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CURSO DE DRETO

DRETO PENAL
PROFESSOR: GECVALDO VASCONCELOS
AULA: CRIMES CONTRA O PATRIMNIO - PRIMEIRA PARTE

FURTO
O tipo bsico desse delito est assim insculpido: "Art. 155. Subtrair, para
si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos, e multa"

1.1. Objeto jurdico
Tutela-se o patrimnio, tanto sob o aspecto da propriedade quanto da
posse

1.2. Objeto materiaI
A coisa alheia mvel
No podem ser objeto de furto:
a) o ser humano vivo, visto que no se trata de coisa;
b) o cadver, sendo que sua subtrao pode, em regra, se constituir crime
contra o respeito aos mortos (art 2 do CP) Quando, contudo, o cadver for
propriedade de algum (instituio de ensino, por exemplo), pode ser objeto do
crime de furto, visto possuir valor econmico|1|;
c) coisas que nunca tiveram dono (res nullius) e coisas abandonadas (res
derelicta); sendo que quem se assenhora desses bens adquire a propriedade
dos mesmos, segundo art 263 do Cdigo Civil, portanto no comete crime
nenhum;
d) coisa perdida (res derelicta) Quando algum se apropria dolosamente de
coisa perdida por terceiro comete, em tese, o crime de apropriao de coisa
achada (CP, art 69, pargrafo nico, ) No se considerada perdida a coisa
que simplesmente esquecida pelo proprietrio em local determinado,
podendo ser reclamada a qualquer momento|2| (por exemplo: pessoa que
esquece um livro em sala de aula Acaso algum se apodere do mesmo,
comete o crime de furto);
e) coisas de uso comum (res commune omnium), como o ar, luz do sol, gua
do mar ou dos rios, exceto se forem destacadas do local de origem e
exploradas individualmente (por exemplo: gua encanada para uso exclusivo
de algum|3|) Lembra-se, ainda, que existe o crime de usurpao de guas
(art 6, , , do CP), consistente na conduta de desviar ou represar, em
proveito prprio ou de outrem, guas alheias Portanto, quem desvia curso
natural de gua (de um igarap, por exemplo) para se beneficiar do mesmo,
evitando que ele passe pelo terreno do vizinho (que antes era seu caminho
natural) comete o crime de usurpao de guas, afastando-se a possibilidade
de furto;
1) os imveis

Podem ser objeto de furto:
a) coisas ligadas ao corpo humano, como, por exemplo, olhos de vidro,
perucas, dentaduras, prteses mecnicas, orelhas de borracha etc|4|;
b) segundo alguns doutrinadores (a posio no pacfica), o ouro da arcada
dentria do defunto, visto que pertenceria a seus herdeiros|5| Nesse caso o
crime de violao de sepultura seria absorvido pelo crime de furto;
c) semoventes (animais), visto que fazem parte do patrimnio do respectivo
proprietrio O furto de gado conhecido como abigeato;
d) navios e aeronaves, visto que para o direito penal no vale a noo cvel de
imveis So penalmente considerados mveis todos os bens corpreos que
so passveis de remoo de um lugar para o outro;
e) coisas que estejam fora do comrcio, como bens pblicos e bens gravados
com clusula de inalienabilidade, desde que tenham dono|6|;
1) talo de cheque e folha avulsa de cheque, posto entender-se que possuem
valor econmico, causando tambm o fato prejuzo vtima, visto que ter que
pagar taxas para o cancelamento da crtula Quanto subtrao de carto
bancrio ou de carto de crdito, entende-se no haver crime de furto, pois sua
reposio feita sem nus para a vtima|7| Ressalve-se que tais
entendimentos no so pacficos

1.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime comum Qualquer um pode pratic-lo, exceto o
proprietrio do bem ou o seu legtimo possuidor O proprietrio no pode
cometer referido crime, visto no haver a possibilidade de furto de coisa prpria
(pode ocorrer em tal circunstncia, no mximo, o crime previsto no art 346 do
CP)|8| O legtimo possuidor, acaso se aproprie da coisa de terceiro que se
encontra em seu poder, comete o crime de apropriao indbita (art 68 do
CP)
Fala-se em 1amulato quando o furto realizado pelo empregado em
detrimento dos bens de seu patro Ressalte-se que mesmo que o empregado
tenha a posse de determinado bem pertencente a seu empregador, se acaso
subtrai-lo, comete o crime de furto, isto se a posse for desvigiada o caso, por
exemplo, do caixa de um supermercado, que subtrai dinheiro que est
manuseando Nesse caso, no ocorre o crime de apropriao indbita (art 68
do CP), visto este exigir que o sujeito passivo tenha a posse desvigiada do bem
apropriado Quando o bem fica sob o poder do empregado apenas no local de
trabalho, entende-se que tem mera deteno ou posse vigiada da coisa|9|

1.4. Sujeito passivo
Pode ser, no dizer de Fernando Capez (2006, v2, p 374): "Qualquer
pessoa, 1Jsica ou jurJdica, que tem a posse ou a propriedade do bem. Tal
assertiva a1asta da proteo legal aquele que detm a transitria disposio
material do bem, como, por exemplo, a balconista de uma loja, o operrio de
uma 1brica. Nessa hiptese, a vJtima do 1urto o proprietrio do bem"
Portanto, o sujeito passivo do crime de furto ser o proprietrio ou o
legtimo possuidor da coisa subtrada|10|
Ponto interessante levantado por Cleber Masson (200, v 2, p 309),
no caso de ladro que furta de ladro, conforme segue:

O ladro que furta ladro, relativamente coisa por este subtrada,
comete crime de furto O bem cada vez mais se distancia da vtima,
tornando ainda mais improvvel sua recuperao O sujeito passivo,
porm, no ser o primeiro larpio, mas sim o proprietrio ou
possuidor da coisa, vtima do delito inicial

Mesmo que no seja identificada a vtima (sujeito passivo) do furto,
entende a doutrina ser possvel a punio do sujeito ativo, se houver a certeza
que houve a subtrao de bem de terceiro, considerando que o crime em
referncia de ao penal pblica incondicionada|11|


1.5. Tipo objetivo
O tipo bsico do art do CP de extrema clareza: "Subtrair, para si
ou para outrem, coisa alheia mvel".
Subtrair significa, basicamente, retirar de outrem (proprietrio ou
possuidor) alguma coisa, sem o seu consentimento necessrio, ainda, que
essa coisa seja mvel
"Mvel: a coisa que se desloca de um lugar para outro. Trata-se do
sentido real, e no jurJdico. Assim, ainda que determinados bens possam ser
considerados imveis pelo direito civil, como o caso dos materiais
provisoriamente separados de um prdio (art. 81, II, CC: 'No perdem o carter
de imveis: II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para
nele se reempregarem'), para o direito penal so considerados mveis,
portanto suscetJveis de serem objeto do delito de 1urto" (NUCC, 2006, p 69)
Nesse sentido tambm ensina Capez (2006, v2, p 372): " irrelevante o
conceito 1ornecido pela lei civil, que considera imveis determinados bens,
como os navios, por pura 1ico legal. Nesse caso, pouco importa a de1inio
civil, pois, para 1ins penais, sero considerados mveis"
Sintetiza muito bem Cleber Masson (200, v 2, p 308), que subtrair
engloba duas hipteses distintas:

() o bem retirado da vtima; e
(2) o bem espontaneamente entregue ao agente, mas ele,
indevidamente, o retira da esfera de vigilncia da vtima

A primeira hiptese a mais comum Pode ocorrer por vrios meios,
considerando que o furto um crime de forma livre (de contedo variado)
possvel, por exemplo, o agente utilizar uma criana ou um animal treinado
para subtrair bens de terceiros, assim como pode agir na presena ou ausncia
do proprietrio ou possuidor do bem Quando age na presena do proprietrio
ou possuidor, no poder o sujeito ativo utilizar de violncia ou grave ameaa
para intimidao da vtima ou do mero detentor do bem; visto que nessa
hiptese, e tambm quando a vtima reduzida impossibilidade de
resistncia (quando dopada, por exemplo), haver crime de roubo (art 7
do CP)
Na segunda hiptese, em que a vJtima entrega o bem ao agente que o
subtrai, temos o seguinte exemplo: algum chega em uma concessionria de
automveis e pede para dar uma volta no ptio da empresa (sob vigilncia do
vendedor) em um carro que encontra-se venda, para testar o veculo Entra
no carro, comea a rodar lentamente, porm repentinamente acelera e foge,
subtraindo o bem
Alerta-se que no se pode confundir a segunda hiptese, com a
ocorrncia do crime de estelionato (art 7 do CP), visto que neste o agente
utiliza de meio fraudulento para fazer com que a vtima lhe entregue
voluntariamente a vantagem indevida, sem esperar a imediata devoluo No
furto, quando se tratar de forma de execuo parecida, a vtima entrega o bem
esperando a devoluo imediata, porm em ato contnuo, o agente foge com o
bem|12|

1.6. Tipo subjetivo
Alm do dolo de subtrair (animus 1urandi), exige o tipo em evidncia a
inteno do agente de assenhoramento definitivo da coisa (em benefcio
prprio ou de terceiro) animus rem sibi habendi, que fica evidente na
expresso "para si ou para outrem". H, portanto, a exigncia da presena do
chamado elemento subjetivo do tipo especfico
No necessria a inteno de lucro (animus lucrandi), de modo que
acaso o agente subtraia bens, por exemplo, para dar aos pobres ou apenas
para prejudicar a vtima (por exemplo, depois de subtrair destri o bem),
mesmo assim estar cometendo o crime em evidncia
H tambm a seguinte hiptese vislumbrada pela doutrina (MASSON,
200, v 2, pp 30-3): "Se um credor subtrai bens do devedor para se
ressarcir de dJvida no paga, o crime no ser de 1urto, em 1ace da ausncia
do animus rem sibi habendi, mas de exercJcio arbitrrio das prprias razes
[...], na 1orma prevista no art. 345 do Cdigo Penal"
No h furto culposo

1.7. Consumao e tentativa
Dissertando sobre o momento da consumao do crime de furto,
Rogrio Sanches Cunha (2008, v3, pp 9-20) bem sintetiza a polmica que
norteia referida temtica:

No que tange consumao, h quatro correntes disputando a
prevalncia:
a) contrectacio: a consumao se d pelo simples contato entre o
agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento;
b) amotio (ou apprehensio): d-se a consumao quando a coisa
subtrada passa para o poder do agente, mesmo que num curto
espao de tempo, independentemente de deslocamento ou posse
mansa e pacfica;
c) ablatio: a consumao ocorre quando o agente, depois de
apoderar-se da coisa, consegue desloc-la de um lugar para outro;
d) ilatio: para ocorrer a consumao, a coisa deve ser levada ao
local desejado pelo ladro para ser mantida a salvo
O STF e o STJ adotam a segunda (amotio)

As quatro correntes acima referidas, segundo Greco (2009, v, pp -
6), atualmente resumem-se basicamente em duas, com as seguintes
orientaes:

a) o furto se consuma no momento em que a res retirada da
esfera de posse e disponibilidade da vtima, ingressando,
consequentemente, na do agente, ainda que no tenha ele a
posse tranqila sobre a coisa;
b) a consumao somente ocorre quando a res retirada da
esfera de posse e disponibilidade da vtima, ingressando,
consequentemente, na do agente, que, obrigatoriamente,
dever exercer, mesmo que por curto espao de tempo, a posse
tranqila sobre a coisa
So, portanto, duas correntes que divergem, basicamente, sobre
a necessidade ou no do agente exercer a posse tranqila sobre a
coisa, depois de t-la retirado da esfera de disponibilidade da vtima
[.]
Nossos Tribunais Superiores tm descartado a necessidade da
posse tranquila sobre a coisa [.]

Capez (2006, v2, pp 37-376), a seu turno, assevera que,
independentemente da polmica sobre a regra geral para o momento
consumativo, deve-se considerar que o furto se consuma nas seguintes
situaes especiais: a) extravio (perda) do bem subtrado; b) priso em
flagrante de um dos agentes e fuga dos demais com a res; e c) subtrao de
parte dos bens que o agente se dispe a furtar
Tratando-se de crime material, perfeitamente possvel a tentativa no
delito em estudo, ocorrendo esta quando o agente, por razes alheias sua
vontade, no consegue retirar o bem do domnio do seu titular
Diante de tudo que foi dito, resta claro que atualmente prevalece no
Brasil a teoria da inverso da posse|13| para explicar o momento em que o
furto se consuma, descartando-se a necessidade de posse tranquila
H tambm debate sobre a necessidade ou no do bem subtrado ser
retirado da esfera de vigilncia da vtima para o crime se consumar sto porque
pode o larpio, segundo pensamos, no ter a posse tranquila do bem, mas j
t-la retirado da esfera de vigilncia da vtima (por exemplo: o agente aps
subtrair o bem empreende fuga, sendo que a vtima o perde de vista, porm
durante a fuga ainda no h posse tranquila alguns policiais desconfiam do
larpio e o abordam, vindo a descobrir que houve o furto)
Diante dessa polmica j se manifestou o STJ reiteradamente dizendo
que no necessrio que a coisa subtrada seja retirada da esfera de vigilncia
da vtima para se consumar o delito, segundo bem pontuado no seguinte
aresto|14|:

[.]
O delito de furto se consuma no momento em que o agente se
torna possuidor da res subtrada, pouco importando que a posse
seja ou no mansa e pacfica Assim, para que o agente se torne
possuidor, prescindveI que a res saia da es1era de vigiIncia
da vtima, bastando que cesse a clandestinidade (Precedentes do
STJ e do c Pretrio Excelso)
"A jurisprudncia do STF (cf RE 02490, 7987, Moreira; HC
74376, T, Moreira, DJ 7397; HC 8963, T, 6307,
Levandowski, DJ 23307), dispensa, para a consumao do 1urto
ou do roubo, o critrio da sada da coisa da chamada 'es1era de
vigiIncia da vtima' e se contenta com a veri1icao de que,
cessada a cIandestinidade ou a vioIncia, o agente tenha tido a
posse da 'res 1urtiva', ainda que retomada, em seguida, peIa
perseguio imediata (cf HC 8998-SP, Turma, Rel Ministro
Seplveda Pertence, DJ 27-4-2007) (Gri1os nossos)
[.]
(STJ, Quinta Turma, REsp 043/PR, Rel Min FELX
FSCHER, DJe 22-6-2009)

Nesse andar, se o agente subtrai o bem (sendo a subtrao percebida
somente depois de concluda), empreende fuga, sendo imediatamente
perseguido e capturado, o crime de consuma, mesmo que a coisa no saia da
esfera de vigilncia da vtima|15| No se trata nesse caso, portanto, de crime
tentado, mas sim de delito consumado
Em outro vrtice, quando o agente pretende furtar bens que se
encontram dentro de um determinado imvel possvel vislumbrar as
seguintes situaes|16|: a) acaso seja surpreendido subindo uma escada,
colocada a partir da rua, para ingressar em um imvel, h mero ato
preparatrio (no sendo punvel); b) se aps ingressar no imvel
surpreendido andando pela casa, sem estar, ainda, tentando se apoderar de
algum objeto (s responde por violao de domiclio, visto no ter iniciado a
subtrao); c) acaso esteja dentro do imvel j se apoderando de objetos (h
tentativa de furto)
Nessa ltima hiptese, necessrio esclarecer que enquanto o agente
est dentro da casa, mesmo que j esteja com os objetos que pretende subtrair
em mos, ocorre apenas tentativa Diferentemente, se surpreendido j na rua
com os objetos subtrados, aps sair da casa, tm-se o crime como
consumado|17|
No caso do agente ser surpreendido no momento que ainda est dentro
da casa se apoderando do objeto, mesmo que fuja para a rua com o mesmo,
sendo depois capturado, a hiptese de tentativa Em sentido semelhante j
decidiu o STJ, sustentando que no houve consumao do delito na seguinte
hiptese: "In casu, conforme descrito no acrdo recorrido, no houve a
cessao da clandestinidade, uma vez que o ru foi visto quando ainda se
encontrava no interior do veculo da vtima e perseguido com a coisa escondida
embaixo da camiseta, tendo-a dispensado pelo caminho (REsp 839-RS,
Turma, DJe 29-03-200)
Explica a doutrina, ainda, que no imprescindvel que a coisa seja
transportada de um lugar para outro para o furto se consumar Exemplifica-se
que estar consumado o furto caso a empregada domstica esconda uma joia
da patroa em seus pertences pessoais|18| Nesse caso no seria necessrio
que a domstica sasse da residncia para o crime se consumar, visto que
seria eliminada a possibilidade de disponibilidade do bem por parte da
proprietria, mesmo ele ainda estando em sua residncia, pois se encontraria
escondido, ou seja, j sob a disponibilidade de quem furtou
Reconhecemos, no obstante, que este entendimento tem a
possibilidade de ser combatido pela orientao jurisprudencial (STJ e STF) que
exige a cessao da clandestinidade para que o furto se consume

1.8. Causa especiaI de aumento de pena
Dispe o , do art , que: "a pena aumenta-se de um tero, se o
crime praticado durante o repouso noturno".
Aqui se prev o que a doutrina chama de furto noturno
"Repouso noturno no se con1unde com a noite. Esta caracterizada
pela ausncia de luz solar (critrio 1Jsico-astronmico). Repouso noturno o
perJodo de tempo, que se modi1ica con1orme os costumes locais, em que as
pessoas dormem (critrio psicossociolgico)" (CAPEZ, 2006, v 2, p 387)
Afasta-se, contudo, a possibilidade de alegao que repouso noturno
pode se confundir com o dia (ou seja, momento em que est presente a luz
solar), mesmo que seja costume em determinado local repousar nesse
horrio|19|
Segundo posio majoritria (atente-se que no pacfica|20|),
indiferente para se reconhecer a majorante que os moradores da casa violada
pelo larpio estejam dormindo, devendo ser a mesma reconhecida at quando
a residncia estiver desabitada, desde que a conduta se d durante o perodo
de repouso noturno
Na realidade, a incidncia da majorante no exclusiva nos casos de
furtos perpetrados dentro de residncias, podendo ser reconhecida em
subtraes ocorridas em via pblica Nesse passo, Cleber Masson (200, v 2,
p 32), em sintonia com a jurisprudncia do STJ: "Destarte, a majorante
per1eitamente aplicvel aos 1urtos cometidos durante o repouso noturno em
automveis estacionados em vias pblicas, bem como em estabelecimentos
comerciais"
Segundo Capez (2006, v 2, p 387), prevalece o entendimento de que a
majorante em estudo somente se aplica ao furto em sua forma simples (art
, caput, do CP)

1.9. Furto priviIegiado
Traz o 2 do art a seguinte regulao: "Se o criminoso primrio,
e de pequeno valor a coisa 1urtada, o juiz pode substituir a pena de recluso
pela de deteno, diminuJ-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de
multa".
Convencionou a doutrina chamar essa modalidade de "furto
privilegiado, apesar do dispositivo no trazer um preceito secundrio
Exige o pargrafo que, para o agente ser beneficiado, deve ele ser
primrio e que a coisa furtada seja de pequeno valor
Quanto ao conceito de primariedade, entende-se que primrio aquele
que no reincidente|21|, mesmo que tenha maus antecedentes
Quanto ao conceito de "pequeno valor da coisa furtada, ensina Greco
(2009, v, p 23) que:

[.] embora seja um elemento de natureza normativa, que permite
valoraes, a doutrina e jurisprudncia convencionaram que por
pequeno valor deve ser entendido aquele que gira em torno de um
salrio mnimo No podemos, como afirmam alguns renomados
autores, fixar o teto de um salrio mnimo vigente poca em que
ocorreram os fatos para fins de aplicao do 2 do art do
Cdigo Penal Fugiria ao raciocnio da razoabilidade deixar de
aplicar algumas das conseqncias previstas pelo mencionado
pargrafo se o valor da res 1urtiva ultrapassasse um pouco o do
salrio mnimo Por isso, nossa posio no sentido de que
pequeno valor aquele que gira em torno do salrio mJnimo, ou
seja, um pouco mais ou um pouco menos do que o valor a ele
atribudo poca em que ocorreram os fatos

O valor do salrio mnimo a ser utilizado para a aferio do pequeno
valor o da data do crime (momento da ao ou omisso art 4 do CP), e
no o da data da sentena
Na aferio do pequeno valor no deve ser considerado o padro
econmico da vtima ou do infrator, visto que a varivel eleita pelo tipo o valor
da coisa, independentemente da condio financeira do agente ou da vtima
Uma vez reconhecido que o agente preenche os requisitos da
primariedade, e que a coisa furtada de pequeno valor, cabe ao juiz atribuir,
pelo menos, um dos seguintes benefcios (cuja aplicao constitui-se direito
subjetivo do ru):
a) substituir a pena de recluso pela pena de deteno;
b) diminuir a pena de um a dois teros;
c) aplicar somente a pena de multa
Ressalta Capez (2006, v2, p 389) que: "Nada impede que o juiz,
cumulativamente, substitua a recluso por deteno e, em seguida, diminua
esta pena"|22|.
possvel o reconhecimento de furto privilegiado cometido durante o
repouso noturno, ocasio em que se ter um furto privilegiado com a incidncia
de uma majorante
Discute-se sobre a possibilidade de reconhecimento do furto
privilegiado-qualificado A corrente tradicional pugna pela impossibilidade da
admisso de privilgio ao furto qualificado Todavia, segundo Cleber Masson
(200, v 2, p 32), atualmente o STF tem admitido o furto privilegiado-
qualificado, desde que no haja a imposio isolada de pena de multa
Consultando a jurisprudncia atual do STJ, verifica-se que este Tribunal
ainda apresenta forte resistncia ao reconhecimento de privilgio no caso de
furto qualificado, conforme segue: " 1irme a orientao deste Tribunal no
sentido de que, para a incidncia do privilgio inscrito no 2 do art. 155 do
Cdigo Penal, imperativo no incidir, espcie, nenhuma das hipteses
quali1icadoras do crime de 1urto, em que prevalece o desvalor da ao" (STJ,
Turma, REsp 2926-SP, DJe 03--2009)
Sob outro aspecto, deve-se ficar atento para no confundir furto
privilegiado com hiptese de incidncia do princpio da insignificncia; visto que
este (plenamente aplicvel ao crime de furto) leva atipicidade da conduta,
enquanto que o primeiro no conduz a este efeito, apenas d base para uma
atenuao na sano a ser imposta ao agente Se o bem subtrado, portanto,
for de valor irrisrio, e uma vez preenchidos os demais requisitos para o
reconhecimento do crime de bagatela, resta admitir que a conduta no tpica
Aqui caberia o exemplo do furto, em condies normais, de um lpis Nesse
caso, o fato seria atpico
O STF tem reiteradamente decidido (por exemplo: HC 9920-RS, DJe
2-03-200) que para o reconhecimento do princpio da insignificncia exige-se
a presena dos seguintes requisitos, examinveis diante do caso concreto: a)
mnima ofensividade da conduta do paciente; b) ausncia de periculosidade
social da ao; c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d)
inexpressividade da leso jurdica provocada
Os requisitos acima mencionados so de ordem objetiva, observando
Cleber Masson (200, v 2, p 303) que a jurisprudncia tem tambm
estabelecido requisitos subjetivos para a incidncia do princpio em tela, quais
sejam:

O mportncia do objeto material para a vtima (situao
econmica + valor sentimental do bem); e
O Circunstncias e resultados do crime

1.10. Furto de energia
Estabelece expressamente o art , que: " 3 - Equipara-se coisa
mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico".
Explicando referido dispositivo, Rogrio Sanches Cunha (2008, v3, p
22) assenta que: "O 1urto consiste na subtrao de coisa alheia mvel para si
ou para outrem. O 3 equipara coisa mvel a energia eltrica e outras
(gentica, mecnica, trmica e a radioatividade), desde que tenham valor
econmico"
Especificamente quanto ao furto de energia gentica, bem
interessantes so as observaes de Luiz Regis Prado (2008, v2, pp 332-
333):

Assim, encontra-se sob a tutela penal a energia gentica, subtrada
de reprodutores, atravs do lquido espermtico Caracteriza-se,
portanto, o aludido crime, no s o ato de o agente extrair
artificialmente esperma do reprodutor, para posterior inseminao
artificial, como tambm na conduta de colocar a fmea do seu
plantel ou de outrem junto ao reprodutor visado, para que este
ltimo a fecunde No se trata, evidentemente, de mero furto de
uso, j que, mesmo que o agente restitua imediatamente o animal
ao sujeito passivo, extraiu desse o lquido espermtico, que tem
elevado valor econmico

No tocante ao furto de energia eltrica, diferencia a doutrina a situao
em que o agente, atravs do chamado "gato, faz uma ligao clandestina para
subtrair a energia; daquela em que ele manipula fraudulentamente seu medidor
para que acuse menor quantidade que aquela efetivamente consumida No
primeiro caso, h furto; j no segundo, ocorre estelionato (art 7 do CP)
Por fim, cabe lembrar a pertinente observao de Greco (2009, v , p
26): "O 1urto de energia eltrica, ao contrrio do que ocorre quando estamos
diante, e1etivamente, de coisa mvel, naturalmente corprea, deve ser
considerado de natureza permanente, uma vez que a sua consumao se
prolonga, se perpetua no tempo, podendo, portanto, ser o agente preso em
1lagrante quando descoberta a ligao clandestina de que era bene1iciado"

1.11. Furto quaIi1icado
Apresenta o CP as seguintes figuras qualificadas do delito talhado no
seu artigo :

urto quali1icado
4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o
crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da
coisa;
II - com abuso de con1iana, ou mediante 1raude, escalada ou
destreza;
III - com emprego de chave 1alsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
5 - A pena de recluso de trs a oito anos, se a subtrao 1or
de veJculo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior. (IncluJdo pela Lei n 9.426, de 1996)

A grande maioria das figuras qualificadas, exceto a qualificadora do
abuso de confiana, evidencia circunstncia objetiva, comunicando-se,
portanto, entre os agentes que atuam em concurso (art 30 do CP)
Vejamos, em seguimento, uma a uma as qualificadoras

O Furto com destruio ou rompimento de obstculo
subtrao da coisa
Aqui est claro que a destruio ou rompimento deve ser de algo que
est impedindo o criminoso de ter acesso coisa que quer subtrair Se a
violncia for direcionada ao prprio objeto visado no se aperfeioa a
circunstncia qualificadora Esta a posio que prevalece H, contudo,
entendimento doutrinrio e jurisprudencial em sentido contrrio, alegando que o
obstculo rompido ou destrudo pode ser inerente prpria coisa a ser
subtrada, reconhecendo tambm nesse caso a presena da qualificadora|23|
Pelo entendimento prevalecente, o sujeito que quebra o vidro do carro
para poder subtrair o veculo comete o crime de furto simples, se no estiver
presente outra qualificadora incidente|24|
Acaso, porm, o agente quebre o vidro do veculo para furtar algo que
est dentro do mesmo estar presente a qualificadora: " pacJ1ico o
entendimento desta Corte de que a violao do veJculo automotor para
subtrao de bens localizados em seu interior quali1ica o 1urto (por rompimento
de obstculo)" (STJ, Turma, HC 390-RJ, DJe 22-02-200)
Essa linha de raciocnio tambm rechaada por parte da doutrina e da
jurisprudncia que alega atentar contra a razoabilidade entender que uma
conduta teoricamente menos grave, no tocante ao resultado (furtar algo de
dentro do carro) possa ser apenada mais gravemente do que uma conduta
mais danosa (furtar o prprio carro)|25| Os defensores desse pensamento
propem que seja considerado furto simples aquele ocorrido mediante ruptura
de obstculo para subtrair bem que est dentro de um veculo
A violncia contra o obstculo pode ser levada a efeito a qualquer
momento durante a fase executria do crime Desse modo, se o ladro, por
exemplo, tendo entrado em uma casa por uma porta aberta, depois para sair
arromba uma janela para fugir com a res 1urtiva, configurada estar a
qualificadora
indispensvel a percia para comprovar a destruio ou rompimento de
obstculo|26|

O Furto com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada
ou destreza
No abuso de con1iana o agente aproveita-se das relaes pessoais
(amizade, parentesco, relaes profissionais etc) que tem com a vtima para
efetuar a subtrao necessrio que a confiana depositada no criminoso
tenha facilitado a execuo do crime para a qualificadora ser reconhecida Ex:
furto praticado por empregado contra o patro, aproveitando-se da confiana
nele depositada
No 1urto mediante 1raude, o agente utiliza-se de ardil, artifcio ou outro
meio fraudulento para enganar a vtima, e com isso possibilitar a subtrao
almejada Deve-se ter o cuidado de no confundir o furto mediante fraude com
o crime de estelionato Neste a vtima entrega a vantagem indevida ao agente,
enquanto que naquele a fraude utilizada somente para distrair a vtima,
possibilitando que o agente subtraia a coisa Nesse sentido a melhor doutrina:
"Assim, se a vJtima iludida entrega voluntariamente o bem, h estelionato; se a
vJtima distraJda, e o agente subtrai a coisa, h 1urto mediante 1raude"
(CAPEZ, 2006, v 2, p 394) Ex: "A subtrao de valores de conta-corrente,
mediante trans1erncia 1raudulenta para conta de terceiro, sem consentimento
da vJtima, con1igura crime de 1urto mediante 1raude, previsto no art. 155, 4,
inciso II do Cdigo Penal. Precedentes da Terceira Seo" (STJ, Terceira
Seo, CC 8477-ES, DJe 08-09-2008)
A escalada consiste no uso de via anormal para ingressar no local
onde se encontra a coisa visada "Para o reconhecimento da quali1icadora
exige-se, ainda, que a escalada seja 1ruto de um es1oro 1ora do comum por
parte do agente, no bastando a mera transposio de obstculo 1acilmente
vencJvel (ex.: saltar muro baixo)" (CUNHA, 2008, v3, p 2)
No 1urto mediante destreza o ladro utiliza-se de habilidade fsica para
subtrair a res da vtima "Tal ocorre com a subtrao de objetos que se
encontrem junto vJtima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa,
colar etc., que so retirados sem que ela note. Importa dizer que se a vJtima
perceber a subtrao no momento em que ela se realiza, considera-se o 1urto
tentado na 1orma simples, pois no h que se 1alar no caso em destreza do
agente (p. ex., a vJtima sente a mo do agente em seu bolso)" (CAPEZ, 2006,
v2, p 39)

O Furto com emprego de chave falsa
Aqui o agente utiliza instrumento destinado a abrir fechadura com o
objetivo de ter acesso coisa visada Da Greco (2009, v , p 34) enfatizar
que: "Considera-se chave 1alsa qualquer instrumento tenha ou no aparncia
ou 1ormato de chave destinado a abrir 1echaduras, a exemplo de grampos,
gazuas, mixa, cartes magnticos (utilizados modernamente nas 1echaduras
dos quartos de hotis), etc". No rol desses instrumentos inclui-se a cpia
(obtida ilicitamente) da chave verdadeira
A tendncia doutrinria contempornea no reconhecer a qualificadora
quando o agente utiliza-se, para efetuar a subtrao, de chave verdadeira,
mesmo que obtida clandestinamente|27|

O Furto mediante concurso de duas ou mais pessoas
Qualifica-se o furto quando o mesmo levado a efeito em concurso de
pessoas H, contudo, polmica na doutrina sobre a possibilidade do
reconhecimento da qualificadora quando no h mais de dois agentes
participando da execuo material do crime, considerando a possibilidade de
haver concurso, mas no momento da execuo do delito est presente
somente um dos envolvidos
A doutrina se divide quanto a essa matria Segundo Capez (200, v2,
p 4), o STJ j teve oportunidade de se manifestar sobre a divergncia,
defendendo a necessidade de uma pluralidade de pessoas durante a execuo
do ilcito para que a qualificadora se aperfeioe (pensamento este tambm
compartilhado por Celso Delmanto e Nlson Hungria) Capez (idem), contudo,
defende que basta o concurso de pessoas (art 29 do CP) para que a
qualificadora incida, sendo este posicionamento tambm compartilhado por
Damsio de Jesus e Mirabete Segundo Cleber Masson (200, v 2, p 342)
esta ltima a posio predominante em sede doutrinria e jurisprudencial
Outra discusso atual no tocante ao furto qualificado pelo concurso de
pessoas, diz respeito ao fato desta circunstncia elevar a pena do delito de sua
forma simples, que de a 4 anos de recluso (art , caput, do CP), para 2
a 8 anos, prevista para forma qualificada (art , 4, do CP) Nota-se que
h um aumento de 00% na pena em abstrato Alega-se que isto atentaria
contra a proporcionalidade, mormente se considerarmos que o concurso de
pessoas majora a pena do crime de roubo apenas em um tero at metade
(art 7, 2, , do CP)
Diante disso, vrios acusados por furto qualificado pelo concurso de
pessoas tm solicitado ao Judicirio que, por analogia in bonam partem,
aplique a eles apenas o aumento previsto para o crime de roubo cometido em
concurso de agentes (ou seja, aumento de um tero at metade); fazendo-o
incidir sobre a pena do furto simples
O STF|28| e o STJ, contudo, tm reiteradamente rechaado tais
pleitos, que condizem com o chamado hibridismo penal
Nesse sentido:

No deve ser aplicada, analogicamente, a majorante do crime de
roubo prevista no art 7, 2, inciso , do Cdigo Penal, ao furto
qualificado pelo concurso de pessoas, j que inexiste lacuna na lei
ou ofensa aos princpios da isonomia e da proporcionalidade
(STJ, Quinta Turma, REsp 939837-RS, DJe 0-06-2009)


A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto
qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razo
para que se aplique, por analogia, a previso da majorante do roubo
em igual condio (art 7, 2, , do CP)
(STJ, Sexta Turma, REsp 73032-RS, DJe 9-0-2009)

Quanto concorrncia de inimputveis na prtica do furto,
reconhecido que tal fato no afasta a presena da qualificadora Se o crime,
por exemplo, foi executado materialmente (e em concurso) por um maior de 8
anos e por um menor, aquele responder pela modalidade qualificada

O Furto de veculo automotor
O , do art , prev a seguinte qualificadora: "A pena de
recluso de trs a oito anos, se a subtrao 1or de veJculo automotor que venha
a ser transportado para outro Estado ou para o exterior"
"Essa quali1icadora diz respeito, especi1icamente, subtrao de
veJculo automotor. Consideram-se como tal os automveis, nibus, caminhes,
motocicletas, aeronaves, lanchas, 'jet-skies' etc., porm o transporte de partes
do veJculo no abrangido por essa 1igura tJpica"|29|
Observe-se que para ser reconhecida a qualificadora necessrio que
ocorram, na realidade, dois eventos Primeiro, a subtrao do veculo, e depois
a transposio do limite estadual Acaso no haja essa transposio, que pode
ser feita por outra pessoa, no estar presente a figura qualificada em deslinde
O transporte de partes isoladas do veculo subtrado para outro estado-
membro ou para o exterior no leva caracterizao da qualificadora|30|
H discusso na doutrina se possvel a tentativa da prtica do furto
qualificado em epgrafe, visto que o mesmo pressupe a consumao da
subtrao do veculo em momento anterior; ou seja, antes da transposio de
limite territorial exigvel para incidncia da qualificadora j h um crime de furto
consumado Rogrio Greco (200, v , p 38) afirma no ser possvel a
tentativa, seguindo os passos de Cezar Roberto Bitencourt Cleber Masson
(200, v 2, p 346) diz ser o conatus possvel, embora de difcil ocorrncia na
prtica
Acaso presente a qualificadora do , em concurso com uma ou mais
qualificadoras previstas no 4, deve ser aquela considerada para qualificar o
crime (por ser a mais gravosa), enquanto que as demais devem ser valoradas
na dosimetria da pena

1.12. CIassi1icao doutrinria
O delito de furto: "Trata-se de crime comum (aquele que no demanda
sujeito ativo quali1icado ou especial); material (delito que exige resultado
naturalJstico, consistente na diminuio do patrimnio da vJtima); de 1orma livre
(podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo
('subtrair' implica em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso
(omissivo imprprio, ou seja, a aplicao do art. 13, 2, do Cdigo Penal);
instantneo (cujo resultado se d de maneira instantnea, no se prolongando
no tempo), na maior parte dos casos, embora seja permanente na 1orma
prevista no 3 (1urto de energia); de dano (consuma-se apenas com e1etiva
leso a um bem jurJdico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um
s agente); plurissubsistente (em regra, vrios atos integram a conduta);
admite tentativa" (NUCC, 2006, p 660)

1.13. Ao penaI
publica incondicionada, seja no furto simples, privilegiado ou
qualificado

1.14. Outras pecuIiaridades
No tocante infrao penal ora estudada, cabe-nos, guisa de
concluso, ressaltar algumas peculiaridades antes no pontuadas

O Coisa sem valor econmico, mas de valor sentimental
Entende Nucci (2006, p 6) que a coisa que tenha apenas valor
sentimental no objeto material do crime de furto
Em sentido contrrio so as colocaes de Cleber Masson (200, v 2,
p 306):

Para uma primeira posio, amplamente majoritria, as coisas de
valor afetivo tambm compem o patrimnio da pessoa humana
Exemplo: H furto na subtrao de porta-retrato de plstico, de
nfimo valor, que continha em seu interior a nica fotografia em
preto e branco que uma senhora de idade possua do seu filho
precocemente falecido a posio, dentre outros, de Nlson
Hungria, e a ela nos filiamos

Rogrio Greco (200, v , pp 3-4), aps explicar que o patrimnio
tem um valor de troca (aprecivel economicamente) e um valor de uso (de
natureza sentimental, no aprecivel economicamente); afirma que em
havendo a subtrao de bem com valor de uso significativo, mesmo que no
tenha valor econmico relevante (valor de troca), restar configurado o crime
de furto Assim exemplifica o ilustre professor:

[.] aquele que, depois de ingressar na residncia da vtima, vier a
subtrair um guardanapo de papel, que continha um autgrafo de um
artista nacionalmente conhecido, responder pelo furto, uma vez
que os bens de valor sentimental no possuem valor de troca, razo
pela qual no podemos cham-los de insignificantes, a ponto de
afastar a tipicidade da conduta levada a efeito pelo agente

O Furto famlico
Ocorre quando o sujeito ativo subtrai coisa para saciar a fome um
caso de estado de necessidade Deve, contudo, ser encarado com cautela, no
sendo a simples pobreza do agente justificativa para furtar alimentos Faz-se
necessria a anlise prudente do caso concreto Nesse passo, esclarece Greco
(2009, v, p 43) que: "Apesar da possibilidade de seu reconhecimento,
somente os casos extremos permitem o raciocJnio correspondente ao 1urto
1amlico".

