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RELATOR APELANTE ADVOGADO APELADO ORIGEM

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DESEMBARGADOR FEDERAL NEY FONSECA DILSON BARROSO AZEVEDO KISSILA MUZY DE SOUZA MELLO JUSTICA PUBLICA VARA NICA DE NOVA FRIBURGO (9700432904) RELATRIO

Trago a julgamento recurso criminal interposto por DILSON BARROSO AZEVEDO em face de sentena do Juzo Federal da 1 Vara Federal de Volta Redonda - RJ, que julgou procedente pretenso punitiva estatal deduzida em denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal, condenando o ru pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de recluso, substituda por uma pena de multa e por uma pena restritiva de direitos e 10 (dez) dias-multa, pela prtica da conduta delituosa tipificada no art. 95, alnea d, 1 e 3 da Lei n 8.212/91, c/c o art. 5 da Lei n 7.492/86, por ter deixado de recolher ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, no perodo de outubro de 1989 e no perodo compreendido entre maro de 1990 e abril de 1992, contribuies previdencirias descontadas de empregados da empresa DILSON PEAS E FERRAMENTAS LTDA, da qual era responsvel pela gerncia e administrao durante o referido perodo. O Juzo a quo decidiu pela condenao do acusado por entender, em primeiro lugar, que a alegao de no ter efetuado os descontos previdencirios no o isenta de responsabilidade criminal, pois o delito somente admite forma dolosa, externada pela vontade livre e consciente de no recolher a contribuio previdenciria descontada dos empregados e, em segundo, por no ter logrado provar inequivocamente a alegao de dificuldades financeiras da empresa, sendo inconcebvel excluir a culpabilidade do ru.

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Em sua irresignao recursal pugna o ru por sua absolvio, pela ausncia de provas da apropriao indevida, por entender que deveria ter sido esta produzida pelo Ministrio Pblico em razo de se tratar de delito de apropriao indevida de valores pertencentes a outrem e pela presena da excludente de culpabilidade e inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista as aes executivas que impossibilitam a disposio de seus bens para quitao dos dbitos. Aduz, ainda, ter se equivocado o Juiz ao declarar a inexistncia de circunstncias atenuantes, vez que, tanto em sede policial quanto em Juzo, afirmou ter deixado de recolher as quantias devidas, no negando sua responsabilidade como administrador da empresa e no imputando responsabilidade a outrem, estando presente, desta forma, a circunstncia atenuante genrica da confisso, devendo-se aplicar o art. 65, III, d, do Cdigo Penal e ser a pena diminuda, caso no seja absolvido (fls. 175/180). Contra-razes s fls. 183/188. Parecer do Ministrio Pblico Federal, com atuao pretoriana, da lavra do eminente Procurador Maurcio Azevedo Gonalves, pelo improvimento do recurso (fls. 197/203). o relatrio. douta reviso.

DES. FED. NEY FONSECA. VOTO O caso vertente traz baila antiga discusso doutrinria acerca do tipo objetivo do delito previsto no artigo 95, d da Lei n 8.212/91, recentemente revogado pela Lei n 9.983, de 14.07.00, sob a qual j exaustivamente j me
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pronunciei. Em primeiro lugar, sendo o tipo ento existente artigo 95, alnea d, da Lei n 8.212/91 crime omissivo prprio, mas de conduta mista, o no fazer, ou seja, o deixar de recolher a contribuio previdenciria aos cofres da Previdncia Social deve, necessariamente, pela prpria anlise do tipo legal, ser precedido da ao de arrecadar o montante com a indevida apropriao do mesmo, pelo desconto no salrio pago aos empregados, de modo que, sem a conduta comissiva precedente, o crime no se perfaz. Em segundo, como todo crime omissivo, a possibilidade real de agir deve ser clara e inerente prpria ao, sendo as dificuldades financeiras da empresa, impeditivas do repasse tributrio, analisadas no prprio tipo, como pressuposto objetivo, matria antes tratada na esfera da antijuridicidade (estado de necessidade) ou da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), havendo, como conseqente, que se algum tem justificativa idnea para o no recolhimento, inexiste a conscincia e a vontade de delinqir e, assim, o dolo e, em decorrncia, o crime Como em Direito Penal inexiste responsabilidade objetiva, sem dolo ou culpa e o tipo aberto culposo no previsto espcie, na falta do dolo no h a correspondncia entre o tipo incriminador e a conduta do denunciado, por inexistncia do elemento subjetivo exigido. Desta feita, qualquer causa excludente de culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa pela situao econmica desfavorvel da empresa, impede, no a penalizao, mas o prprio processamento criminal de seus prepostos. De outra feita, igualmente sustentvel, necessitar qualquer crime tributrio, de um comportamento fraudulento do sujeito, sendo um fim especial de agir daquele que, tendo a conscincia de que o tributo devido, por sua livre e espontnea vontade, deixa de fazer seu recolhimento, total ou parcial, burlando a fiscalizao tributria. Inexistiria, dessa forma, o dolo especfico de fraudar, quando mantm as empresas escriturao correta, e enviam informaes ao Fisco, sem qualquer manipulao dolosa, e atpico seria todo ato ou fato sem a correspondente inteno de fraude. Sem tal elemento subjetivo, o que se incrimina, verdadeiramente, um
