Derecho Penal I

PROGRAMA DE ESTUDIO.
OBJETIVO GENERAL. El estudiante conocer la evolucin histrica del derecho penal, as como las caractersticas de la teora de la ley penal y del delito, explicar los elementos integrantes del delito desde las diferentes perspectivas doctrinarias, al igual analizar la teora de la pena y de las medidas de seguridad, e identificar las existentes en nuestro sistema punitivo mexicano.

TEMARIO
UNIDAD1 GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL.
1.1. 1.2. 1.2.1 1.3 1.3.1 Concepto. Ubicacin En El Derecho Pblico. Relaciones Del Derecho Penal Con Otras Ramas Del Derecho Y Ciencias Auxiliares. Evolucin Histrica. Venganza Privada. Venganza Divina. Venganza Pblica. Periodo Humanitario. Periodo Cientfico. 1.4 Historia Del Derecho Penal Mexicano. 1.4.1 poca Precortesiana. poca Colonial. poca Independiente. 1.4.2 Cdigo Penal De 1871. Cdigo Penal De 1829. Cdigo Penal De 1931. 1.5 De Las Escuelas Penales. 1.5.1 Escuela Clsica. Escuela Positiva. Tendencias Eclcticas.

UNIDAD2. TEORA DE LA LEY PENAL. 2.1 Caractersticas De La Ley Penal. 2.2 Interpretacin De La Ley Penal. 2.3 Las Fuentes Del Derecho Penal. 2.4 mbitos De Validez De La Ley Penal. Espacial. Temporal. Personal. Fuero Militar.

UNIDAD 3. TEORA DEL DELITO. 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 3.3 3.4 3.4.1 Evolucin Doctrinal De Las Diversas Teoras Elaboradas Para El Estudio Del Delito. Sistema Causalista Del Delito. Sistema Finalista Del Delito. Sistema Funcionalista Del Delito. Teora De La Imputacin Objetiva. Concepto De Delito. Terico Y Legal. El Iter Criminis O Camino Del Delito. Fase Interna Del Delito Y Fase Externa Del Delito. Sujetos. Sujeto Activo. Autor Material, Coautor, Autor Intelectual, Autor Mediato. Cmplice, Encubridor, Asociacin O Banda Delincuente, Muchedumbre. 3.4.2 Sujeto Pasivo. Sujeto Pasivo Del Delito. Sujeto Pasivo De La Conducta Delictiva. 3.5 Objeto Del Delito. 3.5.1 Objeto Jurdico, Bien Jurdico Tutelado. Dao Y Puesta En Peligro. 3.5.2 Objeto Material Del Delito E Instrumentos Del Delito.
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3.6 Nexo Causal. 3.6.1 Resultado Formal, Resultado Material, Tentativa Acabada Y Tentativa Inacabada. Desistimiento O Arrepentimiento. 3.6.2 Consumacin-Instantneo, Continuo, Continuado. 3.6.3 Concursos De Delitos. Concurso Ideal Del Delito Y Concurso Real Del Delito. 3.7 Elementos Positivos Y Negativos Del Delito. 3.7.1 Conducta. Accin Y Omisin. Comisin Por Omisin Y Omisin Simple. 3.7.2 Ausencia De Conducta. Vis Absoluta O Fuerza Fsica Superior Exterior Irresistible. Vis Maior O Fuerza Mayor. Movimientos Reflejos. Sueo. Hipnotismo. Sonambulismo. 3.7.3 Tipicidad. Tipo Penal, Tipo Bsico, Fundamental, Autnomo. Tipo Subordinado O Dependiente. Tipo De Resultado Material. Tipo De Resultado Formal. Tipo De Formulacin Libre. Tipo De Formulacin Estricta. Tipos Complejos. 3.7.4 Ausencia De Tipo Y Atipicidad. 3.7.5 Antijuridicidad. Antijuridicidad Material Y Antijuridicidad Formal. 3.7.6 Causas De Justificacin. Legtima Defensa. Estado De Necesidad. Cumplimiento De Un Deber. Ejercicio De Un Derecho. Obediencia Jerrquica. Impedimento Legitimo. 3.7.7 Imputabilidad E Inimputabilidad. 3.7.8 Culpabilidad. Formas De Culpabilidad. Dolo, Concepto, Elementos. Clases De Dolo, Directo, Indirecto, Determinado, Indeterminado, Eventual. Culpa, Concepto, Elementos. Clases De Culpa, Culpa Consciente Con Representacin, Culpa Inconsciente Sin Representacin. 3.7.9 Causas De Inculpabilidad. 3.7.10 Punibilidad Y Excusas Absolutorias.

UNIDAD 4. TEORA DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 4.1 La Pena Y Medidas De Seguridad. 4.1.1 Penologa. Nocin De Pena. Fundamentos De La Pena. Fines Y Caracteres De La Pena. Clasificacin. 4.1.2 Medidas De Seguridad. Individualizacin De La Pena. La Condena Condicional. Libertad Preparatoria. Conmutacin Y Sustitucin De La Pena. 4.1.3 Pena De Muerte. 4.2 Extincin Penal. Extincin De La Accin Penal Y Extincin De La Pena. Diversos Medios Extintivos.

Derecho Penal I UNIDAD 1 GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL

1.1. CONCEPTO.
Objetivo: Explicar diferentes conceptos del Derecho Penal y analizar sus diferentes

elementos. La expresin Derecho Penal, puede definirse segn se haga referencia al sistema de normas, o bien a de conceptos cientficos sobre el delito, el delincuente y la pena. Desde el primer punto de vista, el Derecho Penal es la rama del Derecho pblico interno relativo a los delitos, a las penas, y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creacin y la conservacin del orden social. El Derecho Penal, en sentido objetivo, dice Cuello Caln, es el conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aqullos son sancionados. Para Pessina es el conjunto de principios relativos al castigo del delito; Von Liszt lo define como el sistema de normas establecidas por el Estado, que asocia al crimen como hecho, la pena como su legtima consecuencia. Segn Edmundo Mezger, el Derecho Penal objetivo es el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el delito como presupuesto, la pena como su consecuencia jurdica. En Mxico Ral Carranca y Trujillo estima que el Derecho Penal, objetivamente considerado, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin. En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el ius puniendi (derecho a castigar). Consiste en la facultad del Estado de conminar la realizacin del delito con penas, y. en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para Cuello Caln es el derecho del Estado u determinar, imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra la criminalidad. Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la sancin penal no es un derecho, sino un deber del listado: el nico deber ser que se contiene en la norma primaria penal. En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los casos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad. Segn se ha visto, el Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la pena y a las dems medidas de lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la verdadera sustancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos: de ah la denominacin Derecho Penal sustantivo o material. Para Eusebio Gmez, el Derecho Penal sustantivo concreta la nocin del delito y determina sus consecuencias. Conviene sealar, que las medidas de seguridad y los tratamientos para nios o enfermos autores de actos tpicos del Derecho Penal, no integran propiamente a ste; se trata de reglas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin desconocer la diferencia de esas normas con las propiamente penales, las seguiremos considerando como pertenecientes a dicha rama del Derecho.
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Las normas del Derecho Penal sustantivo no deben aplicarse en forma arbitraria o caprichosa, sino de manera sistemtica y ordenada; para ello existe otra reglamentacin cuyo objeto es sealar el camino a seguir en la imposicin del Derecho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instrumental y, con mayor frecuencia Derecho Procesal Penal. El Derecho Penal sustantivo y adjetivo coexisten necesariamente, sin uno, el otro pierde su razn de ser: sin el Derecho procesal las disposiciones normativas se convierten inmediatamente en letra muerta, porque no hay posibilidad de que los particulares puedan excitar la maquinaria judicial correspondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin derecho sustantivo, tampoco tiene razn de ser el derecho procesal, se convierte en un formalismo absolutamente hueco. El Derecho Procesal suele definirse como el conjunto de normas relativas a la forma de aplicacin de las reglas penales a casos particulares. Eusebio Gmez expresa que el Derecho Procesal Penal regula el desenvolvimiento del proceso penal; segn Manuel Rivera Silva, el Derecho Procesal Penal es el conjunto de reglas que norma la actividad estatal que tiene por objeto el eslabonamiento del delito con la sancin. 1.2 UBICACIN EN EL DERECHO PBLICO.
Objetivo: Ubicar al Derecho Penal dentro del Derecho Pblico Interno.

Por Derecho pblico entindase el conjunto de normas que rige relaciones en donde el Estado interviene como soberano, a diferencia del Derecho privado, regulador de situaciones entre particulares. Comnmente se afirma que el Derecho Penal es pblico por cuanto slo el Estado tiene capacidad para establecer los delitos y sealar las penas, imponer stas y ejecutarlas, mas tal criterio no es certero, pues todo el Derecho lo dicta y aplica el Estado. Hay necesidad, en consecuencia, de atender a los trminos de la relacin jurdica; si en uno de ellos, o en ambos, aparece el Estado como soberano, las normas reguladoras de tal relacin, pertenecern al Derecho pblico; en cambio, si la disposicin rige slo relaciones entre particulares, formar parte del Derecho privado. Por ende, el Derecho Penal es una rama del Derecho pblico, no por emanar del Estado las normas en donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposicin a los rganos estatales, pues todo Derecho positivo emerge del Estado y por ste se impone, sino porque al cometerse un delito, la relacin se forma entre el delincuente y el Estado como soberano y no entre aqul y el particular ofendido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es pblico, por normar relaciones entre el poder y los gobernados. Como por otra parte el Derecho Penal est dirigido a los sbditos, dentro de los lmites jurisdiccionales del Estado, se le considera una rama del Derecho interno, sin constituir Excepcin los convenios celebrados entre los pases para resolver cuestiones de naturaleza penal, pues esos tratados no son sino actos de voluntad soberana de quienes los suscriben.

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El trmino Derecho Penal no es el nico con el cual suele designarse a nuestra disciplina. Se le denomina tambin Derecho Criminal, Derecho de Defensa Social, etctera. Nosotros no nicamente por razones de tradicin, sino de fondo, preferimos conservar el nombre Derecho Penal; la expresin Derecho Criminal no slo se presta a confusiones por cuanto en algunas legislaciones se hace la distincin entre crmenes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la ley nicamente alude a delitos en forma genrica, comprendiendo en ellos los que en otros pases se denominan crmenes. La connotacin Derecho de Defensa Social, es equvoca; todo el Derecho y no slo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto, en el sentido de usar la expresin Derecho Penal. 1.2.1 Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho y ciencias auxiliares.
Objetivo: Relacionar al Derecho Penal con otras ramas del Derecho y Ciencias Auxiliares.

Como el Derecho Penal es una parte del todo jurdico, no pueden negarse sus ntimas relaciones con las dems ramas, aun cuando adquieren carcter fundamental por cuanto al Derecho Constitucional respecta, por lo que slo nos referimos aqu a este aspecto de la cuestin. El Derecho Constitucional tiene por objeto establecer la forma y organizacin del Estado y la fijacin de los lmites a la actividad del poder pblico frente a los particulares. En otras palabras: Estructura al Estado y sus funciones y reconoce las garantas tanto individuales como de grupo; por ello incuestionablemente el Derecho Constitucional es quien seala al Penal su rbita de accin; si la Constitucin es la ley fundamental en la vida del listado, reparte competencias y finca barreras a las autoridades frente a los individuos, las orientaciones constitucionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal. Las garantas de naturaleza penal encuentran, pues, su fundamento en el reconocimiento que de ellas hace la Constitucin como ley suprema: por lo tanto, son de incalculable importancia las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice Villalobos: "el Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema poltico y jurdico del Estado, dando las normas principales para estimar como delictuosos los actos que se hallan en desacuerdo con el sistema preconizado; en l se establecen garantas y formas de persecucin y de proteccin que no podrn ser transgredidas; y los conceptos all aceptados respecto a la libertad y sus limites, a la organizacin pblica y sus exigencias, darn el tono para el desarrollo legislativo y muy especialmente para el Derecho Penal". Suele identificarse la Dogmtica Jurdico-Penal con la Ciencia del Derecho Penal. Contra la opinin general, consideramos a la primera, parte de la segunda. Mientras el Derecho punitivo es conjunto de normas, la Ciencia del Derecho Penal integrase por principios cuyo objeto es, desde luego, el estudio de las normas positivas, pero tambin fijar la naturaleza del delito, las bases, la naturaleza y los alcances de la responsabilidad y de la peligrosidad, as como la naturaleza, la adecuacin y los lmites de la respuesta respectiva por parte del Estado.
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Por su naturaleza, la Ciencia del Derecho Penal es esencialmente normativa; su objeto lo constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en forma ordenada, sistemtica y racional; pero al lado de ella existen otras ciencias diversas en sus objetos y mtodos; se trata de disciplinas causales explicativas conocidas con el nombre genrico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta humana, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los factores que influyen en su produccin. No existe hasta la fecha unidad de criterio entre los autores respecto a las ciencias propiamente penales; en general se les incluye en una disciplina ms amplia: la Criminologa, segn Luis Rodrguez Manzanera, es la ciencia sinttica, causal explicativa, cultural de las conductas antisociales. La Criminologa representa, pues, el trmino de muchas Ciencias Penales, entre las cuales destacan la Antropologa, la Sociologa, la Endocrinologa, la Psicologa y la Estadstica criminales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas bajo el nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre ellas sobresalen la Medicina Legal y la Criminalstica. a) La Antropologa Criminal tiene por objeto el estudio del hombre delincuente; Esta ciencia, de muy antigua raigambre, adquiri un enorme desarrollo con los estudios del positivista italiano Csar Lombroso, quien en el ao de 1876 public el libro titulado "El Hombre Delincuente". Para este autor, el criminal congnito o nato es un ser atvico, con regresin al salvaje. La doctrina Lombrosiana descansa en tres puntos fundamentales explicativos de la delincuencia, a saber: el atavismo, la locura moral y la epilepsia; los delincuentes natos representan el tipo criminal, tan discutido en nuestro tiempo. Las doctrinas de Lombroso han cado en desuso, por haber sido objeto de incontables rectificaciones que han venido a demostrar la naturaleza heterognea del delito, con exclusin de un solo elemento causal, pues surge como resultante de mltiples factores. Debe sin embargo reconocerse que merced a las investigaciones del sabio positivista italiano, se han desarrollado los estudios del factor personal en la produccin del delito. b) La Sociologa Criminal estudia la delincuencia desde el punto de vista social, pretende hallar sus causas, ms que en el factor personal, en el medio ambiente. El positivista italiano Enrique Ferr, dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le considera el padre de la Sociologa Criminal. c) La Endocrinologa Criminal es una disciplina que intenta descubrir el origen de la delincuencia en el funcionamiento de las glndulas de secrecin interna; trata de demostrar la decisiva influencia de las hormonas en la etiologa y aparicin del delito. Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones glandulares engendra trastornos en la conducta humana que, a su vez, motivan el delito. Esta ciencia bien podra formar parte de la Antropologa Criminal. d) La Psicologa Criminal, estudia al hombre delincuente en sus caracteres psquicos. La Psicologa Criminal adquiri una importancia extraordinaria con los estudios del psiquiatra Vienes Segismundo Freud y de su discpulo y despus contradictor Alfredo Adler. Para el
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primero, el delito es el resultado del "ello"; es decir, del instinto, que triunfa sobre el "sper yo", o sea la conciencia moral. Segn Bernaldo de Quiros, el "ello" es un vocablo pintoresco y feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la energa vital de la carne, con todas sus apetencias. Para Freud no slo el delito, sino todos los fenmenos humanos, tienen una fuente de produccin de tipo sexual. Es la freudiana, una doctrina eminentemente pansexualista. Merced al empleo del psicoanlisis intenta descubrir los llamados "complejos", o sea los conflictos entre el "ello" y el "sper yo"; tales conflictos son siempre de tipo sexual, resultado de actos fallidos o mal logrados. Los complejos ms comunes son el de Edipo (amor sexual hacia la madre y hostilidad hacia el padre o a quien lo represente), el de Narciso (enamoramiento de s mismo, por exaltacin de las propias cualidades, fsicas, o de otra ndole), el de Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad hacia la madre), el de Diana (relativo a la continencia sexual de las doncellas. El psicoanlisis consiste en escudriar la subconsciencia por medio de las palabras y de los smbolos que emite el sujeto a estudio. Ntese que tanto el pansexualismo freudiano como la tesis personalista de Adler, son doctrinas eminentemente positivistas, pues aquellas teoras conciben el crimen como consecuencia, en ltima instancia de los apetitos sexuales frustrados, o de la disminucin de los valores personales. e) La Estadstica Criminal, nos da a conocer las relaciones de causalidad existentes entre determinadas condiciones personales, determinados fenmenos fsicos y sociales y la criminalidad; pone de relieve sus causas, muestra su aumento o disminucin y sus formas de aparicin. Mediante la estadstica criminal es posible llegar a generalizaciones en materia de delitos en una regin dada y en un cierto momento histrico. Las conclusiones de la estadstica criminal, a pesar de su utilidad indiscutible, deben ser tomadas en cuenta con ciertas restricciones, porque el delito, por su carcter complejo, no puede ser manejado exclusivamente con base en datos estadsticos. f) Dos son las principales, ms no las nicas. Ciencias Auxiliares del Derecho Penal: La Medicina Legal y la Criminalstica. La primera tiene por objeto poner al servicio de la administracin de la justicia penal los conocimientos y las tcnicas mdico-quirrgicas. Es sabido que en la investigacin de infinidad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere el auxilio de mdicos forenses, sobre todo con relacin a los llamados delitos de sangre, as como en los de tipo sexual. El mdico legista no slo examina a los sujetos activos, sino tambin a las vctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado; ayuda con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicacin del Derecho Penal. La Psiquiatra Mdico-Legal es una especialidad dentro de la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus funciones psquicas e indica los tratamientos adecuados para los que padecen enfermedades o anomalas mentales. La opinin del psiquiatra forense resulta de gran utilidad, tambin, para la determinacin de la
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responsabilidad o irresponsabilidad de algunos autores de hechos tpicos del Derecho Penal realizados en condiciones psquicas especiales. La Criminalstica, est constituida por un conjunto de conocimientos heterogneos encaminados al hallazgo de los delincuentes, al conocimiento del modus operandi del delito y al descubrimiento de las pruebas y de los procedimientos para utilizarlas. Trtese de diversas ciencias y artes para investigar los delitos y descubrir a los delincuentes. Ahora bien, es de vital importancia la Poltica Criminal, definida como la ciencia conforme a la que el Estado debe realizar la prevencin y la represin del delito. En realidad, esta disciplina no es sino el aprovechamiento prctico, por parte del Gobierno, de los conocimientos adquiridos por las ciencias penales, a fin de dictar las disposiciones pertinentes para el logro de la conservacin bsica del orden social 1.3. EVOLUCIN HISTRICA.
Objetivo: Analizar las diversas etapas de evolucin del Derecho Penal.

A lo largo del tiempo, la funcin represiva se ha orientado hacia diversas rutas segn los distintos pueblos. Los estudiosos de la materia agrupan en cuatro perodos las tendencias que ofrecen algunas notas comunes, a saber: el de la venganza privada; el de la venganza divina; el de la venganza pblica y el perodo humanitario. Hay quienes sealan una quinta etapa correspondiente a los ltimos tiempos, denominada cientfica, por considerar que presenta perfiles y caracteres propios. Antes de iniciar el estudio de cada uno de los perodos, debe advertirse que en ellos aparece, con sensible relieve, el principio de donde toman su nombre; sin embargo, no se sustituyen ntegramente; cuando surge el siguiente no puede considerarse desaparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos conviven ideas opuestas y an contrarias. Si observamos nuestra legislacin misma, nos daremos cuenta de que todava perviven reminiscencias de los perodos penales de antao. 1.3.1. Venganza privada, Venganza divina, Venganza Pblica, Periodo Humanitario y Periodo Cientfico.
Objetivo: Investigar las caractersticas de cada uno de los periodos de evolucin de las

ideas penales, venganza privada, divina, pblica, periodo humanitario y periodo cientfico. Venganza privada. A esta etapa suele llamrsele tambin venganza de la sangre o poca brbara. "En el primer periodo de formacin del Derecho Penal, fue el impulso de la defensa o de la venganza la ratio essendi de todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Por falta de proteccin adecuada que hasta despus se organiza, cada particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por si mismo. Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya propiamente una etapa del Derecho Penal; se habla de la venganza privada como de un antecedente en cuya realidad espontnea hunden sus races las instituciones jurdicas que vinieron a sustituirla, teniendo, para comprobar su
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existencia, diversos datos y documentos histricos a ms del conocimiento de la naturaleza humana que nos autoriza para suponer el imperio de tales reacciones donde quiera que no se hallara una autoridad, suficientemente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de los culpables, el gobierno. y la moderacin de los ofendidos y el aseguramiento del orden y la paz sociales. En este periodo la funcin represiva estaba en manos de las particulares. Como afirman los tratadistas, si pensamos en que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, es fcil comprender cmo la primera forma y la primera justificacin de lo que hoy llamamos justicia penal debi ser, por la naturaleza misma de las cosas, la venganza. Mas no toda venganza puede estimarse como antecedente de la represin penal moderna; slo tiene relevancia, como equivalente de la pena actual, la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconocindole su derecho a ejercitarla. La venganza privada se conoce tambin como venganza de la sangre, porque sin duda se origin por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. Como en ocasiones los vengadores, al ejercitar su reaccin, se excedan causando males mucho mayores que los recibidos, hubo necesidad de limitar la venganza y as apareci la frmula del talin ojo por ojo y diente por diente, para significar que el grupo slo reconoca al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. Este sistema talional supone la existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo considerable. Adems de la limitacin talionaria, surgi ms tarde el sistema de composiciones, segn el cual el ofensor poda comprar al ofendido o a su familia el derecho de venganza. Venganza divina. Parece natural que al revestir los pueblos las caracterstica de la organizacin teocrtica, todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje fundamental de la constitucin misma del Estado. As surge, en el terreno de las ideas penales, el periodo de la venganza divina; se estima al delito una de las causas del descontento de los dioses; por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la divinidad ofendida, pronunciando sus sentencias e imponiendo las penas para satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su justa indignacin. Es indeclinable el concepto; de que la irritacin y la reaccin provocadas por un ataque venido del exterior, respondieron primero al instinto de conservacin, dando nacimiento a la lucha y a la venganza privada cuando la ofensa se haba consumado; y slo despus, lgica y ontolgicamente, se idearon explicaciones o justificaciones que atribuyeron tal conducta a la necesidad de dar satisfaccin a las divinidades ofendidas, aun cuando entre una y otra cosas mediara muy corto intervalo. En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal. Aparece en muchsimos pueblos, pero se perfila de manera clara
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en el hebreo; esto no debe resultarnos extrao si atendemos a que los judos han sido siempre eminentemente religiosos. Venganza pblica. A medida que los Estados adquieren una mayor solidez, principia a hacerse la distincin entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesiones de manera directa los intereses de los particulares o el orden pblico. Es entonces cuando aparece la etapa llamada "venganza pblica" o "concepcin poltica"; los tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Para la supuesta salvaguarda de sta, se imponen penas cada vez ms crueles e inhumanas. De estos ilimitados derechos abusaron los juzgadores; no los pusieron al servicio de la justicia, sino al de los dspotas y los tiranos depositarios de la autoridad y del mando. No slo en Europa imper esa concepcin, en que la arbitrariedad era la regla nica, sino tambin en Oriente y en Amrica, para conseguir de los sbditos, por medio del terror y la intimidacin, el sometimiento al soberano o a los grupos polticamente fuertes. En este perodo la humanidad, puntualiza Carranca y Trujillo, agudiz su ingenio para inventar suplicios, para vengarse con refinado encarnizamiento; la tortura era una cuestin preparatoria durante la instruccin y una cuestin previa antes de la ejecucin, a fin de obtener revelaciones o confesiones. Nacieron los calabozos, la jaula, de hierro o de madera; la argolla, pesada pieza de madera cerrada al cuello; el "pilori", rollo o picota en que cabeza y manos quedaban sujetas y la vctima de pie; la horca y los azotes; la rueda en la que se colocaba al reo despus de romperle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por la accin simultnea de cuatro caballos; la hoguera y la decapitacin por el hacha; la marca infamante por hierro candente; el garrote que daba la muerte por estrangulacin y los trabajos forzados y con cadenas. El periodo humanitario. Es una ley fsica que a toda accin corresponde una reaccin de igual intensidad, pero en sentido contrario. A la excesiva crueldad sigui un movimiento humanizador de las penas y, en general, de los sistemas penales. La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tom cuerpo con Csar Bonnesana, marqus de Beccaria, En su libro titulado Dei delitti e delle pene, se une a la crtica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces, a la proposicin creadora de nuevos conceptos y nuevas prcticas; se pugna por la exclusin de suplicios y crueldades innecesarios; se propone la certeza, contra las atrocidades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen esperar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represin hacia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificacin; se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinacin de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas, hasta el extremo de proscribir la interpretacin de la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para su verdadera alteracin.
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De entre los puntos ms importantes del libro de Beccaria destacan los siguientes: a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son independientes. b) Las penas nicamente pueden ser establecidas por las leyes; stas han de ser generales y slo los jueces pueden declarar que han sido violadas. c) Las penas deben ser pblicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mnimas posibles. Nunca deben ser atroces. d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar la ley. Para Beccaria nada hay tan peligroso como el axioma comn que proclama la necesidad de consultar el espritu de la ley. e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, as como la ejemplaridad respecto a los dems hombres. f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el contrato social no la autoriza, dado que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual l mismo no puede disponer por no pertenecerle. Al marqus de Beccaria se le considera, por algunos, como el iniciador de la Escuela Clsica. Estima Florin que Beccaria no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el apstol del Derecho Penal renovado del cual inaugur la era humanista y romntica, con espritu ms filantrpico que cientfico. Etapa Cientfica. Desde que se empieza a sistematizar en los estudios sobre materia penal, puede hablarse del perodo cientfico. Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra del marqus de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara quien, como se ver en temas posteriores, es el principal exponente de la Escuela Clsica del Derecho Penal. Algunos autores sealan, como principio del perodo cientfico, las doctrinas de los positivistas de fines de la pasada centuria; no obstante, tales estudios no forman propiamente parte del Derecho Penal, segn se demostrar en su oportunidad; los positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra parte, para la existencia de un conocimiento cientfico basta con perseguir un fin o una verdad en forma ordenada y sistemtica; tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del marqus de Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el perodo cientfico. Sin embargo, ya antes de Beccaria hubo inquietud por el estudio de los problemas del Derecho Penal y se hicieron algunas sistematizaciones para tratar de resolverlos convenientemente. 1.4. HISTORIA DEL DERECHO PENAL MEXICANO.
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Objetivo: Explicar la evolucin del Derecho Penal Mexicano.

La historia en general, es la narracin ordenada y sistemtica de hechos importantes que han influido en el desarrollo de la civilizacin de la humanidad. Aplicando tales conceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la Historia del Derecho Penal, es tambin la narracin sistemtica de las ideas que han determinado la evolucin y desarrollo del Derecho represivo. La Historia del Derecho Penal no se estudia por afn de exhibir una supuesta erudicin, vaca de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales, el conocimiento comparativo de sus orgenes y de sus antecedentes, as como la observacin atenta del proceso que ha seguido el Derecho en su elaboracin. Es importante tener una idea, de la evolucin, a lo largo del tiempo, de las instituciones y los conceptos, a fin de poseer una visin clara de tales cuestiones y aprovechar as las experiencias pasadas para la solucin de los problemas del presente 1.4.1. poca precortesiana, poca colonial y poca Independiente.
Objetivo: Investigar los periodos Precortesianos, Colonial e Independiente del Derecho

Penal Mexicano. poca precortesiana. Muy pocos datos precisos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y seoros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron reglamentaciones sobre la materia penal. Como no exista unidad poltica entre los diversos ncleos aborgenes, porque no haba una sola nacin, sino varias, resulta ms correcto aludir nicamente al Derecho de tres de los pueblos principales encontrados por los europeos poco despus del descubrimiento de Amrica: el maya, el tarasco y el azteca. Se le llama Derecho precortesiano a todo el que rigi hasta antes de la llegada de Hernn Corts, designndose as no slo al orden jurdico de los tres seoros mencionados, sino tambin al de los dems grupos. El pueblo maya. Entre los mayas, las leyes penales, al igual que en los otros reinos y seoros, se caracterizaban por su severidad. Los batabs o caciques tenan a su cargo la funcin de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba para los adlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones. Si el autor del robo era un seor principal, se le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente. El pueblo maya no us como pena ni la prisin ni los azotes, pero a los condenados a muerte y a los es clavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servan de crceles. Las sentencias penales eran inapelables. Pueblo tarasco.
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De las leyes penales de los tarascos se sabe mucho menos que respecto a las de otros ncleos; mas se tiene noticia cierta de la crueldad de las penas. El adulterio habido con alguna mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no slo con la muerte del adltero, sino trascenda a toda su familia; los bienes del culpable eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unin de su servidumbre y se le confiscaban los bienes. Al forzador de mujeres le rompan la boca hasta las orejas, empalndolo despus hasta hacerlo morir. El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba. A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincida, se le haca despear, dejando que su cuerpo fuese comido por las aves. El derecho penal entre los aztecas. De mayor importancia resulta el estudio del Derecho Penal de los aztecas. Aun cuando su legislacin no ejerci influencia en la posterior, era el reino o imperio de ms relieve a la hora de la conquista. Este pueblo fue no slo el que domin militarmente la mayor parte de los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que impuso o influenci las prcticas jurdicas de todos aquellos ncleos que conservaban su independencia a la llegada de los espaoles. Dos instituciones protegan a la sociedad azteca y la mantenan unida, constituyendo el origen y fundamento del orden social: la religin y la tribu. La religin penetraba en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para el individuo todo dependa de la obediencia religiosa; el sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente de ella, al tiempo que la haca depender de s; con ello ambas jerarquas se complementaban. La sociedad azteca exista para beneficio de la tribu y cada uno de sus miembros deba contribuir a la conservacin de la comunidad. De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias para los miembros de la tribu: quienes violaban el orden social eran colocados en un status de inferioridad y se aprovechaba su trabajo en una especie de esclavitud; el pertenecer a la comunidad traa consigo seguridad y subsistencia; el ser expulsado significaba la muerte por las tribus enemigas, por las fieras, o por el propio pueblo. En un principio escasearon los robos y delitos de menor importancia, cuando las relaciones de los individuos entre s estaban afectas a la responsabilidad solidaria de la comunidad, pero a medida que la poblacin creci y se complicaron las tareas y formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propiedad y se provocaron otros conflictos e injusticias. Por otra parte, el pueblo azteca, esencialmente guerrero y combativo, educaba a los jvenes para el servicio de las armas; la animosidad personal se manifestaba en derramamientos de sangre, debilitndose la potencialidad guerrera de la tribu y fue preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdiccin en estos asuntos. El Derecho civil de los aztecas era objeto de tradicin oral, el penal era escrito, pues en los cdigos que se han conservado se encuentra claramente expresado; cada uno de los delitos se representaba mediante escenas pintadas, lo mismo las penas.

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El Derecho Penal azteca revela excesiva severidad, Principalmente con relacin a los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma del soberano; las penas crueles se aplicaron tambin a otros tipos de infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la distincin entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulacin de sanciones, la reincidencia, el indulto y la amnista. Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, prdida de la nobleza, suspensin y destitucin de empleo, esclavitud, arresto, prisin, demolicin de la casa del infractor, corporal, pecuniaria y la de muerte, que se prodigaba demasiado. Esta ltima se aplicaba principalmente en las siguientes formas: incineracin en vida, decapitacin, estrangulacin, descuartizamiento, empalamiento, lapidacin, garrote y machacamiento de la cabeza. Los delitos en el pueblo azteca pueden clasificarse en la siguiente forma: contra la seguridad del Imperio; contra la moral pblica; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de guerra; contra la libertad y seguridad de las personas; usurpacin de funciones y uso indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales y contra las personas en su patrimonio. poca colonial. La conquista puso en contacto al pueblo espaol con el grupo de razas aborgenes; los integrantes de stas fueron los siervos y los europeos los amos, por ms que en la legislacin escrita, se declarara a los indios hombres libres y se les dejara abierto el camino de su emancipacin y elevacin social por medio del trabajo, el estudio y la virtud. En nada de consideracin influyeron las legislaciones de los grupos indgenas en el nuevo estado de cosas, a pesar de la disposicin del emperador Carlos V, anotada ms tarde en la Recopilacin de Indias, en el sentido de respetar y conservar las leyes y costumbres de los aborgenes, a menos que se opusieran a la fe o a la moral; por lo tanto, la legislacin de Nueva Espaa fue netamente europea. En la Colonia se puso en vigor la Legislacin de Castilla, conocida con el nombre de Leyes de Toro; stas tuvieron vigencia por disposicin de las Leyes de Indias. A pesar de que en 1596, se realiz la recopilacin de esas Leyes de Indias, en materia jurdica reinaba la confusin y se aplicaban el Fuero Real, las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los Autos Acordados, la Nueva y la Novsima Recopilaciones, a ms de algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de Minera, la de Intendentes y las de Gremios. Puede afirmarse que la legislacin colonial tenda a mantener las diferencias de castas, por ello no debe extraar que en materia penal haya habido un cruel sistema intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, prohibicin de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligacin de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de azotes, todo por procedimientos sumarios, "excusado de tiempo y proceso".
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Para los indios las leyes fueron ms benvolas, sealndose como penas los trabajos personales, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupaciones o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera grave, pues si resultaba leve, la pena sera la adecuada aunque continuando el reo en su oficio y con su mujer; slo podan los indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su servicio, y los mayores de 13 aos podan ser empleados en los transportes, donde se careciera de caminos o de bestias de carga. Los delitos contra los indios deban ser castigados con mayor rigor que en otros casos. poca Independiente. Apenas iniciado por Hidalgo el movimiento de independencia en 1810, el 17 de noviembre del mismo ao Morelos decret, en su cuartel general del Aguacatillo, la abolicin de la esclavitud, confirmando as el anterior Decreto expedido en Valladolid por el Cura de Dolores. La grave crisis producida en todos los rdenes por la guerra de independencia, motiv el pronunciamiento de disposiciones tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difcil situacin. Se procur organizar a la polica y reglamentar la portacin de armas y el consumo de bebidas alcohlicas, as como combatir la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente se dispuso, para hacer frente a los problemas de entonces, que quedaran en vigor las leyes existentes durante la dominacin. Como resumen de esta poca nos queda una legislacin fragmentaria y dispersa, motivada por los tipos de delincuentes que llegaban a constituir problemas polticos, pero ningn intento de formacin de un orden jurdico total; hay atisbos de humanitarismo en algunas penas, pero se prodiga la de muerte como arma de lucha contra los enemigos polticos; las diversas Constituciones que se suceden ninguna influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legislacin penal y no se puede afirmar que las escasas instituciones humanitarias creadas por las leyes, se hayan realizado. 1.4.2 Cdigo penal de 1871, cdigo penal de 1829 y cdigo penal de 1931.
Objetivo: Analizar los Cdigos Penales mexicanos de 1871, 1829 y 1831.