O Furto de uso
No h crime se o indivduo subtrai a coisa apenas com nimo de us-
la, pois o art exige finalidade especial de assenhoramento do bem
subtrado Nesse passo os comentrios de Nucci (2006, pp 67-68): "Se o
agente retirar a coisa da posse da vJtima apenas para usar por pouco tempo,
devolvendo-a intacta, de se considerar no ter havido crime. Cremos ser
indispensvel, entretanto, para a caracterizao do 1urto de uso, a devoluo
da coisa no estado original, sem perda ou destruio do todo ou da parte. [.]
Alm disso, preciso haver imediata restituio, no se podendo aceitar lapsos
temporais exagerados. E, por 1im, torna-se indispensvel que a vJtima no
descubra a subtrao antes da devoluo do bem. Se constatou que o bem de
sua propriedade 1oi levado, registrando a ocorrncia, d-se o 1urto por
consumado
No possvel o furto de uso em se tratando de coisa fungvel (dinheiro,
por exemplo) H tambm decises judiciais reconhecendo que acaso o bem
seja deixado em local diverso daquele de onde foi retirado, o furto se
consuma|31|
Bitencourt (200, v 3, p 3), com a clareza que lhe peculiar,
apresenta a seguinte sntese:

De modo geral se exigem, para reconhecer o crime de furto de uso,
os seguintes requisitos: a) devoluo rpida, quase imediata, da
coisa alheia; b) restituio integral e sem dano do objeto subtrado;
c) devoluo antes que a vtima constate a subtrao; d) elemento
subjetivo especial: fim exclusivo de uso

O Lojas com vigilncia ou sistema antifurto
H discusso na doutrina sobre a possibilidade do reconhecimento de
crime impossvel quando o agente tenta subtrair objeto no interior de
estabelecimentos que possuem vigilncia de seguranas ou sistema antifurto
Quanto a este ponto, afirma Capez (200, v2, pp 43-432) que: "indivJduo que
se apodera de mercadorias de um supermercado e as esconde sob as vestes,
mas, ao sair, desperta suspeitas no segurana, que o aborda; agente que, ao
realizar a apreenso de mercadorias, tem a sua ao desde o inJcio
acompanhada pelos seguranas do estabelecimento; sujeito que se apropria
de mercadorias com etiqueta anti1urto. Em todas essas hipteses h tentativa
de 1urto. Nesse sentido j se mani1estou o STJ [.]". Nucci (2006, p 68),
porm, admite que: "Se um indivJduo vigiado num supermercado o tempo
todo por seguranas e cmeras internas, de modo a tornar, naquela situao
concreta, impossJvel a consumao do delito de 1urto, trata-se da hiptese do
art. 17. Mas se a vigilncia 1or 1alha ou incompleta, cremos ser cabJvel 1alar em
tentativa".

2 FURTO DE COSA COMUM
Est assim tipificado:

Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para
outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
1 - Somente se procede mediante representao.
2 - No punJvel a subtrao de coisa comum 1ungJvel, cujo
valor no excede a quota a que tem direito o agente.

O crime sob foco tem semelhana com o crime de furto, previsto no art
do CP, porm possui caracteres exclusivos
O objeto material coisa comum, ou seja, que de propriedade do
furtador em conjunto com a vtima
Trata-se de crime prprio, considerando que somente pode ser
cometido pelo condmino, co-herdeiro ou scio Sujeito passivo tambm
somente pode ser pessoa de uma dessas categorias
O traz outra disposio que diferencia o crime de furto do crime ora
em anlise, posto que neste exigvel a representao para que seja
manejada a ao penal enquanto que naquele a ao publica incondicionada
Pelo 2, estipula-se que, se o agente subtrai somente parcela que lhe
cabe na coisa comum fungvel|32| (dinheiro, por exemplo), no deve ser
punido

3 ROUBO
O crime de roubo guarda certa semelhana com o crime de furto, posto
que ambos tm como ncleo o verbo "subtrair e se voltam, primordialmente,
proteo do patrimnio No roubo, contudo, h a presena de violncia (prpria
ou imprpria) ou grave ameaa contra a pessoa, inexistentes no delito de furto
Da Greco (2009, v , p 6) pontuar que: "A 1igura tJpica do roubo composta
pela subtrao, caracterJstica do crime de 1urto, conjugada com o emprego de
grave ameaa ou violncia pessoa. Assim, o roubo poderia ser visualizado
como um 1urto acrescido de alguns dados que o tornam especial"
Sua figura bsica est assim delimitada:

Art 7 Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-
la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia
Pena recluso, de 4 (quatro) a 0 (dez) anos, e multa

3.1. Objeto jurdico
Posse, propriedade, integridade fsica e liberdade individual,
considerando ser um crime complexo|33|

3.2. Objeto materiaI
a coisa alheia mvel e a pessoa sobre a qual recai a violncia ou
grave ameaa|34|
Tem considerando a doutrina e a jurisprudncia que inadmissvel a
aplicao do princpio da insignificncia no crime de roubo|35| Tambm no
existe modalidade privilegiada desse delito, mesmo que a coisa subtrada seja
de pequeno valor
H discusso se possvel o reconhecimento de crime impossvel por
absoluta impropriedade do objeto (art 7 do CP), quando, por exemplo, a
vtima ameaada pelo agente que deseja subtrair-lhe dinheiro, porm
descobre que ela no traz consigo qualquer valor, indo embora sem nada
subtrair
Rogrio Greco|36|, Cleber Masson|37| e Damsio de Jesus|38|
entendem que nesse caso h crime impossvel no tocante ao roubo, devendo o
agente responder apenas pelos outros atos antes praticados que configurem
infrao penal (por exemplo: ameaa art 47 do CP) Os dois primeiros
autores referidos citam que Cezar Roberto Bitencourt entende em sentido
contrrio, ou seja, que no caso tem-se como ocorrente a tentativa de roubo
Acrescente-se que tambm se aplica perfeitamente ao roubo a
desistncia voluntria (art do CP), de modo que: "Se agente empregar
violncia ou grave ameaa, ou qualquer outro meio que reduza a capacidade
de resistncia da vJtima e, aps, desistir voluntariamente de se apoderar dos
objetos dela, no responder pelo crime de roubo, mas sim pelos atos at
ento praticados (violncia ou grave ameaa)"|39|.

3.3. Sujeito ativo
Qualquer pessoa, exceto, por bvio, o proprietrio ou possuidor do
bem subtrado Trata-se de crime comum
Por oportuno, relembre-se que h o delito especfico de furto de coisa
comum (art 6 do CP) No tocante ao crime de roubo, no h figura tpica
similar Assim, acaso o agente subtraia mediante violncia ou grave ameaa
coisa da qual compartilha a propriedade, responder normalmente pelo crime
de roubo|40| Desse modo, nesse caso especfico o proprietrio de coisa
comum poder figurar como sujeito ativo|41| Fora dessa hiptese, quando o
proprietrio toma de terceiro, mediante violncia ou grave ameaa, coisa que
integralmente lhe pertence, pode responder por exerccio arbitrrio das prprias
razes (art 34 do CP)|42|

3.4. Sujeito passivo
Em regra, o sujeito passivo do crime de roubo o proprietrio ou o
possuidor Greco (2009, v, pp 66-67), com razo, tambm inclui a figura do
detentor, considerando a possibilidade deste, mesmo que no seja proprietrio
ou possuidor, estar apenas com a guarda de coisa alheia e sofrer violncia ou
grave ameaa levadas a efeito no momento da sua subtrao
Em sentido semelhante so os ensinamentos de Capez (2006, v2, p
407):

A ofensa perpetrada no crime de roubo pode ser:
a) imediata: a perpetrada contra o titular do direito de propriedade
ou posse (p ex, violncia empregada contra o dono da loja para
que este entregue o dinheiro do caixa);
b) mediata: a empregada contra o terceiro que no seja titular do
direito de propriedade ou posse (p ex, agente que ameaa com
arma de fogo o empregado da loja para que este lhe entregue o
dinheiro do caixa)
Na primeira hiptese, temos um nico sujeito passivo, enquanto na
segunda o crime de dupla subjetividade passiva, pois uma pessoa
sofreu a grave ameaa e outra teve o seu patrimnio espoliado

No crime de roubo, em sendo espoliadas vrias pessoas mediante uma
nica ao, h de ser reconhecido o concurso formal de crimes|43|
Nesse aspecto, pondera Capez (200, v2, pp 484-48) com
propriedade:

a) No assalto a vrias pessoas, com subtrao patrimonial de
apenas uma: houve uma s subtrao; logo, um s crime contra o
patrimnio Crime nico, portanto Tem-se entendido que a
subtrao de bens de uma nica famlia constitui crime nico e no
concurso formal, pois o patrimnio familiar, portanto nico
b) Na ameaa a uma s pessoa, que detm consigo bens prprios e
de terceiros, a jurisprudncia tem entendido haver crime nico, pois
argumenta-se que a posse bem juridicamente tutelado, embora o
mais correto fosse o concurso formal de crimes, pois, com uma
nica ao de subtrair mediante violncia ou ameaa, foram lesados
dois ou mais patrimnios de pessoas diversas|44|
c) Se o agente adentra em uma residncia e, mantendo os
moradores amarrados, retira alguns objetos e os leva at o
esconderijo, e, momentos depois, retorna para retirar o restante da
res, e assim sucessivamente at se apoderar de todos os objetos l
encontrados, h crime nico e no crime continuado, pois ele
realizou diversos atos que formam uma nica ao criminosa

O mesmo autor exemplifica situao relativamente comum em grandes
cidades, onde o roubo executado, mediante ao nica, contra um grupo de
pessoas que tm bens efetivamente subtrados Nesse caso, h concurso
formal e no crime continuado (ex: roubo contra vrios passageiros dentro de
um nibus)
A jurisprudncia do STJ vasta sobre o crime de roubo Em seguimento
destacamos alguns arestos que tratam sobre o concurso formal neste delito

RECURSO ESPECAL PENAL ROUBO CONCURSO FORMAL
MPRPRO NCA CONDUTA DESGNOS AUTNOMOS BENS
JURDCAMENTE TUTELADOS DSTNTOS MERA RETERAO
CRMNOSA NO-NCDNCA DO ART 7 DO CDGO PENAL
Quando o Ru inicia a conduta delituosa com o escopo de lesar o
patrimnio de mais de uma vtima com uma s ao deve-se aplicar
o art 70, segunda parte, do Cdigo Penal
2 A mera reiterao criminosa no configura a continuidade delitiva
prevista no art 7 do Cdigo Penal
3 Recurso conhecido e provido
(STJ, Turma, Resp 690760/RS, rel ministra Laurita Vaz, DJ
28/0/2007, p 389)


RECURSO ORDNRO EM HABEAS CORPUS ROUBO CONTRA
DUAS VTMAS DFERENTES DE UMA S VEZ CONDENAO
COM BASE NO CONCURSO FORMAL MPRPRO
NADEQUAO DO HABEAS CORPUS PARA DRMR
CONTROVRSA LMTADA MATRA DE DRETO, QUANDO
POSSVEL A ADOO DE UMA ENTRE OUTRAS TESES
JURDCAS ADMTDAS ENTENDMENTO JUDCAL QUE NO SE
MOSTRA ABSURDO
- Tese recursal pela afirmao da figura do concurso formal prprio
no caso de indivduo que, mediante grave ameaa, realiza,
simultaneamente, a subtrao de bens de duas vtimas diferentes
- Concluso judicial pela configurao do concurso formal imprprio,
pela constatao de autonomia de desgnios, por conhecer o agente
a diversa titularidade dos bens jurdicos lesados e desejar ambos os
resultados
- Deciso que no destoa do conjunto ftico-probatrio e que
encontra respaldo sobretudo na doutrina, com menor apoio na
jurisprudncia, e que, por isso, no se mostra absurda ou
teratolgica
- A adoo, pelo Juiz, de uma entre outras teses admitidas em
direito, afasta a ilegalidade manifesta que desafia o Habeas Corpus
- Recurso no conhecido
(STJ, 6 Turma, RHC 692/SP, rel ministro Paulo Medina, DJ
4/03/200, p 42)

Nos julgados cujas ementas foram transcritas supra se entendeu que,
em havendo ataque com desgnios autnomos ao patrimnio de mais de uma
pessoa, durante a execuo do crime de roubo, ocorrer concurso 1ormal
imprprio (que acarreta a soma das penas dos crimes ocorridos) Essa
posio, contudo, no pacfica Alis, a posio majoritria que, em casos
da espcie (subtrao, mediante uma nica ao, de objetos pertencentes a
vtimas diferentes), h concurso formal prprio (vide, nesse aspecto, ntegra do
REsp 07296/RJ, da Turma do STJ, DJe 3/04/2009|45|)
Atualmente ganha fora, no obstante, a tese do concurso formal
imprprio Cleber Masson (200, v 2, p 368) adota essa linha de raciocnio,
conforme segue: "[...] Se o sujeito, no mesmo contexto 1tico, emprega grave
ameaa ou violncia (prpria ou imprpria) contra duas ou mais pessoas, e
subtrai bens pertencentes a todas elas, a ele sero imputados tantos roubos
quantos 1orem os patrimnios lesados. [.] importante destacar a
con1igurao, nesse caso, de concurso 1ormal imprprio ou imper1eito (CP, art.
70, caput, 2 parte), em 1ace dos desJgnios autnomos [...]"
No tocante ao crime de roubo cometido contra membros de uma mesma
famlia, quando o patrimnio de mais de uma pessoa espoliado|46|, hoje tem
o STJ firmado jurisprudncia no sentido de haver concurso formal na hiptese
Observe-se:

PENAL RECURSO ESPECAL ROUBO EMPREGO DE ARMA DE
FOGO APREENSO E PERCA PRESCNDBLDADE
CONCURSO FORMAL CARACTERZAO AO NCA
DVERSAS VTMAS RECURSO ESPECAL PROVDO
A jurisprudncia da Quinta Turma deste Tribunal no sentido da
prescindibilidade da apreenso e percia da arma de fogo para a
caracterizao da causa de aumento de pena do crime de roubo (art
7, 2, , do Cdigo Penal), quando outros elementos comprovem
sua utilizao
2 Configura-se concurso formal, quando praticado o crime de roubo,
mediante uma s ao, contra vtimas diferentes, ainda que da
mesma famlia, visto que violados patrimnios distintos
3 Recurso especial provido para redimensionar a pena imposta,
reconhecendo a majorante pelo emprego de arma de fogo e a
incidncia do concurso formal, tornando-a definitiva em 6 anos, 7
meses e 0 dias de recluso, mantendo-se os demais aspectos da
sentena
(STJ, Turma, REsp 00270/RS, rel ministro Arnaldo Esteve
Lima, DJe 30/03/2009)

3.5. Tipo objetivo
A ao nuclear ("subtrair) idntica a do crime de furto Tambm se
exige que a conduta se volte a coisa alheia mvel
H necessidade, contudo, que o delito seja praticado mediante grave
ameaa ou violncia pessoa|47|, ou por qualquer meio que reduza
impossibilidade de resistncia, conforme est claro no tipo penal: "Art. 157.
Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia".
Emprego de grave ameaa ("vis compulsiva") a pessoa se d quando o
agressor promete que praticar mal grave|48|, verossmil e iminente caso a
vtima no permita a subtrao Referida ameaa pode ser levada a efeito
mediante palavras, gestos ou mesmo atravs de simples porte ostensivo de
arma de fogo Acrescentando Capez (2006, v2, p 40) que mesmo a
simulao de porte ostensivo de arma de fogo constitui meio intimidatrio
idneo prtica do crime de roubo O mesmo ocorrendo com a arma
desmuniciada ou defeituosa, ou ainda, de brinquedo Ambas figuram como
instrumentos idneos para intimidao da vtima, levando configurao da
infrao penal em deslinde
A violncia a pessoa referida no art 7 diz respeito violncia fsica
(vis corporalis) empregada para impedir ou dificultar a defesa da vtima
Segundo Gonalves (2004, p 22):

Caracteriza-se pelo emprego de qualquer desforo fsico sobre a
vtima a fim de possibilitar a subtrao (socos, pontaps, facada,
disparo de arma de fogo, paulada, amarrar a vtima etc) Os
violentos empurres ou trombadas tambm caracterizam emprego
de violncia fsica e, assim, constituem roubo J empurres ou
trombadas "leves, desferidos apenas para desviar a ateno da
vtima, de acordo com a jurisprudncia, no caracterizam o roubo
Para que a violncia implique a tipificao do roubo ela deve ter sido
empregada contra a pessoa (o dono do objeto ou terceiro) e nunca
apenas contra a coisa

Cleber Masson (200, v 2, p 36) tambm entende, em consonncia
com a jurisprudncia do STJ, que no caso da "trombada (no contexto da
subtrao), acaso ela seja leve e tenha o propsito nico de distrair a vtima,
estar caracterizado o crime de furto; no entanto, se a "trombada provocar
leso corporal na vtima ou caracterizar vias de fato, em ambos os casos
tendentes a eliminar ou reduzir sua defesa, a hiptese ser de roubo|49|
No caso de subtrao de bem preso ao corpo da vtima (corrente de
ouro presa ao pescoo, por exemplo), tem entendido o STJ que ocorre o crime
de roubo|50| Fernando Capez (200, v 2, p 462), divergindo dessa
concluso, entende que h no caso o crime de furto, visto que a violncia
dirigida contra a coisa e somente acessoriamente contra a vtima
Na frmula genrica consistente em qualquer outro meio que reduza a
vJtima impossibilidade de resistncia cabem outros meios que no se
constituam violncia fsica ou grave ameaa, mas que atinjam
determinantemente a capacidade de resistncia da vtima com vistas a
propiciar a subtrao, como, por exemplo: faz-la ingerir bebida alcolica,
sonfero ou substncia entorpecente; ou mesmo hipnotiz-la

3.6. Roubo prprio e roubo imprprio
O roubo prprio est previsto no caput do art 7, cujo teor j foi
transcrito ao norte
O do mesmo artigo estabelece a espcie imprpria do delito em
estudo
Est assim redigido: "1. Na mesma pena incorre quem, logo depois
de subtraJda a coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a 1im
de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para
terceiro".
Tendo em mira os dispositivos legais mencionados, Victor Eduardo Rios
Gonalves sintetiza (2004, p 26):

a) No roubo prprio, a violncia ou a grave ameaa so
empregadas antes ou durante a subtrao, pois constituem
meio para que o agente consiga efetiv-la No roubo imprprio,
o agente inicialmente quer apenas praticar um furto e, j se
tendo apoderado do bem, emprega violncia ou grave ameaa
para garantir a impunidade do furto que estava em andamento
ou assegurar a deteno do bem
b) O roubo prprio pode ser cometido mediante violncia,
grave ameaa ou qualquer outro meio que reduza a vJtima
impossibilidade de resistncia O roubo imprprio no admite a
frmula genrica por ltimo mencionada, somente podendo ser
cometido mediante violncia ou grave ameaa

Cabe repisar que no roubo imprprio imprescindvel que sirva como
meio para garantir a subtrao (ou a impunidade), a violncia ou grave
ameaa Qualquer outro meio, mesmo que reduza ou elimine a capacidade de
resistncia da vtima, no se presta para caracterizar a figura delitiva Essa a
posio doutrinria predominante, segundo bem destaca Greco (2009, v ,
pp 7): "Entendemos assistir razo corrente, por sinal majoritria, que
somente admite a violncia contra pessoa (vis corporalis) e a grave ameaa,
praticadas logo aps a subtrao (compreendida, aqui, no sentido que
defendemos anteriormente), para efeitos de reconhecimento do roubo
imprprio, descartando-se, em obedincia ao princpio da legalidade, a incluso
da denominada violncia imprpria
Questo interessante aventada pela doutrina na hiptese do agente
j ter em mos o bem alheio visado (sem que a subtrao, contudo, esteja
consumada), porm aps ser surpreendido emprega violncia ou grave
ameaa para fugir sem levar a coisa (quer dizer: a violncia ou grave ameaa
no praticada no intuito de garantir a subtrao, mas somente de garantir a
fuga, desprezando-se o bem|51|) Nesse caso, opina Bitencourt (200, v 3, pp
74-7) que haver tentativa de furto em concurso com eventual crime contra a
pessoa|52| esta a posio majoritria|53|
Tambm se depois de consumado o furto o agente emprega violncia
ou grave ameaa contra a pessoa, a hiptese no ser de roubo imprprio,
mas sim de furto (consumado) em concurso com o crime contra a pessoa
eventualmente praticado Para que haja o roubo imprprio necessrio que a
violncia seja empregada antes que o furto esteja consumado, pois a conduta
se volta justamente para garantir o seu sucesso|54|

3.7. Tipo subjetivo
Alm do dolo de subtrair, exige o art 7 o especial fim de agir
consistente no nimo de assenhoramento do bem visado No roubo imprprio
(art 7, ) percebe-se tambm a presena da finalidade "[...] de assegurar
a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro".
Quanto ao roubo para uso, assevera CUNHA (2008, v3, p 30) que:

O roubo de uso crime (TJDFT 44/80), no importando se a real
inteno do agente era subtrair para ficar ou subtrair apenas para
usar momentaneamente (o uso da coisa um dos poderes
inerentes propriedade, da qual o agente se investe mediante
violncia ao real proprietrio) Reconhecemos, porm, importante
parcela da doutrina lecionando que o animus de uso exclui o crime

Referida posio, como o prprio autor ressalta, no pacfica,
havendo divergncia quanto ao tema|55|
No h roubo culposo

3.8. Consumao e tentativa
O roubo prprio (art 7, caput), segundo posio doutrinria
majoritria, se consuma com a retirada do bem da esfera de disponibilidade e
posse da vtima (teoria da inverso da posse), dispensando-se a posse
tranquila|56| O raciocnio semelhante quele explicitado no tocante
consumao do crime de furto Nesse ponto, bem exemplifica Capez (2006, v
2, p 40):

Por exemplo: agente que depois de apontar uma arma na cabea
da vtima se apodera de sua carteira O crime se consuma nesse
instante, ou seja, com o apoderamento do bem, pois nesse
momento a posse do agente substituiu a da vtima, j no tendo
esta o poder de disponibilidade sobre o bem Ainda que venha a
perseguir continuadamente o agente e consiga recuperar a res, j
houve a anterior espoliao da posse ou propriedade da vtima a
nossa posio

Nesse sentido tambm a jurisprudncia atual do STJ: "De acordo com a
jurisprudncia 1irmada pelo Superior Tribunal de Justia, considera-se
consumado o crime de roubo, assim como o de 1urto, no momento em que o
agente se torna possuidor da coisa alheia mvel, ainda que no obtenha a
posse tranquila, sendo prescindJvel que o objeto subtraJdo saia da es1era de
vigilncia da vJtima para a caracterizao do ilJcito" (STJ, Sexta Turma, REsp
079202-RS, DJe 0-04-200) No caso referido no julgado, os acusados aps
realizarem subtrao violenta de um veculo automotor que transportava vrias
mercadorias, foram logo depois (uma quadra aps o local do roubo)
perseguidos e presos por policiais militares que desconfiaram do automvel
que passava em alta velocidade|57|
Para a corrente doutrinria e jurisprudencial mencionada, exige-se para
a consumao do roubo: "(a) emprego de violncia pessoa (prpria ou
imprpria) ou grave ameaa; (b) apoderamento da coisa, com a cessao do
constrangimento ao o1endido"|58|
No roubo imprprio (art 7, ), como no h, inicialmente,
subtrao violenta, a consumao somente se d quando empregada
violncia ou grave ameaa para garantir a impunidade pelo crime ou a
deteno da coisa (para si ou para outrem) antes subtrada Se no houver
violncia ou grave ameaa subseqente, a hiptese ser de furto O ato
subseqente (violncia ou grave ameaa) deve ter relao de imediatidade
com a subtrao, pois caso contrrio no haver crime de roubo, mas sim o de
furto em concurso com o delito que caracterizar a violncia ou a grave
ameaa|59|
No roubo prprio perfeitamente admissvel a tentativa Ocorre quando
o agente, antes de consumar a subtrao (mas j tendo iniciado os atos
executrios), impedido por circunstncias alheias sua vontade Seria o
caso do criminoso que, com uma arma apontada para a vtima, exige a entrega
do relgio, porm , nesse exato momento, surpreendido pela polcia e preso
Quanto ao roubo imprprio, diverge a doutrina sobre a possibilidade da
forma tentada H quem entenda ser possvel a tentativa quando o agente
tenta empregar violncia ou grave ameaa aps a subtrao no violenta, mas
no consegue|60| A posio dominante, no obstante, aquela que pugna
pela impossibilidade da forma tentada|61| Nesse andar o magistrio de Prado
(2008, v 2, pp 30-3):

A consumao do roubo imprprio ocorre com o emprego da
violncia ou grave ameaa pessoa, logo aps a subtrao da
coisa No tocante admissibilidade da tentativa nessa figura h
controvrsia, existindo a respeito dois posicionamentos Para uma
corrente, mais acertada, o crime no comporta o conatus,
porque a tentativa de usar a vioIncia ou grave ameaa
juridicamente irreIevante nessas circunstncias. Consumada a
subtrao e, em seguida, a violncia ou grave ameaa, ter-se- o
roubo imprprio Caso contrrio, se apenas se tiver a subtrao,
desprovida da vioIncia ou grave ameaa, caracterizado estar
o deIito de 1urto. No admissveI, pois, a tentativa. Para uma
segunda, configura-se a tentativa se o autor flagrado no momento
em que procura empregar a violncia ou grave ameaa, mas sem
conseguir xito
Por fim, se a subtrao apenas tentada, e existindo violncia ou
grave ameaa na fuga, instaura-se concurso material entre o furto
tentado e aquele correspondente ao emprego da fora, porque,
nessa situao, falta a vontade de usar a violncia ou grave ameaa
para obter a coisa ou assegurar a impunidade do crime (Gri1os nossos)

3.9. Roubo majorado
O 2 do art 7 estabelece as seguintes causas especiais de
aumento de pena inerentes ao roubo:

2 A pena aumenta-se de um tero at metade:
se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
se h o concurso de duas ou mais pessoas;
se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstncia;
V se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior;
V se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua
liberdade

Vejamos em seguimento cada uma das majorantes|62|

O Emprego de arma
A arma aqui mencionada, utilizada como instrumento na execuo do
crime de roubo, pode ser tanto prpria (especialmente criada para defesa ou
ataque, como armas de fogo e armas brancas|63|) como imprpria (objetos
precipuamente utilizados para outros fins, mas que podem ser eficazmente
utilizados para levar a efeito violncia ou grave ameaa, como machado, foice,
barra de ferro etc)
Tem predominado atualmente o entendimento de que, para caracterizar
a majorante, a arma, alm de poder intimidatrio, deve apresentar
potencialidade ofensiva vtima|64| O uso de arma de brinquedo, por
exemplo, leva caracterizao do roubo, mas no conduz incidncia da
majorante, considerando a ausncia de capacidade lesiva|65|
Em outro vrtice, deve ser tambm lembrado que o dispositivo em
estudo (art 7, 2, ) exige o emprego da arma, de sorte que a mesma tem
que ser efetivamente utilizada na violncia ou grave ameaa inerentes ao
roubo, no bastando seu porte ostensivo|66| Da Greco lecionar (2009, v , p
78) que: "Empregar a arma significa utiliz-la no momento da prtica criminosa
Tanto emprega a arma o agente que, sem retir-la da cintura, mas com a mo
sobre ela, anuncia o roubo, intimidando a vtima, como aquele que, aps sac-
la, a aponta em direo a sua cabea
possvel o concurso material entre os crimes de porte ilegal de arma de
fogo e roubo majorado pelo emprego de arma, mas somente quando os fatos
ocorrerem em contextos distintos|67| Por exemplo: depois de perambular a
noite toda em via pblica portando ilegalmente arma de fogo, j na madrugada
o agente resolve praticar um roubo utilizando referido armamento In casu o
simples fato dele andar armado j caracterizou o porte ilegal, sendo o roubo um
evento distinto
O emprego de arma de fogo constitui-se circunstncia de natureza
objetiva, comunicando-se entre os coautores e partcipes que tenham cincia
da mesma (art 30 do CP) Por exemplo: se durante um roubo, levado a efeito
por trs comparsas, apenas um emprega arma, todos devem responder pela
majorante, considerando estarem os concorrentes desarmados cientes da
circunstncia
Destaca Cleber Masson (200, v 2, p 37) que "O entendimento atual
do Plenrio do Supremo Tribunal ederal no sentido de serem
desnecessrias, para 1ins de aplicao da causa de aumento de pena prevista
no art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, a apreenso da arma e sua
respectiva perJcia, desde que o emprego da arma e seu potencial lesivo sejam
provados por outros meios, tais como declaraes da vJtima e depoimentos de
testemunhas" |68|
Essa prova da capacidade lesiva da arma por outros meios parece-nos
no ser muito fcil na maioria das situaes, pois para tanto algum deve, em
regra, ter presenciado disparo(s) executado(s) pela arma para poder assegurar
sua capacidade vulnerante|69|
No obstante, no julgado do STF referido por Masson|70|, segundo
noticiado no nformativo-STF n 36, defendeu-se o seguinte entendimento:
"Assentou-se que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra
da vJtima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial 1icar
comprovado o emprego de arma de 1ogo, esta circunstncia dever ser levada
em considerao pelo magistrado na 1ixao da pena. Ressaltou-se que, se o
acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma
empregada para intimidar a vJtima, ser dele o nus de produzir tal evidncia,
nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegao incumbir
a quem a 1izer"
Consoante essas colocaes, nota-se que o entendimento do STF
nesse julgado foi no sentido de ser desnecessrio o acusador comprovar a
capacidade vulnerante da arma, bastando a comprovao de seu uso, cabendo
ao ru comprovar a ausncia de capacidade lesiva, caso utilize essa alegao
em sua defesa
Diante disso, observando que a orientao predominante no sentido
da arma de brinquedo no majorar o roubo, mas que STF e STJ dispensam a
apreenso e percia da arma para comprovar a sua potencialidade lesiva, muito
bem pondera Cleber Masson (200, v 2, p 382), in verbis:

Em princpio, a utilizao de arma de brinquedo no caracteriza a
causa de aumento de pena prevista no art 7, 2, inciso , do
Cdigo Penal Mas, como a apreenso da arma no obrigatria
para a aplicao da majorante, possvel a declarao em juzo,
pela vtima, no sentido de ter sido o roubo praticado com emprego
de arma E, se a arma no foi apreendida, muito menos periciada,
presumir-se- que se cuidava de arma verdadeira, e no de um
mero brinquedo Em que pese tratar-se de presuno relativa, ser
muito difcil o ru comprovar ter utilizado na execuo do delito uma
arma "finta Em suma, inverte-se o nus da prova, e dele ser
complicado o acusado desvencilhar-se com xito

O Concurso de duas ou mais pessoas
H divergncia na doutrina sobre a necessidade de estarem presentes
durante a execuo do crime pelo menos duas pessoas para que incida a
majorante em comento Mesmo os que exigem a presena de uma pluralidade
de pessoas, admitem, contudo, que no necessrio que a violncia ou grave
ameaa seja levada a efeito por mais de um agente para a majorante se
aperfeioar, bastando para tanto a presena fsica Quanto a este particular
disserta Cunha (2008, v3, pp 3-32): "Assim como no 1urto, sustenta
HUNGRIA a necessidade de que todos os agentes se 1aam presentes no
momento da ao, ainda que no cooperem materialmente (op. cit., v. 7, p. 58).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI (op. cit., p. 691) e MIRABETE (Manual de
direito penal cit., v. 2, p. 227), no entanto, consideram dispensvel a prtica de
atos executrios por todos os agentes"
A tendncia doutrinria contempornea, entretanto, considerar
suficiente o concurso de pessoas (art 29 do CP) para que a causa de aumento
em questo esteja presente, mesmo que a execuo material seja realizada
por uma nica pessoa, sem a presena dos demais concorrentes Nesse
sentido: "Como o dispositivo no explicita de que forma deva agir cada agente,
conclui-se que se aplicam, in casu, as regras gerais sobre o concurso de
pessoas (art 29, CP), ou seja, basta que qualquer um dos autores tenha
praticado a violncia ou grave ameaa para que a conduta caracterize o roubo
majorado (PRADO, 2008, v 2, p 33)
Quando uma pessoa maior comete crime em concurso com um menor,
deve responder tambm pelo crime previsto no art 244-B do ECA (Lei n
8069/990)|71|

O Vtima em servio de transporte de valores
Exige expressamente o inciso que: a) a vtima esteja em servio de
transporte de valores (por exemplo: condutores de carros-fortes, funcionrios
de bancos, o11ice-boys etc); b) que tal fato seja de conhecimento do agressor
Quando se diz que a vtima deve estar em servio (trabalhando para
outrem, mesmo que no seja empregado) de transporte de valores, entende-se
que se o transporte est sendo feito pelo prprio proprietrio, no incide a
majorante|72| Entendemos tambm que, se os valores subtrados estiverem
sendo transportados por algum que est fazendo um favor para outrem (sem
nada cobrar), no se aplica a causa de aumento, visto no estar "a servio
Quanto aos valores transportados, estes no se resumem unicamente
em dinheiro, mas tambm podem ser jias, ttulos ao portador e outros
congneres, que possibilitem fcil converso em dinheiro
H a necessidade que o criminoso tenha efetiva conscincia que a
vtima est transportando valores; sendo, portanto, incabvel o dolo eventual
quanto a este aspecto|73| Se, por exemplo, o roubador aborda a vtima que,
por coincidncia, est transportando valores, no se faz presente a majorante,
mesmo que seja consumado o roubo|74|

O Subtrao de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro estado ou para o exterior
A presente circunstncia se assemelha com a qualificadora prevista
para o crime de furto no art , , do CP
necessrio, para sua incidncia, que haja um roubo de veculo
automotor, e que o mesmo seja levado para alm dos limites estaduais de
onde foi subtrado

O Agente que mantm a vtima em seu poder, restringindo sua
liberdade
Esta majorante tem sua incidncia circunscrita s situaes em que a
privao da liberdade da vtima seja utilizada como meio para a realizao de
um roubo ou para fugir ao policial|75| Assim ensina com clareza Greco
(200, v, p 72):

A doutrina tem visualizado duas situaes que permitiriam a
incidncia da causa de aumento de pena em questo, a saber: a)
quando a privao da liberdade da vtima for um meio de execuo
do roubo; b) quando essa mesma privao da liberdade for uma
garantia, em benefcio do agente, contra a ao policial
[.]
Alm disso, para que seja aplicada a causa especial de aumento de
pena, a privao da liberdade no poder ser prolongada, devendo-
se, aqui, trabalhar com o princpio da razoabilidade para efeitos de
reconhecimento do tempo que, em tese, seria suficiente para ser
entendido como majorante, e no como figura autnoma de
seqestro, ou mesmo extorso mediante seqestro

Segundo Capez (200, v 2, p 476), embora a incluso da majorante em
epgrafe tenha sido laborada pelo legislador na inteno de incidir sobre a
prtica do chamado "sequestro-relmpago, no pode ser aplicada ao caso,
posto que tal conduta criminosa no configura roubo, mas sim extorso Essa
posio doutrinria ressoou na atividade legislativa, sendo que recentemente,
atravs da Lei n 923/2009, foi acrescido o 3 ao artigo 8 do CP (que
trata do crime de extorso), passando a regular o sequestro-relmpago
Gonalves (2004, p 33) destaca, ademais, o seguinte detalhe:

Note-se que existem duas situaes Quando a vtima obrigada a
permanecer por perodo prolongado (algumas horas, p ex) em
poder do roubador, caracteriza-se crime de roubo em concurso
material com seqestro (art 48), uma vez que, nesse caso, houve
privao da liberdade, que pressupe conduta mais duradoura Ao
contrrio, o art 7, 2, V, no menciona a palavra "privao e
sim "restrio da liberdade, de forma que tal dispositivo somente se
aplica a hipteses em que a vtima fica em poder do roubador por
breve espao de tempo (por alguns minutos, apenas para sair do
local da abordagem, p ex)

Necessrio observar, ainda, que se a vtima permanece em poder do
agente por curtJssimo espao de tempo, destinado unicamente subtrao do
bem, no incide a majorante|76|

3.10. Roubo quaIi1icado
Traz o art 7 o seguinte dispositivo: " 3. Se da violncia resulta
leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos,
alm de multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos,
sem prejuJzo da multa".
As circunstncias qualificadoras em epgrafe decorrem do resultado
mais gravoso Na primeira hiptese, sobrevm vtima leso corporal grave ou
gravssima (art 29, e 2, do CP) Na segunda, ocorre a morte (art 2
do CP), se dando o que a doutrina denomina de latrocnio, que considerado
crime hediondo (art , , da Lei n 8072/990)
Nos dois casos indispensvel que os resultados sejam provocados,
culposa ou dolosamente; durante, logo aps, mas sempre em razo do
assalto|77|
As qualificadoras podem incidir tanto no roubo prprio quanto no
imprprio
No tocante consumao do latrocnio, Rogrio Sanchez Cunha (2008,
v3, p 33) sintetiza:

Morte consumada, subtrao consumada, gera latrocnio
consumado, estando o tipo perfeito
2 Morte consumada, subtrao tentada, configura, de acordo com
entendimento sumulado no STF (60), latrocnio consumado
[.]
3 Morte tentada e subtrao tentada, no h dvida de que o
latrocnio ser tambm tentado (nos termos do art 4, , do CP,
houve incio de execuo de um tipo, que no se perfez por
circunstncias alheias vontade do agente)
4 Morte tentada e subtrao consumada, h tentativa de latrocnio
(se o latrocnio se consuma apenas com a morte, no havendo
morte o tipo complexo do latrocnio no se perfez)

Acaso os assaltantes matem vrias pessoas durante o roubo para
garantir o sucesso deste, mas seja violado o patrimnio de apenas uma vtima,
surge a dvida quanto ocorrncia de crime nico (visto que o bem jurdico
primordialmente visado pelos criminosos, e protegido pela norma, o
patrimnio) ou de concurso de crimes (mais de um latrocnio) Greco (2009, v
, p 8) refere que, nesse aspecto, o STJ recentemente mudou seu
posicionamento que pugnava pelo crime nico, passando a reconhecer a
presena do concurso formal imprprio quando ocorrer mais de uma morte,
mesmo que tenha havido subtrao patrimonial nica Essa posio
jurisprudencial, contudo, dissocia da doutrina predominante, que pugna pelo
crime nico in casu|78|
Em outro aspecto, note-se que indispensvel, segundo dico do
dispositivo em evidncia, que haja violncia fsica para que as qualificadoras
incidam De tal modo que, se a vtima vem a sofrer leso grave ou morrer em
decorrncia de grave ameaa (por exemplo, sofre um ataque cardaco aps ser
gravemente ameaada, sabendo o criminoso que a vtima tinha patologia do
corao) ou de violncia imprpria, a hiptese ser de concurso de crimes, e
no de crime de roubo qualificado|79|
Sobre o roubo qualificado no podem incidir as majorantes do 2 do art
7, consoante posio j sedimentada, por uma questo topogrfica: as
majorantes esto previstas em pargrafo anterior ao que prev as
qualificadoras
Quanto ao roubo qualificado pela leso corporal grave (ou gravssima),
Cleber Masson (200, v 2, p 39) faz as seguintes ponderaes:

De outro lado, a leso corporal leve (CP, art 29, caput) produzida
em decorrncia do roubo no constitui qualificadora Opera-se, em
verdade, sua absoro pelo crime mais grave, pois funciona como
seu meio de execuo O conflito aparente de normais penais
solucionado pelo princpio da consuno
Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, o roubo qualificado
estar consumado com a produo da leso corporal grave na
vtima, ainda que a subtrao no se aperfeioe

Em derradeiro, destacamos que o art 9 da Lei de Crimes Hediondos
(Lei n 8072/990) impe um aumento de metade na pena dos crimes nele
mencionados, dentre os quais figura o latrocnio, quando as vtimas estiverem
em uma das situaes previstas no art 224 do CP Atualmente entende a
doutrina, contudo, que referido dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei n
20, de 07-08-2009, visto que esta revogou expressamente o art 224 do
CP|80|

3.11. CIassi1icao doutrinria
O roubo : "Crime comum, tanto com relao ao sujeito ativo quanto ao
sujeito passivo; doloso (no havendo previso para a modalidade culposa);
material; comissivo (podendo ser praticado omissivamente, caso o agente goze
do status de garantidor); de forma livre; instantneo (podendo tambm, em
alguns casos, ser considerado como instantneo de efeito permanente, caso
haja destruio da res 1urtiva); de dano; monossubjetivo; plurissubsistente
(podendo-se fracionar o iter criminis, razo pela qual possvel o raciocnio da
tentativa) (GRECO, 2009, v, p 6)

3.12. Ao penaI
Ao penal no roubo, em qualquer de suas formas, ser pblica
incondicionada
Cabe ponderar, ainda, que mesmo no latrocnio (onde h a morte da
vtima), o processo correr junto ao juzo singular, afastando-se a competncia
do Tribunal do Jri (Smula 603 do STF)

4 EXTORSO
Apresenta o CP a seguinte tipificao: "Art. 158. Constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para
outrem indevida vantagem econmica, a 1azer, tolerar que se 1aa ou deixar de
1azer alguma coisa: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa"
Tal figura se assemelha ao crime de constrangimento ilegal (art 46 do
CP), mas acrescida da finalidade especial de obteno de vantagem
econmica indevida

4.1. Objeto jurdico
O patrimnio da vtima, sua integridade fsica e sua liberdade individual,
considerando ser a extorso um crime pluriofensivo (tutela uma pluralidade de
bens jurdicos)

4.2. Objeto materiaI
Pessoa contra qual recai o constrangimento|81|

4.3. Sujeito ativo
Por ser crime comum, a extorso pode ser praticada por qualquer
pessoa

4.4. Sujeito passivo
Tambm qualquer pessoa pode figurar como sujeito passivo No
tocante aos casos concretos, podem ser identificados como vtimas (sujeitos
passivos): "a) aquele que so1re a violncia ou grave ameaa; b) aquele que 1az,
deixa de 1azer ou tolera que se 1aa algo; c) aquele que so1re o prejuJzo
econmico" (CAPEZ, 2006, v2, p 432) possvel, inclusive, que numa
mesma infrao penal da espcie haja mais de uma vtima

4.5. Tipo objetivo
O delito tem seu ncleo no verbo "constranger, que significa obrigar,
forar, coagir
Exige o tipo que o constrangimento seja mediante violncia ou grave
ameaa|82| que atinja o prprio titular do patrimnio visado ou pessoa ligada a
ele, forando-o com isso a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma
coisa No se admite a violncia imprpria (dopar a vtima, por exemplo) como
meio executrio do crime de extorso, pois o tipo refere apenas violncia
(entendida como prpria) e grave ameaa
Nesse aspecto bem evidencia Capez (2006, v 2, pp 430-43) que:

A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que
significa coagir, compelir, forar, obrigar algum a fazer (p ex,
quitar uma dvida no paga), tolerar que se faa (p ex, permitir que
o agente rasgue um contrato) ou deixar de fazer algumas coisa (p
ex, obrigar a vtima a no propor ao judicial contra o agente) H
primeiramente a ao de constranger realizada pelo coator, a qual
seguida pela realizao ou absteno de um ato por parte do
coagido

Assim como no roubo, na extorso visada vantagem econmica, mas
que no se resume em coisa mvel Pode o chantagista, por exemplo, almejar
que a vtima transfira um imvel para seu nome
A vantagem deve ser indevida, segundo deixa bem claro o tipo ora
estudado Se for devida, pode caracterizar o crime do artigo 34 do CP
A obteno da vantagem almejada deve, ainda, depender da
colaborao da vtima
Da afirmar Cunha (2008, v3, p 3) que:

O crime do art 8 no se confunde com o roubo (art 7): neste,
o agente emprega violncia ou grave ameaa para subtrair o bem,
buscando imediata vantagem, dispensando, para tanto, a
colaborao da vtima; j na extorso, o sujeito ativo emprega
violncia ou grave ameaa para fazer com que a vtima lhe
proporcione indevida vantagem mediata (futura), sendo, portanto, de
suma importncia a participao do constrangido Esta diferena,
contudo, no impede, no caso concreto, o cmulo de infraes []

A distino entre roubo e extorso tambm descrita brilhantemente
por Cleber Masson (200, v 2, p 4), conforme segue:

Mas qual , ento, a diferena entre roubo e extorso?
simples Nota-se, em uma anlise preliminar, que no roubo o
ncleo do tipo "subtrair, ao passo que na extorso a ao nuclear
"constranger E da desponta uma relevante consequncia: se o
bem for subtrado, o crime ser sempre de roubo, mas, se a prpria
vtima o entregar ao agente, o delito poder ser de roubo ou de
extorso
Estar caracterizado o crime de extorso quando, para a obteno
da indevida vantagem econmica pelo agente, for imprescindvel a
colaborao da vtima No roubo, por seu turno, a atuao do
ofendido dispensvel
Na extorso, a vtima possui opo entre entregar ou no o bem, de
modo que sua colaborao fundamental para o agente alcanar a
indevida vantagem econmica

Hodiernamente utiliza-se, portanto, duas variveis para diferenciar o
roubo da extorso: ) entrega do bem visado pela vtima ao agente; 2)
indispensabilidade da colaborao da vtima
Portanto, se o bem for entregue pela vtima sob violncia ou grave
ameaa, a hiptese pode ser de roubo ou extorso, porm se for indispensvel
a colaborao dela para que ocorra a transferncia patrimonial, a hiptese
somente poder ser de extorso Concordamos com essa posio
Acrescentamos que essa "entrega do bem pode ser por vrios meios, no se
exigindo que a vtima passe diretamente de suas mos para as do agente o
bem almejado Essa entrega pode se dar, por exemplo, fornecendo uma senha
para que o criminoso saque valores de uma conta corrente, assinando um
documento etc
Parece-nos, portanto, que o critrio de diferenciao centralizado na
presena de vantagem imediata no roubo e de vantagem futura na extorso,
no deve subsistir
Em derradeiro, cabe uma observao importante: possvel que o
agente se utilize de fraude para constranger a vtima da qual almeja obter
vantagem econmica|83| Seria o caso, hoje infelizmente comum, da ameaa
fraudulenta visando obter vantagem indevida Por exemplo: o sujeito, aps
fazer um levantamento de situao, aproveita-se da ausncia do filho ainda
infante de uma senhora e liga para ela, determinando que a mesma deposite
em sua conta determinada quantia em dinheiro sob pena de matar a criana
Cria toda uma situao, fazendo outra pessoa gritar por socorro ao telefone,
levando a me, temerosa, a executar o que lhe foi ordenado Nessa situao,
nota-se que a ameaa no era real, porm foi idnea para intimidar Houve,
portanto, extorso (art 8 do CP)|84|

4.6. Tipo subjetivo
Somente punida a extorso em sua forma dolosa
Alm do dolo genrico, exige-se a presena da finalidade especial (dolo
especfico) do agressor agir no intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econmica Se no houver essa finalidade, a conduta poder
acarretar a prtica de outro crime, como, por exemplo, constrangimento ilegal
(art 46 do CP), estupro (art 23 do CP) ou atentado violento ao pudor (art
24 do CP)

4.7. Consumao e tentativa
A Smula 96 do STJ apregoa que: "O crime de extorso consuma-se
independentemente da obteno da vantagem indevida"
Claro est, portanto, que por essa orientao jurisprudencial a extorso
um crime formal, sendo que a obteno da vantagem indevida constitui-se
mero exaurimento esse tambm o entendimento da doutrina dominante|85|,
havendo uma minoria que defende ser a extorso um crime material, exigindo
para sua consumao a obteno de vantagem indevida
possvel a tentativa no delito em estudo Consoante bem pontua
Capez (2006, v 2, p 434): "Desse modo, haver tentativa se a vJtima,
constrangida pelo emprego da violncia ou grave ameaa, no realizar o
comportamento ativo ou omissivo por circunstncias alheias vontade do
agente" Em sentido semelhante so as lies de Nucci (2006, pp 683):

Ocorre que h, fundamentalmente, trs estgios para o
cometimento da extorso: ) o agente constrange a vtima,
valendo-se de violncia ou grave ameaa; 2) a vtima age, por
conta disso, fazendo, tolerando que se faa ou deixando de fazer
alguma coisa; 3) o agente obtm a vantagem econmica almejada
Este ltimo estgio apenas configurador do seu objetivo ("com o
intuito de), no sendo necessrio estar presente para concretizar
a extorso Entretanto, o simples constrangimento, sem que a vtima
atue, no passa de uma tentativa Para a consumao, portanto,
cremos mais indicado atingir o segundo estgio, isto , quando a
vtima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer
algo

Menciona a doutrina, ainda, que h tentativa de extorso no caso de
ameaa feita por escrito, vindo esta a ser interceptada antes que chegue ao
conhecimento da vtima|86|

4.8. Extorso majorada
Estabelece o do artigo 8, que: "Se o crime cometido por duas
ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um tero
at metade"
Diferentemente do que ocorre no crime de roubo e furto, onde a lei
prev como circunstncia desfavorvel ao agente o fato de praticar o crime em
concurso de pessoas, aqui o dispositivo fala em crime cometido por duas ou
mais pessoas Desse modo, entende-se que para haver tal majorante (primeira
figura), torna-se indispensvel que a execuo do crime efetivamente se d por
duas ou mais pessoas Se apenas um executa, afastada estar a possibilidade
de incidncia Assim sendo, se um dos comparsas se limita apenas a vigiar o
ambiente enquanto outro constrange a vtima, no se aperfeioa a causa de
aumento|87|
Quanto ao emprego de arma, vale tudo o que falamos anteriormente
no tocante majorante idntica prevista no crime de roubo

4.9. Extorso quaIi1icada
As qualificadoras da extorso esto previstas nos 2 e 3 do artigo
8, in verbis:

2 Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto
no 3 do artigo anterior
3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da
vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem
econmica, a pena de recluso, de 6(seis) a 2(doze) anos, alm
da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as
penas previstas no art 9, 2 e 3, respectivamente

O pargrafo segundo exterioriza disposio que apenas remete para os
casos de roubo qualificado; ou seja, prev situaes de extorso em que h a
morte da vtima ou que esta sofre leso corporal grave ou gravssima As
consequncias penais, no caso, so as mesmas, tanto para o roubo quanto
para a extorso (vide tpico sobre roubo qualificado) O delito do art 8, 2,
considerado hediondo, consoante art , , da Lei n 8072/990 No se
pode, contudo, aplicar o aumento de pena previsto no art 9 da citada Lei,
considerando sua revogao tcita operada pela Lei n 20/2009
No tocante disposio do 3, esta foi includa no CP pela Lei n
923, de 7 de abril de 2009
Visualiza-se neste dispositivo trs situaes distintas:
) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como
condio necessria para obteno da vantagem econmica;
2) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como
condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando leso
corporal grave vtima;
3) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como
condio necessria para obteno da vantagem econmica, resultando a
morte da vtima
Todas as trs hipteses so voltadas para reprimir o chamado
sequestro relmpago, sendo que a primeira no antev resultado qualificador;
presente nas duas ltimas, atraindo assim as penas previstas no art 9, 2
e 3
A prtica do seqestro relmpago consiste em restringir a liberdade da
vtima para que a mesma normalmente fornea cartes magnticos bancrios e
senhas que propiciem aos criminosos auferirem a vantagem econmica visada
A aplicao do dispositivo qualificador, entretanto, no se limita a esta
situao especfica, mas sim abarca toda extorso (onde a vtima
constrangida, mediante violncia ou grave ameaa, a 1azer, tolerar que se 1aa
ou deixar de 1azer alguma coisa) na qual o criminoso utilize como meio
executrio necessrio a restrio da liberdade do sujeito passivo nas condies
j evidenciadas
Nesse passo, deve-se adotar o raciocnio de que a restrio da
liberdade deve servir como meio para auferir a vantagem indevida (meio de
execuo da extorso), pois se assim no for estaremos diante de um crime
autnomo Ademais, deixa claro o dispositivo que a restrio da liberdade, para
ser inserida no mbito do crime nico complexo em estudo, deve ser condio
necessria para a obteno da vantagem econmica indevida
No se pode, contudo, confundir o sequestro relmpago com a extorso
mediante seqestro (art 9 do CP), segundo bem esclarece Cleber Masson
(200, v 2, pp 423-424):

O sequestro-relmpago, nome popular pelo qual o crime de
extorso com restrio da liberdade restou consagrado, no pode
ser equiparado extorso mediante sequestro (CP, art 9), uma
vez que no h privao, mas restrio da liberdade Como se
sabe, na extorso mediante sequestro a vtima colocada no
crcere, e sua liberdade negociada com o pagamento de indevida
vantagem como condio ou preo do resgate; no sequestro-
relmpago, por sua vez, no h encarceramento da vtima nem a
finalidade de recebimento de resgate para sua soltura, mas sim o
desejo de obter, em face do constrangimento, e no da privao da
liberdade, uma indevida vantagem econmica

Parece-nos tambm que a interpretao deve se alinhar razoabilidade
no tocante ao tempo admissvel de violao da liberdade da vtima; ou seja,
esse tempo, por mnimo que seja (no pode, contudo, ser insignificante)|88|, j
acarreta a incidncia da qualificadora; porm se for prolongado, elimina-se a
hiptese de crime nico, atraindo-se o concurso material do crime de extorso
(que pode, dependendo do caso concreto, ser qualificada pela restrio|90| da
liberdade da vtima) com o delito de seqestro e crcere privado (art 48)|91|
Nesse aspecto, visualizamos que os casos concretos iro demandar esforos
interpretativos mpares para bem situar a aplicao desse dispositivo
Quanto consumao da extorso qualificada pela restrio da
liberdade da vtima, visualizamos que a mesma se d no momento em que a
violncia ou grave ameaa empregada utilizada para constrang-la em sua
liberdade de locomoo, levando-a tambm a colaborar com o agressor
(determinando, portanto, que a mesma faa, tolere que se faa ou deixe de
fazer alguma coisa), mesmo que no seja conseguida a vantagem econmica
indevida visada Seria o caso do criminoso que, j com a vtima em seu poder e
de posse da senha (revelada pela vtima) e carto da mesma, surpreendido e
preso antes de efetuar o saque intentado ndubitavelmente, o delito qualificado
se consumou em referida hiptese
Afigura-se como possvel a tentativa, identificada quando a vtima tem
sua liberdade restringida para os fins j especificados, mas no chega a
colaborar com o agressor Exemplo: criminoso apodera-se da vtima mediante
grave ameaa e lhe conduz em direo ao banco, porm antes dela realizar o
saque ou mesmo revelar sua senha, h uma interveno policial bem sucedida
no sentido de prender o agente Nesse caso houve tentativa de sequestro
relmpago Responde, portanto, o agente pelo crime do art 8, 3, primeira
parte, em sua forma tentada
Quanto possibilidade de concurso de crimes e diferenciao do
sequestro relmpago frente ao crime de roubo majorado pela restrio de
liberdade da vtima, pedimos vnia para transcrever os ensinamentos dos
professores Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha|92| sobre o novel
dispositivo ora estudado ( 3 do art 8):

uas situaes di1erentes: para clarificar bem a matria, devemos
fazer a seguinte distino: uma coisa a concretizao exclusiva do
seqestro relmpago (obrigar a vtima, por exemplo, a fazer saques
em caixas eletrnicos, privando-a da liberdade) e outra (bem
diferente) consiste em o agente subtrair bens da vtima em primeiro
lugar (o carro, a carteira, dinheiro etc) e depois praticar o seqestro
relmpago Na primeira situao temos crime nico (agora
enquadrado no art 8, 3, do CP, sem sombra de dvida) Na
segunda temos dois delitos: roubo (art 7) + art 8, 3
(extorso)
[.]
Roubo agravado peIa privao da Iiberdade da vtima +
seqestro reImpago: isso possvel Vamos imaginar: o agente,
durante o roubo em sua casa, priva a vtima da liberdade para a
consumao do roubo (tranca a vtima no banheiro, v. g.) Em
seguida coloca a vtima no carro e vem a praticar o seqestro
relmpago O que temos? Roubo agravado (art 7, 2, V) +
seqestro relmpago (art 8, 3) So duas privaes da
liberdade diferentes (para finalidades distintas) Da a pertinncia do
roubo agravado pela privao da liberdade + seqestro relmpago
[.]
istines: haver roubo quando o agente, apesar de prescindir
(no necessitar) da colaborao da vtima para apoderar-se da
coisa visada, restringe sua liberdade de locomoo para garantir o
sucesso da empreitada (da subtrao ou da fuga) Ocorre extorso
comum (seqestro relmpago) quando o agente, dependendo da
colaborao da vtima para alcanar a vantagem econmica visada,
priva o ofendido da sua liberdade de locomoo pelo tempo
necessrio at que o locupletamento se concretize Por fim, teremos
extorso mediante seqestro quando o agente, privando a vtima do
seu direito de deambulao, condiciona sua liberdade ao
pagamento de resgate a ser efetivado por terceira pessoa (ligada,
direta ou indiretamente, vtima)
[.]

J em outro foco, relembramos que a parte final do 3 do art 8,
traz previso de crimes qualificados pelo resultado, conforme segue: a)
extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio necessria
para obteno da vantagem econmica, resultando leso corporal grave
vtima; b) extorso mediante restrio da liberdade da vtima como condio
necessria para obteno da vantagem econmica, resultando a morte da
vtima
A pena nesse caso ser a mesma aplicada extorso mediante
sequestro qualificada, ou seja: a) resultando leso grave ou gravssima, de 6
a 24 anos; b) resultando a morte, de 24 a 30 anos Esta ltima a maior pena
privativa de liberdade prevista no ordenamento jurdico ptrio|93|
Quanto a este ponto, aps comparar as sanes previstas para o
roubo qualificado (art 7, 3, do CP) com as estipuladas para a extorso
qualificada por resultados semelhantes (art 8, 3, parte final, do CP),
assim se manifesta Fernando Capez (200, v 2, p 494): "A previso das
sanes, nesse contexto, 1ere o princJpio da proporcionalidade das penas, na
medida em que, muito embora sejam crimes autnomos, so praticamente
idnticos, pois muito se assemelham pelo modo de execuo, alm de
tutelarem idntico bem jurJdico" Referindo-se mesma situao, Rogrio
Greco (200, v , p 99) aponta como ofendidos frontalmente os princpios da
isonomia, razoabilidade e proporcionalidade Cleber Masson (200, v 2, pp
424-427), a seu turno, discorda desse entendimento, argumentando ser
perfeitamente aceitvel as penas fixadas, considerando a gravidade do delito
Assim como na extorso mediante sequestro, os resultados previstos
no art 3 do art 8, podem sobrevir tanto a ttulo de dolo quanto a ttulo de
culpa do agente; porm necessrio que atinjam a prpria vtima Assim,
acaso durante a empreitada criminosa, p ex, algum tente socorrer a vtima
do sequestro relmpago e o criminoso mate esse terceiro, deve ele responder
pelos crimes de sequestro relmpago (sem o resultado agravador) em
concurso com homicdio (art 2 do CP)
O reconhecimento da extorso qualificada (tanto pelas circunstncias
do 2 quanto do 3), inviabiliza a aplicao das majorantes previstas no art
8, , visto que as qualificadoras esto posicionadas em pargrafos
posteriores previso das majorantes|94|
Apesar da gravidade do crime previsto no art 8, 3, do CP, no
deve ser o mesmo considerado hediondo, considerando que a Lei n 8072/90
a ele no faz referncia

4.10. CIassi1icao doutrinria
O delito de extorso "Crime comum, tanto no que diz respeito ao
sujeito ativo quanto ao sujeito passivo; de dano (embora Fragoso conclusse
que 'o crime se consuma com o resultado do constrangimento, isto , com a
ao ou omisso que a vtima constrangida a fazer, omitir ou tolerar que se
faa, e por isso pode-se dizer que, em relao ao patrimnio, este crime de
perigo'); doloso; formal; comissivo (podendo ser praticado via omisso
imprpria, caso o agente goze do status de garantidor); de forma livre;
instantneo; monossubjetivo; plurissubsistente; transeunte (ou no transeunte,
dependendo da possibilidade de realizao de percia no caso concreto)
(GRECO, 2009, v, pp 0-02)

4.11. Ao penaI
pblica incondicionada Mesmo havendo morte da vtima, no resta
atrada a competncia do Tribunal do Jri, considerando a natureza
predominantemente patrimonial do ilcito

EXTORSO MEDANTE SEQUESTRO
A figura bsica de tal delito est assim descrita: "Sequestrar pessoa
com o 1im de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio
ou preo de resgate: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos."