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comportamento ilcito fiscal, descaracterizando a prpria razo do Direito Penal moderno, que de ndole subsidiria, mnima e garantidora, s permitindo a interferncia do Estado sancionador na esfera da liberdade individual, quando h potencial lesivo sociedade, ou dignidade humana de outrem, convertendo-se, assim, qualquer priso dessa espcie em natureza civil, por dvida, vedada constitucionalmente. importante ressaltar que o nus probatrio exclusivo da acusao e no da defesa, j que a existncia da conduta comissiva precedente omisso do recolhimento, da comprovao de uma exigibilidade de conduta diversa possvel pelo sujeito, e da presena do dolo de no recolher e do dolo de fraudar, esto na esfera da tipicidade, devendo a denncia trazer a narrativa do fato com indcios do fato tpico - com todos os seus elementos objetivos, subjetivos e normativos - e de sua autoria, bem como indcios de prova e peas de informao passveis de atestar a antijuridicidade e a culpabilidade, sob pena de incidncia do tratamento previsto pelo artigo 43 do Cdigo de Processo Penal, com a sua rejeio por impossibilidade jurdica do pedido, ou ausncia de justa causa. Merece ser considerada, por outro lado, questo relacionada exigncia, como condio de procedibilidade da ao penal, de prvio procedimento administrativo fiscal, ou ao civil, apesar da crtica de juristas que afirmam somente ser possvel a sua criao por lei, no existindo outras alm das explicitadas no artigo 43, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Cumpre salientar que, excepcionalmente a tal fato, a jurisprudncia vem aplicando extensivamente o artigo 34 da Lei n 9.249/95, que prev a extino da punibilidade quando houver o pagamento do tributo ou contribuio antes do recebimento da denncia aos crimes do artigo 95 da Lei n 8.212/91, at mesmo, para muitos, quando houver parcelamento da dvida fiscal. Ora, o artigo 83 da Lei n 9.430/96 dispe que expressamente que ...a representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos artigos 1 e 2 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio, ficando, portanto, condicionada esfera fiscal, a delatio criminis, ou manifestao formal de vontade para que, contra aquele, instaure-se trabalho
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investigatrio, sendo imprprio se afirmar que tal regra no atinge os poderes institucionais do Ministrio Pblico ou a notitia criminis feita pela Receita Federal ao mesmo rgo. O prprio Cdigo Tributrio Nacional determina hipteses de suspenso de exigibilidade do tributo que, extreme de dvida, atingem a esfera penal, no se podendo, portanto, nem criminalizar, nem se correr o risco da condenao de um inocente, devido ao no pagamento de uma mera exao fiscal, por vezes e no poucas, infelizmente reconhecidamente inconstitucional. Razovel, portanto, o prvio exaurimento da via administrativa nos crimes tributrios, iniciando-se a ao penal apenas depois de constituda definitivamente a dvida fiscal, de modo a que no se tenha, como muitas vezes j ocorrida, uma condenao criminal e um julgamento administrativo acusando a inexistncia do suposto dbito que lhe deu causa. Examino, agora, como ltima questo, a promulgao da Lei n 9.983/00 e conseqente revogao do artigo 95, alnea d da Lei n 8.212/91. Com a nova lei e a insero do tipo no Cdigo Penal no artigo 168-A, os debates que cercavam o tipo penal do delito em tela, tenho que restam pacificados. O captulo o da apropriao indbita, e como a lei deve ser interpretada de forma sistemtica, deve-se conjugar o ttulo e captulo com o seu contedo, quais sejam, os artigos. Desse modo, ironicamente, para todos os que sempre negaram essa inteno legislativa, agora o crime modalidade de apropriao indbita, como mesmo indica o texto legal e o nomen juris: APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA Art. 168-A Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Pena Recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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Assim, conforme j exaustivamente demonstrado, o crime perfaz-se com a presena indubitvel do dolo especfico referente ao animus rem sibi habendi (a vontade de apropriao da coisa alheia, sem pretenso de restitula), de modo que no demonstrado tal elemento subjetivo pela acusao, resta-se atpico o fato. Com efeito, tal exegese vem ratificar e corroborar por completo este entendimento, qual seja, a necessidade da presena do dolo na indevida apropriao, alm do de no recolhimento. Tambm no novo texto legal, nos casos em que o delito de monta insignificante, ou de bagatela - devido efetiva no afetao do patrimnio do INSS, bem