La primera codificacin de la Repblica en materia penal, se expidi en el Estado de Veracruz, por Decreto de 8 de abril de 1835; el Proyecto haba sido elaborado desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de Veracruz la Entidad que primeramente cont con un cdigo penal local, pues si bien en el Estado de Mxico se haba redactado en 1831 un Bosquejo General de Cdigo Penal, no lleg a tener vigencia. Es comn la opinin en el sentido de que el primer cdigo represivo es el veracruzano de 5 de mayo de 1869, pero como se ha visto, lo fue el de 1835. En la capital del pas haba sido designada una comisin, desde 1862, para la redaccin de un proyecto de Cdigo Penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos por la intervencin francesa durante el Imperio de Maximiliano. En 1868 se form una nueva Comisin, integrada por los seores licenciados Antonio Martnez de Castro, Jos Mara Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de Zamacona, que inici sus trabajos y al expedirse el Cdigo espaol de 1870 lo tom como modelo de inspiracin; al ao siguiente) fue aprobado el proyecto por el Poder Legislativo
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y comenz a regir, para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California en materia comn y para toda la Repblica en la federal, el da primero de abril de 1872. Este Ordenamiento se conoce como Cdigo de 71, o Cdigo de Martnez de Castro y se afili, como su modelo, a las tendencias de la Escuela Clsica. Estuvo vigente hasta 1929. En 1903 el Presidente, General Porfirio Daz, design una Comisin presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, para llevar a cabo una revisin de la legislacin penal. Los trabajos se terminaron hasta el ao de 1912, sin que el Proyecto de Reformas pudiera plasmar debido a que el pas se encontraba en plena revolucin. Siendo Presidente de la Repblica el licenciado Emilio Portes Gil, se expidi el Cdigo de 1929, conocido como Cdigo Almaraz, por haber formado parte de la Comisin Redactora el seor licenciado Jos Almaraz, quien expresa que se acord presentar un proyecto fundado en la Escuela Positiva. Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse decididamente en las orientaciones del positivismo; de hecho sigui en muchos aspectos la sistemtica de la Escuela Clsica. Pueden sealarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales destacan la supresin de la pena capital y la elasticidad para la aplicacin de las sanciones, ya que se establecieron mnimos y mximos para cada delito. Defectos tcnicos y escollos de tipo prctico hicieron de difcil aplicacin este Cdigo, la efmera vigencia, pues slo rigi el 15 de diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931. Al da siguiente entr en vigor el que rige en la actualidad en el fuero federal. Fue promulgado por el Presidente Ortiz Rubio el 13 de agosto de 1931 y publicado en el Diario Oficial el 14 del mismo mes y ao, con el nombre de "Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal." Integraron la Comisin Redactora los seores licenciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido, Ernesto Garza, Jos ngel Ceniceros, Jos Lpez Lira y Carlos ngeles. En la Exposicin de Motivos, elaborada por el licenciado Teja Zabre, se lee: "Ninguna escuela, ni doctrina, ni sistema penal alguno puede servir para fundar ntegramente la construccin de un Cdigo Penal. Slo es posible seguir una tendencia eclctica y pragmtica, o sea prctica y realizable. La frmula: no hay delitos sino delincuentes, debe completarse as: no hay delincuentes sino hombres. El delito es principalmente un hecho contingente; sus causas son mltiples; es resultado de fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario; se justifica por distintos conceptos parciales: por la intimidacin, la ejemplaridad, la expiacin en aras del bien colectivo, la necesidad de evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la accin penal es un servicio pblico de seguridad y de orden. La Escuela Positiva tiene valor cientfico como crtica y como mtodo. El Derecho Penal es la fase jurdica y la Ley penal es uno de los recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar el fracaso de la Escuela Clsica no la proporciona la Escuela Positiva; con recursos jurdicos y pragmticos debe buscarse la solucin, principalmente por: a) ampliacin del arbitrio judicial hasta los lmites constitucionales;
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b) disminucin del casuismo con los mismos lmites; c) individualizacin de las sanciones; d) efectividad de la reparacin del dao; e) simplificacin del procedimiento, racionalizacin del trabajo en las oficinas judiciales. Y los recursos de una poltica criminal con estas orientaciones: 1. Organizacin prctica del trabajo de los presos, reforma de prisiones y creacin de establecimientos adecuados; 2. Dejar a los nios al margen de la funcin penal represiva, sujetos a una poltica tutelar y educativa; 3. Completar la funcin de las sanciones con la readaptacin de los infractores a la vida social (casos de libertad preparatoria o condicional, reeducacin profesional, etc.); 4. Medidas sociales y econmicas de prevencin El Cdigo de 31 ha recibido, desde su aparicin, numerosos elogios de propios y extraos y tambin, por supuesto, diversas censuras. Destacan como directrices importantes: la amplitud del arbitrio judicial mediante mnimos y mximos para la individualizacin de las sanciones, en los artculos 51 y 52; la tentativa, en el artculo 12; las formas de participacin, en el 13; algunas variantes en las excluyentes de responsabilidad en el 16; la ereccin de la reparacin del dao en pena pblica en el 29; los casos de sordomudez y enajenacin mental permanente, en los artculos 67 y 68; la institucin de la condena condicional en el 90; siguiendo al Cdigo de 1929, ha proscripcin de la pena de muerte, etc. El Ordenamiento de 31 ha sufrido mltiples reformas, entre ellas la de 1951, cuyos autores principales fueron los juristas Francisco Agelles y Jorge Reyes Tayabas, quienes mejoraron numerosos preceptos. En 1949 se elabor un Anteproyecto que ha quedado como tal; la Comisin Redactora estuvo formada por los seores doctores Luis Garrido, Celestino Porte Petit, Ral Carranca Trujillo y licenciados Francisco Arguelles y Gilberto Surez Arvizu. Se integr despus otra Comisin compuesta por los seores, doctor Celestino Porte Petit y licenciados Francisco Pavn Vasconcelos, Ricardo Franco Guzmn y Manuel del Ro Govea, culminando los trabajos con el Anteproyecto de 1958, publicado en la Revista Criminalia en el mes de noviembre del propio ao. En 1963, por recomendacin del II Congreso Nacional de Procuradores de Justicia, se confeccion un Proyecto de Cdigo Penal Tipo, con el propsito de que se adoptara por las diversas Entidades Federativas. En la redaccin del Proyecto intervinieron diferentes personas encabezadas por el doctor Celestino Porte Petit. En la Exposicin de Motivos, publicada en el nmero 30 de la Revista de Derecho Penal, rgano de la Procuradura de Justicia del Distrito y Territorios Federales, se lee: "La direccin doctrinaria que inspira el nuevo Cdigo es predominantemente la tcnica jurdica y, por lo mismo, se procur resolver los problemas con la tcnica que es propia de los hombres de Derecho, sin acudir a filosofas inconducentes." Hasta el presente, ninguno de estos tres intentos legislativos ha sido aprobado; por ende, an sigue en vigor la Ley de 1931.
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Los Estados de la Repblica y el Distrito Federal, en funcin del sistema federal, cada uno de ellos dicta su Ley Penal. Muchas Entidades han adoptado el Ordenamiento de 31, en forma ntegra unas veces y con modificaciones, otras, aunque la tendencia actual, que da a da cobra mayor fuerza, es seguir modelos ms modernos. 1.5 DE LAS ESCUELAS PENALES.
Objetivo: Explicar y comparar los diversos postulados de las escuelas penales.

La Filosofa de todos los tiempos, ha reconocido la justificacin del poder del Estado para castigar, si bien fundamentndola diversamente. Platn fundaba la pena en el principio de la expiacin. Para los romanos, maestros del pragmatismo jurdico justificase el derecho de castigar, por la ejemplaridad intimidante de las penas. La Iglesia, despus, refiriendo todo problema a Dios, hizo del derecho de castigar una delegacin divina y concibi el delito como un pecado y la pena como una penitencia; mediante el arrepentimiento y la penitencia el pecador se somete a la ley divina y logra su enmienda satisfacindose la ofensa causada por el pecado con la justa retribucin. La edad media sigui los derroteros escolsticos, si bien fortalecindolos con la razn de Estado y acentuando con tal justificacin la venganza pblica hasta llegar a los ms rigurosos extremos; las penas quedaron, por ello, divididas en divinas, naturales y legales o humanas. En el humanismo y el renacimiento sienta Grocio la base contractual del Derecho Penal; el que delinque se obliga implcitamente a sufrir la pena. Con la obra apasionada de Beccaria se estimula el nacimiento de un sistema penal cientfico y propio, independiente de la justicia divina y fundada en la utilidad y el inters general en consorcio con la ley moral. Antes de hacer referencia de manera directa a las doctrinas de Francisco Carrara, portaestandarte mximo de la Escuela Clsica del Derecho Penal, no resulta ocioso examinar las ideas sobresalientes de los principales pensadores que le antecedieron y cuyas teoras, sin duda, fueron el marco en donde se desarroll aquella tendencia cientfica. MANUEL KANT (1724-1804). La pena es un imperativo categrico, una exigencia de la razn y de la justicia y consecuencia jurdica del delito realizado; su imposicin, no aspira a obtener fines de utilidad, sino puramente de justicia; su fundamentacin se halla en el principio absoluto de la retribucin jurdica. Kant llega a afirmar que el mal de la pena debe ser igual al mal del delito, con lo cual se aproxima al principio del talin. GIANDOMENICO ROMAGNOSI (1761-1835). Despus del libro de Beccaria se publica la obra de Giandomenico Romagnosi Gene A del Dirtto Pnale, en donde niega que el fundamento del Derecho Penal se encuentre en el contrato social y lo afirma en el imperio de la necesidad. El Derecho Penal es para Romagnosi un derecho de defensa indirecta que debe ejercitarse mediante la punicin de los delitos pasados, para conjurar el peligro de los futuros, por ser el delito contrario al derecho de los hombres a conservar su felicidad. La pena no puede ser tormento ni utilizarse para afligir a un ser sensible; su finalidad inmediata es la intimidacin para evitar as la comisin de nuevos delitos.

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"No considera Romagnosi que la prevencin del delito haya de limitarse a la que la pena pueda ejercitar. Propone, por eso, otros medios preventivos de diversa ndole, que deben oponerse a las causas del fenmeno delictuoso. Y es en el estudio y clasificacin de esas causas donde encuentra fundamento la opinin generalizada, y por cierto no discutible, de que Romagnosi es, como Florin, uno de los patriarcas del positivismo penal, junto con Bentham y Feuerbach, aunque sus doctrinas no se apoyen en los datos de la experiencia, de que no se dispona en la poca en que fueron elaboradas. La causalidad del delito, para Romagnosi, es una dinmica moral proveniente y no una dinmica fsica reprimente." Este autor, indiscutiblemente clsico, se adelanta a su poca; por ello los positivistas pretenden ver en l un precursor. FEDERICO HEGEL (1770-1831). "Entiende que a la voluntad irracional, de que el delito es expresin, debe oponerse la pena representativa de la voluntad racional, que la ley traduce. El delito es negacin del derecho y la pena es negacin del delito." PABLO JUAN ANSELMO VON FEUERBACH (1775-1833). Para este autor la imposicin de la pena precisa de una ley anterior (nulla poena sine lege). La aplicacin de una pena supone la existencia de la accin prevista por la amenaza legal (nulla poena sine crimine). Es la ley la creadora del vnculo entre la lesin del Derecho y el mal de la pena (nullum crimen sine poena legalis). El crimen es una accin contraria al derecho de los dems reprimidos por una pena. PELLEGRINO ROSSI (1787-1848). Este gran jurista, poltico, diplomtico y poeta, es considerado como uno de los precursores de la Escuela Clsica. Para Rossi, la pena es la remuneracin del mal hecha con peso y medida por el juez legtimo. El derecho de castigar tiene su fundamento en el orden moral, obligatorio para todos los hombres y debe ser realizado en la sociedad en que viven, haciendo en esa forma un orden social. El Derecho Penal tiende a la realizacin de ese orden moral, por lo que no puede proponerse un fin apartado de la justicia moral. El Derecho Penal se manifiesta a los hombres para recordarles los principios del orden moral y darles los medios de elevacin hasta la fuente celeste de la cual proviene. GIOVANI CARMIGNANI (1768-1847). Se opuso a la doctrina de la justicia moral y al sentido retributivo de la pena. Para este autor el derecho a castigar tiene su fundamento en la necesidad poltica. Estima necesario que a la represin del delito preceda su prevencin. Como a Rossi, se le considera precursor de la Escuela Clsica. CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER (1806-1879). Este autor, profesor de la Universidad de Heidelberg, considera que la pena es el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente; pero tal reforma no debe ceirse a la legalidad externa de las acciones humanas, sino a la ntima y completa justicia de su voluntad. Roeder afirma que la pena debe tener el carcter de tratamiento correccional o tutelar y su duracin estar en funcin del tiempo necesario para reformar la mala voluntad que se aspira a corregir. Es el fundador de la escuela correccionalista. 1.5.1 Escuela clsica, positiva y tendencias eclcticas.
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De la Escuela Clsica FRANCISCO CARRARA. Este ilustre jurista consagr su vida no slo a la jurisprudencia, sino tambin a la ciencia en general, a la filosofa y a la literatura; sucedi a Carmagnani en la ctedra del Derecho Penal en la Universidad de Pisa. Es considerado como el padre de la Escuela Clsica del Derecho Penal, porque le dio una sistematizacin impecable. Ha sido objeto de grandes elogios, no slo por parte de los seguidores de su pensamiento, sino tambin de los positivistas, sus contradictores. Eusebio Gmez, el destacado penalista argentino contemporneo, an afiliado al positivismo, escribe: "El conjunto de las doctrinas de Francisco Carrara representan el trmino de la evolucin de la Escuela Clsica. El sabio maestro de Pisa, admirable sistematizador como fue, supo marcar orientacin definida a la poderosa corriente de pensamiento cientfico penal iniciada despus de la aparicin del libro de Csar Beccaria. Sus doctrinas constituyen un verdadero sistema, la propia Escuela Clsica y que bien podra llevar su nombre. Las expone con claridad insuperada; las funda con argumentacin resistente. Observa, en su elaboracin, un mtodo riguroso. Cuando, para aceptar sus conclusiones o para el disenso con ellas, se hace referencia a la Escuela Clsica, no son otras que las doctrinas de Carrara las que se someten al examen; es sobre ellas que la crtica versa, y aunque sta le sea desfavorable, el reconocimiento de su mrito excepcional no est ausente jams. Enrique Ferri, que fue su infatigable contradictor, fue tambin un encomiasta caluroso de ese mrito. Admiraba en Carrara la agudeza de su ingenio y su lgica poderosa; y era innegable, para el, que, con el Programa, haba elevado un maravilloso edificio cientfico, no solamente en la parte exterior de las doctrinas generales sobre el delito y sobre la pena, sino en las partes ms ntimas y menos estudiadas de los delitos en particular, que son los verdaderos trminos de aplicacin diaria de las doctrinas generales. Carrara sostiene, entre otras ideas, que el Derecho es connatural al hombre; Dios lo dio a la humanidad desde su creacin, para que en la vida terrena pueda cumplir sus deberes. La Ciencia del Derecho Criminal es un orden de razones emanadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito es un ente jurdico que reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntad inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para el mismo. La pena, con el mal que inflige al culpable, no debe exceder a las necesidades de la tutela jurdica; si excede, ya no es proteccin del Derecho sino violacin del mismo la imputabilidad penal se funda en el principio del libre albedro. Los positivistas del siglo pasado, bautizaron con el nombre de Escuela Clsica, a todo lo anterior, a las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los recientes sistemas. La Escuela Clsica en realidad no integra un todo uniforme. Luis Jimnez de Asa asegura con acierto cmo en ella se advierten tendencias diferentes, incluso opuestas, que en la poca de su mayor predominio combatieron entre s. "El nombre de Escuela Clsica, fue adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que no tiene en realidad la expresin clasicismo", y que es ms bien, lo consagrado, lo ilustre. Ferri quiso significar con este ttulo lo viejo y lo caduco.
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La Escuela Clsica del Derecho Penal sigui preferentemente el mtodo deductivo, o como dice Jimnez de Asa, el mtodo lgico-abstracto. No es de extraar tal metodologa, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la conducta humana. Mucho se le censur a la Escuela Clsica de empleo de mtodos deductivos de investigacin cientfica; pero en verdad el Derecho no puede plegarse a los sistemas de las ciencias naturales por no ser parte de la naturaleza y no someterse a sus leyes. En la naturaleza los fenmenos aparecen vinculados por nexos causales, por enlaces forzosos, necesarios, mientras el Derecho est constituido por un conjunto de normas; se presenta como la enunciacin de algo que estimamos debe ser, aun cuando tal vez, de hecho, a veces quede incumplido. Mientras las leyes naturales son falsas o verdaderas, segn su no coincidencia o su perfecta adecuacin con la realidad, las normas postulan una conducta que, por alguna razn, estimamos valiosa a pesar de que en la prctica pueda ser producido un comportamiento contrario. Precisamente por no contar esa conducta con la forzosidad de la realizacin, se le expresa como un deber. Lo enunciado por las leyes naturales tiene que ser; lo prescrito por las normas debe ser. Con esto queda plenamente demostrado que el Derecho no mora en el mundo de la naturaleza y por consiguiente, quien permanezca encerrado dentro del mbito de las ciencias naturales y maneje exclusivamente sus mtodos, jams llegar a enterarse, ni de lejos, de lo que el Derecho sea. Con un esfuerzo sintetizador, puede afirmarse que los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Clsica son los siguientes: 1. Igualdad; el hombre ha nacido libre e igual en derechos. Esta igualdad en derechos es el equivalente a la de esencia, pues implica la igualdad entre los sujetos, ya que la igualdad entre desiguales es la negacin de la propia igualdad; 2. Libre albedro; si todos los hombres son iguales, en todos ellos se ha depositado el bien y el mal; pero tambin se les ha dotado de capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el mal, es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya arrojado al individuo a su prctica. 3. Entidad delito; el Derecho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurdico, una injusticia; slo al Derecho le es dable sealar las conductas que devienen delictuosas. 4. Imputabilidad moral (como consecuencia del libre arbitrio, base de la ciencia penal para los clsicos; si el hombre est facultado para discernir entre el bien y el mal y ejecuta ste, debe responder de su conducta habida cuenta de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley dirige al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa puramente fsica, sin haber sido causa moral; 5. Pena proporcional al delito; y
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6. Mtodo deductivo, ideolgico, es decir, finalista. Segn Carrara, para que el delito exista, preciso de un sujeto moralmente imputable; que el acto tenga un valor moral; que derive de l un dao social y se halle prohibido por una ley positiva. La Escuela Clsica mira preferentemente a la accin criminosa, al delito mismo, con independencia de la personalidad del autor; esto llega a ser para Carrara una especie de garanta individual al afirmar: el juez competente para conocer de la maldad del hecho, no puede tener en cuenta la maldad del hombre sin rebasar el lmite de sus atribuciones. Para Carrara el delito consiste en la infraccin de la Ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. A raz del positivismo se abandonaron los lineamientos clsicos para adentrarse en los mtodos de las ciencias naturales, creyndose que se trabajaba en el campo jurdico. En la actualidad los estudiosos del Derecho han dejado a un lado los sistemas positivistas para seguir por los caminos construidos anteriormente por la Escuela Clsica, nicos capaces de conducir al reino de lo jurdico. Luis Jimnez de Asa escribe: "Carrara crey que su doctrina era inatacable. Y de tan perfecta que era, como todo lo perfecto, llevaba en s la caducidad. Ya no era futuro, sino presente, y, por tanto, futuro ido. Y a pasos agigantados pasado, residuo. De la Escuela Positiva El siglo XIX, se caracteriz por su asentado romanticismo; casi todos los pensadores de dicha poca estructuraron la vida al travs de cesas abstractas, con ansias infinitas de idealismo. Por ello, en la segunda mitad del siglo XIX, surgieron las corrientes eminentemente materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el materialismo histrico. La aparicin del positivismo fue consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales en los estudios filosficos del siglo pasado y se hizo sentir en todas las disciplinas culturales, inclusive en el Derecho. Nacido como negacin rotunda de las concepciones anteriores, constituy una revolucin en los campos cientfico y artstico. En materia penal, la Escuela Positiva se presenta igualmente como la negacin radical de la Clsica, pues pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fundamentacin objetiva al dar preponderante estimacin a la personalidad del delincuente. El positivismo no niega la existencia de lo absoluto o metafsico, pero tampoco se ocupa del problema, limitndose al estudio de lo real, entendiendo por tal todo lo sensible, lo fsico. Por ello los positivistas negaron carcter cientfico a las disciplinas filosficas propiamente dichas; a la psicologa la entendieron como una rama de las ciencias naturales. Segn el positivismo, todo el pensamiento cientfico debe descansar precisamente en la experiencia y la observacin, mediante el uso del mtodo inductivo, pues de lo contrario
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las conclusiones no pueden ser consideradas exactas; la ciencia requiere, de modo necesario partir de todo aquello que sea capaz de observarse sensorialmente. Si el positivismo surgi como una consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales, es claro que se haya caracterizado por sus mtodos inductivos de indagacin cientfica, a diferencia de los deductivos hasta entonces empleados preferentemente; el camino adecuado para la investigacin en el reino de la naturaleza es la observacin y la experimentacin, para luego inducir las reglas generales. Si bien para toda ciencia de la naturaleza, cuyo fin es conocer las cosas y los fenmenos e indagar sus causas inmediatas y las leyes a las que se hallan sometidas, es imprescindible el mtodo experimental, no resulta as, en cambio, para el Derecho, por no ser ciencia de la naturaleza y diferir radicalmente de toda disciplina que tiene a sta por objeto. "El delito como tal, es un concepto formado en la mente por uno de los llamados juicios sintticos a priori; el contenido de este concepto no existe integrado en la naturaleza sino que se integra por el hombre mediante una relacin estimativa entre determinados actos, frente a la vida social; por eso Garfalo, que crey inducir la nocin del delito de la observacin llevada a distintos pases y a distintas pocas, no hizo sino descubrir una nocin forzosamente preexistente y saber, no qu es el delito como una realidad natural, independiente de toda intervencin de la mente humana, como podran investigarse la esencia de la luz, del sonido o de la electricidad, sino qu es lo que los hombres quieren expresar con la palabra delito. En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de utilizar el mtodo inductivo para encontrar las verdades relacionadas con el Derecho. Luis Recasns Siches, en estudios ubicados con la Filosofa del Derecho de Giorgio del Vechio, dice: "Considero que el tema de la teora jurdica sigue siendo el a priori formal del Derecho; esto es, la esencia determinaste del gnero Derecho y las formas esenciales en que todo lo jurdico ha de presentarse necesariamente. El concepto del Derecho y las formas jurdicas fundamentales, constituyen esencias ideales, que se dan necesariamente en toda institucin jurdica; estructuras formales, que constituyen el perfil apriorstico del Derecho y el esquema fundamental de la ciencia sobre el mismo." "En materia penal, el mtodo de observacin es adecuado para formar los primeros conocimientos antropolgicos, psiquitricos, etc., as como para observar los efectos prcticos de las sanciones que puedan orientarla penologa, todo lo cual constituir los presupuestos bsicos de la dogmtica penal y de toda la poltica que haya de seguir el Estado para tratar de mantener la conducta de los hombres dentro de las normas constitutivas del rgimen social; pero sobre los conocimientos as adquiridos y paralelamente a ellos, hay que seguir trabajando en el campo jurdico, con mtodo propio, sin que exista en ocasiones nada qu observar ni qu inducir." El mismo autor contina diciendo: "La Antropologa, la Sociologa y la Criminologa, son ciencias naturales cuyo fin es desentraar la naturaleza de la conducta humana, escudriar sus orgenes y fijar su mecanismo de produccin; son ciencias naturales y deben tener como mtodo preponderante la induccin. El Derecho Penal, en cambio, que trata de fijar un cauce a esa conducta y de imponerle una forma y lmites determinados, se refiere al mismo objeto, pero se diferencia precisamente por su carcter eminentemente prctico, por su fin
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normativo y por su mtodo, descansando parcialmente en los conocimientos alcanzados por aquellas ciencias naturales, en otras ciencias noolgicas y culturales y sumando su propio aporte para la estructuracin completa del edificio jurdico." De entre los fundadores de la Escuela Positiva del Derecho Penal, destacan principalmente los pensadores italianos Csar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garfalo. Para Csar Lombroso; el criminal es un ser atvico, con regresin al salvaje; el delincuente es un loco, un epilptico. Ferri modifica la doctrina de Lombroso al estimar que si bien la conducta humana se encuentra determinada por instintos heredados, tambin debe tomarse en consideracin el empleo de dichos instintos y ese uso est condicionado por el medio ambiente; en el delito concurren, pues, igualmente causas sociolgicas. De la triloga de los grandes maestros del positivismo penal, Garfalo es el jurista; pretende dar contextura jurdica a las concepciones positivistas y produce la definicin del delito natural. El ilustre jurista del positivismo, Rafael Garfalo, distingui el delito natural del legal; entendi por el primero la violacin de los sentimientos altruistas de piedad y de probidad, en la medida media que es indispensable para la adaptacin del individuo a la colectividad. Consider como delito artificial o legal, la actividad humana que, contrariando la ley penal, no es lesiva de aquellos sentimientos. A la concepcin de Garfalo se le enmarca entre las definiciones sociolgicas, porque para l, lo fundamental del delito es la oposicin a las condiciones bsicas, indispensables de la vida gregaria. Interesantsimo es el comentario en torno a la definicin del delito natural de Garfalo, elaborado por el profesor Villalobos: "Garfalo senta la necesidad de observar algo e inducir de ello una definicin ; y no pudiendo actuar sobre los delitos mismos no obstante que era sa la materia de su estudio y de su definicin, dijo haber observado 'los sentimientos' aunque claro est que, si se debe entender que se refiere a los sentimientos afectados por los delitos, el tropiezo era exactamente el mismo, pues las variantes en los delitos deban traducirse en variabilidad de los sentimientos afectados. Sin embargo, no era posible cerrarse todas las puertas y, procediendo a priori sin advertirlo, afirm que el delito es la violacin de los sentimientos de piedad y probidad posedos por una poblacin en la medida que es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad." A pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden sealarse varias concepciones comunes dentro de esa Escuela. As, Villalobos las resume de la siguiente manera: 1. El punto de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es sino un sntoma revelador de su estado peligroso; 2. La sancin penal para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad objetiva de la infraccin; 3. El mtodo es el inductivo, experimental; 4. Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal;
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5. La pena posee una eficacia muy restringida; importa ms la prevencin que !a represin de los delitos y, por tanto, las medidas de seguridad importan ms que las penas mismas; 6. El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sancin, imponindola con duracin indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso; La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social y la segregacin de los incorregibles. El positivismo en la actualidad ha cado en desuso como sistema jurdico, al ponerse de manifiesto que los positivistas no elaboraron Derecho, sino ciencias naturales, a pesar de haber credo construir lo jurdico. Si no se admitiera en el hombre la facultad de eleccin entre las varias posibilidades que de continuo la depara la existencia, se negara terminantemente el Derecho pues las normas que lo integran expresan siempre un deber ser dirigido a la conducta humana; dichas normas parten del supuesto de que puedan ser acatadas o quedar incumplidas. Si el sujeto forzosa, necesariamente, hubiera de realizar lo mandado o prohibido, porque no estuviera capacitado, por su propia naturaleza, para decidir entre obedecer o no lo prescrito, las normas careceran de sentido, por radicar su esencia en la fijacin de un comportamiento que, por alguna razn, se considera valioso. Por ejemplo, las normas que preceptan "debes pagar tus deudas", "debes respetar la vida de los dems", suponen la posibilidad de que sea dable efectuar un comportamiento contrario; si no fuera as, no se postularan en forma de deber sino en todo caso como expresin de algo que fatalmente acontece. Con esto, se pone de relieve una vez ms que los positivistas crearon ciencias de la naturaleza, como antropologa y sociologa criminales; es decir, dieron auge a los estudios causales explicativos del delito, los cuales, sin duda debe tener muy en cuenta el legislador penal, pero siguieron mtodos experimentales, inductivos, adecuados a tales conocimientos mas no propios do las disciplinas jurdicas, que no tratan de causas fenomenolgicas, sino de sealar cauces a la conducta, por ser su fin esencialmente normativo. Con respecto a la afirmacin positiva de que el delito es un fenmeno natural, expone Villalobos: "Si para Ferri el delito, como acto del hombre, es un producto de su organismo, se sobreentiende entonces que est determinado por leyes biolgicas, por leyes naturales, es decir, por leyes de necesidad como las de la gravedad, de la presin de los lquidos o de la digestin; y esto es un error que se explica slo por un concepto de la psicologa como ciencia de una clase de fenmenos cuyo carcter especfico se quiere mantener en la penumbra del "incognoscible". Por esto Quintiliano Saldaa, incapaz por su fuerza de pensamiento de caer en este simplismo y hacer caso omiso de la parte mis importante en la gnesis de los actos del hombre, dijo: No son las fuerzas de dentro o las fuerzas de fuera de nosotros las que determinan el delito; son todas, absolutamente todas las fuerzas de la naturaleza, obrando a travs de una voluntad. Pues bien, este ltimo factor de voluntariedad, clave del problema, es el que se ha desatendido. La conducta del hombre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas de obligatoriedad... y si admitiramos un determinismo materialista y con ello que los actos del hombre son producto de su organismo y se rigen por leyes naturales, sera monstruoso insistir en
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conminar con sanciones a sus autores, pues tanto valdra que a los vientos les prohibiramos soplar, al agua despearse cuando le falta el apoyo, o que escribiramos cdigos amenazando con prisin o con multa al que no haga la digestin o al que utilice oxgeno para la respiracin; estos s son hechos naturales." Sin apartamos de las atinadas crticas hechas a la Escuela Positiva del Derecho Penal, sera injusto dejar de consignar que ella (y en especial los estudios de Csar Lombroso) posee el mrito indiscutible de haber insistido en la importancia del factor personal en el desarrollo de la criminalidad; el de haber llamado la atencin con relacin a dos hechos que en la actualidad parece innecesario sealar, a saber: 1' El delincuente es siempre un hombre, un ser humano; y 2' Entre los delincuentes existe un nmero de anormales mucho mayor de lo que antes se crea. Tendencias Eclcticas. LA TERZA SCUOLA. En la lucha entre las dos corrientes ms caractersticas: clsica y positivista, surgieron teoras que aceptaron slo parcialmente sus postulados. As aparecieron, entre otras, la Terza Scuola en Italia y la Escuela Sociolgica o Joven. Escuela en Alemania. La Escuela del Positivismo Critico o Terza Scuola (denominada tercera escuela para distinguirla de la Clsica y de la Positiva, que cronolgicamente ocuparon el primero y segundo lugares), encuentra su formacin, esencialmente, en los estudios de Alimena y Carnevale y constituye una postura eclctica entre el positivismo y la direccin clsica; admite de aqul la negacin del libre albedro y concibe el delito como fenmeno individual y social, inclinndose tambin hacia el estudio cientfico del delincuente, al mismo tiempo que preconiza las conveniencias del mtodo inductivo. Rechaza la naturaleza morbosa del delito y el criterio de la responsabilidad legal y acepta de la Escuela Clsica el principio de la responsabilidad moral; distingue entre delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega al delito el carcter de un acto ejecutado por un ser dotado de libertad. Para Bernardino Alimena, la imputabilidad deriva de la humana voluntad, la cual se halla determinada por una serie de motivos, y tiene su base en la "dirigibilidad" del sujeto, es decir, en su aptitud para percibir la coaccin psicolgica; de ah que slo son imputables los capaces de sentir la amenaza de la pena. Son principios bsicos de la Terza Scuola, en opinin del mismo penalista Cuello Caln, los siguientes: a) Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del hombre; b) La naturaleza de la pena radica en la coaccin psicolgica; y c) La pena tiene como fin la defensa social. Algunos autores alemanes, como Merkel, Liepmann y Oetker, pretendieron conciliar la justicia y el finalismo; en estas corrientes la justicia y el fin utilitario se amalgaman.
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Para el juspenalista venezolano Jos Rafael Mendoza, las teoras eclcticas distinguen el Derecho Penal, al que asignan un mtodo lgico abstracto, de la Criminologa, Sociologa Criminal, Penoioga y Poltica Criminal, que siguen una sistematizacin experimental. El crimen es un fenmeno complejo, producto de factores individuales -y exgenos; es, a la vez, fenmeno natural y ente jurdico. La condicin del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de l un tipo especial, el tipo criminal que seala la escuela positivista, pero s debe admitirse la clasificacin en ocasionales, habituales y anormales. La pena debe ser afianzada con medidas de seguridad. Se conserva el criterio de la responsabilidad moral, admitindose la peligrosidad, temibilidad o estado daoso para algunos delincuentes. Fran Vonz Lizszt, sostuvo que el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores individuales, fsicos y sociales, as como de causas econmicas. Para l, la pena es necesaria para la seguridad en la vida social porque su finalidad es la conservacin del orden jurdico. A esta teora se le conoce tambin bajo el nombre de Escuela Sociolgica, caracterizada, por su dualismo, al utilizar mtodos jurdicos de un lado y experimentales por el otro; por su concepcin del delito como entidad jurdica y como fenmeno natural; por su aceptacin de la imputabilidad y del estado peligroso y, en consecuencia, de las penas y de las medidas de seguridad. Otras corrientes. Diversas orientaciones emergieron de la controversia entre clsicos y positivistas, corrientes que repudiaron algunos de los principios de cada una de esas dos tendencias e hicieron concesiones respecto de otros. Entre ellas pueden mencionarse las teoras de Garraud en Francia y las de Sabatini en Italia. Para Rene Garraud, el delito y la pena son simples fenmenos jurdicos. El estudio del delito como hecho biolgico y social no corresponde al Derecho Penal, sino a la sociologa criminal. Esas dos formas de comprender el delito, deben compenetrarse y actuar una sobre la otra. Segn Guillermo Sabatini, la responsabilidad penal es de naturaleza jurdica y no moral. Considera la imputabilidad como el conjunto de condiciones mnimas por las cuales la persona deviene sujeto a la relacin jurdica punitiva. Distingue, como todos los eclcticos, entre delincuentes normales y anormales. Direccin tcnico jurdica. Esta concepcin, sostenida principalmente por Rocco, Manzini, Massari, Battaglini, Vannini, etc., preconiza que slo el Derecho positivo constituye el objeto de una ciencia jurdica, como lo es el Derecho Penal, que no debe pretender la indagacin de principios filosficos. El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento cientfico de los delitos y de las penas, como fenmenos regulados por el ordenamiento positivo. La pena es un instrumento, de conformidad con las exigencias de la tcnica, para lograr no nicamente la prevencin general o especial, sino la readaptacin del delincuente; en esa forma, la pena
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cumple su funcin defensora del orden jurdico. Basase la responsabilidad en la capacidad de entender y de querer. De acuerdo con Filippo Grispigni, esta tendencia constituye el perfeccionamiento de la Escuela Positiva, mientras otros pensadores la clasifican entre las doctrinas netamente eclcticas. a direccin tcnico-jurdica, afirma Cuello Coln, no aspira; a la indagacin filosfica de un Derecho Penal natural, ni a la formacin del Derecho Penal del porvenir, su objeto limtase al Derecho positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios fundamentales de sus instituciones, y a aplicar e interpretar ese Derecho.

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Derecho Penal I UNIDAD 2 TEORA DE LA LEY PENAL

2.1. CARACTERSTICAS DE LA LEY PENAL.
Objetivo: Explicar el concepto y diversas definiciones de la ley penal.

La ley es la expresin del derecho penal desde el punto de vista objetivo. Mientras el delito acarre penas y stas consistan, a despecho de la propaganda cientfica, en la infliccin de un mal, la necesidad de las leyes penales ser evidente. La ley penal es, hoy por hoy, el supuesto necesario de los delitos y de las sanciones. Ms la ley penal no es solo la garanta de los que no deinquen; de ella dimanan pretensiones para el Estado y para los propios delincuentes. De la ley surge la pretensin punitiva del Estado a reprimir los actos catalogados en su texto como delitos, con la pena conminada, y por eso la ley es, a la vez fuente y medida del derecho de penar. En consecuencia: el Estado no puede castigar una conducta que no est tipificada en las leyes, ni imponer pena que no est establecida en ellas para el delito correspondiente. Al mismo tiempo emana de la ley penal una pretensin subjetiva para el delincuente, quien slo podr ser penado por las acciones y omisiones que la ley establezca, ni sufrir otra pena que la sealada en las leyes para cada infraccin. Por tanto, la ley penal es garanta de libertad para todos. Finalmente, las leyes penales aseguran tambin las pretensiones punitivas y reparadoras de la vctima, pues en ella se consagra la responsabilidad penal y civil oriunda de los derechos punibles. Caracteres. Los caracteres de la ley penal son las siguientes: a. Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones. b. Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los rganos del Estado. c. Ser ineludible, pues las leyes slo se derogan por otras. d. Ser igualitaria, pues las constituciones modernas proclaman que todas las personas son iguales ante la ley, lo cual no se opone a la adaptacin de las penas conforme a las circunstancias de del caso y a la peligrosidad del autor. e. Ser constitucional, pues que en muchos pases, como aconteci en Austria en la Constitucin que inspiro Kelsen, la ley se invalida erga omnes cuando se opone a los principios constitucionales. La ley penal tambin tiene otras propiedades que no son tan constantes como las enumeradas ahora y que ofrecen una contrapartida. Podr, pues hablarse de una faz positiva y de otra negativa en la ley penal, como veremos que acontece en el delito: A. Temporalidad, pues slo rige en determinado tiempo y tiene como frmula contrapuesta la extractividad.
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B. Territorialidad, puesto que sta en vigor en determinado espacio presenta como reverso la extraterritorialidad. C. Generalidad, puesto que acta: I. Para todas las personas, aunque a veces haya privilegios personales y funcionales, en contraposicin. II. II. Para todas las acciones y omisiones punibles si bien a veces, como acontece en Mxico, quedan fuera del Cdigo Penal los delitos y son contempladas en otras leyes sustantivas 2.2 .INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.
Objetivo: Analizar las diferentes formas de interpretar a la Ley Penal.