5.1. Objeto jurdico
A inviolabilidade patrimonial e a liberdade pessoal|95| Ressaltam
Mirabete e Fabbrini (2008, v , p 238) que na forma qualificada da extorso
mediante seqestro tambm so protegidas, de forma indireta, a incolumidade
pessoal e a vida

5.2. Objeto materiaI
A pessoa contra qual recai a privao da liberdade|96|

5.3. Sujeito ativo
Qualquer pessoa pode praticar a infrao penal em destaque, visto
tratar-se de crime comum

5.4. Sujeito passivo
Tanto a pessoa que tem sua liberdade violada quanto aquele cujo
patrimnio lesionado|97|

5.5. Tipo objetivo
Seqestrar significa tirar a liberdade O artigo em comento exige,
ainda, que a conduta delituosa seja levada a efeito com o fim de obter (dolo
especfico) vantagem como condio ou preo de resgate
Quer dizer, ao violar a liberdade de algum, o agente visa com isso
levar terceira pessoa a lhe proporcionar vantagem
Essa vantagem, segundo a doutrina majoritria, deve ser de cunho
econmico (patrimonial)|98|, embora o tipo no exprima de forma explcita esse
detalhe, visto mencionar "qualquer vantagem Referido raciocnio, no
obstante, decorre do fato do art 9 est inserido no CP no mbito dos crimes
patrimoniais, donde se deduz que a inteno da lei repelir o ataque ao
patrimnio em um plano primrio
Entende-se, ademais, que a vantagem almejada deve ser indevida
"Na hiptese de vantagem devida, no estar caracterizado o delito de
extorso mediante sequestro, mas os crimes de sequestro (CP, art. 148) e
exercJcio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345), em concurso 1ormal"|99|
A vantagem exigida pelo agressor deve funcionar como preo ou
condio de resgate Consoante ensina Nucci (2006, p 686):

Condio: uma obrigao que se impe (s) vtima(s) para que
possa haver a libertao
Preo: a recompensa ou o prmio que proporcionar a libertao

Desse modo, o seqestrador impe condio ou preo em troca da
libertao (resgate) do seqestrado
Observe-se que o tipo tambm refere que a vtima do sequestro deve
ser pessoa Desse modo, se algum captura, por exemplo, um querido animal
de estimao alheio e pede resgate para libert-lo, no haver crime de
extorso mediante sequestro, mas sim extorso (art 8 do CP)

5.6. Tipo subjetivo
Est claro no dispositivo em mira que, alm do dolo genrico de
seqestrar pessoa, deve haver o dolo especfico (elemento subjetivo do tipo
especfico) consistente na finalidade especial do agente obter, para si ou para
outrem, vantagem como condio ou preo de resgate
Quer dizer, no basta o agente dirigir sua conduta finalisticamente no
sentido de sequestrar, tem que preencher tambm as demais elementares
subjetivas especficas De fato, a reside uma diferena entre o crime em
estudo e os delitos de extorso mediante restrio da liberdade (art 8, 3,
do CP) e seqestro ou crcere privado (art 48 do CP)
No caso do sequestro simulado, no qual a vtima, combinada com o
suposto sequestrador, constroem uma irreal privao de liberdade para exigir
resgate de familiares, a hiptese no ser de extorso mediante sequestro
Nesse caso haver crime de extorso (art 8 do CP)|100| Observe-se no
haver na hiptese o dolo de sequestrar, mas sim simplesmente a vontade de
extorquir

5.7. Consumao e tentativa
No dizer de Guilherme de Souza Nucci (2006, p 68): "[.] tratando-se
de crime 1ormal, pune-se a mera atividade de seqestrar pessoa, tendo a
1inalidade de obter resgate. Assim, embora o agente no consiga a vantagem
almejada, o delito est consumado quando a liberdade da vJtima cerceada"
Filiamo-nos, ademais, ao entendimento de que, mesmo no
cerceamento de liberdade por curto perodo, ainda assim estar consumado o
crime do art 9, se atendidas as demais elementares|101| Confira-se o
excelente exemplo fornecido por Rogrio Greco (200, v , pp 4-):

Assim, imagine-se a hiptese em que o agente, almejando praticar o
delito em estudo, v at o local de trabalho da vtima e, logo aps
sua sada, mediante o emprego de violncia, a coloque no interior
de um veculo utilizado durante a empresa criminosa, dirigindo-se,
logo em seguida, ao cativeiro Suponha-se que, para a sorte da
vtima, algum perceba a ao criminosa e avise a polcia, que d
incio perseguio Poucos minutos depois, o automvel
interceptado, sendo a vtima libertada, e o agente preso em
flagrante Assim, pergunta-se: O crime de extorso mediante
sequestro foi consumado ou tentado? Note-se que no exemplo
fornecido o agente sequer teve a oportunidade de fazer uma ligao
telefnica para os familiares da vtima, exigindo o pagamento do
resgate em troca de sua liberdade No entanto, podemos afirmar
que o delito foi consumado, e no tentado, pois, mesmo que por um
espao curto de tempo, houve a privao da liberdade ambulatorial
da vtima

Ficando, portanto, clara a inteno mercenria do agente, basta que
haja a privao da liberdade da vtima por curto espao de tempo para o crime
se consumar
A extorso mediante seqestro constitui-se crime permanente, de
modo que sua consumao se protrai no tempo, indo desde o incio da
privao da liberdade da vtima at sua libertao
admissvel a tentativa, segundo pontua Mirabete (2008, v , p 240):

Embora formal, o crime em estudo admite tentativa, j que a
conduta permite fracionamento Exemplo seria o da priso do
agente quando procura arrastar a vtima para o automvel que a
levar para outro local Enquanto no se possa dizer que a vtima
est, efetivamente, privada da liberdade, existir tentativa

5.8. Formas quaIi1icadas
Encontram previso nos do art 9, in verbis:

Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o
seqestrado menor de 8 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta)
anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha:
Pena recluso, de 2 (doze) a 20 (vinte) anos
2 Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena recluso, de 6 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos
3 Se resulta a morte:
Pena recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos

A primeira qualificadora ( ) diz respeito a trs situaes
diferenciadas: a) durao do seqestro; b) idade da vtima; c) crime cometido
por quadrilha ou bando
Quanto durao do seqestro e a idade da vtima, no comporta muitas
discusses o que est expresso no tipo, considerando sua objetiva clareza
Cabe somente enfatizar que no tocante durao de mais de 24 horas, deve a
mesma ser contada a partir do momento em que a vtima se v privada de sua
liberdade (termo a quo)|102| at sua libertao (termo ad quem)
No tocante idade do seqestrado, entendemos que deva ser
considerada aquela correspondente ao momento do seqestro, enquanto ele
durar (por exemplo: se a vtima foi seqestrada quando tinha 7 anos de idade,
e foi libertada apenas quando j tinha 8, deve incidir a qualificadora; ou ainda,
se a vtima foi seqestrada quando tinha 9 anos, mas somente foi libertada
aps completar 60, tambm presente estar a qualificadora) que a conduta
caracterizadora do tempo do crime (art 4 do CP)|103|, segundo pensamos,
persiste desde o incio do cerceamento da liberdade at a libertao da vtima
Quanto ao crime cometido por quadrilha ou bando, referida
circunstncia diz respeito execuo do delito por mais de trs pessoas, cuja
reunio tenha carter estvel e permanente, para fins de praticar crimes Nesse
aspecto, assim se pronuncia Greco (2009, v , p 24):

Para que se possa aplicar a qualificadora em estudo, preciso que
exista, efetivamente, a formao de quadrilha ou bando, nos moldes
preconizados pelo art 288 do Cdigo Penal Portanto, deve haver a
associao no eventual de pessoas, que exige uma certa
estabilidade ou permanncia, com o fim de praticar crimes, vale
dizer, um nmero indeterminado de infraes penais Caso ocorra a
reunio eventual de mais de trs pessoas com o fim especfico de
praticar um nico crime de extorso mediante seqestro, restar
afastada a qualificadora

Acaso a extorso mediante seqestro seja praticada por quadrilha ou
bando, devem os agentes responder pelo crime do artigo 9 em concurso
material|104| com o crime do art 288 do CP|105|
As qualificadoras previstas nos 2 e 3 do art 9 induzem a
possibilidade de crimes qualificados pelo resultado
Nos dois casos o evento qualificador (leso corporal grave ou morte)
pode sobrevir tanto a ttulo de dolo quanto a ttulo de culpa Ressalta Capez
(2006, v 2, pp 444-44) que: "Con1orme entendimento da doutrina, se a vJtima
desses resultados agravadores no o prprio seqestrado, mas, sim, terceira
pessoa, por exemplo, um segurana da vJtima ou a pessoa que estava
e1etuando o pagamento do resgate, haver o crime de extorso mediante
seqestro na 1orma simples em concurso com crime contra a pessoa"
Observa-se, outrossim, que a morte ou leso corporal grave, no
presente caso, pode no decorrer, necessariamente, de violncia prpria, como
se exige no roubo e na extorso Segundo conclui Masson (200, v 2, p 44),
quanto extorso mediante sequestro: " possJvel, portanto, seja o resultado
agravador provocado no s pela violncia 1Jsica (ou prpria), mas tambm
pela grave ameaa (violncia moral) ou pela violncia imprpria (exemplo: uso
de narcticos, dosagem excessiva de medicamentos etc.)"

5.9. Extorso mediante seqestro majorada
Primeiramente, deve ser lembrado que a Lei n 8072/990 (Lei de
Crimes Hediondos), em seu art , V, considera como delito hediondo a
extorso mediante seqestro, tanto em sua forma simples quanto em suas
formas qualificadas (art 9, caput e , 2 e 3, do CP) Em seu artigo 9,
por remisso ao art 224 do CP, estabelecia ainda que deveria incidir um
aumento de metade sobre a pena de tal delito (dentre outros especificados) se
a vtima: a) no maior de 4 (catorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o
agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa,
oferecer resistncia Ocorre, todavia, que o art 9 em referncia foi revogado
tacitamente pela Lei n 20/2009 (que revogou expressamente o art 224 do
CP), segundo doutrina majoritria
Desse modo, hoje a extorso mediante sequestro continua a ser crime
hediondo, porm no incide mais a causa de aumento prevista no art 9 da Lei
n 8072/990

5.10. eIao premiada
Dispe o art 9, 4: "Se o crime cometido em concurso, o
concorrente que o denunciar autoridade, 1acilitando a libertao do
seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros".
Trata-se do instituto da delao premiada, funcionando como causa
minorante (de diminuio da pena) na extorso mediante seqestro para o
agente que contribuir com as autoridades para a libertao do sequestrado
Do prprio dispositivo possvel se inferir as condicionantes da
concesso do benefcio, quais sejam:
a) crime cometido em concurso de agentes o delito
deve ter sido levado a efeito por pelo menos duas pessoas;
b) denncia feita por um dos criminosos a autoridade
no conceito de autoridade inclui-se o delegado, juiz, promotor,
dentre outros Capez (2006, v2, p 446) explica que:
"Autoridade, para os fins do texto, todo agente pblico ou
poltico, com poderes para tomar alguma medida que d incio
persecuo penal Portanto, o delegado de polcia, que
pode instaurar o inqurito policial, o promotor de justia e o
juiz de direito, que podem requisitar a sua instaurao A
jurisprudncia pode vir a incluir outros agentes nesse rol;
c) a denncia deve facilitar a libertao do seqestrado
nesse ponto enfatiza Nucci (2006, p 688) que "observa-se
ser requisito fundamental ocorrer a libertao da pessoa
seqestrada Sem esta, no h aplicao do prmio para a
delao, que, no caso presente, no se liga unicamente
identificao e priso dos responsveis pelo crime Por outro
lado, indispensvel que a informao prestada pelo agente
delator seja til para a referida libertao (vide o emprego do
verbo 'facilitando') Se a libertao for conseguida por outros
meios, sem o uso da informao prestada pelo denunciante,
no se aplica a reduo da pena

Presente a delao premiada, quanto maior for a contribuio do
delator para a libertao do seqestrado maior deve ser a proporo de
reduo de sua pena Referida diminuio um direito subjetivo do agente, de
modo que, uma vez presentes os requisitos, o juiz est obrigado a aplic-la
O art 3 da Lei n 9807/999|106| tambm prev, mas com maior
nmero de requisitos, a delao premiada para o sequestrador, favorecendo-
lhe, nesse caso, com perdo judicial Destarte, a delao premiada do art 9,
4, do CP, conduz apenas a uma reduo de pena, enquanto a prevista no
art 3 da Lei n 9807/999 possibilita o perdo judicial, livrando o delator de
qualquer pena|107|
O art 4 da Lei n 9807/999 tambm prev reduo de pena em
caso de delao, estabelecendo requisitos diferentes|108|

5.11. CIassi1icao doutrinria
"Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sujeito ativo
qualificado ou especial); formal (delito cujo resultado naturalstico previsto no
tipo penal recebimento do resgate pode no ocorrer, contentando-se, para
a sua configurao, com a conduta de seqestrar); de forma livre (podendo ser
cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo ('sequestrar' implica
em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (omissivo imprprio, ou
seja, a aplicao do art 3, 2, do Cdigo Penal); permanente (o resultado
se prolonga no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um s
agente); plurissubsistente (em regra, vrios atos integram a conduta); admite
tentativa Trata-se de crime hediondo (Lei 8072/90) (NUCC, 2006, p 686)

5.12. Ao penaI
pblica incondicionada Mesmo havendo morte do sequestrado, a
competncia para o julgamento ser do juzo singular

6 EXTORSO NDRETA
Encontra a seguinte tipificao no CP:

Art 60 exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da
situao de algum, documento que pode dar causa a procedimento
criminal contra a vtima ou contra terceiro:
Pena recluso, de (um) a 3 (trs) anos, e multa

Transcreve Bitencourt (200, v 3, p 29) trecho da Exposio de
Motivos do Cdigo Penal, da lavra do ministro Francisco Campos, no qual se
deixa claro o objetivo da tipificao da extorso indireta:

Destina-se o novo dispositivo a coibir os torpes e opressivos
expedientes a que recorrem, por vezes, os agentes da usura, para
garantir-se contra o risco do dinheiro mutuado So bem conhecidos
esses recursos, como, por exemplo, o de induzir o necessitado
cliente a assinar um contrato simulado de depsito ou a forjar no
ttulo de dvida a firma de algum parente abastado, de modo que,
no resgatada a dvida no vencimento, ficar o muturio sob a
presso da ameaa de um processo por apropriao indbita ou
falsidade

O objeto jurdico do tipo em evidncia o patrimnio e a liberdade
individual
Tem-se como objeto material o documento que pode servir para
instaurar persecuo penal contra a vtima|109|
Trata-se de crime comum, tanto no tocante ao sujeito ativo quanto no
concernente ao sujeito passivo, de modo que qualquer pessoa pode figurar
como sujeito ativo ou vtima do delito|110|
O tipo possui dois ncleos: "exigir e "receber, constituindo-se, portanto,
crime de contedo variado (ao mltipla)
O agente pode, portanto, abusando da situao de algum, "exigir" (no
precisa receber para o crime se configurar) documento que pode dar causa a
procedimento criminal contra a vtima ou terceiro Na forma "receber, o agente
aceita documento fornecido pela prpria vtima nas mesmas condies j
descritas|111| Em ambos os casos no se necessita da instaurao do
procedimento criminal mencionado para a consumao do delito
A exigncia de documento ou recebimento deste deve ser em garantia
de dvida (j existente, ou que est sendo contrada no momento) O sujeito
ativo, portanto, aproveitando-se de uma situao de desvantagem da vtima,
dela exige ou recebe um documento que pode lhe ser til como instrumento de
ameaa de instaurao de procedimento criminal, a se incluindo inqurito
policial ou ao penal
Neste documento pode constar confisso de crime efetivamente
praticado pela vtima ou por terceiro a ela vinculado|112| O importante que a
existncia do documento seja idnea a causar temor de instaurao de
persecuo penal; e que o prprio documento seja apto a esse fim
magine-se a seguinte hiptese: o sujeito, precisando de dinheiro para
custear o tratamento de sua filha, procura um agiota que impe como condio
para lhe emprestar determinada quantia, que ele assine uma nota promissria
falsificando a assinatura de seu patro
Nota-se claramente no caso a hiptese de incidncia do art 60 do CP
Necessrio observar, ainda, a existncia da possibilidade do credor que
recebeu o documento na circunstncia proscrita repass-lo a um terceiro de
boa-f, que poder descobrir a fraude e querer providenciar a punio do
emissor Comprovada a extorso indireta, contudo, no h como
responsabilizar criminalmente a vtima desta|113|
Este crime admite somente a modalidade dolosa Consoante Mirabete e
Fabbrini (2008, v 2, p 244):

O dolo a vontade da prtica do ato de exigir (impor, obrigar,
constranger) ou de receber (aceitar) o documento que possa dar
causa instaurao da ao penal Exige-se que o sujeito ativo
tenha conscincia dessa circunstncia O tipo inclui, ainda, o
elemento subjetivo do tipo (dolo especfico) ao exigir que o agente
obtenha o documento como garantia de dvida (dolo de
aproveitamento) Se no existir essa finalidade, poder ocorrer outro
crime (extorso simples, constrangimento ilegal etc)

Na forma de "exigir, o delito considerado formal, pois se consuma
quando a exigncia chega ao conhecimento da vtima, independentemente
dela ceder imposio Nesse caso, admite-se a tentativa quando a exigncia
feita por escrito, sendo interceptada antes de chegar ao conhecimento da
vtima
Na forma de "receber, tem-se como consumado o delito somente com o
efetivo recebimento do documento; sendo, nesse caso, um crime material A
tentativa, nessa hiptese, plenamente possvel (por exemplo: j estando
ajustadas as partes que haveria a entrega do documento oferecido pela vtima,
no momento do ato h a interferncia de um terceiro que impede a
concretizao da entrega)
Afirma Cleber Masson (200, v 2, p 43) que: "A extorso indireta
absorvida pelo crime de usura, definido pelo art 4 da Lei 2/9 Crimes
contra a Economia Popular
Caso o credor receptor do documento emitido pelo devedor em situao
de extorso indireta, sabendo que o mesmo inocente do crime materializado
no documento emitido como garantia de dvida, mesmo assim o utilize para
fazer instaurar persecuo penal contra a vtima, deve tambm responder pelo
crime de denunciao caluniosa (art 339 do CP), em concurso material|114|
O crime do art 60 do CP de ao pblica incondicionada

&#$ DE DI#EIT
DI#EIT PENAL III
P#E$$# GEIVALD VA$NEL$
AULA: DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1. DELIMITA DA TEMATIA
A Parte Especial do P inicia com a regulao dos crimes
contra a pessoa Titulo I, que esta subdividido nos seguintes capitulos
I dos crimes contra a vida;
II das leses corporais;
III da periclitao da vida e da saude;
IV da rixa;
V dos crimes contra a honra;
VI dos crimes contra a liberdade individual.
ultimo capitulo (dos crimes contra a liberdade individual) se
subdivide nas seguintes sees
I dos crimes contra a liberdade pessoal;
II dos crimes contra a inviolabilidade do domicilio;
III dos crimes contra a inviolabilidade de correspondncia;
IV dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos.
onsoante ja Irisado, o P agrupa, em sua Parte Especial, os
tipos penais de acordo com o bem juridico protegido. Isso se percebe
nitidamente nos titulos e capitulos.
s tipos no esto organizados, portanto, de Iorma aleatoria,
mas sim em uma ordem sistmica. E, ainda, a opo do legislador de iniciar a
Parte Especial do P com a deIesa da pessoa revela a importncia e prioridade
que deve ter a proteo do ser humano, em seu aspecto Iisico e moral.
A proteo da vida pela norma penal inaugura a Parte Especial.
s crimes desse gnero so os seguintes a) homicidio; b) induzimento,
instigao ou auxilio a suicidio; c) inIanticidio; e d) aborto.
A vida protegida no apitulo I do Titulo I da Parte Especial e
tanto na sua Iorma intra-uterina (considerando que o nascituro e protegido
pela norma penal, visto a previso legal do crime de aborto) quanto extra-
uterina (existente a partir do parto).

2. HMIDI
Esta previsto no art. 121 do P. Pode ser a) doloso simples
(caput); b) doloso privilegiado ( 1); c) doloso qualiIicado ( 2); ou d)
culposo ( 3).
'Homicidio e a morte de um homem provocada por outro
homem. E a eliminao da vida de uma pessoa praticada por outra`
(APEZ, 2006, v. 2, p. 3).
ala-se aqui, por evidente, da vida extra-uterina, ou melhor, da
vida existente a partir do inicio do parto, mesmo que ainda abrigada no utero
materno.

2.1. Homicdio simples
Descreve o artigo 121, caput, do P o seguinte comportamento
proibido

Art. 121. Matar alguem.
Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Vale lembrar que a Iorma simples e o ponto de partida para
compreenso das Iormas privilegiadas, qualiIicadas e culposas de um
determinado crime.
Queremos dizer que a interpretao dos tipos derivados
depende da analise do tipo basico ao qual so vinculados. Isso ocorre de
maneira cristalina no caso do homicidio. No tem como, por exemplo, estudar
o crime de homicidio qualiIicado (art. 121, 2, do P) sem antes conhecer os
elementos do homicidio simples, visto que aquele e uma derivao deste; ou
seja, o homicidio qualiIicado possui os mesmos elementos do homicidio
simples, mas com a adio de circunstncia qualiIicadora.
2.2. Objeto jurdico (objetividade jurdica - bem jurdico protegido)
objeto juridico protegido no crime de homicidio e a vida.
Melhor especiIicando, a vida existente a partir do inicio do parto. Isto porque
se o crime Ior voltado a tirar a vida do nascituro, antes do inicio do parto,
tratar-se-a de crime de aborto.
Nesse particular, necessario investigar o momento em que se
inicia a vida protegida pelo tipo em evidncia (art. 121 do P).
A doutrina se inclina a percepo de que a vida protegida pelo
tipo penal em destaque comea com o inicio do parto (&NHA, 2008, v.3, p.
17)|1|. Abandona-se por esta posio a deIesa de que a vida protegida no
delito de homicidio (ou inIanticidio) somente surge com a respirao|2| do
recem-nascido.
Quanto ao Iim da vida, tal Ienmeno ocorre com a morte enceIalica, que
consiste no 'Estado irreversivel de cessao de todo o encefalo e funes
neurais, resultante de edema e macia destruio dos tecidos encefalicos,
apesar da atividade cardiopulmonar poder ser mantida por avanados
sistemas de suporte vital e mecanismos de ventilao` |3|.
Em derradeiro, cabe consignar que o direito patrio no
distingue o neonato viavel do inviavel (aquele que nasce com patologia que
inevitavelmente lhe levara a morte, as vezes pouco tempo depois do
nascimento), de modo que ceiIar a vida de qualquer um deles acarreta a
ocorrncia do crime de homicidio ou de inIanticidio, conIorme o caso.

2.3. Objeto material
No homicidio, o objeto material e a pessoa em Iace da qual e
praticada a conduta. Vale lembrar nesse particular que as aes tendentes a
eliminar a vida de quem no mais a tem (e por tal razo no e mais pessoa,
mas sim cadaver) caracterizam hipotese de crime impossivel (art. 17 do P)
por absoluta impropriedade do objeto material.

2.4. Sujeito ativo
Pode praticar o delito em evidncia qualquer ser humano, o que
lhe da caracteristica de crime comum.

2.5. Sujeito passivo
Em seu aspecto material, e qualquer pessoa com vida|4|.
Importante lembrar que em algumas circunstncias a conduta
tipica, ilicita e culpavel que logra xito em tirar a vida de determinada(s)
pessoa(s) no leva a caracterizao do crime de homicidio, mas sim de outro
delito. E o caso dos crimes a) de inIanticidio (art. 123 do P|5|); b) contra a
vida do Presidente da #epublica, do presidente do $enado ederal, da mara
dos Deputados ou do $T em circunstncias que conIigurem o delito previsto
no artigo 29 da Lei n 7.170/83 (Lei de $egurana Nacional); e c) de
genocidio (Lei n 2.889/56)|6|.

2.6. Elementos objetivos (tipo objetivo)
art. 121, caput, traz unicamente elementos objetivos
descritivos. $e resume nas elementares matar e alguem; ou seja, a conduta
tipica e simplesmente 'matar alguem`.
Matar signiIica tirar a vida. Alguem diz respeito a um ser
humano. &nindo as duas palavras, temos que a conduta proscrita pelo tipo em
evidncia e tirar a vida de um ser humano. Isso pode se dar atraves de meios
diretos ou indiretos, Iisicos ou morais|7|, desde que idneos a produo do
resultado morte (P#AD, 2008, v.2, p. 79), e atraves de ao ou omisso.

2.7. Elemento subjetivo (tipo subjetivo)
Ensina Mirabete (2008, v.II, p.31) que 'O dolo do homicidio e
a vontade consciente de eliminar uma vida humana, ou sefa, de matar
(animus necandi ou occidendi), no se exigindo nenhum fim especial`. A
Iigura tipica, portanto, no exige elemento subjetivo do tipo especiIico, mas
somente o dolo generico.
#egistre-se, outrossim, que e perIeitamente possivel o
homicidio por dolo eventual.

2.8. Consumao e tentativa
homicidio se consuma com a morte da vitima (resultado
naturalistico), sendo por tal razo um crime material.
A prova da materialidade delitiva se Iaz pelo exame de corpo
de delito, direto (necropsia) ou indireto (com suporte em prova testemunhal
art. 167 do PP), sendo este ultimo admissivel somente quando impossivel a
realizao do exame direto.
A tentativa se da quando o crime no se consuma por razes
alheias a vontade do agente (art.14, II, do P), regra esta que e perIeitamente
compativel com o homicidio, visto ser este um crime material. Nesse
particular relembra apez (2006, v.2, pp. 18-19) que o crime possui quatro
etapas (iter criminis) a) cogitao; b) preparao; c) execuo; e d)
consumao; concluindo ao Iinal que 'Para nos, so ha inicio de execuo
quando o sufeito comea a praticar o nucleo do tipo, ou sefa, quando comea
a matar, a subtrair, a constranger etc. Assim, se o agente recebe um tapa
no rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai ate a sua residncia, pega a
sua arma de fogo, retorna ao local da briga e e preso em flagrante momentos
antes de efetuar o primeiro disparo, no ha como falar em tentativa de
homicidio, pois o agente ainda no havia comeado a matar. O inicio de
execuo, portanto, ocorre com a pratica do primeiro ato idoneo, isto e, apto
a produ:ir a consumao, e inequivoco a produo do resultado`.
Pondera #ogerio $anches unha (2008, v.3, p. 18) que
'Admite-se a forma tentada, inclusive, no crime cometido com dolo eventual,
fa que equiparado, por lei, ao dolo direto (art, 18, I, do CP)`. Em sentido
contrario a posio de Mirabete (2008, v.II, p. 31), deIendendo que e
inadmissivel a tentativa de homicidio quando se age com dolo eventual,
podendo nesses casos, no sobrevindo a morte, o agente responder por leso
corporal grave (art. 129, 2, II, do P). Aparentemente, a primeira posio
tem prevalecido na jurisprudncia.

2.9. Classificao doutrinria
'Trata-se de crime comum (aquele que no demanda sufeito
ativo qualificado ou especial), material (delito que exige resultado
naturalistico, consistente na morte da vitima), de forma livre (podendo ser
cometido por qualquer meio eleito pelo agente), comissivo (matar implica
em ao) e, excepcionalmente, comissivo por omisso (omissivo improprio,
ou sefa, e a aplicao do art. 13, 2, do Codigo Penal), instantneo (cufo
resultado morte se da de maneira instantanea, no se prolongando no
tempo), de dano (consuma-se apenas com efetiva leso a um bem furidico
tutelado), unissubjetivo (que pode ser praticado por um so agente),
progressivo (trata-se de um tipo penal que contem, implicitamente, outro, no
caso a leso corporal), plurissubsistente (via de regra, varios atos integram
a conduta de matar), admite tentativa.` (N&I, 2006, p. 521).

2.10. Homicdio privilegiado
Esta previsto no art. 121, 1 'Se o agente comete o crime
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob dominio de
violenta emoo, logo em seguida a infusta provocao da vitima, o fui: pode
redu:ir a pena de um sexto a um tero`.
Na realidade, tecnicamente, a previso legal em epigraIe e de
uma causa de diminuio de pena (a ser considerada na terceira Iase da
dosimetria da pena) e no, exatamente, de um crime privilegiado (G#E,
2007, v. II, p. 155); considerando que o tipo penal que prev um delito
autenticamente privilegiado|8| traz um preceito secundario independente
daquele cominado a Iorma simples do crime, e no simplesmente uma
previso de reduo de pena. A doutrina e a jurisprudncia, contudo,
consagraram, por tradio, a denominao de homicidio privilegiado para a
conduta prevista no art. 121, 1.
As hipoteses que geram o privilegio in casu abordado so
a) motivo de relevante valor social ou moral para cometimento do crime: o
relevante valor social diz respeito aos interesses da coletividade (ex matar um
traidor da patria); enquanto que o relevante valor moral corresponde a
interesses individuais do agente (ex pai que mata o estuprador da sua Iilha);
b) dominio de violenta emoo[9j, logo aps a injusta provocao da vitima
para ocorrncia dessa hipotese deve o agente estar tomado (e no apenas
inIluenciado) por poderosa emoo e sua ao se dar imediatamente depois de
ter sido provocado injustamente pela vitima. Vale lembrar que na hipotese do
agente reagir a injusta (antijuridica) agresso, a hipotese sera de excluso da
ilicitude por legitima deIesa, e no de crime privilegiado, dai ser importante
distinguir injusta provocao de injusta agresso, o que normalmente no e
tareIa Iacil, considerando haver bens juridicos imateriais (como a honra, por
exemplo) que podem ser objeto de agresso sem um dano (ou ameaa de
dano) Iisico. Assim, nessa diIerenciao deve tambem ser levada em
considerao a proporcionalidade da reao e no somente se houve agresso
ou provocao, considerando haver situaes que, segundo pensamos, uma
agresso podera ser, ao mesmo tempo, considerada provocao (como e o
caso da injuria). ita a doutrina (MI#ABETE, 2008, v.II, p. 35) que ha
homicidio privilegiado por injusta provocao da vitima no caso do marido
que surpreende a esposa em adulterio, vindo a mata-la dominado por
exaltao emocional.
Em derradeiro, ressalte-se que as hipoteses acima descritas no
so cumulativas; ou seja, para ser reconhecido o privilegio basta a ocorrncia
de uma delas.
Vale lembrar, ainda, que o P Iala que o juiz 'pode reduzir a
pena uma vez detectada uma dessas hipoteses, porem esse 'pode no indica
uma Iaculdade, mas sim um dever, pois a reduo trata-se de direito subjetivo
do agente.
As circunstncias minorantes previstas no art. 121, 1, so
incomunicaveis|10| entre os concorrentes na hipotese de concurso de pessoas
(&NHA, 2008, v. 3, p. 20).
Doutrina e jurisprudncia tm reconhecido que a eutanasia e
um caso de homicidio privilegiado por relevante valor moral|11|.

2.11. Homicdio qualificado
Encontra previso no art. 121, 2, do P, in verbis

Homicdio qualificado
2. $e o homicidio e cometido
I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe;
II por motivo Iutil;
III com emprego de veneno, Iogo, explosivo, asIixia, tortura
ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum;
IV a traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou
outro recurso que diIiculte ou torne impossivel a deIesa do
oIendido;
V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime
Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

No e demais lembrar que a qualiIicadora e um tipo derivado
da Iigura simples de determinado delito. Traz, portanto, um preceito
secundario (pena) proprio, que independe daquele constante no tipo simples
do qual deriva. No caso em questo, o homicidio simples impe uma pena de
seis a vinte anos de recluso, enquanto que o homicidio qualiIicado eleva esse
quantum para doze a trinta anos.
As circunstncias caracterizadoras do homicidio qualiIicado
trazem insita uma necessidade de reprovao bem maior do que na sua Iorma
simples.
'Tentado ou consumado, o homicidio doloso qualificado e
crime hediondo, nos termos do art. 1, I, com a redao determinada pela lei
n 8.930/94` (APEZ, 2006, v. 2, p. 44). Lembrando-se que a Lei n 8.072/90
regula os crimes hediondos, sendo esta a norma reIerida pelo autor, que Ioi
alterada pela Lei n 8.930/94.
E provavel que o estudante que inicia o estudo da Parte
Especial do odigo Penal tenha diIiculdades em identiIicar se um
determinado homicidio doloso encontra simetria com a Iorma qualiIicada,
privilegiada ou simples. Para dirimir duvida nesse sentido o melhor criterio e
o da excluso, ou seja, averigua-se se ha a presena de circunstncia
qualiIicadora ou que induza privilegio. $e houver, Iaz-se o enquadramento
pertinente; lembrando-se tambem que a doutrina aventa a possibilidade da
existncia de crimes que se enquadram, ao mesmo tempo, como homicidio
qualiIicado e privilegiado. aso no haja privilegio nem qualiIicadora, o Iato
deve ser apenado na Iorma simples.
A seguir trataremos uma a uma as hipoteses de qualiIicao.

2.11.1. Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe
Inicialmente, pondere-se que (G#E, 2007, v.II, p. 164)

Torpe e o motivo abjeto que causa repugnncia, nojo, sensao
de repulsa pelo Iato praticado pelo agente.
(...)
A paga e o valor ou qualquer outra vantagem, tenha ou no
natureza patrimonial|12|, recebida antecipadamente, para que o
agente leve a eIeito a empreitada criminosa. Ja na promessa de
recompensa, como a propria expresso esta a demonstrar, o
agente no recebe antecipadamente, mas sim existe uma
promessa de pagamento Iuturo. (grifos nossos)

Antev o legislador no dispositivo em destaque, em sua
primeira parte, a hipotese do 'crime de encomenda, onde alguem contrata um
'matador de aluguel para tirar a vida de outrem. E irrelevante, nessa situao,
se a recompensa e recebida antecipadamente, depois, ou se e apenas
prometida, em ambos os casos esta presente a qualiIicadora. ontudo,
segundo posio majoritaria da doutrina, somente o executor do crime
necessariamente respondera pela Iigura majorada ora ilustrada, devendo-se
analisar em separado o motivo do mandante|13|; ou seja, a motivao sob
Ioco trata-se de circunstncia incomunicavel.
abe, ademais, observar que o art. 121, 2, I, traz a expresso
'ou outro motivo torpe`, permitindo interpretao analogica. Que dizer
explicita o dispositivo que o homicidio mediante paga ou promessa de
recompensa traduz um motivo torpe que qualiIica o delito, porem deixa em
aberto para que sejam considerados outros motivos (que sejam igualmente
torpes) como variaveis qualiIicadoras, entre os quais admite Mirabete (2008,
v.II, p. 37) possam ser incluidos os seguintes

omo melhores exemplos so citados os homicidios praticados
por cupidez (para receber uma herana, por rivalidade
proIissional etc.) ou para satisIazer desejos sexuais.
#econheceu-se haver motivo torpe nos seguintes casos (...) do
acusado que eliminou a vitima com quem praticava atos de
pederastia, por desejar esta interromp-los; dos que,
despeitados pela Iama de valente da vitima, numa
demonstrao de vaidade criminal, resolveram mata-la para
tentar mostrar maior valentia que ela (#JTJE$P 26/401); do
jovem que matou a namorada ao ter conhecimento de que a
mesma ja no era virgem; (...).

2.11.2. Motivo ftil
E o motivo insigniIicante, evidentemente desproporcional ao
resultado produzido. 'Ex. o autor suprime a vida da vitima porque esta, dona
de um bar, no lhe vendeu fiado` (N&I, 2006, p. 532). #essaltando o autor
citado (idem, p. 533) que ciume no conIigura Iutilidade.
Discute-se, em outro prisma, se a ausncia de motivo acarreta o
reconhecimento de homicidio qualiIicado por motivo Iutil. Parece-nos que a
posio mais acertada e aquela, deIendida por Greco e apez, que admite tal
equiparao, reconhecendo que a ausncia de motivo leva a incidncia da
qualiIicadora de motivo Iutil|14|. #econhecemos, contudo, que prevalece na
doutrina e na jurisprudncia posio em sentido contrario. Nessa linha tem se
maniIestado o $uperior Tribunal de Justia "No se pode conIundir, como se
pretende, ausncia de motivo com Iutilidade. Assim, se o sujeito pratica o Iato
sem razo alguma, no incide essa qualiIicadora, a luz do principio da reserva
legal" ($TJ, #esp 769651-$P, 5 T., DJ 15-05-2006, p. 281). Tambem
entendem dessa Iorma ezar #oberto Bitencourt (2010, v. 2, p. 80), elso
Delmanto (apud &NHA e GME$, 2008, v. 3, p. 22) e Luiz #egis Prado
(2008, v. 2, p. 72).

