Captulo 8

L a j u s t i c i a

SUMARIO
8.1 El Derecho y la justicia
8.1.1 El Derecho debe ser justo? 8.1.2 La justicia e n trminos del doble estndar valorativo del derecho 8.1.2.1 El observador 8.1.3 La equidad 8.1.4 Justicia y derechos humanos y el participante

SINOPSIS INTRODUCTORIA
N i n g u n a concepcin del Derecho se entiende c a b a l m e n t e sin la i d e a d e justicia c o m o la e x i g e n c i a jurdica p o r e x c e l e n cia. Este captulo se d e d i c a al e s t u d i o y a la explicacin d e e s t a exigencia y, a tales efectos, lleva a c a b o s u desarrollo en tres a p a r t a d o s . El p r i m e r o d e n o m i n a d o "El Derecho y la j u s t i c i a " plantea la p r e g u n t a tica c a p i t a l q u e t o d o o r d e n a m i e n t o jurdico s e hace: el Derecho d e b e ser j u s t o ? Para r e s p o n d e r l a se e m p l e a n c o n c e p t o s analizados e n captulos anteriores, as c o m o la t r i d i m e n s i o n a l i d a d d e l fenmeno jurdico, t o d o ello para m o s t r a r q u e el p r o b l e m a d e la justicia se u b i c a e n la dimensin filosfica d e l D e r e c h o y tiene q u e ver c o n s u s asp e c t o s d e validez (obligatoriedad) antes q u e c o n s u eficacia. A s i m i s m o , p a r a arribar a nuestro c o n c e p t o d e justicia se p r o fundiza en el c o n o c i m i e n t o d e l d o b l e estndar valorativo del Derecho y los p u n t o s d e vista d e l p a r t i c i p e y el observador, d e s d e los cuales p u e d e calificarse la justicia o la injusticia d e u n rgimen de Derecho. Este p r i m e r a p a r t a d o ofrece la distincin entre e q u i d a d y justicia, a la vez q u e i n t r o d u c e al a l u m n o en la nocin contempornea prevaleciente d e j u s t i cia y legitimidad poltica: los d e r e c h o s h u m a n o s . En el s e g u n d o a p a r t a d o se realiza u n s u c i n t o repaso histrico p o r las c o n c e p c i o n e s d e justicia c o n s i d e r a d a s ms relevantes e n el devenir d e l p e n s a m i e n t o jurdico, d e s d e los filsofos presocrticos hasta J o h n Rawls. Finalmente, el tercer a p a r t a d o a b o r d a el t e m a " A c c e s o a la j u s t i c i a " , m i s m o q u e c o n s t i t u y e u n ejercicio d e a p l i c a cin y c o n t r a s t e d e los e l e m e n t o s tericos q u e c o m p o n e n y e x p l i c a n el fenmeno jurdico c o n los factores extrnsecos c i r c u n s t a n c i a s d e l D e r e c h o e n q u e se desenvuelve. Es til c o m p r e n d e r c m o d i c h o s factores, s u m a y o r o m e n o r i n c i d e n c i a , afectan y hasta c o n d i c i o n a n la realizacin d e l valor ms t r a s c e n d e n t e del Derecho en la v i d a social: la justicia.

8.2 Repaso histrico de algunas doctrinas sobre la justicia

8.2.1 Especulaciones presocrticas sobre la justicia 8.2.2 Scrates: justicia y obediencia al Derecho 8.2.3 Platn: la justicia como equilibrio 8.2.4 Aristteles: la justicia c o m o trmino medio 8.2.5 La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern 8.2.6 San Agustn: el Estado y la guerra justos 8.2.7 Santo Toms: justicia y bien comn 8.2.8 La justicia en la Escuela clsica del Derecho natural 8.2.9 La justicia en los clsicos espaoles del Derecho natural 8.2.10 Hume, Bentham, Mili: la utilidad como justicia 8.2.11 Rousseau: el contrato social 8.2.12 Kant: libertad, moral y justicia 8.2.13 Savigny: el historicismo jurdico 8.2.14 Stammler: el Derecho justo 8.2.15 Del Vcenlo: el sentimiento de justicia 8.2.16 Radbruch: un mismo filsofo, dos ideas de justicia 8.2.17 Kelsen: la justicia posible pero no necesaria 8.2.18 Hart: la justicia como la ms pblica y jurdica de las virtudes 8.2.19 Rawls: la justicia como equidad

8.3 Acceso a la justicia

8.3.1 Consideraciones previas 8.3.2 Justicia y doble estndar valorativo del Derecho 8.3.3 El acceso a la justicia y las dificultades extrnsecas (tcticas o extrasistmicas) de su realizacin 8.3.4 El acceso a la justicia y las dificultades intrnsecas (sistmicas) do su realizacin

Resumen

322

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

8.1

E L D E R E C H O Y L A JUSTICIA
CUADRO 8.1 L A JUSTICIA

8.1.1 El Derecho debe ser justo?

1. C u a n d o llevamos a cabo el anlisis de l a relacin entre el Derecho la tercera ser justo? Derecho, obligatoria. tionamiento tercera 2. fica y la moral, en e l debe ser cuesfuerza c a p i t u l o tercero de la p r i m e r a parte de esta o b r a , nos planteamos c u a t r o preguntas, de ellas es l a que, precisamente, i n t i t u l a este i n c i s o : el Derecho L a respuesta a esta pregunta fue: el Derecho pero s debe o debera serlo para gozar no debe ser justo validez moral para o de plena

El derecho debe ser justo? Respuesta: El Derecho no debe ser justo para ser Derecho moral o fuerza obligatoria. ta pero s debe o debera serlo para gozar de plena val

L u e g o entonces, l a indagacin sobre la justicia o anlisis tico del Derecho la axiolgica. respecto de la justicia o eficacia o injusticia

nos conduce al

y, p o r consecuencia, nos i n t r o d u c e a su del Derecho no signipocomo esto

dimensin, respecto

A s las cosas, la pregunta inquirir sitivo.

de la existencia

de un ordenamiento calificados y fueron

jurdico

Luego entonces... La indagacin sobre la justicia nos conduce al cuestionamiento o anlisis tico del Derecho, y consecuencia, nos introduce en s u t e r c e r a dimensin, la axiolgica. L a pregunta respecto de la justicia o injusticia del Derecho no versa sobre la existencia o el ca de un ordenamiento jurdico. S e han dado c a s o s de sistemas jurdicos injustos (el nacional-socialista en Alemania y el tema de apartheid en Sudfrica, por ejemplo) que estuvieron vigentes y fueron eficaces, i sentido tiene entonces hablar sobre la justicia del Derecho? En principio, no cuestionar ticamente al Derecho significa asentir, sin ms, la frm Derecho = fuerza. Adems, ningn rgimen jurdico ha aceptado ser calificado nunca de injusto. Para corroborar la existencia y eficacia de un rgimen jurdico no hace falta referirse a su jusb Sin embargo, ni los regmenes polticos ms autoritarios han podido sustentarse exclus mente en la fuerza. La justicia, por lo tanto, posee un carcter ineludible. E n suma, el estudio del Derecho en s u tercera dimensin e s el de la justicia como valor o gencia tico-jurdica por excelencia.

D e hecho, sabemos y a q u e sistemas

jurdicos vigentes sobre

de injustos eficaces. del Si

por e j e m p l o e l nacional-socialista, en A l e m a n i a , o e l d e l apartheid, Sudfrica hasta hace p o c o t i e m p o , estuvieron es as, qu sentido guiente frmula: moralmente temente, 4. uso legtimo tiene un cuestionamiento ticamente = fuerza. 3. E n p r i n c i p i o , no cuestionar Derecho jams ser calificado la justicia significa

que rigi en Derecho? sin ms, la siha y aceptado aberrante consecuenpara hacer

el Derecho

asentir,

Adems, ningn rgimen jurdico todo Derecho, ve siempre a s mismo como justo, justificado

de injusto, resultarse

por el contrario,

por ms

que pueda de Ja

como obligatorio,

gracias

a lo cual se considera o la eficacia

coaccin. de los ordenamientos de D e r e c h o el fenmeno jurdico, sociolgica nos dar efectiva dimensiones de un sistema fctica, en que se manifiesta de Derecho.

8.1.2

Las preguntas sobre la existencia aluden a las dos primeras a saber, la fctica cuenta de la existencia y la normativa.

La justicia en trminos del doble estndar valorativo del Derecho

que el D e r e c h o c o m p o r t a u n doble unruo_^ C o n e l l o queremos expresar, que el Derechoposee

U n a investigacin

6. H e m o s sostenido e n captulos precedentes,' estndar valorativo. de valores

Esta investigacin se mover

exclusivamente en la dimensin El estudio coherente y anlisis de esas y eficaz

sealndonos cuales son las normas que un conjunto o sistema coactivo,

que su sola aparicin y presencia aporta a la sociedad y los cuales son l a seguridad y la igualdad valorativo un depersonas, propia especde la fuerza tranquili-

en u n a sociedad son de hecho c o n s i d e r a d a s c o m o jurdicas y rigen c o m o tales. normas en cuanto aludir a la dimensin y eficacia normativa del Derecho. E n consecuen-

determinantes para f a c i l i t a r , c o n m a y o r o m e n o r xito o eficiencia, la c o n v i v e n c i a o cooperacin sociales. D i c h o s valores son: el orden, jurdicas y poseen u n carcter seguridad instrumental m i s m o . Orden, del Derecho terminado 1. Los valores naturaleza produce ficas sola e igualdad c o n f o r m e a l a naturaleza del D e r e c h o estndar

cia, para c o r r o b o r a r la existencia referirse a s u j u s t i c i a .

de u n rgimen jurdico no h a c e falta

c o n s t i t u y e n el primer e igualdad

y se d i r i g e n a la regulacin de la c o n d u c t a social, propiciando mbito concertado histrico, jurdicos del Derecho de paz, libertad llevan en el cual las a cabo su vida. este primer sistema de la conducta estndar surgen al prescribir de la formas de normas.

5. E m p e r o , si el D e r e c h o n i aun e l de los regmenes polticos ms a u t o r i t a r i o s , se ve a s m i s m o c o m o u n sistema n o r m a t i v o sustentado exclusivamente en la fuerza, es porque valores su obligatoriedad argumentarse radica al propio en la observancia Derecho y preservacin de ciertos que le dan sentido (y al rgimen mismo) del uso de la coaccin. de lo jurdico: y con base en Esta c i r c u n s -

en cada momento

que constituyen en cuanto ordenacin

T o d o sistema n o r m a t i v o

los cuales puede ineludible,

la legitimidad dimensin

una determinada

tancia nos muestra que la pregunta sobre la justicia e v i d e n c i a n d o la tercera cretamente, la axiolgica,

d e l D e r e c h o posee u n carcter la tica y, ms c o n En suma, el del Derecho.

de comportamiento, regulacin.

e l l o hacen tambin l a m o r a l u otras formas de regulacin un concierto (salvo de actuacin casos que deviene de la como de al uso particular excepcionales

de l a c o n d u c t a h u m a n a : propician dejndola en manos

es decir, el anlisis valorativo

Este o r d e n i m p l i c a la renuncia de la autoridad por ejemplo),

estudio del D e r e c h o e n s u t e r c e r a dimensin es el de l a j u s t i c i a c o m o el v a l o r o exigencia tico-jurdica p o r e x c e l e n c i a .

el de la

legtima defensa, dad concertada

l o c u a l da c o m o resultado un espacio es decir, p a z .

a travs del orden,

( oiiMilli-sr i I

I ' I

'i

I"l

i r n i i - i i l.i p r i m a n purtc de cute l i b n

324

T E R C E R A PARTE. TEORA D E LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

8. Toda regulacin gica.

es una forma

de ordenacin jurdicos

y, en consecuencia, un tipo especial recaen las exigencias

posee de

una llgico. coherencia

cin de algo,

son valores

dependientes ltimo

de otros

valores,

principios

parmetros N o puede adquieren de.

E l D e r e c h o , segn sabemos, constituye

de sistema

que les otorguen

un sentido

del que por s mismos por virtud

carecen. de la cual

E n efecto, sobre los ordenamientos y plenitud,

entenderse n i j u s t i f i c a r s e , e l orden p o r e l orden m i s m o o la i g u a l d a d p o r l a i g u a l d a d m i s m a , ya que adolecen sentido. Por e j e m p l o : 14. S i a u n a persona se le instruye que ordene los libros apilados en el rincn de un L a ordenacin de y de estante, los libros tal instruccin resultar evidentemente i n c o m p l e t a . D i c h a persona podr ser muy distinta dependiendo delfinpara el que sern destinados de una finalidad propia instrumentales, Recurdese que son valores y p o r l o tanto, al servicio

esto es, l a necesidad de evitar y en su caso e l i m i n a r las contradicciones "lagunas"

o a n t i n o m i a s q u e en su c u e r p o n o r m a t i v o pudieran aparecer, as c o m o l a de c o n t e m p l a r formas especficas de integracin e n e l supuesto de posibles normativas. 9. A l ordenar,

2

el Derecho

genera

un marco

normativo;

es decir, un c o n j u n t o de reglas

relacionadas sistemticamente entre s que prescriben, entre otras cuestiones, qu c o m p o r t a m i e n t o s estn p r o h i b i d o s ; cules otros p e r m i t i d o s ; qu facultades se p o seen o qu requisitos deben c u m p l i r autoridades y particulares para efectuar determ i n a d o s actos jurdicos; quin emite las normas y qu sancin merece su inobservancia. E n resumen, establecen E l orden 10. E l orden i m p l i c a una jerarqua, jurdico qu debe hacerse y qu no debe hacerse o evitarse. o sea, el d i s t i n t o l u g a r que ocupa cada n o r m a en el porque otorga certidumbre a los

preguntar: Para qu?, o ms concretamente, con qu objeto?

este m o d o podrn clasificarse p o r materia, p o r el i d i o m a en q u e estn escritos o s i m p l e m e n t e p o r e l ao de impresin, y a sea que dichos l i b r o s vayan a ser a r c h i vados, puestos a disposicin d e u n investigador o para catalogar los volmenes que de cierta poca posee u n a b i b l i o t e c a . E l orden requiere siempre de u n de ordenacin, "oMUllt. 15. L a igualdad tiene tambin una funcin instrumental. Supngase q u e u n ordenadebern obtener 2. para transitar resulta tienen un m i e n t o jurdico contiene las siguientes dos n o r m a s antinmicas contemporneas de idntica jerarqua: 1 . "Todas salvoconducto na persona para transitar deber obtener las personas de raza negra alguno por las reas residenciales salvoconducto o permiso formal, de la ciudad"; "Ningupor las la misma de un parmetro que sirva de gua y d sentido criterio de al acto mismo

sistema y p o r consecuencia, l a relacin que existe entre las normas m i s m a s . p r o p i c i a a su vez seguridad, de un probable hacer destinatarios consecuencias jurdica. de la norma, jurdicas dado que stos conocen preciso y pleno previamente otorgar cules sern las mayor seguridad normas

u omitir. E n l a m e d i d a en q u e un

sistema jurdico sea ms coherente, contradictorias "lagunas" 11. L a seguridad especficos o antinmicas

C i e r t a m e n t e , l a existencia e n los ordenamientos jurdicos de imprecisas

(de u n a n o r m a que p r o h i b e y otra que autoriza la (de n o r m a s a m b i g u a s u oscuras) y de seguridad

m i s m a c o n d u c t a ) , de normas

reas residenciales validez, pues otorgan

de la ciudad". el mismo

Cul de las dos normas ambas a las personas

igualitaria? en su hiptesis

(falta de una n o r m a jurdica q u e regule u n hecho) daa l a generada por el orden jurdico

16. Desde u n p u n t o de v i s t a eminentemente tratamiento normativa. S i n e m b a r g o , su carcter

normas ubicadas

que en p r i n c i p i o deben p r o p i c i a r los sistemas de D e r e c h o . establece n o r m a t i v a m e n t e los lmites social, c o n e l l o se est deterL a libertad p r o p i c i a d a p o r el D e r e c h o a los que ha de sujetarse la conducta

general

y su validez f o r m a l de nada nos sir

ven para d e t e r m i n a r cul ha de subsistir o preferirse, y a q u e las normas son lgica mente c o n t r a d i c t o r i a s al autorizar y p r o h i b i r l o m i s m o . Entonces, cul n o r m a lia de prevalecer? E s necesario que guan cuales 17. Supngase distintos, al Derecho ahora'que uno del tipo o principios ha de determinarse que recurramos qu es igualitario normas a p a r t h e i d sudafricano que protege a los valores o principios superiores a los jurdicos I a en cuestin, ambas los que otorgan aparecen los criterios conforme

m i n a n d o , a su vez, un mbito de libertad.

i m p l i c a e l r e c o n o c i m i e n t o expreso y la proteccin de ciertas facultades de haccj (casarse, contratar, c o m p r a r , vender, etctera) y l a prohibicin de otras (interferi la p r o p i e d a d de o t r o , matar, robar, etctera). Pero adems, l a regulacin jurdica tiene una jurisdiccin m a t e r i a l definida y se abstiene de i n t e r v e n i r en mbitos de l a v i d a d e las personas e n las que, p o r l o regular, los sistemas jurdicos c a r e c e n de c o m p e t e n c i a (hbitos sexuales, e l p e r f e c c i o n a m i e n t o credo r e l i g i o s o a seguir, etctera). 12. L o s sistemas de D e r e c h o procuran el mismo tratamiento a quienes personas ubicadas en l a misma tintas p u e d e n esperar u n trato igualdad formal, jurdica, una clase especfica de igualdad posicin al otorgai dos es se hallen hiptesis desigual. en la misma normativa: tratamiento, m o r a l d e l i n d i v i d u o , el

y qu no lo es. en dos ordenamientos y otro el vigente jurdico en Mxico respectivo.

decisin, no obstante l a correccin f o r m a l de ambas n o r m a s , se tomar en funcin de los valores el ordenamiento la norma Para el o r d e n a m i e n t o jurdico t i p o apartheid en t o r n o a l a consideracin de superioridad parte del igual de su raza. 18. E n e l caso d e l a seguridad del t i p o apartheid jurdica a las personas jurdica sucede exactamente que la norma lo mismo. 2 no otorga U n rgimen seguridad sudafricano considerara de raza blanca, 1 violara cualquier sobre valor valorativo 1 ser la norma justa y ms iguali condicin

taa; para el rgimen m e x i c a n o ser la norma

2. E n e l p r i m e r caso la decisin gira goza de una

pueden esperar el mismo L a consistencia normativa

de que la raza blanca a todas las personas

decir, las m i s m a s consecuencias jurdicas; dos personas ubicadas en hiptesis dli produce una y se o r i g i n a d e u n a aplicacin general y u n i f o r m e del

las dems, en este caso sobre l a negra; en el segundo, se que se otorga con total independencia

Derecho. Y, c l a r o , a m a y o r coherencia lgico-formal de un o r d e n a m i e n t o jurdico ha de seguirse m a y o r orden, seguridad y, p o r supuesto, m a y o r consistencia cu la aplicacin d e l D e r e c h o . 13. A h o r a b i e n , el orden, porque no se justifican la seguridad e igualdad jurdicas son valores instrumentales en fun por s mismos. En otras palabras, estarn siempre

l i m i t a n d o en favor de las personas de i a/a la seguridad ser humano, jurdica libertad que debe ionio garantizar la ni ti o el

negra el mbito de libertad que el D e r e c h o le otorga a las p r i m e r a s . E n el rgimen jurdico m e x i c a n o , la norma mu libertad dieionarse de trnsito para </u<' no deber con

>oi tWtgOS el ni menle irrelcvantes

para tales efectos,

I ' . M . I el estudio del Den-tilo en el m a i c o d c l;i Teora del ordcnainieulo jurdico vase el inciso 7 . 1 . 2 . 1 del ltimo i undula,

color

de piel

de la tegunda parte de eate libro

i c M U t H A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPITULO 8. LA JUSTICIA

19. C o m o v e m o s resulta perfectamente dable preguntar: orden, para qu?, con qu fin?, en funcin Derecho estndar en cuanto valorativo, ordenamiento slo propician realiza de otros de qu? Los valores en sociedad valores

seguridad

e su

igualdad, que el primer Estos

meramente prudenciales ( m i e d o a la sancin). Ms an, para ese m i s m o ordenam i e n t o jurdico una norma jurdicamente tucional donde obligatoria precisamente los Estados injusta seguir siendo vigente, y por o declarada en su Ley los objetivos y consecuencia, inconstifundamental, valores hasta en tanto no sea derogada signados plasmar garantizador. D e hecho en trminos sociolgicos, de que lo prescrito por el Derecho.* por el Derecho A su vez, esa deben ser la es
5

instrumentales Derecho.

y que conforman del propio

la validez formal

por violar contemporneos

los principios acostumbran y

valores estn siempre en funcin segundo estndar valorativo estndar valorativo para superiores sirve de medio del

que le dan sentido a l D e r e c h o y

a su l a b o r ordenadora-pacificadora, aseguradora e i g u a l a d o r a ; stos c o n s t i t u y e n e l Derecho. evidencia e l carcter instrumental^ la ordenacin, el aseguramiento que lo orientan. del Derecho y la igualacin 20. Este doble que siempre respecto

de los que su Derecho c h o , su obligatoriedad legalidad sinnimo de lo justo,

debe ser portador se da por supuesta. generalizada est prescrito porque

24. Por l o comn, para los destinatarios de las normas jurdicas de u n sistema de Deregoza de la creencia

de los valores

E n otras palabras, el Derecho a saber,

suposiobede-

pone a disposicin de esos valores su p r o p i a tcnica de regulacin de l a c o n d u c t a h u m a n a en sociedad, la c u a l tiene c o m o su nota ms d i s t i n t i v a la coaccin, el uso l e g i t i m a d o de l a fuerza para f a c i l i t a r la c o n v i v e n c i a y la cooperacin social. Es decir, la c o n v i v e n c i a en e l m a r c o de l o aceptado c o m o v a l i o s o e n cada m o m e n t o histrico, social y c u l t u r a l determinados. 2 1 . Este criterio normas se agota superiores calificada se justifica), la legalidad 22. d e l doble estndar valorativo del Derecho su doble nos permitir establecer slo cuando las es estndar valorativo una p r i m e r a concepcin acerca de la j u s t i c i a . As, en principio, de un ordenamiento a ese Derecho en, o se circunscribe en funcin de legal, jurdico satisfacen de justo. valores dable otorgar lo jurdico: el calificativo a sus propios

cin se c o n f i r m a c o n la pretensin cidas siempre.

de justicia

que enarbola todo sistema jurdico,

de l a q u e se sigue una pretensin ms, la de que sus disposiciones e l q u e sus mandatos sean efectivamente c u m p l i d o s . 2 5 . L a legalidad para sistemas aparece, entonces, como validez a las normas existan una condicin jurdicas. necesaria

E l l o es e x p l i c a b l e porque el Derecho persigue la eficacia, mas no

es decir, suficiente el primer

dar plena

N o es extrao constatar q u e en los que satisfacen E l h e c h o de que las normas tampoco asegura se por

jurdicos

leyes injustas, pero

es decir, normas no el segundo.

estndar valorativo

del Derecho,

Ya que, si dicho instrumentales

ordenamiento (en el valor de valores ser (no podr

jurdicas sean vistas c o m o legtimas acrecienta la p o s i b i l i d a d de su obediencia. 26. S i n e m b a r g o , e l segundo s mismo recho como rales la eficacia y por lo tanto un instrumento considerados tiene como estndar valorativo un fin prctico. correctos del Derecho La justicia de los valores que comporta. es un valor del Demuestra moeficacia,

ordenacin-pacificacin, de los cuales de formalmente

seguridad, se justifica,

igualdad),

y no sirve a los que es justa

una decisin jurdica

D e este m o d o : el Derecho valores histrico adquieran

vlida, pero no podr decirse o principios la garantiza justicia.

de suma utilidad

para que ciertos

o principios

pues traiciona

los valores

ltimos que lo guan. P o r e l l o

en un momento

no necesariamente

esto es, que p u e d a n h a c e r s e efectivos d e t e r m i n a n d o cmo h a de procederse e n s i t u a c i o n e s d e conflicto o d i s p u t a de intereses. E l D e r e c h o se exhibe como el sistema de normas segundo jurdicas que prescribe, conforme a los valores un orden constituido reconocidos e en el igualitario se de estndar valorativo de cada ordenamiento, como un sistema seguro

V o l v a m o s a los ejemplos. Supngase que u n j u e z hace efectiva en u n caso concreto la n o r m a q u e dice: "Todas conducto para transitar las personas de raza negra debern obtener un salvopor las reas residenciales de la ciudad". mexicano Ese j u e z podr y su actuacin dicha se nor-

argumentar q u e a l a p l i c a r esa n o r m a acta "legalmente ley. Y, en efecto, as es. S i n e m b a r g o , si ese juez fuese midiera conforme al segundo estndar valorativo ma podra ser calificada Constitucin satisface en trminos 23. L a legalidad sistema que contradice o sea, su segundo de injusta,
1

" pues se l i m i t a a aplicar la Derecho,

que es garantizado o r i g i n a en su doble al ordenar, asegurar

por la coactividad, estndar valorativo, e igualar,

es decir, el uso legtimo de l a fuerza. por reglas justas, sistema de un grupo toda vez que cualquier respecto jurdico

2 7 . L a consideracin d e l Derecho

de nuestro

pues contradice valores tales c o m o l a i g u a l d a d resulta formalmente p o r lo tanto es mexicano. por un demuestre cuestin, de que se en vlida, injusta

lo hace necesariamente,

h u m a n a y la l i b e r t a d de trnsito protegidos p o r los p r i n c i p i o s establecidos en la federal de 1917. Es c l a r o que esa norma estndar valorativo, pero del segundo estndar valorativo se presume superiores ipsofacto
1

el primer

no el segundo, del Derecho a menos

Aqu la obediencia aparece, segn los propios trminos de M a x Weber como "...que la accin del que obedece como si el contenido del mandato se hubiera convertido, por s mismo, en mxima de su conducta; y eso mritos de la relacin formal de obediencia, sin tener en cuenta la propia la circunstancia opinin sobre el valor o desvalor

trun w i

tinicarnenti del mam para

genera u n a obligatoriedad en principio los valores

p r i m a face, es decir, lo ordenado justificado que protege el sistema jurdico

como tal". Esta forma de obediencia hacia las normas jurdicas se inspira en una creencia en la legitimidad del niiin to. E l mismo Weber escribe al respecto: "Pero parte de los actores probabilidad ' La pretensin aparezca ese orden de que. al lado de otros motivos, por lo menos como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser. acrei u ni, Vase M a x Weber. irn amia y si ni en esbozada poi Rol t laiann

jurdico

estndar valorativo.

Por supuesto, e l l o n o i m p l i c a que ese sisten i que sus normas, e n la generalidad de los

de que la accin se oriente por l y eso en grado considerable". de justicia prctico

Irad. Jos Medina Echavarra et al., F C E , Mxico, 1984, pp. 172 y 25, respectivamente. de la que hablamos coincide con la dea de la pretensin de correccin que se plantea en los discursos jurdicos jurdico normativo jurdico en general. No pretende que el enunciado afirmado, Alexy en estos trminos: "La pretensin de correccin de la del discurso como sentencia sea sin ms racional, se distingue

m a jurdico quede derogado casos, dejen de ser obedecidas,

as sea que d i c h a obediencia se sustente en razones

propuesto 0 dk <

sino slo que en el contexto

l

de un ordenamiento jurdica, judiciales,

vigente pueda M I un leona ,/, ci

Los principios de igualdad y el derecho a la libre circulacin y trnsito de todas las personas estn consagrados, respectivamente, en los artculos Mexicanos Suspenderse, chupara segundad, todo individuo cunaren lo. y // constitucionales del modo siguiente: "Artculo esta Constitucin, que ella misma establece". semejantes /.../" "Artculo lo.II.En los lisiados lodo hombre sin necesidad Unidot m J, gozar de las garantas que otorga las cuales no podrn restringirse de rana

iialnienlc fundamentado".

( I r . Robert Alexy, Teora de la argumentacin y las decisiones

trad. Manuel Alien/a e Isabel I |< > asi romo el sistema ponlno

Centro de Estudios Constitucionales, M a d r i d . l X ) . p. 20X. En otra parle el misino Alexy ha dicho: "hi pretcnsin! sostiene que las normas jurdicas iildiviiluales impla na 0 e\ptu llmeme, no son sistemas tioidn os" Derecho > tu nuil ni n.i.l W i a t U N O l W c o . lrrrt

sino en los casos y con las condiciones salvoconducto u otros requisitos

tiene ,/,.

totalidad, un esariatnente tienen iimi pretensin de i omecin. Los listemos de normas que no tienen esta preh ns
Vc.isc Robtfl Alexy. "Sobre l.is ivlaciones necesarias c n l n I lisli ibucioucs l o n i . i i i i . n . i . Mxico, 1993, p lio \ rutn practica

la Repblica, salir de ella, viajar por su territorio

y mudar de residencia,

pasaporte,

328

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

3:

valores

determinados.

De tal suerte, al c u m p l i r c o n una n o r m a de un especfico

zonablemente

mejor

n o es una afirmacin del bien absoluto, mejor o "lo"

es decir, no i m p l i c a

sistema jurdico, de cierta f o r m a puede decirse que tcitamente se est aceptando e l sistema de valores que los j u s t i f i c a y al c u a l ese D e r e c h o busca proteger. E l l o n o obsta para que ciertos gobernados obedezcan al D e r e c h o por mera necesidad, p r u d e n c i a o razones polticas, c o n m a y o r razn si l o consideran i n j u s t o c o n f o r m e a cierta m o r a l o de p l a n o respecto de su p r o p i a m o r a l crtica ( i n d i v i d u a l ) . 28. L a justicia que, c o m o vemos, no se agota por excelencia ni en la legalidad ni en la tica, es el de los valores que las valor jurdico superiores se realiza acciones que el D e r e c h o busca concretar a travs de sus norviene a ser la realizacin sirve en sociedad. y que es fuente el Derecho.
6

aceptarlo c o m o "lo" loracin mejor. bilita

nico, sino slo c o m o l o ms conveniente para

f a c i l i t a r u n c i e r t o t i p o de c o n v i v e n c i a o cooperacin social. Recordemos que la vaes situacional*

9

L a posicin de este r e l a t i v i s m o est abierta a l a discusin a ultranza se consume morales en la tolerancia le resultan e inhacon l determi-

racional y, p o r l o tanto, acepta la aparicin de otros argumentos que muestren algo E n c a m b i o , un relativismo la toma de decisiones: optar todas las posiciones igualmente

vlidas; lo cual es ticamente inaceptable constante que va conformando de los valores 32. L a variabilidad

y en nada ayuda ni es congruente humana. afecta de modo

mas. E n este sentido, la justicia a los que el Derecho en mayor de quienes como o menor

jurdica

cada da la vida

La justicia de sentido,

es una cualidad porque orienta

y en general de la moral,

medida

nante el tema de la justicia. posicin desde

C o n v i e n e , pues, no slo dejar patente esta v a r i a b i l i d a d un sistema jurdico resulta igualmente determi-

hacen y aplican mejor

L a realizacin de sos f a c i l i t a la de relacin en un grupo por intersubjetihumano y la reDe de-

i n s i s t i m o s histrica y c u l t u r a l , pero v a r i a b i l i d a d al fin, sino establecer que la la cual se juzgue nante. Por e l l o , es necesario conocer tanto l a evolucin histrica de las p r i n c i p a l e s nociones de j u s t i c i a , a l o c u a l procederemos en el apartado 8.2 de este captulo, c o m o el tema de los posibles anlisis moral del Derecho. puntos de vista desde los cuales puede procederse ?C* -S*j' J

c o n v i v e n c i a o cooperacin social, es decir, aquella forma va considerada y entorno cultura, lativos o ms plausible cultural determinado.

histricamente est afectada

D i c h o de o t r o m o d o , la c o n v i v e n c i a que se da a la historia sino social

la l u z de tales valores. D e t a l guisa, la justicia 29. Resulta c l a r o que ni el Derecho histrica y culturalmente justo absoluta y el cambio relativa el relativismo como all que si b i e n el Derecho terminada, de maana. son ideales Injusticia inalcanzables ni la justicia ayuda justo a hacer

al 'e^ef-AX.

se t r a n s f o r m a c o n stas d e l m i s m o m o d o en que l o hace el D e r e c h o . son absolutos posible e inmutables, y, por ende, en transformacin de hoy no haga lo mismo as como porque la contingencia y ala permanente. con la sin

una convivencia la convivencia

C U A D R O 8.2

L A J U S T I C I A E N T R M I N O S D E LA T E S I S D E L D O B L E E S T N D A R (DEV)

quizs el Derecho

convivencia conflictos, son

VALORATIVO D E L D E R E C H O

y eterna,

y extralgicos,

y el cambio contradiccin. y

el sino de lo humano, 30. A c e p t a r la variabilidad no significa , vismo mentan hechos aceptar

no escapa absoluto

al conflicto

Un Derecho es justo (tericamente) cuando el P E V (Legalidad) hace posible, cumple o realiza el S t V fW lores Superiores del sistema, entre otros, por ejemplo, los Derechos Humanos). Se trata de un DERt'Clb o SISTEMA JUSTO. Primer estndar Legalidad VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: \ ORDEN SEGURIDAD i IGUALDAD Estos valores realizan al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) el Segundo estndar VALORES SUPERIORES O sea, hacen posible que en la vida social primen valores o paradigmas tales como Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin DERECHOS HUMANOS

de los valores

en trminos histricos

culturales, relatiexperi ciertos

sostenido p o r autores c o m o Kelsen." acepta que los valores que mientras

L o s c a m i n o s p o r donde nos c o n d u c e n ambas posiciones son d i s t i n t o s . Un histrico y cultural el que sostenemos pero no cambien constantes transformaciones, existencia tambin subraya

bsicos de nuestra

(nuestra condicin de mortales, comunes e identidades desde en la

nuestras necesidades materiales, el egosmo y l a b o n d a d h u m a n o s , los recursos terrenales l i m i t a d o s , etctera) habr siempre valoracin, esos hechos y cultural morales as como valores que permanecen rasgos casi inalterados vinculadas antiguo. so

3 1 . N o puede dejar de reconocerse, sin e m b a r g o , que las condiciones bsicos se ven, estn irremisiblemente tecnolgicos que pueda y econmicos. acepta opuestas, argumentarse cales, cientficos,

desde las cuales histrico posiciones Lo ra

con los cambios de mejor.

A s i m i s m o , un relativismo en contra

racionalmente

o p t a n d o p o r l a que se considere razonablemente

" Cfr. Enrique R. Aftalin y Jos' Vilanova, Introduccin estos autores: "La justicia exigencia es correcta, no es un fin. Suele decirse el obvio con esta afirmacin trata de expresarse eleccin defines y. por consiguiente, cuando

al Derecho,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. p. 79. ha de ser (positivamente) visto, en efecto, valorados. justo,

I'.u.i Si una

continan que la justicia

es un fin al que tiende el derecho que toda accin implica

anhelo de que el derecho

es claro qur la

pero no cabe decir lo mismo de la expresin. Hemos El fin es una situacin propuesta el fin se realiza;

la aceptacin del valor de los fines elegidos, a nuestra libertad al valor, por el contrario, " Ul supra

De modo que una cosa M situaran a la rsi,

1

el fin v otra el valor delfn. que se llega electivamente liando siempre semillo va qur la libertad creadora

como trmino de llegada, es prenso

no se llega nunca,

por ms que el valol

a la conducta.

Un fin es un estado al que se llega y que. una vez alcanzado,

abandona!

( l

Kisicri FrOndill, Introduccin

u los problemas

fundamentales

del hombre.

I ( T.. M a d r i d . 1977. p. Mvl

Vc.i

de la vida no puede detenerse

di. ho en l o m o a los valoir-., el inciso 1.2 en el captulo I de la primera parle de este libro " Sobre las vil isiludes ,1c adoplai una posicin 'racional" vase los artculos de Javiel Muger/a. IJI razn sin

Vase al reipei to el capitulo n i

Derecho y I i n o r i i i " . de la primera parte, donde noi r> upantoa de la poali I

i lali

esper,

i.

i, Madrid, 1977 en pertli ului >i primero de stoi denominado "1 a razn sin esperanza "na encrui Dada de la -

330

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C

8.1.2.1

E L OBSERVADOR Y E L PARTICIPANTE

les de la ciudad". del Derecho no ignora que los valodesde

Supngase tambin que d i c h a n o r m a la establece u n sistema e n c u y a segunda dimensin v a l o r a t i v a se sostiene e l p r i n c i es superior [en inteligencia, talento, etctera] a

jurdico t i p o apartheid 33. L a concepcin un doble punto del doble estndar valorativo a saber: res que componen el segundo de vista moral, estndar pueden ser considerados, a su vez, las dems razas",

p i o que seala: "La raza blanca

p r i n c i p i o que justificara que a los seres pertenecientes a sta se

les otorgue u n t r a t a m i e n t o jurdico ms favorable respecto de las dems razas. E l anlisis tico de d i c h a n o r m a o d e l sistema jurdico en su t o t a l i d a d (si t a l n o r m a es representativa del resto), podr hacerse: a) enfundan de los propios valores sostenidos sostenidos por la segunda dimensin o o por una valoray pro-

a) C o m o partcipes del sistema jurdico en cuestin que analizan la justicia e i n -

s>K ni* y

justicia del Derecho con respecto pugna (punto valores de vista interno); o

de los mismos valores que ste protege

b) como observadores externos de ese sistema jurdico, juzgndolo con base en externos a ese sistema o a una moral ideal (punto de vista externo).'" punto de vista que, sistema es

tiva del orden jurdico moral ideal (punto

en cuestin (punto

de vista del participante);

b) en funcin de otros valores

por otros sistemas jurdicos

3 4 . Diferentes d o c t r i n a r i o s del D e r e c h o se han referido a este doble describe as esta ltima: "La perspectiva dentro obliga, el centro ' tericos presentan refieren, la decisin tiene desde segundo del sistema jurdico, prohibe y permite, de la perspectiva del derecho, argumentos correcta dentro toma parte y acerca del Participante en el debate Si otros de ciertos acerca

de vista del

observador). en cuestin ideal aparecera como justa; en

c o m o a la posicin d e l o b s e r v a d o r y d e l p a r t i c i p a n t e . R o b e n A l e x y , p o r e j e m p l o , la ocupa alguien El juez de lo que el

37. E n relacin c o n a) la norma relacin c o n b) tal norma sin valorativa

o el sistema

sera discriminatoria o una moral

e injusta

si la segunda

dimen-

de otro Derecho

pregonara u n p r i n c i p i o m o r a l a saber: la idntica

de los poderes

que ste confiere. particulares, en el sistema si hubiera contenidos

c o n t r a r i o al sostenido por e l rgimen jurdico t i p o apartheid,

del participante. o ciudadanos o en contra

poTejemplo, jurdico, se tomar el del cmo E h este en cuesjurdico de raza residencia del Derecho querido

i g u a l d a d y d i g n i d a d de todos los seres h u m a n o s , c o n independencia de la raza a la que pertenezcan. E n trminos sistmicos podramos decir que nos h a l l a m o s ante una antinomia impropia." 38. E n atencin a lo anterior, es que nuestro principio, dado como la adecuacin que en estos casos se satisfacera concepto el punto de j u s t i c i a .ve refiere valorativo con el a ella, en segundo, pero todos del primer estndar o contradiccin axiolgica que es, c o m o sabemos, una a n t i n o m i a

abogados en favor

interesados

al final, a cmo el juez debera haber decidido, ".'' L a perspectiva del sistema jurdico de dicho del participante que se juzga sistema. alguien

es e l p u n t o de vista que se y, ms exactamente, desde

estndar valorativo o sea, "...la de hecho,

de vista del participante, que han pasado y que son, violan compartidas.

35. E l m i s m o A l e x y se refiere al segundo p u n t o de vista m o r a l c o m o la perspectiva observador, correcta son tomadas, (que) ocupa quien no pregunta de acuerdo con determinado tales decisiones la segunda tipo de moral un salvoconducto sistema jurdico, dentro sino que se pregunta
12

no necesariamente los controles aceptadas exigencias por ejemplo, manos. inmorales; "Las por

el del observador. de pertenencia como

L a p o r t a ha expresado este p r o b l e m a d e l s i con normas jurdico a un sistema adems, Normas, Huo

cul es la decisin

guiente m o d o : "Nos tropezamos formales oficialmente morales

con frecuencia tales, pero

de un sistema jurdico". valorativa

que, sin embargo, ampliamente pero

flagrantemente de Derechos de injustas

caso e l observador diferente o desde

se colocar en una posicin externa dimensin ideal. para transitar cierto

al sistema jurdico de un sistema

o demandas

de justicia

tin y l o analizar desde

que vulneren incluso

claramente

la Declaracin jurdicas ".