Suele dividirse la interpretacin de la ley segn diversos criterios. Por los sujetos que la realizan, es decir, segn su origen, se habla de interpretacin privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa. Por los medios o mtodos empleados, se le clasifica en gramatical y lgica o teleolgica. En cuanto al resultado se divide en declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. Por su origen o los sujetos que lo realizan. De acuerdo con este criterio, la interpretacin puede ser privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y autntica o legislativa. a) Privada o doctrinal. Es la interpretacin que de las leyes realizan los particulares; de ah su nombre de privada. Se le denomina doctrinal cuando es hecha por los estudiosos del Derecho, por los doctos en la materia, ya sea mediante tratados, artculos en revistas y peridicos o en la ctedra. Esta forma de interpretacin es de gran utilidad, frecuentemente sirve de gua a los juzgadores para normar su criterio, mxime cuando procede de personas cuyos razonamientos poseen capacidad de convencimiento. b) Judicial o jurisdiccional. La llevan a cabo los jueces y tribunales en su diaria tarea de impartir justicia. Para lograrla, generalmente toman en cuenta la interpretacin legislativa, si existe, y la doctrinal, si la hay, as como su propio criterio, resultando una interpretacin sui generis. c) Autntica o legislativa. La emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta. Puede ser contextual o posterior, segn se haga en el mismo texto legal o en otro expedido despus; es decir, a veces formula normas aclaratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentraar. Por los medio o mtodos empleados. De acuerdo con este punto de vista, la interpretacin puede ser gramatical y lgica o ideolgica.

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a) Gramatical. Consiste en atender exclusivamente al estricto significado de las palabras empleadas por el legislador al expedir el texto legal. b) Lgica. Correctamente debe denominrsele ideolgica y tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley, mediante el anlisis del texto legal, por el estudio de la exposicin de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios. Procura descubrir la atmsfera en donde naci la ley a la vida jurdica, para desentraar el fin que persigue. Para hacer ese descubrimiento del fin perseguido por una ley y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha recomendado siempre un mtodo histrico que consiste en ponerse en las mismas condiciones en que se produjo la disposicin, a fin de advertir la necesidad que provoc su expedicin, el mal que trat de remediarse, el hecho social que quiso impulsar, mantener o prevenir, el inters que debi ampararse jurdicamente, las leyes o doctrinas que sirvieron de modelos o de inspiracin y aun el sentido usual que tenan las palabras o frases empleadas. Todo ello contribuir a trazar la lnea directriz hacia el fin que se propuso la ley de que se trate y hacia la exacta interpretacin de la misma. Para esta interpretacin finalista o Ideolgica deben tenerse presentes, segn la anterior transcripcin, los factores sociolgicos, ticos, polticos e histricos, en consonancia con el Derecho comparado. La interpretacin lgica o ideolgica debe hacerse, naturalmente, en forma sistemtica; por tanto es preciso atender a todo el ordenamiento jurdico y no slo a la norma que se interpreta, la cual forma parte de un cuerpo de leyes y ste, a su vez, del ordenamiento total. El Derecho es uno solo y en l hay armona perfecta. En caso de aparente contradiccin de unas normas con otras, deber tenerse presente la jerarqua de las leyes. Por sus resultados. Segn este criterio, la interpretacin puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. a) Declarativa. Es declarativa si, a juicio del intrprete, las palabras usadas en el texto significan exactamente lo que su entendimiento idiomtico, o sea cuando descubre que la ley dice precisamente lo mismo que expresan las palabras empleadas. b) Extensiva. Es extensiva, si el intrprete concluye que las palabras empleadas en el precepto expresan menos que la voluntad de la ley; el intrprete descubre que es ms amplio el mbito de la disposicin. En la interpretacin extensiva se ampla el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr que coincida con lo que se quiso expresar, pero que no lo dicen claramente los vocablos utilizados. En la interpretacin extensiva no se pretende ir ms all de la voluntad de la ley, sino descubrirla, a pesar de que en un sentido estricto las palabras dicen menos de lo que se pretendi expresar con ellas. Es extensiva cuando comprende, por referirse al espritu de la ley y no slo a su forma literal, casos, circunstancias, elementos o condiciones que en un rigor gramatical pudiera creerse que no estn expresados en el precepto.
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c) Restrictiva. Cuando segn el intrprete las palabras empleadas en la ley expresan ms de lo que significan, se habla de una interpretacin restrictiva. Es restrictiva cuando se descubre que las palabras tienen mayor vaguedad o amplitud de la que conviene a la intencin o a la mente de la ley y se desecha todo lo que no corresponde a estas ltimas, aun cuando en los trminos impropios o descuida dos del precepto pudieran caber. d) Progresiva. Atiende a elementos cambiantes de cultura, de costumbres y de medio social, comprendidos en la ley o supuestos por ella, y evoluciona de acuerdo con esos factores, aun cuando la redaccin del precepto permanezca inalterada. Para Porte Petit consiste en adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes. La interpretacin en materia penal. Uno de los juicios ms equivocados, aun entre abogados, consiste en creer que la ley penal no se interpreta. Esta manera de pensar desconoce el problema mismo; interpretar una ley es entenderla, precisar su contenido, desentraar su sentido. En las leyes penales, como en otras, puede ocurrir que el texto no se encuentre expresado con claridad; entonces ser preciso limitar y determinar sus alcances. An siendo clara la ley, ser urgente entender su contenido para poder adecuar a ella el caso concreto. Es muy comn la confusin entre interpretacin analgica y aplicacin analgica de la ley penal, cuando en realidad se trata de cuestiones diferentes. La aplicacin por analoga consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella el ordenamiento jurdico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley, mientras la interpretacin analgica estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propsito de la ley, no se describen expresamente. Para Pavn Vasconcelos, la analoga debe conectarse, necesariamente, con el problema de la integracin de la ley penal; la simple interpretacin analgica sale de tal reducto, pues no es su misin crear normas para resolver un conflicto que no encuentra, por la presencia d una laguna de la ley, solucin concreta en el ordenamiento jurdico. La interpretacin analgica consiste en un medio lcito de comprensin de la ley penal, por cuanto una disposicin oscura o dudosa puede ser entendida de acuerdo con otros textos penales que regulen casos semejantes. De acuerdo con el Cdigo Civil del Distrito (en esta materia con carcter federal), la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Reconcese as el principio universalmente admitido de que la ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de conformidad con las reglas prescritas por los articules 51 y 52 del Cdigo Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener en cuenta la magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro al que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados y las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de los sujetos pasivos; la edad, educacin, ilustracin, costumbres, condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo
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impulsaron o determinaron a delinquir. Seala el mismo artculo 52 que cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se tomarn en cuenta, adems, sus usos y costumbres; el comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido, y las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. "En nuestro Derecho Penal, se engloba por igual a todos los responsables por hechos delictuosos y nicamente se atempera en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento de fijar la pena, a atender a las condiciones personales del delincuente: edad, educacin, ilustracin costumbres y conducta precedente. 2.3. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.
Objetivo: Enunciar y analizar las diversas fuentes del derecho penal.

El trmino fuente crea una metfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio de donde ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del Derecho. Generalmente al hablar de las fuentes del Derecho se hace la distincin entre fuentes reales, fuentes formales y fuentes histricas. Por fuente real se entiende el conjunto de razones determinantes del contenido de las normas jurdicas; esto es, las causas que impulsaron al legislador a darles vida. Son los motivos de conveniencia social tomados en cuenta por el legislador en un momento histrico dado y en un determinado lugar; constituyen la materia misma de la Ley. Por fuentes formales se entiende el proceso histrico de manifestacin de las normas jurdicas; son aquellos procedimientos mediante los cuales se concreta la regla jurdica y se seala su fuerza obligatoria; en otras palabras, son los modos por los que se nos hacen palpables las normas jurdicas; se trata de los medios para conocer el Derecho. Al decir de Garca Mynez, las fuentes formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las fuentes reales. Las fuentes histricas son los medios materiales que nos permiten conocer el Derecho vigente en el pasado y consisten en los libros, documentos, papiros, inscripciones, etc., siempre y cuando contengan el texto de una ley. Celestino Porte Petit, despus de analizar las opiniones de diversos autores, clasifica las fuentes del Derecho en: a. Formales. b. Reales o sustanciales; c. De produccin; y d. De cognicin o de conocimiento. Por lo que respecta al segundo grupo, o sea las fuentes reales las subdivide, a su vez, en: a. racionales (perennes) y b. histricas (variables).
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Las de cognicin o de conocimiento pueden ser: a. Escritas; b. No escritas; c. Inmediatas o directas; y d. Mediatas o indirectas. Las fuentes formales del Derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Garca Mynez hace notar que a la, ley no se le debe considerar como fuente formal del Derecho, por ser producto de la legislacin; y as como la fuente de un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, de igual manera la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa. Nosotros, no obstante, seguiremos considerando a la ley como fuente formal del Derecho, pues mediante ella se nos manifiesta el orden jurdico y tradicionalmente se le ha tenido como la fuente por excelencia. Por otra parte, la afirmacin del maestro mexicano es vlida tratndose de las fuentes de produccin del Derecho, mas no de las fuentes de conocimiento del mismo. La Ley es una norma emanada del poder pblico, general, abstracto y permanente provista de una sancin. Es una regla obligatoria por imponerla el poder del Estado y su observancia se asegura mediante sanciones.- La Ley puede igualmente definirse como la norma obligatoria, general, abstracta y permanente, emanada del Estado segn los trmites que marca la Constitucin para el ejercicio de la funcin legislativa, promulgada por el Ejecutivo y provista de una sancin. La costumbre est integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios. Las costumbres son, pues, reglas sociales que se van transformando en Derecho cuando quienes las practican les reconocen obligatoriedad, pero para adquirir fuerza jurdica es menester que el Estado as lo declare, expresa o tcitamente, mediante una disposicin al respecto; por ello quedan supeditadas a la ley misma; y como expresa Trinidad Garca, su fuerza obligatoria emana de la ley, nica fuente inmediata o directa del Derecho. La jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales. La doctrina est formada por todos los estudios jurdicos llevados al cabo por los hombres de ciencia. Slo es fuente formal del Derecho cuando as lo establece la ley; de lo contrario nicamente sirve de gua a los jueces al interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria. Aplicando las anteriores ideas al campo del Derecho Penal, debe concluirse que slo es fuente del mismo, 'directa, inmediata y principal, la ley, Las costumbres no pueden ser fuentes del Derecho Penal en ningn sistema de tipo liberal y menos en el nuestro, porque la Constitucin, en su artculo 14, establece la prohibicin terminante de imponer pena alguna por simple analoga o an por mayora de razn si no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate; luego para la existencia del delito se requiere una ley que lo establezca.

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La jurisprudencia, segn nuestra Ley de Amparo, slo es obligatoria si emana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se forma mediante cinco ejecutorias en el mismo sentido y no interrumpidas por una en contrario, precisndose, adems, que cada ejecutoria haya sido aprobada por lo menos por cuatro Ministros, tratndose de las Salas y por Pleno La de los Tribunales Colegiados de Circuito obliga cuando existen tambin cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin una en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de los tres Magistrados integrantes de cada Tribunal. Ntese cmo la Ley de Amparo da restringido alcance a la jurisprudencia; nicamente se refiere a la derivada de la Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y no a las decisiones de los dems rganos jurisdiccionales. La jurisprudencia no constituye propiamente una fuente formal del Derecho Penal; a pesar de su obligatoriedad, es una simple interpretacin de los preceptos legales en vigor; viene a ser la ley misma; la Corte slo desentraa el sentido de las normas jurdicas, para afirmar que dicen tal o cual cosa. Segn nuestro sistema constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es la genuina intrprete de las leyes, al corresponderle determinar su sentido. La ley es como una tabula rasa, expresa lo que segn la Suprema Corte dice; luego la jurisprudencia no viene a ser sino un medio de desentraar el sentido de la propia ley y por ende a ella equivale. Si la jurisprudencia no puede ser fuente formal del Derecho Penal, menos an la doctrina, a la cual ni siquiera se le reconoce el carcter de fuente del Derecho en general, salvo que la ley se lo confiera. Como en materia penal no puede aplicarse pena alguna sin establecerla la ley, es requisito sine qua non la existencia de un precepto penal que describa el delito y seale su sancin. El derecho a castigar del Estado encuntrese, pues, limitado por la ley penal, fuente nica del Derecho represivo, verdadera garanta para el delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto como delictuosos. En torno a los dogmas penales, es decir, a las ideas liberales de estricta legalidad, que constituyen verdaderas garantas para la persona humana, se han establecido diversos principios; el clsico y ms importante dice: nullum crimen, nulla poena sine lege; es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin ley; de ah se deriva que la pena slo puede aplicarse a consecuencia del delito y aqulla y ste nicamente encuentran su origen en la ley. Adems del principio ya apuntado, existen otros, como nemo jude sine lege, para significar que ningn juez puede tener autoridad o jurisdiccin no derivadas de la ley; non bis in dem, con lo cual se expresa que nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito, etctera. Segn las ideas expuestas no puede ser punible un hecho si no lo ha previsto la ley; por eso, no hay delito sin tipicidad. Si la tipicidad es la adecuacin del comportamiento voluntario al tipo, el encuadramiento de la conducta con la hiptesis prevista por el legislador, slo ser delictuosa la accin tpica, es decir, la coincidente con la formulada en abstracto por la ley. Podemos hablar ahora de la norma penal en blanco, cuya caracterstica esencial es que no expresa completamente los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma Secundaria que remite a otro u otros preceptos o
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autoridades para que completen la determinacin de aquellos elementos. a afirmacin de que slo la ley es fuente del Derecho Penal no debe interpretarse en el sentido, de identificar la ley penal con el Cdigo Penal, el cual sin duda alguna, constituye la ms importante y ms rica ley penal, pero no la nica. Existen mltiples disposiciones penales en otros cuerpos legislativos; Como ejemplo de leyes penales contenidas en ordenamientos diversos al Cdigo de 1931, pueden citarse, entre otras, el Cdigo de Justicia Militar; de la Ley de Vas Generales de Comunicacin. Conforme a nuestra Constitucin Federal (Art. 14), nadie puede ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho. El mismo precepto establece, en materia criminal, la prohibicin de imponer pena alguna por simple analoga o aun por mayora de razn, si no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate. 2.4. MBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.
Objetivo: Describir los mbitos de validez de la ley penal. mbito espacial, temporal y

personal, como el fuero militar. Dentro de la Teora de la Ley Penal, merece especial atencin el problema de los mbitos de validez, comprensivo de varios aspectos, a saber: validez de la Ley Penal en cuanto a su materia; en relacin con el espacio; en el tiempo; y, con respecto a las personas. En seguida nos ocuparemos de la validez de la Ley Penal en razn de la materia. En la Repblica Mexicana, en funcin del sistema federal, existen delitos que afectan esta materia; otros se contraen a la reservada a los Estados miembros. La Constitucin tiene el rango de ordenamiento fundamental en la vida del Estado, por ser expresin de la soberana del pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades. Puede definirse como la ley suprema de un pas que establece su forma y organizacin y fija los lmites del poder pblico al garantizar ciertos derechos individuales y de grupo. Toda Constitucin comprende dos partes: una dogmtica y otra orgnica. En la parte dogmtica se reconocen los derechos fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgnica tiene por objeto organizar el poder pblico. Nuestra Carta Magna dispone en su artculo 124, que todas aquellas funciones o actividades por ella misma no conferidas en forma expresa a los poderes federales, se entienden reservadas a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de competencias entre los dos rdenes legislativos: comn y federal; ste es de excepcin, mientras aqul lo rige todo y de ah su denominacin de orden comn. Existe, por lo tanto, una dualidad de competencias, la ordinaria o comn y la excepcional o federal. Los poderes federales son mandatarios con facultades limitadas y expresas de que enumeradamente estn dotados; cualquier ejercicio de facultades no conferidas de modo expreso, entrada un exceso en el mandato y por ende un acto nulo. La fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin de la Repblica, faculta al Congreso de la Unin para definir los delitos y faltas contra la Federacin y Fijar los castigos que por dichas infracciones deban imponerse. En el prrafo ltimo de la citada fraccin se indica
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que las autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del fuero comn, cuando stos tengan conexidad con delitos federales. Por otra parte, las treinta y una Entidades Federativas, por conducto de su Poder Legislativo local, dictan para su territorio las leyes pertinentes, tanto en materia penal como en otros rdenes, debiendo respetar siempre los postulados generales preceptuados por la Constitucin Federal. Todos los delitos son de la competencia comn, excepto los que el Legislativo Federal, al ejercer las facultades conferidas por la Constitucin, ha credo conveniente sealar como federales. Existe una reglamentacin especial para la materia militar, en relacin con los delitos en contra de la disciplina del Ejrcito. Tales infracciones no pueden considerarse dentro de la materia comn, ni tampoco de la federal en sentido estricto, sino que caen bajo la jurisdiccin militar. Hay quienes sostienen que la cuestin relativa a la aplicacin de la ley castrense, debe estudiarse dentro de la validez personal de la Ley Penal. Consideramos su ubicacin correcta dentro del tema de validez material, porque bajo el fuero de guerra no caen todos los delitos realizados por miembros del Instituto Armado, sino slo cuando resulta directamente afectada con su comisin la materia militar, o sea la disciplina del Ejrcito, segn se desprende de la redaccin del precepto constitucional transcrito. Sin embargo, ntese que tambin tiene importancia la calidad de la persona, pues la ley castrense slo tiene como destinatarios a miembros del Instituto Armado. Validez Espacial de la Ley Penal En este tema estudiaremos los lmites espaciales de aplicacin de las leyes penales. Como la ley es la expresin de la soberana del Estado, indudablemente ella misma debe determinar su propia esfera imperativa. Normalmente la funcin represiva del Estado se lleva al cabo dentro de su territorio; en, esa forma los lmites de ste son tambin los del imperio de sus reglas jurdicas. Pero con frecuencia surgen problemas con respecto a la norma aplicable a situaciones que tuvieron por escenario el territorio de un pas extranjero. Si en la antigedad constituy una preocupacin constante la reglamentacin de la Ley Penal en el espacio, con miras, no slo a la defensa de un Estado sino de varios, en los tiempos modernos, con la facilidad de las comunicaciones, el problema se ha agudizado. De esa necesidad as sentida ha surgido el llamado Derecho Penal Internacional, el cual se define como el conjunto de reglas de Derecho nacional, sobre la aplicacin de la ley en el espacio y las normas de auxilio para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre s los Estados. Entre el ttulo y el contenido existe profunda incongruencia, pues las normas integrantes del pretendido Derecho Penal Internacional son reglas de Derecho interno; para que pudiera hablarse con propiedad de un Derecho Penal Internacional precisara estuviera integrado por un conjunto de normas o tratados capaces de imponerse, aun por la fuerza, a los pases signatarios. Debemos reconocer, sin embargo, que el Derecho Internacional se integra por principios del ms elevado valor normativo, con la finalidad de dar solucin pacfica a los problemas entre los Estados. Por otra parte, nuestra Constitucin, en su artculo 133, dispone que la propia Carta Fundamental, las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la Constitucin y todos los Tratados que estn de acuerdo, con la misma son Ley Suprema de la Unin. El Derecho Internacional o Derecho de Gentes es el conjunto de normas
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jurdicas que regulan las relaciones de los Estados entre s, o mejor dicho, las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional. Seala que en ninguna rama del Derecho se ha observado tanta discusin en cuanto a su carcter jurdico, como en el Derecho Internacional; entre ste y los atributos del Derecho Estatal hay quienes pretenden una comparacin rigurosa, con el deseo de que ambos coincidieran en sus caractersticas y al no encontrar esa correspondencia, le niegan al Internacional carcter normativo. Para el citado tratadista, slo en la idea de comunidad jurdica de Estados puede encontrarse la esencia y la propia naturaleza del Derecho Internacional. La comunidad internacional, por s misma, ya presupone valores hacia donde debe orientarse el Derecho, tanto el interno cuanto el internacional. Para resolver los problemas sobre aplicabilidad de las leyes penales, se invocan diversos principios; uno de ellos es el llamado territorial, segn el cual, una ley debe aplicarse nicamente dentro del territorio del Estado que la expidi, sin importar la nacionalidad de, los sujetos a quienes haya de imponerse; de acuerdo con el principio personal, es aplicable la ley de la nacin a la que pertenezca e! delincuente, con independencia del lugar de realizacin del delito; el principio real atiende a los intereses jurdicamente protegidos y por ello es aplicable la ley adecuada para la proteccin; conforme al principio universal, todas las naciones tendran derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos en territorio propio o ajeno, en tanto estuviera a su alcance el delincuente. La sola enunciacin de estos principios, permite apreciar que se trata de proposiciones hechas para resolver el problema, sin que en manera alguna sea fcil admitir su conciliacin o la convivencia de tales frmulas respecto a las mismas leyes y a la misma clase de hechos, puesto que sus trminos expresan la contradiccin. La que se justificara o se hallara irreprochablemente fundada en la razn, sera la nica que pudiera constituir un principio. Los principios son verdades o fundamentos de razn de donde se hacen derivar las conclusiones o segundas proposiciones de una ciencia o de una tcnica; no puede haber verdades contradictorias... frente al principio que afirma que las leyes de un Estado slo pueden tener efecto en su propio territorio, es ilgico admitir cualquiera frmula de lo contrario... Si la verdad es una, habr que pesar bien los motivos y las razones antes de aceptar un principio; pero aceptado o establecido, hay que reconocer que slo puede ser uno en una misma cuestin. La ley mexicana se acoge a diversos principios, pero en trminos generales sigue el de territorialidad. Aun cuando etimolgicamente la palabra territorio significa algo relativo a la tierra, tratndose del Estado, su territorio no est formado nicamente por el suelo, sino tambin por el subsuelo, la atmsfera, una faja de mar a lo largo de las costas y la plataforma continental. Se llama territorio del Estado a todo el espacio sobre el cual ste ejerce normalmente su poder; es el campo de imperio del poder del Estado. Conforme al artculo 42 de nuestra Constitucin, el territorio de la Repblica comprende el de las partes integrantes de la Federacin y, adems, el de las islas adyacentes en ambos mares, incluyendo los arrecifes y cayos; adems, el de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el Ocano Pacfico; la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas,
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cayos y arrecifes; las aguas de los mares territoriales en la extensin y trminos que fija el Derecho Internacional, y las martimas interiores; y, el espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y modalidades que especifica el propio Derecho Internacional. El artculo 1 del Cdigo Penal dispone: "Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal." El precepto fija expresamente el mbito de validez espacial de la Ley Penal. De su redaccin parece desprenderse que el Cdigo Penal Federal se inspira nicamente en el principio de territorialidad pues, razonando a contrario sensu, se concluye que no tiene eficacia fuera de nuestras fronteras. Sin embargo en otros preceptos se admite la extraterritorialidad de la Ley Penal mexicana. El artculo 2 dice: Se aplicar asimismo: I. Por los delitos que se inicien, preprenlo cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica, y II. Por los delitos cometidos en los Consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron. De la primera fraccin del artculo pueden derivarse dos situaciones: a) Que el delito se inicie o se prepare en el extranjero, pero efectivamente se cometa en Mxico; y, b) Que el delito se consume en el extranjero, pero sus efectos lesionen el Derecho patrio. Para esta segunda hiptesis, Francisco Gonzlez de la Vega anota como ejemplo la falsificacin de moneda mexicana en el extranjero. En el primer caso contemplado por la fraccin I, se sigue el principio de territorialidad, ya que se infringen las normas jurdicas patrias. En el segundo, se aplica el principio real y, por lo tanto, se acepta la extraterritorialidad de la ley mexicana. La fraccin II, al permitir la aplicacin de la ley mexicana a situaciones acaecidas fuera de nuestras fronteras, se acoge a la extraterritorialidad. Ntese cmo en un mismo artculo se siguen dos principios diversos. El artculo 3 establece: "Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repblica, se perseguirn con arreglo a las leyes de sta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar en el caso de delitos continuados." Surge de nuevo el principio territorial, porque al prolongarse el delito continuo o permanente la conducta ilcita, infringe, dentro de nuestra patria, las normas jurdicas nacionales. Tratndose del continuado tambin opera la territorialidad, al realizarse en la Repblica alguna de las conductas que lo integran. Segn el artculo 7 de nuestro ordenamiento punitivo, el delito es "permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo, y continuado, cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal". El artculo 4 del Cdigo Penal precepta: "Los de litos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Repblica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la Repblica; Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, y III. Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecut y en la Repblica."
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Este precepto en su primera hiptesis (delito cometido por mexicano en territorio extranjero), admite el principio o estatuto personal, sea por respeto al vnculo de fidelidad que debe unir al sbdito con su Estado, sea porque no es posible concebir que un Estado se transforme en seguro refugio para sus nacionales autores de crmenes fuera de su frontera, o sea porque esta regla de persecucin es la justa contrapartida de la no extradicin de nacionales, prctica indudable de la mayor parte de los pases. Pero la ley patria rige el acto delictivo en forma supletoria o condicionada a la reunin de los tres requisitos marcados en el precepto. La segunda hiptesis (delito cometido en territorio extranjero contra mexicanos) est fundada en la obligacin del Estado de proteger a sus propios nacionales donde se encuentren..." Aqu nuevamente se advierte la aplicacin extraterritorial de la ley mexicana. El artculo 5 establece: "Se considerarn como ejecutados en territorio de la Repblica: 1. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica, si se turbase la tranquilidad pblica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmsfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para buques las fracciones anteriores, y V., Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas." a) Buques mercantes. Gonzlez de la Vega estima que los delitos cometidos en buques mercantes abanderados como mexicanos en mar libre, por ficcin legal, se reputan cometidos en territorio de la Repblica, debido a la ausencia de soberana directa, respetndose la simbolizada por la bandera. La ficcin cede cuando el buque se encuentra surto en puerto o en aguas territoriales extranjeras, en cuyo caso slo sern considerados como realizados en territorio patrio, los delitos no juzgados en la nacin en que se cometieron (extraterritorialidad). b) Buques de guerra. Por ficcin legal, se aplica tambin el principio de extraterritorialidad. c) Buques extranjeros en puertos o en aguas mexicanas. La solucin mexicana est dictada, exclusivamente, por principios de utilidad nacional, para los casos en que la infraccin perturbe la tranquilidad pblica, o los protagonistas no fueren de la tripulacin. Aqu rige el principio territorial, porque el delito tendra lugar dentro de los lmites mexicanos, por formar parte del territorio del Estado el mar que baa las costas. d) Aeronaves nacionales o extranjeras. Se dan las mismas soluciones que para los buques, entendindose que forma parte del territorio la atmsfera vertical al Estado subyacente.
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e) Embajadas y legaciones mexicanas. Sobre el particular Villalobos escribe: "La ficcin de extraterritorialidad que conserva nuestro Cdigo respecto a las Embajadas y Legaciones, obedece a una tradicin que no se admite ya de manera uniforme, que ha objetado la misma Espaa (de donde parti), durante la ltima guerra civil y que muchos autores consideran abandonada o totalmente arrumbada, por estimar que no se puede admitir la existencia de un Estado dentro de otro Estado; porque ello dara lugar a un moderno y perjudicial derecho de asilo y porque basta la cortesa y la inmunidad personal de los diplomticos, para explicar cualquier actitud respetuosa y abstencionista que un gobierno adopte respecto a las embajadas y legaciones ante l acreditadas." La urgencia de sancionar al autor de un hecho criminal que se refugia en un pas distinto al de la comisin del delito, ha hecho surgir la institucin llamada extradicin. Indudablemente el responsable de un comportamiento delictuoso debe ser juzgado y sancionado en el lugar en donde ejecut el acto tpico violatorio de los intereses tutelados por el Derecho; ah es el sitio en el cual tiene eficacia la ejemplaridad de la pena y donde normalmente existen las pruebas necesarias para la instauracin del proceso respectivo. Jimnez de Asa escribe: "La extradicin es la entrega del acusado o del condenado, para juzgarlo o ejecutar la pena, mediante peticin del Estado donde el delito perpetrse, hecha por aquel pas en que busc refugio. Cuello Caln afirma: "La extradicin es el acto por el cual un gobierno entrega un individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro pas que lo reclama por razn de delito, para que sea juzgado, y si ya fue condenado, para que se ejecute la pena o la medida de seguridad impuesta El propio Cuello Caln justifica esta institucin por su necesidad para la realizacin de la defensa social contra la delincuencia, mientras Garraud slo ve en ella la reciprocidad entre los Estados. Nosotros creemos, con Jimnez de Asa, que no se trata de una simple reciprocidad entre los pases, sino de un verdadero acto de asistencia jurdica entre ellos, pero basado en la necesidad de asegurar la defensa contra la delincuencia. Los tratados de extradicin son meros convenios mediante los cuales los Estados se comprometen, recprocamente, a entregarse determinados delincuentes, previo el cumplimiento de algunas formalidades. Los autores distinguen dos clases de extradicin: activa y pasiva. La primera es la solicitud de un Estado a otro pidindole la entrega de un delincuente; la pasiva consiste en la entrega que hace del delincuente el Estado requerido, o sea el acto por el cual un pas obsequia la peticin del Estado requirente. Se habla de extradicin voluntaria si el delincuente se pone a disposicin sin formalidades, del pas en donde infringi la Ley. Es espontnea cuando el Estado en cuyo territorio se halla el inculpado, ofrece entregarlo a la nacin en la cual delinqui. La extradicin de trnsito consiste en el permiso dado por un Estado para que pase por su territorio el delincuente, a fin de ser enviado a otro pas. Conforme al artculo 15 de nuestra Carta Fundamental, no es posible la extradicin de reos polticos, ni de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas en donde delinqui la condicin de esclavos. En el Derecho Internacional, cuando se trata de un atentado contra un Jefe de Estado hasta de sus familiares ms prximos, pese a que en realidad el caso revista carcter poltico, se concede la extradicin. En consecuencia,
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para que proceda la entrega del delincuente, se considera como delito del orden comn. Este principio se conoce como clusula del Atentado y se inserta en los Tratados Internacionales, a fin de que quien atenta contra un Jefe de Estado, y sus familiares, pueda ser extraditado. Cindose a lo ordenado por la Constitucin General, nuestra Repblica ha celebrado tratados de extradicin con muchos pases europeos y con casi todos los de Amrica. En esos tratados se establecen los requisitos, para la procedencia de la extradicin; son generalmente los siguientes: 1) Que se trate de delitos del orden comn, en sentido amplio (caben tambin los federales); 2) Que sean punibles en ambos Estados; 3) Que tengan conforme a la ley Mexicana y a la extranjera, tratndose de delitos dolosos, sealada pena; de prisin cuyo trmino medio aritmtico sea por lo menos de un ao; respecto a los culposos, considerados graves por la ley, que sean punibles en ambas legislaciones con pena de prisin y mayor de un ao; 4) Que se persigan de oficio (se excluyen los perseguibles por querella de parte); 5) Que no haya prescrito la accin para perseguirlos; 6) Que los delincuentes no hayan tenido la condicin de esclavos; y, 7) Que no sean delincuentes polticos. El Tratado de extradicin celebrado con los Estados Unidos de Amrica, en su artculo 9 establece que no es obligatoria la extradicin de nacionales, pero ser facultad del Ejecutivo de la parte requerida, si no lo impiden sus leyes, de entregarlos, si, a su entera discrecin, lo estima pertinente. En caso de no conceder la extradicin en los trminos de lo dispuesto en el prrafo 1 del mencionado artculo, la parte requerida turnar el expediente a sus autoridades competentes para el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando dicha parte tenga jurisdiccin para perseguir el delito. Aun cuando los Estados de la Repblica, de conformidad con el sistema federal, son autnomos en su rgimen interior, se hallan sometidos a la Constitucin General por razn del pacto federal; por lo tanto, los cdigos locales deben sujetarse a los lineamientos de la Carta Magna, la cual dispone en el articulo 119, que las Entidades Federativas se encuentran obligadas a entregar sin demora a los indiciados, procesados o sentenciados, as como a practicar el aseguramiento y entrega de objetos, instrumentos o productos del delito, atendiendo a la autoridad de cualquier otra entidad federativa que los requiera. Seala el dispositivo que las diligencias se practicarn con intervencin de las respectivas Procuraduras Generales de Justicia, en los trminos de los convenios de colaboracin que al efecto celebren las entidades. Indica el precepto que para los mismos fines los Estados y el Distrito Federal, podrn celebrar convenios de colaboracin con el Gobierno Federal, quien actuar a travs de la Procuradura General de la Repblica. El mencionado artculo establece que las extradiciones a requerimiento de un Estado extranjero sern tramitadas por Ejecutivo Federal, con la intervencin de la autoridad Judicial en los trminos de la Constitucin, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del Juez que mande cumplir la requistora ser bastante para motivar la detencin hasta por sesenta das naturales.
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De igual forma en ejercicio de su soberana, los Pases estn facultados para expulsar de su territorio a extranjeros cuando lo juzguen conveniente, sin necesidad de juicio previo. As lo establece nuestra Carta Magna en el artculo 33 contra la resolucin del Presidente de la Repblica ordenando la expulsin, no procede el amparo. Validez Temporal de la Ley Penal Racionalmente las normas jurdicas deben obligar a partir del momento de la iniciacin de su vigencia; resultara inequitativo que el Estado exigiera el cumplimiento de disposiciones no nacidas propiamente. Por ello la ley se da a conocer a los individuos que deben cumplirla. Generalmente la iniciacin de la vigencia de las leyes queda supeditada al acto material de su publicacin, concedindose un tiempo necesario para ser conocidas. El artculo 4 del Cdigo Civil de 1928 (en esta materia adquiere carcter federal), establece que la propia ley puede fijar la fecha de iniciacin de su obligatoriedad, si su publicacin es anterior. El artculo 3 precepta que a falta de declaracin expresa, la nueva ley entrar en vigor tres das despus de su publicacin en el Diario Oficial, si se trata del lugar en donde dicho peridico se edita, y un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda de la mitad, segn la distancia del lugar de la publicacin con el de su aplicacin. Conforme a los artculos 9 y 10, la ley slo puede ser abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare, o contenga disposiciones incompatibles con la anterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario. El Cdigo Penal del Distrito y Territorios Federales entr en vigor el 17 de septiembre de 1931, abrogando el de 15 de diciembre de 1929, as como todas las leyes a l opuestas. Dicho Cdigo es aplicable slo a partir de su vigencia, salvo los casos que despus se estudiarn. Segn el lenguaje ordinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando acta sobre situaciones anteriores a la iniciacin de su vigencia. Nuestra Constitucin Federal, en el artculo 14, establece de manera terminante que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna; el mismo ordenamiento consagra la garanta de legalidad al disponer que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Como la Constitucin es el ordenamiento supremo y fundamental, las otras leyes deben sujetarse a los lineamientos por ella sealados; por eso, en materia de retroactividad debe estarse a lo mandado por el artculo citado en el prrafo anterior. Del anlisis de tal precepto se desprende que/cuando se cause perjuicio a alguna persona, no pueden retrotraerse los efectos de la ley, pero nada se opone, constitucionalmente hablando, a la aplicacin retroactiva de un precepto si dicha aplicacin beneficia; lo que la Constitucin prohbe es la retroactividad perjudicial. a) Delitos suprimidos por leyes posteriores. Cuando una nueva ley suprime el carcter delictuoso de una conducta o hecho que en la ley anterior estaba conminado con la
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imposicin de una pena, pueden presentarse dos situaciones: 1* El sujeto que realiz la conducta se encuentra procesado; y, 2* Ya se dict sentencia definitiva. Para el primer caso debe operar la retroactividad en beneficio del procesado, pues como afirma Carranca y Trujillo, si la nueva ley quita ilicitud al hecho, reprimirlo sera odioso. El proceso debe quedar insubsistente y en libertad absoluta el procesado. En relacin con el segundo caso, unos autores se inclinan por la aplicacin retroactiva en beneficio del sentenciado, mientras otros opinan lo contrario, teniendo en cuenta la santidad y la respetabilidad de la cosa juzgada. b) Modificaciones favorables en leyes posteriores. El reformado artculo 56 del Cdigo Penal establece: "Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que est conociendo del asunto o ejecutando la sancin aplicar de oficio la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma." Tanto los vigentes artculos 56 y 117 transcritos, obligan al juzgador o a la autoridad ejecutora de la sancin, segn corresponda, a aplicar de oficio y retroactivamente las nuevas leyes, siempre y cuando sean ms benignas en relacin a las que regan al tiempo de la comisin del hecho delictuoso; este beneficio opera sin importar si se pronunci o no sentencia y, en el supuesto de que exista, si caus o no estado; slo se requiere que subsista el procedimiento penal o, en su caso, que no se haya extinguido la pena o la medida de seguridad. A pesar de lo expuesto respecto a la prohibicin constitucional de aplicar retroactivamente una ley cuando se causen perjuicios a; las personas, conviene advertir que no han faltado, de entre los positivistas y sus seguidores, numerosas opiniones en contrario. Para Ferri y Florin, por ejemplo, consecuentes con sus teoras defensistas, la nueva ley debe aplicarse siempre, aun en los casos ocurridos antes, independientemente de que sea ms benigna o ms enrgica con relacin a la vigente al efectuarse la conducta delictuosa. Segn ellos el alumbramiento de una ley, evidencia que la antigua no cumpla con la funcin de defensa de la sociedad, mientras la nueva es siempre la medida adecuada para el aseguramiento de dicha tutela. Para estos autores se justifica plenamente la aplicacin retroactiva de la norma penal, por considerar que cuando la ley posterior establece otros delitos o reprime ms severamente los ya existentes, significa la insuficiencia de la legislacin anterior para asegurar la salvaguarda de las nuevas condiciones sociales. Si la ley ms reciente suprime determinados delitos o disminuye sus sanciones, quiere decir que la antigua era excesiva o innecesaria para garantizar la defensa colectiva. Ante la terminante disposicin de carcter general contenida en el artculo 14 de la Constitucin y en las normas especiales concordantes de los artculos 56 y 117 del Cdigo Penal, no pueden admitirse las tesis defensistas en el Derecho positivo mexicano.
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Especial inters reviste indagar si el principio de retroactividad opera en los casos de penas impuestas mediante la aplicacin de leyes excepcionales, dictadas a virtud de situaciones especiales de emergencia nacional, o por estar en guerra el pas, una vez terminada la temporalidad de las mismas, por desaparicin de las causas que las originaron. Mientras en la doctrina el problema es debatible al invocarse la autoridad de la cosa jugada frente al criterio de la falta de ejemplaridad de la pena, por el cambio de situacin que origina la derogacin de la ley temporal, en nuestro Derecho positivo la solucin se encuentra en la aplicacin retroactiva de la ley permanente, atento el Mandato del artculo 14 constitucional, por ser ms beneficiosa al acusado. Validez Personal de la Ley Penal El principio de la igualdad de los hombres ante la ley es de aplicacin relativamente reciente; a pesar de su igualdad natural, las legislaciones los han considerado de manera desigual. Antiguamente los nobles y los poderosos eran juzgados por leyes incomparablemente ms benignas que las aplicables a los plebeyos y a los humildes. Esto sin remontarnos a la poca de la esclavitud, institucin en donde el esclavo no era considerado siquiera como persona. En Nueva Espaa fue admirable el esfuerzo realizado por los primeros misioneros para que a los indios se les considerara como personas; hubo necesidad de bulas papales para declarar a los nativos entes de razn. A fines del siglo XVIII, al difundir la revolucin francesa, por todas partes, las ideas de libertad y fraternidad humanas, consagr el principio de la igualdad de los hombres ante la ley. Para Felipe Tena Ramrez, la inmunidad constituye un privilegio del funcionario, consistente en dejarlo exento de la jurisdiccin ordinaria; por eso dicho privilegio recibe el nombre de fuero, evocando aquellos antiguos derechos que tenan ciertas personas para ser juzgadas por tribunales de su clase y no por la justicia comn. El fuero no existe en materia civil y slo se da para preservar al funcionario contra la autoridad por los delitos y faltas que se le atribuyan. En estricto rigor, no son lo mismo la inmunidad y el .fuero; aqulla deja a la persona exenta de castigo por los delitos y faltas que realice; mientras el fuero, privilegio tambin, slo tiene la virtud de preservar al sujeto de ser enjuiciado por los tribunales ordinarios, o de que stos nicamente puedan juzgarlo si se llenan ciertos requisitos. El artculo 13 de nuestra Carta Fundamental precepta: "Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporacin puede tener fuero. De tales preceptos se deduce que en Derecho positivo mexicano existe absoluta igualdad para todos; a pesar de ello, la propia Constitucin establece algunas excepciones para quienes ocupan determinados cargos pblicos, a fin de hacer posible el desempeo de sus funciones, sin peligro de ser enjuiciados como resultado de acusaciones que, en muchos casos, seran infundadas y slo serviran como medio poltico de ataque. La misin encomendada a ciertos funcionarios no debe ser interrumpida bajo ningn concepto. Actualmente ya no se habla de fuero, sino de declaracin de procedencia; cambi el nombre, pero el efecto es el mismo, pues respecto de determinados funcionarios slo es dable su enjuiciamiento penal previa determinacin de la Cmara de Diputados.
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Segn los preceptos constitucionales vigentes, ya no se distingue entre delitos oficiales y comunes; el juicio poltico se reserva para la responsabilidad poltica y quedan sujetos al mismo otros servidores pblicos adems de los funcionarios enumerados en el texto anterior a la reforma. Por otra parte, el actual Ttulo engloba a todos los servidores pblicos. Los artculos 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114 de la Constitucin Federal, reglamentan lo relativo a las responsabilidades poltica, administrativa y penal de los servidores pblicos. Responsabilidad poltica. De conformidad con lo dispuesto en la fraccin I del artculo 109 de la Constitucin, se sancionar, mediante juicio poltico, a los servidores pblicos a que sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. Conforme al artculo 110 de la Carta Fundamental, podrn ser sujetos de juicio poltico los Senadores y Diputados al Congreso de la Unin, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los Consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los Representantes a la Asamblea del Distrito Federal, el titular del rgano u rganos de gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica, el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito; y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Comn del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, los Directores Generales o sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a stas y fideicomisos pblicos. El mismo dispositivo seala que los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, slo podrn ser sujetos de juicio poltico en los trminos de este ttulo por violaciones graves a esta Constitucin y a las leyes federales que de ella emanen, as como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolucin ser nicamente declarativa y se comunicar a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. Las nicas sanciones que pueden imponerse mediante el juicio poltico son: Destitucin del servidor pblico e inhabilitacin para desempear funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico. El propio artculo 110 dispone que para la aplicacin de esas sanciones, la Cmara de Diputados proceder a la acusacin respectiva ante la de Senadores, previa declaracin de la mayora absoluta del nmero de los miembros presentes en sesin de aquella Cmara, despus de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado. La Cmara de Senadores, erigida en Jurado de Sentencia, aplicar la sancin correspondiente, mediante resolucin de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesin, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Indica el precepto en su prrafo final, que las declaraciones y resoluciones de las Cmaras de Diputados y Senadores son inatacables. Responsabilidad administrativa. La suspensin, la destitucin, la inhabilitacin y la pecuniaria, adems de las otras que legalmente procedan, son las sanciones que pueden imponerse como consecuencia del procedimiento administrativo que se siga a los
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servidores pblicos que realicen conductas que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia de su cometido; de conformidad con lo dispuesto en el artculo 113 constitucional, corresponde a la ley secundaria precisar quines pueden ser responsables administrativamente, las sanciones que deban imponerse, las autoridades competentes para aplicarlas y el procedimiento que deber seguirse. Responsabilidad penal. Como antes qued sealado, el texto constitucional vigente no se refiere al fuero, ni al desafuero, sino a la declaracin de procedencia del juicio penal, para determinados funcionarios. Dispone la fraccin II del artculo 109 que la comisin de delitos por cualquier servidor pblico, ser perseguida y sancionada en los trminos de la legislacin penal, pero el precepto 111, al respecto enuncia: Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unin, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la Repblica y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, as como el consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisin de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cmara de Diputados declarar por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado. Si la resolucin de la Cmara fuese negativa se suspender todo procedimiento ulterior, pero ello no ser obstculo para que la imputacin por la comisin del delito contine su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputacin. Si la Cmara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedar a disposicin de las autoridades competentes para que acten con arreglo a la ley. Por lo que toca al Presidente de la Repblica, slo habr lugar a acusarlo ante la Cmara de Senadores en los trminos del artculo 110. En este supuesto, la Cmara de Senadores resolver con base en la legislacin penal aplicable. Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, se seguir el mismo procedimiento establecido en este artculo, pero en este supuesto, la declaracin de procedencia ser para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales, para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda. Las declaraciones y resoluciones de la Cmaras de Diputados y Senadores son inatacables. El efecto de la declaracin de que ha lugar a proceder contra el inculpado ser separarlo de su encargo en tanto est sujeto a proceso penal. Si ste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podr reasumir su funcin. Si la sentencia fuese condenatoria y se trata de un delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no se conceder al reo la gracia del indulto. En demandas del orden civil que se entablen contra cualquier servidor pblico no se requerir declaracin de procedencia. Las sanciones penales se aplicarn de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin penal, y tratndose de delitos por cuya comisin el autor obtenga un beneficio econmico o cause
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daos o perjuicios patrimoniales, debern graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de satisfacer los daos y perjuicios causados por su conducta ilcita. Las sanciones econmicas no podrn exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daos o perjuicios causados.