jurdico tutelado - a atipicidade material da conduta agora tratada como caso de perdo judicial (artigo 168-A, pargrafo 3 I, II), reconhecendo finalmente a lei, muito depois da doutrina, a existncia da punibilidade desnecessria, que deve ser extinta. Cabe, por ltimo, lembrar que a pena mxima do artigo agora de 05 (cinco) anos, mais benfica, assim, que os 06 (seis) anos antes previstos pela Lei n 8.212/91, artigo 95, alnea d, o que determinar, sem dvida, a aplicao da retroatividade benfica em inmeros casos. No caso concreto, o acusado, apesar de ser gerenciador da empresa, a todo momento afirma que outra conduta no poderia tomar, tendo em vista a situao catica em que se encontrava a mesma. Atesta-se, dos autos, que a empresa diminuiu seu poder econmico e o nmero de seus empregados, reduzindo sensivelmente suas negociaes, chegando ao extremo estado de inadimplncia, tudo a demonstrar a sua real situao de insolvncia, se tornando imperioso a absolvio do ora apelante. Nenhuma dvida, portanto, existe quanto aos aspectos ressaltados, restando atpico o fato pela inexistncia de dolo na conduta do apelante. Por tais fundamentos, dou provimento ao apelo, absolvendo o ora apelante com base no artigo 386, III, do Cdigo de Processo Penal. como voto. SIMONE SCHREIBER Juza Federal convocada
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VOTO Como relatado, trata-se de recurso criminal pugnando por reforma da sentena que condenou Dilson Barroso Azevedo pelo cometimento do crime tipificado no art. 95, alnea d da Lei n 8.212/91. O recurso no merece provimento. O ponto fulcral para o deslinde da controvrsia centra-se no entendimento da natureza do crime em questo. A letra da lei no deixa dvidas de que o crime tipificado no art. 95, alnea d, da Lei n 8.212/91 crime omissivo prprio: Art. 95. Constitui crime: d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico; Como se v, o ncleo objetivo do tipo o verbo deixar, logo, o crime se configura com a simples adequao da conduta descrio tpica penal, que se d quando o agente no cumpre o dever de recolher implcito na lei. O dolo o genrico. Dessa forma, no procede o argumento da defesa, ao postular a absolvio do ru, de que a acusao no conseguiu provar a apropriao indevida dos valores descontados. No existe dvida, sendo o crime omissivo, que a conduta tpica imputada ao ru foi configurada ao deixar de recolher as contribuies previdencirias que foram descontadas de seus empregados. A imputao foi amplamente comprovada, tendo em vista que o ru fez os descontos e no recolheu os valores, o que era seu dever legal, tendo em vista ser gerente e administrador da empresa. No procede, ainda, para a absolvio do ru, a alegao de que agiu em presena de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. A alegao de dificuldades financeiras apresentada pelo acusado em sua
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defesa no contribui para a no configurao do delito. Os valores que deixou de recolher foram descontados dos empregados. Tendo sua disposio os valores, optou pelo no recolhimento, forte na certeza da impunidade. Agiu, dessa forma, com evidente m-f, abusando de seu poder ao fazer os descontos sem repass-los, como lhe competia, provocando prejuzo indireto a toda a sociedade, j que dever de todos, por imperativo constitucional, a manuteno da Previdncia Social (art. 195 da CF). Essa circunstncia de inexigncia de conduta diversa na prtica desse crime no tem sido acolhida pela jurisprudncia como capaz de configurar clusula supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, pois, patente que tais omisses no recolhimento de dinheiro de outrem deixam de ser espordicas, eventuais, circunstanciais, para integrarem-se vida financeira da empresa e ao modo de administrao de seu gestor, deixando de lado a atipicidade pois se transformou em estratagema operacional, isto , em verdadeira opo de gerenciamento fcil, incentivando a cupidez de seus titulares. A questo no infelizmente nova. Confiram-se alguns precedentes jurisprudenciais: Na realidade o no recolhimento das contribuies descontadas dos salrios dos empregados est intimamente ligada a uma opo do administrador de fazer uso daquele numerrio em outra destinao. Essa opo pode ser imposta pela dificuldade financeira da empresa que impossibilita o administrador de cumprir com todas as suas obrigaes, gerando uma coliso de deveres, como por exemplo recolher a contribuio aos cofres da Previdncia ou pagar salrios ou sustentar a si prprio e a sua empresa, de modo que por vezes deixa de realizar a ao mandada para evitar leso a bem jurdico prprio ou de terceiro prximo. Em suma o que precisa ficar bem destacado que no h uma impossibilidade material de agir, existe o dinheiro para repassar ao INSS os valores dos salrios dos empregados no pagos a este, ou seja, descontados, mas, por razes vrias, que podem at ser a dificuldade financeira ou simples propsito de auferir ganhos em detrimento do fisco, o administrador opta por dar outra destinao ao dinheiro.