14

Universal

Tales normas

son consideradas

son tachadas

36. A s las cosas supngase u n a n o r m a jurdica que prescribe: "Las personas negra debern obtener por las zonas

por la misma persona debern

39. Para u n observador personas las zonas

d e l rgimen jurdico t i p o apartheid, obtener

l a n o r m a q u e prescribe: para transitar

de raza negra residenciales",

un salvoconducto

le resultar adems de d i s c r i m i n a t o r i a , injusta o i n -

" E l anlisis sobre la justicia o moralidad de un sistema jurdico puede emprenderse con mayor complejidad. Hemos cenlo que, dado el talante introductorio de este libro y en funcin de nuestra concepcin de la doble dimensin Derecho, valorativa del resulta suficiente enfocarlo sucintamente en torno a la posicin del participante y el observador, aunque en el

m o r a l . Este observador

podra a s u m i r c o m o estndar v a l o r a t i v o para

determinar

la j u s t i c i a o i n j u s t i c i a d e l rgimen en cuestin e l q u e subyace en l a Declaracin U n i v e r s a l de Derechos H u m a n o s de 1948. D e hecho, l a n o r m a en cuestin violara flagrantemente, circular entre otros, el p r i n c i p i o de n o discriminacin que i n s p i r a el artiene Derecho del Derecho a ha y a elegir su residencia respecto en el territorio de un Estado desde el punto tculo 13.1 de d i c h a Declaracin, e l c u a l establece: "Toda persona libremente c l a r o q u e el cuestionamiento sido planteado del observador moralmcnle externo. considerado adecuado para sus participantes, de la justicia o injusticia

desarrollo del captulo se alude, as sea tangencialmente, a otros aspectos del problema. Por lo que hace a la complejidad que puede implicar el anlisis de una proposicin del tipo: " E s t o es derecho vlido pero es i n m o r a l " c o m o es la que subyace cuando se plantea el tema de la justicia o injusticia, Francisco Laporta ha escrito: "...el vlido pero externo techo' es inmoral' es extremadamente jurdico complejo concebido al sistema, critica. posibles. la posibilidad de entender. No significar que si lo emite un insider. es decir, entendemos un ordenamiento positiva quien perteneciente significados ha sugerido un participante identificado con ese derecho. o vinculante. aserto 'Esto es derecho de lo mismo si lo emite un Cambiar Su alcance observador

". Parece
de vista

tambin si poi

como un todo o una norma aislada. vigente empricamente en cuenta Si tenemos

depender a VH el eniin. iodo \i el l'WT

vez de que 'vlido' signifique hablemos se piensa derecho Ibtd. p de moralidad que ha habido y la moral. en cuestin presenta

Y variar, por ltima, segn juntas

a lo largo de la historia,

fundamentalmente,

o de moralidad

todas estas variables

veinticuatro

Un buen nmero de itinerarios,

por tanto. Y no son demasiados y cuatro (Alexy,

4 0 . A h o r a b i e n , cuando un sistema jurdico posee un estndar v a l o r a t i v o

de que sean nada menos que sesenta

Vase Francisco l.aporta. "Derecho \ moral

vindicacin del observada c u n e o ) aporta del iiiMialuialisnio", I nlir

1

el

problema

puede

reducirse a una

Distribuciones lontamara, Mxico, I '*' I , p, I0(>. I apolla han- alusin al articulo de Alexy, "S*oTi

las relaciones necesarias...", citado anteriormente

332

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. L A J U S T I

falta

de adecuacin

entre los dos mbitos valorativos

del Derecho,

el c u a l puede de adecuacin de un vlida equivocada error pero se

polticamente tiles. E l Derecho que se ocupa Axiologa 4 5 . El carcter serle cuentra apartheid: transitar el punto analiza, concepto 4 6 . As como plenitud, regmenes sobre extraarnos de realizar de justo jurdica a nivel del

comparado segundo.

es la rama del primer

de la Ciencia

Jurdica la puede se en-

subsanarse en el m a r c o d e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico. Tal falta del Poder injusta; violan Legislativo, se elabora de una sentencia una norma jurdica formalmente

este anlisis a nivel

estndar valorativo;

puede verse reflejada e n situaciones c o m o las siguientes: 1 ) producto 2 ) producto los valores o una decisin administrativa trata de proteger.

que en p r i n c i p i o se otorgue

a un rgimen de Derecho,

perfectamente

cuestionado si despus del anlisis de un observador

que el sistema jurdico de adecuacin

Es decir, u n defecto'

que en trminos morales ese rgimen deja m u c h o que desear. E l e j e m p l o "Las personas por las zonas de raza negra debern obtener un salvoconducto de justa estndar para desde valorativo que el

e n l a creacin y aplicacin del D e r e c h o t r a e c o m o r e s u l t a d o u n a situacin i n j u s t a . L a falta en 1 se da entre la n o r m a general y e l segundo e n 2 se presenta entre l a n o r m a jurdica el estndar v a l o r a t i v o ; la falta acto de aplicacin 41. y dicho de adecuacin segundo

es bastante s i m p l e . V o l v a m o s a l caso de u n a n o r m a representativa d e l rgimen t i p o residenciales". Esta n o r m a ser calificada con el segundo injusta para resulta

i n d i v i d u a l i z a d a y el segundo estndar v a l o r a t i v o d e l Derecho, es decir, entre estndar. de injusticia pueden enfrentarse, E n situaciones de este t i p o los problemas ya se dijo, en el marco cesales efectivas para abrogacin ma jurdico la apelacin de la norma permite de ese mismo atacar la falta

de vista del participante por ejemplo, de derechos la estructura etctera) jurdicos la calificacin resultan desde

y de acuerdo

de ese rgimen. como proo si ste prev acciones A s , en 1 la derogacin la falta de puede salvarse injusto si el

E n c a m b i o , esa norma humanos. sistmica moral

un observador

los estndares

valorativos

en los que se sustenta jurdico en el sentido (su

sistema jurdico, de adecuacin. de adecuacin correspondiente.

de un ordenamiento derechos positivos que pueda esbozarse que otros.

coherencia, no debe ciertos "

o su sustitucin por una que corrija En 2, la falta la sentencia

adecuacin sistea travs de

es mejor

en ciertos

que en otros,

seran medidas

suficientes. atacar

de que

o el acto administrativo

ser ms justos para la creencia

Esta constatacin n o debe de los regmenes que constituya al para "buenos un parmeejercicio hacer en

o la accin administrativa

E n ambos casos y c o m o

tomarse c o m o una justificacin los "malos racional la adopcin ", ni implica tro objetivo reflexivo, posible o evidente de justicia.

la intervencin en una moral

ltima instancia, cabr emprender, si e l sistema as l o p e r m i t e , hasta u n a accin de inconstitucionalidad, principios constitucionales d a d o que la n o r m a general o p a r t i c u l a r ha v i o l a d o los q u e se supone contienen los valores protegidos p o r e l e instrumental del Derecho, l o cual aparece

Por el c o n t r a r i o , es u n a invitacin pero insoslayable de

que reitere la necesidad de u n a crtica m o r a l de los regmenes de principios para deberan de justicia ampliar que efectivamente las posibilidades se constituyan

o r d e n a m i e n t o jurdico en cuestin. Estos problemas de falta de adecuacin subray a n , u n a vez ms, el carcter prctico c o n m a y o r c l a r i d a d en e l caso 2 . 4 2 . Es perfectamente posible j u z g a r estticamente que sus normas res valorativos. delatan una alta adecuacin a u n sistema jurdico y encontrar y segundo estndau n a ordenacin que que de u n la frustra el Derelabor entre su primero

de D e r e c h o . Crtica que es evidentemente compleja instrumentos prcticos, de facto

realizacin

que a todo ser humano b l e para revalorar

presentrsele. novedosa, el siglo crticas con el xviu, frente fue toda por sentido Al fin jurdico, de mero jurdica es una merece

47. A c e p t a r la validez d e l p u n t o de v i s t a externo c o m o u n a calificacin indispensala justicia de u n rgimen no es una circunstancia i u s n a t u r a l i s m o c o n s t i t u y e , p o r e j e m p l o , u n a de sus manifestaciones ms antiguas y, p o r supuesto, no la nica. L a p o r t a acota al respecto: "Lo que, desde los ilustrados al poder para claridad trataron de defender es la posibilidad y para hacer de actitudes poltico y la legislacin ninguna vigente,

Esto es, q u e d i c h o sistema plantea, en el papel, de ese Derecho

asegura e i g u a l a respecto de los valores sealados p o r el m i s m o D e r e c h o c o m o pa l a d i g m a . S i n e m b a r g o , la aplicacin totalmente y desorden, sus fines, generando la inseguridad justo o la falta estn defectuosa defectuosa la falta tienen de de hecho una convivencia Esta aplicacin de quienes en la que predomina

y la desigualdad. de voluntad poltica

sitio a esa posibilidad y que decirlo No me parece, capaz de dar y necesaria.

cho estticamente la corrupcin jurisdiccional normativo son de orden namiento validez.

h a l l a sus causas en la ineptitud, El problema, pues, se traslada

preparacin, puramente jurdicas ordeotorga E n csic

lo que advirtieron no constitua vindicar todo

que el derecho

poda ser inmoral

a su cargo ms que moral

contradiccin

en los trminos. externo elucidadora

y ejecutiva. poltico.

del mbito

ello, superfluo a una denuncia y al cabo, la mayora observador perfecta

una vez ms a un observador extremadamente mundo

al de la prctica jurdica.

En este caso, las soluciones la justicia o correccin distinto

que se me antoja

aunque

viva en el seno de algn ordenamiento de sujeto paciente 'Muy bien, un legado o, lo que es lo mismo, la regulacin pero que eso ser derecho, de la Ilustracin como destinatario

4 3 . Por f o r t u n a siempre es vlido analizar jurdico

de un

lo hace en el papel

con base en un estndar

valorativo

al que le

extrao que sufre o disfruta a que ose decir: me parece aceptar incesantemente".^ inmoralidad',

Estaramos e n e l caso de l a posicin q u e asume e l observador.

en cuestin. Animarle ser transmitido

supuesto, el parmetro de calificacin m o r a l puede s e r el segundo estndar v a l o r a t i v o de otro D e r e c h o , u n a m o r a l ideal e, i n c l u s o , l a m o r a l crtica o i n d i v i d u a l d e l o b s e r v a d o r . Las consecuencias son obvias, el Derecho puede pasar el examen moral y ser calificado elegido. respecto de otros parmetros la valldti de justo o injusto, adeca o no al parmetro 4 4 . D e este examen en observacin s si su normatividad

no est ni debera e s t a r exento ningn o r d e n a m i e n t o

jurdico, ya que resulta muy sano analizar

de sus normas. U n sistema jurdico que procura anlisis comparado, DOBOIU muw m o i v i h i . . , .

mantener el aislamiento rehuye el

C A P T U L O 8. L A J U S T I C

C U A D R O 8.3

E L D O B L E P U N T O D E V I S T A D E LA J U S T I C I A

equidad

"...la

justicia a favor [...la

en un caso particular; del interesado, no contradice

[...]el

esfuerzo

por introducir la

un plus 'carga'

El observador y el participante

en los factores
valores que componen 61SEV pueden ser considerados desde

exonerarlo

y hacerle

ms llevadera

^^TS!?
^ s
P

103

- <**
~
9 1 0 5

del derecho, 50.

equidad...]

la justicia

sino que la

completa"."'

E l concepto que nos presenta B r i e s k o r n es interesante porque manifiesta una de las tendencias ms recurrentes, y acertadas a nuestro parecer, para referirse a la equidad: l a idea de ajuste y reconciliacin." (el ajuste ( l a conciliacin E n efecto, c u a n d o hablamos de equidad solemos pensar en proporcin e n las relaciones a q u e d a pie el D e r e "La el y

Punto de vista interno (PVI) ^ Z ^ ^ '

a n a

'
Z a n 13 J U S t d a D e r e C h

r e S P e C t

c h o ) , y e n equilibrio equidad manejo respeto

y p a r i d a d entre los d e r e c h o s y l a s obligasin roces del derecho, sino por

Punto de vista extemo (PVE)

ciones de quienes p a r t i c i p a n e n u n a relacin jurdica). B r i e s k o r n seala: no se interesa ms humano a lo por el funcionamiento del mismo, nuevo,
18

no se cuida de la represalia ni persigue una generalizacin

sino de la expresin sino la atencin

'de balde 'y el comienzo 51. L a equidad

particular".

C U A D R O 8.4

S I S T E M A U ORDENAMIENTO

JURDICO

es un valor por el cual el Derecho de la norma. clsicos,

(quien

lo aplica)

sopesa al

(ajusta y Derecho

r e c o n c i l i a ) las singularidades Primer estndar Legalidad VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD Estos valores realizan, al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) elsegundo estndar VALORES SUPERIORES O sea, hacen posible que en la vida social primen valores o paradigmas tales como: Vida y dignidad Libertad Autonoma ^RARTICIPANTE^ Bien comn Educacin DERECHOS HUMANOS y a la generalidad principios un criterio Visto desde integradores la equidad,

que en cada caso concreto

se presentan

Precisamente p o r e l l o la equidad pondera y da dimensin humana

es u n o de los a lo jurdico.

p r o p i o de t o d o o r d e n a m i e n t o jurdico. Es decir,

por el cual se equilibra,

el Derecho no aparece solamente c o m o u n sistema de lgial servicio del hombre y de la sociedad posible que permite resolver particular, E n breves y equidad a un cualidad o regidos A l hablar

ca perfecta que de suyo, m u y difcilmente, hara posible la c o n v i v e n c i a social, sino c o m o un instrumento los conflictos de cada situacin de intereses, humana ponderando concreta, las circunstancias haciendo de cada caso all la justicia.

trminos: u n D e r e c h o j u s t o p r o p i c i a relaciones jurdicas equitativas. 52. L a m a n e r a en c o m o nuestro lenguaje e m p l e a los valores de justicia delata la relacin ordenamiento "equidad" que entrambos existe. N o r m a l m e n t e , cuando a l como justo. o hechos jurdico la referimos en su conjunto aludimos se califica

Decimos: "es un creados

D e r e c h o j u s t o " , y no, " e s u n D e r e c h o equitativo". E f e c t i v a m e n t e , la a las relaciones, situaciones por el Derecho de D e r e c h o justo y slo por metonimia nos referimos a stas como justas.

se c a l i f i c a a t o d o u n o r d e n a m i e n t o jurdico o a una de sus n o r m a s , se hace referencia a una de es La justicia "rela-

sealando que c u m p l e c o n la funcin de proteger los valores para la c u a l fueron creados. E n c a m b i o , c u a n d o se habla de equidad, cin jurdica Una relacin equitativa", jurdica a "situaciones equitativa pero es justa que se dan en condiciones por extensin. cuando equidad". equidad, Una si-

8.1.3

La equidad
es el valor jurdico por excelencia no se erige, s i n embargo, mn

pero

ms que equidad,

ya que no slo hay justicia no ser legal,

hay equidad.

tuacin puede 4 8 . S i b i e n l a justicia como

ser equitativa

si por e j e m p l o , se hacen ajustes y

reconciliaciones fuera del m a r c o establecido p o r la ley. J !, ( f i l i e n ha explicado y explotado fructferamente esta relacin entre justicia a primera Creo del que y equivista, para esta

el nico. A sta l o acompaa a l menos otro valor jurdico

fundamental

el c u a l , en m u c h o s casos, se le ha i d e n t i f i c a d o : la equidad. hemos hecho p r e v i a alusin a la equidad, d e l Derecho, distinguindola referencia inspirar en forma al legislador expresa como

A l o largo de este texto

dad es John R a w l s , c u y a teora de la j u s t i c i a analizaremos en el siguiente apartado. Rawls a propsito de t a l relacin escribe: "Podra que los conceptos distinguirlos impresin o para es errnea. de justicia decir y equidad son idnticos que uno es ms importante parecer, y que no hay razn que el otro.

aunque ciertamente desde ngulos d i * al cual puede para ha\ ti N dirlgil ' |

tintos. A s p o r e j e m p l o , nos r e f e r i m o s a sta al hablar de los p r i n c i p i o s g e n e r a l M uno de tales principios, o tcita en los sistemas y equidad de Derecho

... / la idea de equidad

es la idea fundamental

concepto

y al juzgador.

Pero, cul es el contenido

de la equidad

4 9 . Por p r i n c i p i o , habr que d e c i r que justicia su relacin sea muy estrecha.

no son sinnimos,

aunqm " Norbert Brieskorn, moto/Ut fi t>mi ka irtd Claudio(lancho, Herder, Barcelona 1991, p, 207.
(li iilrm I,.. .. "* ' t N u l l i , il K m - . t i ti li llln\t>tttt i li lll,iM.

Tanto los predicados c o m o las interpretaciones q M

de esta ltima se hacen, son muchos. Norbcrt U r i c s k o n i . verbigracia, entiende |n

336

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

de justicia "...slo ser

".

19

Para R a w l s la justicia virtudes ineficientes,

es u n a v i r t u d de las instituciones sociales, de las instituciones o cualquier sociales; otra cosa, de este pues stas sin ser de una tipo".
20

la reivindicacin humanismo 58. Si b i e n desde fundamental, jurdico sobre la mayor

del ser humano

y con l de la humanidad
22

como

valor

central. como

El valor

una de las muchas

pueden injustas. sociedad

es su expresin ideolgica ms d i s t i n g u i b l e . antiguo ya se haca mencin

anticuadas, la justicia

degradantes,

a la dignidad de dicho

humana

No hay que confundir buena; 54. L a justicia trarias

la justicia

con una visin omni-inclusiva de cualquier concepto

es en I n g l a t e r r a , F r a n c i a y Estados U n i d o s , p r i n c i p a l m e n t e , entre los

2 3

es slo una parte

siglos x v n y x v m arbila justicia, parte

donde se concreta en el segundo

alrededor

valor un concepto del Derecho Derecho positivo

ticotericas de el

p r e c i s a R a w l s , s i g u i e n d o el sentido c o n que h a b i t u a l m e n t e se u t i l i z a en la eliminacin rivales". L a equidad, de distinciones dentro de una prctica (una institucin social) de un por su parte, viene a pero cmo se E n suma, la arma, justicia. de unir y conciliar, presenta, los en valores vincula

que est comprendido como

tanto en la mayora de las formulaciones estndar valorativo y del actual

este trmino " . . . c o n s i s t e esencialmente y el establecimiento equilibrio apropiado con entre pretensiones

de los pases democrticos

internacional:

concepto de derechos h u m a n o s .

ser la idea fundamental, la justicial reunir permite Nf^ , 55. conjunta, la infinita

q u e no l a nica, de ese equilibrio, que constituyen que hagan la justicia. '

2

L a equidad los principios

r e s p o n d e el m i s m o R a w l s es el " a r m a z n " que equidad concierta, por el cual el Derecho posible la

C U A D R O 8.5

LA

EQUIDAD

se traduce

en el ejercicio los valores posibilidad

de ponderacin

o principios

D e acuerdo c o n R a w l s , la equidad de situaciones que componen el segundo

aparece c o m o el modo que la vida prctica

Si bien la justicia e s el valor jurdico por excelencia, no s e erige, sin embargo, como el nico. A sta acompaa otro valor jurdico fundamental con el cual, en muchos c a s o s , s e le ha identlflt do: la equidad. Justicia y equidad no son sinnimos, aunque s u relacin sea muy estrecha. t a r a autores como Norbert Brieskorn... "la equidad e s la justicia en un caso particular; [... esfuerzo por introducir un plus en los factores a favor del interesado, exonerarlo y hacerlo m llevadera la 'carga' del derecho" L a equidad no contradice la justicia sino que la complementa. Equidad: predica las ideas de ayuste y reconciliacin. L a equidad alude a proporcin (el ajuste en las relaciones a que da pie el Derecho) y a mu bro (la conciliacin y paridad entre derechos y obligaciones). L a equidad es un valor por el cual el Derecho (quien lo aplica) sopesa (ajusta y reconcilia) las s gularidades que en cada c a s o concreto se presentan al Derecho y a la generalidad de la norm Por ello, la equidad e s uno de los principios integradores clsicos de todo ordenamiento |i dico. Es un criterio por el que se equilibra, pondera y da dimensin humana a lo jurdico. Visto desde la equidad, el Derecho no e s slo un sistema de lgica perfecta, que por clor hara muy difcil la convivencia social, sino un instrumento al servicio del hombre y la soclod para resolver conflictos de intereses ponderando, en cada c a s o particular, la situacin humn concreta, haciendo posible, all, la justicia. Un Derecho justo propicia relaciones jurdicas equitativas.

estndar valorativo

de cada Derecho.

Este e j e r c i c i o es,

c o m o se ve, u n o de balance, de e q u i l i b r i o , p o r e l l o es o b v i o que l a aplicacin del D e r e c h o no pueda concebirse c o m o u n a funcin mecnica que podran realizar mquinas en sustitucin de los seres h u m a n o s . La aplicacin entonces postre, 56. cipio, (primer lorativo) lorativo complejo. 57. D e acuerdo c o n l o anterior, cabra preguntarnos respecto de ese contenido plejo esos dar de la justicia: valores valorativo cules son los valores considerar es posible o principios como identificarlos? que la constituyen?, de un segundo p o r ser este un deber tener y su los que debemos del Derecho?, necesarios comson estnvalor siempre por
a

del Derecho sociales

debe

propiciar

esa adecuacin

y equilibrio la

en las relaciones

que, a la prinvala

es el fin prctico

que persigue

justicia. c o n c e b i d a , en del estndar como como un o instrumentales (segundo aparece Derecho

L o q u e precede d a p i e a dos ideas bsicas. P r i m e r a : la justicia c o m o la adecuacin estndar valorativo) de dichos de los valores formales con los valores implica superiores

que ste debe proteger, valores. por la cual el Derecho que constituyen

la idea de equidad, la adecuacin

entendida

armonizacin o principios

Segunda: si l a equidad hace posible se desprende

la va vavalores contenido

y unin de los

la justicia,

que sta posee

H e m o s h e c h o mencin

reiteradamente al carcter r e l a t i v o del concepto de justicia cultural como que se produce punto en el tiempo. S i n e m b a r g o , la justicia su respeto, de referencia al ser humano,

Para Gregorio Peces-Barba, arribar al concepto de derechos

humanos

requiri de un proceso histrico KX l l l Qt J

incub. D i c h o proceso podra resumirse en tres momentos cumbre: por lo que toca a los presupuestos iileolo^ii " que referirse, primeramente, al Humanismo renacentista y la Reforma protestante; y, luego, a la filosofa del libera democrtico y a la doctrina del Estado de Derecho donde opera la concepcin de los derechos humanos i n i i m I al poder poltico y garante de un mbito de autonoma para el desarrollo de la persona humana; en un bercero \ d momento, aparece la crtica socialista a la organizacin liberal, sobre todo econmica, que hace prevalooel el Intl i dividua] sobre el comunitario. Esta tercia de momentos histricos, cuya carga ideolgica configura el concepto fllot de los derechos humanos, es denominada por este autor como trnsito a la modernidad. Vase Gregorio I',-. | | I

su mejora

realizacin.

C o n todos sus avatares, la h i s t o r i a de la justicia

ha sido la historia

de la lucha

' ' J o h n Rawls, Justicia "Ibid.,p. 19.

como equidad,

trad. M i g u e l ngel R o d i l l a . Tecnos. M a d r i d , 1986, p. 18.

Derechos "...se

fundamentales.

Universidad Complutense, M a d r i d , 1986, pp. 34-36. a que alude Peces-Barba, quien sobre este punto lia 11 de derechos fundamentales que estando al serva 10 .Ir I, sin que con ana i ioHdad Si / una conciencia a esa de la tg divnula, que para servir del trnsito a la modernidad y en la Edad Media se empieza a pensar el carcter histrico del concepto en un momento que es a partir Noti que cu la I dad Antigua

lis en esos siglos donde opera el trnsito a la modernidad pondr de relieve que participa libertad en una prctica con una esperarse sana humana se concreta hablar sino de precedales del hombre, desarrollo humanos, peio de las prisonas

'' A reserva del anlisis ms detallado que hacemos adelante de la teora rawlsiana, basta decir aqu que la concepcin de justicia que sugerimos se sustenta en los siguientes dos principios: Primero: cada persona (una institucin social), o que se ve afectada por sta, tiene un igual derecho similar pueden alcas: equidad, libertad para todos. Segundo: las desigualdades de lodos y siempre "listos sean accesibles, v recompensa principios son arbitrarias a b u n d a Rawls que contribuyan que redundarn en provecho conseguirse, libcrlad. igualdad que las posiciones y cargos a la ms amplia compatible

no hubiera

a no ser que pueda c\prcsan la tnslicia

razonablemente

solo a patio

del trnsito a la modernidad iu i.. Madrid i. i 1987

a los que estn adscritas,

o desde los que como

has ,/in lia, , ilo a naves de a Icaria de los derechos

jitlldamenlales".

th supia y bu mullos. Moviih

romo un complejo de lies

el surgimiento \ la >\oi

po ,w d e r r i b o s humanos vase Antonio T r u y o l y Serra, Lot atan \ .unr.nio. D o m i n g o Carlos fu han. I.os derechos

por servicios

id bien < omita"

VV.isc loliu Kawls. Justicia

A lian/a Universidad

op, cil., p. 19.

sotad. Conciencia historien Healldad Jurdica lluniauilas, Dueos Aires, 1991,

338

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A CAPTULO 8. LAJUSTICf

CUADRO 8.6

L A EQUIDAD S E G N J O H N

RAWLS

61.

E n efecto, p o r derechos derechos de importancia por sustentados en normas y legitimidad excepcin, se hallan camente justicia

humanos

debemos entender, ms precisamente, que poseen todos los seres al gnero e internacional humano. Estos

aquellos sin derechos histride faz.

fundamental

humanos,

"Podra parecer, a primera vista, que los conceptos de justicia y equidad son idnticos y que no hay razn para distinguirlos o para decir que uno es ms importante que el otro. Creo que esta impresin es errnea. [...] la dea de equidad es la idea fundamental del concepto de justicia". Para Rawls la justicia e s una virtud de las instituciones sociales [...] ".. .slo una de las muchas virtudes de las instituciones sociales; pues stas pueden ser anticuadas, ineficientes, degradantes, o cualquier otra cosa, sin ser injustas. No hay que confundir la justicia con una visin omni-inclusiva de una sociedad buena; la justicia es slo una parte de cualquier concepto de este tipo" L a justicia consistira, segn este autor, en la eliminacin de distinciones arbitrarias y el establecimiento dentro de una prctica (institucin social) de un apropiado equilibrio entre pretensiones rivales. E n tal virtud, la equidad viene a s e r la idea fundamental de e s e equilibrio, pues e s el "armazn" que permite reunir los principios que constituyen la justicia. E n suma... lnSlo'^tori^ " P"deracin por el cual el Derecho arma, concierta, conjunta los valores o los principios que hacen posible la justicia
e 6 1 e e r C C d e

razn de su sola pertenencia en valores de Derecho poltica. nacional

ticos cuyos principios

se han traducido

en tanto parmetros

V a y a m o s p o r partes.
25

62.

L o s derechos

humanos,

segn se desprende de l o anterior, poseen una doble

C o m i e n z a n por ser u n g r u p o de valores dose p a u l a t i n a m e n t e en normas c o n o c i d o s , c o m o el de dignidad, mismos, conforme 63. rechos intrnsecamente a sus propias humanos jurdicas

que se decantaron histricamente y que, de D e r e c h o p o s i t i v o . L o s valores libertad e igualdad humanas.

26

c o n f o r m e las condiciones sociales y polticas l o h i c i e r o n posible, fueron convirtinmoraEstos a les en que se sustentan los derechos humanos se revelan en p r i n c i p i o s ticos m u y son fines en s merecedores y decidido. en los dehumanos, de Virginia Ciupor y del realizar,

autonoma,

p r i n c i p i o s predican, en lneas m u y generales, que los seres humanos vlidos, gracias para satisfacer el proyecto jurdica voliciones, a lo cual todos se hacen sus necesidades moral de vida que hayan igual trato y a igual libertad S i n e m b a r g o , la traduccin

materiales contenida

Siguiendo a Rawls la equidad aparece como el modo de unir y conciliar en la infinita Dosibillriari H P situacones que la vida prctica presenta, los valores que componen el sev de S r X S un Vereco de balance, de equilibrio para hacer que ambos factores priven enlavidasochl,

de esta exigencia

ha sido larga, inglesa

doloroso

y difcil. As, luego de revoluciones y m o de derechos del Hombre del Buen Pueblo

v i m i e n t o s sociales aparecieron las p r i m e r a s Declaraciones c o m o la Bill ofRights dadano de 1688, la Declaracin (francesa) en 1776 y la famosa Declaracin e l l o a l u d e n a los derechos sagrados del hombre". 64. Para nosotros el prembulo de la Declaracin n i t i d e z el objetivo de legitimidad tantes del pueblo ignorancia, hace referencia a derechos humanos
24

E s posible, entonces, arribar a dos conclusiones bsicas: 1a. La justicia concebida, en principio, como la adecuacin de los valores formales o instrumentales del Derecho (PEV) con los valores superiores (SEV), implica la idea de equidad, entendida como la armonizacin de dichos valores. 2a. Si la equidad aparece como la va valorativa por la cual el Derecho hace posible la adecuacin y unin de los valores o principios que constituyen la justicia, se desprende que sta posee un contenido \ complejo. Cules son los valores o principios que constituyen la justicia? Son esos valores los que deben considerarse como necesarios de todo SEV? Es posible identificarlos?

de Derechos

de J 789. Estos d o c u m e n t o s se f u n d a n en u n a filosofa iusnaturalista, humanos

c o m o "derechos naturales, inalienables y francesa de 1789 describe y a c o n del concepto contemporneo Por su i m p o r t a n c i a represenque la causa exponer, del todos y sus ejecutivo, poltial ciudadanos, siempre considerando son la nica y sagrados para han decidido presente

poltico

y jurdico poltico

perseguido

con la instauracin en el paradigma del Derecho. Nacional, del hombre

" d e r e c h o s h u m a n o s " , a saber, el de convertirse del poder y de la justicia

y c l a r i d a d conviene citar d i c h o prembulo en su parte conducente: "Los

8.1.4
59.

Justicia y derechos humanos

que p r i v a sobre los derechos humanos

francs, constituidos o el desprecio solemne,

en Asamblea de los derechos naturales,

el olvido

de los males pblicos L a idea general en una declaracin hombre, deberes; al poder ca, sean fundadas los miembros de suma i m p o r t a n c i a que le corresponden a todas las personas por el slo hecho de serlo. E n palabras de V i t t o r i o M a t h i e u , evocar los derechos "...ciertos 60. derechos que pertenecen al hombre en cuanto en particularidades accidentales de su posicin es referirse a las tal, sea cuales fueren

y de la corrupcin los derechos

de los gobiernos, constantemente permanentemente legislativo

inalienables

con el fin de que esta declaracin, del cuerpo social, a cada le recuerde instante simples con el fin de que los actos del poder ser comparados ms respetados; desde ahora

sus derechos

y los del poder de los se dirijan

21

sociedad".

con la meta de toda institucin e incontestables de todos."

H o y da puede afirmarse que el concepto " d e r e c h o s h u m a n o s " c o m p o r t a , y a en la crtica a una a u t o r i d a d , y a en una protesta pblica, ya en el discurso poltico l a alusin implcita a ciertos p r i n c i p i o s a los que se a s i g n a u n v a l o r m o r a l o j u r dico que los coloca p o r sobre otros p r i n c i p i o s m o r a l e s o n o r m a s jurdicas, lis decir, se trata de exigencias se constituyen y fines.
13

con el fin de que las reclamaciones y a la felicidad humanos

en principios

mantenimiento 65. L a primera naturalismo.

de la constitucin justificacin

que funcionan

como parmetros

o ideales de su

de

justicia. legitimidad

de los derechos

se debe, precisamente, humana.

al iusJacqucs

los cuales, de n o ser protegidos y respetados por el Estado o el Derecho en t u r n o , en un argumento de peso para el cuestionamienlo

Para ste dichos derechos d e r i v a n de la naturaleza

( 'Ir. 1 .ti is Prieto StIM I n . , tittudiot Illumino* (Il l'alili!'- I l l l i l l " \n.

tobre l'iKI

derechosfundamentales,
CHIOS

Dcbalc, M a d r i d , l > )0. pp. 17-18.

l l

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" ' /'"'''--."....s - '" e *

de

erecho. i a s deede , i ,

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'' 1 Ina luiulanifiilai imi i ih i ili i. ili. u f i diIh, Ini a, l/l

principios si' encuentra n i ci libro de ( ailos Santiago Nino, v del ( lllihlihimi I ' I . .1. a p i Sili .1,' I / N O I , , n ( ,;>)

Etico V

/,. / . . . . Ho ,1,1 I lombi,

l'i N I I lt.ll

340

T E R C E R A PARTE. TEORIA DE LA JUSTICIA

CAPITULO 8. LA JUSTICIA

M a r i t a i n l o e x p l i c a as: "Hay que considerar la conciencia cosas; persona, medio, humana: persona ma naturaleza moral en nosotros no prescriben humana reconocen asimismo derechos, La persona

ahora

que la ley natural hacer derechos vinculados

y la luz de ciertas de ser persona la ,

2i

7 0 . E l segundo m o m e n t o clave se produce hasta e l fin de l a Segunda G u e r r a M u n d i a l , c u a n d o a p a r t i r de 1945^ se i n i c i a la verdadera rechos nacional, 71. humanos e n cuanto paradigma jurdico internacionalizacin y poltico del nuevo de los deorden Unidas. Declaracin inter-

solamente

o no hacer por el hecho de la derechos"

en particular

a la mis-

del hombre.

tiene derechos

expresamente aceptado p o r todos los Estados q u e c o n s t i t u y e r o n y que de las Naciones

un todo dueo de s y de sus actos, y que por consiguiente sino un fin; un fin que debe ser tratado esta frase no quiere decir tiene derecho de ser respetada como tal. La dignidad posee nada si no significa

no es slo un

luego se han v e n i d o integrando a la Organizacin Universal de Derechos Humanos,

E n 1948 l a A s a m b l e a G e n e r a l de las N a c i o n e s U n i d a s proclam l a

que por la ley natural

q u e e n sus t r e i n t a artculos traduce e n trminos

y, sujeto de derecho, humanos

jurdicos m u y concretos los derechos e n q u e adquieren f o r m a p r i n c i p i o s c o m o los de l i b e r t a d , i g u a l d a d , autonoma y d i g n i d a d humanas. Esta Declaracin, desde entonces, c o n s t i t u y e n o slo el acuerdo moral en el mbito internacional, de los derechos de proteccin humanos. Universal de f o r m a expresa acepta que los de un concepto la justicia intrnseca contemporneo de tienen iguales Derey la paz del mundo y de los derechos que el humana de gravedad la libertad, mundial con mayor envergadura sistema y fuerza sino el puntal del actual internacional

6 6 . E n r e a l i d a d , n o es sino a p a r t i r de 1789, gracias a l afn universalista de l a D e claracin francesa, que e l concepto de derechos otras tendencias doctrinales. naturales humanos universales carcter de derechos que asigna ha sido aceptado al iusnaturalismo humanos, variables por y al Por e l l o , j u n t o c o n l a crtica a los derechos histricos,
2

la j u s t i f i c a y relativos, y

cin r a c i o n a l de stos ha buscado vas alternas. Para e l p o s i t i v i s m o jurdico, p o r e j e m p l o , los derechos no derechos naturales, son derechos y absolutos. '' humanos E u s e b i o Fernndez acota: manifiestan los derechos de tiene y mantiene "Para variaacuerse

7 2 . E n su " P r e m b u l o " , l a Declaracin d e r e c h o s h u m a n o s son el centro justicia, por base c u a n d o i n d i c a : "...que el reconocimiento

este tipo de fundamentacin bles y relativos do con el desarrollo habla de derechos .

M

los derechos histrico

de la dignidad

a cada contexto

que el hombre anteriores

e inalienables

de todos los miembros

de la familia

". A s i m i s m o , e n o t r a "...esencial a fin de contra la

de la sociedad". de origen social

A d i f e r e n c i a d e l i u s n a t u r a l i s m o , contina y superiores a la sociedad, de la que son resultados evolucin rea-

parte de ese " P r e m b u l o " , l a Declaracin cho debe cumplir que los derechos que el hombre humanos ". de universalizacin sean protegidos

hace hincapi e n e l papel por un rgimen recurso

Fernndez Garca: "En lugar de derechos de la sociedad)" 6 7 . L a influencia de su eficacia

en cuanto garante de tales derechos, al considerar de Derecho, al supremo de la rebelin

(en cuanto

no se vea competido al proceso

del iuspositivismo humanos, jurdica.

es determinante a l p r o p i c i a r una visin ms as c o m o p o r q u e subraya la utilidad humanos las posibilidades y la no se y

tirana y la opresin 7 3 . Paralelamente curre

lista de los derechos en un documento zacin disminuyen reconocimiento subjetivos

necesidad reflejan reali-

d e l concepto tico-jurdico de " d e r e positivo, transhumanas mismos. Esta evolucin se explica a las necesidades

Es c i e r t o q u e en tanto los derechos vinculante,

chos h u m a n o s " y su internacionalizacin la evolucin de los derechos humanos porque los derechos a las cuales responden raciones resultado de derechos caminan

en trminos de Derecho concomitantes

jurdico

de su concrecin

humanos

sensiblemente.

Esta i n f l u e n c i a del p o s i t i v i s m o es n o t o r i a e n el asumen, entonces, la forma (generales de o derechos garannocin

c o n s t i t u c i o n a l de los derechos h u m a n o s a l o largo de los siglos humanos principios constitucionales del Derecho)

y que, c o n f o r m e pasa el t i e m p o , tienden a crecer y a humanos", expresin

14

cambiar,
"genecomo

x v i n , x i x y x x . L o s derechos pblicos, tas individuales terica

E n atencin a esta evolucin algunos autores hacen referencia a distintas es decir, grupos y sociales o generacin de derechos que surgen de cada de las demandas individuales. religiosa, polticas que son propias de derechos seguridad y reivindicar

q u e o t o r g a e l Estado, c o m o sucedi e n e l caso de M x i c o . c o m o el c o n j u n t o de v a l o r e s - p r i n c i p i o s ticos e n los q u e legal, que c o n c i b e y a a los derechos h u m a n o s

poca. de con liberta,I

6 8 . C o n la positivizacin de los d e r e c h o s h u m a n o s es evidente el paso de su o axiolgica

74. Por e l l o , la primera en derechos ciencia, creencia

humanos jurdica

se c o n c r c l i / a y la

Estos buscan proteger la integridad fsica,

la libertad

se f u n d a l a i d e a de unos d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s que posee toda p e r s o n a p o r el solo h e c h o de serlo, a su nocin c o m o a q u e l l o s derechos positivos reconocidos e n l a s constituciones o leyes sec u n d a r i a s d e los s i s t e m a s jurdicos de los distintos E s t a d o s n a c i o n a l e s y e n los instrumentos de Derecho internacional. 69. Este paso tiene dos momentos histricos clave. E l p r i m e r o , segn se seal, es el que tiene verificativo en 1789 con la Declaracin bre y del Ciudadano. Universal
2

de trnsito de las personas.

Esta p r i m e r a generacin de derechos es u n a respuesta

c o n t u n d e n t e a la represin y persecucin r e l i g i o s a , a la e s c l a v i t u d y la servidum bre, a la a r b i t r a r i e d a d de las autoridades o m n i p o t e n t e s y a la falta de garantas jurdicas. L o s p r i m e r o s derechos h u m a n o s se m u e s t r a n como lmites manifiestos la forma de poder poltico que viene del Medioevo. a

de los Derechos universalista

del

Hom-

75. Ms adelante, c o n los grandes m o v i m i e n t o s r e v o l u c i o n a r i o s d e l s i g l o x v i n y c o n el s u r g i m i e n t o de u n a nueva f o r m a de l e g i t i m i d a d poltica, la soberana p o p u l a r

Este documento manifiesta una ambicin humanos

ausente

en otros documentos contemporneos del m i s m o gnero.' L a Declaracin francesa de 1789 t u v o l a v i r t u d de ver los derechos justicia y la legitimidad de todo Derecho c o m o un paradigma tico de la
" l a C a r t a de las Naciones Unidas firmada en 1945 plasm en siele ocasiones los conceptos "derechos huma de dicha ( aria donde se enuncian los propsilos de la O N U . liste articulo en su parle conducente u v a as, I ) Real de tod

y todo poder poltico,

respectivamente.

Choa del h o m b r e " I k) largo de su texto, t i l tenor con el cual aparece esta idea se expresa claramente en el a.... uto p

Jacquei Marital... Los

d e n f h m

,,,,,

l u

m h r e y

l e y

ra(|

|(V|()r

,..

M | n

|)iR n()s

|(J7((

/()

cooperacin miro,,,, ,.,1 mi la solucin d* problemas Internacionales de carcter econmico, social, cultralo

< l i . luisn. k-rnamlez. Teora de la justicia '"//>.(/., pp. 100-101.