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Derecho Penal I UNIDAD 3 TEORA DEL DELITO.

3.1. EVOLUCIN DOCTRINAL DE LAS DIVERSAS TEORAS ELABORADAS PARA EL ESTUDIO DEL DELITO.
Objetivo: Enunciar la importancia de las diferentes teoras que estudian el delito.

La teora del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, as como sus formas de manifestarse. La teora del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente practico, consistente en la facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto la doctrina para conocer la composicin del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones: a) la totalidad o unitaria y b) la analtica o atomizadora llamada por Bettio: Mtodo de la consideracin analtica o parcial. El pensamiento totalizador o unitario, considera al delito como un todo, como un bloque monoltico indivisible. La idea analtica estudia al hecho criminoso desintegrndolo en elementos, pero con una conexin entre si que en conjunto forman la unidad del mismo. Teoras psicologista y normativista. La culpabilidad con base psicolgica, consiste en un nexo psquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de manera conducta o de resultado material. Una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra incapaz de adecuarse a la rica casustica de la situacin, para ver si es posible y hasta qu punto, un juicio de reproche la teora psicolgica de la culpabilidad est condenada al fracaso porque postula una polucin imposible. El psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo, el eventual y tal vez la culpa con representacin, consciente o con previsin. La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le puede exigir una conducta distinta a la realizada es decir, es culpable en tanto no obro conforme a derecho pudiendo hacer. Modelo Lgico. Teoras de los doctores islas y Ramrez: se refiere a las aportaciones a la teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del derecho penal. Misma que sintetizan en ocho:
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1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) La ubicacin del tipo delito Se refiere a la agrupacin de los elementos en dos subconjuntos. Se incorpora al tipo como uno de sus elementos. Es la ubicacin de la imputabilidad en el rengln o mbito del sujeto activo. Se considera como elemento tpico a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. Se incluye en el tipo, como uno de sus elementos a la antijuridicidad Se incluye como aportacin el vocablo kernel, mismo que significa ncleo. Se presentan los llamados elementos normativos y subjetivos cuyos conceptos histricos no satisfacen al modelo lgico matemtico.

Para nosotros, la parte subjetiva del tipo, cualquiera que sea su extensin, en todos los casos se identifica con el dolo. La subjetividad que el finalismo considera como excedente de lo que denomina dolo natural, la lesin, o puesta en peligro, del bien jurdico, plenamente identificada y con el rango elemento autnomo del delito, sino que le confiere a esta la explicacin y sentido de que careca, justificando, en ultimo termino, al mismo derecho penal. Teora Sociologista. La concepcin sociologsta del delito proviene de la escuela positiva; esta considera al delito como un fenmeno natural y social, producido por el hombre. La teora explica que es un problema de tipicidad y no de conducta es decir la necesidad de la conducta de un individuo en trascender a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teora sociologsta, es considerada por Zaffaroni. Los sociologsta definen a la accin como comportamiento humano socialmente relevantes. la capacidad general de accin pertenece, por ello, al propio concepto de omisin en el sentido de comportamiento socialmente relevante. El concepto social de accin, perteneciente a la corriente causalista, determina que la accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza, mbito ajeno al derecho penal. El requerimiento de la relevancia social como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva. Maurach considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin, sostiene que se impulsa en tres direcciones: partiendo de la teora basada en el concepto social, de que la referencia de la accin a lo social no permite una plena soberana del derecho en funcin determinante, y de que el derecho deba antes que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados. La simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a la existencia de una accin en el requerido sentido social. Lo que los criterios causales califican de accin, integra por el contrario tan solo el torso de una accin, la manifestacin de la voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior. El que el criterio causal funcione en el concepto global de accin la manifestacin de la voluntad y el resultado no basta para poder entender la esencia del acto.
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El que la tentativa una manifestacin de voluntad sin resultado se opone a la admisibilidad de un tal concepto, puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su consideracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de desarrollo. La situacin previamente dada resultara desplazada, de modo inadmisible, desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. 3.1.1. Sistema causalista y finalista de la accin.
Objetivo: Analizar la importancia de las teoras causalista y finalista de la accin.

La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista es un comportamiento humano dependiente de la voluntad, que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Los causalistas explican la existencia de la accin delictiva cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla sin tomar en cuenta necesariamente la finalidad que se propona hacerlo, porque esta no pertenece a la conducta o hecho. Para la teora finalista la accin no es solo un proceso causalmente dependiente de la voluntad, si no por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. Los finalistas consideran a la voluntad como un factor de conduccin que supra determinada el acto causal externo. Los finalista, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa su objetivo, eligiendo los medios para lograrlo, finalmente concluye su objetivo con la realizacin de la accin manifestada al mundo externo. Segn los finalistas, la imprudencia consiste en la ejecucin descuidada de la accin final, pero el carcter descuidado de la ejecucin no es precisamente momento alguno. Los finalistas consideran que si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomarla en consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, si no a un proceso causal. La situacin del derecho penal y de la ciencia del derecho penal est determinada por la tarea de hacer un balance de los problemas que nos han legado los regmenes totalitarios. Teora causal de la accin. La teora de la accin, se ha originado durante la disputa sobre el concepto de la accin de los hegelianos. A fines del siglo pasado, bajo la influencia de las ciencias mecnicas, penetr en la ciencia del derecho penal esa teora, que dividi la accin en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal exterior, por un lado, y el contenido puramente subjetivo de voluntad, por el otro. Segn esta teora, el contenido de voluntad es solamente el reflejo subjetivo del acontecer exterior en la psiquis del autor. Segn ello, la accin es un puro proceso causal, que ha originado en el mundo .exterior, sin considerar si lo ha querido o solamente lo ha podido prever. El contenido subjetivo de voluntad es para la accin sin significacin"; el problema del contenido de la conciencia "se elimina del concepto de la accin" y "es solamente de importancia para el problema de la culpa". Este concepto naturalista de la accin, excluye el contenido de la voluntad (dolo), de toda funcin creadora sobre la accin; el contenido de la voluntad debe ser de importancia
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solamente para la culpa y no para la accin. La accin es puro efecto causal de la voluntad. Este concepto objetivo causal de la accin ha constituido el fundamento del sistema del derecho penal. Antijuridicidad y culpa fueron distribuidos en el efecto objetivo de voluntad y el contenido subjetivo de voluntad. La antijuridicidad se refiere al suceso exterior objetivo (la lesin causal de bienes jurdicos); la culpa se refiere a la relacin psquica del autor con el resultado. As pareci haberse alcanzado una estructura clara del derecho penal. La antijuridicidad y la culpa se diferenciaron respectivamente como la parte objetiva y subjetiva del delito, El desarrollo ulterior de la dogmtica penal ha demostrado que estas apariencias han engaado. Teora de la accin finalista. La prctica jurdica de estos regmenes nos ha mostrado en forma muy evidente, y en numerosos aspectos decisivos, los ltimos extremos de determinadas teoras tradicionales del derecho penal. El hecho de que el nacionalsocialismo haya podido ocupar un bastin tras otro de la vida cultural y poltica, con relativamente poca resistencia, se bas, y no en ltimo trmino, en que hizo suyos con extrema habilidad, conceptos tradicionales, los tergivers y los aprovech en su beneficio, As lo hizo con los conceptos nacional" y "social" y as tambin con una, serie de conceptos jurdicos importantes. Pero, por otra parte, no se debe desconocer que determinados conceptos y teoras jurdicas ayudaron al nacionalsocialismo sin proponrselo y sin darse cuenta de ello. Visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones al principio de su dominio, se puede caracterizar el derecho penal del nacionalsocialismo como extremadamente utilitario y naturalista. "Justo es lo til al pueblo", la pena es un medio de limpieza biolgica del pueblo"; stos fueron los principios fundamentales del derecho penal nacionalsocialista. Pero no habamos odo ya antes doctrinas similares? no se vieron fuertes tendencias de la ciencia del derecho penal, en alto grado naturalistas y utilitarias, ya desde la segunda mitad del siglo pasado? Mucho tiempo antes de! nacionalsocialismo, la antijuridicidad material" fue caracterizada como dao social; fue justificado un hecho que trajera a la sociedad ms provecho que dao. De la culpa fue deducido el factor ticamente indiferente de la peligrosidad; la pena fue degradada a una pura medida finalista de defensa social; al juez le fue fijado el papel de un mero empleado administrativo, que deba tener ms bien la tarea de previsin y seguridad, que la de la aplicacin del derecho. El nacionalsocialismo tom la palabra a estas teoras, anul las garantas del Estado jurdico, que de por s formaron en aquellas teoras un cuerpo extrao, y puso en el lugar de los sujetos individuo y sociedad, sus valores centrales: pueblo, nacin, raza. Intensific tambin las tendencias utilitarias y naturalistas biolgicas y, pero lo cierto es que pudo referirse en principio a las teoras anteriormente sentadas. Por eso, cuando queremos vencer la corrupcin del derecho por el totalitarismo, no podemos sencillamente volver al estado de cosas en que estbamos antes de su aparicin, sino que hemos de revisar en lo referente a sus lmites, las teoras anteriores, que en parte hemos defendido nosotros
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mismos o bajo las cuales nos hemos educado. Estos lmites se dejan ver con relativa facilidad en un ejemplo en el cual, para el nacionalsocialismo, era especialmente fcil continuar teoras anteriores y desvirtuarlas en su sentido. En las discusiones sobre la punibilidad del aborto se haba impuesto, mucho antes del advenimiento del nacionalsocialismo, la idea de que su prohibicin no se basa en la inviolabilidad de la vida humana en formacin, sino en el inters de la poltica demogrfica del Estado, El nacionalsocialismo realiz efectivamente esta idea: cuando en los aos de guerra millones de obreros del este fluyeron a Alemania, el ministro de Justicia del Reich, fue autorizado, por ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al pueblo alemn de la prohibicin del aborto. Como el Estado no tenia inters en el aumento de estos pueblos extranjeros, dej en ellos el aborto libre de pena. Pero sacudimiento de la moral tena que producir esto en las mujeres alemanas, cuando vieron que el aborto era impune en las mujeres rusas o polacas, que trabajaron al lado de ellas en la fbrica, mientras en ellas el aborto era severamente penado. Aqu se demostraron visiblemente los lmites del pensar utilitario. Si se refiere derecho e injusto exclusivamente al provecho o dao actual, entonces tiene que sacudirse en los ciudadanos el sentimiento de permanente fidelidad al derecho, que es ms importante que el amparo de los bienes jurdicos concretos. La misin principal del derecho penal no es, como crey la teora anterior, de ndole preventiva, sino tico-social. Ms esencial que el amparo de los bienes jurdicos particulares concretos, es la misin de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurdicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona. Estos valores del sentir son el verdadero fundamento sobre el cual se basan el Estado y la sociedad. El mero amparo de los bienes jurdicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial preventivo, mientras que la misin central del derecho penal es de naturaleza positiva tico-social. En cuanto rechaza y castiga la trasgresin realmente cometida de los valores fundamentales del sentir legal-jurdico, el Estado manifiesta de la manera ms ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos del actuar humano, forma el juicio tico social de los ciudadanos y fortalece su sentir jurdico permanente. En esta funcin tico-social reside la misin ms importante del derecho penal. Por eso debe expresar de manera precisa esta funcin en su estructura, ante todo mediante una distincin ntida frente a las medidas finalistas meramente preventivas; vale decir: la pena debe aplicarse solamente contra acciones reprobables desde el punto de vista tico-social y no abusando de ella para la obtencin de fines polticos. Presupuesto de la pena debe ser solamente la culpa, no la peligrosidad del autor, ticamente neutral. La pena debe ser solamente la retribucin, medida segn la magnitud de la culpa, y no una medida finalista preventiva, determinada segn la duracin de la peligrosidad del autor. Solamente donde la funcin tico-social del derecho penal no puede tener ninguna eficacia, se debe recurrir a la funcin puramente preventiva de precaucin; as respecto a personas que no son capaces de un compromiso tico-social, que dejan de serlo o que no lo son en escala suficiente; por lo tanto, en enfermos mentales y en los graves criminales habituales. Para el grupo relativamente pequeo de los criminales habituales,
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caracterolgicamente, las ms de las veces, gravemente degenerados, y los enfermos mentales peligrosos, deben aplicarse en lugar de las penas las medidas preventivas de seguridad. Dentro de este grupo humano, las teoras naturalistas-utilitaristas de los tiempos anteriores, tienen, si completamente, en gran medida su razn de ser. Pero fue marcadamente desfigurada la perspectiva, cuando se consider todo el derecho penal, por principio, desde el punto de vista del criminal habitual y de las medidas preventivas, desconocindose la misin tico-social del derecho penal, que rige para la gran masa de los ciudadanos, capaces de un compromiso social. Frente a esa desfiguracin de la perspectiva, es nuestra misin de hoy poner nuevamente en el punto central la funcin tico-social del derecho penal y elaborar sus consecuencias dogmticas, Solamente as se puede incluir racionalmente en el derecho penal las exigencias de un Estado jurdico. Pues mientras las medidas preventivas de seguridad necesariamente tienen que trabajar con el concepto genrico apreciativo de la peligrosidad social, la funcin tico-social del derecho penal exige tipos claros, bien definidos, que indiquen los modos socialmente intolerables de accin en una forma determinada, y no paralicen por su indeterminacin la libertad social del individuo. Mientras la duracin de las medidas de proteccin depende de la duracin incierta de la peligrosidad del autor, la pena est bien delimitada mediante la medida de la culpabilidad. Aqu, lmites claros, determinados; all, contornos borrosos, imprecisos. Histricamente se ha producido un grave dao al derecho penal, cuando la funcin tico social ha sido dominada por la preventiva, lo mismo que fue critico en el siglo XIX que la funcin preventiva fuera desplazada por la ticosocial, dentro de estas tendencias que aspiran a reponer en su lugar la funcin tico social del derecho penal y a extraer sus consecuencias dogmaticas, debe considerarse la estructuracin de la teora de la accin finalista. La teora preventiva, para la cual la pena fue una mera medida de defensa social contra la amenaza de lesin de bienes jurdicos por parte de personas peligrosas, pudo conformarse con ver en el delito solamente la lesin de los bienes jurdicos, y de ese modo, en la accin solamente el efecto causal de la voluntad. Pero si el derecho penal tiene una funcin especficamente tico-social y estn segn ello en primer plano los modos tico-socialmente intolerables de comportamiento, entonces no basta para el concepto de lo injusto la situacin creada por el resultado, sino que pasa a ser centro del inters penal la naturaleza de la accin intolerable. Han sido necesarias estas reflexiones, para situar la teora de la accin finalista en el sistema al cual pertenece. Es cierto que actualmente la teora finalista de la accin, tanto en Alemania como en Italia, suscita un inters especialmente vivo, pero, desgraciadamente, no se la considera la mayora de las veces en su integridad, sino que, a menudo, ms bien se toma uno u otro punto secundario y se critica la teora segn dicho punto. Con frecuencia resultan as cosas realmente sorprendentes. As, por ejemplo, GRISPIGNI, en un comentario detallado de la teora de la accin finalista, en apndice de la tercera edicin de su Diritto penale itatiano, vio el sentido de la teora en el intento de querer comprender dogmticamente los hechos penales de los incapaces de imputacin. Como uno de los fundadores de la teora de la accin finalista puedo testificar que en la estructuracin de esta doctrina se ha pensado en todo menos, precisamente, en los hechos penales de los enfermos mentales. Cuando, en 1928, por primera vez surge la idea de la teora de la accin finalista, la impulsaron exclusivamente ideas filosficas, en el
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propsito de vencer el naturalismo en el derecho penal. Los hechos penales de los incapaces de imputacin son solamente un problema al margen de! Derecho penal, al cual, partiendo de la teora de la accin finalista, se ha dedicado sobre todo MAURACH, pero de ello no debe originarse la impresin de que este problema constituya el inters principal de la teora de la accin finalista. El verdadero sentido de la teora de la accin finalista, aspira al restablecimiento de la funcin tico-social del derecho penal y a la superacin de las tendencias naturalistasutilitaristas en la ciencia del derecho penal. En estas reflexiones quisiera limitarme a exponer la posicin dogmtica de la teora de la accin finalista para aclarar ciertos malentendidos y desvirtuar objeciones que contra ella se han hecho. Con esta caracterizacin de la esencia de la accin humana nos incorporamos a una gran tradicin filosfica. Desde que ARISTOTELES mostrara la estructura de la accin, por primera vez a travs de la finalidad, esta comprensin se impuso en la Edad media y qued reconocida generalmente hasta HEGEL. Slo a fines del siglo XIX, cuando las ciencias mecnicas naturales invaden el campo del derecho, se trat de hacer tambin de la accin un proceso causal exterior. 'La accin humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accin es, por lo tanto, un acontecimiento "finalista" y no solamente causal". La "finalidad" o actividad finalista de la accin, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos, Sobre la base de su conocimiento causal previo, est en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige el suceder causal exterior hacia el objetivo y lo sobre determina as de molo finalista. La finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no est dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, grficamente hablando, la finalidad es 'vidente", la causalidad es "ciega". Para ilustrarlo, nos remitimos a la diferencia entre un asesinato, por un lado, y un rayo mortal, por el otro: en el asesinato todos los actos individuales estn dirigidos desde el objetivo anticipado: la compra del arma, el acecho, el apuntar, el apretar el gatillo; mientras que en el rayo, el resultado "muerte" es la resultante ciega de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Como la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervencin causal, y con ello dirigirla segn un plan hacia la obtencin del objetivo, la voluntad consciente del objetivo que dirige el acontecimiento causal, es la espina dorsal de la accin finalista. Ella es el factor de direccin, que sobre determina el acontecimiento causal exterior, sin el cual ste, destruido en su estructura material, degenerara en un proceso causal ciego. Por eso, pertenece tambin a la accin, la voluntad finalista, como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real.

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En esta direccin objetiva del acontecimiento causal la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la obtencin del objetivo; es decir, a: a. El objetivo que quiere alcanzar; b. Los medios que emplea para ello; y c. Las consecuencias secundarias, que estn necesariamente vinculadas con el empleo de los medios. La actividad finalista no slo comprende la finalidad de la accin, sino tambin los medios necesarios y las consecuencias secundarias necesariamente vinculadas. La accin finalista es una construccin compresiva y dividida del acontecimiento, en la cual el objetivo es solamente una parte, al lado de los medios puestos en movimiento y las consecuencias secundarias vinculadas con ellos. Por eso, no se debe opinar, partiendo de una pura interpretacin de las palabras, que la "finalidad" podra tomar en consideracin solamente el objetivo. Esto no sera menos equivocado que cuando se quisiera objetar contra la "causalidad", que debera limitarse a la causa y no podra satisfacer el efecto, La voluntad finalista de la accin es la voluntad de concrecin, que abarca todas las consecuencias respecto de las cuales el autor conoce que estn necesariamente vinculadas con la obtencin del objetivo, y las quiere realizar por ello Slo en relacin a estas consecuencias de la accin comprendidas por la voluntad de concrecin, hay un nexo finalista de la accin. Una accin es finalista solamente en lo referente a los resultados propuestos por la voluntad; en lo referente a otros resultados no propuestos por la voluntad de concrecin, es slo causal. La enfermera que, sin pensar en nada, inyecta una dosis de morfina demasiado fuerte, de efecto mortal, realiza ciertamente una inyeccin finalista, pero no una accin finalista de homicidio. Conforme a ello, no hay acciones finalistas en s, sino siempre en relacin con las consecuencias propuestas por la voluntad de concrecin. Es indiferente si estas consecuencias propuestas con voluntad representan en la construccin total de la accin precisamente el objetivo deseado, o slo los medios empleados o hasta solamente meras consecuencias secundarias. Una accin finalista de homicidio no existe solamente cuando la muerte fue el objetivo principal de la actividad de la voluntad, sino tambin cuando slo form el medio para un objetivo ulterior por ejemplo la muerte por quemaduras de una habitante paraltica, al incendiar una casa asegurada contra incendio. Por eso una accin finalista puede tener varios sentidos de accin, segn cul sea su relacin con las distintas consecuencias propuestas con voluntad. As, en la accin mencionada en el ltimo ejemplo: una defraudacin de seguro, con relacin al objetivo perseguido; un incendio, con miras al medio empleado; un asesinato, con miras a la consecuencia secundaria tomada de "yapa". Naturalmente, la direccin finalista se extiende tambin a la ejecucin exterior de la accin misma, de modo que el "resultado" de la direccin finalista puede agotarse en la actividad simple: cabalgar, hacer gimnasia, bailar, patinar sobre hielo, etc., son tambin actividades dirigidas finalmente, lo mismo que cometer actos lascivos, jurar, declarar, etc. Adems, por el hecho de que muchos de los movimientos de nuestro cuerpo estn
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automatizados, debido al ejercicio continuo, la direccin finalista de una accin no es restringida sino, por el contrario, ayudada: el pasear es tambin una actividad dirigida finalmente, a pesar que no tenemos que dirigir cada paso en particular como en la primera infancia. 3.1.2. Sistema funcionalista del delito y teora de la imputacin objetiva.
Objetivo: Analizar la importancia de la sistemtica funcionalista y de la teora de la