2.11.3. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
Ab initio e indispensavel Irisar que a qualiIicadora em estudo
trata de estabelecer uma maior apenao quando o homicidio Ior praticado por
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. A reIerncia
ao veneno, Iogo, explosivo, asIixia e tortura oIerece apenas exemplos do
gnero de meios que o dispositivo pretende reprimir. legislador, nesse
particular, mais uma vez permitiu a chamada interpretao analogica,
autorizando que o interprete, diante de uma situao concreta, em que no
haja o emprego de veneno, Iogo, explosivo, asIixia nem tortura, mas que
perceba a presena de outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum, identiIique a presena de circunstncia qualiIicadora. Tem-se
em mira, portanto, no somente repelir a utilizao dos meios em especie
citados expressamente, mas tambem qualquer outro condizente com os
gneros especiIicados, dai a imprescindivel necessidade de delimitar os
conceitos destes.
Meios insidiosos: '(...) aqueles constituidos de fraude,
clandestinos, desconhecidos da vitima, que no sabe estar sendo atacada. O
que qualifica o homicidio no e propriamente o meio escolhido ou usado para
a pratica do crime, e sim o modo insidioso com que o agente o executa,
empregando, para isso, recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa
(RJTJERGS 160/149). Cita Maggiore alguns exemplos. uma armadilha, a
sabotagem de um motor de automovel ou de aeroplano, o carregar um obfeto
de uma corrente eletrica de alta tenso, fa:endo-o tocar na vitima, o fa:er
experimentar uma arma de fogo cufa exploso, por um desconserto do
maquinismo, volve contra quem a usa` (MIRABETE, 2008, v.II, p. 40).
Meios cruis: so aqueles que causam excessivo e
desnecessario soIrimento (Iisico ou moral) a vitima, levando-a por tal meio a
morte. Exs. esquartejamento, pisoteamento e privao de alimento e agua.
Importante salientar que o uso desses meios pelo assassino apos ter matado a
vitima, no conduz, por evidente, a caracterizao da qualiIicadora.
Meios que possam resultar perigo comum: so aqueles que,
alem de aIetar a vitima, expem outras pessoas a risco. Importante lembrar
que o P tipiIica especiIicamente crimes de perigo comum (arts. 250-259),
prevendo tambem como Iorma qualiIicada destes o Iato de produzirem o
eIeito morte. Nesse ponto, preciosas as lies de apez (2006, v.2, pp. 54-55)

$e, no caso concreto, o agente, alem de matar a vitima, expe
um numero indeterminado de pessoas a perigo comum,
conIigurando algum crime de perigo comum (exploso,
incndio, desabamento, epidemia, os desastres de meios de
transporte coletivo), entende-se que podera o agente responder
em concurso Iormal pelos crimes de perigo comum e de
homicidio qualiIicado. E importante Iazer a distino entre o
homicidio qualiIicado, cujo meio para a sua pratica e um crime
de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum
qualiIicado pelo evento morte (P, art. 258). A diIerena reside
no elemento subjetivo. om eIeito, no homicidio qualiIicado o
agente quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a
morte da vitima, de modo que o meio empregado para alcanar
esse resultado e um crime de perigo comum. No entanto, se o
dolo no era homicida, mas o de praticar o crime de perigo, e
houve morte decorrente, havera 'qualiIicao do delito
perigoso (pelo resultado morte preterdolosa).

Visitados os gneros, vamos as especies relacionadas
exempliIicativamente no art. 121, 2, III.
Do magisterio de Luiz #egis Prado (2008, v.2, p. 74) colhe-se

Veneno e qualquer substncia mineral, animal ou vegetal -
que, inoculada, ingerida ou introduzida no organismo, provoque
leso ou perigo de leso a saude ou a vida. conceito de
veneno deve ser determinado de modo objetivo, e no em razo
das caracteristicas pessoais da vitima (v.g., criana, dibetico
etc.).

Pondera o renomado autor, ainda, que para conIigurar a
qualiIicadora de emprego de veneno (meio insidioso), este tem que se dar de
Iorma dissimulada, ou seja, sem o conhecimento da vitima. $e, por exemplo, o
sujeito passivo Ior Iorado a tomar o veneno, sabendo da natureza da
substncia, a qualiIicadora no se aperIeioa.
fogo pode revelar-se um meio cruel e, tambem, um meio que
pode desencadear perigo comum. Trata-se de tirar a vida da vitima, Iazendo-a
padecer em chamas.
Explosivo quando o meio utilizado consiste em substncia ou
arteIato que provoca exploso, mediante detonao. E o caso do uso de
dinamite, de granada|15| etc.
A asfixia consiste em suprimir a possibilidade de a vitima
respirar, vindo por isso a provocar-lhe a morte, podendo ser mecnica
(estrangulamento, enIorcamento, aIogamento etc.) ou toxica (provocada pela
exposio da vitima a determinados gases, por exemplo).
1ortura e uma especie de meio cruel, onde o criminoso
submete a vitima a suplicios como meio de tirar-lhe a vida (ex morte por
mutilao). Deve-se observar, outrossim, que a Lei n 9.455/97 prev a tortura
como crime especiIico, trazendo, inclusive, como Iorma qualiIicada o Iato da
tortura ter levado a vitima a morte. Dai #ogerio Greco (2007, v.II, p. 171)
esclarecer

Qual a diIerena, portanto, entre a tortura prevista como
qualiIicadora do delito de homicidio e a tortura com resultado
morte prevista pela Lei n 9.455/97? A diIerena reside no Iato
de que a tortura, no art. 121, e to-somente um meio para o
cometimento do homicidio. E um meio cruel de que se utiliza o
agente, com o Iim de causar a morte da vitima. Ja na Lei n
9.455/97, a tortura e um fim em si mesmo. $e vier a ocorrer o
resultado morte, este somente podera qualiIicar a tortura a titulo
de culpa. Isso signiIica que a tortura qualiIicada pelo resultado
morte e um delito eminentemente preterdoloso. agente no
pode, dessa Iorma, para que se aplique a lei de tortura,
pretender a morte do agente, pois, caso contrario, respondera
pelo crime de homicidio tipiIicado pelo odigo Penal.
oncluindo o raciocinio, no art. 121, a tortura e um meio cruel,
utilizado pelo agente na pratica do homicidio; na Lei n
9.455/97, ela e um fim em si mesmo e, caso ocorra a morte da
vitima, tera o condo de qualiIicar o delito, que possui o status
de crime preterdoloso.

E tambem perIeitamente possivel a ocorrncia de homicidio
em concurso material com o crime de tortura|16|, vitimando o mesmo sujeito
passivo. Nessa hipotese, contudo, a tortura no pode ser considerada como
qualiIicadora do homicidio, pois para isto ocorrer ela teria que ser utilizada
como um meio para morte e no como um Iim em si proprio (crime
autnomo).

2.11.4. Homicidio traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou
outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido
Mais uma vez o legislador verte uma seqncia casuistica
seguida de uma Iormula generica, permitindo a interpretao analogica; ou
seja, exempliIica recursos que diIicultam ou tornam impossivel a deIesa da
vitima, e no Iinal abre a possibilidade de incluso pelo interprete de outros
modos de execuo semelhantes. #eIorce-se tambem que a Iinalidade do
dispositivo em evidncia e exarcebar a pena quando os modos de execuo do
crime Iorem especialmente graves, de modo que, nesse particular, no so
considerados para o Iim de agravao da sano caracteristicas pessoais da
vitima ou outra variavel qualquer que no esteja relacionada a maneira de
execuo do crime. s modos de execuo tambem no devem ser
conIundidos com os meios de execuo, que tm relao com a qualiIicadora
analisada no subtopico anterior.
Nesse sentido so as lices de Bitencourt (2010, v. 2, p. 84)

Nas hipoteses do inciso IV do 2 do art. 121, o que qualiIica o
homicidio no e o meio escolhido ou empregado para a pratica
do crime, mas o modo insidioso com que o agente o executa,
utilizando, para isso, recurso que dificulta ou torna impossivel a
defesa do ofendido. No inciso IV, a qualiIicao do homicidio
no decorre do meio utilizado, mas do modo insidioso com que
a atividade delituosa e praticada, diIicultando ou
impossibilitando a deIesa da vitima. odigo, nesse inciso,
exempliIica alguns desses modos de execuo do homicidio,
como a traio, a emboscada e a dissimulao, que servem
apenas de paradigma dos diversos modos de execuo do crime
de homicidio que diIicultam ou tornam impossivel a deIesa da
vitima.

$intetiza unha (2008, v.3, pp. 22-23) que

Traio e ataque desleal, repentino e inesperado (ex. atirar na
vitima pelas costas ou durante o sono)|17|.
A emboscada pressupe ocultamento do agente, que ataca a
vitima com surpresa. Denota essa circunstncia maior covardia
e perversidade por parte do delinqente.
Ja a dissimulao signiIica Iingimento, ocultando (disIarando)
o agente a sua inteno hostil, apanhando a vitima desatenta e
indeIesa|18|.

Em Iecho, registre-se que na Iormula generica (outro recurso
que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido) cabem modos de
execuo, por exemplo, que induzam a surpresa da vitima em relao ao
ataque|19|, e, por obvio, que no se enquadrem nos modos especiIicamente
mencionados no dispositivo em analise, considerando que neles vai tambem
estar presente a surpresa, porem com caracteristicas bem detalhadas (ou seja,
condizente com a noo de traio, emboscada ou dissimulao).

2.11.5. para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem
de outro crime
Trata-se de qualiIicao pela conexo (ligao) com outro
crime|20|. homicidio, nesse caso, aparece em um plano secundario, pois
somente e levado a eIeito em razo de outro delito. outro crime mencionado
pode ser pertinente ao proprio sujeito ativo do homicidio ou a terceiro|21|.
Assenta Mirabete (2008, v.II, p. 42) que

Essas circunstncias, que conIigurariam a rigor motivo torpe,
originam casos de conexo teleologica ou consequencial. A
conexo teleologica ocorre quando o homicidio e perpetrado
como meio para executar outro crime (homicidio para poder
provocar um incndio). A conexo consequencial ocorre
quando e praticado para ocultar a pratica de outro delito
(homicidio contra o perito que vai apurar apropriao indebita
do agente), ou para assegurar a impunidade dele (homicidio da
testemunha que pode identiIicar o agente como autor de um
roubo), ou para Iugir a priso em Ilagrante (#T 434/358), ou
para garantir a vantagem do produto, preo ou proveito de
crime (homicidio contra o co-autor de roubo ou Iurto para
apossar-se da res furtiva).

#essalte-se que a conexo ocasional (ou seja, quando a relao
do outro crime com o homicidio e meramente ocasional, no havendo um
liame entre eles, apesar de cometidos em um mesmo contexto Iatico) no
acarreta a qualiIicao desenhada no art. 121, 2, V, do P.
Em suma, a qualiIicadora em deslinde caracteriza-se quando o
homicidio e utilizado para
a) assegurar a execuo de outro crime: aqui o objetivo
primordial do agente e propiciar a execuo de outro crime qualquer e apenas
pratica o homicidio como meio para atingir seu intento. Ex sujeito quer
estuprar uma mulher que se encontra acompanhada do marido. Entendendo o
criminoso que o homem diIicultara a execuo do estupro, mata-o para poder
violentar a mulher (seu objetivo inicial). #essaltando apez (2006, v.2, p. 59)
que no e necessario que o agente atinja o Iim visado para se aperIeioar a
circunstncia qualiIicadora delineada. No exemplo citado (inspirado no
mesmo autor), pode ser que o agente no consiga consumar o crime de estupro
contra a mulher, porem mesmo assim deve ser reconhecida a qualiIicadora no
homicidio contra o marido;
b) assegurar a ocultao de outro crime: nesse particular o
agente quer esconder um crime por ele ou por outrem cometido|22|. Ex um
Iuncionario publico, que acompanhado de outra pessoa Iurta bens da
repartio em que trabalha, resolve matar o comparsa para evitar que o mesmo
comente com alguem o ocorrido, pois entende ser esta a unica Iorma de ser
descoberta a subtrao;
c) assegurar a impunidade em relao a outro crime: aqui o
agente busca, com o homicidio, evitar que seja punido um outro crime cuja
existncia ja e conhecida, mas ainda desconhecida a sua autoria, ao contrario
do que ocorre na hipotese anterior (matar para ocultar um outro crime indica
que ainda no se sabe que este outro delito ocorreu, buscando o agente com o
homicidio garantir a permanncia dessa situao)|23|. Exemplo da hipotese da
busca da impunidade matar policiais para escapar da priso em Ilagrante por
um crime de trnsito;
d) assegurar vantagem de outro crime: aqui o agente antev
um risco da vantagem (econmica ou no) de outro crime, e para assegurar o
proveito vem a cometer um homicidio. Ex dois ladres praticam um roubo;
depois disso, um deles, desconIiando que o outro vai Iugir com todo o produto
do delito, resolve mata-lo para garantir seu proveito na empreitada criminosa.

Por Iim, importante notar que a ligao entre o homicidio e
outro crime, pressuposto da qualiIicadora sob Ioco, em algumas vezes pode
levar a Iormao de um unico delito complexo. E o caso, por exemplo, do
sujeito que mata um vigilante para garantir o ilicito apossamento da coisa
subtraida de outras vitimas. Nessa hipotese respondera por latrocinio (art. 157,
3 - parte Iinal, do P) e no por roubo em concurso com homicidio
qualiIicado. Nessa esteira se expressa apez com preciso

Importa notar que tanto na conexo teleologica quanto na
conexo consequencial, o homicidio qualiIicado e o 'outro
crime` praticado no Iormam um delito complexo como no
caso do latrocinio. Na realidade, constituem delitos autnomos,
mas ha uma ligao (conexo teleologica ou consequencial) que
os une, sendo aplicavel no caso a regra do concurso material.
Assim, respondera o agente pelos crimes de homicidio
qualiIicado (pela conexo teleologica ou consequencial) em
concurso material com o 'outro crime`.

2.11.. Comunicabilidade das circunstncias qualificadoras entre os
agentes
A comunicabilidade a que nos reIerimos diz respeito, por
obvio, as situaes em que haja concurso de agentes para a pratica do
homicidio qualiIicado.
Havendo o concurso em evidncia, ou seja, quando duas ou
mais pessoas concorrem para o homicidio, surgira o questionamento se a
circunstncia qualiIicadora identiIicada se aplica a todas elas. A soluo para
essa duvida esta no estudo da comunicabilidade das circunstncias,
genericamente prevista no art. 30 do P.
Nesse ponto, apos transcrever o art. 30 do P ('No se
comunicam as circunstancias e as condies de carater pessoal, salvo quando
elementares do crime), apez (2006, v.2, pp. 62-63) pontua

Disso resulta que as circunstncias qualiIicadoras, que so
dados acessorios agregados ao crime para agravar a pena,
quando tiverem carater subjetivo (motivos determinantes do
crime, p. ex., motivo Iutil, homicidio praticado mediante paga
ou promessa de recompensa) no se comunicam jamais ao
participe. No entanto, se tiverem carater objetivo, por exemplo,
homicidio cometido mediante emboscada, havera a
comunicao se Ior do conhecimento do participe a presena da
circunstncia material, ou seja, se com relao a ela tiver agido
com dolo ou culpa. $e desconhecida a presena da mesma, no
podera responder pela Iigura qualiIicada do homicidio.

2.11.7. Outras peculiaridades
A premeditao no e circunstncia qualiIicadora do
homicidio.
Havendo a pluralidade de circunstncias qualiIicadoras, apenas
uma sera utilizada para qualiIicar o delito e as demais devem ser utilizadas na
dosimetria da pena (havendo divergncia quanto em que Iase devera se dar
essa utilizao)|24|.
E possivel a Iorma 'qualiIicada-privilegiada de homicidio em
certos casos|25|. ontudo, a doutrina majoritaria considera que o homicidio
sob tal classiIicao no deve ser considerado crime hediondo|26|.

2.12. Homicdio doloso - causa especial de aumento de pena (art. 121, 4,
parte final)
Dispe o dispositivo em epigraIe que '(...) Sendo doloso o
homicidio, a pena e aumentada de 1/3 (um tero) se o crime e praticado
contra pessoa menor de 14 (cator:e) ou maior de 60 (sessenta) anos`.
Trata-se de causa de aumento de pena a ser considerada, por
evidente, na terceira Iase da dosimetria da pena. No e uma qualiIicadora.
A norma traz uma severidade adicional quando o homicidio
doloso, seja ele simples, privilegiado ou qualiIicado tem como vitima
criana/adolescente ou idoso nas condies que especiIica.

2.13. Homicdio culposo
P incrimina a modalidade culposa de homicidio com os
seguintes termos

Homicdio culposo
3. $e o homicidio e culposo
Pena deteno, de 1(um) a 3(trs) anos.

Delimita #ogerio $anches unha (2008, v.3, p. 24) que

corre o homicidio culposo quando o agente, com maniIesta
imprudncia, negligncia ou impericia, deixa de empregar a
ateno ou diligncia de que era capaz, provocando, com sua
conduta, o resultado lesivo (morte), previsto (culpa consciente)
ou previsivel (culpa inconsciente), porem jamais aceito ou
querido.

A culpa 'e o elemento normativo da conduta. A culpa e assim
chamada porque sua verificao necessita de um previo fui:o de valor, sem o
qual no se sabe se ela esta ou no presente` (APEZ, 2003, v. 1, p. 191).
Importante observar que quando o individuo incorre em uma
conduta culposa ele no almeja com sua conduta um objetivo ilicito, mas age
com imprudncia, negligncia ou impericia, vindo a Ierir um bem
juridicamente protegido.
Note-se que existem alguns elementos exigiveis para
conIigurao do delito culposo, quais sejam (G#E, 2007, v.I, p. 197)
a) conduta humana voluntaria, comissiva ou omissiva;
b) inobservncia de um dever objetivo de cuidado (negligncia,
imprudncia ou impericia);
c) o resultado lesivo no querido, tampouco assumido, pelo
agente;
d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de
observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
e) previsibilidade;
I) tipicidade.

Quando se Iala em delito culposo deve-se ter em mira,
primordialmente, o disposto no art. 18 do P

Art. 18. Diz-se o crime
(...)
Crime culposo
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impericia.
ParagraIo unico. $alvo os casos expressos em lei, ninguem
pode ser punido por Iato previsto como crime, seno quando o
pratica dolosamente.

s contornos delineados no P, conIorme se viu, impem que
o crime somente sera punido em sua Iorma culposa se houver previso legal
nesse sentido (no caso do crime de homicidio ja se observou que ha art. 121,
3). E somente existira conduta proscrita se o agente tiver incorrido em
imprudncia, negligncia ou impericia.
mprudncia: corresponde a uma conduta positiva, onde o
sujeito age sem a cautela necessaria, vindo a provocar um resultado lesivo;
egligncia corresponde a um deixar de Iazer, ou seja, o
sujeito se abstem de Iazer aquilo que a diligncia normal impe;
mpericia: corresponde a uma inaptido, momentnea ou no,
de um proIissional para a atividade ou oIicio que deveria dominar.
Apesar da sintetica delimitao supra, cabe alertar que a
diIerenciao entre imprudncia, negligncia e impericia, em muitos casos e
de extrema diIiculdade, considerando os pontos comuns existentes entre tais
institutos|27|.
preceito incriminador do crime culposo conIigura-se um tipo
penal aberto|28|, considerando que no descreve com exatido a conduta
proscrita, ao contrario do que ocorre com o tipo doloso (tipo Iechado). Dai
apez aIirmar (2006, v.2, p. 66) que 'A culpa no esta descrita nem
especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, isso porque e
impossivel prever todos os modos em que a culpa pode apresentar-se na
produo do resultado morte`.
Traados os parmetros, em grande parte gerais, sobre o
homicidio culposo, cabe ainda assentar os seguintes pontos
a) no ha a compensao de culpa do sujeito passivo com a
culpa do sujeito ativo para Iins de iseno de pena. Havendo
culpa reciproca, contudo, a culpa da vitima podera ser
utilizada positivamente na valorao das circunstncias
judiciais (art. 59 do P) no momento da Iixao da pena do
autor do crime;
b) 'com o advento da Lei 9.503/97, o homicidio culposo
decorrente da direo de veiculo automotor passou a
subsumir-se ao disposto no art. 302 do Codigo de Transito
Brasileiro (principio da especialidade), punido com deteno
de 2 a 4 anos, e suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir` (&NHA, 2008,
v.3, p. 24).

2.13.1. Causas especiais de aumento de pena do homicidio culposo
Estabelece o art. 121, 4 - primeira parte, do P

4. No homicidio culposo, a pena e aumentada de 1/3 (um
tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tecnica de
proIisso, arte ou oIicio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro a vitima, no procura diminuir as
conseqncias do seu ato, ou Ioge para evitar priso em
Ilagrante. (...)

bserva-se, portanto, que a legislao impe um aumento Iixo
na quantidade da pena (de um tero - a ser aplicado na terceira Iase da
dosimetria) aquele que cometeu homicidio culposo nas circunstncias
especiIicadas
a) se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou oficio: e pressuposto dessa causa de aumento, segundo
orientao predominante, que o agente seja um proIissional tecnicamente
capacitado para o exercicio da proIisso, arte ou oIicio no desempenho da
qual veio a provocar o dano que lhe e imputado a titulo de culpa. abe
destacar, seguindo os passos de Andreucci (2008, p. 166) que 'A
inobservancia de regra tecnica de profisso, arte ou oficio no se confunde
com a impericia. Na inobservancia da regra tecnica, o agente conhece a
regra tecnica que no observou. Ja na impericia, existe a inabilidade ou
insuficincia profissional. Exemplo de inobservancia da regra tecnica seria o
medico no providenciar a esterili:ao dos instrumentos que vai utili:ar na
cirurgia. Essa distino encontra ressonncia na maioria da doutrina, com
espelho nas lies de Nelson Hungria. Nucci (2006, pp.538-539), contudo,
aIirma (com toda razo) que tal causa de aumento acaba caindo na
inaplicabilidade, considerando que na maioria das situaes em que poderia
ser aplicada, na realidade ela ja seria uma circunstncia caracterizadora da
culpa, no podendo ser utilizada, portanto, novamente como circunstncia
majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem;
b) se o agente deixa de prestar imediato socorro vitima:
nessa hipotese ha uma especie de omisso de socorro por parte do agente
responsavel pelo crime culposo, que podia ajudar a vitima sem risco pessoal
no intuito de tentar evitar o resultado morte|29|. Nesse caso, ele no
respondera pelo crime autnomo de omisso de socorro (art. 135 do P), mas
sim tera a pena do homicidio culposo agravada. 'Se a vitima e socorrida
imediatamente por terceiros, no incide o aumento, bem como no caso de
morte instantanea[3j, circunstancias estas que tornam inviavel a
assistncia` (&NHA, 2008, v.3, p. 25). Igualmente no incide a majorante
se o agente tambem se machuca, e se retira do local dos Iatos visando buscar
socorro para si proprio. Por Iim, repise-se que o odigo Penal no regula
homicidio culposo quando este decorre de acidente de trnsito, e nessa linha,
tambem no se aplica a majorante em questo (prevista no P) em tal caso,
pois o TB, em regulao especiIica, prev expressamente a seguinte causa
de aumento 'Art. 302. Praticar homicidio culposo na direo de veiculo
automotor. Penas deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veiculo
automotor. Paragrafo unico. No homicidio culposo cometido na direo de
veiculo automotor, a pena e aumentada de um tero a metade, se o agente. I
no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao, II pratica-
lo em faixa de pedestres ou na calada, - deixar de prestar socorro,
quando possivel faz-lo sem risco pessoal, vitima do acidente, IJ no
exercicio de sua profisso ou atividade, estiver condu:indo veiculo de
transporte de passageiros, J estiver sob a influncia de alcool ou
substancia toxica ou entorpecente de efeitos analogos`[31j;
c) se o agente no procura diminuir as conseqncias do seu
ato: esta hipotese ja e englobada pela anterior; sendo, portanto, redundante,
segundo a maioria da doutrina (APEZ, 2006, v.2, p. 74). Ha autores,
contudo, que vislumbram exemplos em que a ocorrncia em deslinde no se
encaixa nos termos da omisso de socorro. Nesse passo Greco (2007, v.II, p.
182) exempliIica 'a exemplo daquele que, sabendo que a vitima no possui
condies financeiras para arcar com o custo do tratamento e medicamentos,
no a auxilia materialmente nesse sentido, deixando-a a propria sorte, ou
tambem naquele caso em que o agente, ameaado de ser linchado pela
populao revoltada com o seu comportamento, no busca socorro nas
autoridades`;
d) se o agente foge para evitar sua priso em flagrante: a
doutrina contempornea questiona a constitucionalidade dessa majorante|32|,
considerando que a mesma pressupe a obrigao do individuo se entregar a
policia, em contraponto ao reconhecimento por nossa ordem juridica que
nenhum individuo tem a obrigao de se autoincriminar. Apesar disso, ainda
se admite a sua aplicao, estando em vias de consolidao apenas os
seguintes entendimentos|33| i) em caso de linchamento iminente no se exige
que o individuo aguarde a policia para lhe prender, sendo admissivel sua Iuga;
ii) se o individuo prestou socorro a vitima, torna-se incabivel a priso em
Ilagrante do inIrator, segundo aplicao analogica do art. 301 do TB.

2.13.2. Perdo judicial no homicidio culposo
onceitua #ogerio $anches unha (2008, v.3, p. 26) 'Perdo
fudicial e o instituto pelo qual o fui:, no obstante a pratica de um fato tipico
e antifuridico por um sufeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar,
nas hipoteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabivel,
levando em considerao determinadas circunstancias que concorrem para o
evento. Em casos tais, o Estado perde o interesse de punir`.
Nesse andar, prev o artigo 121, 5, do P

5. Na hipotese de homicidio culposo, o juiz podera deixar de
aplicar a pena, se as conseqncias da inIrao atingirem o
proprio agente de Iorma to grave que a sano penal se torne
desnecessaria.

#elembre-se que o perdo judicial acarreta a extino da
punibilidade do agente (art. 107, IX, do P). A sentena que o reconhece e
meramente declaratoria de extino da punibilidade, no subsistindo qualquer
eIeito condenatorio ($umula 18 do $TJ). crime objeto do perdo, portanto,
no deve ser considerado para eIeitos de reincidncia do autor (art.120 do
P).
instituto em desate somente e admissivel nos casos previstos
em lei.
E isto que ocorre com o art. 121, 5, conIorme se v ao norte
(permite expressamente o perdo judicial). Assim, mesmo diante da existncia
do crime e identiIicao de sua autoria, o juiz se v conduzido a extinguir a
punibilidade do agente se reconhecer a presena dos Iatores condicionantes
legislados.
texto do dispositivo em exame (5) diz que o juiz poder
conceder o perdo (ou seja, deixa de aplicar a pena). Nesse ponto discute a
doutrina se esse 'podera e ou no uma Iaculdade do magistrado; sendo
posio dominante que ha, na realidade, um direito publico subjetivo do reu
de no lhe ser aplicada a sano, se presentes no seu caso concreto as
condicionantes abstratamente posicionadas no dispositivo permissivo. Quer
dizer se houverem provas que, no caso do homicidio culposo, as
conseqncias do crime atingiram o proprio agente de Iorma to grave que a
sano penal se tornou desnecessaria, o juiz devera, obrigatoriamente,
conceder o perdo judicial|34|.
As conseqncias que podem ensejar a concesso do perdo
judicial, como se viu, devem atingir o agente de Iorma extremamente grave.
Dai apez (2006, v.2, pp. 76-77) ensinar que

As conseqncias a que se reIere o 5 podem ser a) Iisicas o
agente tambem acaba sendo lesionado de Iorma grave (p.ex.,
teve as suas pernas amputadas, Iicou tetraplegico, cego, teve o
seu rosto desIigurado); b) morais dizem respeito a morte ou
leso de Iamiliares do agente (p.ex., o pai, a me, os Iilhos, a
esposa, o irmo), incluindo-se aqui a morte ou leso da
concubina do agente, ou ento as pessoas de qualquer Iorma
ligadas ao agente por aIinidade (p.ex., noiva do agente, amigos
intimos). bserve-se que cada caso exige uma analise concreta,
no havendo presuno de que as conseqncias da inIrao
atingiram o agente de Iorma grave ante a to-so constatao da
relao de parentesco ou aIinidade entre ele e a vitima.

2.14. Ao penal
A ao penal pertinente ao crime de homicidio (seja ele doloso
ou culposo) e publica incondicionada.
Em se tratando de homicidio doloso, e competente o tribunal
do juri para apreciar e julgar o caso (art. 5, XXXVIII).

3. IND&ZIMENT, IN$TIGA & A&XLI A $&IDI
Esta previsto no art. 122 do P, conIorme segue

Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
Art. 122. Induzir ou instigar alguem a suicidar-se ou prestar-lhe
auxilio para que o Iaa
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicidio se
consuma; ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa
de suicidio resulta leso corporal de natureza grave.
ParagraIo unico. A pena e duplicada
Aumento de pena
I se o crime e praticado por motivo egoistico;
II se a vitima e menor ou tem diminuida, por qualquer causa,
a capacidade de resistncia.

Note-se que o legislador, com o tipo em deslinde, resolveu
repelir a conduta daquele que se conduz no sentido de contribuir (moral ou
Iisicamente) para que outrem se suicide.
#acionalmente analisando, sabe-se que no ha como punir o
suicida, considerando que o mesmo ja tirou sua propria vida. Alias, mesmo
que apenas tente o suicidio, no ha lesividade que justiIique a punio do
agente, considerando que em tais condies direciona sua conduta contra sua
propria vida. DiIerente e o caso daquele que contribui para o suicidio, seja por
instigar, induzir ou auxiliar o suicida, o qual na maioria das vezes esta abalado
psicologicamente. ontra este emerge como legitima a represso estatal. E
nisso que se pauta o art. 122 do P.
No se pode dizer, entretanto, que o suicida tem o direito de
eliminar sua propria vida, considerando ser esta um bem indisponivel. Disso
resulta que quem atenta contra sua existncia pratica um ato antijuridico,
podendo ser compelido a cessar a auto-agresso. Tanto isso e verdade que o
art. 146, 3, II, do P, legitima a coao, quando esta se da visando evitar
que uma pessoa se suicide.

3.1. Objeto jurdico
Protege-se com o tipo em estudo a vida humana.

3.2. Objeto material
E a pessoa que se suicida ou tenta suicidar-se.

3.3. Sujeito ativo
Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3.4. Sujeito passivo
Qualquer pessoa com capacidade de resistncia e
discernimento. Isto por que 'Quando o suicida e inimputavel ou menor sem
compreenso, no ocorrera o delito em estudo, diante da capacidade de
resistncia nula da vitima, mas um homicidio tipico. Aquele que convence
uma criana de trs anos ou um doente mental a matar-se pratica o crime
mais grave porque a vitima, no caso, e mero instrumento do agente`
(MI#ABETE, 2008, v.II, p. 51).
A capacidade que nos reIerimos no diz respeito, exatamente, a
noo de capacidade civil. Isto porque, mesmo o menor de dezoito anos pode
ser considerado como sujeito passivo do crime insculpido no art. 122 do P,
se ja tiver discernimento suIiciente.
Nesse andar Greco (2007, v.II, p. 202) assevera com preciso

Tem-se discutido a respeito dessa capacidade de discernimento.
s inimputaveis por doena mental, de Iorma geral, no a
possuem. (...) No que diz respeito aos menores, tem-se
raciocinado com o limite de 14 anos, Iazendo-se um paralelo
com a presuno de violncia prevista pela alinea a do art. 224
do odigo Penal. Merece ser Irisado, contudo, que tal
presuno e de natureza relativa, cedendo diante de caso
concreto, pois pode acontecer a hipotese de que o agente induza
um menor de 13 anos de idade a se matar, tendo este ultimo
pleno conhecimento da gravidade do ato que estava por
praticar.
Pode ocorrer, ainda, que a vitima se encontre numa situao em
virtude da qual no tenha condies de resistir ao
comportamento praticado pelo agente, como acontece nas
hipoteses de hipnose. A vitima hipnotizada no possui controle
sobre seus atos, no tendo, portanto, capacidade de
autodeterminao, razo pela qual se induzida a atirar, por
exemplo, contra a propria cabea, o agente devera responder
pelo delito de homicidio.

A vitima tem que ser determinada (uma ou mais pessoas); de
modo que, o crime em epigraIe no se aperIeioa se o sujeito ativo age em
desIavor de pessoas indeterminadas. Isto pode se dar, p. ex., atraves de obras
literarias que incentivem o suicidio (se alguem da coletividade indeterminada
l a obra e se suicida, instigada pelas ideias nela constantes, mesmo assim o
crime do art. 122 do P no se aperIeioa)

3.5. Tipo objetivo
tipo em evidncia criminaliza as seguintes condutas
a) induzir algum a suicidar-se: induzir implica no Iato do
agente Iazer nascer na mente da vitima a ideia de suicidar-se. Ex alguem
amargurado, mas sem a determinao de suicidar-se, procura um amigo para
aconselha-lo, e este, ao inves de consola-lo, lhe aconselha eIicazmente a tirar
sua propria vida;
b) instigar algum a suicidar-se: 'instigar e fomentar uma
ideia fa existente. Trata-se, pois, do agente que estimula a ideia suicida que
alguem anda manifestando` (N&I, 2006, p. 545). Ex alguem, ja com
vontade de suicidar-se, encontra-se com outra pessoa que lhe incentiva a agir
nesse sentido.
c) prestar auxilio para algum suicidar-se: quando o agente
no se limita em agir dentro do aspecto moral (atraves do induzimento e
instigao), mas sim da apoio material ao suicida. Ex sujeito que,
conscientemente, Iornece uma corda para o suicida enIocar-se. Esse auxilio
pode ser antes ou durante a pratica do suicidio, porem deve se limitar a um
aspecto secundario; ou seja, no pode o agente participar diretamente do
suicidio, como, por exemplo, empurrando o suicida, a seu pedido, de um
penhasco. Em casos desse gnero, respondera por homicidio. Em regra, o
auxilio implica em uma conduta comissiva, havendo, contudo, penalistas que
deIendem ser ele tambem possivel atraves da omisso. Nesse sentido
'Entendemos, como a maior parte da doutrina, ser admissivel a prestao de
auxilio por omisso, desde que o agente se encontre na posio de garante,
quando, no caso concreto, devia e podia agir para evitar o resultado, ra:o
pela qual podera responder, de acordo com a norma de extenso prevista no
2 do art. 13 do Codigo Penal, pelo delito tipificado no art. 122 do
mencionado diploma repressivo, se com a sua omisso dolosa contribuiu para
a ocorrncia do resultado morte da vitima` (APEZ, 2006, v.2, p. 89)|35|.
Alerta Mirabete (2008, v.II, p. 54) que 'Necessaria e a prova de que
realmente houve uma relao de causalidade entre a conduta do agente e o
suicidio, o que no ocorre, por exemplo, quando a instigao em nada
acresceu da vontade do suicida, ou quando alguem, por exemplo, fornece um
revolver e a vitima se elimina por enforcamento`.