1111

y derechos

hummm,

Detall Madrid 1984 D 101

en el desarrollo

y estmulo del respeto a los derechos

humanos

y a las libertades fundamentales

hacer distincin aw mttm

i* rae, M M I UMom reUtin" Sobra aati pt

i vttae Marco l lerardo M

101

342

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

34

y l a idea d e l c o n t r a t o social, surgen principalmente cuanto ciudadano,

los derechos

del ciudadano

que se

reflejan en 80.

en los d e r e c h o s polticos. Es e l r e c o n o c i m i e n t o d e l hombre

esencialmente, derechos

un asunto moral moral:

y no slo, ni sobre todo, jurdico, derechos morales".

31

es decir, que son

n o ms siervo o s u b d i t o , sino protagonista y corresponsable de

en sentido

justamente,

la conduccin d e l Estado a travs d e l ejercicio de sus prerrogativas ciudadanas: votar, ser votado, asociarse c o n m o t i v o s polticos y manifestar l i b r e m e n t e su ideologa, p a r t i c i p a r en e l g o b i e r n o y en la t o m a de las decisiones trascendentales de su pas. 76. Tambin hijos d e l siglo x v m nacen los d e r e c h o s sociales como una nueva ra de los derechos mente del ciudadano?* devienen d e l p r i n c i p i o de l i b e r t a d , los derechos
1

Efectivamente, el trmino " d e r e c h o s m o r a l e s " , sobre todo en espaol, suena c o n t r a d i c t o r i o . S i los derechos son "jurdicos" y l a m o r a l n o es d e r e c h o , idea de " d e r e c h o s m o r a l e s " pretende describirse "...la humanos entendidos entendidos como exigencias ticas o valores
1 18

qu senderechos humanos

t i d o tiene hablar de " d e r e c h o s m o r a l e s " ? Eusebio Fernndez e x p l i c a que c o n l a sntesis entre los y los derechos

categoprincipal-

D e l m i s m o m o d o c o m o los derechos polticos sociales se sustentan

paralelamente

como derechos"? '

E l c a l i f i c a t i v o " m o r a l e s " u n i d o al de

" d e r e c h o s " , apunta nuestro autor, subraya la fundamentacin tica de los derechos morales y p o r tanto sus alcances y e l nmero de derechos q u e los consagran: slo los d e r e c h o s morales, aquellos h u m a n a , pueden 81. La fundamentacin considerarse vinculados derechos estrechamente humanos humanos con la idea de d i g n i d a d
40

en la idea filosfica de igualdad, '' i g u a l d a d q u e tiene una enorme repercu-

sin social, econmica, jurdica y poltica. Gracias a l d e s a r r o l l o d e esta idea y su proyeccin en el mbito de los derechos h u m a n o s , se c o n c i b e el concepto de derechos sociales, h o y reflejados de manera ms a m p l i a e n los d e n o m i n a d o s derechos econmicos, sociales y c u l t u r a l e s , entre cuyas r e i v i n d i c a c i o n e s ms conocidas estn e l derecho a l trabajo y sus garantas correlativas, a l a educacin, v i v i e n d a , seguridad social, salud, c u l t u r a , etctera. 77. Despus de 1945, c o n l a internacionalizacin plena de los derechos humanos y la condena m u n d i a l a los crmenes nazis, aparece l a idea de los d e r e c h o s d e los pueblos, derechos e n p r o no slo de los grandes grupos sociales o los ms desfavorecidos, sino de civilizaciones tancia radical para toda enteras en su conjunto. como E l o b j e t i v o de esta nueva bienes de impor 82. individualmente concepcin de los derechos h u m a n o s es proteger la humanidad, considerados que la componen y sus culturas. y promover

fundamentales.

tica de los derechos

considera, c o n razn, que tales huun

derechos poseen u n sustento q u e es p r e v i o a l o jurdico, esto es, precisamente tico, sin que p o r e l l o sea, necesariamente, iusnaturalista. Es decir, los derechos manos entendidos derecho "En se basa definitiva, como exigencias ticas a las que corresponde
4

paralelamente

en el sentido jurdico en la consideracin morales

positivo. * de esos

D e ah que Fernndez Garca c o n c l u y a : humanos fundamentales entiendo Creo que vicioso como vertiente derechos morales,

la fundamentacin el resultado de los derechos

tica de los derechos derechos humanos de la doble

por derechos

tica y jurdica.
41

esta fundamentacin de la tradicional

nos permite

salir del crculo

son los pueblos

polmica

entre iusnaturalismo

y iuspositivismo"

C o n base en esta idea se p r o c l a m a n ,

S i bien los filsofos n o t e r m i n a n n i terminarn p o r ponerse de acuerdo sobre la naturaleza de los derechos humanos y su ms preciso f u n d a m e n t o r a c i o n a l , discusin que no p o r e l l o resulta balad, s existe un consenso
41

entre otros, e l derecho a la paz, a la l i b r e autodeterminacin (poltica y econmica) de las naciones, a la conservacin y desarrollo de su c u l t u r a . 78. A finales d e l s i g l o x x aparecieron nuevas gencias, producto del avance tecnolgico necesidades y sus correspondientes exiy la industrializacin. H o y ocupan un

en cuanto

a la

relevancia

" A l f o n s o Ruiz M i g u e l , " L o s derechos humanos como derechos morales", en Anuario " Acota Ruiz M i g u e l : "Es posible presin 'derechos palabra 'Derecho palabras objetivo', morales'resulte que en castellano algo llamativo y, en general, en el lenguaje

de Derechos

Humanos continental

l u g a r especial el derecho h u m a n o a l a proteccin d e l m e d i o ambiente, a l a i n formacin, a l a objecin de c o n c i e n c i a , a l a i n t i m i d a d , p o r slo c i t a r algunas de las r e i v i n d i c a c i o n e s ms sentidas. T o d o l o c u a l n o significa, desafortunadamente, que muchas de las primeras demandas q u e i n s p i r a r o n l o s derechos h u m a n o s mas antiguos hayan quedado saldadas. M u y p o r e l c o n t r a r i o , es d o l o r o s o constatar el r e s u r g i m i e n t o d e plagas tales c o m o l a discriminacin r a c i a l y u n a de sus formas ms estpidas, l a x e n o f o b i a . 79. Quiz p o r sta y otras circunstancias similares sea posible e x p l i c a r u n a preocupacin por los problemas de tica jurdica. c o m o referencia el Derecho. renovada E l r e s u r g i m i e n t o y atencin inequvoca de la dimensin ticamente los , l c son.

Instituto de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de M a d r i d , 1990. p I l ' i jurdico europeo de normas para el uso corriente o sistema jurdico, por la circunstancia como conjunto tic que empleamos la " " o protegidos tilo es ra tentldi utbji U

la i

para aludir, por un lado, al ordenamiento y, por otro lado, a las facultades subjetivos. derechos

pona ai ' Mama

o intereses de las personas accidental,

normativamente

los llamados

Pero esa es una circunstancia en sentido subjetivo,

como lo muestra el t/ar en ingls H Utllti

por completo

diferentes para aludir uno y otro fenmeno:

L a w para hablar del Derecho

rights para aludir a los derechos y moral rights".

J

distinguindose despus dentro de estos ltimos entre legal i i

Ibid.. p. 150. op. cit., p . 108. ....op. cit., p. 109. iiisnainralisia importancia pora

'" Eusebio Fernndez. Teora de la justicia..., " C f r . idem. ' Cfr. Eusebio Fernndez, Teora de la justicia
1 1:

de los problemas q u e i m p l i c a l a moralizacin d e l D e r e c h o es u n sntoma tic la necesidad de v o l v e r a l humanismo exacta techos y los fines que debe buscar humanos y les otorguen el que los doctrinarios N o es de extraar, luego entonces. de derechos morales. A propsito ha humanos

Idem. Las razones que arguye Fernndez Garca para afirmar que ta fundamentacin tica es supcrailoi.i di I Ul iiio iusnaluralismo-iuspositivismo. son las siguientes: "En relacin con la fundamentacin queda en la simple defensa de la existencia SU incorporacin propugna CO, porque existencia al Derecho positivo, la exigencia de reconocimiento, de los derechos humanos, como derechos sino que al mismo tiempo que insiste en su especial naturales, independlenll I no i alo

contemporneos

busquen fundamentar

la categora

e inalienubill

expresado A l f o n s o R u i z M i g u e l : "...presuponemos

que los derechos

proteccin y garantas jurdicas plenas. En relacin con el positivismo humanos aun en el caso de que stos no se hallen incorporados es parcial a cualquier e incompleta, ordenamiento jurdico, porque no los reconoce

defiende la existencia

de los derechos

namiento jurdico (en este supuesto, su existencia moral previa, no es posible ni criticar su incorporacin al Derecho luir Szabo, Fundamentos histricos de los derechos humanos y desarrollos posteriores", lm dimensiones camales de los derechos humanos. interna ai defender posilivo}".

pero tambin es cierto que. si no ai eptamos i

ni garant

til supra. las discusiones que se produel

Irad. Hernn Sabat y Mara Jos Rodellar, Serbal/UNIiSt'(), larcclona. I 9 8 4 , , , l /

" Autores c o m o Angel Sanche/ de la forre sostienen que resulla difcil encontrar otra "creencia" como la de los dercel humanos que en luosnos das goce tic tal unanimidad Sin embargo, espresa: "Durante

" ( T i . A m o n i o Fauiquc Prez Linio. " F l concepto de igualdad como fundamento de los d e r a los econmicos, MM l i l i y Culturales", Anuario de Derechos Humanos, iiiun. I. Universidad ('ompliilense. Facultad .le Derecho, Insliiiiio d, i terechoa Humanos, enero de 1982, M a d r i d , p, 13,

i n , i mal, ,i. mi na si,'a mi, i na, lonal d, la i' x i \< i * /1 /,} <, 11, a,' i a p,ii, la i n , i,aa, ion ,i, lo is alguien s, raba ,1, que paladines de opuestas ideologas te mostraron de acuerdo sobre la formulacin de una lisia de derecho

344

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA CAPITULO 8. LA JUSTICIA

moral sobre

dlos

derechos de justo,

humanos,

su estatuto

de condicin propicia

de legitimidad jurdico y protege,

poltica

y, del

todo, la consideracin fundamentales

de que ningn ordenamiento promueve, de la persona humana.

podr gozar

p o r e l l o c o n v i e n e r e f e r i r n o s de m o d o general a las primeras rarias como y filosficas producidas Homero y Hesiodo helnico.* y
4

especulaciones por del llamado

litepoetas periodo

calificativo los derechos

si no reconoce,

efectivamente,

en torno

a la justicia,

respectivamente,

y por los pensadores

presocrticos

cosmolgico

Despus de esto, prestaremos especial atencin a las ideas y dos de l o s p r i n c i p a l e s filsofos posteAristteles. de todo cuanto nos rodea. L a reflexin filosfica se dirigi

que sobre l a j u s t i c i a e l a b o r a r o n Scrates

CUADRO 8.7 JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

riores a l, Platn movimiento,

86. E n el p e n s a m i e n t o de l a Antigedad helnica p r e d o m i n a u n e n i g m a r a d i c a l , el del Parece obvio sealar que la justicia e s un valor cultural que se produce en el tiempo y que, adems, deber tener siempre como punto de referencia al ser humano, s u respeto, s u mejora y s u realizacin. C o n todos s u s avatares, la historia de la justicia ha sido la de la lucha por la reivindicacin del ser humano y con l el de la humanidad como valor central. Desde antiguo y a s e hacia mencin a la dignidad humana como valor fundamental. Sin embargo, e s e n Inglaterra, Francia y E s t a d o s Unidos, principalmente entre los siglos xvii y xvm donde s e concreta alrededor de dicho valor un concepto tico-jurdico comprendido e n la mayora de l a s formulaciones tericas sobre la justicia, a saber: el concepto de "derechos humanos'.' el cambio a l a respuesta de ese e n i g m a , a l a bsqueda de u n e l e m e n t o p r i m o r d i a l , estable y u n i t a r i o que fuese o r i g e n y fin d e l t o d o . A esa sustancia p r i m a r i a se l e denomin physis, ciones es decir, n a t u r a l e z a . D e ah q u e el legado de este pensamiento a l a filosofa
45

m o d e r n a sea e l de l a "...idea humanas y la naturaleza 87. L a polis, el nomos.

de una conexin de la

esencial
46

entre la esfera

de las rela-

realidad".

l a ciudad-Estado helena, era v i s t a c o m o e l m i c r o c o s m o s donde tena v e r i Esto e x p l i c a p o r qu l a p r i m e r a concepcin de j u s t i c i a entre los helenos de todo aquello que infringiera el orden establecido. Este

f i c a t i v o l a v i d a h u m a n a y t a l m i c r o c o s m o s posea tambin su p r o p i o orden natural, haya sido la represin

8.2

Repaso histrico de algunas doctrinas sobre la justicia

Una visin introductoria sobre el tema de la justicia de algunas no se concibe sin un repaso que sobre

sentido represivo ser sustituido ms tarde p o r e l concepto de "armona", de " e q u i l i b r i o e n l a s relaciones h u m a n a s " , o sea, " e l o r d e n b a j o l a sancin d i v i n a " . 88. Homero, e l poeta-educador, la justicia.
48 4 7

y a e n l a liada nos t r a n s m i t e esa concepcin de la de Zeus cuando sagrado los hombres decretan revelan leyes injustas o e n e l p r i m e r sentido e n que l a entienden que los dioses a los reyes a

83.

j u s t i c i a . A l l h a b l a de la furia no observan
49

histrico,

as sea por dems sucinto, del tiempo,

de las concepciones pretritas.

L a ley (themis), de carcter

sta, a lo largo

se han elaborado.

E s ms, nuestra visin a c t u a l soE n este e n t e n d i d o ,

los griegos, es el decreto

bre l a j u s t i c i a es inexplicable

sin las concepciones

travs de sueos y orculos.

L a l e y se t r a n s m i t e de generacin en generacin, es
50

enseguida haremos u n a exposicin somera de algunas concepciones de la j u s t i c i a elaboradas e n d i s t i n t o s m o m e n t o s histricos p o r diversos filsofos, c u y o c o n o c i m i e n t o nos parece indispensable. 84. L a seleccin q u e presentamos parte d e l siguiente c r i t e r i o : el repaso circunscribe tanto a aquellos como momentos como a aquellas aportaciones jurdico res que se han mostrado ms influyentes en el pensamiento histrico se

p a t r i m o n i o de los aristcratas, a c u y a c u s t o d i a q u e d a .

particulaactual.

" A n t o n i o T r u y o l y Sorra, siguiendo la clasificacin que G u i l l e r m o Windelban hace de l a filosofa antigua, denomina cosmolgico

base en su preocupacin filosfica mayor, a los distintos periodos de l a filosofa helnica. As, al prime) periodo I " I los ubica en el periodo antropolgico. y Serra, Historia Cfr M a d r i d , 1987, M a d r i d , pp. 95-96.
B

por centrar su atencin en el "cosmos". D e l m i s m o modo a los sofistas, Scrates y las eacuelai " r A Demcrito, Platn y Aristteles en el periodo sistemtico. Vaac (U \ 11 y del Estado. I. De los orgenes a la baja Edad indagacin acerca de la esencia Media, absoluta, Alianza I dlti universal, ,1, de la filosofa del Derecho

Por ms q u e l a i n f l u e n c i a de u n a teora suele c o i n c i d i r c o n su i m p o r t a n c i a intrnseca, l a relacin i n f l u e n c i a - i m p o r t a n c i a n o es c i e r t a m e n t e necesaria. P o r e l l o , n o se descarta, antes se e x p l i c a , q u e desde consideraciones diversas deban agregarse a nuestra seleccin las concepciones de j u s t i c i a de autores a los q u e injustamente o m i t i m o s . A l f i n a l , corresponde a u n l i b r o de H i s t o r i a de l a Filosofa d e l D e r e c h o y n o a ste ocuparse c o n ms espacio y detalle d e las concepciones de j u s t i c i a influyentes y n o . V a l g a para tales conscientes o m i s i o n e s l a excusa de q u e nuestro repaso tiene slo u n carcter i n t r o d u c t o r i o .

ibid., p p . 102-103. G u i d o Fass ha dicho que: "Esta periodo de la filosofa griega, justa,

cosas, en el primer

se dirige hacia el mundo de la naturaleza, no debe llevarnos

no hacia rl inunda

hacia lo que es creacin del hombre. suele llamar presocrlico mente ignorados, anterior,

Pero esta observacin, que se encuentra

repetida en el comienzo ,1, todo lt

1

lorias de la filosofa, aunque esencialmente

a admitir al pie de la letra que. en rl pe iod, a' con los cuales /.//,< Investiga

por ello, a la poca de Scrates y los sofistas, los problemas

filosfica se orient hacia el hombre y hacia el mundo humano y que por dicha razn tal periodo de la filosofa del Derecho. Guido Fass, Historia

ticos, polticos o jurdicos fueran f trad. Jos F. I.orca Navarrelc. I'n.in

carezca de inters para la historia de la filosofa del Derecho" \ 1. Antigedad y Edad Media, y del Estado...,

8.2.1
rabie

Especulaciones presocrticas sobre la justicia

de los clsicos griegos culturas. y romanos ha influido de manera incompa en nuestras T a l i n f l u e n c i a ha sido decisiva en e l mbito jurdico y

M a d r i d , 1980, p. 19. "' A n t o n i o T r u y o l y Serra, Historia '' Cfr. idem. " Sobre Homero y la inlluencia de su poesa y la de l mismo como educador poda como cditt adoi de sn pueblo ion , lasa a de Grecia toda, vase Werner Jaeger, l'ua desde el origen, general de la filosofa del Derecho op. cit., p. 102.

8 5 . E l pensamiento

liad. Joaqun Xirau y Wenceslao Roces, FCE, Mxico, 1980, pp. 48-66. El propio Jaeger escribe: "l.a rom </>, a en el sen litio ms amplio y ms profundo fue el ejemplo ms notable fue familiar constantemente asi. sn maialrsla, SU Importan! I Solo que Homero IH supra. ,1, a a lates griegos de ln lilosolm de esa concepcin

v man

sobre su contenido. Al reflexionar sobre tal actitud, llegaron a darse enema une estaban de rnenla con mies derechos,
fiero que caita uno por sus propios motivos ,/ur explicaba a su manera Sola ,il ,o viancnlai sus porqus , onica ai tan a

y, poi de,

Para la consulta de algunos tOXtOl ClslOOfl de los auloics sen.liados tlr aflt y latinos, I e< linas llniversilariee, iiuin 6, t I N A M . 1976 I. oi> , ti . n .'O del Derecho.

discutir", Vase Angel Snchei de l.i Torre, leona Madrid, 1983. n 1.

y experiencia di los derechos /inmunos

< Ircgoriu del Toro, bditor,

adelante vase Antologa "< l i ( l u i d o I asso. Ilisttnitt

346

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

89. G u i d o Fass dice q u e el paso de u n a sociedad p a t r i a r c a l , pastoral y guerrera a una pacfica de economa y preferentemente agrcola lleva consigo la de la idea de ley divina tad superior racional. al hombre al de ley como como es sustituida creacin sancin eminentemente divina, producto humana. de una como se t r a n s f o r m a e n dik, la justicia evolucin Themis volun-

9 3 . Parmnides asegura

(fl.

h. 474 a.C.) c o n c i b e la justicia

como

el principio

esttico

que

la inmutabilidad

del ser, m i s m o que se personifica en themis es el derecho

y dik, las y la justicia homfirme

cuales se h a l l a n a la puerta que separa los c a m i n o s del da y la noche, la verdad y la opinin. quienes
61

Parmnides escribi: "No es un mal destino, por esta arcana como va alejada que aprendas de la verdad no habita (535-470 todas las cosas, que penetres en las opiniones certezaf...]"
61

por la idea de la justicia

formulacin En dik

te han encaminado

del sendero

comn de los de los

Dik que es j u s t i c i a c o m o igualdad, griega. aparece

51

se opone a la idea aristocrtica de

bres. Importa y constante en las cuales 9 4 . A Herclito eterna. portamiento.'*

tanto en el corazn ilusorias

la j u s t i c i a , p a t r i m o n i o e x c l u s i v o de u n slo g r u p o , que c o m p o r t a themis. estn los grmenes de la democracia 9 0 . A u n q u e la f o r m a en que Hesiodo todava potica y mtica, la justicia una fuerza racionalizadora se refiere a dik en Los trabajos ya como propia de la realidad.

mortales, universal com-

la autntica a.C.)

y los das es como hybris,

debemos la idea del logos fijo

c o m o una ley

de los hombres, Dik se opone a

D e sta los hombres

extraern por va de la razn as normas ni estable,

de su

y ordenadora

Para Herclito nada permanece

todo fluye, es c o m o

la a r b i t r a r i e d a d . Dik es la h i j a de Zeus q u e expulsada p o r los gobernantes injustos va c o n su padre y le dice al odo c m o es que se c o m p o r t a n los h o m b r e s . " L a aportacin ms i m p o r t a n t e de H e s i o d o " es que su o b r a i n t r o d u c e p o r vez p r i m e r a el ideal q u e sirve de cristalizacin a la v i d a c o m u n i t a r i a griega: la idea del d e r e c h o . " Jaeger escribe: "En torno nes de su hermano sus poemas, J a e g e r "abandona de una doctrina 91. mandro (610-546 retorno los Erga, a ta lucha por el propio de los nobles, objetividad derecho se despliega de la epopeya el derecho Anaxide Efeso. Anaximandro contra las usurpaciode y la venalidad la tradicional el ms personal y se hace

el ro que corre s i n cesar y al c u a l n o es posible descender ms de u n a vez. Pero este c o n t i n u o hacerse est regido p o r el logos, la razn universal que permanece i n m u t a b l e a travs de todos los c a m b i o s . Herclito pensaba q u e todas las cosas en el m u n d o son buenas, bellas y j u s t a s , v i e n e n a ser los hombres quienes las estiman unas j u s t a s , otras i n j u s t a s . 9 5 . E n los conceptos universal divino de justicia
64

de los pensadores y poetas presocrticos anteriores es comunes: la vinculacin humanas. del cosmos, del orden eterna y u n naturalismo las conductas del que se deriva una ley

una fe apasionada la injusticia

por el derecho"?'' y ensalza

H e s i o d o contina portavoz

posible d i s t i n g u i r dos elementos con la justicia, someterse (logos) a la que deben Soln (640-558),

que maldice Pitgoras,

O t r o s poetas clsicos se so-

L a filosofa presocrtica helena cuenta entre sus principales exponentes a de Mileto,

1

hacen eco de esta f o r m a de c o n c e b i r la j u s t i c i a . l tambin legislador, en sus Elegas habla y a de u n orden fundado (525-456) (497-406) y divinas: en la justicia, toda injusticia justicia comporta como igualdad necesariamente (isonoma) la justicia
66

Parmnides

y Herclito

a.C.) traslad l a idea de " j u s t i c i a a l u n i v e r s o " , e n e l c u a l hay u n o r d e n , L a j u s t i c i a de la q u e habla A n a x i m a n d r o es una j u s t i c i a csmica, el a su primer principio proviene conforme a la ley de estricta de las cosas, en retorno, justid la D i c e literalmente u n f r a g m e n t o que se conserva el nacimiento Deben cifran por necesidad. pagar, tiempo"?* su idea de la justicia de todas las cosas

cial equilibrado igualdad destino Para Esquilo E n Sfocles leyes humanas

y en la como las

un kosmos?

como base de la democracia manifiesto:

(demokrata).'*

cia que rige el curso del Universo. all proviene reparacin 92. Pitgoras tambin su corrupcin

q u i e n ejerci la v i o l e n c i a la sufrir ms t a r d e . se encuentra d e l i n e a d o e l posible

de l a o b r a de A n a x i m a n d r o : "De donde y la pena de su injusticia,

antagonismo

entre

hay lmites infranqueables a la accin del legislador, las

segn el orden del

leyes humanas n o son vlidas si se o p o n e n a las d i v i n a s , no escritas e que r i g e n s i e m p r e .

67

inmutables

(fl. h. 530 a.C.) y su escuela, los pitagricos,

en los nmeros, l a c u a l poda representarse e n e l 4 ( p o r ser nmero cuadrado, p r o d u c t o del i g u a l p o r el i g u a l , 2 X 2) y el 9 (3 X 3 ) . Se entiende as q u e la j u s t i c i a sea vista c o m o la igualdad entre trminos absoluto extremos, matemtica perfecta que resulta de la relacin aritmtica lo justo v e r b i g r a c i a , entre la c u l p a y la sancin. L o s pitagricos el hacer sufrir
6

9 6 . Corresponde a los sofistas helena: la elucubracin

e l c a m b i o de tendencia que e x p e r i m e n t a la filosofa como preocupacin capital es susii Protgohombre

que tiene al universo

luida por la " i d e a d e l h o m b r e " . Esta idea c o m o n u e v o c e n t r o de gravedad de las cavilaciones filosficas se resume m a g i s t r a l m e n t e en la famosa frase de ras (fl. h. 444-1), es la medida son en cuanto u n o de los m i e m b r o s ms destacados de la sofstica: "El de todas las cosas, de las que son en cuanto que no son"? '
1

trasladan e l m u n d o de las matemticas al m u n d o de los valores, "definimos d e c a n como la misma cosa a las dems"?''

Para el

p i t a g o r i s m o la j u s t i c i a es un o r d e n natural y o b j e t i v o que est sujeto a la ley del nmero y n o slo a l a v o l u n t a d h u m a n a . "

que son, de las que no

Si b i e n es difcil u n a valoracin e n c o n j u n t o tic la su

6

fstica, seala T r u y o l y Serra, '' su visin del D e r e c h o y la j u s t i c i a tiende a ser mas que nada descriptiva, lo que los hace en c i e r t o m o d o precursores de la sociologa jurdica.

"

Idem.

'Idem.
13

Vase Antologa Mxieo, 1978.

de autores griegos...

op. cit.. p. 3 2 . Cl'r. Hesiodo, Teogonia,

irad. Paola Vianello de Crdova, l I N A M .

" ( Ir., A m o n i o T r u y o l y Serra, Historia

de la filosofa del Derecho

y del Estado

op. cit.. p. 104. op. cit.. pp. 106-107

C'fr. Werner Jaeger. Paideia. Idem.

op. cit.. p. 7 1 .

"Idem. * ( I r . A m o n i o T r u y o l y Serra. Historia de la filosofa del Derecho y del listado..., op, Cit., p. 104.

" < Tr. Jos Corts ( i r a u . Historia de la filosofa del Derecho, op. cit.. p. 63. ( Tr. A m o n i o T r u y i 'I \ S n ra. Historia de la filosofa del Derecho y del Estado
1

< Tr. < un Merino Fraile, Historia ( Ir Antologa //>(</.. p. 54. de autores

de la filosofa,

op. cit., p. 175.

griegos....

op. cit.. p. 4 2 .

< Tr. ( l u i Merino Fraile, Historia de la filosofa. I. (recia y Roma l i i l i l i o i c i .1 de Amores ( i i s l i a n o s , Madrid. 1976, p 141 Guido Feaa, Historia de lu filosofa del Derecho, l.op cit., p 29,

'//>/</., p. 6 4 .

"''ti lote Corta Orau, Historia de la filosofa del Derecho, 1 1 . 1 . 1

\ Seria, Historia de la titosot'a del Derurhn \< .t.,1 /.'...../..

a Naoional Madrid 1968 pp. 60-61 Antonio Truyol

Cfi Wilhelm I iiiiin \ Historia de la filosofa trad i

rii A I H O I I I O I i i i v o l v Si 1 i Historia 1

Imai Fl E , Mxico, 1975, p 40

v del listado, oi> cit., pp 118 l i o

de la filosofa del Ihrecho

348

T E R C E R A PARTE. T E O R I A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. LA J U S T I C I A

97.

Junto a Protagoras hay otros sofistas i m p o r t a n t e s c o m o Gorgias, y Trasmaco. naturaleza social;

Hippias,

Calicles de

denado i n j u s t a m e n t e a m o r i r t o m a n d o la c i c u t a . ciudad estaban antes que la vida de cualquiera,

72

Por eso, antes de desobedecer l a a las leyes y a la propia. de la suya

L a s principales ideas de l a sofstica en t o r n o a l o jurdico proponen el inters y la conveniencia entre lo natural (physis)ylo son los nicos pilares convencional (nomos). del edificio ya En "jus-

sentencia q u e le fue impuesta, prefiri l a muerte, la obediencia incluso

que e n sta se vea u n s o c i o l o g i s m o jurdico e n gestacin: la ley es un producto humana; hay oposicin

D e estas

consideraciones sofsticas n o es difcil entender su crtica a la discriminacin la esclavitud, la naturaleza to por ley".
10

B.2.3

Platn: i a justicia como equilibrio

(427-347a.C), discpulo de Scrates. Platn e n u n o de sus dio de lo Justo,
73

as como al carcter (physis).

relativo

que conceden

a las leyes positivas. " no lo

100. Entre los pensadores griegos q u e c o n p a r t i c u l a r atencin a b o r d a r o n e l t e m a de l a j u s t i c i a est Platn logos especialmente dedicado a este tema, La Repblica concepcin de l a j u s t i c i a . Para Platn la justicia tanto alindividuo como al Estado. o equilibrio en la armona o clase relacin que debe existir esboza su referirse grupos a ser la

efecto, para l a sofstica slo h a y u n p r i n c i p i o permanente e i n m u t a b l e de j u s t i c i a : D e donde absoluto es lo "justo por naturaleza

es una virtud

que puede estamentos, viene

E n relacin c o n este ltimo, la j u s t i c i a consiste entre los diversos virtudes. conviven tres estamentos, a saber: los saocupados trabajadores entre regirse cuando una tales por cada o guardianes, la justicia

8.2.2
98.

Scrates: justicia y obediencia al Derecho

(469-399 y el bien. a.C), aunque preocupado p o r l o h u m a n o , enfrenta y supera de D e l, que n o escribi jams nada, y de su pensamiento nos
71

que lo componen. armnica

E n relacin c o n e l individuo,

Scrates la verdad

entre sus diferentes

e l r e l a t i v i s m o de los sofistas a f i r m a n d o e n oposicin a ellos la universalidad

101. Segn l a teora platnica, en el Estado

bios, a quienes toca l a funcin de gobernar; los guerreros o artesanos, estamentos! bios deben la templanza. estamento, armnica quienes 102. Platn parte

dan n o t i c i a entre otros, Platn, p r i n c i p a l m e n t e , y Jenofonte. E l pensamiento de Scrates es u n a filosofa de v i d a su concepto en "leyes de justicia no escritas a l es obrar conforme ("concete a ti mismo", predicaba), p o r l o que a la ley: la justicia seest vinculado con la obediencia

de proteger a l a c i u d a d de sus e n e m i g o s exteriores e i n t e r i o r e s ; y los n i m i e n t o de l a c i u d a d . Cundo ser prudentes, al conducirse basada hacen es posible dicha valientes, en un Estado virtud, relacin armnica

a c u y a responsabilidad quedan encomendadas las labores de sostePlatn piensa que a cada estamento corresponde u n a v i r t u d : los salos guerreros conforme los trabajadores resplandecer haga posible P o r l o tanto, la justicia en la prudencia, el Estado

a la ley. Por qu? Porque las leyes positivas se basan

" fundadas e n l a v o l u n t a d recta de l a D i v i n i d a d , l o que otorga

a las p r i m e r a s u n carcter sagrado. A s , n o obstante l a ley nos parezca injusta debemos obedecerla, su l e g i t i m i d a d esencial n o se d i l u y e p o r errores accidentales, adems, e n ltima instancia, conclua Scrates, "preferible cia que 99. cometerla". con otro siempre tema capital, todos, el de la obediencia de un deber incluso moral, cuando dichas al Derecho. la obediencia leyes Esta a las es padecer una injusti-

a su propia el valor y la justo.

relacin justos, enque la el

templanza. virtuosos, resulta los hombres de la armona a l a voluntad como

del presupuesto posible

de que son los hombres como virtud

C o n g r u e n t e c o n t a l presupuesto, nuestro individual, con los tres estamentos es la sabidura, justo puede ser definido

L a aportacin de Scrates al t e m a de la j u s t i c i a nos parece i m p o r t a n t e en la medida que est vinculado leyes contra es un deber nosotros. obediencia tiene para Scrates el carcter y para

autor considera que la justicia, tre las tres virtudes componen templanza hombre el alma sabio, personales humana. y

que se corresponden S i a l a inteligencia el hombre

se vuelven

y a los sentidos templado

el valor, valeroso.

L a obligacin de obediencia a l D e r e c h o surge de l a r e c i p r o c i d a d contestar

que debemos a l a c i u d a d y a sus leyes, las cuales nos aportan proteccin. Y si las leyes llegaran a ser injustas aun as debiramos obedecerlas, no debemos a una injusticia con otra injusticia y Scrates m i s m o d i o e l buen e j e m p l o : fue c o n -

8,2.4

Aristteles: la justicia corno trmino medio

(384-322 a.C.) tambin d i s c r i m i n a entre la justicia de las instituciones sociales, como virtud es decir, Id imlivi justicia como cualidad

103. Aristteles

dual y l a justicia
7 0

C f r . Guido Fass, Historia

de la filosofa del Derecho.

1, op. cit., p. 3 1 .
7 !

71

Luciano de Crescenzo en el prefacio de su libro dedicado a Scrates resume magnficamente el espritu de la filosofa socrtica: "El hecho es que Scrates no es slo un filsofo que vivi hace dos mil cuatrocientos un modo de entender la consecucin ya conoce, de entender antes de beber la cicuta, la vida (socrtico, precisamente). En l no existen las tensiones elevado del poder, el dinero, el xito. En Scrates predomina el deseo de saber, de poner de msica para hacerse aos, sino que tambin es a que a discusin aquello impartir del hombre comn, todo abocado

C f r . Platn, "Apologa de Scrates", Dilogos,

Porra, Mxico, 1978,. op. cit., pp. 4 3 3 - 6 2 1 . Battaglia, respecto del signlfli ido dominante de Sociales (la unidad \ cognosi Ul\ constitucin de la tica en sentido en una esfera contemplativo La justicia lgico

" C f r . Platn, " L a Repblica o de lo justo", Dilogos, eia v de moral) produce de adecuacin. problema central virtud suprema armnica el lisiado ni lisiado cnlic ponila en Platn una verdadera de tal modo el mundo

Repblica platnica y su concepto de la justicia, opina: "El intelectualismo y estricta saber, que es contemplacin Se engendra

en qu parte se esconde Scrates haba recibido

el bien. El saber, en resumen, en prisin a un maestro en el Eutidemo,

a razn de vida. Se cuenta que. poco una leccin de 'Para que me gUStt sabularia ohirari la ancdota fuese Scrates responde: Movidos slo una invencin 'Porque

de la idea, se eleva tan alto que la accin aparece de la Repblica, realmente obra Platn plantea su 'virtud'sin es el de la justicia. invadir

inferior, sin postbl poi A I

por no dei U Utpli es la vaimi las pal ley ,/. i.d

ctara. En verdad, Platn habla sobre esto de pasada de ste, resultara de todos modos ilustrativa aprender aprender'. Los (en griego, Si hoy los hombres descubrieran a tocar la ctara, si de aqu a unas pocas

mas aunque cicuta?'

que en esta grandiosa sn cometido

para entender el placer

al filsofo. A la pregunta a s mismos,

de uno de sus discpulos:

a la cual se le confa en el organismo v manifieste las variai parles

de la vida la tarea de asegurar

el orden mire

horas te harn bebera de conocerse descomunal al espejismo

que cada ana cumpla

el campo de la otra. Se puede definii romo en el lisiado, esiti insilila

omo rei petp

todo nuestro

mundo cambiara de golpe por el amor a la

y es idntica tanto en el individuo caracteres, lo que le corresponde

leyndose mas , lamini > con caracteres

estudiantes, por ejemplo,

no haran ms un esfuerzo ms sn esfuerzo y cuando Siempre

por estudiar.

est m\, na en glandes

en lamo que en el individuo

filosofa), no subordinaran y ms duraderos

del Ululo profesional vfinalizaranOOI

exige am cada nao riccia,-

can relacin al ltimo fin de este cuerpo moral

Vate!

resultados mejores

en la calcilla

se sanie na profesoi al menos ion Inteligente como

Sociales"

Vate Luciano Crescenzo, Socrate, Amoldo Mondatori Editora, Miln 1993 pp Vil VHJ

Battaglia, ( 'ut sa ,l, filosofia del Derecho. Voi. I. Introduccin y bosquejo,

Vcnli. Kcus. M i n i m i . I 9 M p I 1 S

irad. Francisco I lia. de Tejeda y Pablo 1

350

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

social.

S i n embargo, e l predicado es d i s t i n t o d e l platnico. E l c o n c e p t o de j u s t i es el justo medio ni por entre el

ininterrumpida: zn de la Roma pleno Imperio

de la poca de las XII tablas a la mitad del siglo arcaica a la publicacin

71

v a.C, del

coraen

c i a aristotlica e n tanto v i r t u d d e l h o m b r e i n d i v i d u a l m e n t e considerado, es e l d e l d e n o m i n a d o "trmino m e d i o " . E n efecto, la justicia exceso y el defecto. El hombre una conducta justo sino que mantiene equilibrada entre es el que no peca por exceso los polos defecto,

del C o r p u s i u r i s civilis justinianeo,

bizantino".

108. S i n embargo, aunque R o m a fue u n p u e b l o de j u r i s t a s y h o m b r e s c o n u n gran sent i d o pragmtico, n o fue u n a civilizacin c o n u n a p r o c l i v i d a d especial a la especulacin filosfica. R. H . B a r r o w o p i n a que el r o m a n o inconmovible sobre una base limitada de derecho ciente del derecho', negndose a extraviarse del hombref...]"
ls

opuestos.

Para A r i s lo que est

tteles la j u s t i c i a es la v i r t u d total y perfecta, su esencia es la igualdad, en m e d i o entre l o demasiado y l o p o c o . 104. L a aplicacin de este principio clases del reparto de su propio de igualdad de los honores mrito.

"...se

mantena 'una mente

firme

y de deber

cons-

hace llegar a Aristteles a l a detery los bienes que cada uno ha de

en cosas

que estaban

ms all de

minacin de varias b u t i v a " ocupada recibir en funcin

de justicia.

Por una parte tenemos la " j u s t i c i a d i s t r i L a j u s t i c i a d i s t r i b u t i v a busca la "relacin cosas iguales para personas desiguales

la facultad

de comprensin

E n e l mbito jurdico l a filosofa

del D e r e c h o r o m a n a , ms que p o r su o r i g i n a l i d a d , se significa p o r el desarrollo o p e r f e c c i o n a m i e n t o de ideas y conceptos que haban v i s t o la l u z en Grecia. Por e l l o , aqu nos l i m i t a r e m o s al estudio brevsimo de dos pensadores r o m a n o s , Ulpiano Cicern, 109. A Ulpiano constante este ltimo, s i n d u d a , e l g r a n filsofo d e l D e r e c h o r o m a n o . y perpetua de dar a cada uno su derecho
1 79

p r o p o r c i o n a l " y dado que las personas n o son iguales t a m p o c o ser igual la proporcin q u e debern recibir. Si se diesen se violara este tipo de justicia. *
7

(235 a.C.) se debe la famosa definicin de j u s t i c i a c o m o la

voluntad

105. Aristteles se refiere tambin a una " j u s t i c i a c o r r e c t i v a " o "sinalagmtica", es decir, la que se aplica en que las voluntades a las relaciones estn ligadas de cambio por y obligacin en aquellos casos una relacin. Esta relacin puede dar E n las p r i m e r a s , las

( I u s t i t i a est c o n s t a n s et como volicin, c o m o la

p e r p e t u a voluntas i u s s u u m c u i q u e tribuendl).' " Esta concepcin posee un par de elementos que son dignos de destacar. E l de la justicia el Derecho tribuir?' no hacer laedere, 110. Cicern como voluntad de hacer justicia. intencin permanente, constante y perpetua, sin la c u a l n o se e x p l i c a el Derecho; Y el de la j u s t i c i a c o m o intencin de como el arte de aprender a disdel Derecho romano honestamente, alterum non vivere, asignar lo que a cada u n o corresponde; el Derecho

o r i g e n a obligaciones de dos t i p o s : voluntarias

e involuntarias.

voluntades de las partes aparecen recprocamente vinculadas, c o m o e n u n c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a ; en las segundas, las obligaciones son consecuencia de u n a accin d e l i c t i v a . IM justicia cuenta las acciones cin de igualdad. en la exacta tintos. igualdad prive dencia correctiva o cosas exige que en ambas objetivo para obligaciones encontrar se tengan en en su valor siempre una rea (entre lo

A U l p i a n o d e b e m o s tambin los tria iuris praecepta dao a nadie y dar a cada quien suum (106-43 cuique tribuere).*
2

que resumen la tica a que deba acogerse el h o m b r e j u s t o : vivir lo suyo (honeste

I g u a l d a d que es paridad entre el delito

en las obligaciones voluntarias y la pena.