imputacin objetiva, como teoras de estudio del delito. Cuando un contacto social produce una defraudacin siempre que se trate de un contacto social, tericamente al menos dos personas se ven implicadas, una vctima y un autor, utilizndose aqu la denominacin "autor" 'slo de modo provisional: prima facie no puede excluirse que la persona en cuestin sea el autor. Desde el punto de vista prctico, sin embargo, la pura relacin circunscrita a dos personas carece de toda relevancia, pues siempre cabe identificar a terceras personas que han configurado de determinada manera el contacto y que por tanto tambin son potenciales autores. A modo de ejemplo: un agricultor incorpora a su finca una nueva mquina; uno de sus peones la toca lleno de curiosidad y resulta herido. Adems del agricultor, como autor, y del pen, como vctima, tambin el fabricante y el distribuidor de la mquina han configurado la situacin. Todos los participantes tenan la misma posibilidad de conocer el curso lesivo. As las cosas, hay tres posibilidades de explicar, a travs de la imputacin, el curso lesivo, y "explicar a travs de la imputacin" significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes es definido como causa determinante, mientras que todas las dems condiciones se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas. La primera de las posibilidades consiste en imputar el curso lesivo a la propia vctima, esto es explicarlo a travs de su propia competencia; por ejemplo: quien manosea una nueva mquina, crea, por medio de la lesin de sus deberes de autoproteccin, el riesgo de sufrir un dao. La segunda explicacin considera que lo decisivo es el comportamiento del autor que ha colocado la mquina; quien pone en funcionamiento mquinas nuevas debe ocuparse de que ningn curioso se lesione. Finalmente, el curso lesivo puede imputarse tambin al fabricante y al distribuidor, esto es, a terceros: quien construye y suministra mquinas, debe ocuparse de que todas las piezas peligrosas sean seguras cualesquiera que sean las condiciones de funcionamiento. Aparte de estas explicaciones por medio de la imputacin tambin hay una explicacin que tiene lugar sin que haya imputacin, una explicacin meramente cognitiva: a ninguno de los intervinientes debe reprochrsele nada el diseo respeta el standard, la puesta en funcionamiento tambin, y el trabajador curioso actuaba impulsado por un loable instinto de adquirir mayores conocimientos slo que tuvo mala suerte, y evitar todas las desgracias resulta imposible. Comportamiento incorrecto de la vctima, comportamiento incorrecto del autor, comportamiento incorrecto de un tercero o desgracia; estas son, por tanto, las posibles
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explicaciones de un curso lesivo. Todas estas explicaciones admiten ser combinadas. Ello es evidente en lo que se refiere a las explicaciones que se producen por medio de la imputacin. En este sentido, por ejemplo, puede que tanto el autor como el tercero hayan infringido sus deberes de garantizar la seguridad de la mquina; o puede que tanto el autor como la vctima sean competentes, lo que equivaldra a la concurrencia de culpas que se conoce en Derecho civil. No obstante, tambin la explicacin como desgracia puede aadirse a una explicacin por medio de la imputacin, incluso estar presente de forma necesaria cuando los reproches a formular a los intervinientes sean leves: cuanto menor sea el fallo de los intervinientes en mayor medida el curso constituye una desgracia, hasta que en ltimo extremo, si nadie fall, slo resta el "infortunio" como explicacin. Se trata de toda una panormica de posibilidades, pero, cul conduce a la solucin correcta? La conviccin de que esta pregunta no puede ser contestada sin tener en cuenta el estadio de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta de la que se trate es una de las enseanzas nucleares de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento. Bien es cierto que la imputacin como forma se reconduce a los inicios de la cultura humana pero su contenido depende del correspondiente contexto social, como puede colegirse fcilmente del ejemplo antes mencionado: una sociedad saturada por la tcnica esperar de un fabricante de mquinas que ste no cree nuevos riesgos, y por tanto le impondr el deber de garantizar la inocuidad en todas las condiciones de funcionamiento, exonerando de este modo tanto a quien adquiere la mquina como a la vctima. Por el contrario, una sociedad que est necesitada de avances tcnicos tolerar bastantes riesgos; por consiguiente exonerar al fabricante e impondr al propietario y a la potencial vctima la obligacin de garantizar la seguridad; incluso puede que esta sociedad considere deseables el espritu emprendedor del adquirente de la mquina y la curiosidad del operario, exonerndoles, respectivamente, de los deberes de proteccin o autoproteccin; de ser as, la lesin se convierte en desgracia. La relacin entre el propietario y el obrero se regir, por un lado, por el grado de conocimientos relativos al riesgo que con carcter general quepa esperar de una persona dentro de su rol, y, por otro, por la configuracin ms bien paternalista o ms bien liberal del vnculo que les une. En todo caso, depende del contexto social cul de las posibles soluciones resulte elegida. Por consiguiente, la imputacin objetiva del comportamiento es imputacin vinculada a la sociedad concreta. Por tanto, del entramado de relaciones causales que cabe constatar en cualquier contacto que produzca una defraudacin, se selecciona un determinado haz que se define como riesgo determinante, que compete a uno o a varios de los intervinientes, o que la vctima debe soportar a titulo de desgracia. En el marco de toda imputacin, incluyendo la jurdico-penal, se vinculan un suceso que acontece en el mundo y un destinatario de la imputacin, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso; es quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputacin a ttulo de algo meritorio, como para mal, en la imputacin a ttulo de reproche. En este sentido, a quien dispara sobre otra persona hasta causarle la muerte, el homicidio se le imputa como un hecho
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meritorio si se trata de eliminar un peligroso enemigo, y como obra reprochable si se mat sin razn alguna. Las respuestas habituales a la pregunta acerca de por qu se le imputa la muerte precisamente a quien dispar seran las siguientes: porque caus la muerte, o la caus de modo adecuado o, en todo caso, la caus dolosamente; estas seran las respuestas de causalistas y finalistas. Pero estas respuestas, en su naturalismo, son absolutamente insuficientes. El suceso tambin ha sido causado por un crculo inabarcable de personas, incluyendo a la propia vctima: quienes lo han causado de modo adecuado o doloso son algunos menos, pero siguen superando el nmero de destinatarios idneos de la imputacin. En este sentido, el constructor de un arma puede haber causado una muerte de modo adecuado e incluso conscientemente, sin que simplemente por ello hubiera que imputarle el homicidio. Por tanto, la causacin, aun como causacin adecuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamentar por s sola la imputacin. La causacin nicamente afecta al lado cognitivo de lo acontecido y de ah que no aporte orientacin social. Si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se construira ni se matriculara ningn automvil, no se producira ni se servira alcohol, etctera, y ello hasta el extremo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debera prestar atencin a que el acreedor no planease realizar algo ilcito con el dinero recibido. En conclusin. La interaccin social se vera asfixiada por funciones de supervisin y otras auxiliares. En la realidad social, sin embargo, cuando tiene lugar un contacto social no se produce una mezcla completa de los mbitos vitales de los intervinientes, sino tan slo una apertura limitada. El diseador de automviles ha de disear vehculos conformes al standard, todo lo dems no le atae; el productor de bebidas alcohlicas que ha de observar el Derecho alimentario y no debe venderlas a menores de edad, no tiene que ocuparse de nada ms; quien satisface su deuda no responde de lo que el acreedor haga con lo recibido; quien produce armas y las vende a personas que se hallan autorizadas a adquirirlas, ha hecho lo suficiente, etc. Invirtiendo lo anterior, esta separacin de los mbitos vitales fija con gran claridad los respectivos cometidos de los intervinientes: el constructor de automviles es competente para que se cumplan los standards de seguridad y no puede esperar que los clientes por s mismos realicen pruebas. El propietario de un vehculo debe ocuparse de que funcione correctamente y no puede partir de la base de que los dems participantes en el trfico velarn, en todo caso, por su propia seguridad; stos a su vez deben respetar sus deberes de autoproteccin, nada mas, pero tampoco menos. Las bebidas alcohlicas han de cumplir los standards fijados por el Derecho alimentario, sin que los clientes deban, a su vez, comprobar la mercanca, pero a ellos compete evitar beber en demasa. Formulndolo de modo ms general: las garantas normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin, determinados cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientacin con base en patrones
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generales, sin necesidad de conocer las caractersticas individuales de la persona que acta. Slo de este modo son posibles contactos annimos o, al menos, parcialmente annimos: no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol. A modo de ejemplo: para el panadero, el comprador de una barra de pan tan slo es comprador; al panadero no tiene que importarle si el sujeto piensa simplemente en comer el pan. sin causar dao alguno, o si pretende envenenarlo maliciosamente, del mismo modo que el comprador no tiene que preocuparse de si el panadero reflejar o no conforme a deber en su declaracin de impuestos el beneficio obtenido con la venta. Sin esta desindividualizacin no seran posibles contactos en alto grado annimos. El objetivo en la imputacin objetiva del comportamiento es: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol, NO son decisivas las capacidades de quien acta. Sino las de un portador de rol, refirindose la denominacin "rol" a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institucin que se orienta con base en personas. Las expectativas dirigidas al portador de un rol configuran el esquema de interpretacin cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales. En el mbito de los hechos imprudentes, esto resulta palmario: aunque el conductor no piense en ello, conducir un automvil a velocidad excesiva constituye una puesta en peligro de las personas; con independencia de la opinin del autor, fumar cigarrillos cerca de materiales inflamables es una puesta en peligro de esos objetos. Sin embargo, tampoco en el mbito de los delitos dolosos es determinante la interpretacin que el autor d a su hecho, sino la interpretacin objetiva, orientada con base en el rol, si bien, al menos en casos de riesgos de gran entidad, con frecuencia ambas interpretaciones sern congruentes. Quien, siendo consciente del peligro de alcanzar al batidor, dispara sobre la pieza, puede que no intrprete su comportamiento como lesin o muerte de un ser humano, sino como parte de una cacera apasionante; no obstante, se han infringido los lmites del rol y, por tanto, se trata de un homicidio. Esto tambin puede invertirse: si un mecnico repara un automvil sabiendo que es notorio que su conductor suele circular a velocidades con mucho exceso, puede que el mecnico defina su actuar como apoyo a la conducta imprudente del conductor, pero objetivamente sta no le atae, puesto que no forma parte del rol del mecnico el preocuparse del modo de conduccin del propietario del vehculo. Desde luego, en la mayora de los hechos dolosos el quebrantamiento del rol ser tan drstico que las interpretaciones individual y objetiva coinciden; quien, por ejemplo, hunde un cuchillo de grandes dimensiones en el vientre de otro, realiza desde el punto de vista objetivo un comportamiento homicida y suele saber que lo hace; pero para la imputacin objetiva del comportamiento slo lo primero es de inters. El carcter drstico del quebrantamiento del rol que es propio de muchos hechos dolosos ha conducido a que en este mbito la imputacin objetiva del comportamiento haya permanecido durante mucho tiempo oculta y aletargada, mientras que en el mbito de los riesgos ms prximos al riesgo general de la vida, campo en el que tienen lugar sobre
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todo hechos imprudentes, ha sido necesario desarrollar lmites muy precisos para determinar si el significado de un comportamiento es o no delictivo. Dicho con un ejemplo: no hay duda de que disparar sobre un ser humano no esta permitido, sin embargo, puede ser discutible cules han de ser las medidas de precaucin a adoptar a la hora de circular marcha atrs con un automvil. En consecuencia, la relevancia practica de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento se manifiesta ms bien (aunque no siempre) en el delito imprudente. No obstante, este reparto cuantitativo carece de toda relevancia terica. Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbacin social y no de peculiaridades individuales. La teora de la imputacin objetiva del comportamiento aporta el material con cuya ayuda puede interpretarse el suceso puesto en marcha por una persona como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, como socialmente extrao o adaptado, como que socialmente ha de considerarse un mrito o, especialmente, como que destaca de modo negativo. Sin este material interpretativo, lo sucedido no es ms que un conglomerado naturalista, en el mejor de los casos, algo que el individuo persegua, un curso causal, o un curso causal psquicamente sobre determinado: en todo caso, no es ms que una amalgama heterognea de datos que no han adquirido significado social. Slo la imputacin objetiva convierte dicha amalgama en algo comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general "accin". Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una accin jurdico penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretacin no se alcanza el mbito de lo social. Con lo anterior queda concluida la parte relativa a los fundamentos; antes de ocuparme de la dogmtica, esto es. de las instituciones jurdico-penales con cuya ayuda puede llevarse a la prctica la imputacin objetiva, resumo brevemente lo dicho hasta ahora: 1. Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standard. 2. Entre autor, vctima y terceros, segn los roles que desempeen, ha de determinarse a quin compete, por s solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quin por haber quebrantado su rol administrndolo de modo deficiente responde jurdicopenalmente -o, si fue la vctima quien quebrant su rol. debe asumir el dao por s misma-. Si todos se comportan conforme al rol, slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia. 3. Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos imprudentes; slo que en el mbito de los hechos dolosos frecuentemente el quebrantamiento del rol es tan evidente que no necesita de mayor explicacin -lo cual es menos habitual en los hechos imprudentes.
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Cmo se puede trasladar lo dicho a la dogmtica, esto es, a un sistema de imputacin manejable en la prctica? Ante todo, cabe ofrecer una respuesta negativa: teniendo en cuenta lo antes dicho, ya no se debera hacer el intento de construir el delito tan slo con base en datos naturalistas; por el contrario, lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol. Por consiguiente, ya no resulta suficiente la mera equiparacin entre delito y lesin de un bien jurdico. Puesto que se trata de desvincularnos de prejuicios de ndole naturalista intentar comenzar con aquel lado del comportamiento humano que desde una ptica naturalista tiene una apariencia desmedrada: con la omisin. En el mbito de la omisin es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estn en condiciones de evitar, sino que obligado slo lo est quien es titular de una posicin de garanta. Si examinamos quienes son titulares de posiciones de garanta, en primer lugar, llaman la atencin quienes participan en las organizaciones constitutivas de la sociedad: el padre y la madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados mdicos como garantes en el sistema sanitario, servicios de proteccin civil, etc. La configuracin del contenido del deber a travs de roles estrictamente predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, tambin los deberes en virtud de la organizacin, que existen junto a estos deberes institucionales, se basan en una predeterminacin a travs de roles. Los deberes que comporta el trfico en general -que son los que principalmente han de traerse aqu a colacin-, en cuanto deberes de aseguramiento, o, en caso de injerencia, como deberes de salvamento, son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de organizacin. El derecho a la libre organizacin conlleva como sinalagma el deber de ocuparse de que dicha organizacin no resulte lesiva. En esta medida, se trata del rol genrico de toda persona de reclamar derechos -libertad- y de reconocer los derechos de los dems. En este sentido va prcticamente implcito que los lmites de los roles funcionan a la vez como lmites de la responsabilidad: el mdico no est obligado a evitar los daos patrimoniales de su paciente. el automovilista, si bien debe apartar su vehculo cuando ste se convierte en un obstculo, no es garante general de la libre circulacin, etc. Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los lmites de su rol, no responde de un curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo. Precisar esto sobre la base del ejemplo del mdico: el mdico debe curar la enfermedad del paciente si ste as lo desea; si el paciente no quiere, lo que le suceda lo ser a su propio riesgo. El mdico, adems, slo ha de dominar el riesgo derivado de la enfermedad: que el paciente se incline demasiado hacia fuera al mirar por la ventana, o que sea amenazado con un arma de fuego por una visitante iracunda, no es asunto del mdico, al menos no en cuanto mdico. Y finalmente, est obligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades slo en la medida en que ello se corresponda con un buen standard. Ningn mdico est obligado a realizar semanalmente a sus pacientes revisiones generales. En lo que concierne a la omisin, lo anterior es opinin unnime, ya sea del modo en que se ha expuesto o bien de manera similar. Al trasladar esto al campo de la comisin es necesario describir, por tanto determinados lmites a los roles del mismo modo como sucede en las posiciones de garanta- sin cuya
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superacin no debe imputarse un curso lesivo aunque haya sido causado de modo perfectamente evitable. A este respecto, enunciar a continuacin, con una breve fundamentacin, cuatro instituciones. No se pretende afirmar con ello que el mbito de la imputacin objetiva del comportamiento slo pueda ser configurado a travs de los conceptos que a continuacin se van a exponer, sino que tan slo se intentar ofrecer una de las posibles configuraciones coherentes eso s de este mbito en su conjunto. Primero: no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesin de otro. Existe un riesgo permitido. Cuando las leyes determinan cmo ha de estar diseado un automvil o un avin para que sea seguro en el trfico, o cundo cabe reconocer lo que es un buen standard de comportamiento mdico, esto significa al mismo tiempo que el riesgo residual que subsiste est permitido, al menos en los casos normales. Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo nico fin sea ofrecer la mxima proteccin a los bienes jurdicos, sino que est destinada a posibilitar las interacciones, y la prohibicin de cualquier puesta en peligro, sea de la ndole que sea, hara imposible la realizacin de cualquier comportamiento social, incluyendo tambin los comportamientos de salvacin. No obstante, en determinados mbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la proteccin de bienes jurdicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un mdico para que le atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo tipo de trfico rodado. No se trata, sin embargo, de introducir por la puerta trasera el llevar al mximo la proteccin de los bienes jurdicos. Numerosos supuestos de riesgo permitido se han generado sencillamente por aceptacin histrica: estos riesgos constituyen costumbres. Esta vinculacin del Derecho a la costumbre no significa que todo aquello que sea ms o menos habitual est permitido; no se trata, por tanto, de equiparar el Derecho y el promedio de la realidad. No es la propia praxis, sino las normas que determinan la prctica las que conforman el riesgo permitido. Sin embargo, resulta evidente que con frecuencia una praxis consolidada modifica las normas rectoras de la prctica hacia una regulacin ms laxa o ms estricta. El Derecho no puede desvincularse de la evolucin de la sociedad en la que ha de tener vigencia. El riesgo permitido est, y siempre estuvo, presente en todos los mbitos vitales; no es hijo de la tcnica. En este sentido, por ejemplo, el trato de los padres hacia sus hijos no puede ser asumido sin que haya riesgos permitidos; poner a salvo a los nios frente a todo tipo de peligros es imposible. Segundo: cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los dems; de otro modo, no sera posible la divisin del trabajo. Existe un principio de confianza. En determinados mbitos tambin se puede vincular el principio de confianza a la idea de proteccin de bienes jurdicos. Quien permanentemente est controlando a otros no puede concentrarse plenamente en su propia tarea y de ah que en la mayora de las ocasiones pierda ms
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respecto de la realizacin de la propia tarea de lo que obtiene a travs del control de los dems. Pero esto no es ni la nica razn, ni siquiera la razn fundamental. Por el contrario, la razn fundamental estriba en que los dems son, a su vez sujetos responsables. La idea de responsabilidad quedara destruida si los dems fuesen concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no, tambin, como sujetos responsables. El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genere una situacin que es inocua siempre y cuando el autor que acte a continuacin cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizar su comportamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: alguien entrega a otra persona un reloj ajeno de gran valor, y esto no causar un dao slo si quien recibe el reloj lo coge con cuidado. Normalmente, puede confiarse en que as suceda. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situacin existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona dao alguno. De nuevo, un ejemplo: el cirujano confa en que el material que utiliza en la operacin haya sido convenientemente esterilizado. El principio de confianza est destinado a hacer posible la divisin del trabajo; por consiguiente, concluye cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza de que cumplimentar las exigencias de su rol. En tales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: Ya no se confa en quien de modo evidente se halla en estado de ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera evidente se halla inmerso en un error. Al igual que el riesgo permitido, tambin el principio de confianza se manifiesta en todos los mbitos vitales, puesto que prcticamente en todas partes cabe encontrar organizacin en rgimen de reparto de tareas. En este sentido, puede que se trate de una divisin muy intensa de trabajo - en el equipo de cirujanos, en la carlinga de un avin as, en el trfico rodado, por ejemplo, en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a respetar la preferencia efectivamente ceder el paso. En todo caso, una sociedad sin este punto de partida no es imaginable. Tercero: el carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un comportamiento, que de modo estereotipado es inocuo no constituye participacin en una organizacin no permitida. No pretendo discutir sobre la denominacin que deba recibir este mbito de la imputacin objetiva del comportamiento, sino sobre su contenido: se trata de casos en los que un autor desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. Ejemplos: el autor compra una barra de pan para envenenarla; o el autor toma como pretexto un juicio seguido en contra de un correligionario suyo para asesinar al ministro de Justicia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y un asesinato. En
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todos estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero el panadero, el presidente del Tribunal, el conductor del taxi conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte, siempre estn disponibles, de modo que la prohibicin de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar. De hecho, el comportamiento del autor. No obstante, en el mejor de los casos, este modo de argumentar slo atinara a medias, pues, desde luego, bien puede suceder que en el caso concreto fuese posible evitar el comportamiento del autor. Pero incluso si esto sucediera, y he aqu el punto decisivo, la aportacin del tercero no slo es algo comn, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta definicin del significado del comportamiento, ya que en todo caso el tercero asume con el autor un comportamiento comn limitado y circunscrito por su propio rol; comportamiento comn del que no forma parte un delito. El conductor de un taxi, explicando lo anterior por medio de este ejemplo, ha asumido llevar a cabo un transporte, y debe ocuparse de que ste tenga lugar puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que forma parte de su rol, ni ms ni menos. Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita, en consecuencia, a un segmento vital circunscrito: el conductor transporta al cliente que le paga. Cmo se llame el cliente. lo que quiera hacer en el punto de destino, etc., no atae al conductor. El taxista no participa de las buenas obras del cliente; si ste al llegar a su destino realiza una piadosa donacin, nadie ensalzar al taxista por ello. Del mismo modo permanece distanciado de las malas obras, puesto que stas tampoco forman parte del segmento de la realidad que tienen en comn. A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibicin de regreso rige incluso cuando la planificacin delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo. Por tanto, est permitido prestar a un vecino una herramienta comn aun cuando se sepa que ste pretende usarla para destruir con ella una cosa ajena. Cuestin distinta es que ante daos ingentes todos tengan un deber atenuado de prestar auxilio, consistente en este caso en negarse a realizar la aportacin que preste es inocua. Los lmites de la prohibicin de regreso pueden ser discutidos. Sin embargo, este principio ha de ser aceptado por quien pretenda seguir garantizando que la libertad de perseguir los respectivos fines propios no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales. Una sociedad que est necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, mas aun, que requiere en general la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a una prohibicin de regreso. Cuarto: puede que la configuracin de un contacto social competa no slo al autor sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre en la desgraciada situacin de hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la vctima.
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La competencia de la vctima por su comportamiento es algo conocido: el caso ms conocido es el del consentimiento. Pero tambin el infortunio de la vctima se reconoce a veces como nica posibilidad de explicacin: tratndose de un curso lesivo no cognoscible para ninguno de los intervinientes, slo queda la desgracia como explicacin. Sin embargo, con lo dicho no se agota an este mbito. Incluso el autor que es conocedor de las consecuencias lesivas de su comportamiento puede afirmar frente a la vctima que dichas consecuencias son asunto de ella cuando el autor se ha comportado conforme a su rol. Un comportamiento del que se sabe que producir lesiones sigue siendo conforme al rol en la medida en que la vctima no tenga derecho a que no se produzca el comportamiento lesivo, esto es, en tanto y en cuanto el conjunto de bienes que desde el punto de vista fctico depende de la organizacin del autor, no dependa jurdicamente de ella. Un ejemplo: un agricultor riega sus plantas en un predio situado en una ladera; cierta cantidad de agua suele descender por la ladera y sacia los cultivos de su vecino. Ciertamente, este hecho no otorga al vecino afectado derecho alguno en el sentido de que no se pueda desconectar la instalacin de regado del campesino situado en la parte superior de la ladera. Dicho de otro modo, los apoyos en favor de bienes ajenos que no son conformes al rol, sino que exceden - de lo que es obligatorio, pueden ser revocados lcitamente. El caso probablemente ms importante dentro de este campo se refiere a la medicina en el mbito de los cuidados intensivos: es lcito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando dichas prestaciones ya no estn indicadas mdicamente. En estos casos, aunque la desconexin de los aparatos, es decir, un actuar positivo, tenga efectos causales respecto de la muerte del paciente, el mdico se mantiene dentro de su rol y no se arroga una organizacin ajena; por el contrario, constituye una desgracia del paciente el hecho de estar organizado de una manera propensa a sufrir el dao. Sin embargo, mayor importancia prctica que estas casos de apoyos que exceden de lo obligado probablemente la tengan aquellos otros supuestos en los que la vctima con su propio comportamiento da la razn para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicacin no es la "desgracia", sino la "lesin de un deber de autoproteccin" o incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los deberes de autoproteccin y la voluntad se agrupan aqu bajo el rtulo de "accin a propio riesgo". En lo que se refiere al consentimiento, nada hay que explicar aqu; al menos en sus rasgos fundamentales el consentimiento se conoce en todas partes, y tambin goza de aceptacin, al menos en sus puntos esenciales. En cuanto a la infraccin de deberes de auto proteccin, constituye el reverso de lo que en el lado del autor es un quebrantamiento no intencionado del rol, en especial de un quebrantamiento imprudente. Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distancindose, simultneamente, de manera vlida de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la vctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronstico objetivo son previsibles. Quien por s mismo se zambulle en el agua o salta a un lugar donde hay que contar con la presencia de agua, no puede imputar a los dems el haberse mojado.
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He aqu algunos ejemplos: quien, sin necesidad alguna, le pide a una persona claramente ebria que realice un acto de cierta complejidad, como por ejemplo conducir durante un trayecto un automvil, ha de adscribirse, al menos en parte, las consecuencias negativas resultantes. Quien participa en una dura contienda, como por ejemplo un combate de boxeo, no tiene derecho a no resultar lesionado. El ejemplo que en la actualidad se discute con mayor intensidad es el siguiente: quien tiene trato sexual con una persona droga dependiente o que se prostituye, acta a propio riesgo, en lo que se refiere a un contagio con el virus VIH. En lo que respecta a este ltimo caso, an hay algunas cuestiones poco claras; en este sentido, por ejemplo, no est claro si la vctima nicamente acta a propio riesgo cuando no slo conoce el modo de vida arriesgado, sino tambin la infeccin con el virus del SIDA, o si, por el contrario hay ya una accin a propio riesgo cuando conoce determinadas condiciones bajo las cuales una persona cuidadosa contara con que existe una probabilidad superior a la media de que est presente tal enfermedad. Tampoco est claro bajo qu condiciones exactas la competencia de la vctima excluye de manera radical la del autor, y cundo existe algo parecido a una concurrencia de culpas jurdico penalmente relevante que disminuye la responsabilidad del autor sin eliminarla por completo. No obstante, algo hay claro: que, en lo que concierne al lado de la vctima, centrar exclusivamente la atencin respecto del hecho psquico del consentimiento demuestra ser tan insuficiente como, de forma anloga, en el lado del autor fijarse nicamente en el dolo. Del mismo modo que en el mbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, tambin en el lado de la vctima lo decisivo est en determinar si la vctima ha desempeado el rol de vctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situacin, es decir, de quien acta a propio riesgo. En su ncleo, la perspectiva normativa en el lado de la vctima constituye una nocin tan asentada como lo es el punto de vista normativo en el lado del autor. De este modo, queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurdico penales: a. Riesgo permitido. b. Principio de confianza, c. Prohibicin de regreso y d. Competencia de la vctima. En este marco, en el que tan slo se trata de asentar los fundamentos, queda sin discutir la cuestin acerca de si slo son relevantes las cuatro instituciones mencionadas o si. por el contrario, sera ms conveniente fragmentarlas ms, al igual que queda sin discutir la cuestin acerca de si la subdivisin presentada es necesaria o si cabe contentarse con un menor nivel de detalle. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputacin objetiva quedan delimitados. 3.2. CONCEPTO DEL DELITO.
Objetivo: Revisar y analizar los conceptos tericos y legales del delito. 67

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La definicin jurdica del delito debe ser, naturalmente, formulada desde el punto de vista del Derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos, cuyo objeto es estudiado por ciencias fenomenologas como la antropologa, la sociologa, la psicologa criminal y otras. "Una verdadera definicin del objeto que trata de conocerse, debe ser una frmula simple y concisa, que lleve consigo lo .material y lo formal del delito y permita un desarrollo conceptual por el estudio analtico de cada uno de sus elementos. En lugar de hablar de violacin de la ley como una referencia formal de antijuridicidad, o concretarse a buscar los sentimientos o intereses protegidos que se vulneran, como contenido material de aquella violacin de la ley, podr citarse simplemente la antijuridicidad como elemento que lleve consigo sus dos aspectos: formal y material; y dejando a un lado la voluntariedad y los mviles egostas y antisociales, como expresin formal y como criterio material sobre culpabilidad, tomar esta ltima como verdadero elemento del delito, a reserva de desarrollar, por su anlisis todos sus aspectos o especies. Desde el punto de vista jurdico se han elaborado definiciones del delito de tipo formal y de carcter sustancial; a continuacin nos ocuparemos de algunas de ellas. Nocin jurdico-formal. Para varios autores, la verdadera nocin formal del delito la suministra la ley positiva mediante la amenaza de una pena para la ejecucin o la omisin de ciertos actos, pues formalmente hablando, expresan, el delito se caracteriza por su sancin penal; sin una ley que sancione una determinada conducta, no es posible hablar del delito. Para Edmundo Mezger, el delito es una accin punible; esto es, el conjunto de los presupuestos de la pena. El artculo 7' de nuestro Cdigo Penal en su primer prrafo establece: "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales." Esta definicin formal, como veremos en su oportunidad, no escapa a la crtica; desde ahora apuntamos que no siempre puede hablarse de la pena como medio eficaz de caracterizacin, del delito. Ahora bien el Cdigo Penal del Estado de Chiapas en su artculo 9 al respecto enuncia:
El delito es la Conducta, Tpica, Antijurdica y Culpable.

Nocin jurdica-sustancial. Las nociones formales del delito no penetran en la verdadera naturaleza del mismo por no hacer referencia a su contenido; el propio Mezger elabora tambin una definicin jurdicosustancial, al expresar que el delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Para Cuello Caln es la accin humana antijurdica, tpica, culpable y punible. Por su parte Jimnez de Asa textualmente dice: "Delito es el acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sancin penal."

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Como se ve, en la definicin del maestro Jimnez de Asa se incluyen como elementos del delito: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad, la punibilidad y las condiciones objetivas de penalidad. Nos adherimos a quienes niegan carcter de elementos esenciales a la imputabilidad, a la punibilidad y a las condiciones objetivas de penalidad. Desde ahora conviene advertir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, o si se quiere, del delito, pero no un elemento del mismo. En el delito se observa una rebelda del hombre contra el Derecho legislado; tal oposicin presenta dos aspectos: el objetivo y el subjetivo. La oposicin objetiva es llamada antijuridicidad, porque el hecho, en su fase externa, tangible, pugna con el orden jurdico positivo. El antagonismo subjetivo o culpabilidad, como se ver en pginas posteriores, consiste en la rebelda anmica del sujeto. La punibilidad, merecimiento de una pena, no adquiere el rango de elemento esencial del delito, porque la pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Advirtase que no son lo mismo punibilidad y pena; aquella es ingrediente de la norma en razn de la calidad de la conducta, la cual, por su naturaleza tpica, antijurdica y culpable, amerita la imposicin de la pena; sta, en cambio, es el castigo legalmente impuesto por el Estado al delincuente, para garantizar el orden jurdico; es la reaccin del poder pblico frente al delito. Ahora bien, una actividad (u omisin) humana es sancionada cuando se le califica como delito, pero no es delictuosa porque se le sancione penalmente. El acto o la omisin se tienen como ilcitos penales por chocar con las exigencias impuestas por el Estado para la creacin y la conservacin del orden social y por ejecutarse culpablemente, es decir, con conocimiento y voluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosos por ser punibles. Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra manera de pensar respecto a la naturaleza de la punibilidad. En interesante conferencia sustentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, expres que la penalidad es elemento esencial del delito, en funcin del artculo 7 del Cdigo Penal al definirlo como el acto u omisin que sancionan las leyes penales, exigiendo explcitamente la pena legal. El erudito profesor mexicano actualmente le niega el rango de elemento esencial del delito. Enriquece los argumentos existentes con otro: cuando la Ley exige una condicin objetiva de punibilidad, su ausencia suspende la posibilidad de punicin, lo cual sirve para confirmar que la punibilidad no es elemento, sino consecuencia del ilcito penal. Para Pavn Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la teora de la Ley Penal, que la norma se integra mediante el precepto y la sancin, la punibilidad es elemento o condicin esencial del delito; de otra manera la norma sin sancin deja de ser coercitiva y se transforma en precepto declarativo sin eficacia alguna. Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con nuestro sistema positivo, generalmente una conducta es delictuosa cuando est sancionada por las leyes penales; pero ya hemos dicho cmo la definicin del delito proporcionada por nuestro Cdigo, no escapa a la crtica y por otra parte el propio Ordenamiento establece delitos no punibles, tratndose de las llamadas excusas absolutorias, en las cuales la calificacin delictuosa
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permanece y la pena no se aplica; por ende, la punibilidad en una consecuencia ms o menos ordinaria del delito, pero no un elemento esencial del mismo. El artculo 7 del Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, ahora denominado Cdigo Penal Federal, establece en su primer prrafo: Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales. "Estar sancionado un acto con una pena no conviene a todo lo definido; hay delitos que gozan de una excusa absolutoria y no por ello pierden su carcter delictuoso. No conviene slo a lo definido ya que abundan las infracciones administrativas, disciplinarias o que revisten el carcter de meras faltas, las cuales se hallan sancionadas por la ley con una pena, sin ser delitos. Y no s da la elementos de lo definido, ya que estar sancionado con una pena es un dato externo, usual en nuestros tiempos para la represin y por el cual se podr identificar el delito con ms o menos aproximacin; piro sin que sea inherente al mismo ni, por tanto, til para definirlo. Una definicin descriptiva, puede acumular datos o propiedades de la cosa definida, pero esos datos y propiedades han de ser tales que radiquen en el objeto que se define o se relacionen con l de manera que, a travs del tiempo y del espacio, haya la certeza de que acompaarn necesariamente a todos los individuos de la especie definida y, acumulados, slo convendrn a ellos... Por lo dems, decir que el delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales, sugiere de inmediato la cuestin de saber por qu lo sancionan o cul es la naturaleza de ese acto para merecer los castigos o las sanciones penales." Para la existencia de un delito se requiere concurrencia de determinados sujetos y determinadas circunstancias. Se puede sealar presupuestos generales: A) La norma penal esta es bajo amenaza de una pena como quien dice una determinada conducta. B) El sujeto pasivo y activo C) La imputabilidad D) El bien tutelado E) El instrumento del delito 3.3. EL ITER CRIMINIS O CAMINO DEL DELITO.
Objetivo: Identificar y describir las etapas de la fase interna y externa del Iter Criminis o

camino del delito. El delito se desplaza a lo largo del tiempo, desde que apunta como idea o tentacin en la mente, hasta su terminacin; recorre un sendero o ruta desde su iniciacin hasta su total agotamiento. A este proceso se le llama iter criminis, es decir, camino del crimen. Los delitos culposos no pasan por estas etapas; se caracterizan porque en ellos la voluntad no se dirige a la produccin del hecho tpico penal, sino solamente a la realizacin de la conducta inicial. La vida del delito culposo surge cuando el sujeto descuida, en su actuacin, las cautelas o precauciones que debe poner en juego para evitar la alteracin o la lesin del orden jurdico. En consecuencia, el delito culposo comienza a vivir con la
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ejecucin misma, pero no puede quedar en grado de tentativa, por requerir sta de la realizacin de actos voluntariamente encaminados al delito. El delito nace como idea en la mente del hombre, pero aparece externamente despus de un proceso interior, ms o menos prolongado. A la trayectoria desplazada por el delito desde su iniciacin hasta que est a punto de exteriorizarse se le llama fase interna. Con la manifestacin principia la fase externa, la cual termina con la consumacin. Fase interna. La fase interna abarca tres etapas o perodos: idea criminosa o ideacin, deliberacin y resolucin. Idea criminosa o ideacin. En la mente humana aparece la tentacin de delinquir, que puede ser acogida o desairada por el sujeto. Si el agente le da albergue, permanece como idea fija en su mente y de ah puede surgir la deliberacin. Deliberacin. Consiste en la meditacin sobre la idea criminosa, en una ponderacin entre el pro y el contra. Si la idea resulta rechazada, es anulada en la mente misma, pero puede ocurrir que salga triunfante. En la liberacin hay una lucha entre la idea criminosa y las fuerzas morales, religiosas y sociales inhibitorias. Resolucin. A esta etapa corresponde la intencin y voluntad de delinquir. El sujeto, despus de pensar lo que va a hacer, decide llevar a la prctica su deseo de cometer el delito; pero su voluntad, aunque firme, no ha salido al exterior, slo existe como propsito en la mente. Fase externa. Comprende desde el instante en que el delito se hace manifiesto y termina con la consumacin. La fase externa abarca: manifestacin, preparacin y ejecucin. Manifestacin. La idea criminosa aflora al exterior, surge ya en el mundo de relacin, pero simplemente como idea o pensamiento exteriorizado, antes existente slo en la mente del sujeto. La manifestacin no es incriminable. Preparacin. Los actos preparatorios se producen despus de la manifestacin y antes de la ejecucin. Dice Jimnez de Asa que los actos preparatorios no constituyen la ejecucin del delito proyectado, pero se refieren a l en la intencin del agente. Sebastin Soler los define como aquellas actividades por s mismas insuficientes para mostrar su vinculacin con el propsito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro efectivo un bien jurdico dado. Los actos preparatorios se caracterizan por ser de naturaleza inocente en s mismos y pueden realizarse con fines lcitos o delictuosos; no revelan de manera evidente el propsito, la decisin de delinquir. Con razn para Cuello Caln, en el acto preparatorio no hay todava un principio de violacin de la norma penal. El delito preparado es un delito en potencia, todava no real y electivo. El pensamiento es casi unnime en el sentido de la no punicin de dichos actos. Por excepcin, nuestro Cdigo sanciona algunos que por s mismos agotan el tipo relativo, mas no significa que al erigirlos la ley en delitos, permanezcan como actos preparatorios, habida cuenta de que los comportamientos
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colman los tipos correspondientes, pero intrnsecamente poseen la naturaleza de verdaderos actos preparatorios. Ejecucin. El momento pleno de ejecucin del delito, puede ofrecer dos diversos aspectos: tentativa y consumacin. Se llama consumacin a la ejecucin que rene todos los elementos genricos y especficos del tipo legal. Tentativa. La tentativa difiere de los actos preparatorios; en stos no hay todava hechos materiales que penetren en el ncleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lcitos o ilcitos; en cambio, en la tentativa existe ya un principio de ejecucin y, por ende, la penetracin en el ncleo del tipo. Penetrar en el ncleo del tipo consiste en ejecutar algo en relacin con el verbo principal del tipo del delito de que se trate. Segn Soler, la tentativa estriba en iniciar la accin principal en la cual el delito consiste; para ello es ilustrativo pensar en el verbo que la expresa. Entendernos, pues, por tentativa, los actos ejecutivos (todos o algunos), encaminados a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas al querer del sujeto. 3.4. SUJETOS.
Objetivo: Definir y diferenciar los sujetos del delito.

Es indudable que la materia de la autora est relacionada con prcticamente todos los temas de la Teora del Delito; y de ah su importancia capital, en la medida que en el hecho criminal puede existir pluralidad de sujetos activos, cuyas acciones interfieren o convergen de alguna manera en la produccin de un resultado relevante para el Derecho Penal. La expresin Participacin Criminal tiene un doble sentido: Lato sensu.- Se refiere a todas y cada una de las formas de intervencin personal en la realizacin de un hecho delictuoso, comprendiendo tanto a la autora como la participacin en sentido restringido. Stricto sensu.- Contempla a aquellos intervinientes que participan ene l hecho criminal, pero sin ser autores, lo que tambin se denomina concurso eventual de personas en el delito. En adelante adoptaremos esta perspectiva para distinguir entre autores y participes. Indudablemente nos referiremos al sujeto pasivo del delito, quien sobre quien recae el delito directamente, diferenciando entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la conducta delictiva. 3.4.1 Sujeto activo, autor material, coautor, autor intelectual, autor mediato, cmplice, encubridor, asociacin o banda delincuente, muchedumbre. Sujeto activo. Los mismos positivistas establecieron que no hay delito sino delincuentes y consecuentemente no hay delincuente sino hombres, esto significa que sin sujeto activo no se puede llegar a realizar algn tipo de delito. El sujeto activo del delito como persona humana se ha clasificado en:
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A) Autor material: este es el que realiza el delito, lo ejecuta directamente. B) Coautor: esto es la unin de otros autores responsables. C) Autor intelectual: son los que acuerda o preparan dicha realizacin del delito. D) Autor mediato: es el que realiza el delito por medio de terceras personas. E) Cmplice: es el que realiza actos secundarios para perpetuar el hecho ilcito. F) Encubridor: cuando se oculta el acto delictivo, los objetos e instrumentos utilizados. G) Asociaciones o bandas: cuando se unen varios para delinquir. H) Muchedumbre: a diferencia de la asociacin, esta rene a varios sujetos sin acuerdo previo. En el mismo sentido el Cdigo Punitivo del Estado de Chiapas, estipula que:
se consideran autores del delito quienes tienen el dominio del hecho; son partcipes del delito quienes sin tener el dominio del hecho, intervienen en el mismo deliberadamente instigando o auxiliando al autor. Son autores o partcipes del delito: I. Como autor intelectual, los que planeen o preparen su realizacin; II. Como autor material, los que lo realicen por s mismos; III. Como coautores materiales, los que lo realicen conjuntamente con otros; IV. Como autor mediato, el que lo lleve a cabo sirvindose de otro como instrumento; V. Como instigador, quienes determinen dolosamente al autor a cometer un delito tambin doloso; VI. Como cmplice primario, al que dolosamente preste ayuda o auxilio al autor para la comisin de un delito tambin doloso; VII. Como cmplice secundario, al que con posterioridad a la ejecucin de un delito, auxilie al autor, propiciando que se evada de la accin de la justicia, oculte los instrumentos, objetos o productos del delito o algn indicio necesario para la investigacin del mismo; VIII. Como cmplice correspectivo, al que intervenga con otros en la comisin de un delito y no pueda precisarse el dao que cada uno produjo.

3.4.2 Sujeto pasivo. Sujeto pasivo del delito. Sujeto pasivo de la conducta delictiva.
Objetivo: Analizar las caractersticas del sujeto pasivo del delito y de la conducta delictiva,

y su papel en el Derecho Penal Mexicano. El sujeto pasivo en la perpetracin de un delito es quien sufre directamente la accin, es sobre quien recaen todos los actos materiales utilizados en la realizacin del ilcito, es el titular del derecho daado o puesto en peligro. En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras, precisando distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito, el primero lo es la persona a quien se arrebata la cosa, el segundo, la que tena sobre ella un poder de disposicin. La persona humana es el titular del mayor nmero de bienes jurdicos tutelados, ya que el Derecho Penal lo protege a lo largo de toda su vida, es ms desde antes de nacer, impidiendo el aborto. En este contexto, surge la inquietud de saber si es o no sujeto pasivo, el concebido no nacido. Esto ha despertado mucha polmica, en la que algunos autores se han
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pronunciado por considerar a la persona humana como sujeto pasivo desde antes de nacer y en especial cuando adquiere viabilidad, despus de ser desprendido del seno materno. Otros autores han considerado que el concebido no nacido puede ser sujeto pasivo del delito, basndose sus teoras en el supuesto de que al castigar el aborto, se estn defendiendo bienes o intereses propios, que seran el prolongarnos en el descendiente. Otro problema importante que se ha presentado en este sentido es si un cadver puede ser sujeto pasivo de la comisin de un ilcito. Podemos partir de la base de considerar al cadver como sujeto pasivo, cuando ste sea consecuencia de un homicidio, ya que en este caso el bien jurdico tutelado es la vida, pero el caso de delitos sobre inhumaciones y exhumaciones, los sujetos pasivos sern los familiares por ser ellos los titulares del bien jurdico tutelado. Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni las cosas pueden serla, ya que se deben atender al titular del derecho daado o puesto en peligro, descartndose por completo que los animales y las cosas son titulares de alguno. La persona jurdica colectiva tambin puede ser sujeto pasivo en la realizacin de un delito, ya que sta puede ser titular de bienes jurdicos tutelados, al igual que el ser humano. En este sentido, no necesitamos que el sujeto pasivo sea un individuo exclusivamente, el mismo Estado puede serlo, considerado como persona colectiva, titular de diversos derecho tutelados por el Derecho Penal. Es necesario aclarar que estas personas no pueden ser sujetos activos del ilcito, sin embargo, si pueden ser sujetos pasivos, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador, ejecutor y posible sancionado por el delito 3.5 OBJETOS DEL DELITO.
Objetivo: Explicar la importancia del Bien Jurdico tutelado para el Derecho Penal.