3.6. Tipo subjetivo
#esume-se ao dolo (direto ou eventual), no havendo elemento
subjetivo do tipo especiIico exigivel para consumao do delito. No ha
punio para a modalidade culposa.

3.7. Consumao e tentativa
crime em apreciao somente se consuma com a morte da
vitima ou quando esta soIre, em decorrncia do Iato, leso corporal de
natureza grave|36|. E, portanto, um crime material. As penas so diIerentes,
conIorme ocorra um ou outro resultado, segundo apregoa o preceito
secundario do art. 122 '(...) Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o
suicidio se consuma, ou recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de
suicidio resulta leso corporal de nature:a grave`. Quanto a este texto,
esclarece Greco (2007, v.II, p. 209) 'Quando a lei penal fala em tentativa de
suicidio, obviamente, pela ilao que se fa: do artigo, esta se referindo a
vitima que tentou contra a propria vida e sobreviveu, e no o comportamento
praticado pelo agente`. Disso resulta que o legislador, quando Iala em
tentativa, no esta se reIerindo a tentativa do cometimento do crime previsto
no artigo em evidncia, mas sim dizendo que se o suicida no consegue
concluir seu intento, mas provoca em si leso corporal grave, a pena (aplicavel
a quem induziu, instigou ou auxiliou) e aquela que especiIica. No havendo,
pelo menos, leso corporal grave, o Iato e atipico, sendo inadmissivel a
punio da tentativa (APEZ, 2006, v.2, pp. 92-93).

3.8. Forma majorada
art. 122, paragraIo unico, assim disciplina

ParagraIo unico. A pena e duplicada
Aumento de pena
I se o crime e praticado por motivo egoistico;
II se a vitima e menor ou tem diminuida, por qualquer causa,
a capacidade de resistncia.

Estamos diante de causas especiais de aumento de pena
(majorantes especiais), tecnicamente Ialando. Devem, portanto, ser
consideradas somente na terceira Iase da dosimetria da pena.
$egundo se depreende da leitura do dispositivo supra transcrito, o aumento
deve ser de 100 (cento por cento), ou seja, a pena encontrada na segunda
Iase da dosimetria deve ser dobrada, se presente alguma das majorantes
previstas, as quais detalhamos a seguir
a) crime praticado por motivo egoistico nesse caso o agente
busca satisIazer interesse pessoal (material ou moral)|37| com o delito, ou
simplesmente almeja vantagem com o mesmo. Exs. individuo que instiga
pessoa a se matar visando receber herana; pessoa que auxilia outra a se
suicidar porque tem inveja dela;
b) crime praticado contra vitima menor quanto a esta
majorante, explica Greco (2007, v.II, p. 210) 'Quando a lei penal fala em
vitima menor, esta se referindo, portanto, aquela menor de 18 anos, data em
que se inicia a maturidade penal, e maior de 14 (quator:e) anos. Caso a
vitima no tenha, ainda, completado 14 (quator:e) anos, havera uma
presuno no sentido da sua incapacidade de discernimento, o que condu:ira
ao reconhecimento do homicidio, afastando-se, portanto, o delito do art. 122
do Codigo Penal`. A presuno, segundo alerta o proprio autor citado, no
tocante a vitima menor de 14 anos, e relativa, visto que no caso concreto
poder-se-a identiIicar capacidade de discernimento suIiciente que aIastara a
incidncia do homicidio e atraira a Iorma majorada do art. 122. De outro
modo, em sendo a vitima maior de 14 e menor de 18 anos, tambem, segundo
parte da doutrina (que entendemos equivocada|38|) no se pode dizer que
nessas circunstncias sempre sera aplicavel o aumento de pena, pois se a
mesma Ior dotada de maturidade suIiciente isto acarretara o no
reconhecimento da majorante|39|, mais uma vez revelando-se a presuno
como relativa, Iicando na dependncia do caso concreto;
c) crime praticado contra vitima com capacidade de
resistncia diminuida por qualquer causa - aqui se tem casos de vitima
maior de idade que, por outras razes, tem sua capacidade de resistncia
mental reduzida por qualquer causa. Ex vitima embriagada, demente,
angustiada etc.

3.9. Classificao doutrinria
art. 122 do P tipiIica um crime comum (pode ser cometido
por qualquer pessoa), simples (no resulta da Iuso de dois ou mais tipos
penais, mas sim apresenta tipo penal unico), material (exige resultado
naturalistico para consumao), doloso (no existe a Iorma culposa),
instantneo (a consumao no se protrai no tempo), comissivo (praticado,
em regra, via ao, mas admite como exceo a Iorma omissiva no seu
aspecto improprio), de dano (pressupe eIetiva leso ao bem juridico
protegido), unissubjetivo (e possivel que apenas uma pessoa seja seu sujeito
ativo), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio que atinja o
resultado) e plurissubsistente (normalmente praticado atraves de mais de um
ato).

3.10. Outras peculiaridades
Quanto ao crime em desate, resta-nos ainda registrar alguns
aspectos peculiares.
Nesse intento, ressalte-se a interessante hipotese do suicidio
conjunto ('pacto de morte), seguindo as lies de Luis #egis Prado (2008,
v.2, p. 86)

Importa, nesse passo, Iazer aluso ao suicidio conjunto. Noutro
dizer, a particular situao na qual duas pessoas combinam se
matar (suicidio a dois ou pacto de morte). aso ambas
colaborem para o evento morte (v.g., abrindo a torneira de gas,
vedando as aberturas de portas e janelas) e sobrevivam,
caracterizado estara o homicidio tentado; se apenas uma delas
sobrevive, respondera por homicidio consumado. $e avenam,
por exemplo, um deles atirar no outro e, em seguida, matar-se,
e assim o Iazem, se sobrevive aquele que atirou, respondera
pelo delito de homicidio consumado; todavia, se sobrevive o
outro, incorre nas penas do delito de instigao ao suicidio.

Em outro vertice, mas igualmente preciosas, so as lies de
#ogerio Greco (2007, v.II, pp. 214-215), sobre a situao dos membros da
seita denominada 'Testemunhas de Jeova, na ocasio em que se recusam a
receber transIuso de sangue, a pretexto de que isto viola as leis de Deus, o
que podera implicar, em algumas circunstncias, numa especie de tentativa de
suicidio. #eIerido autor deIende a posio, que consideramos corretissima, de
que, assim ocorrendo, e diante de uma necessidade premente deve o medico
agir, amparado pelo art. 146, paragraIo 3, inciso I, do P, no sentido de Iazer
a transIuso necessaria para restabelecer a saude do paciente. Podendo, se no
o Iizer, responder penalmente (crime omissivo improprio) pelo resultado
danoso que advier a pessoa que esta sob seus cuidados proIissionais. aso o
paciente seja incapaz, e os responsaveis, a despeito da determinao medica,
resolvam, por exemplo, retira-lo do hospital, vindo ele a Ialecer por Ialta da
necessaria transIuso de sangue, devem os agentes responder por homicidio,
considerando a posio de garantes. Tal entendimento no implica em
desrespeito a liberdade de crena religiosa amparada pela arta Magna (art.
5, VI), visto que ninguem tem o direito de se matar ou mesmo de permitir,
com sua omisso diante de uma possivel e exigivel ao para impedir o
resultado, que outra pessoa morra, segundo apregoa de Iorma insoIismavel a
lei penal e a propria quando garante o direito a vida (art. 5, caput).

3.11. Ao penal
No crime de induzimento, instigao ou auxilio a suicidio a ao
penal e publica incondicionada. Tribunal do Juri e competente para o
processamento e julgamento da ao, considerando tratar-se de crime doloso
contra a vida.

4. INANTIDI
Esta assim previsto no P 'Art. 123. Matar, sob a influncia
do estado puerperal, o proprio filho, durante o parto ou logo apos. Pena
deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos`.
Explica Nucci (2006, p. 547) que o inIanticidio '(...) trata-se
do homicidio cometido pela me contra seu filho, nascente ou recem-nascido,
sob a influncia do estado puerperal. E uma hipotese de homicidio
privilegiado em que, por circunstancias particulares e especiais, houve por
bem o legislador conferir tratamento mais brando a autora do delito,
diminuindo a faixa de fixao da pena (minimo e maximo)`.
onIorme se v, o inIanticidio nada mais e do que um
homicidio que, dadas circunstncias especializantes, o legislador resolveu
tipiIicar e apenar de Iorma diIerenciada. E a hipotese de um concurso aparente
de normas penais (art. 121 em conIronto com o art. 123 do P), que se resolve
pelo criterio da especialidade, levando a aplicao do art. 123.

4.1. Objeto jurdico
E a vida humana; mais especiIicamente a vida do nascente (que
esta nascendo) ou do neonato (recem-nascido).

4.2. Objeto material
E a criana que soIre a agresso|40|.

4.3. Sujeito ativo
$omente a me sob a inIluncia de estado puerperal e que pode
ser sujeito ativo. Trata-se de crime proprio. Ha, todavia, a possibilidade de
terceiro, que aja em concurso com a me, responder pelo delito em tela.
No tocante ao concurso de pessoas no crime de inIanticidio,
apez (2006, v.2, pp. 106-108) antev as seguintes possibilidades. 1) me
que mata o proprio filho, contando com a participao de terceiro, 2)
terceiro que mata o recem-nascido, contando com a participao da me, 3)
me e terceiro que atuam em co-autoria matando a vitima; concluindo que em
ambos os casos, tanto a me quanto o terceiro concorrente devem responder
pelo crime em deslinde. Tal soluo juridica decorre do Iato de que, segundo a
teoria monista ou unitaria, adotada como regra pelo P, no concurso de
pessoas os agentes devem responder pelo mesmo crime. No e possivel, pois,
se aIirmar que o terceiro deve responder por homicidio e a me por
inIanticidio em qualquer das hipoteses citadas.
Importante ressalvar, porem, que para haver comunicabilidade
das circunstncias elementares do art. 123 (Iato este que leva a imputao
unica aos concorrentes conIorme art. 30 do P|41|) e imprescindivel que o
terceiro aja tendo conhecimento das mesmas|42|; ou seja, tem que saber que
esta concorrendo com uma me que, sob a inIluncia de estado puerperal,
concorre para tirar a vida de seu proprio Iilho, durante ou logo apos o parto.
$e no tiver conscincia dessas variaveis, deve responder por homicidio. $eria
o exemplo do terceiro que ajuda uma mulher a matar uma criana sem saber
que a vitima e Iilho dela. Nesse caso, as elementares do art. 123 no se
comunicaro, vindo o terceiro a responder por homicidio, enquanto que a
parturiente respondera pelo crime de inIanticidio.

4.4. Sujeito passivo
E o ser humano que esta nascendo ou que acabou de nascer,
segundo dico do proprio art. 123.

4.5. Tipo objetivo
onsoante ja explicitado; ocorre o crime de inIanticidio
quando, durante o parto ou logo apos, a parturiente (me) mata, sob inIluncia
do estado puerperal, o proprio Iilho.
A tipiIicao traz algumas elementares que podem gerar
diIiculdades de interpretao, conIorme se destaca a seguir

O urante o parto ou logo aps
marco temporal inicial para cometimento do crime de
inIanticidio se identiIica com o inicio do parto. No ha, contudo, concordncia
da doutrina no tocante ao momento exato em que se inicia o parto. Greco
(2007, v. II, p. 222), apos Iundamentar sua posio, conclui que este momento
e marcado pela dilatao do colo do utero|43|, em se tratando de parto natural;
ou com as incises na camada abdominal, no caso de parto atraves de cirurgia
cesariana. Ha, contudo, autores que deIendem que o inicio do parto se da
apenas com o rompimento da membrana amniotica|44|. A diIerena em
questo e relevante, pois antes do 'inicio do parto o crime cometido contra a
criana ainda no ventre da me e tido como de aborto, enquanto que depois o
crime passa a ser de homicidio ou de inIanticidio, dependendo do caso
concreto.
Em seguimento, necessario deIinir o que o art. 123 em analise
quer dizer com 'logo apos o parto, pois tal expresso delimita o termo Iinal
em que podera ser cometido o inIanticidio. No ha, tambem, concordncia na
doutrina quanto ao exato momento em que se implementa este termo. Para
apez (2006, v. 2, pp. 102-102), a expresso logo apos o parto deve alcanar
o mesmo periodo que durar o estado puerperal exigivel como elementar do
crime de inIanticidio. Greco (2007, v.II, pp. 222-223) no aceita posio nesse
sentido, aIirmando que nos casos em que o puerperio dure longo periodo, no
e razoavel entender que a me que tira a vida do seu Iilho muito depois do
parto seja beneIiciada com a incidncia do tipo de inIanticidio, que aIasta a
imputao do homicidio (crime mais grave). #eIerido autor preIere deIender
que em casos do gnero devera ser utilizado o principio da razoabilidade,
procurando evitar lapso temporal muito grande entre o parto e o crime,
considerando que o legislador utilizou no tipo a expresso 'logo apos o parto
e no apenas 'apos o parto. Quanto ao ponto abordado, Mirabete (2008, v.II,
pp. 60-61) leciona que

No Iixa a lei o limite de prazo apos o parto em que ocorre o
inIanticidio e no homicidio. Almeida Jr., que se reIeria a um
prazo preciso, de ate sete dias, passou a admitir que se deve
deixar a interpretao ao julgador. Bento de aria reIere-se ao
prazo de oito dias, em que ocorre a queda do cordo umbilical.
laminio avero tambem se inclina para a orientao de deixar
ao julgador a apreciao. osta e $ilva aIirma que logo apos`
que dizer enquanto perdura o estado emocional`. Damasio
estende o prazo ate enquanto perdurar a inIluncia do estado
puerperal. Na jurisprudncia, tem-se entendido que, se
apresentando de relativo valor probante a concluso para a
veriIicao do estado puerperal e assumindo relevo as demais
circunstncias que Iazem gerar a Iorte presuno do delictum
exceptum (#T 506/362, #JTJE$P 14/391), o prazo se estende
durante o estado transitorio de desnormalizao psiquica (#T
442/409).

O nfluncia do estado puerperal
Indispensavel, no inIanticidio, que a conduta da me seja
inIluenciada por transtornos tipicos do estado puerperal. De inicio, deve-se
entender no que consiste o estado em questo. Nesse particular, Nucci (2006,
p. 548) leciona que 'Estado puerperal. e o estado que envolve a parturiente
durante a expulso da criana do ventre materno. Ha profundas alteraes
psiquicas e fisicas, que chegam a transtornar a me, deixando-a sem plenas
condies de entender o que esta fa:endo. E uma hipotese de semi-
imputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criao de um tipo
especial. O puerperio e o periodo que se estende do inicio do parto ate a volta
da mulher as condies pre-gravide:. Como toda me passa pelo estado
puerperal algumas com graves perturbaes e outras com menos -, e
desnecessaria a pericia`. Note-se que o simples Iato da me esta em estado
puerperal no e suIiciente para caracterizar o inIanticidio, devendo (alem de
atender as outras elementares, por obvio) agir sob inIluncia do mesmo
quando se conduz no sentido de tirar a vida do seu Iilho. Por essa razo que
Greco (2007, v.II, pp. 219-220) Iaz a seguinte diIerenciao

Podemos, a titulo de ilustrao, identiIicar trs niveis de estado
puerperal, a saber minimo, medio, maximo.
$e a parturiente, embora em estado puerperal, considerado de
grau minimo, no atua, por essa razo, inIluenciada por ele, e
vem a causar a morte de seu Iilho, durante ou logo apos o parto,
devera responder pelo delito de homicidio.
Em sentido diametralmente oposto, se a parturiente,
completamente perturbada psicologicamente, dada a
intensidade do seu estado puerperal, considerado aqui como de
nivel maximo, provocar a morte de seu Iilho durante o parto ou
logo apos, devera ser tratada como inimputavel, aIastando-se,
outrossim, a sua culpabilidade e, consequentemente, a propria
inIrao penal.
(...)
Numa situao intermediaria encontra-se a gestante que atua
inIluenciada pelo estado puerperal e, assim, vem a dar causa a
morte de seu Iilho durante o parto ou logo apos, sendo o seu
estado puerperal considerado de grau medio. Este, para nos, e o
que Iora adotado pelo odigo Penal e que caracteriza,
eIetivamente, o delito de inIanticidio.

Nota-se pelas lies transcritas supra, que a interIerncia em
grau maximo das maniIestaes inerentes ao estado puerperal, sempre
consideradas sob o aspecto biopsiquico, podem levar a inimputabilidade da
parturiente, conduzindo a excluso da culpabilidade (ex vi art. 26 do P);
aIastando, portanto, qualquer imputao penal.
Tal orientao tambem encontra ressonncia nas lies de
Luiz #egis Prado (2008, v. 2, p. 98), que, adicionalmente, antev a
possibilidade do reconhecimento de semi-imputabilidade da parturiente
quando a maniIestao do estado puerperal espelhar as circunstncias
previstas no art. 26, paragraIo unico, do P. Eis as palavras do insigne autor

Questo importante consiste em saber se o estado puerperal,
enquanto elemento indispensavel a caracterizao do
inIanticidio, se harmoniza com o disposto no artigo 26 do
odigo Penal. Apesar de algumas opinies dissonantes, e bem
possivel o reconhecimento da inIluncia do estado puerperal e
tambem da inimputabilidade (art. 26, caput, P) ou da semi-
imputabilidade da parturiente (art. 26, paragraIo unico, P),
conIorme o caso.

4.6. Tipo subjetivo
inIanticidio demanda conduta dolosa, no havendo
previso da Iorma culposa para a especie. dolo pode ser direto ou eventual.
Acaso a me provoque, por culpa, a morte do Iilho nascente
ou neonato, deve responder por homicidio culposo, mesmo que se encontre
sob a inIluncia do estado puerperal; que no provoca, como se viu,
necessariamente, a inimputabilidade da parturiente|45|.

4.7. Consumao e tentativa
delito em deslinde e um crime material, ou seja, exige
resultado naturalistico para sua consumao (no caso a morte do nascente ou
neonato). Para tanto, e imprescindivel a prova de que a vitima estava viva
antes da ao da me. E perIeitamente possivel a tentativa de inIanticidio
quando a parturiente, por razes alheias a sua vontade, mesmo apos realizar
atos executorios, no consegue consumar o delito.

4.8. Classificao doutrinria
E um crime prprio (somente pode ser praticado pela
propria me da vitima, sob a inIluncia do estado puerperal; sendo, contudo,
segundo ja se demonstrou, admissivel o concurso de outras pessoas); doloso;
comissivo (admitindo, contudo, a Iorma omissiva impropria dada a condio
de garante da me art. 13, paragraIo 2, do P); de dano (exige leso ao bem
juridico protegido para sua consumao); instantneo (sua consumao no
se protrai no tempo); material (exige resultado naturalistico para sua
consumao); unissubjetivo (pode ser cometido por uma so pessoa);
plurissubsistente (varios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser
cometido de qualquer Iorma idnea a produzir o resultado); e no transeunte
(deixa vestigios).

4.9. Ao penal
A ao penal e de iniciativa publica incondicionada. Trata-se
de crime sujeito a competncia do Tribunal do Juri, visto que doloso contra a
vida.

5. AB#T
Mirabete (2008, v.II, p. 62) ensina que 'Aborto e a
interrupo da gravide: com a destruio do produto da concepo. E a
morte do ovo (ate trs semanas de gestao), embrio (de trs semanas a trs
meses) ou feto (apos trs meses), no implicando necessariamente sua
expulso. O produto da concepo pode ser dissolvido, reabsorvido pelo
organismo da mulher ou ate mumificado, ou pode a gestante morrer antes de
sua expulso. No deixara de haver, no caso, o aborto`.
Acrescente-se nas lies acima transcritas que o tipo penal do
aborto somente protege a vida intra-uterina, ou seja, apenas ha a proteo apos
a Iixao do concepto no utero materno. Antes disso, a agresso ao produto da
concepo constitui-se Iato atipico.
ala a doutrina das seguintes especies de aborto
a) aborto natural - ocorrido de Iorma espontnea. proprio organismo da
me rejeita o ser em desenvolvimento intra-uterino, determinando assim a sua
eliminao (no ha crime);
b) aborto acidental provocado por Iatalidades (quedas, choques etc.), nele
tambem no ha crime;
c) aborto criminoso pressupe conduta dolosa humana que determina a
supresso do nascituro. omo o proprio nome indica, constitui-se crime;
d) aborto permitido ou legal quando a lei admite o aborto voluntariamente
provocado (no ha crime). $ubdivide-se em d.1) aborto teraputico ou
necessario (previsto no art. 128, I, do CP) visa salvar a vida da gestante,
sendo permitido quando a gravidez acarreta serios riscos de vida a mulher;
d.2) aborto sentimental, humanitario ou etico (previsto no art. 128, II, do CP)
admissivel quando a mulher Ioi vitima de estupro que causou a gestao;
e) aborto eugnico, eugenesico ou piedoso provocado com vistas a evitar
que nasa uma criana com graves deIeitos geneticos. A legislao brasileira
no permite expressamente essa pratica. Ha, contudo, grandes discusses
permeando o tipo de aborto em epigraIe, principalmente quando se trata da
eliminao voluntaria do Ieto com anenceIalia|46|, existindo remansosa
doutrina que deIende a legalidade do mesmo (vide item especiIico adiante) a
despeito do vacuo legislativo quanto a materia;
f) aborto miseravel ou economico-social provocado tendo em vista o
pressuposto de que no havera condies econmicas e sociais para a criana
viver com dignidade, evitando-se assim o seu nascimento. E tambem
criminalizado em nosso pais;
g) aborto 'honoris causa` provocado para resguardar a honra da mulher
que engravidou. Pratica-se o aborto como Iorma de esconder a gravidez.
onstitui-se crime;
h) aborto estetico provocado com vistas a preservar a beleza do corpo da
mulher. Interrompe-se a gravidez por se entender que ela provocara alteraes
no corpo da gestante que reduziro sua beleza. $eriam os casos de bailarinas,
modelos etc., que interrompem a gravidez para evitar que ela altere a estetica
corporal. Tambem se constitui crime.
A tipiIicao do crime de aborto, em nosso P, distingue as
seguintes subespecies de aborto criminoso
a) auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante (art.
124);
b) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125);
c) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126).
No se constitui crime o aborto provocado culposamente.

5.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124
do CP)
Prev o P a seguinte conduta tipica 'Art. 124. Provocar
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Pena deteno,
de 1(um) a 3(trs) anos.`
Note-se que no tipo em evidncia a conduta incriminada e a da
gestante que 'provoca aborto em si mesma, ou 'consente que terceiro o
Iaa. Na segunda hipotese, o terceiro respondera pelas penas do art. 126 do
P, pois a conduta tipica descrita no artigo 124 no abarca a conduta deste,
apenas da gestante (que, no caso, apenas consente).

5.1.1. Objeto juridico
Em se tratando de auto-aborto (quando a propria gestante
provoca o aborto, eliminando o Iilho que carrega no ventre), o unico bem
juridico protegido e a vida intra-uterina, ou seja, a vida humana ainda em
desenvolvimento. Quando o aborto e provocado por terceiro, alem da vida
intra-uterina (vida em desenvolvimento, do ser que se encontra no utero
materno), tutela-se a vida e a incolumidade Iisica e psiquica da propria
gestante|47|. artigo 124, contudo, no alcana a proteo dos bens juridicos
pertinentes a gestante, considerando que se volta somente para reprimir a
conduta desta (sob o aspecto da conduta principal), impossibilitando que a
mesma seja, em igual tempo, sujeito ativo e passivo do crime.
Quanto ao objeto juridico do delito em estudo, cabe uma
digresso no sentido de investigar uma resposta para a seguinte pergunta a
partir de quando tem inicio a vida em desenvolvimento protegida pelo tipo do
aborto?
Nesse ponto explica Greco (2007, v.II, p. 240) com preciso
'A vida tem inicio a partir da concepo ou fecundao, isto e, desde o
momento em que o ovulo feminino e fecundado pelo espermato:oide
masculino. Contudo, para fins de proteo por intermedio da lei penal, a vida
so tera relevancia apos a nidao, que di: respeito a implantao do ovulo fa
fecundado no utero materno, o que ocorre 14 (quator:e) dias apos a
fecundao`.
Assim sendo, no se considera aborto a utilizao de remedios
ou outros meios que visem impedir a implantao do ovulo Iecundado no
utero materno. $omente ha aborto, portanto, quando se elimina a vida que ja
esta se desenvolvendo dentro do utero materno (intra-uterina).
A incidncia do crime em estudo, como se viu, somente se da a
partir da nidao; sendo possivel ate o inicio do parto. Quer dizer pode-se
cometer o crime de aborto apenas a partir da nidao e ate o inicio do parto
(que entendemos ocorrer com a dilatao do colo do utero, no parto natural;
ou com as incises abdominais, em caso de parto cesareo). Iniciado o parto, a
conduta voltada a agredir o nascente ou neonato pode vir a caracterizar o
crime de inIanticidio ou homicidio, conIorme o caso.
A aIirmao de que a partir da nidao se da a proteo
instituida pelo crime de aborto tem absoluta simetria com a aIirmao de que
o tipo em deslinde protege a vida intra-uterina (em desenvolvimento dentro do
utero). A partir dessa percepo, discute-se na doutrina se ha aborto quando se
elimina ovulo em desenvolvimento que se encontra alojado em outra parte do
corpo humano (casos de gravidez ectopica|48| e tubaria|49|, por exemplo).
Diante dessa problematica posiciona-se Greco (2007, v.II, p. 241) no sentido
de que a eliminao do ovulo em desenvolvimento Iora do utero no acarreta
o delito de aborto.

5.1.2. Objeto material
ser humano em Iormao no utero materno.

5.1.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime de mo propria, praticavel somente
diretamente pela gestante. E possivel a participao de terceiros (concurso de
pessoas); sendo inadmissivel, contudo, a co-autoria.

5.1.4. Sujeito passivo
Igualmente ao objeto material, e o nascituro|50| vivo alojado
no utero materno (ovulo Iecundado, embrio ou Ieto, conIorme o tempo de
gestao).

5.1.5. 1ipo objetivo
onsoante se percebe nitidamente da simples leitura do seu
texto, o art. 124 espelha duas Iiguras distintas
1) provocar aborto em si mesma
Nesse caso a propria gestante age no sentido de suprimir sua gravidez. Mata
seu Iilho que ainda se encontra em desenvolvimento intra-uterino. $egundo
Nucci (2006, p. 550), provocar signiIica dar causa ou determinar o
acontecimento. terceiro que age em conjunto com a gestante, na hipotese de
co-autoria deve responder pelo crime previsto no art. 126 do P. Trata-se de
exceo a teoria monista ou unitaria (adotada como regra pela nossa
legislao penal art. 29, caput, do P). $e o terceiro Iigura apenas como
participe, deve responder em conjunto com a gestante pelo delito do art. 124.
2) consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto
Nesta hipotese a gravida apenas consente voluntariamente que outrem nela
provoque o aborto. nucleo do tipo dessa segunda Iigura e simplesmente
'consentir, que signiIica admitir, deixar Iazer, tolerar etc. Aqui se exige uma
conduta de terceira pessoa que provoca o aborto, a qual respondera pelo crime
previsto no artigo 126 do P. No tocante ao concurso de pessoas, e possivel
que na conduta de 'consentir haja a participao de terceira pessoa
(instigando ou induzindo a gestante a 'consentir), porem e inadmissivel a co-
autoria, visto que a conduta nuclear cabe exclusivamente a gestante.

5.1.. 1ipo subjetivo
$omente e punivel na Iorma dolosa (dolo direto ou eventual).
No ha previso de punio para a conduta culposa.

5.1.7. Consumao e tentativa
Por ser um crime material, consuma-se com a morte do
nascituro alojado no utero materno. E indispensavel, portanto, que a vitima
esteja viva no momento da ao ou omisso; caso contrario ocorrera hipotese
de crime impossivel por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do P),
tornando o Iato atipico. De outro modo, no se exige que a vitima seja viavel
(ou seja, que a mesma tenha a possibilidade concreta de desenvolvimento),
bastando que esteja viva.
E perIeitamente possivel a tentativa.

5.1.8. Classificao doutrinria
E um crime de mo prpria (somente pode ser praticado
pessoalmente pela propria gestante; sendo, contudo, segundo ja se
demonstrou, admissivel o concurso de outras pessoas, mas apenas como
participes); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a Iorma omissiva
impropria dada a condio de garante da gestante art. 13, paragraIo 2, do
P); de dano (exige leso ao bem juridico protegido para sua consumao);
instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige
resultado naturalistico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser
cometido por uma so pessoa; porem quando o aborto e apenas consentido pela
gestante, exige a atuao de uma outra pessoa, tornando-se plurissubjetivo,
embora que o terceiro deva responder pelo crime do art. 126 do P|51|);
plurissubsistente (varios atos integram a conduta); de forma livre (pode ser
cometido de qualquer Iorma idnea a produzir o resultado); e no transeunte
(deixa vestigios).

5.1.9. Ao penal
E de iniciativa publica incondicionada.

5.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art.
125 do CP)
Prev o P a seguinte conduta tipica 'Art. 125. Provocar
aborto, sem o consentimento da gestante. Pena recluso, de 3(trs) a
10(de:) anos.`
Aqui a conduta incriminada e de uma terceira pessoa que, sem
a aquiescncia da gestante, se conduz no sentido de eliminar a vitima alojada
no ventre dela.

5.2.1. Objeto juridico
E a vida intra-uterina e tambem a vida e integridade Iisica da
gestante.

5.2.2. Objeto material
ser humano em Iormao no utero materno e a gestante.

5.2.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime comum, praticavel por qualquer pessoa.
Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto
de participao.

5.2.4. Sujeito passivo
Igualmente ao objeto material, e o ser humano em Iormao no
utero materno e a gestante.

5.2.5. 1ipo objetivo
No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordncia da
gestante, dirige sua conduta no sentido de provocar o aborto. #essalte-se que a
discordncia da gravida no precisa ser maniIestada de Iorma expressa,
bastando que haja o desconhecimento por parte dela das manobras abortivas
que eventualmente estejam sendo executadas|52|. Exemplo homem que, sem
o conhecimento de sua namorada, coloca remedio em sua bebida para que a
mesma aborte. Isso no signiIica que a mulher deve, obrigatoriamente,
maniIestar a sua concordncia de Iorma expressa para aIastar a hipotese de
ausncia de consentimento, pois se admite que sua aquiescncia seja Iornecida
tacitamente, ou seja, quando ela sabe o que esta sendo Ieito, mas mesmo assim
assente com a continuidade do ato a hipotese e de aborto consentido.
importante para esses eIeitos e que a gravida tenha conhecimento da execuo
da manobra abortiva, e mesmo assim, podendo dissentir, no tome nenhuma
atitude nesse sentido.
Lembre-se, no obstante, que o artigo 126, paragraIo unico,
conIorme se vera a seguir, prev situaes em que o assentimento da gravida
no tem o condo de Iorar o enquadramento da conduta do terceiro nos
termos do art. 126, caput, do P, por ser ele viciado.
consentimento (concordncia) posterior (apos a execuo
das manobras abortivas) da gestante no Iaz com que o agente venha a
responder pelo crime previsto no artigo 126 do P, mas sim pelo artigo 125.

5.2.. 1ipo subjetivo
$omente e punivel na Iorma dolosa (dolo direto ou eventual).
No ha previso de punio para a conduta culposa.

5.2.7. Consumao e tentativa
Por ser um crime material, consuma-se com a morte do
nascituro alojado no utero materno.
E perIeitamente possivel a tentativa.

5.2.8. Classificao doutrinria
E um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);
doloso; comissivo (admitindo, contudo, a Iorma omissiva impropria, quando o
sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, paragraIo 2, do P); de
dano (exige leso ao bem juridico protegido para sua consumao);
instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige
resultado naturalistico para sua consumao); unissubjetivo (pode ser
cometido por uma so pessoa); plurissubsistente (varios atos integram a
conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer Iorma idnea a
produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestigios).

5.2.9. Ao penal
E de iniciativa publica incondicionada.

5.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art.
126 do CP)
Prev o P a seguinte conduta tipica

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da
gestante.
Pena recluso, de 1(um) a 4(quatro) anos.
Paragrafo unico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se
a gestante no e maior de 14 (quator:e) anos, ou e
alienada ou debil mental, ou se o consentimento e obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.

Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta
incriminada e de uma terceira pessoa que provoca o aborto, mas no presente
caso, com o consentimento da gravida.

5.3.1. Objeto juridico
E somente a vida intra-uterina.

5.3.2. Objeto material
ser humano em Iormao no utero materno.

5.3.3. Sujeito ativo
Trata-se de crime comum, praticavel por qualquer pessoa.
Admite-se o concurso de pessoas, tanto na modalidade de co-autoria quanto
de participao|53|.