75

que se d a y recibe), i g u a l d a d q u e en l a obligaciones involuntarias correspondencia 106. C o m o se ve, la justicia C u a n d o preside como paridad correctiva de derechos involuntarias de la pena, del delito o sinalagmtica pacficas, y obligaciones, aparece

debe traducirse dis

a.C) es considerado c o m o e l i n t e r m e d i a r i o entre l a filosofa grie-

en dos aspectos

ga y e l pensamiento d e l O c c i d e n t e c r i s t i a n o , y su mrito i n d i s c u t i b l e radica en haber e x p l i c a d o el D e r e c h o c o n ms p r o f u n d i d a d de lo que e x i g e la prctica del m i s m o . ' Para Cicern es c o m p l e t a m e n t e errneo
8

las relaciones

v o l u n t a r i a s , haciendo posible la p o r e j e m p l o en los contratos, que la del juez, como igualdad quien correspo la accin

considerar o la mera

como justo voluntad de los

aquello no duda positivas a cual

recibe e l n o m b r e de " j u s t i c i a c o n m u t a t i v a " . E n c a m b i o , para en las relaciones la medida entre la gravedad

7 6

que se ha plasmado es algo danos. que pueda

en las costumbres determinarse

o en las leyes de los pueblos,

la justicia

se hace necesaria posible y el castigo,

por el consenso la justicia igual

determina

haciendo

la igualdad

Si as fuera, el r o b o o la falsificacin tambin seran Derecho. Para Cicern derecho y, por lo tanto, q u e es suprema, no se fundan en la leyes anterior en todos los tiempos,

es decir, la p r o p o r c i o n a l i d a d d |

la pena. E n este segundo caso nos h a l l a m o s frente a l o que Aristteles d e n o m i n a "justicia j u d i c i a l " .

el verdadero

sino en la ley natural

8.2.5
\01.Roma

La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern

fue un pueblo de juristas, una civilizacin q u e otorg un papel protagnii 0 c o m o prcticamente nadie ms lo h i z o , de ah el enorme desarrollo

A l d o Schiavone, " I l Giurista", l'uomo R. H . Barrow, Los romanos, Los juicios sobre pensamiento Cicern como escritor

romano.

Andrea Giardina (ed.), E d i t o r i Laterza, Bari. 199 I, p s i han sitio muy diversos, en algunas pero es indudable mayor que su influ m ii \fist

trad. Margarita Villegas de Rohles, F C E . Mxico, 1978, p. 145. y filsofo ha sido profunda, pocas incluso et iure. 1,1. la realiza A n g e l S a n hezdl ll humano . n ib , que la de Platn )

al Derecho

y en las letras europeas

jurdico que los romanos alcanzaron. A s e x p l i c a este singular Schiavone: "IM elaboracin cicio intelectual facilidad, aisladamente y talentos relativa particulares, y el conocimiento distinguible del Derecho que requera seguir casi del

fenmeno
i u s como <lc Roma de esta

Aldo ejtl ( on
1 1

Ibid.. p. 156. Ulpiano, 1.10, pr., D . . de iustitia " (Tr. Norberl Brieskorn. Filosofa 1 ripiano, Digesto. en su libro: Los principios aimcdialra,

et iure.

I, I , y pr., [., de iustitia op. cit., p. 206.

del Derecho,

y desarrollaba la historia

actitudes prctica

1,1, 10, 1. Una interpretacin cuidadosa de los tria iuris praecepta clsicos del Derecho. a nivel de la configuracin de la conciencia la propia

ha atravesado

en su totalidad

Unin Editorial, M a d r i d , 1975. Esle autor, en su texto ha dn lio colei lita de grupo existencia del grupo como lai Dr ahi qn ti cada individuo tiri ginpo a,/

todava hoy podemos

diez siglos

tria i n r i s praecepta constituyen,

ion de los i rtenos convivencioles

que liaran posible

tienen tina lam ion dimita, a tir 'principios . porque

tienen que estar inlcriort.andti

" (Tr. ibid., p. 143.

Ibid. p, I I I

reglas luminiti, mai, \ ,/tt, iiaian posible la pe istem m i rl progreso ti travs de la dimensin de vida humana \u.\t t i'itblr d, \, i organi a,la prove hosumente en el amba o ,l, i tirapo i onsiderado" l i lupra, p 167

\t

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i , I

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11 i ,i 11 i l

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l i . . . l .1- I \

tU,'

! 1' 1.1 *"*

352

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

quier ley escrita y una mala.

y al Estado,

s i n sta sera i m p o s i b l e d i s t i n g u i r entre u n a ley buena es reina y seora de todas las virtudes", Su

114. Esta ley humana trando a todos

tiene

como

misin central

procurar que impone

orden

y tranquilidad, la ley eterna,

mossino

lo que es justo.

E n tanto q u e l a ley h u m a n a es slo u n a derivacin o prohibe a realizar su finalidad concreta: asegurar

1 1 1 . Cicern deca: "La justicia p r i n c i p a l es q u e ninguno ticia que es natural

84

objeto

de l a l e y eterna, lo justo slo aquello

no es todo aquello

haga dao a nadie

y q u e use las cosas c o m u n e s c o m o

que ayude a la ley humana

tales y las propias c o m o propias. Cicern advierte una disposicin h a c i a la j u s en el hombre, l a c u a l p r o h i b e daar a l prjimo y nos lleva a debe regirse
8 5

la paz y e l orden de l a sociedad, p r o c u r a n d o u n espacio en donde los h o m b r e s puedan realizar su fin t e m p o r a l y eterno. A h o r a b i e n , san Agustn tambin se refiere a la j u s t i c i a como cin de hombres "Si se prescinde grandes una cualidad de la justicia
11

p r o c u r a r l e e l b i e n . E n suma, la vida humana p r o p i a naturaleza, la " n a t u r a l e z a h u m a n a " .

por la razn que es l n

que distingue

al Estado

de cualquier

otra

asociasino

que hay de ms d i v i n o en e l h o m b r e , para l o c u a l deber conducirse c o n f o r m e a su 112. Cicern e m p l e a u n concepto q u e ser de s u m a i m p o r t a n c i a para e l iusnaturalismo, el de " n a t u r a l e z a del h o m b r e " , p o r l a q u e entiende la razn, la recta es la ley universal? puede universal
13

con fines abyectos,

c o m o una sociedad de ladrones, p o r e j e m p l o .

escribi san A g u s t n qu son los reinos

latrocinios?" ''

E m p e r o , l a verdadera j u s t i c i a slo se encuentra e n e l Es-

razn que naiinul nata,il

tado d e l q u e C r i s t o es f u n d a d o r y regidor, toda vez q u e l a verdadera j u s t i c i a tiene cabida exclusivamente en e l c r i s t i a n i s m o . 115. O t r o aspecto d i g n o de destacar e n san Agustn es e l concepto de " g u e r r a j u s t a " . Este filsofo pensaba que el s e r v i c i o de las armas y de la guerra resulta lcito en ciertos casos. La guerra cir, cuando que priva las armas entre los es justa pueblos. si tiene por objeto deshacer una injusticia, a la es deinjusticia constituyen
90

C o m o de la razn p a r t i c i p a n todos los h o m b r e s , la ley por la razn de todos, a todos los hombres. lo cual hace posible u n Derecho iguales

ser conocida y comn

L a participacin de todos ellos en M I y, consecuentemente, con una

razn los hace para Cicern esencialmente i g u a l d i g n i d a d (dignitas) tud y la x e n o f o b i a .

q u e los capacita para d i s t i n g u i r entre l o j u s t o y lo injuitO

el nico medio para hacer frente

E l concepto de " d i g n i d a d h u m a n a " e x p l i c a las crticas ciceronianas a la escl\ I

8.2.7 8.2.6 San Agustn: el Estado y la guerra justos

de Hipona (354-430) ofrece la p r i m e r a gran sntesis de la (ilost)ITtl I 16. Santo

Santo Toms: justicia y bien comn

Toms de Aquino (1224-1274) tambin c o n o c i d o c o m o el Doctor Angeli-

113. San Agustn

cus, elabora su filosofa c o n base en el pensamiento aristotlico dndole a este un sentido nuevo. L o g r a tambin u n a sntesis sorprendente entre la filosofa clsica y l a d o c t r i n a cristiana. U n rasgo p e c u l i a r que m a r c a sus conceptos es que, contra riamente a san Agustn, e x c l u y e r a d i c a l m e n t e toda p o s i b i l i d a d de c o n o c i m i e n t o a priori, es decir, n o i n i c i a d o en los sentidos y l a razn. N o obstante e l l o , y a pesar natural y humana, c o m o san Agustn haba propuesto antes. Pero, qu de las acciones y el primer promulgada humanas principio cosa en vista de un hicn huma a su de sumar acentos p r o p i o s , contina e l desarrollo de l a distincin t r i p a r t i t a de la ley en eterna, son ms concretamente l a l e y y la j u s t i c i a para santo Toms? I 17. L a ley es el principio regulador

griega y el c r i s t i a n i s m o . E n sus ideas est el i n i c i o de la orientacin espiritual dtl m e d i o e v o que tiene c o m o mximo pensador a santo Toms de A q u i n o . ' Para corr
8

prender e l c o n c e p t o q u e de j u s t i c i a elabora san Agustn, es preciso referirse and a su distincin entre "ley eterna", "ley natural" de Dios y "ley humana" o "tempoud que tendr u n a i n f l u e n c i a d e t e r m i n a n t e en pensadores posteriores. Por ley e t e r n f l entiende san Agustn la razn o la voluntad reflejo de la eterna. L a ley humana q u e es i n m u t a b l e y univei M q u e resulta, entont i de la eterna | Esta es c o n o c i d a p o r los hombres p o r va de l a ley natural o temporal travs de la natural una l e y . eterna
88

es u n a derivacin se concreta y

y si se aparta de la v o l u n t a d de D i o s n o ser verd adrame lili en acomoda/ l,i I, i terrenales, particulares cambiantes.

comn, en e l cual va implcito e l b i e n i n d i v i d u a l . L a ley pertenece al orden de la razn porque de la razn, cargo sta es la regla, la medida comn, de los actos que una que tiene nos. D e donde la ley, dir Santo Toms, no es otra en vista de un bien la comunidad. prescripcin

Por consecuencia, la tarea del legislador

a las circunstancias

por aquel

S i g u i e n d o esta m i s m a idea de l a ley c o m o prescripcin de fuente de todas las dems leyes, e i en el hombre es la ley el bien y evitarse el mal. Esta ley definirla, en cuando fuero L a participacin de la ley eterna

la razn, santo Toms dir q u e l a ley eterna,

" Cicern, De Officiis,
4

3,6. de la filosofa, op. cil., p. 659. "La reela razn, conforme n ln naturuli , inmutable, eterna, cuya voz ensea y prescribe en parte, ni abrogada: el bien, aparte del mol pie prohib

la razn eterna natural,

de Dios.

( IV. G u i l l e r m o Fraile, Historia grabada en lodos los corazones, con sus mandatos, el pueblo

c u y o p r i n c i p i o rector es: debe hacerse

" El propio Cicern lo explica as en un pasaje clebre de su obra D e repblica: ora con sus prohibiciones, ni derogada

natural d i r i g e y orienta los actos h u m a n o s y es u n a y nica en todos los hombres. F i n a l m e n t e , la ley humana precisarla y aplicarla cada nacin o sociedad.'" de la cual derivan, el poder de obligarnos en nuestro q u e n o aade nada a l a ley natural sirve para variabilidad posible de casos a la enorme particulares

jams se dirige intilmente a los buenos ni queda impotente no podemos

unir los multa

'.sta lev no puede ser contradicha, ni por el Senado:

vernos esculos de su cumplan, ni. p. <

no hay que buscar para ella olro comentador

ni intrprete: no es uno lev en K, mu I ol

A leos, sino una, sempiterna e inmutable entre todas las gentes y en todos los tiempos: uno ser sicmpic \u empt >,,.! maestro, tpie es Dios, su inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desconocera sin rcncgai de w mi ti Sin despojarse de su carcter humano y sin atraer sobre s la ms cruel expiacin, auntpie huso logradtt < i UHI los dems su/il icios", ('lanos de Sobre la Repblica, liad. Martille/ I Ierran/. (ayo Arias y A l d o Iterli, I I >AI Mittlltil 1971, p. 1462. ' ' ( ' I r . Jolivel. Ic.ni. " l , u filosofa mi die\ al en ( H c i d e n t c . liad I ouides ( l i l i / . Historia I d i l o r e s , Mxico, pp. I i .'0 de la filosofa. vol I , Siglo XXI

I 18. C o n base en esta distincin santo Toms c o n c l u y e que las leyes son justas toman de la lev cierna,

"'San Agustn, De , intuir

Cft loi M. Rodrguez Panlagua, Historia del pensamiento jurdico op , a pp t, i,>

ajito Truyol) Bern Historia de la filosofa del Derecho y del listado op. cu., p. 27. n n cuillcrmo l'rulli . . . Ir la filosofa i II (2o). B otccadeA Cristianos Madrid 1975. pp 168
h C

Del. IV. 5

354

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

interno. cuando

M a s existe o t r a clase de j u s t i c i a en las leyes para el D o c t o r A n g e l icus, sta se da en razn de su fin, p o r l o tanto una ley es tambin justa en vista del bien comn.
91

cuando positiva natural

naturaleza, ste n o la puede alterar, p o r l o tanto, los p r i n c i p i o s derivados de la naturaleza existiran d i c e G r o c i o aun en la hiptesis de que D i o s no existiera. "'
1

est ordenada o humana, debe seguir

Esta discriminacin entre las dos clases a contrariar o la ley

de leyes j u s t a s p e r m i t e entender p o r que santo T o m a s a f i r m a que si una ley interesada slo en asuntos h u m a n o s , llegara siendo obedecida, y a sea por razones y la obediencia
93

122. Toms Hobbes

(1588-1679)

es un iusnaturalista singular porque a su posicin m a de la naturaleza humana. E l h o m b r e , deca y vanidoso. Esta f o r m a de ser genera i n t e r m i n a natural era el derecho donde Estado y no

terialista aunaba una opinin pesimista Hobbes, es codicioso, temeroso

de conveniencia

simplemente

para conservar

el orden social

a la autoridad

legtima, esto ltimo

bles disputas y luchas, por eso el estado natural en el que o r i g i n a l m e n t e se viva produca una situacin i m p o s i b l e . Para H o b b e s el Derecho del hombre en el estado de naturaleza, p r o p i a existencia y al c u a l tiene que renunciar porque donde superior para m i s m o que le autorizaba a l u c h a r por sti constituir un Estado que surge el

c o n evidente acento socrtico.

8.2.8

La justicia en la Escuela clsica del Derecho natural

de la natural que dura por varios siglos y d e l c u a l , i n c l u s o hoy, son Escuela

rija la paz, gracias que puede hablarse hay ley donde ley, es quien 123. Benito

a la ley n a t u r a l . Segn Hobbes es hasta de justicia, una voluntad determina

no hay ley no hay injusticia que la imponga. o injusto.

119. E l i n f l u j o de las ideas de san Agustn y santo Toms p r o d u c e u n predominio tesis del Derecho

no exista

L a expresin ms a travs de la S i n embargo, el

g e n u i n a d e l poder es la f a c u l t a d legislativa, de donde el soberano, artificiosamente (1632-1677) lo que es justo

palpables sus efectos. S i n d u d a e l c l i m a x d e l m o v i m i e n t o iusnaturalista l o e n c o n tramos en su vertiente clsica del Derecho racionalista natural, y secularizada, mejor conocida c o m o l l a m a d a as porque diferentes autores c o i n c i d e n en
1 4

soberano tiene u n lmite ltimo: no quebrantar el pacto que crea al Estado.'" Spinoza no c o m p a r t e la visin pesimista que Hobbes tiene de la instinto e impone lmites concretos al
rie-

lincas de pensamiento que p e r m i t e n estudiarlos de un m o d o ms fcil agrupados en un m i s m o m o v i m i e n t o filosfico. ' estn Grocio, dores creyeron damental cional nico Hobbes, resolver Spinoza, E n t r e los p r i n c i p a l e s autores que ah se u b i c a n y Tomasio. a travs de un principio derivaba todo un un sistema funraLocke

la naturaleza h u m a n a , ya que considera que la razn es ese toque que nos permite ir ms all del mero

divinidad poder

A l i g u a l que otros iusnaturalistas, S p i n o z a acepta la idea del estado de n a t u r a l e z a , donde los h o m b r e s tienen u n derecho que llega hasta el lmite de su propia fuerza. N o es sino gracias poder puede de 124. John superior exigir creencia. *
9

120. L a i m p o r t a n c i a de la Escuela clsica d e l D e r e c h o natural radica en que sus pensael problema de la justicia del cual (la naturaleza humana),

a la razn humana concebirse la renuncia la justicia.

que es posible acordar la instaura es slo al auspicio ni tampoco a de esc cienos v E m p e r o , este poder superior no como la libertad de pensamicnio

cin de un poder superior que subordine a todos, porque que puede a los hombres

de preceptos

umversalmente sostienen

vlidos. A ms de esta ambicin comn cabe individualismo del evidenderechos la tesis del contrato social como origen

d i s t i n g u i r estos otros rasgos filosficos c o m p a r t i d o s : propugnan racionalista Estado, cian y secularizador; pragmatismo

a su racionalidad,

derechos

individuales

que son intransferibles,

p r e v i o al c u a l los hombres se hallaban en u n estado de naturaleza; que les permitir sentar las bases de los

un marcado

Locke

(1632-1704)

es u n c o n s p i c u o representante d e l pensamiento natura al estado de naturaleza E n el civil, de la garanta " (lindirigida al comn bienestar. de la sociedad

humanse 121. C o n s i d e r a d o el i n i c i a d o r d e l m o v i m i e n t o Hugo el Derecho conforme natural bueno y malo, just e injusto. a la naturaleza L o justo, Grocio (1583-1645) sostiene que demuestra

lista ingls. A diferencia de Hobbes y Spinoza, concibe como uno de lucha sino de cooperacin

estado

es expresin de la razn y la razn es l a que nos dice l o que es de t a l suerte, es aquello que se social del hombre. D a d o que D i o s es e l a u t o r de esa

natural los h o m b r e s poseen derechos, p o r ms q u e carezcan ios asegure. Esta garanta surge con la constitucin

en c u y o

c o n t r a t o o r i g i n a r i o los hombres r e n u n c i a n a algunos de sus derechos naturales a c a m b i o de proteccin. Resulta o b v i o que si el p o d e r e s creado por el c o n s c n l i n i i c i i to del p u e b l o , ste n i cedi n i puede ceder todos sus derechos subjetivos, como v la vida, la libertad o la propiedad. stos son inalienables constituir porque su proteccin

* Cfr. dem.
J

( Ir. Felice Battaglia. Curso

de filosofa del Derecho....

op. cit., p. 176. y del Estado. II. Del Renacimiento a Kant. Biblioteca

no su renuncia 125. Samuel

de las doctrinas filosfico* del derecho de natural. autonoma la lis El principio del derecho

constituyen

la nica razn para

el Estado,

l i s c l a r o que

'" ('Ir. A m o n i o T r u y o l y Serra, Historia

de la filosofa del Derecho

detrs de estas ideas late el concepto m o d e r n o de "derechos h u m a n o s " . ' " Puffendorf (1632-1694) moral es u n c o n t r a c t u a l i s t a alemn cercano a Hobbes al Estado de aquellos que lo conforman, c u y o fin es Su d o c t r i n a , sin embargo, tiene acentos p r o p i o s . Por e j e m p l o , concibe como una persona independiente e l de p r o c u r a r la seguridad y la paz comn. P u f f e n d o r f distingue

de la Revista de Occidente, M a d r i d , 1976, p. 139. "l/is varios y complejos idlicas opuesto Representa la aplicacin motivos producen en los siglos xvn y xvtti un gran florecimiento se denominan sobre todo en la esfera jurdica. con la escuela y filosfico-jurdicas, que ordinariamente con el nombre genrico de escuela el arte con el humanismo, siglos. Aunque

del espritu del Renacimiento,

entre Derecho J

a la heleronoma medieval, los ms importantes

as como haba renovado de aquellos en sentido

la poltica con Maiptiavclo. especulativas lomados

religin con el protestantismo, se revela innovador pertenecen algunos filsofos y juristas hablar untas y muy distinta sea su importancia rasgos comunes mente, no constituyen la na, minino. p.2ll. nao novedad;

en el campo del Derecho

natural, a la que descubren singulS -.(IV M i g u e l V i l l o r o T o i a n / o . Lecciones ( i , Thomas Hobbes lena,,,,,, de filosofa del Derecho. I'orrua. M e x i c o . 1973. p. 264yta). u.id. Manuel Sanche/ Sano. I C h . M e x i c o . 19X2. Bares I y I I . t'l'r. I l a r r y BURO* I

stos signen direcciones v al Derecho, Tales elementos

y la de sus pensamientos

en orden al Estado

sin embargo

que nos permiten

genrico de ana escuela.

antes ms bien caita uno tiene su historia; 'doctrinal aquella

pero lomados

conjuntamente | ai moni, a ha . , >/ , //

dos naos con otros, orinan un 'corpas , ai tu 1,ri. u/i realmente

y na sistema que. puestos en titncion edad", Vase ( c i n c Battaglia, Cursa

del espritu autnomo \ , i aa o ,1,1 de jilas,, fia del llrrrt

, , , el hoi.m
s

trad Isidro G
Racionalismo

n Rome
up, til

i Sanz Guijarro, Pablo Velaaco Martnez. Racion

empirismo,

ilusl,,;

tan

H i s t o r i a de la filnsolu vol,,,,.,

i. (,. SiglO XXI, M c x u o. 1976, I ' < I

,i,

Sylvuin/u,

S|lmi/,M

pp. 88-98

356

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

35

Teologa, p o r u n a parte, y Derecho ltimo, dice, es anterior rencia quiridos, 126. Cristian al Estado

positivo

y Derecho

natural,

p o r l a o t r a . Este positivo. dife100

y gua de las leyes positivas, n i fuerza de ley, son 129. Domingo de Soto (1496-1560)

s i stas son contrarias a aqullas n o tienen e l carcter

[os

y a l se debe subordinar que son innatos

el Derecho social,

injustas.

Nuestro autor adems de reconocer en los seres h u m a n o s u n instinto ya entre los derechos Tomasio (1655-1728) del hombre de aquellos

d o m i n i c o y profesor de la U n i v e r s i d a d de S a l a m a n et Iure. De moral especial tambin c o m o objeto de u n a de lo que es justo. D e las varias voluntad

que son ad-

ca dedica especial atencin al t e m a de l a j u s t i c i a e n su o b r a De iustitia Soto ve en la justicia una virtud las cuatro virtudes cardinales, c u y o f i n es practicar

o sea, los q u e poseen las personas c o m o m i e m b r o s d e l g r u p o s o c i a l .

es el ltimo representante que aqu estudiaremos de decorum e iustum q u e sern u n til antecedente de suprey cuyo principio

la Escuelaclsica d e l D e r e c h o n a t u r a l . Para nosotros su aportacin f u n d a m e n t a l es la de los conceptos honestum, mos del obrar. objetivo de la poltica la d o c t r i n a k a n t i a n a y en los cuales piensa T o m a s i o c o m o los fres principios P r i m e r o , " l a h o n e s t i d a d " , que es la base de la tica o moral del individuo. L u e g o , " l o d e c o r o s o " q u e es el a nuestros semejantes, de la que se desprende central el respeto es la paz interna

definiciones de j u s t i c i a , nuestro autor prefiere l a de U l p i a n o p o r expresar l a razn especial de l o j u s t o . L a j u s t i c i a , dir D e Soto, es un hbito en el que con perpetua y firme se da a cada uno lo suyo. la igualdad, interno D a d o que la j u s t i c i a es para D e Soto darse en el fuero de objeto

el hbito de l a i g u a l d a d , sta n o se produce s i n o entre dos cosas, p o r la justicia se ocupa de los actos exteriores y de las cosas.

hacer a los de las hacer

e l l o l a j u s t i c i a posee una dimensin social, y a que sta no puede de las personas, Por ltimo, cabe agregar que e l filsofo espaol ve e n el juicio la justicia,

dems l o que quisiramos que los dems hagan c o n nosotros. F i n a l m e n t e , est " l o j u s t o " , q u e es el principio acciones iustum humanas son que perturban para
101

del Derecho,

el ius, que se ocupa su exigencia es la de no

un acto propio es el justo.

106

la paz exterior,

p o r q u e c u a n d o sta n o puede realizarse de m o d o espontneo entre los decir el Derecho (1540-1617), es juzgar, juzgar es decir lo que es

al otro lo que no se quiere coercibles.

s. Para T o m a s i o slo las relaciones derivadas del

h o m b r e s , es necesario que a l g u i e n d i g a e l Derecho. Y c o m o el Derecho de la justicia, 130. Francisco Surez

jesuta y profesor u n i v e r s i t a r i o es, de los pensala constante afiry la a la dentro legibus,

dores espaoles de la poca, q u i e n enfrenta los problemas tico-jurdicos desde-

8.2.9

La justicia en los clsicos espaoles del Derecho natural

movimiento filosfico, jurdico y poltico, paralelo a l florecimiento

una perspectiva metafsica y teolgica. Surez ve en la justicia macin de la superioridad de la justicia del mundo del espritu sobre compenetracin moral, con la caridad.

el de la materia, ligado

127. D u r a n t e e l p r i m e r t e r c i o d e l s i g l o x v i y buena parte del x v n se desarrolla en Espaa un pujante en las letras d e l ' s i g l o de o r o espaol', c o n o c i d o p o r algunos c o m o l a E s c u e l a Espaola del D e r e c h o n a t u r a l y de gentes o s i m p l e m e n t e c o m o l a Neoscolstica espaola. manuales los valores
102

A u n q u e d i s t i n g u e entre las normas est ntimamente debe mantenerse

morales y jurdicas p o r su d i s t i n t o objeto, el Derecho del orden moral.

es decir, a la j u s t i c i a , p o r l o tanto el orden jurdico de las leyes

107

L a plena realizacin de este ltimo, dir Surez en De

A l g u n a s de las caractersticas

generales

de este m o v i m i e n t o son las su pensamiento acendrada de Amrica,

103

demanda la observancia

y c o n g r u e n c i a entre los aspectos internos y

siguientes: sus pensadores eran universitarios seer un sentido asctico del hombre concepcin polticos

que cultivaron

en por crtica ana-

externos de nuestra c o n d u c t a .

para la enseanza de la Teologa y la Filosofa, y de su dignidad; universal de su tiempo, cristiana humanos;

caracterizndose preocupacin

por po-

preocupacin

del Derecho;

8.2.10

Hume, Bentham, Mili: la utilidad como justicia

es u n m o v i m i e n t o filosfico que se desarrolla p r i n c i p a l m e n t e en I n -

por los acontecimientos lizada desde los principios de Vitoria, 1546) Domingo

como la Conquista y el iusnaturalismo.

131. E l utilitarismo

de la moral

D e entre los Francisco (1492/3

glaterra durante los siglos x v n i y x i x y que h a t e n i d o u n a i n f l u e n c i a marcada s o b a t o d o e n e l D e r e c h o sajn. H a r e m o s de este m o v i m i e n t o u n a sucinta referencia a travs d e l pensamiento de sus fundadores, concentrndonos en aquellas ideas que d e t e r m i n a n una concepcin d i s t i n t a de la j u s t i c i a . Pero qu entendemos por utilitarismo? que funda ciones Por t a l se entiende, de m o d o m u y general, a la corriente la obligacin moral, los vnculos jurdicos buenas o malas y polticos moral el valor de en la pensamiento utilidad.'"" las acPor e l l o , no

varios neoscolsticos espaoles prestaremos aqu atencin a las ideas de de Soto y Francisco Surez. Francisco de Vitoria

perteneciente a l a orden de Santo D o m i n g o y profesor del la U n i v e r s i d a d teolgicas", destaca su prea la di

de Salamanca, de su o b r a c o n o c i d a , las "Reelecciones

ocupacin p o r la situacin de los naturales de Amrica y e l p r o b l e m a de la l e g i l i m i d a d de la C o n q u i s t a . C o n u n a visin universalista V i t o r i a prev u n derecho autodeterminacin una comunidad de la guerra pueblos, justa de todos los pueblos (sub specie orbis) y desarrolla la idea la injusticia jurdica internacional c o n base al ius nter gentes. de reprimir

Pero, qu se entiende por " u t i l i d a d " ? Esta es el valor por las consecuencias la d o c t r i n a u t i l i t a r i s t a es consecuencialista,"" centra

que poseen

A p r u e b a la idea entre los

que trae a los individuos.

c u a n d o sta es el nico modo

104

de las acciones

pero ms que una prerrogativa del Estado lo es, para V i t o r i a , de la c o i n i i V i t o r i a se mantiene en la lnea de la ley natural c o m o fuente
105

nidad i n t e r n a c i o n a l .

'ii

""

' '' ' lulUermo File, Historia (Madama, Madrid, 1978, pp, oro 971,
1 ( 11

i '.ni Joachim Friedrich, l*

filosofa del Derecho,

inul. Margarita Alvaro/

Pranco, t (

de la filosofa. I l l Del Humanismo

a la Ilustracin, Biblioteca de AutOTM

E,

Mexico,

i 969 pp 168 111

Cfr.J. Corta Gnu, op.cit.,p, 439. . . . . , | cir. Juan Gonzlez A. Carranca, "La justicia y el derecho en Domingo de Soto", en Revista de la tseuela de /<<-,, t de la Vniversidad \nahuuc. Alio I I . No. 2, Universidad Anhuac, Mxico, 1983, pp. 193-200.
1

( t i . I ( o r l s ( l i a n , o/i i II.. pp 4 ) 3-501.

l

n ,|, i Battaglla op rli 127 Vaae, tambin C 1 Friedrich, Va filosofa del Derecho, op e(rpp 128)
t i , < S Nino Intnntut i ton al , o>. til . pp 191 192 Nio piensa ,,ue a dileiene,., de ollas doctrinal l i l o s o l i , ai , , t| II .I i I I i *' " " U "<l -' id liiiiusiiiu une 1 lo- eliihiiiinlii " " i n "
J l

i h A T r u y o l y Sorra, o>. en., pp. 561-52 y J. ( W i s ( i i a u . ,w. , u , p. 435.

358

T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E LA J U S T I C I A

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

351

en las acciones

mismas

sino en sus efectos.

A taita de u n a consecuencia positiva

promoverse

tambin la satisfaccin

ajena.

Esta adaptacin psicolgica de las per-

no hay u t i l i d a d , y n o habiendo sta no hay b i e n . Repasemos, entonces, las posiciones utilitaristas de algunos de sus representantes. 132. E n David naturaleza concepto virtud ticia, hombres. Hume humana que deriva (1711-1778) encontramos y a u n c o n c e p t o de j u s t i c i a radical del hombre. de la utilidad, y establecida L a justicia es para H u m e un por los dejui mente diferente al i u s n a t u r a l i s m o racionalista, si b i e n todava p r o c l a m a que la es la nica ciencia en su totalidad inventada porque la j u s t i c i a no es una convencionalmente un instinto natural

sonas nos i m p u l s a a procurar, inseparablemente, n o slo los bienes p r o p i o s sino los d e l resto de los h o m b r e s . Esta adaptacin psicolgica c o n f o r m a l o q u e se l l a m a " m o r a l i d a d " , es decir, una actitud que nos induce a ser solidarios generada por hbitos y reflexiones la libertad" temporales con los dems.
2,

136. Para nosotros, es la obra de J o h n Stuart M i l i Sobre

l a q u e ms aporta"...el es la pleno ".

114

ciones realiza a l D e r e c h o m o d e r n o y a l a idea de l i b e r t a d c o m o se concibe en trm i n o s de la d o c t r i n a l i b e r a l i s t a . M i l i establece el siguiente p r i n c i p i o bsico: nico fin por el cual es justificable se entrometa propia derecho, en la libertad contra proteccin. ser ejercido Que la nica que la humanidad, finalidad por la cual es evitar individual el poder o de accin su voluntad, de uno cualquiera de sus miembros, puede, con colectivamente,

natural

sino artificial,

Toda vez que los seres h u m a n o s no poseemos

p o r el c o n t r a r i o , solemos ser parciales

i n c l u s o respecto de nosotros misinos,

fue menester inventar u n r e m e d i o c o n t r a t a l p a r c i a l i d a d : e l concepto de j u s t i c i a Para H u m e la convencin, comn, el cual nace cuando, q u e n o slo hace s u r g i r e l c o n c e p t o de j u s t i c i a , s i n o de un sentimiento nada unos a otros, actuar general de inters especie direccin sin prometerse hay una el de p r o p i e d a d , derecho, etctera, emerge de acuerdo entendido de la utilidad

que perjudique

a los dems

Cul es l a trascendencia de este p r i n c i p i o ? 137. M i l i sienta las bases de una teora de l a l i b e r t a d i n d i v i d u a l e n sociedad, que es donde sta tiene sentido, porque en el mbito social. s mismo, su propio cuerpo la libertad como principio la soberana slo tiene aplicacin sobre N o basta para M i l i afirmar y espritu, del individuo

que nos reporta

en la misma

H u m e recurre para ilustrar esta convencin al caso de dos hombres que i m p u l s a n , sin p r e v i o acuerdo, u n bote de remos. 133. S i n e m b a r g o , si desaparece vencin de justicia virtudes que la haca posible o de propiedad artificiales. la utilidad que reporta la justicia, desaparece desaparece la justicia. el la con Hume sentido

sino c m o hacerla p o s i b l e en relacin c o n slo es responsable haeste ". "

1

la soberana de los dems. L a respuesta est en la determinacin del nico lmite posible que para M i l i puede constreir la l i b e r t a d : "el individuo ante la sociedad cerle nombre privemos por la conducta nuestro un dao a los otros". es la de buscar que se refiere a los dems, aquella propio bien, por nuestro camino para que podra que merece conseguirlo el

y, por consecuencia, necesidad o de derecho

piensa que en los casos de extrema

o de extrema

abundancia,

Dir nuestro autor: "La nica libertad esforzarse

desaparecen,

precisamente porque s o n

propio,

en tanto no

As, e n e l caso de u n n a u f r a g i o , cada u n o trata de salvaiM

a los dems del suyo o les impidamos

r e c u r r i e n d o a c u a l q u i e r clase de medios p r o p i o s o ajenos, j u s t o s o injustos. A s u vez, si se acabara c o n la escasez de bienes no tendra t a m p o c o sentido referirse | la j u s t i c i a o a la p r o p i e d a d , pues tales conceptos careceran de c u a l q u i e r u t i l i d a d C o n t o d o . H u m e piensa q u e la justicia referida no al bien particular y el orden 134. Jeremas ha puesto placer". placer, son consecuencia de la Bentham (1742-1832), bajo es una virtud justicia. '"
1

138. L a d o c t r i n a de M i l i previene n o slo c o n t r a los riesgos d e l despotismo sino, i n c l u so, d e l p e r f e c c i o n i s m o , n o cabe l i m i t a r la l i b e r t a d i n d i v i d u a l arguyendo bien fsico y moral de la persona, propio p o r ms que sean stas buenas razones para

distinta

de otras, porque

est

persuadirle ( p o r e j e m p l o , n o f u m a r , n o c o n s u m i r estupefacientes o bebidas alcohlicas, etc.). E l p l a n t e a m i e n t o de M i l i , que h o y ha encontrado eco en la frase sinttica "mi libertad termina donde la tuya comienza ", responsabiliza a los seres sale a h u m a n o s de sus p r o p i o s actos, r e c o n o c i e n d o e n ellos n o slo l a autonoma sino la carga de su e j e r c i c i o . Porque al f i n a l , escribe el p r o p i o M i l i : "La humanidad ms gananciosa vivir a la manera consintiendo de los dems a cada ".
116

de los individuos

sino al de la sociedad

toda. La /></.

i n f l u i d o p r o f u n d a m e n t e p o r la obra de del u t i l i t a r i s m o . Para B e n t h a m "La la autoridad de dos amos soberanos:

Hume,
x el hai ti propio

desarrolla la corriente hedonista a la humanidad

naturaleza el dolor

cual

vivir

a su manera

que obligndole

Son stos, contina e l autor, los que determinan nuestra razn no es ms que una orientacin, de esa lgica. posible

lo que debemos un tanteo.

y lo que haremos.

Entonces, l o q u e persigue la naturaleza h u m a n a es su

Bentham I t a l o

de encontrar una "lgica de la v o l u n t a d " , el D e r e c h o constitua, la rama ms importante de intereses 135. John Stuart que haga Mili placer, los intereses q u e l o satisfagan, la Lgica i n d i c a buscar una cooperacin efectiva, p o s i b l e , deca B e n t h a m , lograr "la felicidad (1806-1873) del mayor una

precisamente,
identificacin

8.2.11
I W.Juan

Rousseau: el contrato social

Jacobo Rousseau (1711-1778) es, s i n duda, u n o de los autores ms i n f l u y e n renovada mayoritaria de El

D a d o que cada h o m b r e persigue su p r o p i o slo de esc m o d o nmero".

111

tes en las concepciones polticas de la m o d e r n i d a d . Para nuestro estudio de la j u s t i ca, es i m p o r t a n t e resaltar varias de las ideas de este autor, en particular, su visin de un contrato social, popular, e l nfasis en la libertad y l a ley c o m o producto de la voluntad en cuanto pacto denunciable siempre p o r la soberana

ser

es u n a u t o r que desarroll n o slo una teora u t i l i i . i tericoi | la idea de tolerancia." alcanzar la propia Por l o que hace a su v i s i n satisfaccin debe quererse

rista c o n acentos p r o p i o s , sino que fue sobre todo u n o de los principales de la libertad, de la cual deriva
2

y, en consecuencia, c o m o sinnimo de una decisin social j u s t a . Veamos. 140. Rousseau hace una referencia idlica al "estado de n a t u r a l e z a " : es u n estado felicidad, igualdad v, sobre todo, libertad, pues nadie puede oprimir a nadie.

u t i l i t a r i s t a M i l i piensa q u e para

i, Fraile: Historia..., i: III; op, c capitulo XXIII,

" ' ( I r ( . 1 . lieihich, ,/,. i'ii,. p. I4K. ' H laalah Berln. John Stuart MUI y los fines rf, la vida i l i . n l Nal. i ,.,/ s , l , s, Al,.,,,/., I ,1, ,1. M. |

111

Cfr. John Stuart M i l i

\ob,e l,i libertad.

Trail. Pablo ,lc A/eai.n,I, AI1.111/.1 Editorial, M n i l m l . l<>Xo

" ' .1 S. M i l L o / v , ,1 . p M BBBBllBiBBBBBiBBBiBlBBBBBBBaBaaBaBBBBBBBBBBBl

" Ibid., p (,'

360

T E R C E R A PARTE. TEORA D E LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

3(

estado de naturaleza e v o l u c i o n a necesariamente a la sociedad c i v i l y a l a c o n s t i tucin d e l Estado, ello social, tuirse en una propuesta multiplica las desigualdades y la opresin. humanas El en Contrato constisociedad. n o m b r e de u n a de las obras ms importantes de Rousseau, pretende de cmo deben ser las relaciones

"Obra fin". '

12

de suerte

que no trates nunca otro, slo como

a la humanidad, medio, sino

tanto

en tu persona tiempo morales de

como como en que derechos tratadas

en la de cualquier

siempre

al mismo

Qu i m p o r t a n c i a tiene este p r i n c i p i o ? una de las bases el ya mencionado utilizadas, a costa de ellas. sean criterios para modernos obtener de justicia como

144. E l desarrollo d e l i m p e r a t i v o k a n t i a n o constituye se asientan humanos, como medios pues p r o h i b e e l que las personas ventajas adicionales

Rousseau piensa que dichas relaciones d e b e n e s t a r b a s a d a s e n leyes j u s t a s y la v o l u n t a d unnime d e l o s c i u d a d a n o s . Es decir, la unin de todos en la ley que es producto de una voluntad general preocupada leyes.
117

es decir,

por el inters comn. D e ese m o d o ,

E n b u e n nme-

el h o m b r e no obedecer ms q u e sus p r o p i o s mandatos p e r m a n e c i e n d o t a n libre c o m o antes: la libertad sujeta a las 141. E n Rousseau la ley aparece ral como o construir funda imperativo ya emancipada, ciudadana. p r o d u c t o e x c l u s i v o d e l pacto social, de L a ley es expresin de la voluntad es incapaz de social gene producir

r o de l o s d e n o m i n a d o s derechos h u m a n o s subyace este p r i n c i p i o m o r a l . A s p o r e j e m p l o , las garantas jurdicas que protegen el trabajo d i g n o , el salario r e m u n e rador, l a j o r n a d a l i m i t a d a de trabajo, etctera, estn en el f o n d o p r o h i b i e n d o que las personas sean utilizadas, que de su trabajo y esfuerzo se aprovechen otros. E n suma, p r o h i b e n l a explotacin d e l h o m b r e p o r e l h o m b r e . L a persona h u m a n a tiene para K a n t u n a relevancia mano moral mayscula, innato pues est dotada de su libertad. dignidad. del ser huEs en e l m u n d o 145. Precisamente p o r l o anterior, K a n t piensa que el atributo es su razn y el derecho humanas por excelencia fundamental

la convencin, de la voluntad el derecho.

de la razn. Para Rousseau la fuerza D e s d e e l Contrato

queda acuado e l p r i n c i p i o de-

mocrtico de q u e n i n g u n a prescripcin resulta legtima para e l c i u d a d a n o si no SI en la ley, siendo esta ltima v o l u n t a d general, es decir, v o l u n t a d d e l p r o p i o no enajene o renuncie a c i u d a d a n o q u e al obedecer la ley n o hace ms q u e obedecerse a s m i s m o . Este es el nico m e d i o posible que ve Rousseau para que el hombre su libertad, la cual le otorga de la el carcter
118

de la l i b e r t a d donde se encuentra ubicado e l Derecho, u n m u n d o donde i m p e r a n las decisiones y no e l p r i n c i p i o de causalidad (a toda causa u n efecto), c o m o de las condiciones con la libertad en virtud de las cuales la libertad de cada general". pero la proceder jussucede e n e l m u n d o de los fenmenos naturales. Por e l l o K a n t defini a l D e r e c h o c o m o "el conjunto uno puede coordinarse de los dems, segn una ley s son coercibles, que es el sino al arbitrio,

de hombre

y le otorga

derechos

y deberes

como miembro

humanidad.