La doctrina distingue entre el objeto material del delito y el objeto jurdico del delito. El primero es la persona o cosa sobre la que recae la conducta criminal, mientras que el segundo es el bien jurdico protegido por la ley. V. gr., en el delito de robo, el objeto material del delito sera la cosa robada; mientras que el objeto jurdico del delito, sera el patrimonio, ya que es el bien jurdicamente protegido por la norma penal cometido y otro como el titular de los bienes jurdicamente daado o puesto en peligro. As mismo si se consideran a las personas jurdicas colectivas como sujetos pasivos del delito, y particularmente al Estado, surge la idea de cmo se aplicara la legtima defensa a favor del Estado. 3.5.1 Objeto jurdico, bien jurdico tutelado. Dao y puesta en peligro. El objeto jurdico, es el bien jurdicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad
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sexual, la propiedad privada, entre otros. Podemos citar como ejemplo: el objeto jurdico en el robo, es el patrimonio, la propiedad, la posesin o ambas. El objeto de esta tutela penal, es el inters pblico por mantener inviolable la propiedad, entendida sta en sentido penal, de modo que comprenda, fuera del Derecho de Propiedad en sentido estricto, todo derecho real y hasta la posesin de hecho. No obstante, hay que advertir, que la propiedad se halla protegida, en primer trmino, mientras que la posesin, o mejor dicho la tenencia, estn protegidas nicamente de modo secundario y subordinado. En este contexto existe discrepancia entre los autores, algunos nos dicen que el bien jurdico tutelado en el robo es la posesin: sin embargo, tanto la propiedad como la posesin, son derechos protegidos por las leyes penales, por lo tanto ambos son bienes previstos por el Derecho y al realizarse el delito de robo, ya sea contra un poseedor o un propietario, los dos tienen un derecho por reclamar. Dao. El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total del bien jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil, es exclusivamente contra el patrimonio. El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo si el dao recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio, si se causan daos a vas frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de hacer nacer el peligro de un desastre ferroviario. El Derecho Penal, nicamente va a considerar el dao cuando lesione un bien jurdicamente tutelado; podemos citar como ejemplo el delito de homicidio que protege el bien jurdico de la vida, y en el cual el fin principal es la muerte de un sujeto, estimado un delito de dao. Para que un delito sea catalogado de dao, debe haber una lesin material al bien jurdico tutelado. Puesta en peligro. El delito de peligro, es aquel cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien jurdico tutelado. El derecho penal, no sanciona nicamente a los delitos que ocasionan lesiones efectivas a los bienes jurdicos tutelados, sino tambin se va a preocupar por las acciones que los ponen en peligro. Sin embargo, el derecho suele aun incriminar ciertas acciones independientemente del hecho de que ellas constituyan real y efectivamente una lesin destructiva de un bien jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien. Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto. En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una accin para configurar el tipo penal.
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3.5.2 Objeto material del delito e instrumentos del delito.
Objetivo: Definir el objeto material del delito, y analizar sobre quien recae el mismo, al ser

cometido un hecho delictivo. El objeto material es la persona o cosa sobre quien recae la ejecucin del delito. As, pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. La cosa puede ser el objeto material, se define como la realidad corprea e incorprea susceptible de ser materia considerada como bien jurdico. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha determinado que cosa, en nuestras leyes, es considerada como sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin. Las cosas consideradas en s mismas, se han dividido en corporales e incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o se haya en la esfera de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino intelectualmente o no caen en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las servidumbres y los derechos. De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo, que debe tener tres atributos; corporeidad; valor econmico o afectivo y susceptible de apropiacin. Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l, se decomisarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando el delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, slo se decomisarn cuando el tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, independientemente de la naturaleza jurdica de dicho tercero propietario o poseedor y de la relacin que aquel tenga con el delincuente, en su caso. Las autoridades competentes procedern al inmediato aseguramiento de los bienes que podran ser materia del decomiso, durante la averiguacin o en el proceso. Si los instrumentos o cosas decomisados son sustancias nocivas o peligrosas, se destruirn a juicio de la autoridad que est conociendo, pero aqulla, cuando lo estime conveniente, podr determinar su conservacin para fines de docencia o investigacin. Respecto de los instrumentos del delito, o cosas que sean objeto o producto de l, la autoridad competente determinar su destino, segn su utilidad, para beneficio de la procuracin e imparticin de Justicia, o su inutilizacin si fuere el caso, de conformidad con las disposiciones aplicables. Los objetos o valores que se encuentren a disposicin de las autoridades investigadoras o de las judiciales, que no hayan sido decomisados y que no sean recogidos por quien tenga derecho a ello, en un lapso de noventa das naturales, contados a partir de la notificacin al interesado, se enajenarn en subasta pblica y el producto de la venta se aplicar a quien tenga derecho a recibirlo. En el caso de bienes que se encuentren a disposicin de la autoridad, que no se deban destruir y que no se puedan conservar o sean de costoso mantenimiento, se proceder a su venta inmediata en subasta pblica, y el producto se dejar a disposicin de quien
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tenga derecho al mismo por un lapso de seis meses a partir de la notificacin que se le haga, transcurrido el cual, se aplicar al mejoramiento de la administracin de justicia. 3.6 NEXO CAUSAL.
Objetivo: Ubicar la conducta y el nexo causal entre esta y el resultado, y destacar su

necesidad para el establecimiento de la responsabilidad delictiva. En la conducta debe establecerse la relacin de causalidad entre la accin fsica y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la relacin causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de ste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito. Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una es la generalizadora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizacin que considera slo a una de las condiciones como productora del resultado en relacin a una caracterstica temporal, cuantitativa o cualitativa. En la teora generalizadora tambin llamada teora de la equivalencia de las condiciones, los autores explican que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se producira, es decir, no concibe al resultado sin la participacin de todas las condiciones. Las teoras individualizadoras son: a) Teora de la ltima condicin: parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa de resultado producido, la ltima condicin realizada. b) Teora de la condicin ms eficaz: esta teora considera como la causa ms eficaz la condicin que ms contribuyo al resultado. c) Teora de la prevalencia del equilibrio o de la causa decisiva de binding; segn el criterio de esta teora el mundo se rige sobre un equilibrio de fuerza, y el rompimiento de ese equilibrio es originado por aquellas fuerzas pendientes a modificarlas, frente a la que quieren conservarlas. d) Teora de la causa eficiente o de la cualidad: esta corriente, distingue a la causa que tiene como su nombre lo dice la capacidad de ocasionar el resultado e) Teora de la adecuacin o causacin adecuada: para esta la conducta ms adecuada para producir el resultado. 3.6.1 Resultado formal, resultado material, tentativa acabada, tentativa inacabada, desistimiento o arrepentimiento. Objetivo: Analizar el resultado material y formal, as como definir la tentativa acabada e inacabada, as como el desistimiento o arrepentimiento del despliegue de una conducta criminal y sus consecuencias. Se dice que tenemos un resultado formal, cuando en la configuracin de algn tipo penal, no requieren de ningn resultado, esto es, de ninguna materializacin, por el ejemplo el abandono de un nio.
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Y se dice resultado material cuando para su configuracin, se requiere un resultado, de un hecho cierto, por ejemplo el homicidio. La tentativa difiere de los actos preparatorios; en stos no hay todava hechos materiales que penetren en el ncleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lcitos o ilcitos; en cambio, en la tentativa existe ya un principio de ejecucin y, por ende, la penetracin en el ncleo del tipo. Penetrar en el ncleo del tipo consiste en ejecutar algo en relacin con el verbo principal del tipo del delito de que se trate. Segn Soler, la tentativa estriba en iniciar la accin principal en la cual el delito consiste; para ello es ilustrativo pensar en el verbo que la expresa. Entendernos, pues, por tentativa, los actos ejecutivos (todos o algunos), encaminados a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas al querer del sujeto. Desde hace tiempo, el profesor Francisco Javier Ramos Bejarano expresaba la necesidad, para caracterizar la tentativa, de aludir a la ejecucin o inejecucin, en su caso, de actos encaminados a la realizacin del delito, a fin de comprender la accin y la omisin." Nuestro Cdigo, como veremos, en reforma al artculo 12, se refiere expresamente a ejecutar u omitir la conducta en la tentativa. Se habla de tentativa acabada o delito frustrado, cuando el agente emplea lodos los medios adecuados para cometer el delito y ejecuta los actos encaminados directamente a ese fin, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. Si en la especie tentativa inacabada o delito intentado cabe el desistimiento, en la acabada o delito frustrado no es posible y tan slo podr hablarse de arrepentimiento activo o eficaz', no es dable desistir de lo ya ejecutado, mas como el resultado no se produce por causas derivadas de la voluntad del agente, tampoco hay punicin. El profesor Francisco H. Pavn Vasconcelos define el arrepentimiento activo o eficaz, como la actividad voluntaria, realizada por el autor, para impedir la consumacin del delito, una vez agotado el proceso ejecutivo capaz, por s mismo, de lograr dicho resultado." No es lo mismo el arrepentimiento activo o eficaz que el post factum. En el primero se evita el resultado y por ende no es dable punir la tentativa; en el segundo surge el resultado, porque tal arrepentimiento deviene una vez consumado el delito, por lo que no se excluye la punibilidad. No debe confundirse la tentativa acabada o delito frustrado con la tentativa de delito imposible. En sta tampoco se produce el resultado y no surge no por causas ajenas a la voluntad del agente, sino por ser imposible. En el delito imposible, no se realiza la infraccin de la norma por imposibilidad material, por inidoneidad de los medios empleados o por inexistencia del objeto del delito. Tal sucede cuando se administra un abortivo a mujer no embarazada o se pretende matar a un muerto. Tampoco debe confundirse el delito putativo o imaginario con el imposible. En el putativo no hay infraccin a la Ley Penal por imposibilidad jurdica, ya que la norma no existe. En el imposible, por imposibilidad material. En ste el acto (en otras condiciones) sera intrnsecamente delictuoso. En el putativo no existe delictuosidad intrnseca sino imaginaria: el sujeto cree, errneamente, que su conducta es punible sin serlo legalmente.
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El delito putativo no puede sancionarse en grado de tentativa ni de supuesta consumacin. El imposible tampoco debe punirse ni como tentativa, pues no entraa la ejecucin de la conducta capaz de producir el delito, ni la omisin de la adecuada para evitarlo; el delito jams se integrara por falta de objeto jurdico; sin embargo, el asunto es muy discutido entre los especialistas 3.6.2 Consumacin, instantneo, continuo, continuado.
Objetivo: Analizar la consumacin instantnea, continua o continuada del delito.

Los delitos instantneos pueden ser determinados, enfocando la instantaneidad de la consumacin. En el Cdigo Penal para el Distrito Federal seala que:
El delito, atendiendo a su momento de consumacin, puede ser: I. Instantneo: cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la descripcin legal; II. Permanente o continuo: cuando se viola el mismo precepto legal, y la consumacin se prolonga en el tiempo; y III. Continuado: cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un mismo tipo penal.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, nos dice que son delitos instantneos aquellos cuya duracin concluye en el momento mismo de perpetuarse, porque consiste en actos que en cuanto son ejecutados, cesan por si mismos, sin poder prolongarse, como es el caso del homicidio, el incendio, las lesiones, entre otros. Tambin se puede dar el delito instantneo con duracin permanente, que se llevara a cabo cuando la conducta, despus de su consumacin y agotamiento instantneos, todava perdura el efecto producido. Delito permanente, continuo o continuado. En este tipo de delitos debe haber una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuacin la voluntad criminal. El delito necesariamente permanente, es aquel que requiere para su existencia un resultado antijurdico permanente. Por su parte los delitos eventuales y alternativamente permanentes, son los que siendo instantneos, eventualmente pueden ser permanentes al prolongarse la consumacin, por ejemplo en los delitos de usurpacin de funcin, el delito de incesto, entre otros. El Cdigo Penal en la fraccin II del artculo 7 seala que el delito es permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el tiempo. Ntese que nuestra ley llama indistintamente continuo o permanente al delito que permite la posibilidad de prolongar en el tiempo el comportamiento, de tal modo que es idnticamente violatorio del Derecho en cada uno de sus momentos. Tal es el caso de los delitos de privacin de libertad. Mientras en el delito continuado son varias las acciones emanadas de la misma resolucin (robar determinados objetos mediante conductas repetidas), en el continuo o permanente la accin o la omisin son nicas).
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El mismo ordenamiento seala en la fraccin III del citado artculo 7* que el delito es continuado, cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. No debe perderse de vista que la figura del delito continuado entraa una novedad en el Cdigo Penal y fue introducida por la reforma de 1983, publicada en el Diario Oficial de enero del ao siguiente. El ltimo prrafo del artculo 64 establece que en caso de delito continuado, se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para el delito cometido, sin que exceda del mximo sealado en el Ttulo Segundo del Libro Primero. La anterior frmula legal, literalmente interpretada, haca posible considerar como delito continuado, por ejemplo, los homicidios de varias personas, si forman parte del mismo designio delictivo, lo cual resulta inaceptable. Para evitar estas situaciones, algunos cdigos limitan el mbito del delito continuado, como ocurre, v. gr., en el ordenamiento represivo del Estado de Guanajuato, en cuyo artculo 14 se .precisa que el delito es continuado, cuando el hecho que lo constituye se integra con la repeticin de una misma conducta, procedente de la misma resolucin del activo, con unidad de lesin jurdica, pero tratndose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, a la honestidad, se requerir identidad de sujeto pasivo. El Cdigo Penal de Jalisco exige que los varios comportamientos de igual naturaleza, procedentes de idntica intencin del sujeto, violen el mismo precepto legal en perjuicio del mismo ofendido La frmula del delito continuado fue ideada por los prcticos italianos con el propsito de evitar la aplicacin de penas exageradas a un mismo individuo autor de varios delitos relativamente pequeos; se lleg a la conclusin (para eludir los excesos sealados) de que no se integran mltiples delitos semejantes, sino una infraccin nica. La determinacin de que un delito es instantneo, permanente o continuado, no solamente tiene relevancia para los efectos de la distincin con el concurso, sino muy especialmente para marcar el momento en el cual debe empezar a correr el trmino para la prescripcin; a fin de determinar el lugar de realizacin y estar en condiciones de fijar la competencia; para precisar si ya se ejecut, o si se est ejecutando, caso ste en donde puede oponerse la defensa legtima, etc. 3.6.3 Concursos de delitos, concurso ideal del delito y concurso real del delito. Objetivo: Distinguir y analizar el concurso real e ideal del Delito. En ocasiones un mismo sujeto es autor de varias infracciones penales; a tal situacin se le da el nombre de concurso, sin dupla porque en la misma persona concurren varias autoras delictivas. El concurso de delitos puede ser ideal y material. El Cdigo Penal del estado de Chiapas al respecto seala: Concurso Real y Concurso Ideal de Delitos.- Existe concurso real de delitos cuando con pluralidad de acciones u omisiones se cometan varios delitos. Existe concurso ideal de delitos, cuando con una sola accin o con una sola omisin se cometan varios delitos. No habr concurso real de delitos, cuando las acciones o las omisiones renan los requisitos establecidos en la ley para el delito continuado. A veces el delito es nico, consecuencia de una sola conducta; pero pueden ser mltiples
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las lesiones jurdicas, bien 'con unidad en la accin o mediante varias acciones; finalmente, con varias actuaciones del mismo sujeto se produce una nica violacin al orden jurdico. Cuando una conducta singular produce un solo ataque al orden jurdico, evidentemente el concurso est ausente; se habla entonces de unidad de accin y de unidad de lesin jurdica. En este caso aparece el concurso ideal o formal, si con una sola actuacin se infringen varias disposiciones penales. En el concurso ideal o formal, se advierte una doble o mltiple infraccin; es decir, por medio de una sola accin u omisin del agente se llenan dos o ms tipos legales y por lo mismo se producen diversas lesiones jurdicas, afectndose, consecuentemente, varios intereses tutelados por el Derecho. Se pueden citar muchos ejemplos de concurso ideal o formal; tal ocurre si el individuo, con un disparo de arma de fuego, mala u su adversario, lesiona a un transente y daa la ajena propiedad; tambin cuando el delito de violacin reconoce como sujeto pasivo a un pariente prximo, tipificndose, adems, el incesto. Ahora bien una conducta reiteradamente delictuosa, puede lesionar el mismo bien tutelado por el Derecho. Las acciones son mltiples, pero una lesin jurdica. Se habla entonces del delito continuado. Recurdese que es continuado en la conciencia y discontinuo en la ejecucin. Consiste en unidad de resolucin, pluralidad de acciones y unidad de ataque jurdico. El citado artculo 7 seala que adems de la unida d de propsito delictivo, pluralidad de conductas y la violacin al mismo precepto legal, haya unidad en el sujeto pasivo. Si un sujeto comete varios delitos mediante actuaciones independientes, sin haber recado una sentencia por algunos de ellos, se est frente al llamado concurso material o real, el cual se configura lo mismo tratndose de infracciones semejantes que con relacin a tipos diversos, cometidos por un mismo sujeto. La segunda hiptesis del artculo 18 reformado, establece la figura del concurso real o material; existe cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos. Los tratadistas sealan tres diversos sistemas de represin para los casos de concurso real o material, a saber: acumulacin material, absorcin y acumulacin jurdica. En el sistema de acumulacin material se suman las penas correspondientes a cada delito. En el de la absorcin, slo se impone la pena del delito ms grave, pues se dice que ste absorbe a los dems. En el de la acumulacin jurdica se toma como base la pena del delito de mayor importancia, pudindose aumentar en relacin con los dems delitos y de conformidad con la personalidad del culpable. El Cdigo Penal de 1931 parece acogerse a los tres sistemas; el artculo 64 permite la aplicacin de la pena correspondiente al delito mayor (absorcin) pero faculta al juzgador para aumentarla en atencin a los delitos cuya pena sea de menor cuanta (acumulacin jurdica), y establece la posibilidad de aplicar hasta la suma de las sanciones de todos los delitos (acumulacin material) sin que pueda exceder de sesenta aos 3.7 ELEMENTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL DELITO.

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Objetivo: Enlistar y diferenciar los diferentes elementos positivos y negativos del Delito,as

como resaltar la importancia de su estudio. El concepto dogmtico enumera los elementos del delito, pretendiendo con ello realizar un mejor anlisis del mismo; en ese sentido, diversos estudiosos del Derecho Penal se han preocupado por definir el delito enumerando sus elementos esenciales. A partir de esta circunstancia, han nacido diversas corrientes en funcin del nmero de componentes que cada una atribuye al delito, dndoseles el nombre de biatmicas, triatmicas, tetratmicas, pentatmicas, etctera. Para el maestro Luis Jimnes de Asa, el delito es un acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivos de punibilidad, imputable a un hombre y sometido a una sancin penal. En consecuencia, para Jimnez de Asa, los aspectos negativos y positivos del delito, quedan como sigue: Aspecto positivo: Actividad, Tipicidad, Antijuridicidad, Imputabilidad, Culpabilidad, Condicin objetiva, Punibilidad. Aspecto negativo: Falta de accin, Ausencia de Tipo, Causa de Justificacin, Causas de Inimputabilidad, Causas de Inculpabilidad, Falta de condicin objetiva, Excusas Absolutorias. 3.7.1 Conducta, accin y omisin. Comisin por omisin y omisin simple. La conducta es el primer el elemento de el delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, en caminado a un propsito. Lo que significa que solo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o inactividad respectivamente es voluntario dicho comportamiento porque es de decisin libre del sujeto y es encaminado a Un propsito, porque tiene la finalidad al realizarse la accin u omisin. La accin consiste en un acto de voluntad, su exteriorizacin mediante un hacer o mediante inactividad y el resultado, consistente en la modificacin producida en el mundo exterior o el peligro creado con dicha conducta. De lo que se desprende el nexo causal entre la accin y el resultado. En sentido estricto consiste en un movimiento corporal voluntario encaminado a la produccin de un resultado, consistente en la modificacin del mundo exterior o un peligro de que se produzca. La accin (como hacer activo) exige adems de voluntad del agente, una actividad corporal. Nuestro derecho positivo mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender la accin en sentido amplio, comprendindola en su aspecto positivo como tal y en su aspecto negativo como omisin. De todo lo anterior podemos concluir que la conducta tiene tres elementos: 1) un acto positivo o negativo (accin u omisin). 2) un resultado. 3) Una relacin de causalidad entre el acto y el resultado.
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El acto, es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un resultado. Positivo ser una accin, que consiste en una actividad, es cuando la ley espera una conducta de un individuo y este deja de hacerla. Esta la explicaremos ms adelante, ahora nos referimos a la accin, acto positivo del hombre consistente en un hacer. Delito de accin La accin se define como aquella actividad que realiza el sujeto, produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en dicha accin debe de darse un movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin tiene tres elementos. a) Movimiento. b) Resultado. c) Relacin de causalidad. nicamente la persona humana es capaz de realizar conductas, y el derecho penal solo le interesan estas. El hombre puede ser sujeto activo del delito y punible a las sanciones penales, ya que es el nico ser capaz de tener voluntad. Anteriormente, segn marca la historia tambin se castigaba a los animales; actualmente se sanciona el dueo del animal, acabando con el absurdo de sancionar a seres irracionales. La accin consiste en una actividad corporal, externa, y el derecho se ocupa solo de estos actos, en virtud de que los actos puramente espirituales, los pensamientos las ideas o intenciones solas, no son sancionados penalmente, por estar fuera del derecho positivo. La accin en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, consta de un elemento fsico y de un elemento psquico, el primero es el movimiento y el segundo la voluntad del sujeto; esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un nexo causal entre la conducta y el resultado. La voluntad es la facultad que tiene nicamente los seres racionales de gobernar libre y conscientemente sus actos externos e internos. Para Maggiore la voluntad es libre determinacin del espritu (autodeterminacin), que provoca a inervacin y a movimiento, o tambin a determinacin, un msculo. La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una relacin de causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto. El resultado. El resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber configurar un delito descrito y penado en la ley, ser intrascendente que lesione intereses jurdicos protegido por la ley o solo los ponga en peligro segn requiera el tipo penal. Maggiore define el resultado como la consecuencia de la accin, que la ley considera decisiva para la realizacin del delito, o lo que es lo mismo, la realizacin el tipo del delito fijado por la ley.
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Respecto al resultado de los delitos pueden ser formales o materiales con independencia del propsito. Los formales son los delitos de actividad y los materiales son los resultados externo, que atacan intereses jurdicos. Podemos hablar de delitos formales o de simple actividad, en estos no es posible distinguir otro resultado diferente a la conducta corporal, como por ejemplo las amenazas; los delitos de resultado material son en los que se produce materialmente un resultado exterior, como por ejemplo en el caso de homicidio. Relacin de causalidad. Existen diversas doctrinas respecto a la casualidad de la conducta y el resultado; una es la generalizadora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizadora que considera a una de las condiciones como productora del resultado en relacin a una caracterstica temporal cuantitativa o cualitativa. Delito de omisin: concepto, clases y problemtica fundamental del delito de omisin. El delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales de donde se desprende elemento conducta, pudindose presentar como accin u omisin. La omisin es la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurdico de obrar los tipos omisivos son los que describen la conducta de vida quedando por ende, prohibida toda conducta que no coincide con la conducta de vida. Esta omisin es la conducta inactiva, es la manifestacin de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisin le interese al derecho penal, debe existir el deber jurdico de hacer algo. De lo anterior podemos decir que la omisin tiene cuatro elementos 1. Manifestacin de la voluntad 2. Una conducta pasiva (inactividad) 3. Deber jurdico de obrar 4. Resultado tpico jurdico Estos delitos se clasifican en delitos de omisin simple o propias y delitos de comisin por omisin o impropios; respondiendo a la naturaleza de la norma los primeros consisten en omitir la ley, viola una preceptiva, mientras los segundos en realizar la omisin con un resultado prohibido por la ley. La primera no produce un resultado material, la segunda si. Los delitos de omisin simple, los constituye la inactividad del sujeto por ejemplo, el no denunciar un delito estando obligado a hacerlo lo que sucede es que la omisin, as como se invierte la relacin causal, y en ves de acto cometido se juzga el acto esperado, as tambin, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado. Si esta posibilidad no a existido, tampoco hubo omisin. La comisin por omisin se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violacin de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto tpico o jurdico como material. Es dable decir que los elementos de la comisin por omisin u omisin impropia son:
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1. Manifestacin de la voluntad 2. Conducta pasiva (inactividad) 3. Deber jurdico de obrar. 4. Resultado tpico material No siempre en la comisin por omisin el deber de obrar proviene de la norma penal, puede ser impuesto por lees de otro carcter, tanto publicadas como privadas: cuando al infringir estas-aunque no sean penales-produce un resultado material tpico, el derecho penal sanciona la conducta pasiva. En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva los delitos de comisin simple producen un resultado tpico, y los delitos de comisin por omisin un resultado tpico y uno material en los delitos de omisin simple, se sanciona la omisin y en los de comisin por omisin, no se sanciona la omisin en si, si no el resultado producido. c) Problemtica fundamental el delito de omisin. La problemtica fundamental la encontramos en la relacin de causalidad de los delitos de omisin. Sobre esta posicin se han desarrollado diversas teoras principales son: 1. Teora del aliud actum, agere o facere contempornea o diversa. 2. Teora de la accin precedente. 3. Teora de la interferencia. 4. Teora de la omisin misma. 3.7.2 Ausencia de conducta. Vis absoluta o fuerza fsica superior exterior irresistible, vis maior o fuerza mayor, movimientos reflejos, sueo, hipnotismo y sonambulismo.
Objetivo: Analizar los supuestos de ausencia de conducta, vis maior, vis absoluta,

movimientos reflejos, hipnotismo, sueo y sonambulismo. Es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de accin o de omisin de la misma, en la realizacin de un ilcito. La ausencia de la conducta se presenta por: 1. Vis absoluta o fuerza fsica superior exterior irresistible. 2. Vis maior o fuerza mayor 3. Movimientos reflejos. Para algunos autores tambin son aspectos negativos. 4. El sueo. 5. El hipnotismo. 6. El sonambulismo.

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Esta fuerza fsica irresistible es un aspecto negativo de la conducta; el sujeto, a travs de esta va a realizar una accin u omisin, que no quera ejecutar, por lo tanto esta situacin no puede constituir una conducta, por faltar la voluntad del sujeto. Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de la conducta, por que al igual que en las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. En el sueo tampoco se dar la voluntad del sujeto, por estar dormido, no tiene dominio sobre asimismo. El hipnotismo es un procedimiento para producir el llamado sueo magntico, por fascinacin, influjo personal o por aparatos personales. El sonambulismo es el estado psquico inconsciente, mediante el cual la persona que padece sueo anormal tiene cierta aptitud para levantarse, andar hablar y ejecutar otras cosas, sin que al despertar recuerde algo 3.7.3 Tipicidad. Tipo penal, tipo bsico, fundamental, autnoma, tipo subordinado o dependiente, tipo de resultado material, tipo de resultado formal, tipo de formulacin libre, tipo de formulacin estricta, tipos complejos.
Objetivo: Analizar y definir la tipicidad como elemento del delito, as como describir y

clasificar al tipo penal. La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal. En este contexto, diversos autores han dado su definicin de tipicidad; dentro de las ms importantes tenemos la expresada por Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, la cual dice: la accin tpica es slo aquella que se acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida. Para Jimnez de Asa, la tipicidad es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infraccin. Ahora bien la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido que para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo legal, esto es, que la accin sea tpica, antijurdica y culpable, y que no concurra en la total consumacin exterior del acto injusto, una causa de justificacin o excluyente de la culpabilidad. Puede una conducta humana ser tpica, porque la manifestacin de voluntad, o la modificacin del mundo exterior, es decir, la produccin del resultado lesivo, enmarquen dentro de la definicin de un tipo penal. La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuacin de la conducta al tipo penal, podernos afirmar que no hay delito. Debemos tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo; la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito; es la frmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la existencia de un delito. En ese orden de ideas la tipicidad se encuentra fundamentada en el artculo 14 constitucional,
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prrafo tercero, que a la letra dice: En los juicios de orden criminal, queda prohibida imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Se puede clasificar a los delitos en orden al tipo de la siguiente manera: a. Por su composicin, pueden ser normales y anormales. I. Normales son aquellos en los que el tipo estar conformado de elementos objetivos. II. Anormales, son los tipos penales que adems de contener elementos objetivos, tambin se conforman con elementos subjetivos y normativos. b. Por su ordenacin metodolgica, los tipos penales pueden ser fundamentales o bsico, especiales y complementados. I. Fundamentales o bsicos, son los tipos con plena independencia, formados con una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado. II. Especiales, son los tipos que contienen en su descripcin algn tipo de caractersticas, es decir, al tipo bsico, se le agrega algn elemento distintivo, pero sin existir subordinacin. III. Complementados, son aquellos que dentro de su descripcin legislativa requieren de la realizacin previa de un tipo bsico; no tienen autonoma. c. Por su Autonoma o Independencia, los tipos pueden ser autnomos o subordinados. I. Autnomos, son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin de algn otro. II. Subordinados, requieren de la existencia de algn otro tipo, adquieren vida en razn de este. d. Por su formulacin puede ser casusticos y amplios. I. Casusticos. En este caso el legislador plantea varias formas de realizacin del delito y no un asola como en los dems tipos, subdividindose en alternativos y acumulativos. 1. Alternativos son aquellos donde se plantean dos o ms hiptesis y se precisa de la ejecucin de slo una de ellas para la tipificacin de la conducta ilcita. 2. Acumulativos, son tipos en los que se exige la realizacin o concurso de todas las hiptesis que el legislador ha plasmado en el tipo penal, para la adecuacin de la conducta al mismo. II. Amplios, son los que contienen en su descripcin una hiptesis nica, en donde caben todos los modos de ejecucin, es decir, se colma el tipo penal con la lesin causada al bien jurdicamente tutelado, independientemente de los medios empleados para la realizacin del ilcito. e. Por el dao que causan, pueden ser de lesin y de peligro. I. De lesin, requieren de un resultado, es decir, de un dao inminentemente al bien jurdicamente tutelado. II. De peligro, no se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se pone al bien jurdicamente tutelado 3.7.4 Ausencia de tipo y atipicidad.
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Objetivo: Analizar la ausencia del tipo y atipicidad como elemento negativo del delito.

La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es el aspecto negativo de la tipicidad. Es importante diferencia la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal. En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha determinado: Dentro de la teora del Delito, una cuestin es la ausencia de tipicidad o atipicidad y otra diversa la falta de tipo (inexistencia del presupuesto general del delito), pues la primera, supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias temporales o espaciales, de elementos subjetivos, de referencia temporales, etc., mientras la segunda, presupone la ausencia total de descripcin del hecho en la Ley. Podra considerarse que el delito putativo es un caso de ausencia de tipo penal, aunque para muchos autores se trata de una causa de inculpabilidad por error de un hecho en la conviccin de que constituye una infraccin punible, siendo que no lo es. Para Edmundo Mezger, pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales es de antemano imposible la realizacin del tipo del delito, siendo las siguientes: a. Cuando falte el sujeto que la ley exige. b. Cuando falte el objeto que la ley exige. c. Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley. d. Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley. e. Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la Ley. Para Luis Jimnez de Asa 1, la atipicidad se dar cuando exista: a. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo. b. Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto. c. Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o espaciales. d. Ausencia de adecuacin tpica por falta de medio previsto. e. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del injusto. f. Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos normativas. Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hiptesis los efectos de la misma: a. No integracin del tipo. b. Traslacin de un tipo a otro tipo. c. Existencia de un delito imposible. Se da la no integracin del tipo, por ejemplo, cuando falte algunos de los elementos del estupro, que la mujer sea mayor de 18 aos por ejemplo. Estamos frente a la traslacin del tipo, como en el caso de faltar la relacin de parentesco exigida por el tipo dndose un homicidio en relacin al parentesco. Se presenta una tentativa imposible, cuando para por ejemplo, el bien jurdico: la vida, o bien el objeto material.
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3.7.5 Antijuridicidad. Antijuridicidad material y antijuridicidad formal.
Objetivo: Definir la antijuridicidad material y formal del delito.

La antijuridicidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, esto es, ha de ser antijurdica. Se considera la antijuridicidad como el choque de la conducta con el orden jurdico, el cual tiene adems del orden normativo, los preceptos permisivos. Tambin se le dio un carcter objetivo, ya que la antijuridicidad nace del juicio valorativo de la oposicin existente en la conducta humana y la norma penal, manifestando este juicio solo recae sobre la accin realizada, excluyendo toda valoracin de carcter subjetivo. La antijuridicidad es lo contrario a derecho por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por la ley, no protegida por causas de justificacin, establecidas de manera expresa en la misma. La antijuridicidad ha sido dividida por el positivismo por dos corrientes; un denominado positivismo jurdico y el otro positivismo sociolgico. La primera concibe a la antijuridicidad como un concepto legal, denominndola formal, y la segunda como un concepto sociolgico, intitulndola material. En la corriente material, se conceptu a la antijuridicidad como lo socialmente daoso, la pena no tena otra medida que la del peligro que el sujeto representaba para la sociedad. Asimismo, la antijuridicidad material, no poda ser incluida sino pasando previamente por la formal. Desde el punto de vista material, estaramos frente a un delito natural, cuyas consideraciones seran al libre arbitrio del intrprete Por otro lado tenemos a la antijuridicidad formal, en la cual se considera que para que sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o una prohibicin del orden jurdico. Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad formal y material, la mayora de stos se han pronunciado por la formal, en base al principio nullum crimen sine lege. Es indudable que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal, debemos utilizar el sistema de excepcin regla, que nos lleva a la conclusin de que una conducta o hecho son antijurdicos, cuando no son lcitos. Es decir, el concepto que se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo 3.7.6 Causas de justificacin. Legtima defensa. Estado de necesidad. Cumplimiento de un deber. Ejercicio de un derecho. Obediencia jerrquica. Impedimento legtimo.
Objetivo: Enlistar y resaltar la importancia de las casusas de justificacin sealadas por la

doctrina y reconocida por la legislacin penal Chiapaneca. Cuando en un hecho presumible delictuoso falta de antijuridicidad, podemos decir que no hay delito, por la existencia de una causa de justificacin, es decir, el individuo ha actuado en determinada forma sin el nimo trasgredir las normas penales.
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Dentro de las causas de justificacin, el agente, obra con voluntad consciente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no ser delictiva por ser justa conforme a derecho. Las causas de justificacin son aquellos actos realizados conforme a derecho, es decir, que les hace falta la antijuridicidad requerida para poderlos tipificar en un delito. Las causas de justificacin se encuentran fundamentadas en el artculo 15 del cdigo penal federal, en el capitulo denominado causas de exclusin del delito. Y respectivamente en el Cdigo Penal del Estado de Chiapas1 enuncia que:
El delito se excluye por: I. Ausencia de Conducta.- La actividad o la inactividad se realicen sin la intervencin de la voluntad del agente; II. Atipicidad.- No se acredite la existencia de alguno de los elementos que integran el tipo legal (o descripcin legal) de que se trate; III. Consentimiento del titular del bien jurdico.- Se acte con el consentimiento del titular del bien jurdico afectado o de quien legtimamente pueda otorgarlo, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos: a) Que el bien jurdico sea disponible; b) Que el titular del bien jurdico o la persona legitimada para otorgar el consentimiento, tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del bien; c) Que el consentimiento sea expreso o tcito, y no medie vicio alguno en su otorgamiento. Se presume que hay consentimiento tcito cuando el hecho se realice en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien jurdico o a quien est legitimado para consentir, stos hubiesen otorgado el consentimiento; d) Que el consentimiento no sea un elemento del tipo penal, en cuya valoracin se refiera a la tipicidad del mismo. IV. Legtima Defensa.- En defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, repela una agresin real, actual o inminente realizada sin derecho, siempre que exista la necesidad de la defensa, se utilicen medios racionales y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona que se defiende. Se entender por medio racional, el menos daoso o el uso menos daoso, del mismo, cuando nicamente se disponga de un medio de defensa. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, la causacin de un dao a quien por cualquier medio trate de penetrar o penetre sin derecho al lugar en que habite de manera temporal o permanente la persona que se defiende, su familia, o cualquier otra persona cuyos derechos y bienes jurdicos tutelados, el agente tenga obligacin de defender, o bien en las mismas circunstancias trate de penetrar o penetre a las dependencias del agente, al sitio en donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que tenga la misma obligacin de defensa. Igual presuncin existir cuando el dao se cause a un intruso, al momento de sorprenderlo en alguno de los lugares antes citados, en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin. V. Estado de Necesidad Justificante.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o de un dao inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien jurdico de igual o menor valor que el salvaguardado, siempre que el peligro o el dao inminente no sean evitables por otros medios y el agente no tuviere el deber jurdico de afrontar el riesgo. VI. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho.- Se obre en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho. VII. Inimputabilidad y Accin Libre en su Causa.- Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental, desarrollo intelectual retardado o cualquiera otra causa que produzca los mismos efectos, con excepcin de aquellos casos en que el propio sujeto activo haya provocado dolosa o culposamente dicho estado, en cuyo caso responder por el resultado siempre que lo haya previsto o le fuere previsible. Las reglas de la accin libre en su causa, tambin se 90

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aplicarn para los casos en los que el sujeto activo se coloque en la situacin de ausencia de voluntad. Cuando se demuestre pericialmente que la imputabilidad se hallaba disminuida al momento de realizar el hecho tpico por las causas sealadas con antelacin, el juzgador tomar las medidas que para el caso se contengan en la ley. VIII. Error de Tipo y Error de Prohibicin.- Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible: a) Respecto de alguno de los elementos objetivos o normativos del tipo; b) Respecto de la antijuridicidad de la conducta, ya sea porque el sujeto activo incurra en error respecto de la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque estime errneamente que est justificada su conducta. Si el error de que se trate es vencible, el delito no se excluye y se estar para los efectos de la pena a lo dispuesto en los artculos 93 y 94 de este Cdigo. IX. Exculpacin por Inexigibilidad de otra Conducta.- Atentas las circunstancias que concurren en la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, no sea racionalmente exigible al sujeto activo, una conducta diversa a la que realiz en virtud de no haberse podido conducir conforme a derecho. X. Se realice la conducta en la prctica de un deporte, de una ciencia, de una disciplina o de una profesin autorizada por el Estado, siempre que se hayan seguido estrictamente las reglas que regulen dicha prctica, deporte, ciencia o arte. XI. El resultado sea producido por caso fortuito.

