria de mrito em questes complexas, invariavelmente envolvendo direitos fundamentais, julgando-se quase tudo com pretexto de natureza processual, ensejando um perverso fenmeno de utilizao do Direito para o descumprimento do Direito por meio de pretextos jurdicos (Direitos fundamentais e poder judicirio. O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 109). 89 Deve ser evitado qualquer trao de ufanismo em relao ao Ministrio Pblico, j que a conscincia das limitaes e das dificuldades requisito imprescindvel para o constante desenvolvimento institucional. A auto-suficincia inimiga do aperfeioamento institucional. O otimismo exagerado revela prepotncia e invariavelmente um prenncio de decepcionante desempenho. O desejo de onipotncia s pode resultar em prejuzos para o Ministrio Pblico e para a sociedade. oportuna a transcrio do seguinte trecho de autoria de Barbosa Moreira, o que no podemos ser desmedidamente ambiciosos. Acalentar expectativas altas demais expe-nos ao perigo de cair com facilidade em negativismo extremado. Nutre-se o pessimismo, com freqncia, da amargura causada pela decepo: convencidos de ser inatingvel o ideal, que ingenuamente supusramos ao alcance da nossa mo, passamos a descrer da possibilidade de dar quaisquer passos, pequenos que sejam, na direo daquele. A iluso da onipotncia torna-se a vspera do cepticismo integral. Destarte, no poucas vezes, o talento do progressista desencantado acaba paradoxalmente posto a servio do mais empedernido conservadorismo (Efetividade do processo e tcnica processual. Temas de Direito Processual (Sexta Srie). So Paulo: Saraiva, 1997, p. 21). 90 SOUZA SANTOS, Boaventura de. MARQUES, Maria Manuel Leito. PEDROSO, Joo. FERREIRA, Pedro Lopes. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas o caso portugus. 2a ed. Porto: Centro de Estudos

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amenizar essa desigualdade e possibilitar uma adequada tutela dos direitos. Por fim, ilustramos a importncia da tutela dos direitos dos idosos com mais uma passagem de Simone de Beauvoir: Paremos de trapacear; o sentido de nossa via est em questo no futuro que nos espera; no sabemos quem somos, se ignorarmos quem seremos: aquele velho, aquela velha, reconheamo-nos neles. Isso necessrio, se quisermos assumir em sua totalidade nossa condio humana. Para comear, no aceitaremos mais com indiferena a infelicidade da idade avanada, mas sentiremos que algo que nos diz respeito. Somos ns os interessados91. Referncias Bibliogrficas ABELHA, Marcelo. Ao Civil Pblica e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro Um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica, So Paulo: RT, 2001. ARAUJO FILHO, Luiz Paulo. Aes Coletivas: A Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais Homogneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000. BARBOSA MOREIRA. A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, Temas de Direito Processual (Primeira Srie). So Paulo: Saraiva, 1977. ______. A Legitimao para a Defesa dos Interesses Difusos no Direito Brasileiro, Temas de Direito Processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984. ______. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, Temas de Direito Processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984. ______. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988, Revista de Processo, n 61, janeiro/maro de 1991, RT. ______. La iniciativa en la defensa judicial de los interesses difusos e coletivos (Un aspecto de la experincia brasilea), Temas de Direito Processual (Quinta Srie) So Paulo: Saraiva, 1994. ______. Efetividade e Tcnica Processual, Temas de Direito Processual (Sexta Srie). So Paulo: Saraiva, 1997. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Legitimidade processual e legitimidade poltica. Processo Civil e Interesse Pblico O Processo como Instrumento de Defesa Social. Carlos Alberto de Salles (org.). So Paulo: RT/APMP, 2003. CAPPELLETTI, Mauro. Formaes Sociais e interesses coletivos diante da Justia Civil, trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, Revista de Processo, n 5, janeiro/maro de 1977, RT. ______. O acesso dos consumidores justia, Revista de processo, n 62, abril/junho de 2001, RT. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia, Rio de Janeiro: Forense, 1999. DALLARI, Adilson de Abreu. Limitaes Atuao do MP na Ao Civil Pblica, Improbidade Administrativa, coord. Cssio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho. So Paulo: Malheiros, 2001. DIDIER Jr., Fredie. O controle jurisdicional da legitimao coletiva e as aes coletivas passivas. Revista Dialtica de Direito Processual, n 25. So Paulo: Dialtica, abril de 2005. ______. O Juzo de Admissibilidade do Processo: os Pressupostos Processuais e as Condies da Ao. Tese de doutorado. PUC/SP, 2005.
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