DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Cezar Roberto Bitencourt

1. Anterioridade da Lei Penal:

1.1. Considerações iniciais: As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão.

1.2. Princípios Gerais do Direito Penal Moderno:

1.2.1. Princípio da legalidade ou da reserva legal Constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege (não há crime, não há pena sem lei anterior que o defina). O princípio em estudo é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado. Seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, XXXIX, dispõe que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". No mesmo sentido, as previsões do art. 1º do Código Penal e 1º do Código Penal Militar, a seguir transcritos.

- Código Penal
Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

- Código Penal Militar:

Constituição Federal Art. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei.a lei penal não retroagirá. a regra da irretroatividade da lei penal. constante também da Declaração Universal dos Direitos do Homem... 5º.Código Penal . Origem do princípio da irretroatividade: A irretroatividade. o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa.Princípio de legalidade Art. pode-se resumir a questão no seguinte princípio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. de 1948.2. 5º.1. 5º. nem pena sem prévia cominação legal. sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade.2. . Competência legislativa: corolário da reserva legal: Pelo princípio da legalidade. .2. o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade. 1.. Assim. como princípio geral do Direito Penal moderno. Retroatividade da lei mais benigna: Contudo. .2. nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. Princípio da irretroatividade da lei penal: Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. da CF. em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei consagrado no art. XL . a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. Admite-se. salvo para beneficiar o réu. insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.2. é conseqüência das idéias consagradas pelo Iluminismo. da CF). 1.2. isto é. 1º do CP e no art. XXXIX. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. no direito intertemporal.. embora de origem mais antiga. Embora conceitualmente distinto.2. 1. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. . de 1789. XL.

Aspectos da fragmentariedade do Direito Penal: . "caráter fragmentário" do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos. Princípio da fragmentariedade: Resumindo. a partir da Revolução Francesa. produz também um dano social".1. são estas que devem ser empregadas e não as penais. uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.4. Por isso.afirma Claus Roxin . Fundamento político da "ultima ratio": A razão deste princípio . decorrendo daí o seu caráter fragmentário. Seletividade em razão da importância do bem jurídico: O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes. Por isso. 2º. que de qualquer modo favorecer o agente. mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. isto é.A lei posterior. . ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.4."radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado. 1. preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social. aplica-se aos fatos anteriores.2. o Direito Penal deve ser a ultima ratio. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas.Lei penal no tempo Art. se o situa à margem da sociedade e. 1. 1. Parágrafo único .2. 1.4.. consagrado pelo Iluminismo. Princípio da intervenção mínima: O princípio da intervenção mínima.3. deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. também conhecido como ultima ratio. orienta e limita o poder incriminador do Estado. "Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico.2. Prado). com isso.2. a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem.2.. limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa" (Luiz R.

proibido pela lei penal. a culpabilidade "não é uma categoria abstrata ou ahistórica. consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta –. pelo menos. excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos. 1. 3º) deixa. não há pena sem culpabilidade.4. Princípio de culpabilidade: Segundo Muñoz Conde. 1. exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade. Nullum crimen.1º) defende o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade. que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade.3 Culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva: Nesta acepção. e em que medida se deve fazer uso desse meio". Culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena: Nesta acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena. sem punir ações meramente imorais. isto é. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. em um determinado momento histórico. e para que. 2º) tipifica somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurídicas. exigindo determinadas intenções e tendências.1. Consequências do princípio de culpabilidade: Pelo princípio em exame. Culpabilidade como fundamento da pena: Refere-se.5.5.5. 1.5.5. fins preventivos etc. aliada. decorrendo daí três consequências materiais: . 1. em princípio. destinado a explicar por que. a outros critérios. com dolo ou culpa. ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade. à margem ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal. 1.2. nesta acepção.2. Para isso. Ninguém responderá por um resultado absolutamente previsível se não houver agido.2. é claro. mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual. como importância do bem jurídico.2. nulla poena sine culpa (Não há crime. não há pena sem culpa). mas como limite desta.2.2. o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena.