El ejercicio de un derecho. El artculo 15 del cdigo penal, en su fraccin V, establece que el delito se excluye cuando la accin o la omisin se realiza en cumplimiento de un deber jurdico o en el ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro Legtima Defensa. Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que existan necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico y garantizar el ejercicio de los derechos. Es una situacin en la que el sujeto puede actuar de defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en virtud de que el derecho no tiene otra forma de garantizar los mismos. Estado de Necesidad. Existen diversas definiciones de este tema; as, Von Liszt, ha manifestado: el estado de necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por al ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurdicamente protegidos. Es importante sealar que el estado de necesidad se va a diferenciar de la legtima defensa en que en el primero existe un conflicto entre intereses legtimos, mientras en la segunda, habr uno legtimo y otro ilegitimo. En la legtima defensa no existe reparacin del dao, en cambio en el estado de necesidad, lo habr cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad.

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Robo de indigente. Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, as como la situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los nazis, durante la segunda guerra mundial. Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, lo que considera al robo de indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes manifiestan los delitos, pero seria tan inmoral como peligroso proclamar en este caso la justificacin completa del agente. Aborto Teraputico. No es punible el aborto causado solo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin. Tambin a la mujer que aborta intencionalmente cuando el producto es el resultado de una violacin, se le excusa de toda pena, en razn a la libertad sexual que la mujer tiene, y a la falt6a s de consentimiento de ella para el embarazo. El cumplimiento de la obligacin. La fraccin Vl del artculo 15 del cdigo penal, establece como causa de justificacin, que la accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un derecho siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro Impedimento Legtimo. Este supuesto se presenta, cuando un sujeto teniendo la obligacin de actuar en cumplimiento de una ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la ley. Es una conducta de omisin y algunos autores han manifestado, es una excepcin a la obligacin de cumplir con la ley. 3.7.7 Imputabilidad e inimputabilidad. Objetivo: Analizar los elementos de la imputabilidad as como las causas de inimputabilidad reconocidas en la Legislacin Penal Chiapaneca. Para muchos autores la imputabilidad se encuentra dentro de la culpabilidad y es primordial hacer una distincin de estas, para lo cual lo analizaremos detalladamente ms adelante. La imputabilidad es una caracterstica fundamental para la existencia del delito. Para que exista el delito es necesario contar con algunos elementos los cuales son: conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Estas van hacer complemento y requisito indispensable de la imputabilidad. Dentro de -las diferentes acepciones encontramos que imputabilidad va hacer aquella que tiene la capacidad de querer, entender, aceptar, o
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realizar algo voluntariamente. Para que se presente se necesita que el individuo a realizar el acto tenga la capacidad mental y edad biolgica. Para que el sujeto sea imputable este va tener la voluntad o la capacidad para realizar el acto delictivo y de querer obtener un resultado. El diccionario jurdico mexicano define a la imputabilidad como: la capacidad, condicionada por la madurez y salud mentales, de comprender el carcter antijurdico de la propia accin u omisin En esto se han detenido los tericos para establecer si el sujeto tiene libre albedro y por lo tanto hay que distinguir entre imputables e inimputables, o si, por el contrario, todos estamos determinados y somos en todo caso socialmente responsables. Este es el problema de la imputabilidad, la cual es innegable cuando se ha esclarecido que hay factores de la conciencia y la inconsciencia que intervienen en la comisin de un delito. Esta es la que considera la edad del sujeto, el grado de madurez moral, la fuerza de voluntad y desarrollo intelectual a esto se le llama capacidad de culpabilidad; es la que analiza el grado de comprensin que tiene el individuo a saber que sus actos son ilcitos. Un elemento importante en la imputabilidad es el discernimiento que consiste en el conocimiento o juicio intelectual por el que se percibe y establece la diferencia entre dos cosas. Un ejemplo del discernimiento es en los nios ya que estos no tienen la capacidad o no estn en condiciones de apreciar sus actos, que en un momento dado puede ser ilcito. Otro elemento es la voluntad: capacidad de los seres humanos que nos mueve a hacer cosas de manera intencionada; existiendo estos dos elementos hay imputabilidad. Para la escuela clsica el sujeto debe tener la capacidad de comprender y el libre albedro, para que a este se le pueda imponer la obligacin de responder al hecho. Existe en la imputabilidad una excepcin para aquellos que cometen un delito en condiciones de alteracin en sus capacidades mentales, ya que estos no tienen la capacidad de comprender y de determinarse. La escuela positiva manifiesta que hay factores subjetivos, sobre la conducta, en esta el delincuente aparece como impelido. La imputabilidad contiene un elemento de conocimiento que es la capacidad de comprensin de lo injusto y como mencionamos anteriormente al existir los dos elementos fundamentales para la existencia de la imputabilidad son: capacidad y de determinacin. Para la inexistencia del delito se origina la inimputabilidad. Para tener mas claro de lo que es la imputabilidad daremos a conocer lo que es capacidad en cuando al diccionario jurdico mexicano. Jurdicamente se entiende como aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, o como la facultad o posibilidad de que esta persona pueda ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones por si misma. La capacidad de entender o capacidad de comprensin va estar relacionada con la imputabilidad, en esta el sujeto conocer la ilicitud del acto, requiere no solo el querer del sujeto sino tambin la capacidad de entendimiento. La capacidad de querer, desarrolla la conciencia y el proceso de la voluntad. Entonces podemos decir que la capacidad de querer es la facultad de auto determinarse, es decir, la libertad que tiene el individuo o motivos a realizar un hecho. La imputabilidad junto con la
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capacidad y responsabilidad, conforman el aspecto psicolgico del delito. Para la ausencia o aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, esta consiste en la incapacidad de querer. Las causas de imputabilidad son la falta de desarrollo y salud de la mente, que altera al sujeto la capacidad de conocer el deber. Jimnez de Asa1 hizo una clasificacin de los motivos de inimputabilidad: a) Falta de desarrollo mental. Ejemplo: un menor de edad. b) Falta de salud mental. c) Trastorno mental d) Embriaguez e) Fiebre y dolor Los enfermos mentales son imputables y de igual manera, los imbciles, locos, dementes, idiotas. En caso de que el inculpado se encuentre en alguna de las situaciones mencionadas con anterioridad, el tribunal lo mandara a examinar por peritos mdicos. Podemos decir que las causas de imputabilidad son las siguientes: 1 Luis Jimnez de Asa, Teora del Delito, Volumen 2, Serie Grandes Temas Bsicos del Derecho Penal, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico D.F. Pg. 312. I. Inmadurez mental. a. Menores. Respecto a los menores estn fuera del Derecho Penal y sujetos de una accin tutelar por parte del Estado. b. Trastorno mental. Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual, del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado mental normal acorde a su edad. II. Trastorno mental transitorio. Se caracteriza como una alteracin de las facultades mentales, esta es de corta duracin, su aparicin es rpida y adems pasa sin dejar rastro alguno. III. Falta de salud mental. El artculo 15 fraccin II, establece que es circunstancia excluyente de responsabilidad penal padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensin, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente. IV. Miedo grave. Es aquella circunstancia interna subjetiva en que el individuo se encuentra marginado por la misma, para actuar razonadamente, es una situacin subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta. Esto es, por circunstancias especiales del mundo subjetivo de cada individuo (creacin de fantasmas, de espantos, etc), se acta de manera diversa al proceder cotidiano u ordinario 3.7.8. Culpabilidad. Formas de culpabilidad. Dolo, concepto. Elementos. Clases de dolo. Directo. Indirecto. Determinado. Indeterminado. Eventual. Culpa. Concepto.
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Elementos. Clases de Culpa. Culpa consciente con representacin, culpa inconsciente sin representacin. Objetivo: Analizar el dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, y criterios para su clasificacin. En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos, que nace en forma grada, iniciando con el criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado mixto o complejo sea psicolgico y normativo y terminando con un criterio meramente normativo trasladando el dolo y la culpa del elemento material. El concepto casual-naturalista del delito de Von Liszt y Belin (el llamado concepto clsico del delito) supuso una concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad como relacin psicolgica entre el hecho y su autor. El ambiente positivista de defines pasados siglos se plasmo en una construccin de la teora del delito que por una parte arrancaba de la divisin del mismo en dos partes que se manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte externa y la interna y por otra parte a tenda como elemento definidor fundamental a la idea de la casualidad. La parte externa del hecho se identifico como el objeto antijuricidad mientras que la parte externa se atribuyo a la culpabilidad. Esta se presenta como conjunto de elementos subjetivos del hecho por otro lado as como el injusto se define a partir del concepto de la casualidad como causacin de un estado lesivo la culpabilidad se concibe como una relacin de casualidad psquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto el dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de la conexin psquica el delito aparece como resultado de una doble vinculacin causal. La relacin de la casualidad material que da lugar a la antijurdica y la conexin de la causalidad psquica en que concite la culpabilidad. En esta concepcin el dolo y la culpa no solo pertenecen a la culpabilidad, son las dos clases de la culpabilidad que constituyen el gnero. No solo son formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra posibles especies. Dos teoras se enfrentan para fundamentar la culpabilidad. a). La psicologsta. b). La normativista puesta por Frank. De estas dos teoras se ha originado una tercera posicin c) El normativismo puro que traslada el dolo y a la culpa en el tipo y dejan nicamente en la culpabilidad la reprochabilidad. Si el psicologismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto la conducta y el resultado no puede fundamentar si no el dolo directo y el eventual y tal vez la culpa con representacin consiente o con previsin pues en esta ltima hiptesis aun cuando no quiere el resultado ni la acepta en caso de producirse lo prev con la esperanza que no se realizara pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin previsin porque esta no se previo, el resultado previsible.
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Algunos penalistas piensan que para hacerle a una persona algn reproche sobre su comportamiento se necesitan dar: la imputabilidad que es la aptitud espiritual normar del actor una cierta relacin psquica con el autor con el hecho y por ltimo la normatividad de las circunstancias en el que el autor obra. El concepto de la culpabilidad depender de la teora que se adopte puesto que no ser igual aun psicologuito el de un normativista o de un finalista. As el primero dira la culpabilidad consiste en un nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo con el nexo psicolgico entre el sujeto o el estado material el reprochable y el tercero afirmara que la culpabilidad es la irreprochabilidad de la conducta sin considerar el dolo como que elemento de la culpabilidad. La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la irreprochabilidad y a diferencia de la conducta normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad porque son contenidos del tipo. Maggiore define a la culpabilidad como la desobediencia consiente y voluntaria y de la que uno esta obligado responder alguna ley mientras que Jimnez de azua la define como conjunto de presupuestos que fundamentan la irreprochabilidad persona de la conducta antijurdica. La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo. El nexo es el fenmeno que se da entre dos entes, en la culpabilidad es la relacin entre el sujeto y el delito, esto es el nexo intelectual y emocional entre el sujeto y el delito. Para Jimnez de Asa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las referencias de la accin a la total personalidad del autor. Maggiore seala que culpable es el que hallndose en condiciones requeridas para obedecer a una ley la quebranta consiente y voluntariamente. Si analizamos la definicin anterior, encontramos en ellas los siguientes elementos: 1. Una ley 2. Una accin 3. Un contraste en una accin 4. El conocimiento de este contraste Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teora finalista de la accin son a) la exigibilidad de una conducta conforme a la ley b) la imputabilidad c) la posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado. De acuerdo a los estudios por el maestro Zaffaroni se elaboro el siguiente cuadro explicativo, en que se sealaran los elementos de que requiere la culpabilidad. Elementos de la culpabilidad objetivamente configurados: estos elementos operan en beneficios del autor, son atenuantes o excluyentes de la culpabilidad. Es preciso que el
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autor conozca estos elementos, ya que de otra manera no podran incitarlo. Elementos de culpabilidad subjetivamente configurados aqu es necesario que una circunstancia externa adems de la concurrencia de su voluntad, elementos de la actitud interna: causan polmica en cuanto a su alcance y la posicin que ocupan en el concepto del delito. De acuerdo con el psicologismo las especies o formas de la culpabilidad son dos: a) el dolo b) la culpa Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad: la preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin que para otros, constituye no una forma, sino una hiptesis de la culpabilidad misma. En la antigedad, los penalistas consideraban especies de la culpabilidad al dolo y a la culpa, pero a partir de Frank, se les dio la aceptacin de elementos: a) La forma legal bsica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo b) La forma ms leve de la culpabilidad, llamada culpa c) La unin especial entre dos formas fundamentales El dolo. Carmignani defini el dolo como el acto de intencin ms o menos perfecta, dirigir a infringir la ley, manifestada en signos exteriores. Carrara mximo representante de les escuela clsica define al dolo como la intencin ms o menos perfecta de ejecutar hecho que se sabe es contrario a la ley .para los positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intencin y fin. Algunos autores solo haban percibido la teora de la voluntariedad, por lo que deban al dolo como en orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha deseado. Se ha deseado, como un delito doloso, ya que el sujeto activo se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la consumacin del mismo, deseado el resultado. En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con conciencia de la antijurdica, del tipo, de algn otro concepto ms eficiente para la realizacin de la conducta. Respecto al conocimiento del tipo penal. Es decir tcnicamente las acciones o el conocerlas, no es exactamente lo que se requiere para que se diga que el sujeto conoca el tipo penal, en aspecto nos referimos al conocimiento que debe tener y la paz social. Los elementos activos o emocionales, segn los autores tradicionales, se basan en la idea de que el dolo es la voluntad y conciencia de ejecutar un acto. En este sentido se dieron diferentes opiniones como la de francisco carrara quien manifestaba que esa voluntad deba referirse a la de la ejecucin del acto y no a la de ocasiones un dao, sin embargo otro autor y no a la de ocasiones daar otro autor pero importante es que ambos se basan en el hecho de la voluntad y conciencia.
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Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferrari manifiesta que no es suficiente con la voluntad y la conciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es necesario se haga un anlisis mas profundo en el que participe la voluntad, la intencin y el fin para que pueda dar la existencia del dolo. De este modo, Ferri nos da un ejemplo en el que seala: si podemos disparar un revolver queriendo matar se nos dispara casualmente, el acto en si es el mismo pero es muy diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revolver se nos dispara casualmente. En cuanto a la modalidad de la direccin el dolo se divide en: a) dolo directo Hay dolo directo cuando se quiere la conducta o el resultado, es decir, el dolo se caracteriza en querer el resultado, si e resultado delito de la materia y querer la conducta, si es delito formal. De la anterior definicin, se desprende los elementos siguientes. a) que el sujeto prevea el resultado y b) que lo quiera El dolo al consistir en querer la conducta o el resultado, segn se trate de delitos formales o materiales, y la culpa en una conducta que contraviene un deber, impiden estas diversas formas de culpabilidad como es natural, una elaboracin valida y nica de culpabilidad para ambas especies, pues en el dolo, hay una relacin psicolgica y en la culpa, hay una relacin normativa. Dolo eventual El dolo eventual como Maurach que consideran la expresin dolo eventual equivoca, en cambio Maggiore dice: solo una categora puede decir que no es ni intil ni estorbosa: la del dolo llamado eventual cuya funcin es sealar los lmites entre el dolo y la culpa consiente. En el dolo eventual hay una representacin del resultado pero no hay voluntariedad del mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca aqu el sujeto tiene presente que pueda ocurrir un resultado, puede ser posible y sin embargo acta para que se verifique, sin impedir que se realice. Podemos deducir dos elementos del dolo eventual: a) representacin del probable resultado, y b) aceptacin del mismo c) dolo de consecuencia necesaria Debemos entender por dolo de consecuentica necesaria, cuando queriendo el resultado, se prev como seguro otro resultado derivando de la misma conducta. La naturaleza del
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dolo directo de consecuencia necesaria es indudablemente de un dolo directo porque aun cuando es cierto, no consiste en su indiscutible realizacin, ligada consecuencialmente al resultado querido. Dolo simple Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita, prepara todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y para la obtencin del resultado esperado. El dolo, como la consecuencia en general, nunca se presume, siempre debe de probarse. La teora de la presuncin es un prejuicio antiguo, que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del materialismo jurdico la mxima dolos inest es decir, el dolo esta dentro del hecho mismo. El dolo en cuanto a su contenido se divide en: a) de dao Tenemos dolo de dao cuando el resultado que el agente tiende a producir, es un dao efectivo, es decir, la destruccin o disminucin real de un bien jurdico. b) dolo de peligro Este se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un dalo efectivo, y el producto es nada mas un peligro. c) de dao con resultado de peligro Este se caracteriza porque en el la intencin va encaminada a ocasionar el dao y la ley con motivos de proteccin social de por hecho el momento consumativo previo a la ejecucin del perjuicio. d) de peligro con resultado de dao En el dolo de peligro con resultado de dao, la voluntad va encaminada a ocasionar el peligro y nicamente la punibilidad esta condicionada a la comprobacin de un efecto daoso. La culpa. La culpa es la segunda forma de culpabilidad con base en el psicologismo Cuello Caln expresa existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. Carrara por su parte expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia donde se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho. Para su aplicacin en nuestro sistema jurdico, nos basamos en lo establecido por la suprema corte de justicia la esencia de la culpa radica en obrar son poner en juego las cautelas y precauciones exigidas por el estado. Para la existencia de la culpa es necesario comprobar: a) la ausencia de la intencin delictiva
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b) la presencia de un dao igual al que pudiera resultar de un delito intencional c) la relacin de casualidad entre el dao resultante y la actividad realizada d) que el dao sea producto de una omisin de voluntad, necesaria para preservar de un deber de cuidado, indispensable para evitar un mal. Esta omisin de la voluntad exige que el hecho sea previsible y prevenible. Hay ciertos casos en los que no puede funcionar la culpa y esto son: a) En los que exijan la forma dolosa de culpabilidad b) De tendencia y c) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. El delito de parricidio no puede cometerse culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretacin teleolgica. El delito de parricidio exige un doble dolo genrico y especifico actualmente de acuerdo a la reforma del cdigo penal federal del 10 de enero de 1994 se le denomina al parricidio, homicidio en razn del parentesco aunque aclaremos, este nuevo tipo penal es mas amplio que el tradicional e histrico parricidio. El delito de infanticidio sin mviles o con mviles de honor, no admite la culpa. Este delito quedo derogado por las reformas del cdigo penal federal del 10 de enero de 1994. a) Los delitos de estupro, violacin e incesto, no pueden cometerse culposamente por tratarse por tratarse de delitos de tendencia. b) La culpa no se puede funcionar en los delitos que contiene elementos subjetivos del injusto, como en el robo, abuso de confianza, fraude y abuso sexual. 3.7.9 Causas de inculpabilidad. Objetivo: Identificar las causas de inculpabilidad reconocidas por la Legislacin Chiapaneca. La inculpabilidad es el aspecto negativo de la culpabilidad. Este se va a dar cuando ocurren determinadas causas o circunstancias extraas a la capacidad de conocer y querer en la ejecucin de un hecho realizado por un sujeto imputable. La inculpabilidad operara cuando falte alguno de los elementos esenciales de la culpabilidad, ya sea el conocimiento o la voluntad. Tampoco ser culpable una conducta si falta alguno de los otros elementos del delito integra un todo, solo existir mediante la conjugacin de los caracteres constitutivos de su esencia. Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito; asimismo, habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no acta libre y espontneamente. Quien realiza un hecho en apariencia delictivo, pero obra de esta forma por una fuerza fsica a la que no puede resistir, nos ser culpable. Se ha dicho que la inculpabilidad operar a favor del sujeto, cuando previamente medie una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual, para que sea
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culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y en la voluntad de realizarla. La base de la inculpabilidad es el error, tenindose varios tipos de stos. Si se presenta la inculpabilidad, el sujeto no podr ser sancionado, ya que para la existencia del delito, se requiere de la concurrencia de sus cuatro elementos: primero, se efectu una accin, segundo, haya tipicidad, es decir, se adecue la conducta a algn tipo penal; tercero, el acto se antijurdico y por ltimo este mismo sea culpable. La inculpabilidad consiste en la falta del nexo causal emocional entre el sujeto y su acto, esto es, la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto. Ignorancia y error. Se ha considerado que ambos son actitudes psquicas del sujeto, en la efectuacin de alguna conducta. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, por lo que es de esperarse que la conducta se realice en sentido negativo. El error, por su parte, es una idea falsa o equivocada respecto a un objetivo, cosa o situacin, constituyendo un estado positivo. El error se divide en error de hecho y de derecho. El error de hecho a su vez se clasifica en esencial y accidental, abarcando este ltimo el error en el golpe, en la persona y en el delito. Error de Derecho. Tradicionalmente se ha estimado, cuando un sujeto en la realizacin de un hecho alega ignorancia o error de la ley, no habr inculpabilidad, siguiendo el principio de que la ignorancia de las leyes a nadie beneficia. Error de hecho. El error de hecho a su vez se subdivide en error esencial y error accidental, tambin llamado por algunos autores como no esencial. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de lo contrario dejar subsistente la culpa. El error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurdica, pensando que es jurdica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad. En la doctrina, tambin se ha dividido al error de hecho en error de tipo y de prohibicin, el primero versa sobre la conducta, cuando el sujeto cree atpica su actuacin, considerndola conforme a Derecho, siendo en realidad contraria al mismo. El error de prohibicin es el que se refiere al caso de obediencia jerrquica, cuando el inferior posee poder de inspeccin sobre la orden superior, pero por un error esencial e insuperable desconoce la ilicitud del mandato. Error accidental.

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El error accidental no recae sobre circunstancias esenciales del hecho, sino en secundarias. Se subdivide en error en el golpe, error en la persona y error en el delito. El error en el golpe, es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito, provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que es la realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, si provoca dao a otra cosa, por lo que el sujeto responder de un ilcito doloso, siendo indiferente para la ley, que el mismo haya recado en un bien jurdico protegido, distinto. El error en la persona, se da debido a una errnea representacin, ya que el sujeto destina su conducta ilcita hacia una persona, creyendo equivocadamente que es otra. Tambin se ha considerado el error en el delito, que ocurre cuando un sujeto piensa inexactamente que realiza un acto ilcito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro. Temor fundado. Ahora bien, debemos estudiar de igual forma el temor fundado como causa de inculpabilidad, mismo que consiste en circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, incitando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas daosas o riesgosas. Tal es el caso del riesgo de sufrir un dao por pandilleros. La no exigibilidad de otra conducta. Conforme a esta doctrina, una conducta no puede considerarse culpable, cuando el agente, dadas las circunstancias de su situacin, no pueda exigrsele una conducta distinta de la observada. Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espritu egosta antisocial. Algunos autores la han considerado como un grado de inclinacin al hecho prohibido, en el que no se pierde la consciencia ni la capacidad de determinacin; por consiguiente, slo importa la equidad que puede motivar una excusa, pero no la desintegracin del delito, por eliminacin de algunos de sus elementos. 3.7.10. Punibilidad y excusas absolutorias. Objetivo: Analizar la punibilidad como elemento positivo del Delito, y las excusas absolutorias como medio de exclusin de responsabilidad del sujeto activo del delito. La punibilidad es un elemento secundario del delito que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin de un delito, dichas penas se encuentran establecidas en nuestra legislacin penal. Segn Vasconcelos dice que la punibilidad es como la amenaza de una pena que el estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas dictadas para garantizar la pertenencia del orden social.
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Bettiol define a la punibilidad como el tratamiento de una consecuencia jurdica del delito mientras que Jimnez de Asa, precisa que es el carcter especifico del crimen, pues slo es delito el hecho humano que al describir en la ley recibe una pena. Cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria obviamente respecto a nuestra legislacin imposibilita la aplicacin de una pena de suerte que la conducta por el beneficiario de ella en cuanto no es punible no encaja en la definicin del delito contenida en el art 7 del cdigo penal. Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosa pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosa por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpable ms no se pueden tildar delitos por ser punibles. En algunos sistemas jurdicos no se incorpora dentro de las doctrinas como carcter del delito si no como una consecuencia de su existencia. La diversidad del tesis referentes a la punibilidad han provocado confusiones ya que de acuerdo a esas definiciones el termino puede tener varios sentidos puede ser la oportunidad de aplicar una pena o puede ser la obligacin o merecimiento de recibirla. La punibilidad est constituida por elementos subjetivos y elementos objetivos, los primeros llamados tambin calificantes psicolgicos y los segundos, calificantes objetivas. Binding llama a todas las caractersticas de la punibilidad, tambin calificantes legales del contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente criminalstico. Una porcin de estas caractersticas o calificantes es objetiva, es decir totalmente independiente del saber del acto. Respecto al elemento subjetivo de la punibilidad o calificantes psicolgicas, podemos mencionar lo siguiente: Binding, cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la ofensa a los principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es considerada como tal la malicia o la intencin fraudulenta. Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento por parte del autor respecto a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se refiere la accin. En la malversacin, en la violacin de domicilio cometida por un funcionario, en general, en todos aquellos llamados delitos administrativos impropios, es necesario, el conocimiento del actor de su posicin administrativa; la defraudacin puede realizarla slo aqul a quien se le ha confiado la cosa. Excusas absolutorias. Al aspecto negativo de la punibilidad se le llaman excusas absolutorias y son aquellas circunstancias especialmente establecidas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente. Carranca y Trujillo divide a las excusas absolutorias, desde el punto de vista subjetivo o escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son: a. Excusas en razn de los mviles afectivos revelados. b. Excusas en razn de la copropiedad familiar.
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c. Excusas en razn de la patria potestad o de la tutela. d. Excusas en razn de la maternidad consciente. e. Excusas en razn del inters social preponderante, y f. Excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada. Las excusas en razn de los mviles afectivos revelados son aceptadas, ya que la accin que el sujeto desarrolla acredita en el nula temibilidad, pues el mvil que lo gua a delinquir es respetable y noble. Las excusas en razn de la copropiedad familiar se han querido fundamentar en motivos de intimidad o en una supuesta copropiedad familiar. Actualmente ya no existen en nuestro Cdigo Penal. Las excusas en razn a la patria potestad o de la tutela, tienen su sustento en el hecho de que quienes ejercer la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y a que a ellos les incumbe la educacin inconveniente de los hijos. De igual forma esta excusa ya fue derogada del Cdigo Penal. Las excusas en razn de la maternidad consciente, se refieren a que no es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violacin. Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin pblica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto, la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que se estn cometiendo. Las excusas en razn de la temibilidad especficamente mnima revelada, respecto al robo tratndose del robo de indigente o famlico.

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Derecho Penal I UNIDAD 4 TEORA DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

4.1. TEORA DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Objetivo: Analizar y resaltar la importancia de las diferentes teoras de la pena y de las

medidas de seguridad. Un problema clsico de la filosofa del Derecho estriba en contestar de qu manera surte efectos la pena para cumplir con la misin que caracteriza al Derecho Penal, en tanto tcnica de control social mediante constricciones a la libertad de los ciudadanos, lo que corresponde analizar a la Teora del fin de la pena Efectivamente, el despliegue de todo el sistema penal tiene por finalidad la imposicin de una pena a travs de una sentencia firme, pero paradjicamente sta, en especial la carcelaria, ha estado en una crisis permanente, pues an cuando se la pretenda justificar bajo el prisma de no tener un sentido aflictivo, sino a la sumo restrictiva de derechos, aduciendo que justicia y concepto utilitario no son afines, en realidad cualquier limitacin de la libertad implica la experimentacin de un sufrimiento. Bien vale hacer una reflexin acerca de la finalidad de esta institucin. En principio debemos partir de que el Derecho a Castigar implica que, a la violencia ilegal representada por el delito, se aade una segunda violencia que podemos calificar de legal puesta en prctica con la pena, representando el poder de determinada comunidad poltica para ejercitar la violencia programada sobre uno de sus miembros. Dicha pena en trminos generales se entiende como una privacin o restriccin de derechos; una disminucin de bienes jurdicos aplicada obligatoriamente al autor de un acto antijurdico, que, segn algunos autores, no representa la ejecucin coactiva, efectiva, real y concreta del precepto infringido, sino su reafirmacin ideal, moral y simblica. Surgen as innumerables posturas que desde la antigedad han generado un debate constante sobre este tema, repercutiendo tambin en la legitimidad misma del Derecho Penal; es decir, del s y porqu prohibir y s y para qu castigar. Dos posturas antitticas se debaten la respuesta a los fines que persigue la pena: las teoras abolicionistas y las teoras justificadoras. Son abolicionistas las doctrinas que impugnan como ilegitimo al Derecho Penal y su principal consecuencia: la pena; de modo que no les reconocen justificacin alguna, propugnando por su eliminacin bajo dos fundamento: 1. Porque impugnan su fundamento tico al no admitir moralmente ningn posible fin como justificador de los sufrimientos que ocasiona; la limitacin de la libertad de accin para los cumplidores; el sometimiento a juicio de aquellos de quienes se sospecha que son incumplidores con las cargas y costos de la restriccin de su libertad, que se acenta con la estigmatizacin social y la de su familia, entre muchos ms. 2. Porque consideran que es ventajosa la abolicin de la forma jurdica de la sancin punitiva y su sustitucin por medios pedaggicos y teraputicos de control de tipo informal y social.

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Un segundo grupo de posturas que pretenden legitimar la pena son las teoras justificadoras, que defienden los costos del Derecho Penal con funciones moral o socialmente irrenunciables. Se subdividen a su vez en justificaciones retribucionistas o absolutas y justificaciones utilitarias o relativas, cuya diferencia estriba en que las del primer tipo podemos considerarlas que miran al pasado, mientras que las segundas en tanto se proyectan al futuro. Reina la confusin entre los especialistas sobre lo que es propiamente una pena y una medida de seguridad; a ambas generalmente se les designa bajo la denominacin comn de sanciones, El Cdigo del Distrito y casi todos los de la Repblica, a veces emplean, sin embargo, los vocablos pena y sancin como sinnimos. El Cdigo Penal del Estado de Chiapas hace un listado de las penas y medidas de seguridad la cuales se pueden imponer en el estado, por lo que precepta:
Las penas que podr imponer el rgano Jurisdiccional son las siguientes: I. Prisin. II. Confinamiento. III. Sancin pecuniaria. IV. Decomiso de los instrumentos, objetos o productos del delito o destruccin de cosas peligrosas o nocivas. V. Suspensin o privacin de derechos. VI. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de cargos o empleos pblicos o ejercicio de profesiones, actividades tcnicas u oficios. VII. Suspensin o disolucin de personas jurdicas. VIII. Tratamiento en libertad. IX. Semilibertad. X. Trabajos en favor de la comunidad. XI. Las dems que establezcan las leyes. 1 Las medidas de seguridad que podr aplicar la autoridad jurisdiccional sern las siguientes: I. Prohibicin de ir a lugar determinado, de residir en l o de abandonarlo. II. Vigilancia de la polica o supervisin de la autoridad competente. III. Tratamiento de inimputables o de personas con imputabilidad disminuida. IV. Tratamiento contra adicciones y de desintoxicacin. V. Las dems que establezcan las leyes.2

La distincin radica en que mientras las penas llevan consigo la idea de expiacin y, en cierta forma, la retribucin, las medidas de seguridad, sin carcter aflictivo alguno, intentan de modo fundamental la evitacin de nuevos delitos. Propiamente deben considerarse como penas la prisin y la multa, y medidas de seguridad los dems medios de que se vale el Estado para sancionar, pues en la actualidad ya han sido desterradas otras penas, como los azotes, la marca, la mutilacin, etc. 4.1.1 Penologa, nocin de pena, fundamentos de la pena. Fines y caracteres de la pena. Clasificacin.
Objetivo: Definir pena, sus fines, fundamentos, caractersticas y su clasificacin.