8.2.12

Kant: libertad, moral y justicia

Kant (1724-1804) en el mbito justicia resultan de s i n g u l a r i m p o r t a n c i a para e l anlisis m o d e r n o de las re es algo absoluto e incondicionado, p o r q u e se trata de un de los intereses ni rectitud sino di-

A diferencia de los mandatos de la m o r a l , los jurdicos c o e r c i b i l i d a d d e l D e r e c h o no ataca a la libertad caprichoso ticia y no racional.
122

142. L a s trascendentales aportaciones de Immanuel de la moral,

146. C m o , entonces, se c o n c i b e l a justicia es libertad. U n a libertad de una ley universal. del mundo absoluto con emprico,

e n trminos kantianos? Para K a n t la con la de los dems en al hombre elevarse un medio. negociada. por ese si A le otorga

laciones de sta c o n el D e r e c h o " ' ' y, p o r extensin, para e l tema de la K a n t a f i r m a que la moral K a n t o t o r g a a l a moral o las conveniencias por las ventajas

que debe coexistir

trminos encima valor

L a l i b e r t a d es l o q u e permite

c o n o c i m i e n t o diferente a l q u e nos aporta l a experiencia. E l carcter absoluto que quiere sealar que sta se haya por encima de momento, exteriores su validez n o se m i d e ni por sus resultados su fin n o es l a f e l i c i d a d , sino l a de la experiencia,
12

de los fenmenos, es lo que a la persona como un fin y no como la libertad si impide

y exige se le trate siempre social,

Congruente

c o n estos sealamientos, K a n t c o n c l u y e que e l Estado el contrato el proceder es decir, respetando es injusto sensu, de una persona

acta con justicia el ejercicio

cumple
contrario de
1

que reporte,

D e t a l suerte, el c o n o c i m i e n t o de la m o r a l no proviene elementos apriori, nales es decir, categoras

de la libertad

de nuestro e n t e n d i m i e n t o . " D e ah que lo-, e s decir,

los dems y e l l o sucede cuando su l i b e r t a d n o c o i n c i d e c o n u n a ley u n i v e r s a l . ' '

preceptos morales sean d e n o m i n a d o s p o r K a n t imperativos categricos. categrico kantiano, como 143. E l imperativo da valer,

incondicio

es decir, e l p r i n c i p i o bsico d e l obrar moral es, de modo principio que la mxima de tu voluntad universal". puede una legislacin

8.2.13

Savigny: el historicismo jurdico

filsofos o dej de lado la gnesis Ius

segn este autor, e l siguiente: "Obra al mismo tiempo,

147. L a Escuela clsica d e l D e r e c h o natural cometi u n grave e r r o r q u e los subsecuentes se encargaran de evidenciar: olvid lrica del Derecho.

Par moral,

K a n t , el e l e m e n t o clave de la m o r a l es su u n i v e r s a l i d a d , la p o s i b i l i d a d de q u e u n . , c o n d u c t a siempre, bajo las m i s m a s circunstancias, asuma el m i s m o curso superando e l r e l a t i v i s m o . Este i m p e r a t i v o categrico se desarroll en tres frmulas distintas, u n a de las cuales es de especial trascendencia para e l D e r e c h o y reza a s i
" ' ( I r . Juan Jacobo Rousseau, El contrato social: Porra, Mxico, 1982.

E l D e r e c h o c o m o u n p r o d u c t o c u l t u r a l , se h a l l a sometido ue jurdico,

cesariamente al paso del t i e m p o . Por desgracia o t r o m o v i m i e n t o d o c t r i n a l , que en relacin c o n el i u s n a t u r a l i s m o cabra l l a m a r pendular, el historicismo pec p o r exceso, al realizar su anlisis e n trminos p u r a m e n t e histricos. Para distintos estudiosos de l a h i s t o r i a de l a filosofa d e l D e r e c h o , los p r i m e r o s esbozos

" " CT'r. biil. Vase lambinm. G u i l l e r m o Fraile. Historia de la Filosofa. III. Del Humanismo a la Ilustracin; Bibliote, I d i Amores Cristianos. M a d r i d , 1978. CT'r. tambin lean Starobinski, Jean-Jacques Rousseau, l i a d . Isidro (ionio/ RomON Joaqun San/. Guijarro y Pablo Velaseo Marlnez; en Racionalismo. Empirismo, Ilustracin; Historia de la FilosofTl l o m o (i. Siglo XXI Editores, Mxico. 1976, "'' Id anlisis detallado de la diferenciacin entre Derribo

.i Cfr. Inuuanuel K a * Crtica de la razn prctica, o,,, cil. Vase tambin W. Dillbey. op. cu., p 1 X 0 y ( i . Frailo. de la Filosofa op cil . . .

captulo oes. primera parte, de eata obra

''" C l i I M Koduguo/ P.iiuagii.1. or ,71. o. IV/

v moral, de acecido i o n Kant. la Inclino', 011 i-I inciso \.\.\

' i i ,

Karl! Itaer, B l concepto del Derecho en Kant, Trad Alejandro Rosal, Univeraidad Nacional Autnoma da

1959, p. 5 1 ,

362

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

de este m o v i m i e n t o estn en las obras de Vico y Montesquieu, la necesidad de considerar la evolucin 148. E l historicismo 1861). jurdico cierta y finalidades sociales Carlos est representado p o r Federico lo que es el Derecho.

porque en stas late de lo jurdico. de la

124

dados.

Es injusto,

en c a m b i o , cuando mismos.' ^
2

no cumple

con tales criterios

o ya no se

corresponde

con los

de Savigny

(1779historia

Su posicin p r i n c i p a l podra sintetizarse as: slo el estudio

nos dir a ciencia

Recordando l a terminologa de de su for-

8.2.15

Del Vecchio: el sentimiento de justicia

del Vecchio (1878-1970) natural trae de nuevo a la palestra, c o n i m p o r natural como del es, pues acota el p r o p i o a u t o r el y medir la intrnseca justicia que no le de la

M o n t e s q u i e u , Savigny dice que el D e r e c h o nace del espritu del pueblo, dor. Por eso, S a v i g n y y los historicistas se oponen de l a escuela histrica es i m p o r t a n t e porque del iusnaturalismo absoluto rales e e inmutable histricos.
125

m a de ser y ver l a v i d a . E l verdadero D e r e c h o n o puede ser o b r a d e ningn legislaa la codificacin, a los afanes un concepto en trminos que p o r i n f l u j o l a posicin universalistas universal, cultunapolenico, se haba f i l t r a d o hasta A l e m a n i a . E n relacin a la justicia se opone racionalista, de justicia,

152. L a o b r a de Giorgio parmetro criterio mismo."' ''

2

tantes ajustes, sobre t o d o en su versin clsica, la idea del Derecho de justicia. "El Derecho valorar que permite el Derecho Positivo

y a que e l D e r e c h o es u n fenmeno s i n g u l a r p r o p i o posible tampoco sino uno relativo, al menos

C o n v i e n e decir que el filsofo i t a l i a n o achaca a l i u s n a t u r a l i s m o clsico corresponnaturaleza. en un concepto metafsico natural con el concepto fsico

de cada p u e b l o . D e tal m o d o , no parece

el haber a t r i b u i d o al D e r e c h o natural una verdad fenomnica de, identificando sentido puramente Para D e l V e c c h i o el Derecho es un ideal racional

que se desarrolla

deontolgico,

es decir, en el mbito de los deberes. D e l hecho,

insiste este autor, de que tal D e r e c h o natural no exista o n o se haya realizado c o m o

8.2.14

Stammler: el Derecho justo

Stammler (1856-1930) de la justicia e l mrito de haber replanteado a del Derecho justo, que, segn sus proposi-

fenmeno n o se sigue su inconsistencia c o m o exigencia o c o m o ideal. 153. D e l V e c c h i o n o se c o n f o r m a c o n a f i r m a r que e l D e r e c h o natural es e l parmetro dla j u s t i c i a , sino q u e elabora, a l a manera de Kant y s i g u i e n d o a ste, una serie de principios moral tienen morales o imperativos que c o n s t i t u y e n e l contenido o naturaleza del hombre. de su idea de como la Sin embargo, de "todo j u s t i c i a . E n p r i m e r a instancia, D e l V e c c h i o piensa que tanto el Derecho su principio en la esencia

149. Corresponde a Rudolff

p r i n c i p i o s de este s i g l o e l problema pias palabras, era inevitable. tivo o establecido constitua

Este filsofo alemn pensaba que todo Derecho un ensayo de Derecho hacia justo lo justo.

esto es, que en c u a l q u i e r de que las normas de a la existencia

sistema jurdico hay un impulso un sistema misma Derecho del tengan un contenido
126

E l i m p u l s o hacia l o j u s t o n o es, consustancial

segn S t a m m l e r , un elemento accesorio, y a que la intencin es un elemento de la justicia Derecho.

el D e r e c h o a d i f e r e n c i a de l a m o r a l posee o b j e t i v i d a d en la relacin y consagra el carcter hombre, absoluto slo a fuer de la persona, el cual se convierte en el eje de las relaciones no ser tratado sensible".' "
1

convivencia fuese

que regula l o jurdico y que se expresa en la siguiente mxima: de tal, puede pretender del mundo por nadie como o un elemento

si slo

150. S t a m m l e r subray q u e el problema positivo vigente. positivo.

no es uno que se d fuera del modo de justo

un medio

D e hecho, n o de todo D e r e c h o p o s i t i v o se puede afirmar Puede aludirse, de tal suerte, a u n Derecho positivo

que tenga u n c o n t e n i d o de D e r e c h o j u s t o , d a d o que ste es un peculiar ser del Derecho o injusto, parcialmente justo o injusto.

154. L o s alcances de esa mxima corren en dos direcciones: el hombre respetado por lodos, pero l mismo cuando est obligado a respetar no pretender someterlos el carcter absoluto de la persona.

puede exigir ser La

a los dems, esto e s ,

Pero, qu s i g n i f i c a h a b l a r de l a j u s t i c i a del

cada uno slo est sujeto a smismo. naturales del hombre,

mxima

Derecho? S t a m m l e r responde: l a cuestin de la j u s t i c i a del D e r e c h o equivale a la de s i est internamente sin de ser o b e d e c i d o . en q u e cualquiera fundado
127

de D e l V e c c h i o fortalece l a idea de derechos de la persona

porque ve en propio

o si est fundada de u n m o d o o b j e t i v o su p r c t c n

su talante inalienable e i r r e d u c t i b l e , su suprema umversalmente

v i r t u a l i d a d de ser autnomo, base t o d o e l l o de u n derecho

1 5 1 . Segn S t a m m l e r l o i n e v i t a b l e d e l a p r e g u n t a sobre l a j u s t i c i a del D e r e c h o radica que acte de forma crtica no podr esquivar el preguntarse es ms, la cul es el fundamento de lo sealado como jurdicamente obligatorio,

E l c r i t e r i o de j u s t i c i a para e l filsofo i t a l i a n o posee u n carctei

prctico, debe ser aplicado tanto a las relaciones jurdicas, c o m o a la del Derecho p o s i t i v o . " 155. Esta reafirmacin
1

integracin

d u d a sobre l a justificacin de l o d e c i d i d o nunca se e x t i n g u e , siempre es posible la existencia de u n j u i c i o independiente de l a expresin p o s i t i v a del Derecho. Por e l l o , para S t a m m l e r un Derecho criterios de lo que se considera relativamente como justo justo es aquel que cumple y momento con los histrico en un espacio

incondicionada

de la persona

humana

que establece D e l Vcc

c h i o , que es l a reafirmacin de la j u s t i c i a , l a i m p l i c a c o m o una de las fundamentales de l a filosofa del D e r e c h o : "IM mente humana autor plenamente perable. existente; nunca lodo ha permanecido individuo pasiva frente al Derecho: como de juzgar aquietada con el hecho consumado,

misiones

c o n c l u y e nuestro un lmite el
1

jams se ha dado por instt y de valorar ". ' Derecho

si sta fuese de la justicia

siente en s la facultad

' ' Juan

Bautista

Vico, por ejemplo, en 'Scienza

Nuova ', busca un sistema para comprender lodos los documentos Itisi, u i op. cil.. pp. 76 82 del Derecho, op. Justo.

cada uno tiene dentro

de s el sentimiento

eos de la actividad humana. Montesquieu,

por su parte, se refiere a una constante en la evolucin jurdica: el espritu ile poca para la legislacin y la ciencia

las leyes, ttulo homnimo de su obra capital. Vase: G i o r g i o del Vecchio. Filosofa dei Derecho, ( t i . l e d e r i c o Carlos de Savigny. De la vocacin de nuestra Fundamento ndito, '' ' Ihul. de Ftiea Jurdica,

ln esle punto hemos seguido el anlisis que ile la obra de Stammler reali/.a Karl l.aren/. en su libro Derecho
l l

limi. G i o r g i o del V i c i n o principio del Derecho. i v i vecchio, n a t a l i Filosofia del Derecho. op. cil.. p. 52... Vase lambir del inismo autor. SupueitOi, I1.1.I 1 M . i o l u l Masso Escofet, Itoseli, liaiceloiia. 1962 ap tU p 918 emendes del Derecho, op , ti

Trail. l.uis I .iv-Pica/o. Civitas, M a d r i d . l > H , pp. 21-32, asi coni, el captulo \ \ l l del pensamiento
1 , 1

con, ./>

que solile la olir de Stammler aparece en el libro ya citado de lose M a Rodrigue! I'ai,,agua Historia pp .' I 1 222.

1,1

( T i G i o r u i o del Vecchio IMI* piineipios

364

T E R C E R A PARTE. T E O R A D E LA JUSTICIA

C A P T U L O 8. L A J U S T I C I A

8.2.16

Radbruch:

un

m i s m o filsofo, d o s i d e a s

de j u s t i c i a

en la relacin problema

entre justicia

y derecho".

139

Esta afirmacin e x c l u y e d e l mbito d e l sino exclusivamente tico. E n su m o m e n -

D e r e c h o el t e m a de l a j u s t i c i a y l o traslada al de l a m o r a l . D i c h o de o t r o m o d o , el de la justicia no es jurdico to sealamos que c o n esta posicin K e l s e n n o niega l a j u s t i c i a , c o m o de manera errnea se ha d i c h o , sino q u e , p o r v i r t u d d e l mtodo q u e i m p o n e su teora p u r a , la j u s t i c i a c o m o caracterstica posible de u n o r d e n n o r m a t i v o en nada afecta su validez, es decir, el Derecho, Derecho. 159. L o anterior n o debe o r i l l a r n o s a pensar que el filsofo vienes n o enfrent directamente e l p r o b l e m a de l a j u s t i c i a , y a que lo h i z o desde el relativismo sen q l historia del conocimiento por medios opuesta".' "
4

156. G u s t a v Radbruch

(1878-1949)

resulta u n caso singular, pues de ser u n pensador

identificado c o n e l p o s i t i v i s m o hasta 1 9 3 3 , ' " luego de los horrores que experj ment p o r causa de l a Segunda G u e r r a M u n d i a l y e l rgimen nacional socialisla, c a m b i a su postura de f o r m a r a d i c a l y se " c o n v i e r t e " al i u s n a t u r a l i s m o , t a l y c o m o lo prueba su famoso ensayo aparecido en 1946, " A r b i t r a r i e d a d l e g a l y d e r e c h o supralegal". seguridad
1 3 4

segn K e l s e n , n o debe ni necesita

ser justo

para

ser

Pues b i e n , en e l p r i m e r R a d b r u c h , el R a d b r u c h i u s p o s i t i v i s t a , la se encuentra por encima del derecho de la justicia: sentimiento [...Ya

135

jurdica

"El juez

escribe preguninjusto virtud es sus un ceder

nuestro a u t o r tiene el deber profesional la ley, sacrificar que pueda a la autoridad tarse slo qu es derecho ser el contenido de su mera existencia: tancial, conflicto

de hacer su propio

valer la voluntad

de validez, de

tico, p o r v i r t u d inutilidad justa de concomo

jurdico, cumple en

del cual lleg a las siguientes conclusiones: "Si hay algo escriba e l p r o p i o K e l Ue a

y no si tambin es justo. del derecho, jurdica."

que ...] por ms

humano

puede ensearnos, es la una norma que excluya la posibilidad de justicia

hay un fin que siempre experimentada

de los intentos que tenga siderar

de encontrar absoluta,

racionales

de conducta

el de la seguridad

validez

es decir, una norma encontrar

157. E n el ensayo antes c i t a d o , la transformacin

por Radbruch

como justa morales

la conducta existan.

D e donde si b i e n la j u s t i c i a existe sta tantos conceptos

y a q u e acepta una excepcin f u n d a m e n t a l a la regla antes referida, i n v i r radical entre justicia y seguridad jurdica, esta ltima habr de

es relativa posiciones

y p o r l o tanto ser posible

tiendo su marcado sentido legalista. Y es que e n aquellos casos en q u e hubiese en aras de la justicia.

A dnde nos conduce el r e l a t i v i s m o kelseniano? y l a tolerancia se opone a la idea de un principio

160. Segn Kelsen su r e l a t i v i s m o n o i m p l i c a adoptar u n a posicin a m o r a l . E l r e l a t i v i s m o tico conduce a la tolerancia absoluto de justicia porque es irracional. S i es u n hecho que los conceptos de

R a d b r u c h expres esta excepcin en u n a frase que n o slo

136

fue famosa entre los filsofos alemanes, sino que t u v o u n a i n f l u e n c i a determinante en los tribunales de l a poca. menos que la contradiccin una medida tan intolerable .
n l

E n efecto, dira R a d b r u c h , que si b i e n p o r l o ge"...a ceder positivo con respecto a la justicia tenga que alcance

j u s t i c i a varan en funcin de las circunstancias, pocas, pueblos e i n c l u s o dentro de los d i s t i n t o s estamentos de estos ltimos, l a nica posicin sostenible, dice Kelsen, desde e l p u n t o de v i s t a d e l c o n o c i m i e n t o r a c i o n a l es que slo puede una " j u s t i c i a r e l a t i v a " que no excluir jams un ideal opuesto, de justicia.' '
4

neral hay q u e dar p r i o r i d a d al derecho sobre la j u s t i c i a , esto slo es p o s i b l e del derecho que la ley, en tanto derecho injusto,

haber vlido, justicia ciencia es verdad de la

igualmente Como la la

ante la justicia"

Situacin que se concret, precisamente, c o n e l D e r e c h o i m -

"Debo decir

conformarme nicamente puede

c o n c l u y e e l m i s m o a u t o r con la lo que para florecer

41

puesto en A l e m a n i a p o r el rgimen n a z i .

relativa, aquella

puedo

mi es la justicia.

es mi profesin y la sinceridad. democracia,

y, por lo tanto, lo ms importante E s la justicia de la de la libertad, tolerancia."'

de mi vida, para mi la justicia y, con la ciencia, de la paz, la justicia

bajo cuya proteccin la justicia

la ciencia la justicia

8.2.17

Kelsen: la justicia posible pero no necesaria

Por qu? Re es una

158. C u a n d o h i c i m o s el anlisis de l a vinculacin entre el D e r e c h o y l a m o r a l nos avo camos al estudio de l a posicin kelseniana en t o r n o a la justicia. c o r d e m o s q u e Hans exigencia de la moral, Kelsen (1881-1973) la relacin entre la moral y el derecho
138

piensa que "En tanto la justicia queda

8.2.18

comprendida

Hart: la justicia como la ms pblica y jurdica d e l a s virtudes

realiza H.L.A. de la moral asignar Hart parte de dos afirmaciones

1 6 1 . E l anlisis q u e de la justicia
133

clave:
virtudes

Cfr. Gustav Radbruch, Filosofa 31-42.

del Derecho,

Trad. J . M e d i n a Chavarra, Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1933. Trad. Wenceslao Roces, F C E Mxico I98S + pp 'La lev de pueblo aquellas op < u

la justicia

es slo un segmento que se le pueden

y es slo una de las distintas

Vase, Gustav Radbruch, Introduccin "Bajo la impresin del nacionalsocialismo,

a la filosofa del Derecho,

o cualidades

al Derecho.

E n consecuencia, n i cabe a s i

1,4

a fines de 1945 R a d b r u c h , explica Lothar K u h l e n escriba: es ley y es ley cuando (la llamamos nunca terribles y criminales en la generalidad teora positiva) la dignidad ha dejado a los juristas 'Medidas y al

m i l a r la j u s t i c i a a la m o r a l , n i i n f e r i r que al calificar u n D e r e c h o c o m o i n j u s t o a este se le deba t o m a r p o r fuerza c o m o i n m o r a l o q u e n o posea otras virtudes distintas a las de l a j u s t i c i a . H a r t m i s m o ha escrito: "... muy a menudo como si las ideas de justicia razones para que la justicia y moral fueran ocupe coextensas. los autores muy razonan buenas de Hay por cierto

es la ley dice el jurista... imponerse'...' indefensos partes leyes enteras frente

La ley vale porque

de los casos tiene el poder

Esta concepcin del derecho de normas

de la ley y su validez

a las leyes por ms arbitrarias, nacionalsocialista en el Derecho a las personas

que ellas sean'(...) del derecho los derechos

con esa paula,

no tuvieron

vlido', sobre lodo v Filosofa

'que trataron

como seres inferiores y en ta Moral".

y les negaron

humanos'"

Vase [.odiar Kuhlen.

un lugar de mxima prominencia

en la critica

"Violaciones p. 181.
1

Trad. Carlos de Santiago, en Derecho

" Rail' Dreier: "Derecho Cfr. bal., p. X2. Ihid.

x moral",

en Ind.. p. 8 1 .

" " H. Kelsen, Teora pura

. op ra., p. 72. l i a d , Ernesto Gaivon Valdcs; I lisii ibm iones l o n l a i n a r a , Mxico. 1992, pp

" " Mans k . T . i ii ,;( M la pislicia'.', nulo t i Derecho ) la moral " ' C f r thid
11

"'

' " Vase de esle l i b i o r l i apillo III de la piuela purle, den

II

kelsen

( ' ' . I la '>. la '. Iip - II IM'

''

366

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

las estructuras un segmento

jurdicas; de la moral

sin embargo,

es importante jurdicas ".

143

advertir

que slo se trata de pueden Por "...forma

166. R a w l s c o l o c a a la justicia, la c o m o "...la funcionamiento primera

de nueva cuenta, en u n s i t i o protagnico, considerndosociales... " C o n tal afirmacin

I 5

y que las normas

y su administracin de las virtudes"."

virtud de las instituciones

tener o no tener excelencias

de tipos diferentes

nuestro autor q u i e r e d e c i r q u e la justicia

4

es el elemento

determinante

para

el

162. H a r t define a la j u s t i c i a c o m o " t e ms pblica

y jurdica

de la estructura

bsica de la sociedad,

esto es, el mercado l i b r e , justicia, cona

qu? L a j u s t i c i a , piensa e l profesor de O x f o r d , si b i e n f o r m a parte de la m o r a l n o se d i r i g e p r i m a r i a m e n t e a l a c o n d u c t a i n d i v i d u a l de las personas, sino a l a en como son tratados clases de individuos ".
145

la f a m i l i a , la p r o p i e d a d privada de los medios de produccin, etctera. L a sin e m b a r g o , n o es u n asunto de estricta m o r a l i d a d , sino ms bien una actitud, viccin o disposicin de nimo que facilita el desempeo de dichas
151

E l l o otorga a la j u s t i c i a una especial

instituciones

relevancia en cuanto parmetro f u n d a m e n t a l para la crtica tanto d e l D e r e c h o c o m o de otras instituciones pblicas o sociales. 163. Para H a r t la justicia uno constante tiene una estructura compleja compuesta de dos elementos: E l elemento semejantes uniforme misma un dede la o uniforme y o t r o cambiante que permite o variable. los casos determinar o diferentes.

c u y o cargo est la distribucin de derechos y deberes fundamentales, as c o m o e l reparto de las ventajas que resultan de la cooperacin s o c i a l . de principios dentro de justicia libres 167. U n a de las aportaciones ms destacadas de R a w l s es la elaboracin de una serie q u e supuestamente seran adoptados y racionales para promover
52

de forma intereses

voluntapero

de la j u s t i c i a se resume en e l precepto "tratar manera"; terminado y e l variable sera aquel propsito, los casos son semejantes

ria por individuos

sus propios

cundo, para

de un esquema

de cooperacin

social.'

C o n t a l propsito R a w l s realiza equi-

H a y as u n elemento como el derecho o

un e j e r c i c i o terico o hipottico para conseguir la m a y o r l e g i t i m i d a d posible en la obtencin de tales principios, librio ("velo reflexivo buscando que stos sean adoptados gracias el original)'
52,

f o r m a l constante y u n c r i t e r i o que vara en funcin de la clase que se va a clasificar. E m p e r o , subyace e n esta idea, segn H a r t , la justicia que tienen desigualdad.'
46

concebida relativa

q u e l l e v a n a c a b o personas colocadas e n u n estado de naturaleza en y donde n i n g u n o conozca " ) " n i , p o r tanto, obtenga ventajas de sus dotes personales o
4

los individuos,

entre s, a una cierta

posicin

de igualdad

el que prive u n a radical i g u a l d a d {posicin de ignorancia

164. E l c o n t e n i d o c o m p l e j o de la j u s t i c i a c o m o una v i r t u d de las normas jurdicas y del Derecho, d i s t i n t a de otros valores q u e stos pueden encarnar, abre la p o s i b i l i d a d de que las exigencias de justicia puedan entrar en conflicto con otros valores. Hart e j e m p l i f i c a c m o e n m u c h o s casos l a idea de j u s t i c i a c o m o i g u a l d a d se sacrifica en funcin de valores c o m o la seguridad o e l bienestar de la sociedad. Esto delata una importante todos los sectores vinculacin eleccin entre las ideas de justicia y bienestar previamente por parcial e social, es ms, de
47

posicin social y slo se gue p o r e l propsito de elaborar reglas que hagan viable, en esencia, la mayor libertad de posible todos. geney la c u a l se sustenta en estos igual, si tiene por objeto para todos y el que las desigualdades sirvan tambin para el beneficio ral de la justicia tes bienes distribucin

168. Este ejercicio hipottico p e r m i t e que las personas arriben a una concepcin que guiar a la sociedad a todos
55

principios:
de

sern repartidos desigual

por

pero si se diese e l caso de una el beneficio

seala H a r t "...una

efectuada

sin considerar

los intereses injusta".'

sta slo se justificar

de la comunidad

sera criticable

todos y cada uno de los individuos.'

Si b i e n , piensa R a w l s , los p r i n c i p i o s

tienen

ese m i s m o orden de p r i o r i d a d , en cada caso ste estar d e t e r m i n a d o p o r el nivel de desarrollo de cada sociedad, su grado de riqueza y su p r o p i a cosmovisin. A h o r a

8.2.19
\65.John

Rawls: la justicia como equidad

Rawls, q u i e n fuera profesor de la U n i v e r s i d a d de H a r v a r d , public en 1 9 7 I (A Theory of Justice),' *
4

b i e n , c u a n d o esa sociedad, piensa R a w l s entre otros c r i t e r i o s , ha logrado que sus libertades bsicas puedan ser plenamente ejercidas, ser posible aplicar cipios de justicia ms especficos junto un derecho igual con su regla de prioridad. periguales para posible de otros prin-

u n l i b r o d e n o m i n a d o Teora de la justicia valindose, con un mayor trato social grado

cuya impordel con-

tancia radica en haber replanteado en trminos modernos e l tema de la j u s t i c i a , de abstraccin, por Locke, de la teora tradicional Rousseau y Kant.'
49

169. E l p r i m e r p r i n c i p i o de j u s t i c i a de la teora rawlsiana es el siguiente: "Cada sona ha de tener libertades todos".' ''
5

al sistema

total ms amplio similar

tal y como fue presentada

L a s ideas

bsicas que sea compatible

con un sistema

de libertades

principales en que se sustenta su teora, segn el p r o p i o R a w l s , son clsicas y bien conocidas, e m p e r o , su estructuracin es ciertamente sugerente, l o que sin duda ha hecho de la o b r a r a w l s i a n a u n a de las ms influyentes de f i n de siglo, sobre todo en el mbito jurdico angloamericano. U n a caracterstica ms d e l trabajo de Rawls que resulta d i g n a de ser destacada es q u e su teora ofrece u n a visin n o utilitarista n i i n t u i c i o n i s t a de la j u s t i c i a . Aqu, dadas las pretensiones de este captulo, nos referiremos a d i c h a teora slo en algunos de sus aspectos ms sobresalientes.

Es decir, las personas podrn gozar y ejercer libertades tales c o m o la de

trnsito, c o n c i e n c i a , opinin, manifestacin, derechos polticos y sociales y todos los dems derechos humanos fundamentales posibles en la m e d i d a que e l resto de los m i e m b r o s de la sociedad los puedan ejercer tambin. Por l o tanto, segn este p r i m e r p r i n c i p i o , para Rawls mentales, de los por ms amplio otros. no se justificara ningn sistema a ciertos de derechos individuos funda a costa que fuese, si slo protegiera

150

' " H . L . A . Hart. til concepto '"

m

de Derecho,

op. cit., p. I 9 6 .

J. Rawls, op. cit.. p. 4. Cfr. ihid., p. 7 Cfr. ihid., p S4 El mismo Rawls ha advertido que: "Estos tundidos , i'ii los pon, ipios tpic se aplican o los individuos principios de justicio puro Ius instituciones circunslou, no dehen tei ios " 11| supi. y sus OCX iones cu determinadas

151

(bid., p. 208. Ihid.

1 , 2

'"' (Tr. ihid.. p. 199, ' /.,. ///

IV

' ihid ,pp 12y aa, Cfr. < handran Kukafhaa y Philip Petit, Kawls. A Theory af Jutct and its Dflati; Stanford Unlvet
Press, M . i i i t o n l . ( i l l l l o n n . i . I'I'H). pp. 17-14. Cfr, J K.iv.ls op , il Ihid n KM p 12.

" I li dud . p, v.

John Rawls. A theory o/Justice The Belknap Pnau o Harvard Unlvereity, ( ambrigde, Mntiachnietti IM.SU

C A P T U L O 8. LA JUSTICIA 368 T E R C E R A P A R T E . T E O R A D E L A JUSTICIA

36

170. E l segundo p r i n c i p i o de j u s t i c i a reza as: "Las desigualdades micas social ciones de deben menos ser dispuestas ser para aventajada de modo (principio tal que ellas satisfagan de diferencia) y b) deben nes a) deben el mayor beneficio de los que se encuentran

sociales estas dos

y econcondicioa fun-

v i r t u d e s , e n haber o t o r g a d o u n p r e d i c a d o especfico a l a idea de j u s t i c i a , c o n los enormes riesgos tericos que e l l o supone y que R a w l s h a t e n i d o l a h o n e s t i d a d de afrontar. A s i m i s m o , h a de subrayarse q u e en l a base d e l p e n s a m i e n t o r a w l s i a n o estn l a valoracin del ser h u m a n o y l a de su l i b e r t a d , en u n sentido k a n t i a n o . N o cabe d u d a que la o b r a de R a w l s sugiere, t e n i e n d o siempre esos valores c o m o direct r i z y c o m o lmite, u n c a m i n o nada despreciable para intentar resolver los d i l e m a s y avatares e n que se baten las cada vez ms c o m p l e j a s sociedades modernas.

en la posicin igualdad princi-

adjudicarse

y posiciones

abiertas
157

a todos bajo condiciones

de una equitativa

oportunidades".

1 7 1 . D e ambas condiciones pio de diferencia

a que puede sujetarse este segundo p r i n c i p i o , l a d e l

es, sin d u d a , l a ms i m p o r t a n t e , porque sugiere una frmula de de diferencia o t o r g a l a paula

C U A D R O 8.8 R E P A S O HISTRICO D E ALGUNAS DOCTRINAS S O B R E LA JUSTICIA

f u n c i o n a m i e n t o para que los sacrificios sociales no recaigan, c o m o suele suceder, en las espaldas de los menos favorecidos. El principio truirse u n sistema de justicia social. para l a configuracin de una base de m o r a l i d a d mnima sobre l a c u a l pueda consEsto es, sugiere R a w l s , n o c e d e r a l a fcil tentacin d e s a c r i f i c a r a los ms dbiles. 172. L a segunda condicin de este segundo p r i n c i p i o a su vez d a pauta a l a consideracin de un punto se da entre de partida de elemental justicia que regule la competencia que los miembros de un grupo social para conseguir posiciones tarea de eliminar o al menos sociales, atenuar

1. Especulaciones presocrticas Homero: La polis como microcosmos. (Themis) como decreto de carcter Hesiodo: Ensalza la idea del Derecho como fuerza racionalizadora

Es injusto todo aquello que infrinja el orden establecido. sagrado. (Dik) que se opone a la arbitrariedad de la realidad. (hybris).

I oy

La ur.iii m

y ordenadora

A n a x i m a n d r o : La justicia es el retorno de todas las cosas a su primer principio, conforme a In luy du estricta justicia que rige el curso del universo. que resulta de la relacin aritmticn tintn

c o m o e l e m p l e o o acceso a una u n i v e r s i d a d , por e j e m p l o . Este c o n d i c i o n a m i e n t o d e l segundo p r i n c i p i o enfatiza las ventajas notorias la nada fcil gozan, de que algunos ciertamente circunstanciales e i n m e -

Pitgoras: La justicia es la igualdad matemtica pedecta trminos extremos (4/2x2 9/3x3).

recidas, y q u e p r o v i e n e n de su posicin econmica, relaciones sociales, acceso e x c l u s i v o a la educacin o a informacin p r i v i l e g i a d a , etctera. Ventajas que hacen sumamente i n j u s t o , sobre t o d o para los menos favorecidos socialmente, e l acceso a los mejores empleos, puestos y posiciones sociales slo en favor de unos cuantos y, c o m o siempre sucede, a costa de los peor situados socialmente. 173. R a w l s e m i t e , para la ordenacin de tales p r i n c i p i o s una regla de p r i o r i d a d que gira en t o r n o a l a libertad "Los por principios tanto, la libertad el sistema libertad.' ' si ello como valor lmite. D i c h a regla de p r i o r i d a d es l a siguiente: en orden extensa lexicogrfico' *
5

La justicia es un orden natural y objetivo que est sujeto a la ley del nmero y no slo a la voluntad humana. Parmnides: La justicia como principio esttico que asegura la inmutabilidad del ser. Herclito: Nada permanece fijo y estable, todo fluye. El logos es una ley universal eterna do In </im por va de la razn los hombres obtienen las normas de su comportamiento. Soln: L a justicia como igualdad fisonoma) y la igualdad como base de la democracia. Esquilo: Toda injusticia comporta necesariamente la justicia como destino manifiesto. Sfocles: Existe un posible antagonismo entre leyes humanas y divinas. Origen del iusntiltiiiilr.iiio

de justicia

han de estar categorizados ser restringida menos

y, Son

slo puede total

en beneficio

de la libertad". tiene la y b) una

casos de p o s i b l e restriccin: a) una libertad de reforzar inferior esa menor o ventajas de libertad a la igual ha de ser necesariamente
5 1

consecuencia libertad con

compartido

por todos; para

aceptable

los ciudadanos de ciertos de todos.

174. R a w l s se opone

a que se sacrifique no repercute

la libertad

en a obtencin de la libertad

derechos Bajo los

ontolgico. Protgoras: El hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto son, do Ius qim m > son en cuanto que no son. Georgias, Hippias, Calicles, Trasmaco: La ley es un producto de la naturaleza humana; intuito y son y nicos pilares del edificio social. 1 convenienciaJusticia losobediencia al Derecho. Scrates: , H M . I an L a justicia e s obrar conforme a la Ley. L a ley positiva s e basa en leyes no escritas fundndn. J la voluntad de la Divinidad, lo que otorga a las leyes humanas cuf&uagndc. E s proferlblo padecer unalniustcT^fes que cometerla. 2. Platn: L a justicia como equilibrio L a justicia e s una virtud para referirse tanto al Estado como al individuo. L a justicia en un Estado e s la relacin a r m n l c ^ a s a d a e n la prudencia, el valor y la templan Hombre justo e s el hombre sabio, templado y valeroso. S.Aristteles: La justicia como trmino medio. La justicia es el justo medio entre el exceso y el defecto. Es una virtud total y perfecta; su esencia os la igualdad.
JUSTICIA DISTRIBUTIVA: CADA UNO HA DE RECIBIR EN FUNCIN DE su PROPIO MRITO.

en el beneficio

p r i n c i p i o s de j u s t i c i a del sistema r a w l s i a n o n o podra j u s t i f i c a r s e una m e d i d a econmica o de poltica pblica c o m o , p o r e j e m p l o , l a l u c h a c o n t r a l a inflacin, si esto n o hace posible u n a m e j o r a en las libertades de todos. D e ah que R a w l s defina la i n j u s t i c i a en trminos m u y s i m p l e s , c o m o "...las en el beneficio de todos".'
60

desigualdades

que no

redundan

175. D e l a sola lectura de los p r i n c i p i o s de j u s t i c i a antes transcritos resulta fcil perca tarse de las c o m p l e j a s i m p l i c a c i o n e s de m u y d i s t i n t a ndole que conlleva la obra de John R a w l s . " '
1

L a trascendencia d e l esfuerzo de este autor radica, entre olas

' Ibid., pp. 60 y 302. Ibid., pp. 60-61 y 302-303.

l'oi o u l c n Icxicogialico entiende Rawls. simplemente, la lgica con que estn sislcmati/.udas las palabras Je un diodo nano. Ver nula ile la pgina 42 ile la version ile t Theory of Justice aqu c u a j a limi. p. 302.

Justicia correctiva o sinalagmtica: e s la paridad en las obligaciones voluntarias. "Entre lo que s e da y recibe"; igualdad en las obligaciones involuntarias: exacta correspondencia entre el delito y la pena.

""" .1. Kawls, op. cit., p. 0 . \

t h Isiikaili.i'. \ I '

up vil., P 6 0

370

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

37

4.La justicia en Roma: Ulpiano y Cicern Ulpiano: La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su Cicern: La justicia no se funda en las leyes positivas sino en la ley natural.

derecho.

12. Savigny: el h istorici smo jurdico La justicia es un concepto relativo en trminos culturales e

hist&icos.

5.San Agustn: Ei Estado y la guerra justos Debe distinguirse entre ley eterna, natural y humana. Eterna: razn o voluntad de Dios, inmutable y universal. Ley natural: reflejo de la eterna. Ley humana o temporal: derivacin de la eterna a travs de la natural, si se aparta de la voluntad de Dios no ser verdaderamente una ley Justicia: cualidad que distingue al Estado de cualquier otra asociacin de hombres con fines abyectos 6.Santo Toms: justicia y bien comn , J, P ' P regulador de l a s accione humanas en vista de un bien comn e n el cual va implcito el bien individual. L a ley e s una prescripcin de la razn, en vista de un bien comn, promulgada por aqul que tiene a s u cargo la comunidad '
L ey e s e l r i n c i o

13. Stammler: el Derecho justo El Derecho positivo es un ensayo de lo justo. Un Derecho justo es el que est internamente

fundado.