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Mesmo os autores que colocam o poder de atuar na tipicidade do crime omissivo como Juarez Tavares, admitem que "o Juzo de exigibilidade deve ser feito em duas etapas: no tipo de injusto tem-se em vista a real possibilidade de realizar a ao mandada, e na culpabilidade a capacidade de motivao do sujeito" obra citada, pag. 101. No crime em questo, como acima j dito diversas vezes, o desconto que faz gerar a ao esperada, logo, se este ocorreu, ultrapassado est o primeiro juzo, pois a ao era possvel, devendo-se passar para anlise do juzo de admissibilidade na culpabilidade, onde a inexigibilidade do dever de comportamento conforme a norma pode excluir a culpabilidade pela coliso de deveres. Assim, constatando-se que existem casos que no possuem as condies particulares para serem admitidas como estado de necessidade e, sobretudo, que "h motivos que a ordem jurdica deve reconhecer como superiores para um homem mdio, ao motivo do dever, causas que resultam da motivao anormal, tipicamente da motivao por necessidade", no se pode deixar de reconhecer as causas supralegais de excluso de culpabilidade. As dificuldades financeiras vm sendo compreendidas exatamente como uma dessas causas supralegais de excluso de culpabilidade. Nesse sentido, a deciso abaixo transcrita que, inclusive, permite perceber que o critrio de aferio da dificuldade financeira bastante exigente, devendo, pois, ser verificada no processo penal onde ser observado o contraditrio. "1 - Para ser considerado como causa de excluso da reprovabilidade penal, a situao de absoluta impossibilidade de atendimento da obrigao do repasse aos cofres previdencirios das quantias descontadas aos salrios dos empregados, exige demonstrao cabal, lastreada em empercia contbil. A simples prova testemunhal no a pode substituir. 2-(...) 3- Apelao a que se nega provimento." TRF, 4 Regio, 1 Turma, AP 940411700-5-RS, Relatora Juza Ellen Gracie Norttyleet, j. 25.08.94, DJU 21.9.94, p. 52776).
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De conseguinte, no caso das contribuies previdencirias a dificuldade financeira afeta culpabilidade e pode levar sua excluso, devendo, pios, ser introduzida pela defesa e por ela provada. Da ser totalmente impertinente e sem respaldo legal absolver ao argumento de falta de elementos para aferir a real possibilidade de atuar do ru, no caso, recolher as contribuies descontadas, imputando a acusao a obrigao de provar as condies financeiras da empresa. Tal deciso transfere a questo incorretamente para tipicidade, com a ntida finalidade de inverter o nus da prova, e, pior, para momento inoportuno. certo que no qualquer dever que justifica o no cumprimento da obrigao de recolher ao INSS a contribuio descontada. Alm do mais, como acima j visto, o bem de maior valor ser sempre o do patrimnio do Instituto Previdencirio, o que impossibilita o reconhecimento do estado de necessidade justificante, contudo no afasta o estado de necessidade exculpante, que se apresenta quando, embora o bem sacrificado seja de maior valor, na situao em que o ru se encontrava no se poderia exigir-lhe outra conduta. De uma maneira geral, admite-se a inexigibilidade de conduta diversa quando o sacrifcio for em favor do pagamento dos salrios dos empregados, rechaando-a quando a empresa opta em manter-se custa do no pagamento das contribuies descontadas dos salrios dos empregados. Nesse sentido pertinente a transcrio da deciso abaixo, que no apenas aborda o ponto ora em comento, mas tambm todos os outros ao ligados assunto. "A conduta delitiva do paciente se encontra devidamente circunstanciada na denncia, estando formalmente precisa e juridicamente apta, permitindo ao acusado o pretendido e consagrado direito individual e ampla defesa. 0 recebimento da denncia prescinde da exposio das razes que informaram o magistrado, estando assente na jurisprudncia que referido ato judicial no caracterizava ato decisrio para os feitos do artigo 93, IX, da Constituio Federal de 1988.
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0 inqurito policial mera pea informativa, podendo o Ministrio Pblico dispensar tal procedimento se atingir a prova da materialidade e indcios suficientes da autoria por outros meios legais. Tratando-se de delito previsto no art. 95, "d" da Lei n 8.212/91, em que a prova da materialidade essencialmente documental, esta pode ser feita mediante a competente Notificao Fiscal de Lanamento de Dbito, consubstanciada em regular procedimento administrativo lavrado pelo agente estatal incumbido legalmente em suas funes. A conduta descrita no tipo penal do art. 95, letra "d", da Lei n 8.212/91, daquelas contidas no tipo dos crimes omissivos prprios, centrada no verbo nuclear "deixar de recolher". Para a existncia do crime que descreve uma conduta negativa, consistindo a transgresso da norma jurdica na simples omisso e no se exigindo qualquer resultado naturalstico, basta que o autor se omita quando deve agir. 0 dolo genrico e est configurado na vontade livre e consciente de descontar dos salrios dos empregados os valores