Penologa. Es l conjunto de disciplinas que tiene por objeto el estudio de las penas, su finalidad y su ejecucin. Dice Carranca y Trujillo que "la penologa o tratado de las penas, estudia stas en s mismas, su objeto y caracteres propios, su historia y desarrollo, sus efectos prcticos, sus sustitutivos; lo mismo hace con relacin a las medidas de seguridad..." El campo de la Penologa lo constituye la rica variedad de penas y medidas de seguridad en todos sus aspectos. Unos autores ubican a la Penologa dentro de la Criminologa; otros la consideran autnoma. Rama importante de la Penologa es la Ciencia Penitenciaria, cuyo objeto de conocimiento es la pena de prisin, en su aplicacin, fines y consecuencias. Pena.
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Muchas definiciones se han dado sobre la pena; nosotros slo sealaremos algunas. La pena es la reaccin social jurdicamente organizada contra el delito. El sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal. Es el mal que el juez inflige al delincuente a causa de su delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor. En sntesis la pena es el castigo legalmente impuesto por el Estado al delincuente, para conservar el orden jurdico. Fundamentos de la pena. Aceptadas la fundamentacin y la necesidad del orden jurdico, se han elaborado numerosas doctrinas para servir de justificacin a la pena. Al respecto pueden reducirse en: absolutas, relativas y mixtas. a) Teoras absolutas. Para estas concepciones, la pena carece de una finalidad prctica; se aplica por exigencia de la justicia absoluta; si el bien merece el bien, el mal merece el mal. La pena es entonces la justa consecuencia del delito cometido y el delincuente la debe sufrir, ya sea a ttulo de reparacin o de retribucin por el hecho ejecutado; de ah que estas orientaciones absolutas, a su vez, se clasifiquen en reparatorios y retribucionistas. b) Teoras relativas. A diferencia de las doctrinas absolutas que consideran la pena como fin, las relativas la toman como un medio necesario para asegurar la vida en sociedad, fisto es, asignan a la pena una finalidad en donde encuentra su fundamento. c) Mixtas. Estas teoras, dice Eusebio Gmez, intentan la conciliacin de la justicia absoluta, con una finalidad. De todas las teoras mixtas, la ms difundida es la de Rossi, quien toma como base el orden moral, eterno e inmutable, preexistente a todas las cosas; junto a l, existe el orden social igualmente obligatorio, correspondiendo a estos dos rdenes, una justicia absoluta y relativa. Esta no es sino la misma justicia absoluta que desarrolla toda su eficacia en la sociedad humana por medio del poder social. La pena, considerada en s misma, no es nicamente la remuneracin del mal, hecha con peso y medida por un juez legtimo, pues es lcito prever y sacar partido de los efectos que puede causar el hecho de la pena, mientras con ello no se desnaturalice y se le prive de su carcter de legitimidad. Eugenio Cuello Caln parece adherirse a las teoras mixtas, al afirmar que si bien la pena debe aspirar a la realizacin de fines de utilidad social y principalmente de prevencin del delito, tambin no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribucin, pues la realizacin de la justicia es un fin socialmente til y por eso la pena, aun cuando tienda a la prevencin, ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la conciencia colectiva, los cuales exigen el justo castigo del delito y dan a la represin criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Fines y caracteres de la pena.
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Para Cuello Caln la pena debe aspirar a los siguientes fines: obrar en el delincuente, creando en l, por el sufrimiento motivos que le aparten del delito en lo porvenir y reformarlo para readaptarse a la vida social. Tratndose de inadaptables, entonces la pena tiene como finalidad la eliminacin del sujeto. Adems, debe perseguir la ejemplaridad, patentizando a los ciudadanos pacficos la necesidad de respetar la ley. Indudablemente el fin ltimo de la pena es la salvaguarda de la sociedad. Para conseguirla, debo ser intimidatoria, es decir, evitar la delincuencia por el temor de su aplicacin; ejemplar, al servir de ejemplo a los dems y no slo al delincuente, para que todos adviertan la efectividad de la amenaza estatal; correctiva, al producir en el penado la readaptacin a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo as la reincidencia; eliminatoria, ya sea temporal o definitivamente, segn que el condenado pueda readaptarse a la vida social o se trate de sujetos incorregibles; y, justa, pues la injusticia acarreara males mayores, no slo con relacin a quien sufre directamente la pena, sino para lodos los miembros de la colectividad al esperar que el Derecho realice elevados valores entre los cuales destacan la justicia, la seguridad y el bienestar sociales. Villalobos seala como caracteres de la pena los siguientes: debe ser aflictiva, legal, cierta, pblica, educativa, humana, equivalente, suficiente, remisible, reparable, personal, variada y elstica. Clasificacin de la pena. Por su fin preponderante, las penas se clasifican en intimidatorias, correctivas y eliminatorias, segn se apliquen a sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles de correccin, o a inadaptados peligrosos. Por el bien jurdico que afectan, pueden ser: contra la vida (pena capital); corporales (azotes, marcas, mutilaciones); contra la libertad (prisin, confinamiento, prohibicin de ir a lugar determinado); pecuniarias (privan de algunos bienes patrimoniales, como la multa y la reparacin del dao); y contra ciertos derechos (destitucin de funciones, prdida o suspensin de la patria potestad y la tutela, etc.). El artculo 24 del Cdigo Penal establece: "Las penas y medidas de seguridad son: 1. Prisin. 2. Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad. 3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos. 4. Confinamiento. 5. Prohibicin de ir a lugar determinado. 6. Sancin pecuniaria. 7. (derogado). 8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. 9. Amonestacin. 10. Apercibimiento. 11. Caucin de no ofender.
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12. Suspensin o privacin de derechos. 13. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos. 14. Publicacin especial de sentencia. 15. Vigilancia de la autoridad. 16. Suspensin o disolucin de sociedades. 17. Medidas tutelares para menores. 18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito. Y las dems que fijen las leyes. Respecto a la prisin1, el legislador mexicano establece slo sta en unas ocasiones; en otras, en forma copulativa la prisin y la multa, por ltimo, alternativamente la prisin o la multa; en este ltimo caso no procede la prisin preventiva, segn dispone el artculo 162 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. De entre las penas sealadas, merece especial reflexin, adems de la de muerte a la cual dedicamos un apartado, una especie del gnero sancin pecuniaria, a saber: la reparacin del dao, El artculo 37 del Cdigo Penal del Distrito Federal establece que la sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del dao y la sancin econmica. Segn el artculo 34, "La reparacin del dao proveniente de delito que deba ser hecha por el delincuente tiene el carcter de pena pblica y se exigir de oficio por el Ministerio Pblico. El ofendido o sus derechohabientes podrn aportar al Ministerio Publico o al juez en su caso, los datos y pruebas que tengan para demostrar la procedencia y monto de dicha reparacin, en los trminos que prevenga el Cdigo de Procedimientos Penales. El incumplimiento por parte de las autoridades de la obligacin a que se refiere el prrafo anterior, ser sancionado con multa de treinta a cuarenta das de salario mnimo. Cuando dicha reparacin deba exigirse a tercero, tendr el carcter de responsabilidad civil y se tramitar en forma de incidente en los trminos que fije el propio Cdigo de Procedimientos Penales. Quien se considere con derecho a la reparacin del dao, que no pueda obtener ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podr recurrir a la va civil en los trminos de la legislacin correspondiente. Este dispositivo permite apreciar que la reparacin del dao unas veces es pena y otras pierde tal carcter, lo cual resulta contradictorio. En realidad, por su naturaleza, la reparacin del dao no puede ser una pena; sta se extingue por la muerte del sentenciado, lo cual no ocurre con la reparacin del dao, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 91 del Cdigo represivo. Si admitiramos como pena pblica tal reparacin, se tratara de una sancin trascendental, prohibida por la Constitucin. Urge, pues, retornar a los sistemas anteriores, dejando al campo del Derecho Civil el resarcimiento de los daos patrimoniales causados por el delito. 4.1.2 Medidas de seguridad, individualizacin de la pena. La condena condicional. Libertad preparatoria. Conmutacin y sustitucin de la pena. Objetivo: Definir a las medidas de seguridad, as como analizar los criterios para la individualizacin de la pena su conmutacin y sustitucin.
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No deben ser confundidas las medidas de seguridad con los medios de prevencin general de la delincuencia; stos son actividades del Estado referentes a toda la poblacin y en muchos casos tienen un fin propio, ajeno al Derecho Penal, aun cuando redunden en la disminucin de los delitos, como la educacin pblica, el alumbrado nocturno de las ciudades o la organizacin de la justicia y de la asistencia sociales; las medidas de seguridad, en cambio, recaen sobre una persona especialmente determinada en cada caso, por haber cometido una infraccin tpica. Insiste el mismo autor en que las medidas de seguridad miran slo a la peligrosidad y, por ende, pueden aplicarse no nicamente a los incapaces, sino tambin a seres normales susceptibles de ser dirigidos por los mandatos de la ley. Hace notar el aludido maestro, cmo las medidas de seguridad no son recursos modernos, segn de ordinario se cree, sino procedimientos de antigua raigambre, contenidos, desde luego, en el Cdigo de 1871, de corte netamente clsico. Individualizacin de la pena. En todos los tiempos se ha tratado de buscar que la pena se dicte en relacin a la gravedad y a la naturaleza del delito. Recurdese la ley del talin "ojo por ojo y diente por diente", para hacer ms palpable la equivalencia entre el hecho y su castigo. Posteriormente, se sinti la necesidad de tomar en cuenta el aspecto subjetivo del delincuente y ms tarde su temibilidad o peligrosidad social. El Cdigo de 1871 de Martnez de Castro, estableca tres trminos en las penas: mnimo, medio y mximo, los cuales se aplicaban en funcin de los catlogos de atenuantes y agravantes (Arts. 66 a 69). La legislacin de 1929 adopt el mismo sistema, con una variante: el juzgador poda tomar en cuenta para la fijacin confela de la pena, agravantes y atenuantes no expresadas por la ley, de acuerdo con la magnitud del delito y sus modalidades, as como de conformidad con las condiciones peculiares del delincuente. El Cdigo vigente seala penas con dos trminos, uno mnimo y otro mximo, dentro de los cuales puede moverse el arbitrio del sentenciador. El Ordenamiento en sus artculos 51 y 52, fija las bases al juez para graduar la sancin en cada caso. El primero de esos preceptos establece que para la aplicacin de las sanciones se tendrn en cuenta "las circunstancias exteriores de ejecucin y las peculiares del delincuente"; el 52 ordena que el juez fijar las penas y medidas de seguridad, con base en la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta la magnitud del dao causado o del peligro corrido; la naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados para la ejecucin; las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin del hecho realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la comisin del delito, as como su calidad y la de la vctima; fa edad, educacin, ilustracin, costumbres, condiciones sociales y econmicas del sujeto, as como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Indica el precepto que cuando el procesado perteneciere a un grupo tnico indgena, se lomarn en cuenta adems, sus usos y costumbres; el comportamiento posterior del acusado con relacin al delito cometido, y las dems condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisin del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.
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Especficamente, para delitos cometidos por servidores pblicos, se impone al juzgador, al individualizar la pena, la obligacin de considerar otros elementos, relacionados con la situacin que guarde el servidor pblico en cuanto a su empleo o cargo y la necesidad de reparar los daos y perjuicios. En cuanto a las penas privativas de la libertad, se ha intentado su duracin indeterminada, por el tiempo necesario para obtener la correccin del sentenciado. En nuestro Derecho es inadmisible la pena indeterminada, en funcin de las disposiciones de la Carta Magna. En reciente reforma se establece que toda sancin privativa de libertad se reducir en un da por cada dos de trabajo." La libertad preparatoria procede, como se ver despus, cuando ya se ha cumplido una parte de la condena. La condena condicional. La condena condicional, de remotos antecedentes en el Derecho Cannico, proviene en la actualidad de los listados Unidos del Norte, de donde pas a Europa y a otros pases de Amrica. Se estableci por vez primera en 1929 en el Distrito Federal en el Cdigo Almaraz, pero en la Repblica fue en la Ley de San Luis Potos en donde inicialmente se instituy (1921). Mediante la condena condicional se suspenden las penas cortas privativas de libertad, a condicin de que el sentenciado no vuelva a delinquir en un tiempo determinado; de lo contrario se le hace cumplir la sancin sealada. El artculo 90 del Cdigo Penal Federal precepta que la condena condicional suspende la ejecucin de la sancin impuesta por sentencia definitiva. Podr suspenderse a peticin de parte o de oficio, cuando la pena privativa de libertad no exceda de cuatro aos, se trate de delincuentes primarios que han observado buena conducta, tengan modo honesto de vivir y otorguen fianza para asegurar su presentacin ante las autoridades que los requieran. Segn la fraccin VII del artculo aludido, si durante el trmino de duracin de la pena, contado desde la fecha de la sentencia ejecutoria, el condenado no diere lugar a nuevo proceso por delito intencional que concluya con sentencia condenatoria, se considerar extinguida la sancin fijada en aqulla. Podr ser negado el citado beneficio, a pesar de tratarse de penas privativas de libertad menores de cuatro aos y de delincuentes primarios, si en la causa penal, obran datos que permitan presumir que el condenado volver a delinquir. La condena condicional puede ser obtenida aun despus de pronunciada una sentencia condenatoria. De acuerdo con la traccin X del artculo 90 del Cdigo Penal, el reo tiene posibilidad de que le sea concedido dicho beneficio, promoviendo ante el juez de la causa la apertura del incidente respectivo. La libertad preparatoria. La libertad preparatoria se concede a los delincuentes cuando ya han cumplido una parte de su condena y observaron en la prisin buena conducta. El Cdigo del Distrito de 1931, establece esta institucin en sus artculos 84, 85, 86 y 87, en donde seala las bases para la concesin de la libertad por parte del Ejecutivo. Esas exigencias son, fundamentalmente, que se trate de penas privativas de libertad mayores de dos aos; el sentenciado al cumplir la parte relativa de su condena haya observado los reglamentos
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carcelarios; una persona solvente vigile la conducta del reo e informe de la misma a la autoridad y otorgue fianza para garantizar la presentacin de su liado; el reo adopte oficio o profesin; resida en el lugar que se le seale y haya reparado el dao causado por su delito u otorgado fianza para garantizar esa reparacin. Si el agraciado con la libertad preparatoria observare mala conducta o dejare de cumplir con los requisitos respectivos, se le har extinguir toda la parte de la condena privativa de libertad de la cual se le habla hecho gracia. No debe confundirse la libertad preparatoria con la libertad provisional mediante caucin. La preparatoria la concede el Poder Ejecutivo a los condenados que, como se ha visto, hayan cumplido buena parte de la pena privativa de libertad; en cambio, la libertad provisional se otorga por el juez a los procesados para que no sufran prisin mientras dura el proceso. La libertad provisional mediante caucin no procede en todos los casos. Conmutacin y sustitucin de las penas. El Cdigo Penal vigente, tratndose de delitos polticos, establece en el artculo 73 que el Ejecutivo podr hacer la conmutacin de sanciones, despus de impuestas en sentencia irrevocable. Cuando la sancin impuesta sea la de prisin, se conmutar en confinamiento por un trmino igual al de los dos tercios del que deba durar la prisin, y si fuera la de confinamiento, se conmutar en multa, a razn de un da de aqul, por cada da de multa. Los delitos polticos son los de rebelin, sedicin, motn y el de conspiracin. El confinamiento consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l. El Ejecutivo har la designacin del lugar. El Cdigo punitivo se refiere a otro caso de conmutacin en el artculo 75, relativo a las personas imposibilitadas para cumplir alguna modalidad de la sancin impuesta, en cuyo caso la autoridad ejecutora podr modificarla sin alterar su esencia. Respecto de la pena de prisin, puede ser sustituida por el juzgador por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando no exceda de cinco aos; por tratamiento en libertad, si la prisin no excede de cuatro aos o, por multa, si no excede de tres aos. Existen dos hiptesis donde la sustitucin de la pena no es dable: a) Cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio y b) Que el agente sea condenado por alguno de los siguientes delitos del Cdigo Penal Federal: uso ilcito de instalaciones destinadas al trnsito areo; contra la salud, salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad econmica; corrupcin de menores o incapaces, violacin; homicidio; secuestro casos de excepcin; robo de vehculo; robo; operaciones con recursos de procedencia ilcita 4.1.3. PENA DE MUERTE.

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Objetivo: Analizar la pena de muerte, su evolucin histrica, su eficacia y la viabilidad su aplicacin en los Estados Unidos Mexicanos. La polmica sobre la pena de muerte debi haber concluido a mediados del siglo XVIII, cuando pensadores tan brillantes como Pedro Verri, Voltaire y Beccaria, entre otros, demostraron, de manera contundente, la inutilidad de la pena capital como respuesta a la comisin de graves delitos. La naciente tendencia humanitaria, y especialmente la aparicin del libro de Beccaria: De los delitos y de las penas, marca una lnea divisoria entre el oscurantismo desptico de la poca medieval y la nueva poltica criminal humanitaria. Esta corriente pretenda, precisamente, acabar con la represin irracional preconizada por las teoras punitivas absolutas, cuya idea central era devolver mal por mal, para abrir la puerta a las teoras prevencionistas de la pena, que proclamaban disuadir a los posibles delincuentes. Como bien se afirma, frente a la autoridad ilimitada y decidida del poder estatal y del poder religioso, las expectativas de reconocimiento de los derechos del individuo comienzan a abrirse camino lentamente en continuidad con el movimiento creciente de afirmacin de la dignidad de la persona y de rechazo de los privilegios. Vale aqu recordar que ...la historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos, porque mientras el delito puede ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Las acciones ms brutales e inhumanas fueron instauradas como penas por las leyes y costumbres del pasado, especialmente la ejecucin de la pena capital que, a travs de la historia, ha tomado las formas ms atroces: la lapidacin, la hoguera, el desmembramiento, el enterramiento en vida, etctera. En relacin con el sistema de penas, Beccaria estableci, entre otros principios: a) que el fin de la pena no es el de atormentar y afligir a un ser sensible ni el de deshacer un delito ya cometido, sino atender a la prevencin general y a la utilidad de todos, y b) que la pena debe ser necesaria, aplicada con prontitud, cierta, suave y proporcional al delito cometido. Las penas deben tener como fin preciso, impedir que el reo cause nuevos daos a sus ciudadanos, y retraer a los dems de la comisin de otros iguales. Luego debern ser escogidas aquellas penas y aquel mtodo de imponerlas, que guardada la proporcin hagan una impresin ms eficaz y ms durable sobre los nimos de los hombres y menos dolorosas sobre el cuerpo del reo. Palabras sabias que con otro lenguaje han repetido por siglos los especialistas ms connotados. En cuanto a la pena de muerte, Beccaria se manifest frontalmente en su contra y la calific de intil e innecesaria para la seguridad de la sociedad. Subray que se trata de una muerte legal... con estudio y pausada formalidad, y destac que parece absurdo que las leyes, esto es, la expresin de la voluntad pblica, que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas; y que para separar a los ciudadanos del intento de asesinar, ordenen un pblico asesinato. Con posterioridad, un considerable nmero de juristas y criminlogos, que han estudiado el tema con profundidad, han aportado sus opiniones razonadas de rechazo y
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descalificacin a esta pena absurda y abusiva, propia de los sistemas autoritarios y represivos. Valgan algunos ejemplos significativos: Mariano Ruiz Funes, apunt que la pena de muerte es un residuo arbitrario y estril de la venganza que se sintetiza en la defensa poltica del terror. Antonio Beristain, considera que la pena de muerte es injusta, maniquea, no democrtica, perjudicial, crimingena, superflua e irreparable. Es respuesta arbitraria y caprichosa; Quien admite esta sancin pone una gota de veneno en el vaso que contiene las normas de convivencia. Barbero Santos se declara abolicionista de la pena de muerte. Apunta que el oficio del jurista es... subrayar la actual valoracin del hombre y el reconocimiento de la sacralidad de la vida, que lleva de manera ineludible a la supresin del mximo suplicio. Elas Neuman, por su parte, plantea una pregunta muy significativa: Cul es el contenido racional de una pena que consiste en matar?. Jescheck, despus de subrayar el empleo abusivo de la pena de muerte en el Tercer Reich, sostiene que en un derecho penal basado en principios racionales y humanitarios hay que rechazar sin paliativos la pena de muerte, porque no existe ninguna razn en favor de su restablecimiento y s muchas absolutamente convincentes en su contra. No obstante las opiniones razonadas de los especialistas, que se manifiestan en contra de la pena de muerte, ha habido y hay en la actualidad partidarios de esta pena. Existe, adems, un tercer grupo que la reprueba, en trminos generales, pero que la acepta ante situaciones extremas de especial gravedad, como por ejemplo en relacin con delitos que afectan la seguridad del Estado, cometidos en poca de guerra, el terrorismo, el parricidio y delitos del orden militar. El controvertido tema no es estrictamente jurdico; es mucho ms amplio, abarca otras muchas ramas del conocimiento: est estrechamente vinculado con la filosofa, la tica, la criminologa y, si queremos ver el problema en toda su amplitud, hasta con la sociologa. Puntos de vista del pensamiento en favor de la pena de muerte. a) El argumento ms fuerte aducido por quienes defienden la instauracin de la pena de muerte es el relativo a que esta pena tiene, por su ejemplaridad, un alto valor disuasivo e inhibitorio; por tanto, tiene una gran fuerza preventiva, es decir, con esta pena se evita la comisin de nuevos delitos. En contra de esta idea, desde el siglo XVIII, Beccaria sealaba: No es lo intenso de la pena quien hace el mayor efecto sobre el nimo de los hombres, sino su extensin, porque a nuestra sensibilidad mueven con ms facilidad y permanencia las continuas, aunque pequeas impresiones, que una u otra pasajera, y poco durable, aunque fuerte, y agregaba ms adelante: No es la crueldad de las penas uno de los ms grandes frenos de los delitos sino la infalibilidad de ellas.
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Estas razones tan antiguas, adversas a las penas crueles y, especficamente, de la pena de muerte, en la actualidad estn plenamente corroboradas con datos estadsticos en cuanto que definitivamente su presencia en la ley no inhibe al delincuente. Ral Zaffaroni, a este respecto, afirma que el remanido argumento de la eficacia disuasiva de la llamada pena de muerte est demostrado, por todos los estudios criminolgicos realizados, que es absolutamente falso. Se trata de un argumento poltico, empleado por quienes carecen del ms mnimo conocimiento del problema criminal. No hay pas del mundo donde la conminacin de la muerte haya tenido eficacia alguna sobre el desarrollo de su criminalidad, salvo que se haya prodigado de tal forma que repugne a la ms elemental consideracin de la dignidad humana. En los pases que han abolido esta pena no ha sobrevenido, como consecuencia, aumento en la criminalidad. En Estados Unidos, uno de los pases ms aferrados a la pena de muerte, el criminlogo Thorsten Sellin, profesor de la Universidad de Pennsylvania, hizo una investigacin en varios estados de la Unin Americana, unos con pena de muerte y otros sin ella, para saber dnde se cometan ms homicidios en un mismo lapso, y constat que entre unos y otros no hubo diferencia (estadstica) significativa. Tampoco hay cambios considerables en los estados que la han abolido y posteriormente la han reimplantado. Se tiene constancia de que Edmun Brown, que fue gobernador del estado de California, manifest que la pena de muerte ha constituido un grave fracaso, porque a pesar de su horror y su incivilidad, ni ha protegido al inocente ni ha detenido la mano de los criminales. Slo ha servido para ejecutar a los dbiles, a los pobres, a los ignorantes y a miembros de minoras raciales. Por otra parte, afirman mltiples criminlogos que el delincuente, al realizar su conducta delictiva, no piensa en las consecuencias legales del crimen, porque en su mente impera la idea de que no ser descubierto, o de que no ser capturado. Adems, el delincuente, en la mayora de los casos, no se siente culpable al cometer el delito, siempre encuentra justificantes, se absuelve a s mismo. Ms an, algunos delincuentes, como los que cometen homicidios por mviles polticos, desean que se les aplique la pena capital como glorificacin. Se dice, tambin, que la muerte de un delincuente, como consecuencia de la pena capital, genera piedad en muchos sectores de la sociedad. El condenado a la pena de muerte, inicialmente es visto como el verdugo, y cuando se le va a ejecutar la sociedad lo mira como la vctima del Estado En este sentido es contraproducente para la prevencin general. Ante estos argumentos, es razonable afirmar que la pena de muerte no es una medida eficaz ni necesaria para prevenir la delincuencia. Otro razonamiento, muy defendido, en favor de la pena de muerte es el referente a que su regulacin es necesaria para la defensa de la sociedad. En otras palabras, la sociedad tiene derecho a defenderse de aquellas personas que lesionan la seguridad y la vida de las personas, aun cuando se trate de suprimir la vida del delincuente. Este pensamiento es simplemente un deseo de venganza encubierto con un tinte de legalidad. La sociedad tiene derecho a que se le haga justicia, a que se le protejan sus intereses (bienes jurdicos), y las autoridades tienen el deber de garantizarle (a la
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sociedad) ese derecho, pero en esa actividad se ha de actuar de manera racional y legtima; es decir, el legislador ha de imponer las penas menos graves, siempre y cuando respondan a una autntica necesidad social. Jescheck, a este respecto, seala que la pena de muerte, desde el punto de vista polticocriminal, no es necesaria, pues no tiene una mayor eficacia intimidatoria que la prisin perpetua. Por otra parte, con la pena de prisin prolongada la sociedad queda protegida. Tambin suele argumentarse que la pena de muerte es ms humanitaria que la cadena perpetua y cuesta menos a la sociedad que la cadena perpetua. A este respecto, como lo plantea, lo razona y lo prueba Enrique Daz- Aranda, en la parte correspondiente de este trabajo, la pena de muerte tiene un costo muy alto. Asimismo, se dice que la pena de muerte es una retribucin justa, pues se paga mal por mal, y sus sostenedores se preguntan: por qu respetar la vida de los delincuentes si ellos no respetaron la vida de su vctima? Esta idea conduce a reinstalar la venganza privada, la ley del talin: ojo por ojo y diente por diente. Por otra parte, hace necesario meditar, al menos, sobre dos cuestiones de diferente naturaleza: qu se entiende por justa y el valor que debe tener la vida en una sociedad civilizada. Al razonar sobre la pena de muerte y el mal que causan los delincuentes a sus vctimas, los partidarios de esta pena aducen que al condenado a pena de muerte se le sentenci despus de la realizacin de un proceso imparcial, durante el cual cont con todas las oportunidades para defenderse, disfrut de todas las garantas que la Constitucin le otorga y tuvo la posibilidad de agotar todos los recursos legales para demostrar su inocencia. A la vctima, en cambio, el delincuente, con su conducta agresiva, injusta y violenta, no le dio oportunidad para defenderse. En relacin con estas ideas podra afirmarse que ese juicio ejemplar del que se habla no existe en la realidad. Existen seres humanos que juzgan y suelen equivocarse; juicios irracionales diseados al margen de las garantas constitucionales, juicios en los que hay privilegios, parcialidad, discriminaciones y, lo que es ms grave, hay corrupcin de manera muy generalizada. Adems, en ocasiones entran en juego oscuros intereses polticos. Se afirma, tambin, que la pena de muerte es til. En relacin con la utilidad de la pena de muerte, Voltaire, en su comentario al libro de Beccaria, deca: un hombre ahorcado no es til a nadie... su muerte es nicamente til para el verdugo, que se paga para que mate a los hombres en pblico, y agregaba: Es evidente que veinte ladrones vigorosos, condenados a trabajar en las obras pblicas todo el curso de sus vidas, son tiles al Estado. En la actualidad Barbero Santos manifiesta que la fundamentacin utilitaria de la pena de muerte conduce a la equiparacin del hombre con un animal daino. Este razonamiento de la utilidad de la pena est estrechamente vinculado con la prevencin general y la prevencin especial. En esta misma lnea de ideas, tambin se dice que la pena de muerte es justa. Esta manera de ver lo justo es absurda. La justicia no se basa en la ley del talin. Con esta idea de justicia slo sera justo aplicar la pena de muerte para el homicida, pero no se podra imponer en ningn otro caso, porque sera injusto y se podra llegar al absurdo de pensar que al violador habra que violarlo y al
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secuestrador, secuestrarlo. Tambin es importante apuntar lo siguiente: si, como se pretende por los mortcolas, castigar con la muerte a los secuestradores significara equiparar bienes jurdicos de diferente valor: la vida y la libertad deambulatoria unida a la seguridad personal y a la seguridad del patrimonio, y tratndose del violador se equiparara la vida y la libertad sexual. Como puede advertirse, estos argumentos son irracionales. Daz-Aranda, en su estudio, cita datos proporcionados por Amnista Internacional en los que se asienta que en Estados Unidos la pena capital se aplica ms a los negros que a los blancos. Los negros representan el 12 por ciento de la poblacin total del pas, pero el 42 por ciento de los condenados a muerte son de raza negra. Esto es indicativo de que la discriminacin racial tiene mucho que ver en estas condenas. Tambin se tiene probado, con datos estadsticos, que el factor econmico influye en las determinaciones judiciales. Por otra parte, al debatir sobre la pena de muerte, se debe tener presente que, en muchos casos, los delincuentes, antes de serlo, fueron vctimas de su situacin familiar o social. Se trata de seres humanos hurfanos de cario, abandonados por sus familiares, marginados por la sociedad, inmersos en la incultura y en la carencia de valores morales y hasta herederos de taras por alcoholismo del padre. Los hombres pudientes socialmente, polticamente o econmicamente, generalmente no llegan a prisin y a veces ni a las penurias de un proceso. Las desigualdades sociales son factor importante en la delincuencia y en la aplicacin de las penas. Adems, el comportamiento humano es resultado de una gran cantidad de factores de diversa naturaleza: biolgicos, psicolgicos, sociolgicos, y nadie est en capacidad de establecer la medida y la forma en que esos factores han podido influir en el comportamiento de la persona; por esta razn, es muy difcil hablar de expiacin y retribucin. Razonamientos en contra (ideologas abolicionistas). Los razonamientos ms esgrimidos para fundamentar la abolicin de la pena de muerte son: a) b) c) Es ticamente reprochable. Atenta contra los postulados de los derechos humanos, ya que la vida es un derecho innato al ser humano y nadie tiene derecho a suprimirlo. Es contraria a los fines de la pena. No satisface la finalidad de prevencin general y elimina, de manera radical, la posibilidad de la prevencin especial. Los partidarios de la pena de muerte dicen que, al menos, ese condenado no volver a delinquir. Cancela el postulado de rehabilitacin del delincuente, objetivo primordial de las penas. Es irreversible e irreparable, ya que ante un error judicial es imposible subsanar el dao causado.

d) e)

Se ha condenado a la pena capital a personas a las que no se les ha acreditado plenamente la culpabilidad y, lo que es ms grave, a personas plenamente inocentes.
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a) b) c) d) Es inflexible. Actualiza la ley del talin: es slo un acto de venganza. Es injusta, cruel e inhumana: el sentenciado muere todos los das. Coloca a la sociedad y al Estado en el mismo grado de irracionalidad y barbarie del delincuente que cometi un homicidio u otro delito grave. Al aplicar la pena de muerte, el Estado da muerte a un ser humano de forma premeditada y a sangre fra. Si es vlido matar (pena de muerte), con mucha ms razn es vlido vulnerar otros derechos (bienes jurdicos), como acontece, por ejemplo, con la tortura y algunas penas inhumanas prohibidas por la ley. Con la pena de muerte se suma, al crimen ya cometido, un crimen ms, slo que ste es realizado por el Estado. Constituye una sancin para los familiares. Mancha con sangre a la sociedad. En un Estado democrtico de derecho su ordenamiento penal no puede contener en su catlogo de penas a la de muerte. No se puede combatir la violencia con la violencia. No ve al hombre como fin en s mismo.

e)

f) l) m) n)

o)

Es importante destacar que los argumentos filosficos, dogmtico jurdicos y criminolgicos, esgrimidos durante mas de dos siglos tanto por quienes sostienen la necesidad de la pena de muerte (retencionistas) como por los abolicionistas, son los mismos. Se agregan al polmico discurso datos estadsticos que fortalecen los razonamientos, pero, en realidad, el discurso terico permanece inalterado 4.2 EXTINCIN PENAL.
Objetivo: Analizar las formas de extincin de la accin penal y de las penas mismas, as

como los diversos medios extintivos. Extincin de la pena y de la accin penal. La accin penal es la actividad del Estado cuya finalidad consiste en lograr que los rganos jurisdiccionales apliquen la ley punitiva a casos concretos. Segn nuestra Constitucin, el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal. Al Estado corresponde igualmente, la ejecucin de las sanciones impuestas a los infractores. Tanto el ejercicio de la accin penal como la ejecucin, pueden extinguirse por diversos medios. Segn el Cdigo Penal del Estado de Chiapas al respecto menciona lo siguiente: La accin penal del Estado y en su caso sus atribuciones para ejecutar las penas y medidas de seguridad, se extinguen por: I. La muerte del sujeto activo, procesado o sentenciado. II. Amnista.
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III. Perdn del ofendido o legitimado para otorgarlo para los delitos perseguibles por querella. IV. Rehabilitacin. V. Prescripcin. VI. Reconocimiento de la inocencia del sentenciado. VII. Indulto. VIII. Conclusin del tratamiento de inimputables. IX. Cumplimiento de la pena o medida de seguridad.1 Medios extintivos de la pena. a) Cumplimiento de la pena. Si el delincuente cumpli la pena sealada, evidentemente el listado carece ya de inters alguno sobre el particular; luego el cumplimiento constituye, sin duda, una causa extintiva de la sancin. b) Muerte del delincuente. Tanto la pena como la accin penal se extinguen por muerte del infractor (excepto la pena de reparacin del dao y la de decomiso de los instrumentos con que se cometi el delito y de las cosas que sean electos u objeto de l. En virtud de que nuestra Constitucin prohbe las penas trascendentales, una vez, acaecida la muerte del infractor, no es dable sancionar, porque al hacerlo se castigara, de hecho, a los familiares y por lo mismo se tratara de la imposicin de penas prohibidas constitucionalmente. c) Amnista. De conformidad con el artculo 92 del Cdigo Penal, la amnista extingue tanto la accin penal como las sanciones impuestas (excepto la reparacin del dao). Amnista significa olvido del delito. La palabra amnista proviene del griego y significa olvido del delito; mediante ella se dan los hechos por no realizados: por lo mismo no se conserva el registro de los antecedentes de quien se beneficia con dicha institucin. d) Indulto. El indulto slo produce la extincin de la pena. Nuestra Ley Penal vigente distingue el indulto de la declaracin de inocencia. El primero es potestativo para el Poder Ejecutivo; la segunda procede cuando se concluye que no fue cometido el delito o no lo cometi el sentenciado. El indulto no entraa el perdn de la reparacin del darlo; en cambio dicha reparacin se excluye en la declaracin de inocencia. El indulto no borra el delito como la amnista, pero mediante el mismo se hace remisin de la pena judicialmente impuesta. "La amnista hace desaparecer la criminalidad del hecho, el indulto no; en sustancia obra como si la pena se hubiera cumplido."' e) Perdn del ofendido. El perdn del ofendido por el delito produce, con determinados casos, la extincin del ejercicio de la accin penal y, por excepcin, la de la ejecucin. Solo opera esta causal de extincin, tratndose de delitos perseguibles por querella de parte y si se otorga dicho perdn antes de pronunciarse y sentencia en secunda instancia, si el inculpado no se opone a que produzca sus electos. La ley deja, pues, al otorgamiento del perdn, la facultad de aceptarlo o rechazarlo, El artculo 93 del Cdigo Penal dispone, tambin que el perdn debe concederlo el ofendido o su legtimo representante.

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f) Rehabilitacin. La rehabilitacin no extingue la accin, si no el derecho de ejecucin. El artculo 99 del Cdigo Penal: "La rehabilitacin tiene por objeto reintegrar al condenado en los derechos civiles, polticos o de familia que haba perdido en virtud de sentencia dictada en un proceso y en cuyo ejercicio estuviere suspenso. g) Prescripcin. La prescripcin es un medio extintivo, tanto de la pena cuanto de la accin penal. Opera por el solo correr del tiempo, es la prdida, por el transcurso de cierto tiempo, de la atribucin del Estado para ejercitar la accin penal contra el indiciado, o para ejecutar la pena impuesta al condenado. La prescripcin de la sancin se fundamenta en que su tarda ejecucin carecera de objeto; no colmara los fines de la represin y tampoco resultara til para lograr la readaptacin del delincuente. En vista del inters social que representa, es una institucin de orden pblico; por ello los jueces y tribunales debern hacerla valer de oficio. El transcurso del tiempo tiene fundamentales consecuencias en el ordenamiento jurdico; mediante l pueden adquirirse o perderse derechos. En el mbito penal, su influencia radica en la conveniencia poltica de mantener una persecucin contra el autor de un delito a travs de un lapso cuya duracin determinan las leyes minuciosamente. Con la prescripcin, el Estado circunscribe su poder de castigar a lmites temporales, excedidos los cuales, considera inoperante mantener la situacin creada por la violacin legal incurrida por el agente. La prescripcin se puede operar con respecto a la accin, es decir, relativa a la persecucin del judiciable; y con respecto a la pena, en cuanto se busca su efectiva ejecucin. Conviene tener presente que la prescripcin hace desaparecer el derecho del estado para perseguir o para ejecutar la pena, pero no elimina al delito, que queda subsistente, con todos sus elementos, pero sin la consecuencia final de la aplicacin de la pena misma. El delito no se extingue; se esfuma en cambio la posibilidad de castigarlo. h) Vigencia y aplicacin de una nueva ley ms favorable. A partir de las reformas de 1985, se aade el (CAPITULO VIII) . Al TTULO QUINTO denominado "Extincin de la responsabilidad penal", cuyo artculo 117 establece que la ley supresora de un tipo penal extingue la accin penal o la sancin correspondiente y en consecuencia, la autoridad que convoca del asunto, sea el Ministerio Pblico si se trata de averiguacin previa o el rgano jurisdiccional si se tramita un procedimiento penal en que an no exista sentencia inmodificable, o la autoridad administrativa si se est ejecutando la sancin, aplicar de oficio la nueva ley, en los trminos del artculo. Originalmente esta hiptesis se consignaba en el hoy derogado artculo 57 de nuestro Cdigo Penal, que a la letra estableca: "Cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito que otra ley anterior le daba, se pondr en absoluta libertad a los acusados a quienes se est juzgando, y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus condenas, y cesarn de derecho todos los electos que stas y los procesos deberan producir en lo futuro."

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i) Existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos. Tambin a partir de las reformas de 1985, se incluye este supuesto como causal de la extincin de la responsabilidad, aadindose el Captulo IX cuyo artculo 118 a la letra establece: "Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relacin con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que est conociendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino." j) Extincin de las medidas de tratamiento de inimputables. Esta hiptesis de extincin de la responsabilidad penal ya se contemplaba en nuestra ley con anterioridad a las reformas de 1985, precisamente en el Captulo VI del TTULO QUINTO del Libro Primero, el cual y con motivo de estas reformas pas ahora a ser el Captulo X comprensivo slo del artculo 118 bis; se refiere al supuesto del inimputable a quien se le hubiere decretado como medida de seguridad determinado tratamiento, si se encontrare prfugo y fuere nuevamente detenido, se extinguir la ejecucin de ese tratamiento cuanto se pruebe que ya no resulta necesario por haber desaparecido las causas generadoras del mismo. Cuando es inimputable un sujeto una medida de tratamiento se encontrare prfugo y posteriormente fuera detenido, la ejecucin de la medida de tratamiento se considerar extinguida .si se acredita que las condiciones personales del sujeto no corresponden ya a las que hubieran dado origen a su imposicin.

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