14. Del Vecchio: el sentimiento de justicia El Derecho natural es el criterio que permite valorar el Derecho positivo y medir su intrnseca cia. El Derecho natural es una idea racional que se desarrolla en el mbito de los deberes. 15. Radbruch: un filsofo, d o s ideas de justicia La seguridad jurdica se encuentra por encima de la justicia (Primer Radbruch). En caso de conflicto justicia. (Segundo Radbruch). radical entre justicia y seguridad jurdica,

justi-

sta ltima ceder en aras de la

7. L a Justicia en la escuela clsica del Derecho natural Grocio: El Derecho natural es expresin de la razn y la razn es la que nos dice lo que es justo e injusto. Lo justo es aquello que se demuestra conforme a la naturaleza social del hombre. Hobbes: Hasta que surge el Estado puede hablarse de justicia; donde no hay ley no hay injusticia y no hay ley donde no exista una voluntad superior que la imponga. Spinoza: La razn es el toque de divinidad que nos permite ir ms all del mero instinto e impone lmites concretos al poder. La razn humana hace posible un poder superior que subordine a todos bajo cuyo auspicio se concibe la justicia. Locke: La justicia surge en la constitucin de la sociedad civil. El poder nace del pueblo que no cedi todos sus derechos subjetivos que deben ser protegidos por el Estado. Puffendorf: El Estado es una persona moral independiente de aquellos que lo conforman, cuyo fin es procurar la seguridad y la paz comn. El Estado y el derecho positivo deben subordinarse al Derecho natural. Tomasio: Lo justo es el principio central del Derecho, el ius, que se ocupa de las acciones humanas que perturban la paz exterior, su exigencia es la de no hacer al otro lo que no se quiere para s 8. L a Justicia e n los clsicos espaoles del Derecho natural Francisco de Vitoria: Prev un Derecho a la autodeterminacin de todos los pueblos (sub specle orbis) y desarrolla la idea de una comunidad jurdica internacional con base en el ius inter gentes. La ley natural es fuente y gua de las fuentes positivas, si stas son contrarias a aqulla no tienen fuerza de ley por ser injustas. Domingo de Soto: La justicia es una virtud moral especial cuyo f'n es practicar lo justo. La justicia, dir este autor siguiendo a Ulpiano, es un hbito en el que con voluntad perpetua y firme se da a cada uno lo suyo. Juzgar es decir lo que es justo. Francisco Surez: La justicia es una constante afirmacin de la superioridad del mundo del espritu sobre el de la materia, y la compenetracin de la justicia con la caridad. El Derecho est ntimamente ligado a la moral; el orden jurdico debe mantenerse dentro del orden moral. 9. Hume, Bentham, Mili: la utilidad como justicia Hume: La justicia es una virtud artificial, inventada por el hombre en funcin de la utilidad. Bentham: La justicia es lograr la felicidad del mayor nmero. Mili: Terico de la libertad, al afirmar la soberana del individuo sobre s mismo. La libertad donde la del otro comienza. 10. R o u s s e a u : el contrato social Las relaciones humanas en sociedad deben basarse en leyes justas y la voluntad unnime de los ciudadanos; la libertad sujeta a las leyes. 11. Kant: libertad, moral y justicia La justicia es libertad, que debe coexistir con la de los dems. El Batido acta con justicia si cumple con el contrato social, respetando la libertad negociada. termina

16. Kelsen: la justicia posible pero no necesaria La justicia es una exigencia de la moral, no del Derecho. La justicia es relativa y es la de la liberimi, la paz, la democracia y la tolerancia; es decir, donde pueda florecer la ciencia. 17. Hart: la justicia como la ms pblica y jurdica de las virtudes La justicia es un segmento de la moral, una de las virtudes del Derecho; posee una estructura com pleja con un elemento constante y otro variable. La justicia es el derecho que tienen los individuos, entre s, a una cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad. 18. Rawis: la justicia como entidad La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, es un elemento determnenlo pun el funcionamiento de la estructura bsica de la sociedad. La justicia no es un asunto do ustnctu moralidad sino una actitud que facilita el desempeo de las instituciones sociales que se bnsu on principios adoptados voluntariamente por individuos libres y racionales.

8.3 Acceso a la justicia

176. En los diferentes captulos de este l i b r o y e n ste, p o r supuesto, se h a n aportado elementos metodolgicos y n o r m a t i v o s para l a comprensin d e l fenmeno jurdico y para la realizacin de su v a l o r p o r excelencia, l a j u s t i c i a . Por e l l o , resultar de e n o r m e u t i l i d a d llevar a c a b o u n e j e r c i c i o i n t e l e c t u a l q u e nos p e r m i t a entender cmo es que el Derecho y la consecucin de la justicia lidian con s u p r o p i a p r o los factores y problc referimos en el Derecho y hasta 0 que circunstanblemtica (sistmica) y, sobre a problemas cias polticas, y la justicia ignorar. 177. A f o r t u n a d a m e n t e , esta proclividad su desenvolvimiento cacia es ai, no Q /,i, tOres externos
j i

todo, de qu modo le afectan tcnica del sistema de factores histricas

mtica que son externos a l (extrasistmicos). E n e l p r i m e r caso, nos relativos sociales, a la calidad culturales, jurdico segundo, se alude a la multiplicidad se desenvuelven, extrnsecos y econmicas tienden como las en las que el a menospreciar

en cuestin;

y que los juristas a pensar est sientlo.

que el Derecho poco

lodo lo puede jurdicas

v, por lo tanto, la aplicacin

las nm-vas

de las normas

y su eft

a toco, superada. del Derecho,

A e l l o han asi c o m o

contribuido

ontribuyen

tendencias pan vei v entendet lo jurdico, tal

econmico

e s el ( aso, p u l CJCIIlplo, del l l a m a d o anlisis

372

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

los estudios de acceso

a la justicia

d e l t i p o q u e nos p r o p o n e m o s presentar en esta

182. E n atencin a l o q u e precede, los apartados q u e siguen abordan e l p r o b l e m a d e l acceso a la justicia en los siguientes trminos: previas objetivos que son necesay alcances conmetodolgico,

parte d e l l i b r o . Unas y otras c o n t r i b u c i o n e s m u c h o ayudan en una conceptuali/a cin d i s t i n t a d e l fenmeno jurdico y d e l m o d o y manera, siempre modesta pero no menos d e t e r m i n a n t e , en q u e puede c o a d y u v a r a l a m e j o r a de l a v i d a social. 178. E n efecto, ejercicios de esta i m p r o n t a p e r m i t e n proponer, desde pticas basadas, p r i n c i p a l m e n t e , en u n a visin econmica d e l D e r e c h o o la teora de la j u s t i c i a , esquemas o modelos metodolgicos a la justicia asuntos para el anlisis d e l p r o b l e m a de a q u e l l o quia la justicia. entender Los con qu es la dogmtica y d o c t r i n a jurdicas h a n dado en l l a m a r acceso estudios de acceso ms claridad es la justicia jurdico. diversos torales, entre otros,

1. Se harn, primero que nada, algunas consideraciones rias para la comprensin del enfoque cretos de los temas tratados.

Posteriormente se explicar, desde u n esquema la justicia: al efecto se empleaas como de del Derecho (DEV). de la justicia, consecuentemente,

eminentemente formal, cmo es que se produce r la Tesis del doble estndar valorativo los factores explican extrnsecos e intrnsecos

2. C o n base en esta tesis se disea un esquema formal los diversos bices que impiden

son de naturaleza f o r m a l y permiten que se produce en un sistema u

que la afectan y que,

pero fundamentalmente: de la justicia

el acceso a la misma.

y cmo es y cundo

ordenamiento

3. Sobre esos factores, especialmente los extrnsecos, se han elegido y agrupado criterios m u y genricos que permiten mostrar inicialmente o de forma aproximada cmo algunos problemas senso, afectan el desarrollo sociales, respecto de cuya existencia o el acceso a la justicia. existe conde la justicia As, por

L o anterior, adems, p e r m i t e c o m p r e n d e r que e l asunto

una cuestin multifactorial,

p o r ende y bajo n i n g u n a c i r c u n s t a n c i a exclusivamente

jurdico, p o r l o que las medidas que han de adoptarse para alcanzarla deben ser del m i s m o o r d e n , esto es, m u l t i f a c t o r i a l e s , integrales y, s i cabe, holsticas. 179. U n e s t u d i o de acceso a l a j u s t i c i a n o i g n o r a e l debate s e m p i t e r n o r e l a t i v o a los valores o p r i n c i p i o s que, se supone, c o n s t i t u y e n o deben c o n s t i t u i r a la j u s t i c i a , s i m p l e m e n t e explica dad y, de qu forma cmo tales valores operan o principios se comunican jurdicos. con la legali en los ordenamientos P o r l o tanto, u n es-

ejemplo, se pone a prueba el Derecho y su funcionamiento, enfrentndolo con los innegables problemas de corrupcin, ya en el sistema poltico en su conj u n t o ya en el poder j u d i c i a l en lo particular. D e igual manera, se plantean cuestiones m u y generales de falta de desarrollo econmico de u n a comunidad, c o m o las que padecen aquellos sectores de la poblacin que se encuentran en la llamada lnea de la supervivencia. Resulta incontestable que si dichos sectores no tienen acceso a una alimentacin y vivienda dignas, menos an tendrn acceso a la justicia. Huelga decir que dichos factores pueden enunciarse, estructurarse, agruparse y plantearse de un modo ms preciso, esto es, ofreciendo datos empricos o criterios que pueden ser corroborados. E l aporte de pruebas concretas nos permitir saber, todava con mayor precisin, cunto es que efectivamente afectan el acceso a la justicia.

q u e m a metodolgico de este tipo r e s u l t a a p l i c a b l e a c u a l q u i e r clase de valores o p r i n c i p i o s que se c r e a c o n s t i t u y e n el contenido de l a j u s t i c i a , puesto que su propsito es e x p l i c a r l a f o r m a e n q u e esos v a l o r e s f u n c i o n a n respecto d e la leg a l i d a d y cmo es que se c o n s t i t u y e n e n u n elemento paradigmtico de valide/ m a t e r i a l p a r a d o t a r de sentido a t a l legalidad o a l o r d e n a m i e n t o jurdico, pata d e c i r l o ms precisamente. 180. Empero, el p r o b l e m a del acceso a la j u s t i c i a para ser cabalmente c o m p r e n d i d o , segn hemos hecho hincapi, debe ser estudiado no que se desenvuelve meno que se verifique en un contexto social, que afecta y hasta condiciona concibiendo cultural,
163

al Derecho

como

unfenomc y poltico aislado."''

histrico, econmico solo o

su realizacin.

E n efecto, el Derecho y jams se presenta

no es un fe no

en un mbito atemporal,

8.3.1

Consideraciones previas
a la justicia y l a problemtica q u e c o n l l e p u e d e n ser c o n c e p t u a d o s , e n t e n d i d o s y e s t u d i a d o s , a l m e n o s , desde jurdica

1 8 1 . Siendo as, nuestro anlisis se p r o p o n e , de manera genrica, plantear cules son los factores y a intrnsecos a l D e r e c h o , y a extrnsecos a l q u e i m p i d e n la realizacin de l a j u s t i c i a . Es u n hecho, segn puede suponerse, que e l Derecho M ve las ms de las veces afectado p o r ambos factores. E n t a l v i r t u d , si n o s o m o s capaces de d i s c r i m i n a r c o n la m a y o r precisin posible dnde y porqu se dan u n o s y otros, c m o se generan y caracterizan, resultar prcticamente i m p o s i b l e d i terminar, y en su m o m e n t o i m p l e m e n t a r , las medidas preventivas y correctivas adecuadas para c o m b a t i r l o s . Cuestin esta que, p o r c i e r t o , v i e n e a ser m u y

183. A h o r a b i e n , e l t e m a d e l acceso va

otra

t e r c i a de p u n t o s de v i s t a de otras tantas d i s c i p l i n a s . E l p r i m e r o podra ser desde la Dogmtica humanos,'

6 4

en general o desde el D e r e c h o positivo de los d e r e c h o s a la justicia como

en p a r t i c u l a r . Es d e c i r , c o n c i b i e n d o e l acceso

u n d e r e c h o h u m a n o f u n d a m e n t a l recogido p o r l a s c o n s t i t u c i o n e s polticas de los E s t a d o s y l a s c o n v e n c i o n e s o t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s . E n este sentido podra ser d e f i n i d o c o m o un tipo o clase garanta condiciones cionales sancionan, o vulneren nacional
I H 4 . 1 ,a

comn

cuando se e m p r e n d e n programas de r e f o r m a o transformacin c u y a pretensin 01 m e j o r a r los sistemas de j u s t i c i a en los Estados. Estos programas suelen ser c a l i siempre parciales, y e n consecuencia, h a r t o insuficientes, l o q u e es prueba evidente del d e s c o n o c i m i e n t o d e l carcter c o m p l e j o y la naturaleza variada de los factorei que afectan e l acceso a la j u s t i c i a .

de derecho

humano,

a saber: y no prevn,

aquella en y jurisdicvulnerar Derecho

que poseen por virtud

los gobernados al sistema cualesquier humanos de los cuales

consistente de medios actos

en la facultad jurisdiccionales del Estado

de acceder, amparan

de igualdad, eficazmente, los derechos e

las instituciones fundamentales

u omisiones

que pudieran por el

reconocidos

'"' Vase, respecto a eslos tactores lo dicho en el captulo I ele esle libro, inciso 1.4. '"' Vase Norherlo Hollino. Teora ilell'onliiiainenlo giuridiro; op. til. p. I 89,

internacional.

""

p r o p i o '< este tipo Je concepc es el trabajo del Banco [nteramericano Je Desarrollo v el tnatltu Interamerlcano de Derechos Humanos, Acceao a la Justicia y equidad / uudiotn riele pasei de [mrica Latina, Ion
u t c o m o

ticia
lis

anterior definicin b u s c a e s t a b l e c e r l o s a l c a n c e s d e l derecho de acceso a la jusCOmO Uno de carctei complejo y cura satisfaccin queda a cargo del lisiado. e n e s t e entendido que requiere d e a c c i o n e s u o m i s i o n e s q u e den satisfaccin a

Thompson, ( ooulm.iJoi Ai .iJeuin o, San lose, .'lilil

374

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

185. Para empezar se trata de u n derecho q u e se consagra en u n a garanta,

en tanto

tiene justicia.

un efecto

o consecuencia,

directa

o indirecta,

en el mbito del acceso

a la

r*

estatuto tcnico i n s t r u m e n t a l , que p o r supuesto debe poseer n i v e l c o n s t i t u c i o n a l ; es decir, adquiere u n a f o r m a jurdica de jerarqua especfica. Sus repercusiones j u rdicas s o n , p o r tanto, mayores q u e las de u n derecho h u m a n o , en sentido estricto, p l a s m a d o en figuras c o m o las de derecho subjetivo pblico i n d i v i d u a l o derecho de l a personalidad, pues el derecho de personas individuales, jurdicas existentes menor. y se impondra de acceso a la justicia pugna ampara a todo fsicas tipo o en en un Estado y no slo a las personas

191. A h o r a b i e n , o t r o ngulo desde e l c u a l podra enfocarse e l acceso a l a j u s t i c i a sera e l q u e se l l e v a a cabo, segn hacemos aqu, desde justicia. modo, anlisis acerca de la problemtica sobre acceso un enfoque de teora de la T a l consideracin podra plantearse i n c l u s o de u n a f o r m a ms clara: todo a la justicia justicia. no es, sin embargo, dogmtico. morales un asunto de D e entrada, de particular es, de uno u otro una reflexin vinculada con la teora de la

a derechos

en posible

que se encuentren

192. Esta precisin resultar menos o b v i a y adquiere sentido pleno apostillando l o s i guiente: la justicia, su exclusiva importancia, si bien es un asunto de juristas que posee incumbencia y escapa a un anlisis meramente implicaciones

un nivel jerrquico

186. E l acceso a la j u s t i c i a es u n derecho q u e concretara l a p o s i b i l i d a d real de emplear medios jurdicos de m u y diverso t i p o que hagan efectiva l a legalidad y, p o r ende, la seguridad efectiva jurdica. Ms an, podra de garantas de decirse jurdica, realizacin. de medios no puede y, de tal guisa, a un y proteccin un efectivo darse conjunto a la que el acceso a la justicia para es conhacerla dicin sine qua non de dicha seguridad sta carece pues sin los medios

ste, e l de l a j u s t i c i a , es un asunto

toda vez q u e tiene que ver c o n asuntos relativos a l a d i g n i d a d de las

personas, l o s fines y la misin del Estado, as c o m o la determinacin de aquello que se considera valioso para u n a sociedad, entre otros temas que, c o m o se ve, exceden con m u c h o c u a l q u i e r ambicin meramente jurdico-dogmtica y que pudieran i n d u c i r a la tentacin de encasillar este tema e n esa dimensin exclusivamente. 193. L o s asuntos relativos a l acceso a la j u s t i c i a estn i n d u d a b l e m e n t e salpicados de consideraciones propias de los distintos rdenes a los q u e pertenecen las referencias previas; esto es, morales, axiolgicas, de filosofa poltica, etctera. E l l o significa q u e desde e l p u n t o de vista de l a teora de la j u s t i c i a resultar insoslayable un anlisis crtico respecto de l a accin d e l Estado, de l o s p r i n c i p i o s de j u s t i c i a
165

187. Por cierto, la definicin propuesta n o alude e x c l u s i v a m e n t e a los medios de defensa, d i c h o as e n p l u r a l , sino al sistema ordenado justicia. 188. Esta concepcin d e l acceso a l a j u s t i c i a pugnara c o n l a idea de que u n solo m e d i o o varios medios pero asistemticos sean, precisa y respectivamente, p o r su carcter s i n g u l a r o p o r su falta de articulacin, una f o r m a adecuada de c u m p l i m i e n t o del derecho de acceso a l a j u s t i c i a . Es decir, q u e medios de defensa jurdica i n s t r u mentados de f o r m a aislada, n o j e r a r q u i z a d o s y p o r tanto no organizados sistemticamente que i m p i d a n a l gobernado prevenir y defender p o r distintas vas una vulneracin a sus derechos, n o c o n s t i t u y e u n a garanta eficaz. D i c h o de una manera ms explcita: u n sistema u o r d e n a m i e n t o jurdico c u y o derecho de acceso a la j u s t i c i a n o pueda, efectivamente, segn sea e l caso, prever vulneracin; disuadir resarcir y por lo tanto compensar potencial violador. a cualquier y por tanto evitarla el dao; sancionar y por lo tanto y articulado de formas to tipo, jerarqua y alcance sin los cuales de promocin, prevencin de distinacceso

que p o s t u l a y l a manera en que pretende satisfacerlos. la justicia no es un asunto que se agota en la legalidad o el mero perfeccionamiento este tema suele tratarse. traer a colacin l a y a e n u n c i a d a idea rawlsiana, determinante actitud, luciones para el funcionamiento o disposicin
166

D e t a l suerte, el acceso y la pura

transformacin

del ordenamiento

jurdico;

ste sera slo u n a palie

del p r o b l e m a y, al unsono, o r i g e n d e l que medra l a visin r e d u c c i o n i s t a c o n que

194. Es de acuerdo c o n l o anterior que para los efectos de anlisis de este t i p o conviene de que la justicia moralidad es un elemento y que; de la estructura de estricta de nimo que facilita bsica de la sociedad

D e esta manera el acceso a la j u s t i c i a ca-

b a l m e n t e e n t e n d i d o , permitir atender los i n d i c i o s o efectos de actos u omisiones potencial o realmente v u l n e r a t o r i o s de derechos fundamentales, o de las garantas otorgadas en favor de t o d o gobernado. 189. C u a n d o se a f i r m a , pues, a l carcter c o m p l e j o d e l d e r e c h o d e acceso a l a j u s t i c i a quiere significarse que su c u m p l i m i e n t o sera equivalente a plantear q u e u n g o bernado se encuentra en c o n d i c i o n e s de disear, e n e l mbito de u n d e t e r m i n a d o Estado de Derecho, u n a estrategia de defensa q u e c o m p r e n d a u n cuadro de acciones la totalidad social. recho jurisdiccionales y no jurisdiccionales con que queda permite con las cuales puede amparada su vida e de la esfera jurdica completo proteger interaccin

p o r l o tanto, no es la justicia conviccin sociales.

un asunto

sino ms bien una

el desempeo de las insii

195. Esta consideracin previa nos p e r m i t e c o i n c i d i r , a s i m i s m o , c o n l a afirmacin y el a r g u m e n t o de que en e l mbito de la v i d a pblica la j u s t i c i a c o n s t i t u y e , jerrquicamente h a b l a n d o , la primera virtud de las instituciones sociales. D e t a l manera, l a s instituciones sociales p u e d e n y deben s e r j u z g a d a s e n s u f u n c i o n a m i e n t o p o r e l p a r a d i g m a de l a j u s t i c i a , en tanto l a m e d i a o rasero que nos permitira c o n c l u i r j u z g a r , acerca los intereses una naturaleza de la buena o mala marcha de las instituciones que sirven a de la sociedad, referencial y se supone, a ellos deben subordinarse.

Por e l l o es q u e e l acceso a l a j u s t i c i a puede ser considerado c o m o un deque con un carcter prevaleciente, jurdica de los integral prevenir dimensiones o amparar, y esferas en los trminos que comporta la las diversas gobernados. principio

196. A c e p t a r u n c o n c e p t o de j u s t i c i a de este t i p o i m p l i c a c o n c e d e r en que sta posee o paradigmtica, esto es, q u e las conductas o acciones h u m a n a s y e l desempeo de las i n s t i t u c i o n e s sociales son j u s t a s o injustas

de la legalidad personalidad de igualdad. formas

190. A s i m i s m o , se trata de un d e r e c h o c u y o goce est especialmente sujeto al de subrayarse que la violacin muy variadas al derecho de acceso a la justicia de

L a s i m p l i c a c i o n e s de esta exigencia son mltiples y no puede deja? puede partir de de discriminacin segn veremos social, poltica, racial, discriminacin

'" U n ejemplo vquetfpicodC eite tipo de anlisis de encuentra en obras como la de John rilster. Justicia
,

local

He
(

ln\ instituclonet distribuyen bienei escasos v cargas necesarias de lo justo c dens del tiln pp i / i 196 . ii i Rawli, liberalismo poltico,

. Trad. Elena Allerman, (iedisa, Harcelona, l

"" i T lu in Rawli i Theory al fustice, .>/> cit., pp. 4,7, 60, 61, (02 y 103, Vase tambin la I lonfenmoia V "I
l i a d Sergio Rene Madero l ./. FCE, M e x i

Cultural y, por supuesto, econmica. I n tal v i r t u d , toda jornia

376

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

p o r q u e c u m p l e n o i n c u m p l e n , segn c o r r e s p o n d a , c o n "algo", que constituye el contenido de la justicia.

es decir,

aquello

8.3.2 Justicia y doble estndar valorativo del Derecho

200. Partiremos del siguiente concepto de Derecho: sistema (identificables segundos, lizada) sociales vigente por una forma en un espacio de produccin y tiempo los primero, que cuentan y la actuacin con la posibilidad de la autoridad de aplicarse misma. de normas y principios los institucionaconductas y por sus contenido

Y l o q u e c o n s t i t u y e e l c o n t e n i d o de valioso, til, correcto decisiones lmite, dilmicos o soo

la j u s t i c i a p a r a tener s e n t i d o c o m o p a r a d i g m a o gua d e a c c i o n e s o c o n d u c t a s de i n d i v i d u o s e i n s t i t u c i o n e s , debe ser c o n s i d e r a d o razonable; ciales especialmente esto es, un criterio difciles.^ o argumento e institucionales, todava y con mayor ltimo para fundar razn, en casos

por coaccin que regula ciertas

determinados,

E l D e r e c h o , en cuanto sistema de estndar valorativo /""^-\ con su nay la del

n o r m a s y p r i n c i p i o s (o valores) puede caracterizarse, para conocer y j u z g a r su f u n c i o n a m i e n t o , a travs de l a m u l t i c i t a d a Tesis del doble Derecho aplicacin turaleza. igualdad. 202. L o s valores antes referidos se generan c o n la sola aplicacin de un sistema de normas jurdicas. Es decir, que al i m p l e m e n t a r s e u n a n o r m a t i v i d a d de las caractersticas d e l D e r e c h o (heternomo, c o a c t i v o , cuyas n o r m a s pertenecen al sistema p o r v i r t u d de n o r m a suprema, etctera)
168

197. O b v i a m e n t e , es e n el anlisis de los elementos, valores, c r i t e r i o s de u t i l i d a d o r a z o n a b i l i d a d donde e l estudio de l a j u s t i c i a transita a la metatica, e i m p l i c a det e r m i n a r e l estatus epistemolgico y lgico de aquellos elementos. Aqu, dado que e l o b j e t i v o propuesto en estas pginas es o t r o , no profundizaremos de la metatica consideran manos y nos limitaremos y razonables a sealar el esquema o defina contenidos de justicia operativo no de los contenidos adecuados o derechos de lo que se aprecie liberales como justo. en el de la terreno justicia, hu-

(DEV). en la vida social una serie decolresele comportan

2 0 1 . Esta tesis sostiene que el D e r e c h o , e n cuanto sistema n o r m a t i v o , produce Tales valores, tpicamente jurdicos, seran el orden, la seguridad

sinrsma

S i n e m b a r g o , se

del tipo derechos del doble

c u y a asuncin, e n t o d o caso, e n nada afectara l a vaestndar

lidez metodolgica d e l esquema de j u s t i c i a propuesto (Tesis valorativo)

el que, pensamos, opera de l a m i s m a manera en todos los casos en que

nos encontramos ante u n sistema jurdico vigente y c o n capacidad i n s t i t u c i o n a l de hacer efectivas sus n o r m a s . 198. F i n a l m e n t e , es conveniente aclarar q u e e l tema de acceso a l a j u s t i c i a desde un v N t e r c e r ngulo e n e l q u e n o se p r o f u n d i z a , p o r ms que tangencialmente se m e n c i o n a a l o largo de este a p a r t a d o podra ser v i s t o desde l a l l a m a d a teora de la democracia. determinante del acceso sino como busque calificar ser Esto es i m p o r t a n t e , i n s i s t i m o s , e n l a m e d i d a e n que una para criterio la conformacin rector de un Estado de Derecho a la justicia en tanto principio, y definitorio como condicin el o de es, precisamente, que merezca a la

hace posible la sistematizacin

de

conductas

p r e v i s t a s en los supuestos de las n o r m a s , l o que trae c o m o consecuencia la produccin de u n c i e r t o t i p o de o r d e n . 203. A s i m i s m o , l a prevencin de conductas p u n i b l e s , e l establecimiento de l o que debe o n o hacerse en l a v i d a social, regulado p o r las prescripciones n o r m a t i v a s , te un cierto grado de seguridad jurdica. permiC e r t i d u m b r e o seguridad jurdicas que

pueden ser mnimas y hasta aberrantes si se quiere ( p o r e l t i p o de autorizaciones o c e r t i d u m b r e s que ofrezca, pinsese, p o r ejemplo, e n u n a f o r m a especfica de ser ejecutado), pero que c o n s t i t u y e n , a fin de cuentas, u n a garanta jurdica. 204. D e t a l suerte, parece incontestable que la seguridad jurdica
169

y y a n o slo c o m o u n derecho p a r t i c u l a r de un Estado de Derecho se est ante la tesitura del acceso

otorgada p o r el Dere-

merecer

tal epteto. D e manera tal que cuando de Derecho,

cho p e r m i t e saber, c o n razonable antelacin y certeza, qu es l o que u n gobernatlo puede hacer y qu es l o q u e , a su vez, la a u t o r i d a d tiene p e r m i t i d o llevar a cabo. 2 0 5 . F i n a l m e n t e respecto de este p u n t o , cuando e l D e r e c h o dispensa el mismo trato a de puede a los sitquienes afirmarse se encuentren en idntico propicia supuesto igualdad. normativo haciendo abstraccin

o no a un Estado determinante.

la eficacia

justicia

199. Repasemos ahora e l predicado de l a Tesis recho

del doble

estndar

valorativo

del De-

( D E V ) p o r va de l a c u a l pensamos, es p o s i b l e , e x p l i c a r c m o y cundo se

la situacin

en que se hallen

los destinatarios

de la norma

en la realidad

produce l a j u s t i c i a , y p o r que', segn comnmente sucede en l a r e a l i d a d , es perfectamente dable encontrar n o r m a s jurdicas legales p o r ms que injustas, sin que p o r e l l o carezcan de validez jurdica; de esta suerte, f o r m a l m e n t e vlidas hasta en tanto n o sean derogadas o decretadas i n c o n s t i t u c i o n a l e s , l o q u e sera, e n t o d o caso, una f o r m a de declararlas injustas, al menos, respecto de los valores o p r i n c i p i o s predicados paradigmticamente p o r l a Constitucin e n t u r n o . Veamos.

que el Derecho

E n efecto, la n o r m a iguala

i a Norberto Bobbio ha definido el ordenamiento jurdico, y coincido con tal definicin, como una totalidad puesta por normas compatibles "...cualquiera respetar: dignidad unidas en relacin con una norma fundamental. jurdica moral Cf. N. Bobbio " " Ernesto Garzn Valds respecto de la seguridad que sea la concepcin jurdica el de la seguridad (entendida

ordenad,

op. cu . pp Kll \

ha escrito, en el m i s m o sentido de lo establecido |qu pacfico y de la prevtstbilli quijada haya salo afm loa La cuestiones R arhuiai i, v hasta man / va que r , on\id, I >ei

que se sustente, hay un valor que todo sistema jurdico positiva en el doble sentido de la convivencia una enorme variedad de sistemas en los que el respeto de la , sin que por ello la seguridad e injusticia. vuelve imposible culpables alguno entre seguridad

n, i

las normas jurdicas).

La historia presenta

humana, si se prefiere)

ha tenido una variada intensidad no habra, pues, conflicto

'" Alejandro Tomasini en uno de sus trabajos ha escrito respecto del lenguaje
7

valorativo

algo que resulta fundamental. C i t o con un para Ahora es tambin un sujeto. ( on el de sus versiones.

En el caso de sistemas totalitarios, existe algn sistema jurdico-poltico doble sentido de la palabra. la aplicacin de sanciones, una cierta tendencia modas, son inocentes castigos destinatarios tincar a Oi
na,al

textualmente: "La idea del mundo incorpora "programa " para la construccin aparece sujeto, empero,

la idea de finalidad.

El hablante

no es una mera mquina cargada un hablante,

en el que la violacin de toda justicia toda diferencia entre los jurdicamente

tambin la s, tgw k t '

de oraciones. ahora,

El hablante no es meramente nos compromete

Un sistema tal tendra que utilizar un procedimiento horrar justamente a aquellas personas u omisiones

formal y matcriahncnt, y los inocentes

la idea del punto de vista, de posicin nica frente al mundo. El mundo se vuelve entonces con el idealismo, en ninguna aparece es precisamente

el sujeto. Nada de esto, como sabemos bien, lo que con el sujeto-hablante las cosas. Es. pues, imposible v Otra que sea evitable Alfonso. Constitucin sustraerse

a castigar

que, tambin de acuerdo

con las disposiciones inocentes,

la idea del valor del mundo, de los hechos, del sentido de aprehenda ensayos de filosofa de la religin. K d i BditOtMj

El rgimen nazi incluy en la categora de los culpables Estas disposiciones sobre

un

a personas

al valor. Una cosa es que la expresin del valor sea algo difcil de

a quienes no eran autores de acciones de la i , p i , o,. estatal . ullXlhlt >

lia

sino que, por razones de raza o religin, fueron sin duda expresin de barbarie una cierta segundadturidica"
op

o redundante".

A. Tomasini, "Fe", en Nuevos Editorial ( e

permitan, con lodo I (iar/on Valdes.

Mxico, l ' ) > ) 0 , p. ')'). Respecto de los valores y su Insercin en un sistema y valores del ordenamiento

!i. o puede , ousiihaise de I n. u n , , P i n j o A i e . es Madrid, 1990

I en este sentido, garantizaban I

nsiiyos

i de l-.ln.li..-. K.i

" en Den,

maial

debate contemporneo

Cit., pp 23 26

378

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

j e t o s n o r m a t i v o s e n l o q u e hace a las consecuencias jurdicas de q u e stos resultan acreedores a l encuadrarse, su c o n d u c t a u omisin, en l a hiptesis d e l caso. E f e c t i vamente, la igualdad 2 0 6 . Estos tres valores la aplicacin que produce la normatividad de normas jurdico social. jurdica jurdicas, y se generan es meramente son pues por el solo formal. tpico de producto hecho opere con o r d e n , s e g u r i d a d e i g u a l d a d j u r d i c a s resultado interaccin coactiva de un ordenamiento en el mbito de la vida

paradigmas c a m i n a n paralelos a l P E V y c o n s t i t u y e n l a razn de ser de ste, l o explican y justifican. homicidio".

171

212. A s , p o r e j e m p l o , supongamos

u n a n o r m a q u e prescribe: "Se prohibe

cometer

y consecuente

Esta n o r m a est o r d e n a n d o conductas, asegurando e i g u a l a n d o e n

del funcionamiento mnima eficiencia

funcin de u n p r i n c i p i o considerado valioso, a saber, l a v i d a . D e t a l manera que parecera j u s t i f i c a d o q u e l a n o r m a i m p i d a o autorice ciertas acciones u o m i s i o n e s en funcin de t a l v a l o r (ordena); r i d a d en qu supuestos (asegura) ofrezca el m i s m o t r a t a m i e n t o a quienes p o r u n a y establezca c o n c l a podr vlidamente actuarse de m o d o c o n t r a r i o parte p r i v e n d e l a v i d a a a l g u i e n , sancionndolos (iguala);

de que una normatividad

de las caractersticas

de la jurdica

2 0 7 . C u a n d o el Derecho, y esta consideracin es de especial i m p o r t a n c i a , se a p l i c a p o r va de su l e g a l i d a d i n d e p e n d i e n t e m e n t e de cuales sean, para estos efectos, sus c o n t e n i d o s , p r o d u c e u n a cierta f o r m a de o r d e n ; garantiza u n mnimo de cert i d u m b r e respecto de las acciones u omisiones debidas jurdicamente i n c l u s o respecto p r o h i b i c i o n e s o c a s t i g o s ; y otorga en relacin c o n los supuestos de la n o r m a , o sea f o r m a l m e n t e , u n trato i g u a l i t a r i o . 2 0 8 . L a s pregunta obvias q u e resultan de l o anterior son, entre otras, las siguientes: cualquier orden jurdico, independientemente d e su c o n t e n i d o de j u s t i c i a , puede ser aceptado?; puede llamrsele seguridad jurdica a l hecho de tener l a certeza, por e j e m p l o , d e l m o d o en c m o a l g u i e n va a ser ejecutado d e u n a f o r m a precisa y n o de o t r a fijada a r b i t r a r i a m e n t e e n el caso de una persona condenada a la pena c a p i t a l ? ; puede hablarse razonablemente de i g u a l d a d respecto de formas de castigo o tratos q u e pudiramos considerar, de entrada, i n h u m a n o s , degradantes o trascendentales p o r e l hecho de aplicrseles a todos a quienes se h a l l e n e n l a hip tesis de l a n o r m a ? 2 0 9 . E n efecto, estas preguntas son insoslayables. L a creacin y aplicacin de normas jurdicas no puede hacerse s i n consideracin alguna a valores o p r i n c i p i o s , " s
17

(por e j e m p l o , los casos de legtima defensa), es decir, aquellos supuestos donde pudiera, legalmente, realizarse l a c o n d u c t a p r o h i b i d a , que ah c o m o excepcin, en tanto causa d e justificacin, deja d e ser antijurdica. 213. Esta f o r m a de f u n c i o n a m i e n t o d e l D e r e c h o puede e x p l i c a r varias cuestiones aparentemente complejas de manera relativamente sencilla: Un sistema jurdico galidad) sistema coactiva posible ordena, ser justo jurdico si el P E V (ordenamiento los valores o principios jurdico o la mera lepor el normatividad hace creado, asegura e iguala perseguidos

u ordenamiento

( S E V ) . O sea, que ste va su para realizar los objetivos o principios en cuanto

sirve efectivamente

ltimos para los cuainstrumento

les fue concebido. podr afirmarse

De tal modo que si el Derecho que ese Derecho es justo.

la realizacin de los valores

para los cuales fue

En efecto, Gregorio Peces-Barba en su prlogo al l i b r o de Luciano Parejo A l f o n s o : Constitucin Ordenamiento, ha escrito, a propsito de esla relacin entre lo que hemos llamado primero rativos del Derecho, cindiendo superiores, dirigen la Constitucin espaola de 1978, l o siguiente: "...no del sistema o del Ordenamiento jurdico, que son el ncleo de conexin del poder la produccin de otras normas del Derecho, hay forma de construir y segundo

y Vidi estndar jionlic,

tos son inseparables de u n anlisis acerca de qu es l o q u e se ordena o asegura, y respecto de qu se i g u a l a . L o anterior es, en nuestro c r i t e r i o , e l puente que conecta c o n las consideraciones morales o se relaciona c o n p r i n c i p i o s q u e n o pueden que dar desconectados d e l a idea de l e g a l i d a d y de l o s valores formales q u e produce el Derecho. 2 1 0 . E n efecto, e l o r d e n a m i e n t o jurdico (en este caso a n i v e l de su mera legalidad) ra en el mbito d e l primer estndar valorativo del Derecho ojie

aunque en su caso aludiendo al caso especfico a los llamados expresamente valores supei una teora de los valores morales no slo por razones jurdicas, sino por la propia y del Derecho. Las concepciones es decir, como normas idea <lc los

asumidas poi l bsicas que o fuinh

como valores polticos se insertan en el Derecho y fundan los valores superiores ese sentido, corrigen producen (idea plasmada

como valores superiores, 1.1 de la Constitucin en el Ordenamiento

en la cadena de validez que supone todo Ordenamiento

en el artculo ocupan

espaola de IV7e)... se sitan rn n formales, dr a, a | Necesai

( P E V ) y, p o r s m i s m o , y la igualdad del se

cepcin sistemtica-normativa

un puesto de norma bsica maten,d \ emanadas legalizada. de las primeras

no a s e g u r a sino ciertos c r i t e r i o s formales q u e r e s u l t a n i n s e p a r a b l e s d e otras c o n s i d e r a c i o n e s v a l o r a t i v a s . Es decir, el orden, justifican sociales, (SEV). 21 L E I o r d e n a m i e n t o jurdico representado p o r l a legalidad, p r i n c i p a l m e n t e , en tanto P E V , est siempre e n funcin d e l S E V . E l c o n t e n i d o d e l o r d e n a m i e n t o jurdico 0 de l a legalidad l o d e t e r m i n a n fines o c r i t e r i o s v a l o r a t i v o paradigmticos que c o n f o r m a n a q u e l l o q u e el D e r e c h o c o n su presencia en sociedad pretende asegurar, respecto de l o s cuales p r o c u r a sistematizar y ordenar conductas, y c o n relacin a los que tambin busca igualar derechos y deberes. Estos p r i n c i p i o s , valores y/o y conciben paradigmas) respecto constituyen el segundo la seguridad de algo y ese algo (valores, estndar principios, valorativo aspiraciones Derecho

la idea de ordenamiento que ejecutan

dinmico de Kelsen, slo basado en dimensiones las rdenes de produccin lleva consigo materiales de moralidad el ajuste del normativismo

otras normas y normas corregido

la aceptacin de valores superiores un normativismo Derecho, lificacin de normas en coordinacin su validez y su eficacia, de fuerzas de reconocimiento,

del ordenamiento

puto y la ciaban, ron su ,, mi,

que asume contenidos distribuye sociales,

(...) la idea de norma I idea haitiana ,

con la idea de Poder, como hecho fundante entre la norma y la realidad social. de operadores superiores, jurdicos, Recoge

bsico, que mantiene

en una dimensin fctica y otra jurdica la compleja otros funcitmurios posible.

que est a caballo

bien la idea de un poder y ciudadanos, que Identifican

junto de instituciones, hecho institucionalizado, nidos normativos de vista jurdico planteamiento por superar marcan

en , uva sen

surgen los valores

como valores ticos y polticos, de normas, superiores

ron su matee del tish

al Ordenamiento lo representan distinguir

que este poder

apoya para hacerlo

Es el punto de vista poln, a I como norma basteo de la cultura son los principios (...) los valores

los valores como norma de identificacin los valores de los principios, Natural-Derecho Positivo. Los valores

permite

en el mbito del esfuerzo

/uiidu a m stqu n o n I

la anttesis Derecho

la comunica*

ion entre el hecho fundante

bsico y la norma bsica material al Derecho que recorren entre su origen

pueden cntendci La llamada testsde lo suhsuncin sostiene que la aplicacin y concepcin del I toecho se pueden lleva, a cabo al , . , , , ,

usando el inulto de vista externo y comunicando son slo internos

con el poder

los valores snp, tan, , y su /ni fio ida o. positivo x supaai

doble dimensin poli a, a | jurdica, con el itinerario la idea positivista dt qu* los principios iiisnnturallstti a jato al del Ih de cunlqmcra consideracin valoralivu. Se Iralaria, pues, siguiendo crin-,ios X " "
l e

el ico polilla,

y se deducen del sistema de Derecho como tales principios

bobbi

de

le

dr qu, tos pian pos son slo externos I Ho posllix o , I del llae,

x que se completan

en un orden no

" ' " ^ " ' " prcticamente inexistente a no ser para d e c i o s de disputas i c o n e s

A l efecto vaae de Noto*

lio N alta al I teta, a esos irdtt, , iota sinos, los \ alo/es sapa i oles son

Hoerster, En defense, del positivismo Jurdico; op eti . p I I

 En cambio, si el ordenamiento jurdico no ordena, ni asegura, ni iguala respecto de tales valores o principios, la norma 0 el sistema en cuestin ser injusto. L o que queda evidenciado cuando la ley f o r m a l m e n t e vlida asegura, iguala y ordena conductas contrarias al SEV. E n otras palabras, nos hallamos ante una ley vlida jurdicamente por ms que injusta. L o e x p l i c a d o e n las lneas anteriores puede plantearse de m a n e r a grfica y para su m e j o r comprensin en los esquemas A y A . l . 2 1 4 . E n e l esquema A aparece un rectngulo el Derecho como sistema u ordenamiento en el que podra jurdico. quedar representado
C U A D R O 8.8.A.2

Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, etctera D E R E C H O S HUMANOS

Este rectngulo se d i v i d e en valorativo ( P E V ) , que

dos partes: e n l a p r i m e r a se p l a s m a l a legalidad p r o d u c i d a s p o r e l sistema, leyes o n o ) o primer

(para a l u d i r a todas las normas estndar

Un Derecho

es justo (teicamente) Superiores

cuando el PEV (ordenamiento jurdico) hace posible, JUSTO. Primer estndar Legalidad

cumple o real, Hun

el SEV (Valores

del sistema

o sistema jurdico, entre otros, por ejemplo, los Derechos

hace posibles tres valores jurdicos p o r antonomasia, e l o r d e n , l a seguridad y la i g u a l d a d . Estos valores, e m p e r o , se e n c u e n t r a n e n funcin d e l q u e se h a d e n o m i nado segundo estndar valorativo ( S E V ) , q u e contiene las aspiraciones o valores superiores que d e t e r m i n a n el c o n t e n i d o y dan sentido a l o r d e n a m i e n t o jurdico en su c o n j u n t o . E l segundo cuadro d e l esquema A muestra el SEV. 2 1 5 . E l esquema A . l representa terica y f o r m a l m e n t e e l m o d o en que se p r o d u c e la j u s t i c i a . Cabe, s i n e m b a r g o , hacer hincapi e n q u e este esquema muestra cho o sistema jurdico en forma esttica o ideal, al Derees decir, s i n p o n e r l o todava e n

nos). Se trata de un DERECHO

O SISTEMA

contacto c o n las c o n d i c i o n e s sociales, econmicas, polticas, histricas y c u l t u r a les a las que estar sujeto. Por e l l o se d e n o m i n a a l esquema de referencia c o m o estticamente justo, o sea, sin entrar an en accin o m o v i m i e n t o , s i n quedar todava sujeto a su r e a l i d a d histrica, l a c u a l intentar regular. 2 1 6 . Ser precisamente e n los apartados 8 . 3 . 3 y 8 . 3 . 4 donde, respectivamente, habremos de someter este esquema a las posibles dificultades extrnsecas e intrnsecas de las q u e u n sistema jurdico puede ser objeto, a efecto de saber c m o es que stas afectan e l acceso a l a j u s t i c i a y, consecuentemente, cul es l a c a u s a efectiva e n v i r t u d de l a c u a l aqulla n o p u e d a r e a l i z a r s e .

VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD Estos valores realizan al aplicar el Derecho (las normas jurdicas) el... Segundo estndar VALORES SUPERIORES En consecuencia, hacen posible que en la vida social primen valores o paradigmas tales como: Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, etctera D E R E C H O S HUMANOS

C U A D R O 8.8.A.1 VALORATIVO ( D E V )

E L D E R E C H O E N TRMINOS D E LA T E S I S D E L D O B L E E S T N D A R

8.3.3

El acceso a la justicia y las dificultades extrnsecas (tcticas o extrasistmicas) de su realizacin

c o i n c i d e c o n los paradigmas o vaE n e l m o d e l o A . l esta c i r c u n s t a n c i a

El Derecho como sistema jurdico. Primer estndar Ordenamiento jurdico o mera legalidad VALORES FORMALES E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD Estos valores estn en funcin del: Segundo estndar VALORES SUPERIORES Los establece cada grupo social, quien o quienes detenten el poder, o en su caso, son creados y/o aceptados o determinados por un entorno dado (forma de vida):

217. D e manera esquemtica hemos establecido que l a j u s t i c i a se produce c u a n d o el o r d e n a m i e n t o jurdico o la mera legalidad (PEV) lores superiores de d i c h o o r d e n a m i e n t o

(SEV).

se presenta de m o d o esttico, es decir, al margen de c u a l q u i e r i n f l u e n c i a externa. 2 1 8 . S i n e m b a r g o , este m o d e l o es slo tericamente p o s i b l e puesto q u e e n l a r e a l i d a d el D e r e c h o n o se presenta, segn h e m o s sealado, n i s o l o n i aislado s i n o e n u n c o n t e x t o d e i n f l u e n c i a s sociales, econmicas, c u l t u r a l e s , histricas y polticas q u e forzosamente i m p a c t a n , para b i e n o para m a l , su desempeo. Lo cierto, todas las circunstancias sariamente, el acceso a que pudieran a la justicia. exclusivamente el acceso aquellas variables ya culL a ventaprovenientes o social de factores de orden ya poltico, a la justicia. dar lugar estos factores afectaran, es que nece-

2 1 9 . Para efectos del presente m o d e l o analizaremos ms conocidas tural, histrico, o recurrentes econmico que impactan

j a que c o n l l e v a esta f o r m a de proceder, es q u e p e r m i t e d i s t i n g u i r bsicamente cul

i n n c t H A KAHTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

31

es e l o r i g e n de la variable, qu consecuencias produce y, sobre t o d o , nos da paula respecto del t i p o de medidas c o n las que e l p r o b l e m a puede ser sino s o l u c i o n a d o al menos a d m i n i s t r a d o . 2 2 0 . U n o de los objetivos centrales de este esquema consiste e n subrayar q u e los blemas ticulares derogacin del funcionamiento referidos al acceso se piensa, y expedicin del Derecho a la justicia, modificando de nuevas en general, la legalidad y mltiples leyes, y por consecuencia se resuelven, (cambios etc.). no necesariamente procomo los par-

B. Corruptt B.2 Incompetente profesionalmenti B.3 C o n incompetencia y/o falta de tica de los abogados postulante! B.4 Todos los factores Primer estndar V A L O R E S F O R M A L E S E INSTRUMENTALES ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD El ordenamiento jurdico o la mera legalidad se ven impedidas para concretar los valores superiores de sistema o realiza otros por causa de la corrupcin o la incompetencia profesional de las instituciones ) partcipes del sistema judicial (funcionarios y abogados postulantes). Segundo estndar VALORES SUPERIORES En consecuencia, slo en ciertos caso se hace posible que primen en la vida social valores o paradigmas como: Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, en suma, los D E R E C H O S HUMANOS Por lo tanto, slo excepcionalmente hay: ACCESO A LA JUSTICIA.

errneamente

constitucionales, Recurrente va que,

sobre t o d o en M x i c o , suele usarse para enfrentar problemas de acceso a la j u s t i c i a c o n resultados, c o m o podr suponerse, prcticamente n u l o s . 2 2 1 . Es p o r l o tanto f u n d a m e n t a l c o m e n z a r p o r d i s c r i m i n a r aquellos obstculos que tienen que ver c o n el f u n c i o n a m i e n t o d e l sistema jurdico m i s m o , es decir, c o n la legalidad

(PEV), de

aquellos otros q u e son ajenos a sta; es decir, q u e se v i n c u l a n

o generan e n relacin c o n a l g u n o de los factores previamente expuestos o c o n varios al m i s m o tiempo. 2 2 2 . Se consideran, entonces, para efectos d e l presente anlisis c o m o causas secas aquellas circunstancias que nada conceptuado tienen que ver con la calidad ordenada del sistema rarquizada u ordenamiento, de normas ste como una totalidad extrnjurdica y je

compatibles

y coherentes.

Es decir, q u e tales causas son

totalmente ajenas a los p r i n c i p i o s o exigencias de p l e n i t u d , c o m p a t i b i l i d a d y cohc rencia d e l o r d e n a m i e n t o jurdico m i s m o . 2 2 3 . A l p r i m e r m o d e l o de sistema jurdico afectado p o r causas extrnsecas lo d e n o n t i naremos m o d e l o B y se enunciar de la siguiente manera: U n Derecho no podr ser justo, es decir, no podr realizar e n v i r t u d de q u e : A. 1 y, p o r ende, el acceso a l a j u s t i c i a se ver impedido

.'24. D e este esquema se d e r i v a n algunas c o n c l u s i o n e s que parecen evidentes: B . l ) El sistema de administracin de justicia grado significativo de corrupcin;
172

(el sistema judicial) (el sistema judicial) por ejemplo

adolece adolece

de un de altas

1. E n n i n g u n o de los c u a t r o supuestos ( B . l , B . 2 , B . 3 y B . 4 ) tratamos c o n u n p r o b l e m a r e l a c i o n a d o c o n el o r d e a m i e n t o jurdico o su sola legalidad, es decir, c u a l q u i e r c a m b i o a los m i s m o s para, supuestamente, resolver problemas de tipo, de corrupcin o i n c o m p e t e n c i a p r o f e s i o n a l deviene i n s u f i c i e n t e , es u n m e r o p a l i a t i v o . Resulta p o r dems o b v i o a d v e r t i r que estamos ante un problema orden cultural, social y poltico que requiere un tratamiento de ese mismo

B.2) El sistema de administracin grados de incompetencia instrumentos supuestos, B.3) Existe

de justicia

profesional

por parte de sus titulares

o por falta de mltiples

eficaces de defensa (carencia, o para casos de y/o corrupcin

y entre otros

de una defensorio

de oficio competente urgencia); por parte obligatoria de la

para los sectores ms margide los abogados abogaca); postulantes

nados de la sociedad incompetencia

porque i n c l u s o u n a modificacin o i n c r e m e n t o en las penalidades para casos de corrupcin, slo e n casos aislados podra dar resultado d a d o que e l sistema, en s m i s m o c o r r u p t o , difcilmente se autosancionara y depurara. 2. L a r e f o r m a al sistema habr de p r o v e n i r de fuera y ser atacada c o n la conformacin de nuevos cuerpos de f u n c i o n a r i o s j u d i c i a l e s y de abogados dotados de u n a tica y formacin p r o f e s i o n a l slidas. B u e n a p a r t e de l a solucin se encuentra en la labor que deben realizar las escuelas de D e r e c h o , los i n s t i t u tos de capacitacin de los poderes j u d i c i a l e s a las que q u e d a encomendada la tarea de f o r m a r , respectivamente, nuevos cuadros de abogados y f u n c i o n a r i o s j u d i c i a l e s forjados en la c u l t u r a de la legalidad, l a cual n a t u r a l m e n t e repudia la subcultura de la corrupcin. 3. Es tambin c l a r o q u e en este esquema la legalidad sus valores como se ve impedida de realizar darlo que estos se ven constantemente d e f o r m a d o s o tergiversados

(por ejemplo, falta de una colegiacin de profesionalismo B . 4 ) Operan los tres factores anteriores.

que asegure ndices mnimos

y tica en el ejercicio

Esquemticamente e l m o d e l o se podra presentar de la siguiente manera:

CUADRO 8.8.B Un Derecho puede ser justo [A.1] (aunque tericamente existan elementosfA]) sistema de administracin de justicia o judicial por c a u s a de un

Soblt el tema Je- la corrupcin es referencia obligada el numero

II) Je

Isonoana,

Krrisla

<!, liona

y />/,/,

</</ Derecho, Mxico. I T A M . abril de l'W. Ah se contienen al .especio irabajoi Je ( ion/ale/ AmuchaStegul, No,.,

producto de l.i corrupcin y de la i n e p t i t u d , las cuales tendran i n t e n s e s alternativo! que M promoveran al margen o ms all de los valores o principios que l e u n ni,, ni, di I" n i rculizar el sistema, En este . a s o el S E V solo
se v e r i l i i a i i . i . i ODIO i , i i . i i n i . i l . e x c e p c i o n a l m e n t e . c u a n d o rxi-cnriimnlmi-nh

Rabotnikof, Silva Herzoj Mnjuea, S usan Rose Ackerman v lose Ramn I loaao

q u i e n tenga acceso a la j u s t i c i a , s e topo de m o d o c i r c u n s t a n c i a l c o n jueces y abogados litigantes honestos y/o capaces. 4. E l acceso a l a j u s t i c i a e n este m o d e l o es pues, tambin, e x c e p c i o n a l . 2 2 5 . A u n segundo modelo de sistema jurdico afectado por causas extrnsecas se la Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, en suma, los D E R E C H O S HUMANOS Slo excepcional o selectivamente hay: ACCESO A LA JUSTICIA.

denominar m o d e l o C y queda e n u n c i a d o en estos trminos: U n D e r e c h o no podr ser justo, es decir, no podr realizar A . l ) , dado que el a c c e s o a l a j u s t i c i a se ver impedido C . l ) El sistema grado en favor de C . 2 ) El sistema poltico, poltico, considerado considerado e n v i r t u d de q u e : adolece carece de un de voluntad significativo

en su conjunto, en su conjunto,

corrupcin; poltica de la justicia.

227. Este m o d e l o , a l i g u a l que e l B ) , impide deformacin o manipulacin

obviamente misma.

el acceso

a la justicia

por una

de la legalidad

O sea, q u e p a r t i e n d o del s u -

puesto de contar c o n u n sistema jurdico tcnicamente adecuado y que refleje los valores aceptados p o r l a mayora, tales valores se v e n i m p o s i b i l i t a d o s de concretarse puesto que l a politizacin d e l sistema d e f o r m a tanto a l a l e g a l i d a d c o m o a l S E V . El acceso consigna de justicia o "lnea" (poder del poder judicial) predominante, los recursos tipo. sea el necesarios a la justicia ser tambin, en este supuesto, excepcional o fortuito. modifijusticia. la 2 2 8 . D e este m o d e l o resulta menester destacar, de i g u a l manera, q u e cualquiera cacin a la legalidad resultar completamente intil para hacer posible

2 2 6 . E n este esquema los factores anteriores daran l u g a r a u n a serie de acciones tpicas de C . l y C . 2 , a saber: 1. Los jueces legislativo, para actan bajo sea el al sistema

ejecutivo; de sus funciones, entre otras acciones

N o s e n c o n t r a m o s ante u n m o d e l o que podra i m p l i c a r , para su solucin, segn l a naturaleza d e l actor, y a la accin r e v o l u c i o n a r i a para derrocar a quienes ostentan e l poder, y a u n a transicin democrtica, el problema 2 2 9 . A u n tercer es de naturaleza modelo
173

2. No se asignan

el cumplimiento

c o n r e f o r m a d e l Estado, que transforme l a en donde se l e histrico-poltica. por causas extrnsecas

Este m o d e l o puede, esquemticamente, mostrarse as:

estructura m i s m a de ste. Es evidente que nos h a l l a m o s ante un modelo fundamentalmente jurdico afectado de sistema

denominar m o d e l o D y se enunciar as: CUADRO 8.8.C Un Derecho no puede ser justo [A.1] (aunque tericamente existan elementos[A]) por c a u s a de un sistema que s e a : Corrupto (C.1) y/o carezca de voluntad poltica en vavor de la justicia (C.2) lo que s e traducira, entre otras acciones en las siguientes: (C.2.1) Consigna o "lnea" para influir u orientar las decisiones de los j u e c e s por dependencia respecto de otro poder, ya el legislativo, ya el ejecutivo. (c.2.2) No asignacin de recursos econmicos al poder judicial u otras reas administrativas de imparticin de justicia Primer estndar Ordenamiento jurdico V A L O R E S F O R M A L E S E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD El ordenamiento jurdico o la mera legalidad se ven impedidas de realizar los valores superiores del sistema jurdico o realiza otros por causa de un sistema porltico que induce la CORRUPCIN del aparato de justicia o condiciona sus decisiones a intereses espurios ("polticos"). Segundo estndar VALORES SUPERIORES En consecuencia, resulta especialmente difcil que en la vida social primen valores o paradigmas tales como: U n D e r e c h o no podr ser justo, es decir, no podr realizar A . l y, p o r ende, el acceso a l a j u s t i c i a se ver impedido a r e a l i z a r s e p o r cuestiones c u l t u -

r a l e s y/o socioeconmicas, lo q u e dara l u g a r a los siguientes supuestos: D . l ) Que el Estado capaz delito. moral efecto Esta asuma como entre propia exigencias para una religin religiosas de un Estado prescribir y, en consecuencia, y jurdicas, tico o perfeccionista, la asuncin Estados de no sea y cual cierta de al el

de diferenciar confusin

entre pecado

sera propia

se considerara religiosa Este la sociedad. negativos

legitimado tanto para supuesto

legalmente como privada

la vida pblica tpico

de los miembros contamos con

se da en el caso de ciertos de lo sucedido el acceso a la justicia

con el el ejemplo contundentes sectores de justicia que puedan sobre

en Afganistn y los derechos grados

efectos y

para

humanos; de pobreza y no eficiende defensores prcdel

D . 2 ) Que en amplios marginacin jurisdiccionales tes y honestos tales sectores, de oficio

de la poblacin conocer defender

se padezcan

que impidan

o acceder

a las vas jurisdiccionales servicios jurdicos de los derechos un sistema e intereses

o, en su caso, contratar adecuadamente el Estado no posee

todo cuando (modelo tienen las razones cultural

competentes nada

B.2). que impiden o el acceso a la justicia que ver con el Derecho; socioeconmico. o sea, la gnesis

En este esquema ticamente problema

es de orden

171

Para los temas de transicin democrtica y consolidacin democrtica puede verse de E m i l i o Rabasa, " L a teora consolidacin democrtica" en Jurpolis. Revista de Derecho y Poltica del Departamento de Derecho, Monterrey, Campus Ciudad de Mxico, Mxico, Diciembre, 2005, pp. 91 - 1 1 1 . Tecnolgj

386

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

38'

230. E n l o q u e hace a las dificultades c u l t u r a l e s , los Estados ticos n o h a n h e c h o sino p o s i t i v i z a r l a m o r a l c o n f u n d i e n d o , precisamente, el D e r e c h o c o n sta. E l resultado es un D e r e c h o p r e m o d e r n o que c o n f u n d e la j u s t i c i a c o n l a l e g a l i d a d : si la norma jurdica no prescribe lo sealado por la moral religiosa ni siquiera posee el estatus de norma jurdica.

Segundo estndar VALORES SUPERIORES Es de imposible realizacin en este esquema o supuesto. En consecuencia, ciertos sectores de la sociedad resultan prcticamente vedados de valores o paradigmas tales como: Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, en suma, los D E R E C H O S HUMANOS LA JUSTICIA ES PRCTICAMENTE IMPOSIBLE

2 3 1 . E n este t i p o de Estados se p r o d u c e n casos de i n j u s t i c i a especialmente graves para su poblacin, puesto que sus gobiernos suelen ser groseramente intolerantes. Esta f o r m a de o b j e t i v i s m o m o r a l r e l i g i o s o acepta u n a fe nica y en consecuencia u n solo D e r e c h o vlido. N o son de extraar medidas d i s c r i m i n a t o r i a s c o n t r a grupos m i n o r i t a r i o s , marginados o desfavorecidos (nios, mujeres, extranjeros, creyentes de otras religiones, pobres, homosexuales, enfermos de sida, minusvlidos, etctera), medidas que afectan la d i g n i d a d o la autonoma de estas personas (prohibicin legal-religiosa respecto d e l c o n s u m o de bebidas alcohlicas, prcticas o preferencias sexuales, etctera). 232. Por lo que hace a D.2, la gnesis est en razones problema ticular de acceso a la justicia nada tiene ni con el Derecho en general. de orden socioeconmico v el que ver ni con la legalidad en par-

8.3.4
ste es u n p r o b l e m a que excede y antecede

El acceso a la justicia y las dificultades intrnsecas (sistmicas) de su realizacin

que hallan su origen en el sistema ordenaafectado,

234. T o c a ahora e l t u r n o al anlisis de los problemas de acceso a l a j u s t i c i a p r o v o c a d o s y a n o p o r factores externos sino por aquellos u ordenamiento jurdico Veamos. modelo de sistema jurdico sistmicas y al que d e n o m i n a r e m o s m o d e l o E , m i s m o que mismo. intrnseca i m p u t a b l e s , en consecuencia, miento jurdico. Es decir, que devienen de causas d e naturaleza a distintos defectos del propio

al Derecho, puesto que ciertos grados de marginacin hacen d e l acceso a la j u s t i c i a un l u j o absolutamente inalcanzable para los sectores ms desfavorecidos. 233. Este m o d e l o de i n j u s t i c i a socioeconmica da lugar autocomposicin ilegales o "alternativos al surgimiento de modos de " al sistema jurdico, toda vez que a ste

no tienen acceso, p o r las razones expuestas, sectores de la poblacin que resuelven sus cuitas y disputas personales al margen de l a l e g a l i d a d y hasta e n c o n t r a de ella: ley del talin, ley d e l ms fuerte, mafias, grupos de choque, p a n d i l l e r i s m o , pisto lizacin de l a poblacin, etctera. Todas estas formas de descomposicin social afectan la c a l i d a d de v i d a d e l resto de la poblacin. En este esquema, p o r l o tanto, n i siquiera hay acceso a la l e g a l i d a d y la j u s t i c i a es. prcticamente, i m p o s i b l e . D i c h o esquema se muestra as:

235. E n efecto, nos h a l l a m o s frente a un cuarto en este caso, por causas

puede ser planteado en los siguientes trminos: U n D e r e c h o no podr s e r j u s t o , es decir, no podr r e a l i z a r A . l ) e n tanto el acceso a l a j u s t i c i a se v e a impedido supuestos bsicos: E . l ) El ordenamiento no es coherente valores centrales, E.2) El ordenamiento jurdico y afecta jurdico contiene seriamente incumple antinomias o contradicciones; al vulnerar de plenitud; de orden y o sea, la legalidad con el principio los valores dos de sus es decir, adeseguridad excesivo y p o r q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico e n c u e s tin resulte s e r tcnicamente defectuoso. E l l o se reflejara e n los siguientes

el orden y la seguridad de "lagunas"y

jurdicas; de integracin

CUADRO

8.8.D

se haya plagado cuadas. jurdicas; E.3) El ordenamiento hace cumplir dad jurdica, redactadas legislador, sistemtica. EHS) El Ordenamiento sos, alambicados, V A L O R E S F O R M A L E S E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD E.6) El ordenamiento

no ofrece soluciones

Una vez ms se ven vulnerados jurdico padece

Un Derecho no puede s e r justo [A.1 j (aunque tericamente existan elementos[A]) por c a u s a s culturales y/o socioeconmicas: (D.1) Un estado tico o perfeccionista (D.2) y/o una poblacin o amplios secores de ella carentes de recursos econmicos, o de Informacin para conocer o acceder a las vas legales de solucin a s u problemtica legal o para contratar servicios jurdicos. NI SIQUIERA HAY A C C E S O A LA LEGALIDAD O sea, no puede darse el Primer estndar Ordenamiento jurdico

de un formalismo-legalismo

la ley a cualquier

costo ("la ley es la ley", "cmplase la ley en aras de una supuesta sistema; de normas incluso contiene tcnicamente mal del lgicotortuolimide la ley o la voluntad la meramente procedimientos tcnica, de acceso seguridel

aunque se caiga el cielo") E . 4 ) El ordenamiento jurdico

sacrificando, est compuesto conocer

los valores superiores que impiden y dificultan jurdico barrocos

el sentido

su interpretacin, no es expedito, (kafkianos).

jurdico es de enorme

complejidad

tado Incluso para los ju> istas < inaccesible parala poblacin en general. 2 W I I I todO lOK IUDUI ION ttnteriores resalla > ser la legalidad la que se convierte en ../ ,.,.,,.,.1,1,1/ lili, J J ' I iirt't'VH 11 tu iiiKilrin l ' i i tules H t i n u e H l n s es necesario

CAPTULO 8. LA JUSTICIA

proceder a reformas o c a m b i o s a l a n o r m a t i v i d a d m i s m a , a efecto de que sta sea

Ssfacer

^ " " ^

*****

239. Por e l l o , e n este caso, dada l a falta de aceptacin y r e c o n o c i m i e n t o a las n o r m a s jurdicas p o r parte de sus destinatarios, resulta c u r r e n t e a l a coaccin a efecto cisiones. Entonces, el problema al Derecho, obediencia central necesario pueda a c u d i r de m a n e r a r e hacer efectivas sus dees el de la de que el Derecho

^ n t o jurdico necesi-

Esquemticamente el m o d e l o antes analizado se podra m o s t r a r as:

que se deriva

de este modelo

CUADRO 8.8.E Un Derecho no puede ser justo [A.1] porque el ordenamiento jurdico (el sistema jurdico) e s TCNICAMENTE D E F E C T U O S O . (E.1) C o n antinomias o contradicciones; (E.2) Plagado de " l a g u n a s " y sin ofrecer soluciones de integracin adecuadas; ( E . 3 ) Formalista-legalista en exceso: "la ley e s la ley"; ( E . 4 ) C o n normas tcnicamente mal redactadas que impiden conocer el sentido de la ley o la voluntad del legislador; ( E . 5 ) C o n normas de difcil o imposible realizacin y procedimientos tortuosos; ( E . 6 ) De enorme complejidad tcnica Primer estndar Ordenamiento jurdico V A L O R E S F O R M A L E S E INSTRUMENTALESORDEN SEGURIDAD IGUALDAD LA LEGALIDAD SE CONVIERTE EN UN OBSTCULO Segundo estndar VALORES SUPERIORES Excepcional o circustancialmente puede hacerse posible que, en la vida social, primen valores o paradigmas como: Vida y dignidad Libertad Autonoma Bien comn Educacin, etctera D E R E C H O S HUMANOS

pues e l c u m p l i m i e n t o de l a ley se e x p l i c a porque e l destide desobediencia al derecho, de fraude a la ley, de comunes.

natario de l a n o r m a l a obedece slo p o r r a z o n e s p r u d e n c i a l e s o t e m o r a l castigo y, e n consecuencia, los casos desobediencia civil y hasta de objecin de conciencia resultarn ms

240. E n este m o d e l o los supuestos que i m p i d e n el acceso a l a j u s t i c i a p u e d e n s e r de dos tipos aunque, evidentemente, p a r t i c i p a n ambos de l a m i s m a naturaleza; e n otras palabras, l a d i f e r e n c i a entrambos es de grado, tiene q u e ver, p r i n c i p a l m e n t e , c o n el n i v e l de i l e g i t i m i d a d que se i m p u t e al sistema jurdico. 2 4 1 . E n e l p r i m e r supuesto, los destinatarios grupo de ellas o algunas de ellas tara que, en su conjunto, de las normas consideran justo. que slo un Los probleen particular son injustas, es bsicamente con lo cual se acep-

el sistema jurdico

mas a que dara l u g a r este supuesto podran solucionarse, p o r e j e m p l o , p o r va de la implementacin de medios de c o n t r o l de l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d o e l establecim i e n t o d e l referndum para la aprobacin de ciertas leyes. D e esta manera sera p o s i b l e adoptar u n a n o r m a t i v i d a d jurdica que p e r m i t i e r a rectificar las n o r m a s que ocasional y/o aisladamente t r a i c i o n e n los valores o p r i n c i p i o s de j u s t i c i a d e l sistema, o i n c o r p o r a r al D e r e c h o aquellos p r i n c i p i o s q u e efectivamente sean vistos como justos. 242. E n e l segundo supuesto, los destinatarios de las normas chazan del sistema son injustas, o cuestionan la validez del Derecho en la medida consideran que dichos que la mayora rey que destinatarios

de los valores efectivos.

que comportan

tales normas

a travs de ellas tratan coaccin.

de hacerse

E n suma, el s i s t e m a jurdico es visto slo podr hacerse de acceso imponer valer por va de la en el que por sus decisiones se a la justicia

c o m o i n j u s t o e n s u totalidad; la legalidad encuadraran va de la fuerza los Estados totalitarios amenaza o principios

N o s e n c o n t r a m o s , pues, ante un modelo y la constante valores y/o

que slo logran represin. que impide

243. E n ambos supuestos, el obstculo tra en uno o varios jurdico-poltico. Derecho.

el acceso

a la justicia

encuensistema al

del SEV O , de p l a n o , en todo el directamente

Por l o tanto, lo que se afecta

es la obediencia

2 3 7 . F i n a l m e n t e , procede analizar u n q u i n t o m o d e l o de sistema jurdico afectado por causas intrnsecas, al c u a l le ser asignada l a letra F y se enunciar as: es decir, n o podr r e a l i z a r A . l ) , e n l a inteligenlos valores como superiores o o jurdico son vistos la moralidad, incorrectos, U n D e r e c h o no podr ser justo, los principios ticamente creencias de justicia irrelevantes de la mayora

244. Es j u s t o e n este supuesto donde entendemos q u e convergen l a j u s t i c i a del Derec h o y l e g i t i m i d a d d e l poder. Efectivamente, e l D e r e c h o c o n l a poltica, la C i e n c i a jurdica c o n l a C i e n c i a poltica, las dos caras de l a m o n e d a de B o b b i o . Por e l l o , el sistema jurdico que llegara a encontrarse en esta hiptesis se mantendr en el poder slo p o r va de la represin y controles permanente p o r parte d e l Estado l i mitndose, consecuentemente, t o d o t i p o de libertades, p r i n c i p a l m e n t e las polticas, la l i b e r t a d de expresin y manifestacin de las ideas. U n rgimen que, recordando a Kelsen, sera el peor m o d e l o de i n j u s t i c i a . L o a n t e r i o r m e n t e expuesto puede plasmarse en el siguiente esquema:

c i a de q u e , el a c c e s o a l a j u s t i c i a se ve i m p e d i d o porque del ordenamiento o injustos jurdico de la poblacin, por no reflejar presentara, o principio

las costumbres invlidos. problecomo jurdico

o por ser en s mismos

F.l) El ordenamiento antinomias 2 3 8 . Aqu, el acceso aparece como que son vistos

bsicamente, una serie de (antinomias de una serie impropias). ms bien la de valores o

mas que se conocen a la justicia un medio como

en trminos de teora del ordenamiento no est reido con la legalidad, la realizacin o injustos.

de valoracin para

legalidad principios

invlidos

Es decir, c o m o u n i n s t r u m e n t o p a r a ln

realizacin de lo i n c o r r e c t o o injusto.

390

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

RESUMEN

C U A D R O 8.8.F Un Derecho no puede ser justo [A.1] porque el ordenamiento jurdico (el sistema jurdico) e s visto como injusto: c o n antinomias de principio y/o valoracin (F.1). Primer estndar Ordenamiento jurdico V A L O R E S F O R M A L E S E INSTRUMENTALES: ORDEN SEGURIDAD IGUALDAD LA LEGALIDAD SLO ES UN MEDIO DE INJUSTICIA Segundo estndar VALORES SUPERIORES Se rechazan uno, varios o todos los valores o principios del sistema. EL SEGUNDO ESTNDAR VALORATIVO ES OBSTCULO DEL ACCESO A LA JUSTICIA: JUSTICIA Y LEGITIMIDAD POLTICA C O N V E R G E N Esta concepcin de la d o b l e dimensin colaboracin social consideradas c o m o m i o ms plausibles histricamente en u n gr e n t o r n o culturales dados. L a j u s t i c i a se pro a p l i c a y e v o l u c i o n a en l a h i s t o r i a y la c u l t t E l anlisis de l a j u s t i c i a o i n j u s t i c i a d t r e c h o puede hacerse desde u n doble p u n v i s t a m o r a l , a saber: c o m o partcipes del s i ! jurdico e n cuestin, q u e consideran la j u s t i n j u s t i c i a d e l D e r e c h o c o n respecto de los m o s valores que ste protege y p r o p u g n a (| de v i s t a i n t e r n o ) ; o c o m o observadores exti de u n sistema jurdico, juzgndolo c o n ba o t r a escala de valores, diferentes a los di sistema o a u n a m o r a l i d e a l ( p u n t o de vist terno). Este doble p u n t o de vista, el d e l parlici te y e l observador, nos puede ofrecer res| tas diferentes e n c u a n t o a l a calificacin que merezca u n sistema jurdico. N o sici a q u e l l o que para u n p a r t i c i p a n t e es una tu o un sistema jurdico j u s t o s , para un obsi d o r externo tambin l o son. Es e n tal v i r t u d nuestro concepto i n i c i a l de j u s t i c i a se relit sta c o m o l a adecuacin d e l p r i m e r estanta l o r a t i v o c o n e l segundo. H a y ocasiones en desde e l p u n t o de v i s t a d e l observador esa cuacin n o es posible, e l l o se evidencia c u ; ordenamientos jurdicos f o r m a l m e n t e valid consecuentes c o n su segundo s i g n i f i c a decir que l o

valorativa o d o b l e estndar v a l o r a t i v o d e l D e recho nos p e r m i t e establecer u n a p r i m e r a c o n cepcin acerca de l a j u s t i c i a . As, en p r i n c i p i o , slo c u a n d o las n o r m a s de u n o r d e n a m i e n t o jurdico satisfacen su d o b l e estndar v a l o r a t i v o es dable otorgar a d i c h o D e r e c h o e l c a l i f i c a t i v o de j u s t o . Esta p r i m e r a acepcin de j u s t i c i a perm i t e c o m p r e n d e r q u e l a l e g a l i d a d n o necesariamente g a r a n t i z a l a j u s t i c i a , y a q u e si u n ordenam i e n t o jurdico se agota e n sus p r o p i o s valores instrumentales ( o r d e n , seguridad e i g u a l d a d ) y no sirve, p o r q u e v i o l a o t r a i c i o n a a los valores superiores en funcin de los cuales se j u s t i f i c a , tal o r d e n a m i e n t o gozar de plena validez form a l , pero n o podr decirse que es j u s t o . Es, de tal guisa, que l a o b l i g a t o r i e d a d jurdica tiene u n carcter prima facie. facie A f i r m a r q u e l a l e g a l i d a d genera u n a o b l i gatoriedad prima ordenado p o r u n sistema jurdico se supone j u s tificado, a menos q u e se demuestre que c o n t r a d i ce los valores superiores que protege e l sistema jurdico en cuestin, o sea, su segundo estndar v a l o r a t i v o . E m p e r o , l a i n j u s t i c i a de u n a n o r m a o sistema jurdicos e n su c o n j u n t o n o i m p l i c a n i su abrogacin o derogacin automtica, n i q u e sus n o r m a s , e n l a generalidad de los casos, dej e n de ser obedecidas, as sea slo p o r razones prudenciales.

245. Este esquema de acceso a la j u s t i c i a ha p o d i d o mostrar que es perfectamente p o s i ble aplicar a l a v i d a c o t i d i a n a y para su m e j o r interpretacin y, sobre t o d o , mejora, los elementos que e l Derecho y su teora nos ofrecen. L o anterior, si c o n c e b i m o s al D e r e c h o c o m o u n a d i s c i p l i n a e m i n e n t e m e n t e prctica, c u y a teora va d i r i g i d a , precisamente, a hacerlo ms eficiente, convirtindolo en u n i n s t r u m e n t o dctil y til al s e r v i c i o de la persona y de la sociedad.

La justicia
E l tema de l a j u s t i c i a c o m o e l v a l o r o exigencia tico-jurdica p o r excelencia i m p l i c a e l cuest i o n a m i e n t o o anlisis tico d e l D e r e c h o y nos i n t r o d u c e a su tercera dimensin, l a axiolgica. Por e l l o , l a j u s t i c i a o i n j u s t i c i a de u n ordenam i e n t o jurdico o de u n a n o r m a jurdica nos da cuenta de su validez o fuerza o b l i g a t o r i a n o de su eficacia. E l D e r e c h o posee u n d o b l e estndar v a l o rativo. Esto s i g n i f i c a q u e , adems d e l valor que tiene la sola presencia d e l D e r e c h o en sociedad al ordenar las conductas sociales y p r o p i c i a r seg u r i d a d e i g u a l d a d jurdicas, e l D e r e c h o es portador y garantizador de otros valores superiores en funcin de los cuales, precisamente, ordena, asegura c iguala. El p r i m e r estndar v a l o r a l i v o del Derecho est c o n s t i t u i d o por el o r d e n , seguridad e igual dad jurdicas. Estos valores poseen un carcter i n s t r u m e n t a l , p o r q u e si b i e n gracias a stos el D e r e c h o p r o p i c i a u n d e t e r m i n a d o mbito social de paz, l i b e r t a d e i g u a l d a d , dichos valores n o se e x p l i c a n sino a l a l u z de otros valores superiores. A s las cosas, e l segundo estndar v a l o r a t i v o d e l D e r e c h o est c o n s t i t u i d o p o r d i c h o s valores o p r i n c i p i o s superiores que guan al D e r e c h o , le o t o r g a n los criterios o razones ltimas e n funcin de las cuales e l orden, seguridad e i g u a l d a d se j u s t i f i c a n . E n otras palabras, e l p r i m e r estndar v a l o r a t i v o d e l D e r e c h o otorga validez f o r m a l al o r d e n a m i e n t o jurdico. S i n e m b a r g o , el orden, la i g u a l d a d y la seguridad jurdicas estn siempre en funcin de otros valores que le dan sentido al D e r e c h o , c o m o son el respeto a la v i d a e i n t e g r i dad humanas, la l i b e r t a d , el bienestar social, la

estndar valo conten

v o v i o l a n demandas de j u s t i c i a c o m p a r t i d a m a n e r a m u y a m p l i a y que aparecen en i n s t r u m e n t o s internacionales c o m o la I )e racin U n i v e r s a l de Derechos H u m a n o s . E n trminos d e l participante, la desadci cin puede p r o v e n i r de u n error del poder legi t i v o q u e produce u n a n o r m a formalmente va pero injusta o que c o m o resultado de tina i tencia o decisin administrativa equivocad; v i o l e n los valores que el sistema jurdico Hat; proteger. U n defecto en la creacin y aplica* del Derecho dara c o m o resultado una siiiuu jurdica injusta en el marco de un delerniin sistema jurdico. Para tales electos el sistema rdico en cuestin debe contener las acciones | Cesales efectivas para atacar tal desadccuaeii U n sistema jurdico puede juzgarse CSl cntente c o m o j u s t o , porque del s i m p l e estu de s u s textos jurdicos se deriva una alta u

L a l e g a l i d a d aparece c o m o u n a condicin necesaria mas n o suficiente para dar plena v a l i dez a las n o r m a s jurdicas. T a m p o c o e l segundo estndar v a l o r a t i v o d e l D e r e c h o p o r s m i s m o asegura l a eficacia de los valores q u e c o m p o r t a , porque necesita de los medios de ordenacin, seg u r i d a d e igualacin de q u e les d o t a n los valores instrumentales d e l p r i m e r estndar v a l o r a t i v o del D e r e c h o . L a j u s t i c i a n o se c o n s u m e n i en l a legalidad ni en la tica, viene a ser l a realizacin jurdica, por tanto, prctica, de los valores superiores a los que e l D e r e c h o sirve e n sociedad. Por eso la justicia n o se da jams de m o d o absoluto en tanto es una c u a l i d a d que se realiza en m a y o r o

menor

m e d i d a . I .a j u s t i c i a es una fuente de sen

educacin, etctera.

tido que Orienta las acciones de quienes hacen y

aplican el

Derecho,

f a c i l i t a n d o la c o n v i v e n c i a o

cuacin entre su p r i m e r y segundo estndares valorativos. S i n embargo, si la aplicacin de ese D e r e c h o fuese defectuosa es m u y p r o b a b l e q u e se frustrasen sus fines. D e ah q u e u n ordenam i e n t o jurdico q u e e n e l papel aparece c o m o j u s t o , i n c l u s o a l a l u z de u n p a r t i c i p a n t e y u n observador, puede generar situaciones injustas p r o d u c t o de su aplicacin defectuosa, causada p o r l a i n e p t i t u d , falta de preparacin o c o r r u p cin de quienes tienen a su cargo t a l funcin. E l p r o b l e m a en este caso es ms de o r d e n poltico que jurdico. E l anlisis de l a j u s t i c i a o correccin m o r a l de u n o r d e n a m i e n t o jurdico a p a r t i r d e l p u n t o de vista de u n observador, es u n ejercicio que p e r m i t e e l e x a m e n de t o d o o r d e n a m i e n t o jurdic o a l a l u z de valores jurdicos o morales ideales. E l D e r e c h o c o m p a r a d a es l a r a m a de l a c i e n c i a jurdica que se ocupa de realizar este anlisis al n i v e l d e l p r i m e r estndar v a l o r a t i v o , l a A x i o l o ga jurdica o l a Teora de la j u s t i c i a l o hace a n i v e l d e l segundo. L a j u s t i c i a y l a e q u i d a d n o son trminos s i nnimos sino c o m p l e m e n t a r i o s . P o r e q u i d a d se entiende e l v a l o r jurdico p o r e l c u a l e l derecho sopesa (ajusta y r e c o n c i l i a ) las singularidades que en cada caso concreto se presentan al j u r i s t a , p o r e l l o l a e q u i d a d c o n s t i t u y e u n o d e los p r i n c i pios clsicos que hacen posible l a integracin en todo o r d e n a m i e n t o jurdico. E n suma, l a e q u i d a d se traduce en e l ejercicio de ponderacin p o r el cual el D e r e c h o arma, concerta, c o n j u n t a y a r m o n i z a l o s valores o p r i n c i p i o s q u e p r o d u cen lajusticia. Si b i e n n o existe una respuesta nica n i a b solutamente cierta sobre cules son los valores que deben c o m p o n e r a l a j u s t i c i a , parece razonable pensar que dado q u e el D e r e c h o es u n inst r u m e n t o creado p o r y para el h o m b r e , l a j u s t i c i a debera tener siempre c o m o p u n t o de referencia el ser h u m a n o , su respeto, m e j o r a y realizacin. E n tal e n t e n d i d o es q u e a p a r t i r d e l s i g l o x v m , p r i n c i p a l m e n t e , se h a v e n i d o c o n s t r u y e n d o u n consenso e n el sentido de que l o s derechos h u manos son, desde e l fin de l a Segunda G u e r r a M u n d i a l , e l concepto contemporneo de j u s t i c i a d e l D e r e c h o y de l e g i t i m i d a d poltica de l o s r e gmenes de gobierno.