correspondentes contribuio previdenciria e deixar de recolh-ls Previdncia social, sendo desnecessrio demonstrar a inverso da posse ou o animus rem sibi habendi, j que no elementos subjetivos do tipo. No a pessoa jurdica quem realiza a conduta no plano ftico, mas o seu gerenciador. Logo, no h falar em responsabilidade da pessoa jurdica, mas sim da prpria pessoa que executa a ao, direta ou indiretamente. Havendo livre disposio sobre o agir de tal forma ou no, por parte do agente, tambm no h falar em responsabilidade penal objetiva. A lei pune o inadimplemento enquanto opo do contribuinte, assim entendida a que a atividade gerencial que opta entre se manter custa do no-pagamento dos tributos, ou ento aquela que tem por propsito o auferimento de ganhos mediante evaso fiscal." (TRF, 4 Regio, 2 Turma, HC n 96.04.019880/ RS, Rel: Juza Tnia Escobar, DJU de 20.03.96, pgina 17104) A propsito ainda interessante trazer o pensamento abaixo que, no entanto, deve ser aceito com reservas. Na verdade, embora o crdito
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trabalhista na falncia seja preferencial ao crdito tributrio, os valores descontados dos salrios dos empregados e no recolhidos previdncia so recebidos antes dos trabalhistas, pois daro ensejo a pedido de restituio e no de habilitao na falncia. Da o erro da deciso ao invocar o estado de necessidade. Contudo, a deciso de uma forma geral reproduz a linha de pensamento j delineada: "A jurisprudncia do Tribunal Regional da 4 Regio, em acrdo publicado no DJU de 2.12.92, da lavra do juiz Flvio Bittencourt da Rosa, manifestou-se no sentido de que a comprovada crise financeira, com opo para o pagamento de salrios ao invs de recolhimentos de valores para previdncia social configuraria existncia de estado de necessidade que exclui existncia do crime. Do seu voto extrai-se o seguinte excerto. "Seria um absurdo que se obrigasse a recolher dbitos previdencirios antes de pagar os empregados. Sequer no processo falimentar isso ocorre, atendidos os critrios de preferncia dos crditos. Evidentemente, no cabe no juzo poltico do julgador apreciar a qualidade da regra legal. Todavia, est obrigado a delimitar o seu alcance pela interpretao. E, nesse limitado nvel, tem que se inserir no meio social, elegendo critrio poltico para as concluses. Entendo que a ordem de valores eleitos por critrios polticos para pagamento das obrigaes decorre de imperativo legal. 0 CTN estabelece que os crditos tributrios preferem aos crditos trabalhistas, no art. 186. No pode a lei ordinria, prevendo a sano penal (naturalmente mais severa) ao no-recolhimento do crdito tributrio, subverter a ordem de preferncia, ou escala de valores de lei com status de complementar. Aquele que demonstra ter pago salrios, por conseguinte, com a importncia mediante a qual deveria ter recolhido os tributos, age, segundo penso, de forma que no se possa exigir dele outro comportamento, ou conduta diversa. que se a situao fosse de falncia, extinguindo a atividade produtiva, a ordem de crditos obedeceria tambm preferncia do que detido a ttulo de salrios aos crditos tributrios. H crime, por ser fato tpico e antijurdico, mas no se vislumbra a culpabilidade que se insere como pressuposto da pena por inexibilidade de conduta diversa.
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Essa situao no se confunde com a efetiva impossibilidade de pagamento de tributos, com preferncia a fornecedores ou outras atividades ainda que essenciais para o funcionamento da sociedade. Ora, se no h possibilidade de pagamento de tributos, no exige possibilidade, pelo mesmo motivo, de continuidade das atividades produtivas inerentes. Isentar de punibilidade o no-pagamento, quando os Concorrentes, por um motivo ou outro, se sujeitam aos mesmos nus significa, em outras palavras, financiar atividade de concorrncia desleal com o dinheiro de toda a sociedade. (Artigo de Carlos Alberto da Costa Dias, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, volume 11, Revista dos Tribunais, pg. 109). Portanto, na linha de raciocnio das ementas acima transcritas, para que se entenda inexigvel outra conduta, preciso que a dificuldade financeira seja episdica. Se tal situao perdurar no tempo, o que se verifica o fato ressaltado na deciso abaixo transcrita de que "patente que tais omisses no recolhimento deixem de ser espordicas, eventuais circunstanciais, para integrar-se vida financeira da empresa e ao modo de administrao de seu gestor, deixando de lado a tipicidade para se transformar num estratagema operacional; isto uma verdadeira opo de gerenciamento fcil, incentivado pela cupidez de seu(s) titular(es) e, tambm, pela ausncia efetiva de fiscalizao do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS." Com efeito, se a falta de recolhimento ao INSS das contribuies descontadas se prolonga por elevado perodo de tempo, de rechaar-se, a princpio, a hiptese de inexibilidade de conduta diversa. de estranhar-se que a empresa, no obstante as dificuldades alegadas por sua administradora e corroboradas pelas testemunhas de defesa, consiga manter-se em funcionamento por tanto tempo sem cumprir seu objetivo ltimo: o lucro. Na realidade, em tal conduta fica premente que o pagamento de encargo que a lei determina prioritrio, passa a ser relegado sempre ao ltimo plano, o que, definitivamente, no se coaduna com inexigibilidade de conduta diversa, mas, repita-se, fica evidente de que se trata de "Opo do contribuinte, assim