5.3.4. Sujeito passivo
Igualmente ao objeto material, e o ser humano em Iormao no
utero materno.

5.3.5. 1ipo objetivo
tipo exterioriza, como ja se disse, conduta de terceira pessoa,
tendente a provocar aborto com o consentimento da gravida. Imprescindivel
observar que essa concordncia deve ser valida, pois caso contrario o proceder
devera ser enquadrado nos termos do art. 125 do P, segundo deixa bem claro
o paragraIo unico, do artigo 126. Nesse passo, ensina apez (2006, v.2, pp.
120) 'Consentimento invalido. consiste nas hipoteses elencadas no
paragrafo unico do art. 126, em que o dissentimento e real (emprego de
fraude, grave ameaa ou violncia contra a gestante) ou presumido (se a
gestante no e maior de 14 anos, ou e alienada ou debil mental)`. InIorma o
renomado autor (idem, p. 121) que Damasio E. de Jesus entende que a
patologia mental reIerida no artigo 126, paragraIo unico, do P, deve ser
interpretada em consonncia com o artigo 26, caput, do mesmo codex; de
modo que, deve ser reconhecido o consentimento invalido somente em casos
de inimputabilidade, sendo valido o consentimento da gestante semi-
imputavel (enquadravel nos termos do art. 26, paragraIo unico, do P).
Acaso a gestante retire sua aquiescncia antes ou durante a
execuo do aborto, e mesmo assim o terceiro prossiga com as manobras
abortivas, deve ele responder pelo crime do art. 125. Nessa direo so as
lies de Mirabete (2008, v.II, p. 67) 'O consentimento, que pode ser
expresso ou tacito, deve existir desde o inicio da conduta ate a consumao
do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu
consentimento durante a execuo do aborto. Ensina Fragoso que a
passividade e a tolerancia da mulher equivalem ao consentimento tacito. (...)
O erro do agente, supondo fustificadamente que ha consentimento da
gestante, quando isso no ocorre, e erro de tipo, devendo ser ele
responsabili:ado pelo art. 126 e no pelo art. 125`.

5.3.. 1ipo subjetivo
$omente e punivel na Iorma dolosa (dolo direto ou eventual).
No ha previso de punio para a conduta culposa.

5.3.7. Consumao e tentativa
Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser
humano alojado no utero materno.
E perIeitamente possivel a tentativa.

5.3.8. Classificao doutrinria
E um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);
doloso; comissivo (admitindo, contudo, a Iorma omissiva impropria, quando o
sujeito ativo ocupa a posio de garante art. 13, paragraIo 2, do P); de
dano (exige leso ao bem juridico protegido para sua consumao);
instantneo (sua consumao no se protrai no tempo); material (exige
resultado naturalistico para sua consumao); plurissubjetivo (e necessario
pelo menos duas pessoas para pratica-lo, embora as condutas sejam
enquadradas em tipos diIerentes - arts. 124 e 126 do P; isto porque sem o
consentimento da gestante no e possivel o agente praticar o crime de aborto
consentido); plurissubsistente (varios atos integram a conduta); de forma
livre (pode ser cometido de qualquer Iorma idnea a produzir o resultado); e
no transeunte (deixa vestigios).

5.3.9. Ao penal
E de iniciativa publica incondicionada.

5.4. Majorantes especiais no crime de aborto
Prev o odigo Penal que 'Art. 127. As penas cominadas nos
dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do
aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante sofre leso
corporal de nature:a grave, e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
lhe sobrevem a morte`.
Apesar do P reIerir que o art. 127 espelha Iorma qualiIicada
de aborto, na realidade esse dispositivo estabelece causas especiais de
aumento de pena, a serem consideradas na terceira Iase da dosimetria da
pena.
Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em
evidncia somente se aplicam aos crimes previstos nos artigos 125 e 126, ou
seja, provocados por terceiros; no compreendendo o crime possivel de ser
praticado pela propria gravida (tipiIicado o no art. 124), ate mesmo porque
quem soIre o resultado agravador previsto e ela propria. Mesmo que no
morra, no se teria base juridica para punir a auto-leso grave (soIrida pela
propria gestante), que e justamente a causa de aumento no caso de
sobrevivncia da me. participe de tal delito (do artigo 124) tambem no
tera sua pena majorada, considerando que sua conduta e acessoria em relao
a conduta da gestante|54|.
Vale lembrar que 'O resultado mais grave (leso corporal
grave ou morte) e imputado ao agente a titulo de culpa (art. 19, CP). Se
abarcados pelo dolo (direto ou eventual), havera concurso formal de delitos
aborto e leso corporal grave ou homicidio consumados` (P#AD, 2008,
v.2, p. 113). &ma vez presente uma das causas de aumento (consideradas em
conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime conIigura-se como
preterdoloso (dolo no antecedente aborto; e culpa no conseqente leso
corporal ou morte da gestante).
No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o
aborto, porem o concepto sobreviver, mas a me morrer, deve ele responder
por aborto majorado consumado|55|, considerando a impossibilidade de crime
preterdoloso tentado.
Pela leitura do proprio artigo 127, se v que as leses leves no
Iuncionam como majorantes no crime em estudo. Mesmo em se tratando de
leses graves ou gravissimas, entende a doutrina|56| que as mesmas devem
ser, imprescindivelmente, extraordinarias para justiIicar a agravao; ou seja,
as leses comuns (ordinarias), que Iuncionam como meios necessarios para
causao do aborto no atraem a incidncia da causa de aumento de pena.

5.5. Aborto voluntrio legal
Permite o odigo Penal as seguintes especies de aborto, apesar
de provocado voluntariamente

Art. 128. No se pune o aborto praticado por medico
Aborto necessrio
I se no ha outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto e precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das especies
previstas no art. 128, transcrito ao norte.


5.5.1. Aborto necessrio ou teraputico (art. 128, )
Esta autorizado quando o medico chegar a concluso de que a
gravidez podera provocar a morte da gestante.
Enquadra-se a hipotese em estado de necessidade, o que aIasta
a antijuridicidade da conduta, considerando que no conIronto de bens
juridicos (vida da me em Iace da vida intra-uterina do Iilho), opta o
legislador por preservar a vida da gravida. Nesse passo o magisterio de
Mirabete (2008, v.II, p. 68) 'No primeiro caso, esta previsto o aborto
necessario (ou teraputico) que, no entender da doutrina , caracteri:a caso de
estado de necessidade (que no existiria no caso de perigo futuro). Para
evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a
possibilidade de o medico provocar o aborto se verificar ser esse o unico
meio de salvar a vida da gestante. No caso, no e necessario que o perigo
sefa atual, bastando a certe:a de que o desenvolvimento da gravide: podera
provocar a morte da gestante`. mesmo autor opina que no caso do aborto
necessario no e indispensavel o consentimento da gestante para o medico
provoca-lo.
Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que 'Se o aborto for
praticado por pessoa no habilitada legalmente, a excluso da ilicitude
tambem ocorre com lastro no estado de necessidade fustificante (arts. 23, I e
24, CP), mas e preciso a existncia de perigo atual para a vida da gestante`.

5.5.2. Aborto sentimental, humanitrio ou tico (art. 128, )
Neste, a causa determinante da autorizao legal constitui-se
no Iato da gestao ter resultado de um estupro.
Nesse caso e necessario o consentimento da gestante ou de seu
representante legal, quando incapaz. No e exigivel, contudo, autorizao
judicial|57|.
#egistra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos
doutrinadores considera que o aborto sentimental conIigura hipotese de
excludente de ilicitude. irma posio, no obstante, que o caso e de
inexigibilidade de conduta diversa (excludente da culpabilidade). iliamo-nos
a posio do autor citado|58|.
Quanto a discusso se o aborto sentimental pode ser realizado
por pessoa que no seja Iormada em medicina (considerando que o caput do
art. 128 exige que o procedimento seja realizado por medico), ha controversia
na doutrina. A posio majoritaria e que somente medico podera interromper a
gravidez nessa situao. Greco (2007, v.II, pp. 256-257), todavia, em posio
dissonante, admite a aplicao de analogia in bonam partem nesse particular,
considerando alguns aspectos concretos. Eis os ensinamentos do ilustre
proIessor

Imagine-se a seguinte hipotese uma mulher que reside em uma
aldeia de diIicil acesso, no interior da Iloresta amaznica, por
exemplo, e vitima de um delito de estupro. No tendo
condies de sair de sua aldeia, tampouco existindo
possibilidade de receber, em sua residncia, a visita de um
medico, solicita a parteira da regio que realize o aborto, depois
de narrar-lhe os Iatos que a motivaram ao ato extremo.
Pergunta-se No estaria tambem a parteira acobertada pelo
inciso II do art. 128 do odigo Penal, ou, em decorrncia do
Iato de no haver medicos disponiveis na regio, a gestante, por
esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente
a sua vontade?
Entendemos, aqui, perIeitamente admissivel a analogia in
bonam partem, isentando a parteira de qualquer
responsabilidade penal.

Apesar dos esIoros argumentativos transcritos acima, estamos
com a doutrina majoritaria que inadmite a aplicao do art. 128, II, do P, aos
casos em que o aborto e provocado por proIissional no-medico. Admitimos,
contudo, que a conduta da gestante que Ioi estuprada e que incidiu em auto-
aborto (provocou aborto em si propria) no deve ser apenada, considerando a
presena da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa (que subsiste
independentemente do art. 128, II, do P).
$implesmente pugnar pela aplicao de analogia in bonam
partem do dispositivo em comento podera alargar demasiadamente a sua
incidncia, levando a absurdos. E claro que, diante da conduta de terceiros
voltada a provocar aborto em mulheres estupradas, ter-se-a que analisar o
comportamento sob o aspecto da presena (ou no) de Iato tipico, ilicito e
culpavel. $e chegarmos a concluso, por exemplo, que a conduta da parteira
(ilustrada por Greco) e norteada por inexigibilidade de conduta diversa, sera
admissivel excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, no precisamos
reconhecer aplicao analogica do art. 128, II, do P.

5.6. Polmica sobre o aborto de feto anencfalo
Questo suscitadora de intensos debates na atualidade e a
possibilidade de interrupo voluntaria da gravidez quando se tiver a certeza
que o nascituro e portador de anenceIalia.
Trata-se de hipotese de aborto eugnico, que visa eliminar a
vida intra-uterina diante dos graves riscos do nascimento de uma criana com
serias anomalias.
Em se tratando de anenceIalia, a anomalia e de gravidade
extrema, segundo bem explica Luiz #egis Prado (2008, v. 2, p. 119)

Merece especial destaque a hipotese de anenceIalia, quando o
embrio ou o Ieto apresentam um processo patologico de
carater embriologico que se maniIesta pela Ialta de estruturas
cerebrais (hemisIerios cerebrais e cortex), o que impede o
desenvolvimento das Iunes superiores do sistema nervoso
central. Ieto anenceIalo, embora diIicilmente possa alcanar
as etapas mais avanadas da vida intra-uterina, visto que o
Iuncionamento primitivo de seu sistema nervoso obstaculiza a
existncia de conscincia e de qualquer tipo de interao com o
mundo que o circunda, conserva as Iunes vegetativas
responsaveis pelo controle parcial da respirao, das Iunes
vasomotoras e das dependentes da medula espinhal -, no se
ajustando seu estado, em termos neuroIisiologicos, as hipoteses
de morte cerebral. Portanto, no e de aplicao do criterio da
morte cerebral (hole brain criterion) ao Ieto anenceIalo, que
no tem cerebro. Nos casos de anenceIalia, o criterio mais
adequado da morte neocortical (high brain criterion)
conIere nIase aos aspectos relacionados a existncia da
conscincia, aIetividade e comunicao, em detrimento do
aspecto biologico da vida. Em situao como essa, o Ieto no
pode ser considerado como 'tecnicamente vivo, o que
signiIica que no existe vida humana intra-uterina a ser
tutelada.

Apos expender os argumentos supra, Prado conclui que, em
se tratando de aborto de Ieto anenceIalo, o Iato e atipico, visto que no ha vida
intra-uterina tutelada.
Na mesma direo os ensinamentos de apez (2006, v. 2, p.
128) 'No que toca ao abortamento do feto anecefalo ou anencefalico, porem,
entendemos que no existe crime, ante a inexistncia de bem furidico. O
encefalo e a parte do sistema nervoso central que abrange o cerebro, de modo
que sua ausncia implica inexistncia de atividade cerebral, sem a qual no
se pode falar em vida. A Lei n 9.434, de 4-2-1997, em seu art. 3, permite a
retirada post mortem de tecidos e orgos do corpo humano depois de
diagnosticada a morte encefalica. Ora, isso significa que sem atividade
encefalica no ha vida, ra:o pela qual no se pode falar em crime de aborto,
que e a supresso da vida intra-uterina. Fato atipico, portanto`.
Por outro lado, ha juristas que deIendem a legalidade da
eliminao do nascituro anenceIalo pela presena de inexigibilidade de
conduta diversa a nortear a conduta da me e do medico que provoca o aborto.
Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para
justiIicar a autorizao para abortamento 'O fui: invoca, por ve:es, a tese da
inexigibilidade de conduta diversa, por ve:es a propria interpretao da
norma penal que protege a vida humana e no a falsa existncia, pois o feto
so esta vivo por conta do organismo materno que o sustenta. A tese da
inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois enfoques. o da gestante, no
suportando carregar no ventre uma criana de vida inviavel, o do medico,
fulgando salvar a genitora do forte abalo psicologico que vem sofrendo`.
A anenceIalia pode ser detectada com segurana a partir de 12
semanas de gestao, sendo que a maioria dos neonatos anenceIalos
sobrevive, no maximo, ate 48 horas apos o nascimento|60|.
De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no
caso de aborto do nascituro anenceIalo por conta do mesmo ter Iunes
cerebrais comprometidas no e tecnicamente adequado.
criterio que deIine a existncia da vida intra-uterina, segundo
pensamos, no esta ligado a avaliao das Iunes cerebrais, pois se assim
Iosse no se teria como punir a eliminao do concepto em seus primeiros
dias de desenvolvimento no utero materno, ocasio em que certamente ainda
no se podera detectar atividade cerebral.
Tem-se que o criterio enceIalico deIine que o inicio da vida
ocorre a partir de oito semanas, contadas da Iecundao, segundo ensina Jose
#oberto Goldim|61|. ertamente, portanto, no e este o criterio adotado
atualmente para deIinir o inicio da vida protegida pela tipiIicao do aborto.
Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de
conduta diversa como mais adequado para Iundamentar (excluindo a
culpabilidade) a conduta da gestante e do medico que agem no sentido de
determinar a eliminao da vida intra-uterina comprovadamente inviavel.
Por Iim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no
$upremo Tribunal ederal a ADP (Argio de Descumprimento de Preceito
undamental) de n 54, ajuizada pela onIederao Nacional dos
Trabalhadores na $aude NT$, na qual se discute justamente a possivel
legalidade de aborto em se tratando de nascituro anenceIalo; nos autos da qual
Ioi inicialmente concedida liminar autorizativa (para abortar), mas que depois
Ioi cassada|62|.
A liminar reIerida Ioi concedida pelo ministro Marco Aurelio.
Mencionando #ogerio $anches unha (2008, v. 3, p. 42) que 'Assim, ao que
tudo indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipao
desses tipos de parto no caracteri:a aborto criminoso, no explicando,
porem, a nature:a furidica da permisso, isto e, se causa de excluso da
tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade`.


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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|1| #ogerio Greco (2007, v.II, p. 145) bem sintetiza que 'Independentemente das excees que tm por
Iinalidade justiIicar a regra, a proteo a vida, por intermedio do art. 121 do odigo Penal, comea a
partir do inicio do parto, encerrando-se com a morte da vitima. Isso quer dizer que, uma vez iniciado o
trabalho de parto, com a dilatao do colo do utero ou com o rompimento da membrana amniotica, sendo
parto normal, ou a partir das incises das camadas abdominais, no parto cesariana, ate a morte do ser
humano, que ocorre com a morte encefalica, nos termos do art. 3, da Lei n 9.434/97, mesmo que haja
vida intrauterina, podera ocorrer o delito em estudo.
|2| Detectavel pelo exame de docimasias respiratorias.
|3| onceito citado por Nucci (2006, p. 523), e Iormulado pela American $ociety oI Neuroradiology.
|4| A vida que a aqui nos reIerimos e, por obvio, a existente a partir do inicio do parto; considerando ja
ter sido explicitado que a eliminao da vida intra-uterina caracteriza o crime de aborto.
|5| 'Art. 123. Matar, sob a inIluncia do estado puerperal, o proprio Iilho, durante o parto ou logo apos
(...).
|6| Vide apez (2006, v.2, p. 12). Artigo 1 da Lei n 2.889-56 'Quem, com a inteno de destruir, no
todo ou em parte, grupo nacional, etnico, racial ou religioso, como tal a) matar membros do grupo; (...).
$era punido com as penas do art. 121, 2, do odigo Penal no caso da letra a; (...). Lei n 7.170-83
'Art. 26. aluniar ou diIamar o Presidente da #epublica, o do $enado ederal, o da mara dos
Deputados ou o do $upremo Tribunal ederal, imputando-lhes Iato deIinido como crime ou Iato oIensivo
a reputao. (...) Art. 29. Matar qualquer das autoridades reIeridas no art. 26. Pena recluso, de 15
(quinze) a 30 (trinta) anos.
|7| Por exemplo, provocar violenta emoo em um cardiaco justamente no intuito de leva-lo a morte
(MI#ABETE, 2008, v.II, p. 30).
|8| Veja, por exemplo, o caso da corrupo passiva privilegiada (art. 317, 2, do P).
|9| ompare com previses contidas nos artigos 28, I, e 65, III, 'c, do P.
|10| $egue-se, portanto, a regra geral do art. 30 do P.
|11| APEZ, 2006, v.2, p. 34.
|12| Essa posio no e a majoritaria, pois predomina o entendimento que deIende a necessidade da
vantagem, entregue ou prometida, ter natureza econmica (&NHA, 2008, v.3, p. 21).
|13| Quanto a esta aIirmao ha divergncia na doutrina. #ogerio $anches unha (2008, v. 3, pp. 20-21)
assevera que 'Existe divergncia na doutrina sobre se a qualiIicadora em tela e simples circunstncia,
com aplicao restrita ao executor do crime, que e quem mata motivado pela remunerao, ou se sera
aplicada tambem ao mandante, conIigurando verdadeira elementar do tipo. Apesar da segunda corrente,
no passado, haver encontrado amparo no $T, o $TJ, em 2003, acolheu a primeira (...). om razo o
$uperior Tribunal de Justia. Nem sempre o mandante, ao se valer de um sicario (matador de aluguel),
age com torpeza, podendo, no raras vezes, estar impelido de relevante valor moral ou mesmo dominado
de violenta emoo. No mesmo sentido explica apez 'Tratando-se de circunstncia de carater pessoal,
no se comunica ao participe, nos termos expressos do art. 30. (...) Essa posio no e paciIica. Ha quem
sustente (Nelson Hungria) que as qualiIicadoras no so circunstncias comuns, mas um meio-termo
entre as elementares e as circunstncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona cinzenta,
intermediaria, no sendo nem uma coisa, nem outra. (...) Entendemos, porem, que so existem elementares
(que esto no caput e so essenciais para a existncia do crime) e circunstncias (que esto nos paragraIos
e no so Iundamentais, de modo que, mesmo excluidas, a inIrao continua existindo). $em a
qualiIicadora o crime ainda existe, so que na Iorma simples ou privilegiada, de modo que conIigura mera
circunstncia. (...) Assim, o executor respondera pela qualiIicadora, pois cometeu o crime impelido por
motivo de cupidez econmica, mas o mandante no, devendo responder pelo seu proprio motivo.
(APEZ, 2006, v.2, p. 45).
|14| om esse teor os ensinamentos de APEZ (2006, v.2, p. 48) e G#E (2007, v.II, p. 167).
|15| G#E, 2007, v.II, pp. 169-170.
|16| APEZ, 2006, v.2, p. 52. Por exemplo policial submete o preso a tortura e, ao Iinal, decide
(dolosamente) tirar a vida do mesmo.
|17| #essalte-se nesse quadrante a opinio de apez (2006, v.2, p. 56) 'Entendemos que a traio so
pode conIigurar-se quando ha a quebra de Iidelidade e lealdade entre a vitima e o agente. Assim, no
basta to-somente o ataque brusco e inesperado, sendo necessario a existncia de anterior vinculo
subjetivo entre o agente e a vitima. Vale salientar que a insidia sempre deve estar presente no recurso
empregado pelo agente; dessa Iorma, no se conIigurara a traio se a vitima tiver conhecimento do
proposito criminoso do agente, sendo certo que e por esse motivo que a jurisprudncia tem aIastado a
qualiIicadora em questo nos casos de vitima que e abatida pelas costas ao Iugir de quem tentava agredi-
la; de vitima que percebe a arma escondida. Por outro lado, a jurisprudncia tem entendido que a traio
esta caracterizada nas hipoteses em que a vitima e alvejada dormindo; e esganada durante o amplexo
sexual; e eliminada pelas costas quando conversava despreocupadamente.
|18| 'Nesse caso, o agressor, Iingindo amizade ou carinho, aproxima-se da vitima com a meta de mata-
la (N&I, 2006, p. 535).
|19| 'A surpresa cabe na Iormula generica em estudo. Para tanto e necessario que a conduta criminosa
seja igualmente inesperada, impedindo ou diIicultando a deIesa do oIendido. Havera a surpresa nas
seguintes hipoteses vitima atacada quando estava dormindo; gesto repentino; vitima atacada pelas
costas (APEZ, 2006, v.2, p. 56).
|20| P#AD, 2008, v.2, p. 75.
|21| A expresso 'outro crime deve ser interpretada de Iorma Iechada. Desse modo, se a outra inIrao
penal relacionada ao homicidio Ior uma contraveno penal no subsiste a qualiIicadora em estudo,
podendo haver, contudo, dependendo da situao concreta, motivo torpe ou Iutil que qualiIique a conduta
(nesse sentido &NHA, 2008, v.3, p. 23).
|22| bservar com ateno que para estar presente a qualiIicadora no e necessario que o crime que se
visa ocultar tenha sido, necessariamente, praticado pelo autor do homicidio. Pode este agir no intuito de
ocultar crime praticado por terceiro.
|23| Nesse sentido apez (2006, v.2, p. 60) 'Em resumo, na ocultao procura-se impedir a descoberta
do crime. Na impunidade, a materialidade e conhecida (ou seja, o crime em si), sendo desconhecida a
autoria.
|24| Nesse particular, sintetiza Nucci (2006, p. 391) 'Existncia de duas ou mais qualiIicadoras quando
um delito e qualiIicado, ha uma mudana de Iaixa na aplicao da pena (ex. um Iurto simples passa de 1
a 4 anos de recluso para 2 a 8 anos, quando qualiIicado). Portanto, ha polmica na doutrina e na
jurisprudncia a respeito do que Iazer quando houver duas ou mais qualiIicadoras para o mesmo crime.
$o trs as posies principais a) a segunda qualiIicadora, em diante, passa a valer como agravante (se
existir correspondncia), devendo ser lanada na 2 Iase de individualizao; b) no e obrigatorio
qualquer tipo de aumento, pois a Iuno da qualiIicadora e apenas mudar a Iaixa de aplicao da pena, o
que ja Ioi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualiIicadora, em diante, Iunciona
como circunstncia judicial, ou seja, deve ser lanada na 1 Iase de individualizao para compor a pena-
base. PreIerimos utilizar a primeira corrente, quando e possivel (existncia de agravante correspondente).
Quando no, valemo-nos da terceira posio, lanando a 2 ou 3 qualiIicadora no contexto da pena-base.
que no nos parece admissivel e simplesmente desprezar a sua existncia somente porque uma delas ja
Ioi reconhecida e utilizada. Greco (2007, v.II, p. 196), a seu turno, explica que '(...) tem-se entendido,
de Iorma majoritaria, que o julgador devera, quando da Iixao da pena-base, levar em considerao to-
somente uma qualiIicadora, servindo as demais para Iins de agravao da pena, no segundo momento do
criterio triIasico.
|25| 'Tem sido posio predominante na doutrina e na jurisprudncia a admisso da Iorma qualiIicada-
privilegiada, desde que exista compatibilidade logica entre as circunstncias. (...) Em regra, pode-se
aceitar a existncia concomitante de qualiIicadoras objetivas com as circunstncias legais do privilegio,
que so de ordem subjetiva (motivo de relevante valor e dominio de violenta emoo). que no se pode
acolher e a convivncia paciIica das qualiIicadoras subjetivas com qualquer Iorma de privilegio, tal como
seria o homicidio praticado, ao mesmo tempo, por motivo Iutil e por relevante valor moral.
(...)Excepcionalmente, pode ser incabivel, conIorme o caso concreto, a coexistncia entre uma
qualiIicadora objetiva e o privilegio. Tal aconteceria, por exemplo, quando, violentamente emocionado,
sem equilibrio e de inopino, o agente, logo apos injusta provocao, reage, matando a vitima. Embora, em
tese, se possa sustentar que o ataque ocorreu de surpresa, diIicultando a deIesa do oIendido, e preciso
destacar que a provocao injusta Ioi o motivo suIiciente para uma reao subita (N&I, 2006, pp.
530-531).
|26| G#E, 2007, v.II, p. 195.
|27| Vide &NHA, 2008, v.3, p. 24.
|28| 'Portanto, matar alguem por imprudncia, negligncia ou impericia concretiza o tipo penal
incriminador do homicidio culposo (N&I, 2006, p. 537).
|29| Mirabete (2006, v.I, pp. 93-94), comentando o art. 13, paragraIo 2, do P, assevera que 'Por
ultimo, reIere-se a lei, na alinea c`, ao comportamento anterior` do sujeito que criou o risco da
ocorrncia do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Essa hipotese, chamada ingerncia na
doutrina, e a que mais gera discusses, a ponto de ja se ter aIirmado que a Iixao da posio de garante,
nessa situao, e problema de soluo diIicil, seno impossivel. (...) A elasticidade que se deu a expresso
conduta anterior na nova lei penal acendera a discusso a respeito dos limites da posio de garantidor.
No se reIerindo a conduta necessariamente culposa, poder-se-a argumentar pela responsabilizao por
homicidio doloso, por exemplo, no so do motorista que atropelou um pedestre por imprudncia, como
aquele que o Iez sem culpa, quando no prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vitima.
Enquanto terceiro respondera apenas pelo crime de omisso de socorro (art. 135), o causador da leso e,
portanto, do perigo de morte da vitima, por ser garantidor da no-ocorrncia do resultado, sera
responsavel por homicidio doloso (se aceita tal elasticidade). Por sua vez, ezar #oberto Bitencourt
(2004, v.1, p. 224), deIende que 'No entanto, no se pode esquecer que, nas hipoteses de homicidio
culposo e de leso corporal culposa, o agir precedentemente culposo, lesando bens juridicos pessoais
(vida e integridade Iisica), no transIorma o agente em garantidor, diante da especialidade das majorantes
previstas nos arts. 121, paragraIo 4, e 129, paragraIo 7, respectivamente.
|30| 'Anote-se bem se a morte e clara, inconteste, desnecessario o socorro. $e a morte e duvidosa, o
dever do agressor e promover o socorro, sob pena de ser mais severamente apenado (N&I, 2006, p.
540).
|31| Destaque-se que o TB prev o seguinte tipo autnomo para situaes em que o condutor envolvido
em acidente automobilistico (mas que no agiu com culpa), no prestar socorro a vitima 'Art. 304.
Deixar o condutor do veiculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro a vitima, ou, no
podendo Iaz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxilio da autoridade publica. Penas
deteno, de 6(seis) meses a 1(um) ano, ou multa, se o Iato no constituir elemento de crime mais grave.
ParagraIo unico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veiculo, ainda que a sua omisso
seja suprida por terceiros ou que se trate de vitima com morte instantnea ou com Ierimentos leves. Tal
tipo e incompativel com as majorantes previstas nos artigos 302 e 303 do TB, aplicando-se somente
estas quando o condutor produzir (com culpa, e claro) leses corporais ou morte da vitima. onIerir nesse
sentido Gustavo ctaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda uller (Legislao Penal Especial,
v. 1, 2008, p. 386).
|32| Nesse sentido &NHA, 2008, v.3, p. 25; e N&I, 2006, p. 541.
|33| Greco, 2007, v.II, p. 182.
|34| N&I, 2006, p. 543.
|35| 'Ex. o pai que, sabendo da inteno suicida do Iilho menor, sob patrio poder, nada Iaz para impedir
o resultado e a enIermeira que, tomando conhecimento da inteno suicida do paciente, ignora-a por
completo, podem responder pela Iigura do auxilio, por omisso, ao suicidio (N&I, 2006, p. 545).
|36| s paragraIos 1 e 2 do art. 129 do odigo Penal deIinem as leses que devem ser consideradas
para Iins de averiguao da consumao do crime do art. 122 do P (G#E, 2007, v. II, p. 208).
|37| P#AD, 2008, v.2, p. 88.
|38| $e adotarmos tal posicionamento estaremos praticamente negando aplicabilidade ao termo 'menor
constante na previso legal da majorante, que, segundo pensamos, tem uma acepo objetiva.
Entendemos razoavel se dizer que quando a vitima menor tem menos de 14 anos se deve analisar as
circunstncias concretas, com vistas a decidir pela aplicao do art. 122 do P (Iorma majorada) ou do
art. 121 do P; porem quando se amplia a discusso para se deIender que sendo a vitima maior de 14 e
menor de 18 anos pode no haver a incidncia da causa de aumento em epigraIe, estar-se-a negando a
propria redao do art. 122 que Iala expressamente em 'menor, no condicionando tal termo a Iatores
subjetivos.
|39| Vide APEZ, 2006, v.2, p. 96.
|40| N&I, 2006, p. 548.
|41| 'Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carater pessoal, salvo quando
elementares do crime.
|42| Nesse sentido G#E, 2007, v. II, p. 231.
|43| Tambem para Luiz #egis Prado (2008, v. 2, p. 97), o inicio do parto coincide, inequivocamente,
como o periodo de dilatao do colo do utero.
|44| Vide N&I, 2006, pp. 547-548.
|45| Nesse sentido P#AD, 2008, v.2, p. 61; G#E, 2007, v.II, pp. 223-224.
|46| $egundo dicionario Aurelio, anenceIalia signiIica 'Monstruosidade em que no ha abobada
craniana e os hemisIerios cerebrais ou no existem, ou se apresentam como pequenas Iormaes aderidas
a base do crnio.
|47| APEZ, 2006, v.2, p. 110.
|48| Ovulo se desenvolve na cervix, no tubo uterino, no ovario ou nas cavidades abdominais ou pelvica.
|49| Ovulo se desenvolve nas trompas de Ialopio.
|50| P#AD (2008, v.2, p. 106) aIirma que 'E, pois, o nascituro o portador do bem juridico vida
humana dependente.
|51| N&I, 2006, p. 550.
|52| APEZ, 2006, v.2, p. 119.
|53| &NHA, 2008, v.3, p. 38.
|54| Nesse particular problematiza apez (2006, v.2, p. 122) 'ica a questo por qual delito responde o
instigador ou auxiliador do crime de auto-aborto se do emprego dos meios ou manobras abortivas advier
leso corporal de natureza culposa ou homicidio culposo? a) #espondera por leso corporal culposa ou
homicidio culposo. E a posio de Nelson Hungria. b) #espondera to-somente pela participao no
delito do art. 124 do P. E a posio de E. Magalhes Noronha. c) participe ou co-autor do aborto,
alem de responder por esse delito (art. 124), pratica homicidio culposo ou leso corporal de natureza
culposa, sendo inaplicavel o art. 127 do odigo Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do art.
124. E a posio de Damasio. Entendemos que o sujeito deve responder por homicidio culposo ou leso
corporal culposa, conIorme o caso, na qualidade de autor mediato, pois a gestante Iuncionou como
instrumento (longa manus) de sua atuao imprudente. Alem disso, responde por participao em auto-
aborto em concurso Iormal. Em tal seara, se maniIesta P#AD (2008, v.2, pp. 113-114), dizendo que
' participe do delito de auto-aborto ou de aborto consentido, de conseguinte, no tera sua pena
aumentada na hipotese de supervenincia de leso corporal de natureza grave ou da morte da gestante.
No procede o argumento de que o participe responderia, porem, por leso corporal ou homicidio
culposos, ja que os crimes culposos no admitem co-autoria e no ha participao dolosa em delito
culposo alheio.
|55| Nesse sentido APEZ, 2006, v.2, p. 123; e P#AD, 2008, v.2, p. 113.
|56| MI#ABETE, 2008, v.II, p. 68.
|57| MI#ABETE, 2008, v.II, p. 69.
|58| No mesmo sentido P#AD, 2008, v.II, p. 116.
|59| G#E, 2007, v. II, p. 257.
|60| N&I, 2006, p. 556.
|61| onte http//www.uIrgs.br/bioetica/inivida.htm, acesso em 09-03-2009. #eIerido estudioso
demonstra em quadro sintetico os diversos criterios atualmente utilizados para deIinir o inicio da vida do
ser humano, conIorme transcrevemos a seguir
Tempo decorrido Caracterstica Critrio
0min ecundao
Iuso de gametas
elular
12 a 24 horas ecundao
Iuso dos pro-nucleos
Genotipico estrutural
2 dias Primeira diviso celular Divisional
3 a 6 dias Expresso do novo genotipo Genotipico Iuncional
6 a 7 dias Implantao uterina $uporte materno
14 dias elulas do individuo diIerenciadas das celulas dos
anexos
Individualizao
20 dias Notocorda macia Neural
3 a 4 semanas Inicio dos batimentos cardiacos ardiaco
6 semanas Aparncia humana e rudimento de todos os orgos enotipico
7 semanas #espostas reIlexas a dor e a presso $enscincia
8 semanas #egistro de ondas eletroenceIalograIicas (tronco
cerebral)
EnceIalico
10 semanas Movimentos espontneos Atividade
12 semanas Estrutura cerebral completa Neocortical
12 a 16 semanas Movimentos do Ieto percebidos pela me Animao
20 semanas Probabilidade de 10 para sobrevida Iora do
utero
Viabilidade
extra-uterina
24 a 28 semanas Viabilidade pulmonar #espiratorio
28 semanas Padro sono-vigilia Autoconscincia
28 a 30 semanas #eabertura dos olhos Perceptivo visual
40 semanas Gestao a termo ou parto em outro periodo Nascimento
2 anos apos o nascimento '$er moral Linguagem para comunicar vontades