. 5º. . 5º. os executores e os que. c) a culpabilidade é a medida da pena.2. o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.2. .6.não haverá penas: a) de morte. Este princípio determina "a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que provoque a morte ou crie uma deficiência física (amputação. salvo em caso de guerra declarada.2. responsabilizando o delinquente pela violação da ordem jurídica. XLVII e XLIX. 1. XLIII.a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado. XLVII .. a seguir transcritos: Art. por eles respondendo os mandantes.6. nos termos do art.. se omitirem. intervenção neurológica etc. a proibição de tortura e maus-tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados são corolários do princípio de humanidade. Proscrição da pena de morte e da prisão perpétua: O princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. da CF. Princípio de humanidade: A proscrição de penas cruéis e infamantes. b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor.a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura . 84. Dentro dessas fronteiras. impostas pela natureza de sua missão. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. como também qualquer consequência jurídica inapagável do delito" (Zaffaroni). Função do Direito Penal: Justiça distributiva: Contudo. incs.).1.. 1. castração ou esterilização. não se pode olvidar que o Direito Penal não é necessariamente assistencial e visa primeiramente à Justiça distributiva.. Este princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade.2. Nesse sentido. 1.6.. XIX. XLIII . o art. . . podendo evitá-los.

2. e) cruéis.7..7. lesando efetivamente o bem juridicamente protegido. caso contrário. 1. seu mais destacado defensor. não realiza materialmente a descrição típica. inicialmente. Donde se conclui que o comportamento que se amolda à determinada descrição típica formal. . ao mesmo tempo. Por último. que há condutas que por sua "adequação social" não podem ser consideradas criminosas e. entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas.3. . O próprio Welzel. XLIX . não se revestem de tipicidade. o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham certa relevância social. segundo Stratenwerth.b) de caráter perpétuo.7. conforme anota Jescheck. c) de trabalhos forçados. consequentemente. Função seletiva do tipo penal: O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e. uma valoração (o típico já é penalmente relevante). finalmente. adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado. 1. Welzel acabou aceitando o princípio da "adequação social" somente como princípio geral de interpretação. Por isso. constituindo o que se chama de tipicidade material.2.. outra vez. pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Deduz-se.7. 1. Tipicidade: desvalor da ação e desvalor do resultado: A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado.2. d) de banimento. materialmente irrelevante. como excludente da tipicidade.é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. Contudo. 1. admitindo-a. como excludente da tipicidade. não poderiam ser crimes. Princípio da adequação social: Segundo Welzel. "é incompatível criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão médio de comportamento".2. também é verdade. vacilou sobre seus efeitos. depois como causa de justificação e. porém.2. Consequências da "adequação social": imprecisão inicial: Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas.1. certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social. por isso.

Princípio da insignificância: grau de intensidade da ofensa: Assim. porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. consequentemente. no caso do famigerado "jogo do bicho". Nessas circunstâncias.2. . Mas essa insignificância só pode ser valorada por meio da consideração global da ordem jurídica. Segundo este princípio. condutas que se amoldam a determinado tipo penal.2. mantendo-se a norma plenamente válida para punir o "banqueiro". não apresentam nenhuma relevância material. a norma em particular. "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e.8. a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido. 1. Nosso entendimento: princípio geral de interpretação: Como "princípio geral de interpretação" não só da norma. por exemplo. o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada". pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.8. Princípio de insignificância: A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos. e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição.7. Amiúde. 1. por política criminal.2. pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal. Consequência da insignificância: afasta a tipicidade: Concluindo.2. cuja ação e resultados desvaliosos merecem a censura jurídica.2.4.1.1. mas especialmente em relação ao grau de intensidade da ofensa. 1. pode-se afastar sua aplicação em relação ao "apostador". é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. pela extensão da lesão produzida.8. mas também da própria conduta contextualizada. Como afirma Zaffaroni. é possível chegar a resultados fascinantes. sob o ponto de vista formal. isto é.

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