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entendida atividade gerencial que opta pelo no pagamento dos tributos". Abaixo destacam-se algumas decises que abordam os diversos as aspectos acima mencionados, grifados nos principais pontos: "Penal. Contribuies previdencirias. No-recolhimento dos valores descontados. Dificuldades financeiras. Desnecessidade de dolo especfico. Extino da punibilidade. 1. Ao tipificar como crime o no recolhimento de contribuies previdencirias descontadas, o legislador atribuiu a tal compromisso do empregador superlativa prioridade, no podendo, por isso mesmo, ser relegado a posio secundria. Assim, no se configura como hiptese de excluso de ilicitude a insuficincia de recursos para atender, antes, a todos os demais compromissos, inclusive com fornecedores. 2. A conduta descrita no art-95, let-r da Lei-8.212/91, est centrada no verbo nuclear "deixar de recolher". Assim, verifica-se a transgresso da norma jurdica com a simples omisso, no se exigindo qualquer resultado naturalstico. Basta que o autor se omita quando deve agir. 0 dolo genrico e configura se com a vontade livre e consciente de descontar dos salrios dos empregados os valores correspondentes contribuio previdenciria e deixar de recolh-los previdenciria social. 3.A liquidao do dbito aps a publicao da sentena condenatria no tem o condo de extinguir a punibilidade, nos termos do art-34 da lei9249/95." (Proc. ACR, num:0440055, ano. 1996, UF:PR, Turma: 2, apelao criminal, fonte (publicao): data da publicao (ms-dia-ano): 06-04-1997 Dj, data (ms-dia-ano): 06-04-1997, pg. 40712, relator Juiz Teori Albino Zavascki) (grifado) "Criminal. Contribuies previdencirias Inexistncia de dinheiro. Arrecadao. Percia contbil Apropriao indbita. Dolo. Dificuldades financeiras. 1. Carece de fundamento ftico a alegao de inexistncia de dinheiro, quando o prprio ru afirma, em seu interrogatrio, o pagamento de
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determinadas despesas da empresa no perodo do no recolhimento. 2. 0 desconto de contribuio e de consignao legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regulamente pela empresa a isso obrigada, no lhe sendo lcito alegar omisso para se eximir do recolhimento, nos temos do parg. 5 do art, 33. Em conseqncia da presuno legal, cabe ao ru a prova de que no havia desconto das contribuies nos salrios - art. 156 do CPP. 3. A arrecadao dos valores pertine materialidade do crime, a qual resta comprovada pelo procedimento de fiscalizao do INSS (relatrio fiscal), porquanto evidencia que deixou-se de recolher as contribuies descontadas dos salrios dos empregados no perodo levantado pela autarquia, conforme folhas de pagamento, razo da prescindibilidade de eventual percia contbil, a qual poderia ter sido realizada pela defesa, o que inocorreu durante a instruo-precedente: STJ, HC 5641-CE, rel. Min. Anselmo Santiago, Dj 10. 11. 97, p. 57839. 4. 0 crime tipificado no art. 95, d, da lei 8.212/91 no se equipara, nem tampouco se trata de apropriao indbita, pois, para sua caracterizao, no precisa o agente tomar para si os valores das contribuies previdencirias, consumando-se com a simples omisso no recolhimento, nas hipteses prprias, relativamente aos valores descontados dos segurados ou de terceiros. 5. 0 dolo independe da inteno especifica de auferir proveito, pois o que se tutela no a apropriao das importncias, mas o seu regular recolhimento. 6. Somente a situao de absoluta insolvncia da empresa e dos seus gestores, documentalmente comprovada nos autos (art. 157 do CPP), capaz de acarretar o juzo absolutrio, diante da gravidade do delito imputado. 7. Sendo aplicvel a lei 9.714/98 substituo a pena privativa de liberdade imposta pela pena de prestao de servios e pela limitao de fim de semana (art. 43, inc. IV e VI, do CP com a redao da lei 9.714/98). 8. Apelao improvida. " (Proc. ACR, num: 0401036491, ano: 191998, UM RS, turma: 1, apelao criminal, fonte (Publicao): data da publicao (ms-dia-ano): 06-23-1999 - Dj, data (ms-dia-ano): 06-23-1999 pg. 406, relator juiz Fabio Bittencourt da Rosa.) (grifado)