Por derechos humanos se entiende, de m o d o general, e l c o n j u n t o de derechos que perlenet n i a los seres h u m a n o s c o m o tales, independien temente de sus particularidades accidcnlttll | p r o d u c i d a s p o r su posicin en la sociedad I I alusin a los derechos h u m a n o s hoy da mplli | la referencia a p r i n c i p i o s c o n u n valor moral I jurdico q u e l o s c o l o c a p o r sobre otros prlnt I p i o s o valores y que f u n c i o n a n c o m o p a r a m e l f f o ideales de j u s t i c i a . L o s derechos h u m a n o s poseen una doble faz, pues se gestaron c o m o un g r u p o de exigen cias o valores que e v o l u c i o n a r o n h i s l o r i i a i i i c n i e y q u e c o n f o r m e las condiciones sociales y pQ lticas l o h i c i e r o n posible, fueron paso a rujMkJJ convirtindose en normas jurdicas de Dcrei ItCJ p o s i t i v o . L o s valores morales en que se sustentad los derechos h u m a n o s se revelan en p r i n c i p i o * ticos c o m o e l de d i g n i d a d , autonoma, libertad e i g u a l d a d humanas. Estos p r i n c i p i o s predican, en trminos m u y generales, que los seres lu manos son fines en s m i s m o s , intrnsecanicnlti validos, gracias a l o cual todos se hacen nieiut i dores a u n trato igual y a una igual libertad |iui satisfacer sus necesidades materiales y leali/m, c o n f o r m e a sus propias decisiones, el proyet lo de v i d a que h a y a n elegido. L a p r i m e r a traduccin jurdica de los d r i e chos h u m a n o s se p r o d u j o en las declaiai niiien de derechos de pases c o m o Inglaterra, Estado U n i d o s y Francia. Estos documentos siisicnluii la idea de derechos h u m a n o s en u n undantenUJ iusnaturalista, p o r eso les otorgan el carelei !< derechos naturales, inalienables y sagrados l ! | e j e m p l o ms c o n o c i d o de tales d o c u m c n i o * e la Declaracin francesa de derechos del h u m l u e y del c i u d a d a n o de 1789. L a fundamentacin de los derechos huimi nos y su traduccin jurdica han tenido, demla el s i g l o x v m , una evolucin histrica acelentdft D e l a consideracin de derechos naturales ulmnlutos y eternos se pasa, gracias al h i s t o i cismo y p o s i t i v i s m o jurdicos, a l a idea de derechos h tricos, variables y relativos. E l iuspositivMiio p r o p i c i a u n a visin ms realista de los derecho! h u m a n o s y subraya l a necesidad de su e l u i i e l a jurdica. L o s derechos h u m a n o s se plasman alio ra en las Constituciones polticas de los Iistmio,

adoptando el carcter de derechos subjetivos phlicos, p r i n c i p i o s constitucionales o garantas individuales, t a l y c o m o sucedi e n el caso de Mexico. La concepcin q u e de l o s derechos h u n i . m u s p r i v a e n l a actualidad se debe a l a Cari.i ( ' o n s t i t u t i v a de l a O N U de 1945, donde l o s l i techos h u m a n o s o f i c i a l i z a n su carcter de i a a d i g m a jurdico y poltico d e l nuevo orden internacional. D e ah que el prembulo de l a D e i laracin U n i v e r s a l de Derechos H u m a n o s de I 948 establezca que l a j u s t i c i a tiene c o m o base el r e c o n o c i m i e n t o de l o s derechos h u m a n o s y considere esencial q u e stos sean protegidos p o r un rgimen de Derecho. L o s derechos h u m a n o s avanzan paralelos a las necesidades humanas a las cuales responden, por eso h a n e v o l u c i o n a d o histricamente desde el concepto i n i c i a l de derechos i n d i v i d u a l e s que piotcge y r e i v i n d i c a , entre otros, l a l i b e r t a d de conciencia, creencia religiosa e i n t e g r i d a d fsica, a l a idea de derechos ciudadanos ( c o m o l o s derechos polticos), y de ah a l a d e derechos econmicos, sociales y culturales (derecho a l trabajo, a l a educacin, v i v i e n d a , s a l u d , etc.). E n la actualidad se habla de l o s derechos humanos en e l sentido d e l derecho a l a l i b r e a u t o d e t e r m i nacin poltica, econmica y c u l t u r a l de los pueblos, as c o m o a derechos de una posible nueva generacin, donde se incluiran e l derecho a u n medio ambiente sano y a u n desarrollo ecolgico e q u i l i b r a d o o sustentable. L a posicin terica actual ve a los derechos humanos c o n e l carcter de derechos morales. Esto es, l a sntesis entre los derechos h u m a n o s entendidos c o m o exigencias ticas o valores y los derechos h u m a n o s entendidos paralelamente c o m o derechos. Las actuales concepciones de j u s t i c i a n o se e x p l i c a n s i n las antiguas. A s p o r e j e m p l o , los pensadores clsicos h a n tenido una i n f l u e n c i a incomparable en nuestras c u l t u r a s . E n e l p e r i o do cosmolgico g r i e g o aparecen n o slo filsofos sino poetas preocupados p o r l a j u s t i c i a . E n esa poca l a reflexin filosfica g i r a e n t o r n o a la idea de m o v i m i e n t o , de c a m b i o , as c o m o a l a conexin entre la esfera de las relaciones h u m a nas y la naturaleza tic la realidad. E n G r e c i a , las

primeras ideas de j u s t i c i a entienden a esta c represin que proviene desde lo d i v i n o C( todo l o que altere dichas relaciones. H o m e r o concibe la j u s t i c i a ("thei c o m o u n decreto sagrado. Hesiodo transft a " t h e m i s " e n "dik", la j u s t i c i a c o m o sai: d i v i n a es ahora p r o d u c t o de una f o r m u l a d o c i o n a l . L a j u s t i c i a es sobre todo igualdad,

ser l a idea sobre l a que se asentar la dem< cia griega. L a j u s t i c i a pasa de ser un man d i v i n o a l a fuerza r a c i o n a l i z a d o r a y ordena de l a realidad. E n l o s presocrticos l a idea de justic v i n c u l a c o n e l universo ( " k o s m o s " ) . p o r A n a x i m a n d r o habla de una j u s t i c i a csmic r e t o r n o de las cosas a su p r i m e r p r i n c i p i o , ley que rige e l universo. Para Pitgoras la t i c i a es l a i g u a l d a d matemtica perfecta n sentada p o r los nmeros 4 (2 X 2) y 9 (3 > Se trata de u n orden numrico natural, no si exclusivamente a la v o l u n t a d humana. Para mnides l a j u s t i c i a es u n p r i n c i p i o esttico asegura l a i n m u t a b i l i d a d del ser. E n I lercl i j u s t i c i a es el " l o g o s " , u n a ley universal el de donde l a razn h u m a n a extraer norme comportamiento.

E n todos los filsofos presocrticos pr m i n a n dos ideas: l a vinculacin del orden versal d i v i n o c o n l a j u s t i c i a y un naluiali d e l q u e se deriva u n a l e y eterna a la que di someterse las conductas humanas. Siguen concepcin otros poetas griegos: Soln, concibe l a j u s t i c i a c o m o i g u a l d a d ( " i s o n o n i E s q u i l o , para q u i e n l a j u s t i c i a es destino n Resto; y Sfocles, q u i e n denuncia el posiblt t a g o n i s m o entre las leyes humanas y d i v i n a

E n l o s sofistas la elucubracin lilosi hace d e l h o m b r e y n o d e l universo su print preocupacin. Protgoras l a resumi en estt se: " e l h o m b r e es l a m e d i d a de todas las coi L a sofstica ve a l a l e y slo c o m o un prod h u m a n o y, e n e l inters y l a conveniencia pilares del edificio social. Justo es lo que re as p o r naturaleza y n o l o que es p o r ley. I fstica evidencia l a posible oposicin entre l i tural ( " p h y s i s " ) c o n l o convencional ( " n o i i n Scrates, a diferencia de los solistas, tiene l a u n i v e r s a l i d a d de la verdad y el

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T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

RESUMEN

Para Scrates l a justicia es sinnimo de ley p o sitiva, y a q u e sta se basa en las leyes n o escritas fundadas en l a v o l u n t a d de l a d i v i n i d a d . L a o b e d i e n c i a a las leyes en Scrates es u n deber m o r a l , p o r e l l o h a n de obedecerse siempre, a u n que sean injustas, pues es preferible padecer una injusticia que cometerla. L a j u s t i c i a es para Platn una v i r t u d q u e puede referirse tanto al i n d i v i d u o c o m o al Estado. E n ste la j u s t i c i a es l a armona y el e q u i l i b r i o que debe e x i s t i r entre los diversos estamentos que l o c o m p o n e n . L a j u s t i c i a c o m o v i r t u d i n d i v i d u a l es tambin l a relacin armnica entre las distintas virtudes h u m a n a s : sabidura, t e m p l a n z a y valor. Para Platn slo los hombres j u s t o s pueden hacer posible u n Estado j u s t o donde p r e d o m i n e l a p r u d e n c i a , e l valor y l a t e m p l a n z a . Para Aristteles la j u s t i c i a es tambin una v i r t u d que puede referirse al h o m b r e o a las instituciones sociales. E l h o m b r e j u s t o es el q u e n o peca n i p o r exceso n i p o r defecto, busca el trmino m e d i o entre dos p o l o s opuestos. D e ah que l a esencia de la j u s t i c i a para Aristteles sea l a i g u a l dad, l o que est entre l o demasiado y l o p o c o . A n i v e l de las instituciones l a j u s t i c i a puede ser de varios tipos: j u s t i c i a d i s t r i b u t i v a , q u e se o c u p a d e l reparto de los honores y los bienes, y correctiva o sinalagmtica, q u e busca en las relaciones de c a m b i o y obligacin v o l u n t a r i a s e i n v o l u n t a rias, se p r o d u z c a siempre, respectivamente, u n a igualdad c o m o paridad (justicia conmutativa) y c o m o correspondencia ( j u s t i c i a j u d i c i a l ) . R o m a fue una civilizacin de j u r i s t a s , de hombres q u e crearon i n s t i t u c i o n e s de D e r e c h o c o n u n sentido prctico, antes q u e especulativo. Su filosofa de l a j u s t i c i a , ms q u e o r i g i n a l , es una afinacin de las ideas q u e haban heredado de G r e c i a . U l p i a n o , p o r e j e m p l o , entendi l a j u s t i c i a c o m o " l a v o l u n t a d constante y perpetua de d a r a cada u n o su d e r e c h o " . Esta idea de l a j u s t i c i a est l i g a d a de manera estrecha c o n l o s " t r i a i u r i s " d e l p r o p i o U l p i a n o , q u e delinean a l h o m b r e j u s t o : v i v i r honestamente, n o hacer dao a nadie y dar a cada q u i e n l o suyo. Para Cicern el verdadero derecho y l a j u s t i c i a se fundan n o en l a ley p o s i t i v a , sino en l a natural que es suprema, i n m u t a b l e y anterior a la ley positiva y al Estado. S i n la ley natural, segn

Cicern, sera i m p o s i b l e d i s t i n g u i r u n a l e y buena de u n a m a l a . L a v i d a h u m a n a debe regirse p o r l a razn q u e es l o ms d i v i n o que hay e n el h o m b r e y nos hace c o m p a r t i r c o n l o s otros una i g u a l naturaleza, l a h u m a n a , q u e es l a razn, l a recta razn que es ley u n i v e r s a l . San Agustn d i s t i n g u e l a l e y eterna, i n m u table y u n i v e r s a l , c o m o razn o v o l u n t a d de D i o s , de l a l e y n a t u r a l , c o m o m e d i o de conocer esa razn o v o l u n t a d d i v i n a , y de l a ley h u m a n a c o m o derivacin de l a l e y eterna a travs de l a natural. Resulta o b v i o q u e c u a n d o l a l e y h u m a na se aparta de l a d i v i n a deja de ser ley, porque sta debe m o s t r a r a todos l o q u e es j u s t o , asegurando l a p a z y el o r d e n de l a sociedad. L a j u s t i c i a es l o q u e d i s t i n g u e al Estado, p o r ejemplo, de una asociacin de ladrones. Para San Agustn l a guerra es j u s t a si c o n s t i t u y e e l nico m e d i o para hacer frente a l a i n j u s t i c i a q u e p r i v a en los pueblos. Para Santo Toms, q u e acepta l a distincin t r i p a r t i t a de San Agustn, l a ley es el p r i n c i p i o reg u l a d o r de las acciones humanas e n vista del bien comn. E m p e r o , l a ley es tambin p r o d u c t o de l a razn, q u e es l a regla y p r i m e r p r i n c i p i o de los actos h u m a n o s . L a l e y natural tiene para Santo Toms un p r i n c i p i o rector: debe hacerse e l bien y evitarse el m a l . L a l e y natural es una y nica e n todos l o s h o m b r e s . Para Santo Toms lu ley h u m a n a es j u s t a c u a n d o t o m a d e l a eterna el poder de o b l i g a r n o s en nuestro f u e r o i n t e r n o o c u a n d o est ordenada a l b i e n comn. L a Escuela clsica d e l D e r e c h o natural lleva a su c l i m a x l a filosofa iusnaturalista, i m p r i mindole u n acento r a c i o n a l i s t a y secularizado!-. S u o b j e t i v o f u e resolver e l p r o b l e m a de l a j u s t i c i a a travs de u n p r i n c i p i o f u n d a m e n t a l nico ( l a naturaleza h u m a n a ) , de la c u a l se derivaba un p r i n c i p i o q u e sustenta sistemas racionales u m versalmente vlidos. Otros rasgos de este m o v i miento son: e l individualismo, el contractualism o y u n marcado p r a g m a t i s m o . E n esta Escuela son identificables los p r i m e r o s conceptos que dan base a l a idea de derechos h u m a n o s . Entre los representantes ms destacados del i u s n a t u r a l i s m o clsico estn: H u g o (roco, para q u i e n el Derecho natural es expresin de la raztl Siendo sta la que nos dieta lo que es

justo e i n j u s t o . L o j u s t o es l o q u e se demuestra c o n f o r m e a l a naturaleza social d e l h o m b r e . Toms H o b b e s n o c o n c i b e l a i n j u s t i c i a sino hasta q u e surge e l Estado, antes slo h a y u n I )erecho natural que es e l d e l h o m b r e e n estado de naturaleza. L a j u s t i c i a requiere d e l soberano c o m o u n a v o l u n t a d superior que l a i m p o n g a . B e n i t o S p i n o z a n o c o m p a r t e l a visin negativa d e l a naturaleza h u m a n a sostenida p o r H o b bes, pues l a razn es e n e l h o m b r e ese t o q u e de d i v i n i d a d q u e nos p e r m i t e i r ms all d e l m e r o i n s t i n t o . Gracias a l a razn l o s seres h u m a n o s instauran u n poder superior q u e subordine a lodos y a c u y a s o m b r a h a de crecer l a j u s t i c i a . I ise p o d e r superior n o debe e x i g i r l e a l h o m b r e que r e n u n c i e a su r a c i o n a l i d a d y a sus derechos i n d i v i d u a l e s i n t r a n s f e r i b l e s , c o m o l a l i b e r t a d de p e n s a m i e n t o y creencia. L o c k e ve el estado de naturaleza c o m o u n estado de cooperacin e n el q u e l o s h o m b r e s t i e nen derechos naturales, pero n o l a garanta q u e los asegure. sta surge c o n l a sociedad c i v i l e n cuya constitucin los h o m b r e s r e n u n c i a n a a l g u nos derechos a c a m b i o de proteccin. H a y para l.ocke derechos q u e son inalineables, c o m o l a vida, l a l i b e r t a d y l a p r o p i e d a d . Puffendorf concibe a l Estado c o m o u n a persona m o r a l independiente de aquellos q u e lo c o n f o r m a n , su fin es mantener l a seguridad y la paz comn. L o s h o m b r e s , a p u n t a Puffendorf, poseen derechos innatos y a d q u i r i d o s , estos ltimos le s o n otorgados a l o s seres h u m a n o s en v i r t u d de su pertenencia a l g r u p o social. T o m a s i o es u n iusnaturalista c u y a o b r a i n l l u y e e n K a n t sobre t o d o e n l a distincin que p r o pone e n t r e " h o n e s t u m " , " d e c o r u m " e " i u s t u m " c o m o l o s tres p r i n c i p i o s d e l s u p r e m o obrar. L a h o n e s t i d a d , dice T o m a s i o , es l a base de l a tica, e l d e c o r o es e l p r i n c i p i o de l a poltica y de ste se desprende e l respeto a nuestros semejantes; lo j u s t o es el p r i n c i p i o c e n t r a l d e l D e r e c h o , se ocupa de l a paz e x t e r i o r y las relaciones q u e de el d e r i v a n pueden hacerse coercitivas. ln Espaa el i u s n a t u r a l i s m o t u v o u n f l o r e c i m i e n t o especial c u autores q u e n o slo estaban o c u p a d o s de la especulacin filosfica y teolgica, sino que aplli aron los p r i n c i p i o s de la etica c r i s t i a n a n los acontecimientos polticos y

sociales ms sobresalientes de su poca, la c o n q u i s t a de Amrica. E n t r e estos aui< destacan V i t o r i a , D e Soto y Surez. V i t o r i a v i s l u m b r a e n su o b r a l a idea i c o m u n i d a d jurdica i n t e r n a c i o n a l y apru guerra j u s t a c u a n d o es e l nico m o d o de m i r l a i n j u s t i c i a e n los pueblos. V i t o r i a , sucede a todos los iusnaturalistas clsicos e l D e r e c h o n a t u r a l fuente y gua de la j u s l las leyes positivas. D e Soto define a la j u s t i c i a , siguiendt p i a n o , c o m o e l hbito e n e l q u e c o n v o perpetua y firme se d a a cada u n o l o suyi D e Soto l a j u s t i c i a es una v i r t u d m o r a l es que tiene u n a dimensin s o c i a l , pues se de los actos exteriores y d e las cosas. Surez concibe l a j u s t i c i a desde una metafsica y teolgica, p o r eso l a define con constante afirmacin de l a superioridad de ritu sobre l a materia. E l orden jurdico p j u s t o debe mantenerse dentro d e l orden mo E l u t i l i t a r i s m o es u n m o v i m i e n t o l i i co d e g r a n i n f l u e n c i a sobre t o d o en el I X sajn. Parte de una concepcin m o r a l ti a l f u n d a r l o s vnculos jurdicos y poltit la u t i l i d a d , es decir, las consecuencias bui malas q u e u n a accin c o m p o r t e a ios i n d i v Destacan c o m o clsicos d e l pensamiento i rista: H u m e , B e n t h a m y M i l i . Para H u m e l a j u s t i c i a es u n c o n c e p t fical, c o n v e n c i o n a l q u e deriva totalmente u t i l i d a d . S i b i e n los h o m b r e s poseen un i c o m o u n s e n t i m i e n t o general de inters o Pero si desaparece l a u t i l i d a d que reporta, t i c i a tambin desaparece. B e n t h a m cree que a l a h u m a n i d a d la v e n e l d o l o r y el placer, d e t e r m i n a n d o I debe hacerse y l o q u e haremos. L a razn e una orientacin, e l D e r e c h o c o m o la rain i m p o r t a n t e de u n a "lgica de la voluntad' buscar l a identificacin de intereses para una cooperacin efectiva, slo de ese i n o d posible la f e l i c i d a d del " m a y o r nmero". M i l i piensa q u e sin la promocin de tisfaccin ajena la propia es i m p o s i b l e , e promocin del bien ajeno se basa la ' m o r a l

t o de j u s t i c i a , sta se e x p l i c a slo en soi

Ms que nada M i l i fue u n terico de la li

396

T E R C E R A PARTE. TEORA DE LA JUSTICIA

RESUMEN

i n d i v i d u a l y l a tolerancia. Este a u t o r considera que el nico lmite de l a p r o p i a l i b e r t a d est e n n o hacer dao a l o s otros. N a d a autoriza, n i l a promocin cada u n o . Rousseau plantea l a idea d e l c o n t r a t o social c o m o u n pacto que puede ser anulado, siempre, p o r l a soberana popular. E l Estado q u e nace c o n ese pacto debe basarse e n leyes justas que sean p r o d u c t o de l a v o l u n t a d unnime de los c i u d a d a nos, de l a v o l u n t a d general. A s e l h o m b r e permanece l i b r e obedeciendo su p r o p i a v o l u n t a d , se trata de l a l i b e r t a d sujeta a las leyes. K a n t desarrolla l a m o r a l c o m o a l g o absol u t o e i n c o n d i c i o n a d o q u e est p o r e n c i m a de las conveniencias d e l m o m e n t o . A diferencia de l a u t i l i d a d , l a m o r a l h a l l a su fin e n l a r e c t i t u d . K a n t elabora u n i m p e r a t i v o categrico q u e es l a base d e su m o r a l : acta de m o d o q u e l a mxim a de t u v o l u n t a d pueda valer c o m o p r i n c i p i o u n i v e r s a l . Este i m p e r a t i v o l o desarroll K a n t e n una frmula q u e f u n c i o n a c o m o base de m u c h o s derechos h u m a n o s fundamentales: los seres h u manos deben ser tratados siempre c o m o fines en s m i s m o s , n u n c a c o m o m e d i o s . Para K a n t la j u s t i c i a es l i b e r t a d , u n a l i b e r t a d q u e debe c o e x i s t i r c o n l a de los dems en trminos de u n a ley u n i v e r s a l . L a l i b e r t a d es l a esencia de l a d i g nidad humana. E l h i s t o r i c i s m o jurdico c o n s t i t u y e u n a r e accin a l a visin a t e m p o r a l y a c u l t u r a l , e v i d e n temente errada, d e l i u s n a t u r a l i s m o r a c i o n a l i s t a clsico. S a v i g n y representa l a cabeza de ese m o v i m i e n t o q u e tienen antecedentes claros e n l a o b r a de V i c o y M o n t e s q u i e u . S a v i g n y p e n s a q u e
;

accesorio sino consustancial a l a existencia d e l D e r e c h o m i s m o . E l D e r e c h o j u s t o es u n derecho internamente f u n d a d o . D e l V e c c h i o desarrolla c o n ajustes i m p o r tantes, sobre t o d o a l aspecto histrico, u n c o n cepto de D e r e c h o n a t u r a l q u e es parmetro de j u s t i c i a d e l D e r e c h o p o s i t i v o , pero slo c o m o i d e a l r a c i o n a l . E l c o n t e n i d o de l a idea de j u s t i c i a de D e l V e c c h i o se c o n f o r m a de varios p r i n c i p i o s : e l D e r e c h o g i r a alrededor de l a esencia o naturaleza d e l h o m b r e ; l a condicin de persona h u m a n a tiene u n carcter absoluto, p o r tanto, n u n c a debe ser tratado c o m o m e d i o , c o m o s i fuese slo u n e l e m e n t o d e l m u n d o sensible. Este p r i n c i p i o e x i g e q u e e l h o m b r e sea respetado y que l respete a los dems. L a j u s t i c i a para D e l V e c c h i o tiene u n carcter prctico, debe aplicarse a las relaciones jurdicas y a l a integracin d e l D e r e c h o p o s i t i v o . L a j u s t i c i a es u n s e n t i m i e n t o humano. R a d b r u c h es u n filsofo q u e presenta dos posiciones distintas frente a l a j u s t i c i a , p r i m e r o plantea u n a tesis i u s p o s i t i v i s t a e n l a q u e d a p r e e m i n e n c i a a l a seguridad jurdica sobre l a j u s t i c i a . S i n e m b a r g o , luego de l a Segunda G u e rra M u n d i a l y e l i m p a c t o que sta t u v o en l, su posicin frente a la j u s t i c i a se t o r n a i u s n a t u r a lista. P o r e l l o , R a d b r u c h afirm, c a m b i a n d o su p u n t o de v i s t a o r i g i n a l , q u e en caso de c o n f l i c t o r a d i c a l entre j u s t i c i a y seguridad jurdica, esta ltima es l a q u e debe ceder frente a l a j u s t i c i a . Kelsen piensa que e l tema de l a j u s t i c i a a n tes q u e a l o jurdico pertenece a la tica, porque la j u s t i c i a e n nada afecta l a validez d e l D e r e c h o . Para Kelsen e l D e r e c h o n o debe n i necesita ser j u s t o para serlo. D e hecho, este a u t o r pensaba que resultaba intil pretender encontrar p o r m e dios racionales u n a n o r m a de c o n d u c t a j u s t a que t u v i e r a validez absoluta, d a d o q u e l a j u s t i c i a es relativa. P o r l o tanto, l a nica posicin p o s i b l e ante d i c h a r e l a t i v i d a d es l a tolerancia. Para H a r t , l a j u s t i c i a es slo u n segmento de l a m o r a l , u n a de las distintas virtudes c o n que puede calificarse a l Derecho. L a j u s t i c i a y la m o r a l no son sinnimos, un derecho injusto puede poseer otras cualidades. I l a r t piensa en la j u s t i c i a no c o m o una v i r t u d i n d i v i d u a l , sino pblica, una forma en que son tratadas clases

de i n d i v i d u o s y u n parmetro para l a crtica de las i n s t i t u c i o n e s sociales. H a r t define l a j u s t i c i a c o m o e l derecho q u e t i e n e n los i n d i v i d u o s , entre s, a u n a c i e r t a posicin r e l a t i v a de i g u a l d a d o desigualdad. Rawls considera a la justicia c o m o l a p r i m e r a v i r t u d de las i n s t i t u c i o n e s sociales, esto es, el e l e m e n t o d e t e r m i n a n t e de l a estructura bsica de l a sociedad ( e l m e r c a d o l i b r e , l a f a m i l i a , l a p r o p i e d a d , etc.). L a j u s t i c i a ms que u n asunto de estricta m o r a l i d a d es para R a w l s u n a a c t i t u d , u n a d i s p o sicin de nimo que f a c i l i t a el desempeo de las i n s t i t u c i o n e s sociales, las q u e t i e n e n a su cargo la distribucin de derechos y deberes f u n d a m e n tales as c o m o de las ventajas q u e resultan d e l a cooperacin s o c i a l . R a w l s o b t i e n e u n a serie de p r i n c i p i o s q u e c o n f o r m a n su idea de j u s t i c i a a travs de u n ejerc i c i o hipottico. ste consiste en u b i c a r a personas l i b r e s y racionales en u n estado de r a d i c a l i g u a l d a d (posicin o r i g i n a l ) , donde p o r va de un e q u i l i b r i o r e f l e x i v o decidirn las reglas q u e h a n de r e g i r l a sociedad, p a r t i e n d o d e l propsit o comn d e p r o c u r a r l a m a y o r l i b e r t a d p o s i b l e para todos y, a su vez, q u e las desigualdades sirvan, tambin, en beneficio de todos. C o m o p r o d u c t o de t a l reflexin se genera, segn R a w l s , una concepcin general de j u s t i c i a r e s u m i d a en l o siguiente: los bienes sern repartidos a todos p o r i g u a l , y e n caso de u n a d i s t r i bucin desigual sta se justificar slo si tiene p o r objeto e l beneficio de todos y cada u n o de los i n d i v i d u o s . Segn R a w l s , cuando l a sociedad h a a l c a n zado u n c i e r t o n i v e l d e desarrollo y se ha l o g r a d o e l respeto de sus libertades bsicas, ser posible aplicar los siguientes p r i n c i p i o s de j u s t i c i a ms especficos y su regla de p r i o r i d a d : P r i m e r p r i n c i p i o de j u s t i c i a : " C a d a persona ha de tener u n derecho i g u a l al sistema total ms a m p l i o p o s i b l e de iguales libertades bsicas que sea c o m p a t i b l e con un sistema s i m i l a r de libertades para t o d o s " . Segundo p r i n c i p i o de j u s t i c i a : " L a s y

de l o s q u e se encuentran en l a posicin t aventajada ( p r i n c i p i o de d i f e r e n c i a ) ; b ) adjudicarse a funciones y posiciones abie todos bajo c o n d i c i o n e s d e u n a equitativa dad de oportunidades". R e g l a de p r i o r i d a d : " L o s p r i n c i p i o s d t i c i a h a n de estar categorizados e n orden cogrfico y, p o r t a n t o , l a l i b e r t a d slo puei r e s t r i n g i d a e n beneficio de l a l i b e r t a d " . Su los casos de p o s i b l e restriccin: a) " u n a l i l menos extensa tiene l a consecuencia de re el sistema total de l i b e r t a d c o m p a r t i d o p < dos; y b ) " u n a l i b e r t a d i n f e r i o r a l a i g u a l ser necesariamente aceptable para los c i u nos c o n esa m e n o r l i b e r t a d " . E l c o n c e p t o de j u s t i c i a y su realizaci fenmenos de carcter c o m p l e j o . E l hecl n o c o m p r e n d e r n i d i s c r i m i n a r l o s distinto: tores q u e afectan d i c h a realizacin i m p i d e m i n u y e las p o s i b i l i d a d e s de c o m b a t i r l o s c i r c u n s t a n c i a tiene consecuencias directas p r a x i s social y l a v i d a cotidianas, no se entonces, de u n a cuestin cuyos efectos pt c i r c u n s c r i b i r s e exclusivamente al orden le o metodolgico. U n a de las consecuenciaevidentes de l a incomprensin de la natur c o m p l e j a d e d i c h o s fenmenos, es la de i m que l o s p r o g r a m a s de r e f o r m a , transformi o m e j o r a de l o s sistemas de j u s t i c i a suela dada l a carencia de una visin global de e ineficaces para alcanzar sus propsitos E l acceso a l a j u s t i c i a es u n tema de raleza m u l t i f a c t o r i a l y, c o m o la realizacin j u s t i c i a m i s m a , se v e necesariamente
1

d e l bienestar

individual

siquiera,

la intromisin de l a sociedad e n l a l i b e r t a d de

b l e m a , parciales y n o r m a l m e n t e i n s u l i c i

afet

el D e r e c h o nace d e l 'espritu d e l p u e b l o ' , de su p r o p i a f o r m a de ser, p o r e l l o l a codificacin y la elaboracin de las leyes t r a i c i o n a ese espritu al ser a r t i f i c i a l . E l verdadero D e r e c h o , deca, n o puede ser o b r a de ningn legislador. L a j u s t i c i a se presenta a S a v i g n y c o m o histrica y relativa al Derecho de cada p u e b l o . S t a m m l e r vea e l p r o b l e m a de l a j u s t i c i a c o m o aqul q u e el D e r e c h o deba enfrentar de f o r m a inevitable. D e hecho, e l derecho p o s i t i v o O establecido n o era sino u n ensayo de D e r e c h o

p o r factores de o r d e n jurdico y no j u i i d i d i c h o de o t r o m o d o , intrnsecos y extrnsec Derecho. L a problemtica de naturaleza m u l l i r r i a l q u e c o n l l e v a e l acceso a l a j u s t i c i a p ser entendida y estudiada, al menos, desdi i m p o r t a n t e tercia de puntos de vista meloi gicos, a saber:

des-

1) Desde la dogmtica jurdica o, ms

igualdades

sociales

econmicas

deben ser

cisamente,

desde el Derecho p o s i t i v o de l o

dispuestas de m o d o tal que satisfagan dos c o n diciones; a i deben sci para el m a y o r beneficio

lechos tlUmanOSi 2) desde la Teora de la ca; y t ) desde la Teora de la democracia,

justo. La justicia es en Stammler no un elemento

RESUMEN 398 T E R C E R A PARTE. TEORIA DE LA JUSTICIA

Desde la dogmtica jurdica o e l D e r e c h o p o s i t i v o de los derechos h u m a n o s , e l acceso a l a j u s t i c i a puede ser c o n c e b i d o c o m o u n t i p o de der e c h o h u m a n o f u n d a m e n t a l , de carcter c o m p l e j o p o r estar c o m p u e s t o de u n sistema de medios de proteccin y de c u y a realizacin depende, en buena m e d i d a , l a efectiva seguridad jurdica que debe p r o p i c i a r u n Estado de D e r e c h o . Es en esa v i r t u d q u e e l acceso a l a j u s t i c i a puede ser d e f i n i d o c o m o aquella garanta q u e poseen los gobernados consistente e n l a f a c u l t a d de acceder, en c o n d i c i o n e s de i g u a l d a d , a l sistema de medios j u r i s d i c c i o n a l e s y n o j u r i s d i c c i o n a l e s p o r v i r t u d de los cuales las i n s t i t u c i o n e s d e l E s tado prevn, a m p a r a n y sancionan, eficazmente, cualesquier actos u omisiones q u e p u d i e r a n v u l nerar o v u l n e r e n los derechos h u m a n o s f u n d a mentales reconocidos p o r el D e r e c h o n a c i o n a l e internacional. E l estudio del acceso a l a j u s t i c i a debe p a sar, de m o d o insoslayable, p o r u n anlisis crtico de Teora de l a j u s t i c i a respecto de l a accin d e l Estado, de los p r i n c i p i o s de j u s t i c i a que p o s t u l a y la manera e n q u e pretende satisfacerlos. E l acceso a la j u s t i c i a es tambin u n t e m a que puede ser estudiado desde l a Teora de l a d e m o c r a c i a , en la m e d i d a e n que u n o de los elementos bsicos de aqulla es l a existencia de u n efectivo Estado de D e r e c h o . Y dado que n o hay Estado de D e r e c h o s i n acceso a l a j u s t i c i a , ste c o n s t i t u y e p o r ende u n a condicin necesaria e i m p r e s c i n d i b l e de toda d e m o c r a c i a . E n suma, que n o hay d e m o c r a c i a n i Estado de D e r e c h o sin u n efectivo acceso a l a j u s t i c i a . U n esquema terico para estudiar y analizar el acceso a l a j u s t i c i a requiere de una concepcin p r e v i a de l o que p o r aqulla se entiende. En t a l v i r t u d , l a j u s t i c i a viene a ser, e n su sent i d o r a w l s i a n o , u n e l e m e n t o d e t e r m i n a n t e para el f u n c i o n a m i e n t o de la estructura bsica de la sociedad. Adems, l a j u s t i c i a n o ha de ser conceb i d a c o m o u n asunto de estricta m o r a l i d a d sino antes b i e n , una a c t i t u d , conviccin o disposicin de nimo que f a c i l i t e e l desempeo de las i n s t i tuciones sociales. L a j u s t i c i a , en tanto p r i m e r a v i r t u d de las instituciones sociales, c u m p l e una funcin refe-

rreccin o incorreccin de conductas o acciones humanas y e l desempeo de las instituciones sociales. " L a Tesis d e l d o b l e estndar v a l o r a t i v o del derecho ( D E V ) c o n s t i t u y e u n mtodo para c o n ceptuar y establecer c m o y cundo se produce la j u s t i c i a . D i c h a tesis parte d e l presupuesto de que t o d o sistema n o r m a t i v o d e n o m i n a d o Derecho p r o d u c e siempre, p o r su sola presencia en sociedad y a travs de l a legalidad, a l menos una tercia de valores f o r m a l e s e i n s t r u m e n t a les: orden, seguridad e i g u a l d a d jurdicas. stos c o n s t i t u y e n el p r i m e r estndar v a l o r a t i v o d e l D e r e c h o ( P E V ) . L o s valores jurdicos adquieren sentido c u a n d o sirven para realizar los valores o p r i n c i p i o s superiores q u e cada D e r e c h o persigue y que c o n s t i t u y e n su segundo estndar valorativo ( S E V ) . U n sistema jurdico ser j u s t o si e l P E V ( o r d e n a m i e n t o jurdico o l a m e r a legalidad) ordena, asegura e i g u a l a los valores o p r i n c i pios perseguidos p o r el sistema u o r d e n a m i e n t o jurdico ( S E V ) . O sea, que l a l e g a l i d a d va su n o r m a t i v i d a d c o a c t i v a sirve efectivamente para realizar los objetivos ltimos para los cuales fue concebida. D e t a l m o d o q u e si el Derecho en cuanto i n s t r u m e n t o hace posible la realizacin de los valores o p r i n c i p i o s para los cuales fue creado, podr afirmarse que esc D e r e c h o es j u s t o . E n c a m b i o si l a l e g a l i d a d no ordena, n i asegura, n i i g u a l a respecto de tales valores o p r i n c i p i o s , l a n o r m a o e l sistema en cuestin ser i n j u s t o ; l o c u a l e x p l i c a que cuando una ley f o r m a l m e n t e vlida asegura, iguala y ordena conductas contrarias a l S E V , ser vlida jurdicamente, p o r ms que injusta. E l acceso a l a j u s t i c i a puede verse i m p e d i d o p o r dificultades extrnsecas, fcticas o extrasistmicas. Es decir, ajenas al sistema jurdico. D e i g u a l manera, e l acceso a l a j u s t i c i a puede verse i n f l u i d o p o r causas i m p u t a b l e s al sistema jurdico m i s m o , o sea sistmicas. E n la realidad ambas causas aparecen confundidas aunque sea necesaria su discriminacin e identificacin para la adopcin de las medidas que hagan posible d i c h o aecest) a la j u s t i c i a .

par, p o r razones de mtodo, e n tres esquemas. Tales causas y sus respectivos esquemas son los siguientes: l a existencia de u n sistema de administracin de j u s t i c i a o j u d i c i a l c o n s e r v i dores pblicos y a b o g a d o s p o s t u l a n t e s c o r r u p tos y/o i n c o m p e t e n t e s profesionalmente; la e x i s t e n c i a de u n s i s t e m a poltico c o r r u p t o y/o que carezca d e v o l u n t a d poltica e n f a v o r de la j u s t i c i a ; l a e x i s t e n c i a d e u n E s t a d o tico o p e r f e c c i o n i s t a y/o las c o n d i c i o n e s d e m i s e r i a e i g n o r a n c i a e n q u e se e n c u e n t r a n a m p l i o s sectores de l a poblacin. E n t o d o s estos esquemas la conclusin o b v i a es q u e l a j u s t i c i a se p r o d u ce slo e x c e p c i o n a l y hasta a c c i d e n t a l m e n t e . Es o b v i o , tambin, q u e las m e d i d a s p a r a c o r r e g i r l o s orgenes de estas causas n a d a t i e n e n que ver, prcticamente, c o n e l D e r e c h o como sistema. P o r l o t a n t o , l a r e f o r m a o c a m b i o de l a legislacin, slo coadyuvara t a n g e n c i a l y sec u n d a r i a m e n t e a l a solucin de l o s p r o b l e m a s

q u e i m p i d e n o hasta h a c e n n u g a t o r i o e l ai a la justicia. L a s causas intrnsecas o q u e tienen si gen e n defectos d e l sistema jurdico m i s n pueden agrupar, p o r razones de mtodo, e esquemas. Tales causas y sus respectivo quemas son: la existencia de u n ordenani jurdico, a n i v e l de su legalidad, tcnicas defectuoso; y, la existencia de u n ordenam jurdico que es v i s t o en algunas de sus nc o e n su t o t a l i d a d c o m o injusto. E n ambe sos, los errores del sistema jurdico son pectivamente, de carcter f o r m a l y matci se d a n , tambin respectivamente, e n el p r i y segundo estndares valorativos d e l D e r E n c u a n t o a l p r i m e r supuesto, l a solucit en l a tcnica jurdica. E n c u a n t o al seguni solucin est en hacer efectiva l a obediem D e r e c h o buscando que j u s t i c i a y l e g i t i m i d a ltica c o i n c i d a n en f a v o r de l a sociedad.

Las causas extrnsecas que impiden o di-

rencia!

paradigmtica

para d e t e r m i n a r la co-

ficultan

el acceso a la justicia se pueden

agni