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"Criminal. Contribuies previdencirias. Priso por dvida. Inexistncia de desconto nos salrios. Arrecadao. Percia contbil. Apropriao indbita. Dolo. Dificuldades financeiras. Omisso perene. 1. 0 art. 95, d, da Lei 8.212/91 constitucional, pois a priso no decorre da dvida previdenciria, mas do inadimplemento de uma obrigao legal recolhimento das contribuies descontadas dos salrios dos empregados no prazo da Lei (art. 30, i, da Lei 8.212/91). 2."0 desconto de contribuio e de consignao legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, no lhe sendo lcito alegar omisso para se eximir do recolhimento", nos termos do parg. 5 do art. 33. Em conseqncia da presuno legal, cabe ao ru a prova de que no havia desconto das contribuies nos salrios - art. 156 do CPP. 3. A arrecadao dos valores pertine materialidade do crime, a qual resta comprovada pelo procedimento de fiscalizao do INSS (relatrio fiscal), porquanto evidencia que deixou-se de recolher as contribuies descontadas dos salrios dos empregados no perodo levantado pela autarquia, conforme folhas de pagamento, razo da prescindibilidade de eventual percia contbil, a qual poderia ter sido realizada a pedido da defesa, o que inocorreu durante a instruo - precedente: stj, hc 5641 -ce, rel. in. Anselmo Santiago, Dj 10. 11.97, p. 57839. 4. 0 crime tipificado no art. 95, d, da Lei 8.212/91 no se equipara, nem to pouco se trata de apropriao indbita, pois, para sua caracterizao, no precisa o agente tomar para si os valores das contribuies previdencirias, consumando-se com a simples omisso no recolhimento, nas pocas prprias, relativamente aos valores descontados dos segurados ou terceiros. 5. 0 dolo independe da inteno especfica de auferir proveito, pois o que se tutela no apropriao das importncias, mas o seu regular recolhimento. 6. Somente a situao de absoluta insolvncia da empresa e dos seus gestores, documentalmente comprovada nos autos (art. 157 do CPP), capaz de acarretar um juzo absolutrio, diante da gravidade do delito imputado. 7. Quando a firma deixa de cumprir com suas obrigaes de natureza previdenciria por longos perodos (por 23 meses), patente que tais omisses
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no recolhimento deixam de ser espordicas, eventuais, circunstanciais, para integrar-se vida financeira da empresa e ao modo de administrao de seu(s) gestor(s), deixando de lado a atipicidade para transformar-se num estratagema operacional, isto , numa verdadeira opo de gerenciamento fcil, incentivado pela cupidez de seu(s) titular(es) e, tambm, pela ausncia de efetiva fiscalizao por parte do INSS. 8. Apelao improvida. (Proc. ACR num: 0469746, ano: 1997, UF. RS, Turma. 1, apelao criminal, fonte (publicao): Data da publicao (msdia-ano): 07-14-1999 - DJ data (ms dia-ano): 07-14-1999 pag. 249, relator: Juiz Fabio Bittencourt da Rosa) (grifado) "Criminal Contribuies previdencirias. No recolhimento dos valores descontados. Anistia. Inpcia da denncia. Percia contbil, Dolo. Dificuldades financeiras. Lei 8.886/94. Pena. 1. 0 STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 11 da lei 9.639198 (publicao de 26 de maio de 1998), conforme precedentes daquela corte - hc 77 724-sp, Rel, Min. Marco Aurlio HC 77 734-sc, rel. Min. Nri da Silveira. 2. apta a denncia quando possibilita o pleno exerccio do direito de defesa, sendo prescindvel a pormenorizao das condutas, nos seus elementos objetivos e subjetivos, pois objeto da instruo processual. 3. A materialidade do delito comprovada pelo procedimento de fiscalizao do INSS, porquanto evidencia que deixou-se de recolher contribuies descontadas dos salrios dos empregados, razo da prescindibilidade de eventual percia contbil -precedente: STJ, HC 5641-ce, rel. Min. Anselmo Santiago, DJ 10.11.97, p. 57839. 4. A prova do fato - dificuldades financeiras dispensa o conhecimento especial de um tcnico, bem como desnecessria frente a outros elementos que podem ser facilmente produzidos pela defesa - art. 420 do CPC do art. 184 do CPP. 5. 0 "desconto de contribuio e de consignao legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, no lhe sendo lcito alegar omisso para se eximir do recolhimento, nos termos do parg. 5 do art. 33 da L 8.212/91. Em conseqncia, cabe ao
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ru a prova de que no ocorreu o desconto das contribuies dos segurados art. 156 do CPP. 6. 0 dolo genrico, configurando-se na vontade livre e consciente de descontar e deixar de recorrer a contribuio previdenciria detida ao INSS. 7. Somente a situao de absoluta insolvncia da empresa e dos scios gestores, plenamente comprovado no processo pela defesa, capaz de acarretar um juzo absolutrio, diante da gravidade do delito imputado - art. 156 do CPP. 8. Desconfigura de plano a assertiva o pagamento de fornecedores, bem como a aquisio de sede prpria para a empresa no perodo do no recolhimento das contribuies. 9. Inexiste abolitio criminis, pois a lei 8.866/94, que dispe sobre a priso de depositrio infiel de valores pertencentes ao Fisco, no trouxe, como conseqncia a descriminalizao da conduta prevista na letra "d' do artigo 95 da Lei n 8.212/91 - HC 97.04.42258-0/ rs, rel. Juiz jardim de camargo, dj 08.10.97, p. 83292. 10. As atenuantes no podem reduzir a pena aqum do mnimo legal, pois este o patamar mnimo exigido pelo legislador para preveno e represso ao crime - art. 95, d, da lei 8.212/91 do art. 71 do CP. 11. Apelaes dos rus improvidas. Apelao do do MPF provida." (Proc. ACR, num. 0401094565, ano: 191998, UF: RS, turma:1, Apelao criminal fonte (publicao): data da publicao (ms-dia-ano): 10-27-1999 - Dj, data (ms-dia-ano): 10-27-1999, pg. 608, relator: Juza Ellen Gracie Northfleet (grifado) pertinente ainda argumentar que existem autores que remetem a anlise do poder de agir totalmente para culpabilidade, a menos que o prprio tipo penal traga na sua estrutura o elemento da exigibilidade da sua conduta, como no caso do crime de omisso de socorro. Nesse sentido pode-se citar trecho do artigo de Alcidez Munhoz Netto, publicado na Revista de Direito Penal e Criminolgica, n 33: "A inexigibilidade de dever de comportamento conforme norma em alguns delitos de omisso prpria, faz desaparecer o prprio dever de atuar e
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com isto a tipicidade da conduta (ex. omisso de socorro, s incrimina quando este possa ser prestado sem risco pessoal, art.135). Em outros casos, a inexigibilidade pode excluir a culpabilidade pela coliso de deveres, ante o qual o omitente no pode agir sem violar um dever de abster-se (ex. sacerdote, ao testemunhar, cala sobre fatos conhecidos em comisso sobre qual deve manter sigilo, art. 342)." Nessa linha, mas sem admitir a inexigibilidade como causa de exculpao, pode-se citar Miguel Reale Jnior: "O poder de agir ou tem significado de possibilidade real fsica ou remete anlise da exigibilidade. (...) Concluindo: o "dever de agir" dado tipificador, elemento normativo do tipo comissivo por omisso; o poder de agir ou desnecessrio ou conduz anlise da "no exigibilidade" criando, indevidamente, causa de exculpao para os crimes comissivos por omisso, no aplicvel s demais formas de prtica delitiva." Do trecho acima ainda se pode inferir que o poder de agir pertinente apenas aos crimes comissivos por omisso, tratados no pargrafo segundo do art. 13, no sendo elemento dos crimes omissivos prprios, nos quais no se cogita de resultado, como o em apreo. Enfim, qualquer que seja o ponto de vista, colocando o poder de agir no tipo ou na culpabilidade, ou mesmo concluindo pela sua inexistncia, para os crimes omissivos prprios, o exame da situao financeira da empresa no cabe acusao, ou melhor, no nus da acusao." O elemento subjetivo do tipo, o dolo do agente, foi plenamente configurado no presente caso, e encontra-se na vontade livre e consciente de no recolher as contribuies que foram descontadas dos salrios dos empregados, no momento devido.
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Assim, ao descontar a contribuio previdenciria e no repass-la para o INSS, fato comprovado pelas NFLDs ns 31.990.190-7 e 32.187.400-59, a omisso tipificada j estava caracterizada. O interrogatrio do ru s contribuiu para deixar caracterizado o elemento subjetivo do tipo, afastando ao mesmo tempo qualquer excludente de ilicitude. O crime grave, j que sua prtica infringe expresso mandamento constitucional, frustrando o dever de assistncia social aos infelizes segurados da Previdncia Social e colaborando para o aumento de sua conhecida ineficincia em desfavor dos desvalidos, dos desassistidos, dos velhos, dos carentes e dos enfermos. preciso, imperativo que a Justia no colabore com exigncia de preciosismos jurdicos, de tecnicismos intelectuais, com a reiterao dessas prticas, sabido que ser necessrio criar condies objetivas de desestmulo dessas prticas delituosas, pela certeza da punibilidade. A autoria do crime, caracterizada pela natureza jurdica da firma inadimplente e a condio de gerente e administrador do acusado, responsvel pelo recolhimento, restou comprovada. Assim tambm a materialidade, expressa nos levantamentos regularmente feitos por fiscais da Previdncia Social, por meio da NFLD supracitadas. A pena imposta ao ru tambm foi corretamente aplicada, descabendo, ainda, a atenuao em razo da confisso espontnea, tendo em vista que a confisso a que alude o art. 65, III, a, aquela de iniciativa prpria do agente, causada pelo arrependimento de ter cometido o ilcito. Este no o caso do autor, que no apenas no confessou espontaneamente, como tambm no confessou de outra forma, j que, conforme seu interrogatrio de fls. 91/92, atribuiu a responsabilidade pelos descontos a um programa informatizado utilizado por seu contador, tendo negado, ainda, a apropriao dos valores descontados. Frente ao exposto, nego provimento apelao.
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como voto. DES. FED. NEY FONSECA EMENTA APELAO CRIMINAL. NO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. INOCORRNCIA DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. IMPOSSIBILIDADE REAL DE AGIR. ABSOLVIO QUE ORA SE IMPE. - Tratando-se de crime previdencirio, mister se faz atestar a real possibilidade de agir do acusado, sob pena de restar atpica a conduta. - No caso vertente, verifica-se a inocorrncia do animus rem sibi habendi, tendo em vista a situao catica pela qual passava a empresa do apelado, no podendo de outro modo agir. - Destarte, ante a ausncia do dolo especfico na conduta do agente, imperioso se torna a absolvio do ora apelante. - Recurso provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, por maioria, dar provimento ao recurso, vencido o Relator. Rio de Janeiro, 18 de junho de 2001 (data do julgamento). SIMONE SCHREIBER Juza Federal convocada

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