CURSO DE DRETO
DRETO PENAL
PROFESSOR: GECVALDO VASCONCELOS
AULA: LESES CORPORAIS

COMENTRO NTRODUTRO
A regulao referente proteo da integridade corporal do ser
humano vem, na Parte Especial do CP, logo aps os tipos que protegem a
vida; demonstrando com isso a importncia do bem jurdico tutelado pelo art
29 do Diploma Repressivo
Da doutrina de Nucci (2006, p 9) colhe-se que leso corporal:

[] trata-se de uma ofensa fsica voltada integridade ou
sade do corpo humano No se enquadra neste tipo
penal qualquer ofensa moral Para a configurao do tipo
preciso que a vtima sofra algum dano ao seu corpo,
alterando-se interna ou externamente, podendo, ainda,
abranger qualquer modificao prejudicial sade,
transfigurando-se qualquer funo orgnica ou causando-
lhe abalos psquicos comprometedores No
indispensvel a emanao de sangue ou a existncia de
qualquer tipo de dor

Considera-se tambm haver o crime em estudo quando a
ofensa integridade corporal ou sade da vtima, mesmo que no tenha sido
provocada originariamente pelo agente, foi por sua ao agravada
As leses corporais podem ser sistematicamente divididas
levando-se em considerao os seguintes critrios[]:
a) elemento subjetivo: dolosa simples (art 29, caput); dolosa
qualificada (art 29, , 2, 3 e 9); dolosa privilegiada (art 29, 4); e
culposa (art 29, 6);
b) intensidade da leso: leve (art 29, caput); grave (art 29,
); gravssima (art 29, 2); e seguida de morte (art 29, 3)

2 OBJETO JURDCO
a integridade fsica ou psquica do ser humano[2]
Ressalta Luiz Regis Prado (2008, v 2, p 29) que no art 29,
9, "(...) protege-se ainda o respeito devido pessoa no mbito 1amiliar"
De nossa parte preferimos entender que o bem jurdico protegido
na leso corporal, em qualquer de suas formas, somente a incolumidade da
pessoa humana (mesmo que ainda em formao); considerando-se que o art
29, 9, corporifica apenas um tipo derivado que traz uma circunstncia
qualificadora, no interferindo no bem jurdico protegido Se desse jeito no
fosse, teramos que encontrar, em cada qualificadora, um bem jurdico
adicional quele tutelado pelo tipo bsico

3 OBJETO MATERAL
a pessoa humana, mesmo que ainda em vida intra-uterina
Aqui cabe uma digresso
A doutrina tradicional diz que o objeto material (e tambm sujeito
passivo) no crime de leses corporais somente pode ser o homem vivo, a partir
do incio do parto No haveria, por essa linha, proteo integridade fsica do
ser humano enquanto ainda est em formao no tero materno Rogrio
Greco (2009, v, pp 270-27), contudo, na esteira de Ney Moura Teles afirma
que "(...) a proteo mediante o art. 129 do Cdigo Penal tem inJcio a partir do
momento em que surge uma nova vida carregada dentro do tero materno, o
que ocorre com a nidao (...)" Entende, portanto, ser possvel a leso
corporal praticada em detrimento do nascituro
A questo ganha relevncia a partir do momento em que
detectamos ser possvel algum, com sua conduta (dolosa ou culposa),
provocar apenas leso ao nascituro, sem ter inteno e sem assumir o risco de
mat-lo, no causando tambm com seu comportamento leso corporal
gestante Nesse caso, tal pessoa no responder por qualquer crime se no
admitirmos que o ser humano em formao possa ser sujeito passivo do delito
previsto no art 29 do CP
Por outro lado, uma vez admitido o entendimento que o ser
humano em formao (ainda no tero materno) pode ser sujeito passivo do
crime de leses corporais, resta ainda resolver a seguinte questo: quando tal
crime se consuma, e como se pode viabilizar a prova da sua materialidade
(existncia)?
A consumao do crime de leses corporais se d, em regra, com
a efetiva produo da leso Nesse passo, entendemos que a eventual leso
corporal ao nascituro, acaso admitida, no pode fugir a essa regra Difcil ser,
contudo, na maioria das vezes, determinar o momento em que ocorre a
"produo dessa leso (e a extenso dela), considerando estar o nascituro na
barriga da me no momento da agresso, no tendo como se fazer um exame
de corpo de delito convencional no mesmo
Desse modo, pensamos que, para comprovar a ocorrncia da
leso e sua extenso, devem-se tomar providncias de acordo com o caso
concreto em que ela for praticada
Se algum, por exemplo, pega um objeto cortante (sem inteno
de matar, e sem mesmo que seja possvel matar pelo meio empregado isso
para afastar eventual alegao de tentativa de aborto); e fere o nascituro ainda
na barriga da me (para coletar material gentico ilicitamente, por exemplo),
parece-nos vivel fazer um exame de imediato para comprovar a agresso ao
feto
Se, no entanto, um mdico, tambm exemplificativamente,
ministra culposamente uma substncia grvida que causa m formao do
feto (mas que tambm no passvel de causar a morte do mesmo); sendo
ainda, que a mesma em nada agride a integridade corporal da me, e somente
venha a ser conhecida a leso depois do nascimento da criana, entendemos
que somente ento, como bvio, poder-se- fazer um exame para detectar a
ocorrncia da leso corporal, ocasio em que os peritos devero se esforar
para estabelecer a poca em que o delito se consumou (ou seja, quando o
remdio agiu produzindo alteraes mrbidas no organismo da vtima)
Depende, portanto, do caso concreto, mas sempre ter que se
definir a consumao do crime como sendo no momento em que a leso foi
produzida Sendo o delito em evidncia um crime material, a consumao se
d no momento em que h a modificao no mundo exterior (ou seja, no
momento da produo do resultado naturalstico)

4 SUJETO ATVO
Trata-se de crime comum, de modo que qualquer pessoa pode
praticar o delito em estudo
No pode, contudo, figurar como sujeito ativo a prpria vtima,
considerando a impossibilidade de punio da autoleso, isoladamente
considerada
Falamos "isoladamente considerada, pois se a autoleso servir
como meio para cometimento de outro crime, poder haver, de certo modo,
punio pela conduta o caso, por exemplo, daquele que se autolesiona
intencionalmente para receber seguro, incorrendo por tal razo no crime
previsto no art 7, 2, V, do CP (fraude para recebimento de indenizao ou
valor de seguro), em sua forma tentada (se no conseguir auferir a vantagem
indevida) ou consumada (se conseguir auferir a vantagem ilcita almejada)
Rogrio Sanchez Cunha cita (2008, v 3, p 44), ainda, casos em
que a autoleso pode redundar em punio, porm para uma terceira pessoa:

A lei penal considera irrelevante a autoleso Contudo,
destaca Cezar Roberto Bitencourt que, se um
inimputvel, menor, brio ou por qualquer razo incapaz
de entender ou de querer, por determinao de outrem,
praticar em si mesmo uma leso, quem o conduziu
autoleso responder pelo crime, na condio de autor
mediato Algo semelhante, embora com fundamento
diferente, ocorre quando algum, agredido por outrem,
para defender-se, acaba se ferindo A causa do ferimento
foi a ao do agressor; logo, dever responder pelo
resultado lesivo

Outra ressalva feita por Prado (2008, v 2, p 29), defendendo
este que no caso do art 29, 9, primeira parte, exige-se sujeito ativo
especial, conforme segue:

Entretanto, figura como sujeito ativo no artigo 29, 9,
do Cdigo Penal, apenas o ascendente, descendente,
irmo, cnjuge ou companheiro da vtima ou aquele que
tenha com ela relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade Trata-se de delito de resultado e especial
prprio, na primeira parte do dispositivo (ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido), visto que o tipo de
injusto exige uma qualidade especfica do agente,
relacionada pessoalmente com a vtima Todavia, no que
toca segunda parte do dispositivo (relaes
domsticas, de coabitao e de hospitalidade) pode ser
sujeito ativo qualquer pessoa (delito comum)

SUJETO PASSVO
Sujeito passivo do crime de leso corporal , em regra,
qualquer pessoa viva Nas hipteses dos art 29, , V, e 2, V, a vtima
deve ser mulher grvida Na figura descrita no art 29, 9, exige-se tambm
sujeito passivo prprio
Nesse passo as lies de Greco (2009, v, p 27):

No que diz respeito ao sujeito passivo, exceo do
inciso V do e do inciso V do 2 do art29, que
prevem, respectivamente, como resultado qualificador
das leses corporais a acelerao de parto e o aborto,
bem como do 9, que prev tambm a modalidade
qualificada relativa violncia domstica, qualquer
pessoa pode assumir essa posio
Nas excees apontadas acelerao de parto e aborto
-, somente a gestante pode ser considerada sujeito
passivo, bem como aquele que seja ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, quando se
prevalece o agente das relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade, sendo os crimes, nesses
casos, entendidos como prprios com relao ao sujeito
passivo, pois que os tipos penais os identificam

6 TPO OBJETVO
O tipo bsico do crime de leso corporal est assim escrito:
"Art. 129. O1ender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano".
Levando em considerao a intensidade da leso, o art 29,
caput, alberga a chamada leso corporal leve O raciocnio por excluso: se a
leso no for grave ou gravssima, nem resultar em morte, certamente ser
leve[3] Deve-se atentar, contudo, que mesmo a leso sendo leve poder ser
considerada qualificada se as circunstncias se adequarem ao previsto no art
29, 9, ocasio em que deve ser considerada (para fins de imputao) a
pena em abstrato prevista no pargrafo evidenciado
O ncleo do tipo transcrito ao norte "ofender, que significa
lesar, agredir, etc A ofensa insignificante, contudo, no leva configurao do
delito em deslinde Nesse ponto bem frisa Prado (2008, v2, p 32): " cedio
que no constitui leso o1ensa insigni1icante ao corpo ou sade (belisco,
empurro etc.), ainda que possJvel a con1igurao, in casu, da contraveno
penal de vias de 1ato (art. 21, LCP)".
Para o tipo se aperfeioar a ofensa deve ser em relao
integridade corporal ou sade de outrem
Entende-se como ofendida a integridade corporal quando h
"[...] alterao anatmica, interna ou externa, do corpo humano, geralmente
produzida por violncia 1Jsica ou mecnica; por exemplo: produzir 1erimentos no
corpo, amputar membros, 1urar os olhos etc., no se exigindo, porm, o
derramamento de sangue" (CAPEZ, 2006, v 2, p 30)
A sade "[.] diz respeito ao equilJbrio 1uncional do organismo,
cuja leso normalmente no produz alterao anatmica, ou seja, dano, mas
apenas perturbao de sua normalidade 1uncional que produz o1ensa sade;
por exemplo: ingerir substncia que altere o 1uncionamento normal do
organismo. A sade mental diz respeito perturbao de ordem psJquica (p.
ex., choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconscincia,
insanidade mental). Ressalve-se que a dor no integra o conceito de leso
corporal, at porque a sua anlise de Jndole estritamente subjetiva" (CAPEZ,
2006, v 2, p 30)
Segundo bem alerta Prado (2008, v 2, p 32), no tarefa fcil
estabelecer uma clara distino entre ofensa integridade corporal e alterao
da sade, at mesmo porque comum que as duas coisas aconteam
simultaneamente certo, contudo, que havendo qualquer desses eventos
restar configurado, em tese, o delito de leso corporal Da citado autor
elaborar a seguinte concluso (ibidem, p 32): "Em sJntese, a leso corporal
pode ser de1inida como a alterao prejudicial anatmica ou 1uncional, 1Jsica
ou psJquica, local ou generalizada produzida, por qualquer meio, no
organismo alheio"

7 TPO SUBJETVO
A leso corporal punida a ttulo de dolo, culpa e preterdolo
(CUNHA, 2008, v 3, p 4)
As modalidades previstas no art 29, caput e 9, somente
podem ser punidas a ttulo de dolo
As modalidades previstas nos , e V; 2, V; e 3 so
necessariamente preterdolosas, ou seja, exigem dolo no antecedente (leso
corporal) e culpa no conseqente (resultado agravador) Os resultados
previstos nos demais incisos dos e 2 podem ser punidos tanto a ttulo de
dolo como a ttulo de culpa (CAPEZ, 2006, v 2, p 39); ou seja, em tais casos
deve haver dolo no antecedente (leso corporal) e dolo ou culpa no
consequente (resultado agravador)
A leso corporal culposa est regulada no 6 do art 29 do
CP

8 CONSUMAO E TENTATVA
Tratando-se de crime material, consuma-se o delito em estudo
no momento em que se produz a efetiva leso integridade corporal ou
sade da vtima
Ensina Capez (2006, v 2, p 3), ainda, que: "Estamos diante
de um crime instantneo, de modo que pouco importa para a sua consumao
o tempo de durao da leso. Tal aspecto, ou seja, a anlise da permanncia
da leso ou sua durao prolongada, importa apenas para a incidncia das
quali1icadoras [...]"
A tentativa possvel nas modalidades dolosas Poder haver,
contudo, em alguns casos a dificuldade de provar a extenso da leso
pretendida (se leve, grave ou gravssima); considerando ter sido ela apenas
tentada De outro modo, haver situaes em que restar clara a inteno do
agente de praticar uma leso grave ou gravssima, devendo responder pela
tentativa destas Havendo dvida no caso concreto de tentativa, dever o
sujeito ativo responder apenas por leso leve tentada
A tentativa no ser possvel quando a leso corporal for
culposa
Nas modalidades qualificadas pelo resultado, a tentativa
possvel somente quando, em caso de consumao do delito, o resultado
agravador pudesse ser imputado a ttulo de dolo (vide tpico 7); ou seja,
visualizando o caso concreto o intrprete percebe que o resultado agravador
era claramente pretendido pelo agente (ou, pelo menos, que este assumiu o
risco de produzi-lo, para aqueles que admitem tentativa no dolo eventual),
apenas no sobrevindo por razes alheias sua vontade
Nesse sentido as lies de Rogrio Greco (2009, v , p 294):

No que diz respeito tentativa, ela ser perfeitamente
admissvel na hiptese de leso corporal de natureza
leve
Sendo graves ou gravssimas as leses, somente se
admitir a tentativa nos casos em que o delito no for
classificado como preterdoloso

9 FORMAS QUALFCADAS
Os pargrafos , 2, 3 e 9 do art 29 trazem modalidades
qualificadas de leso corporal
Nos pargrafos , 2 e 3 temos formas qualificadas pelo
resultado agravador No pargrafo 9 o que qualifica o delito a presena da
violncia domstica

9.1. Leses corporais de natureza grave (art. 129, 1, do CP)
Leses corporais graves so aquelas previstas no art 29, ,
do CP Ocorrem quando a leso resulta vtima: "I incapacidade para as
ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II perigo de vida; III
debilidade permanente de membro, sentido ou 1uno; IV acelerao de
parto".

O Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta)
dias
Nesse caso a leso provocada pelo agente de tal gravidade
que deixa a vtima incapacitada, fsica ou mentalmente, por mais de trinta dias
para as suas ocupaes habituais
Esse resultado agravador pode sobrevir tanto a ttulo de dolo
quanto a ttulo de culpa do agressor
Explica Rogrio Sanches Cunha (2008, v 3, p 46) que:

Entende-se por ocupao habitual qualquer atividade
corporal costumeira, tradicional, no necessariamente
ligada a trabalho ou ocupao lucrativa, devendo ser
lcita, no importando se moral ou imoral, podendo ser
intelectual, econmica, esportiva etc Desse modo,
mesmo um beb pode ser sujeito passivo desta espcie
de leso, vez que tem de estar confortvel para dormir,
mamar, tomar banho, ter suas vestes trocadas etc

Se a vtima ficar incapacitada para atividade que executava
esporadicamente ou se deixar de realizar alguma atividade habitual por motivo
outro que no seja a incapacidade (por exemplo: vtima que deixa de ir s
aulas exclusivamente por vergonha de uma cicatriz remanescente da leso),
no h que se reconhecer a qualificadora em deslinde
A incapacidade dever, em regra, ser comprovada por exame
mdico complementar aps decorridos os trinta dias aps a leso (prazo
contado na forma do art 0 do CP), conforme previsto no art 68, 2, do
CPP; somente podendo referido exame ser suprido por prova testemunhal se
no for possvel sua realizao
Antes do decurso dos trinta dias no podem os peritos concluir
pela presena da qualificadora em estudo, eis que no podem fazer
prognsticos (prevendo o que acontecer com a vtima), mas somente
diagnsticos (GRECO, 2009, v , p 27) Esse exame tambm no pode ser
feito de forma tardia, ou seja, muito tempo depois de decorridos os trinta dias
(CAPEZ, 2006, v 2, p 4)
O perodo de incapacidade no se confunde com a durao da
leso, podendo esta desaparecer e a vtima continuar incapaz ou vice-versa

O Perigo de vida
Nesse caso deve haver, necessariamente, dolo no antecedente
(leso corporal) e culpa no conseqente (perigo de vida) Trata-se, portanto, de
delito preterdoloso sto porque se houver a inteno ou mesmo o agente
assumir o risco de matar (ou seja, quer submeter a vtima a perigo de vida),
no sobrevindo este resultado por razes alheias sua vontade, vindo a vtima
apenas a correr perigo de morrer, a hiptese ser de tentativa de homicdio
O perigo de vida deve ser concretamente constatado e no
apenas presumido Da a necessidade premente de exame pericial detalhado
A simples constatao de que a leso foi em determinada regio do corpo no
autoriza, por si s, a concluso de que houve o perigo de vida

O Debilidade permanente de membro, sentido ou funo
Explica com preciso Luiz Regis Prado (2008, v 2, p 36) que:

Debilidade o enfraquecimento, a reduo ou a
diminuio da capacidade funcional Membros so os
quatro apndices do tronco, abrangendo os membros
superiores (brao, antebrao, mo) e inferiores (coxa,
perna, p) Sentidos so as faculdades perceptivas do
mundo exterior (olfato, audio, viso, tato e paladar)
uno a atuao especfica ou prpria desempenhada
por cada rgo, aparelho ou sistema (v.g., funo
digestiva, respiratria, secretora, reprodutora,
circulatria, locomotora, sensitiva)

Exige o dispositivo que a debilidade seja permanente (duradoura),
que no se confunde com perptua Assim, a qualificadora estar presente
ainda que a debilidade seja passvel de correo por meio de cirurgia ou uso
de prtese
Ressalta CUNHA (2008, v 3, p 47) a seguinte polmica:

Questo que tem gerado polmica a perda dos dentes,
lecionando a maioria que a soluo deve ser buscada
atravs da percia, meio seguro e capaz de determinar,
com base no caso concreto, se a perda de um ou outro
dente causou reduo ou enfraquecimento do rgo da
mastigao

No caso de rgos duplos (olhos, rins, pulmes etc), a perda de
um deles acarreta o reconhecimento de leso corporal grave
Nesse sentido o magistrio de Capez (2006, v 2, p 43):

Quando se tratar de membro ou rgo duplo, a
supresso de um deles debilita a funo, ou seja, h
apenas a diminuio funcional do organismo, pois
estando o outro rgo ntegro, no h que se falar em
abolio da funo Este, inclusive, o posicionamento
adotado pela jurisprudncia Assim, caso haja a
supresso de um olho ou rim, haver leso grave Se
houver a supresso de ambos, estar caracterizada a
perda, e, portanto, leso gravssima, conforme o 2, ,
do art 29 do CP Aplica-se o mesmo raciocnio quando
se tratar de testculo, ovrio etc
[.]
Por fim, a inutilizao de um dedo, consoante
jurisprudncia majoritria, acarreta a debilidade
permanente do membro, portanto leso corporal grave

O resultado agravador pode sobrevir tanto por dolo quanto por
culpa do agente

O Acelerao de parto
Nesse caso, por conta das leses corporais a vtima gestante
tem seu parto antecipado Explica Prado (2008, v 2, p 37) que "acelerao
de parto (inciso IV): consiste na expulso do 1eto antes do trmino da gestao
(parto prematuro), ou mesmo no tempo normal, mas desde que em decorrncia
do trauma 1Jsico ou moral so1rido"
Se a criana falecer antes de ser expulsa do tero materno ou
aps, mas em decorrncia da agresso sofrida pela me, o caso ser de leso
corporal seguida de aborto, tipificada no art 29, 2, V, do CP[4]
A acelerao de parto, como qualificadora do crime de leso
corporal, somente pode sobrevir a ttulo de culpa, segundo pensamos, apesar
de parte da doutrina defender que pode tambm sobrevir referido resultado a
ttulo de dolo do agente[]
Sustentamos nossa posio nos argumentos de Rogrio Greco
(2009, v , p 279-280), que pedimos vnia para transcrever a seguir:

Prima 1acie, a qualificadora da acelerao de parto
somente pode ser atribuda ao agente a ttulo de culpa,
sendo a infrao penal, ou seja, a leso corporal
qualificada pela acelerao de parto, de natureza
preterdolosa
Se o agente atuava no sentido de interromper a gravidez
com a consequente expulso do feto, o seu dolo era o de
aborto, e no o de leso corporal qualificada pela
acelerao de parto
Se o feto sobrevive, mesmo aps o comportamento do
agente dirigido finalisticamente interrupo da gravidez,
com a sua consequente expulso, dever ser
responsabilizado pela tentativa de aborto

Por fim, cabe lembrar que todas as qualificadoras contidas no
do art 29 so de natureza objetiva, de modo que se comunicam entre os
agentes no caso de concurso de pessoas (interpretao do art 30 do CP)

9.2. Leses corporais de natureza gravssima (art. 129, 2, do CP)
Apesar do CP no dizer que as leses descritas no art 29,
2, do CP, so gravJssimas, a doutrina consagrou esse entendimento para
diferenci-las das leses previstas no do mesmo artigo, para quais se
atribui pena menos gravosa
As leses gravssimas ocorrem quando a ao do agente
resulta vtima: "I incapacidade permanente para o trabalho; II en1ermidade
incurvel; III perda ou inutilizao de membro, sentido ou 1uno; IV
de1ormidade permanente; V aborto"

O Incapacidade permanente para o trabalho
Pode ser produzido este resultado agravador tanto dolosa
quanto culposamente
Est presente a qualificadora em desate quando, em
decorrncia das leses sofridas, sobrevm vtima incapacidade duradoura
para o trabalho No necessrio que a incapacidade seja perptua, bastando
que seja sria o bastante que no permita uma previso de tempo para
recuperao[6]
Discute-se se a incapacidade deve ser para o trabalho que a
vtima exercia ou para qualquer trabalho Da Rogrio Sanches Cunha (2008, v
3, p 48) ponderar:

Tal incapacidade deve ser para o exerccio de qualquer
espcie de trabalho
[.]
H, entretanto, entendimento minoritrio no sentido de
que bastaria a incapacitao para ocupao
anteriormente exercida pela vtima, pois, caso contrrio, o
instituto perderia quase que totalmente sua aplicao
prtica a posio mais justa

O Enfermidade incurvel
Enfermidade incurvel aquela para qual ainda no h cura No
dizer de Capez (2006, v 2, p 4): " a doena (do corpo ou da mente) que a
cincia mdica ainda no conseguiu conter nem sanar; a molstia que evolui a
despeito do es1oro tcnico para debel-la"
No se faz necessrio atestar a certeza da incurabilidade,
bastando a sria probabilidade de inocorrncia de cura atestada por laudo
pericial (PRADO, 2008, v 2, p 38)
Caso seja possvel a cura da doena mediante a realizao de
procedimentos com srios riscos vtima, extremamente dolorosos ou
experimentais, mesmo assim incidir a qualificadora; visto que a vtima no
est obrigada a se submeter a incertezas ou grave sofrimento para se curar
Em regra, o resultado agravador em epgrafe pode ser imputado
ao agente tanto a ttulo de culpa quanto de dolo
Vale lembrar que enfermidade incurvel no significa,
necessariamente, que levar a vtima morte, pois h muitas doenas que so
perfeitamente controlveis com medicao apesar da medicina no dispor de
meios para cur-las
No caso de doena que leve, necessariamente, morte, como
o caso da ADS, se o sujeito transmitir voluntariamente dever responder por
homicdio (que se consumar com a morte da vtima) e no por leso
corporal[7]

O Perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo
Explica Nucci (2006, p 64):

Perda implica em destruio ou privao de algum
membro (ex: corte de um brao), sentido (ex:
aniquilamento dos olhos) ou funo (ex: ablao da
bolsa escrotal, impedindo a funo reprodutora);
inutilizao quer dizer falta de utilidade, ainda que
fisicamente esteja presente o membro ou o rgo
humano Assim, inutilizar um membro seria a perda de
movimento da mo ou a impotncia para o coito, embora
sem remoo do rgo sexual

Esse resultado agravador pode ser imputado ao agente a ttulo
de dolo ou culpa
Vale lembrar que no caso de rgos duplos (olhos e ouvidos,
por exemplo), se a vtima tem inutilizado um deles, o caso ser de debilidade
(responder o agente, nesse caso, pela qualificadora prevista no art 29, ,
); se os dois forem inutilizados (a vtima fica totalmente surda ou totalmente
cega, por exemplo), o caso ser de perda ou inutilizao, acarretando a
incidncia do art 29, 2, (leso gravssima, portanto)
No tocante aos membros, exemplifica Prado (2008, v 2, p 38):

Assim, por exemplo, se o ofendido perde um dos dedos
de suas mos, caracterizada estar a debilidade
permanente (art 29, , , CP), mas se lhe extrado
o brao (ou a mo) ou se, embora presente, est
inteiramente privado de sua funo h a perda ou
inutilizao de membro, respectivamente, respondendo o
agente pela leso gravssima em estudo

O Deformidade permanente
Est presente esta qualificadora quando a leso provoca na
vtima prejuzo esttico significante, irreparvel (no necessitando que seja
perptuo), visvel e que cause impresso vexatria o caso, por exemplo, de
uma grave cicatriz que deforme o rosto
Registre-se, por oportuno, que leses em quaisquer outras
partes do corpo (no somente no rosto) tambm conduzem caracterizao da
qualificadora, desde que atendidos os requisitos j mencionados
Mesmo sendo possvel a reparao da deformidade atravs de
procedimento cirrgico, no se pode exigir que a vtima se submeta a ele
Contudo, se o fizer, obtendo sucesso na reparao da leso, a qualificadora
no pode ser imputada ao agressor (CUNHA, 2008, v 3, p 49)
Tambm ensina Luiz Regis Prado (2008, v 2, p 39) que: "No
se des1igura a permanncia da de1ormidade quando possJvel a dissimulao
atravs de certos arti1Jcios (v.g., prtese, barba, peruca, maquiagem)"
Segundo Rogrio Greco (2009, v , pp 283-284), a exigncia
de a deformidade ser visvel (ou aparente), no significa que deva a mesma ser
passvel de visualizao por um nmero indeterminado de pessoas; pois pode
ocorrer da mesma, em algumas situaes, ser percebida somente por um
nmero limitado de pessoas, como o caso, por exemplo, de leses em partes
ntimas do corpo da vtima Menciona citado autor que h, contudo, posio
doutrinria em contrrio, defendendo que a deformidade deve ser aparente de
tal modo que cause constrangimento perante a sociedade
Ressalta grande parte da doutrina que devem ser consideradas
as condies pessoais da vtima no sentido de averiguar se a deformidade
causa impresso vexatria, condio necessria para que a qualificadora se
aperfeioe; argumentando-se que o prejuzo esttico de uma cicatriz no rosto
de uma jovem e bela mulher no o mesmo que provoca igual leso no rosto
de um idoso, j com o rosto marcado pelos traos do tempo[8] Nucci (2006, p
67), porm, critica esse entendimento, conforme segue:

Chega-se a levantar, como critrio de verificao desta
qualificadora, o sexo da vtima, sua condio social, sua
profisso, seu modo de vida, entre outros fatores
extremamente subjetivos, por vezes nitidamente
discriminatrios e sem adequao tpica Uma cicatriz no
rosto de uma atriz famosa seria mais relevante do que a
mesma leso produzida numa trabalhadora rural?

As consideraes do autor supratranscrito esto de acordo com
uma tendncia moderna de se considerar o sofrimento da vtima como fator
importante para aferio da presena da deformidade relevante, segundo
preceituam Mirabete e Fabbrini (2008, v 2, p 8):

A tendncia moderna a de cada vez menos pensar-se em termos de pura
esttica pessoal, para se tomar em crescente apreo, compreensivamente, o
prejuzo da vtima em suas funes sociais: diminuio do decoro ou
respeitabilidade, reduo no prestgio, na capacidade de ganho, na de inspirar
simpatia ou de atrair sexualmente Caracterizam a gravidade das leses as
marcas que causam desgosto a seu portador []

Por fim, esclarea-se que incide na qualificadora em deslinde
tanto aquele que age com dolo em relao sua causao quanto com culpa

O Aborto
A leso corporal seguida de aborto um crime eminentemente
preterdoloso; ou seja, exige o dolo no antecedente (leso corporal) e culpa no
consequente (aborto) sto porque se o agente lesionar a gestante
dolosamente; e tambm com a inteno de matar o nascituro que ela carrega
no ventre (ou mesmo assumindo o risco de produzir a interrupo da gravidez)
o caso ser de concurso formal imprprio de leso corporal com o crime de
aborto (tentado ou consumado)[9]
mportante frisar que, se a gravidez foi interrompida
culposamente por conta das leses corporais dolosas praticadas contra a
gestante, mesmo que a criana nascida venha a morrer somente aps o parto
(mas em decorrncia do nascimento prematuro) o caso ser de leso corporal
qualificada pelo aborto Nesse sentido as lies de Fernando Capez (2006, v
2, p 47): "Lembre-se que se em decorrncia das leses a criana nascer
prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente, estaremos diante de
uma hiptese de leso corporal quali1icada pelo aborto"
Para que a qualificadora em estudo se aperfeioe necessrio
que o agente tenha conhecimento do estado de gravidez da vtima
Entendemos, no obstante, tambm seja possvel a imputao ao agressor
quando sua ignorncia sobre a gestao seja inescusvel (indesculpvel)[0]
Necessrio lembrar, ainda, que h a possibilidade da leso
corporal sofrida pela gestante funcionar apenas como majorante do crime de
aborto, segundo bem explicado por Luiz Regis Prado (2008, v 2, p 39):

Urge distinguir o delito previsto no artigo 29, 2, V,
daquele acostado no artigo 27, do Cdigo Penal No
primeiro, o agente, dolosamente, ofende a integridade
pessoal da vtima, provocando o aborto (culposo); no
segundo, o autor provoca aborto na gestante e, em
consequncia, deste ou dos meios empregados para
realiz-lo, a mulher sofre leso corporal de natureza
grave (culposa)

9.3. Leso corporaI seguida de morte (art. 129, 3, do CP)
Assim prev o dispositivo em evidncia, qualificando a leso
corporal quando esta provoca a morte da vtima:

3 Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o
agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-
lo
Pena recluso, de 4 (quatro) a 2 (doze) anos

Aqui se trata de morte causada culposamente, quando a
inteno do agente era apenas lesionar a vtima Deve haver dolo no
antecedente (leso corporal) e culpa no consequente (morte) A hiptese ,
portanto, de um crime eminentemente preterdoloso
bvio que o indivduo que tem inteno de matar, para
conseguir materializar seu intento ter que lesionar a vtima Nesse caso, se
lesionar para provocar a morte, responder apenas por homicdio, tentado ou
consumado, conforme sobrevir ou no o resultado pretendido
Desse modo, a qualificadora em desate vai incidir somente
quando a inteno do agente apenas lesionar; mas, culposamente, acaba
provocando a morte da vtima
Alerta Rogrio Sanches Cunha (2008, v 3, p 0) que: "O caso
1ortuito, ou a imprevisibilidade do resultado, elimina a con1igurao do crime
preterdoloso, responde o agente apenas pelas leses corporais"
Tal ponderao apenas refora a ideia de que o agressor deve
agir com culpa em relao ao resultado agravador E isso implica que haja
previsibilidade (mesmo que apenas objetiva; ou seja, resultado que poderia ser
previsto pelo senso comum, apesar de no ter sido previsto no caso concreto
pelo agente culpa inconsciente) Esse resultado, ainda, deve possuir nexo de
causalidade com a conduta do agente
Alerta Prado (2008, v 2, p 40) que para a configurao do
crime de leso corporal seguida de morte o resultado agravador (morte) deve
ter sido provocado por leso corporal dolosa De modo que, se culposa a leso
ou se o falecimento provocado por vias de fato (art 2 da LCP), deve o
agente responder apenas por homicdio culposo (art 2, 3, do CP) Por
exemplo: "o indivJduo des1ere uma bo1etada no rosto da vJtima, que perde o
equilJbrio, vindo a bater a cabea em uma pedra, sobrevindo, posteriormente, a
sua morte. H, na espcie, um delito culposo de homicJdio que decorreu da
prtica de uma contraveno penal (LCP, art. 21)" (CAPEZ, 2006, v 2, p 48)

9.4. Leso corporaI praticada no contexto de vioIncia domstica
O 9 do art 29 do CP apresenta-nos o seguinte texto:

9 Se a leso for praticada contra ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos

A presente qualificadora deve incidir, portanto, quando houver
pelo menos uma (no so cumulativas) das seguintes situaes: a) for a leso
praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro; b)
for a leso praticada contra pessoa com quem o agente conviva ou tenha
convivido; c) prevalea-se o agente de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade pra praticar a leso
De pronto, se esclarea que esta qualificadora somente vai
incidir em se tratando de leso corporal dolosa leve sto porque se a leso for
culposa, incidir o artigo 29, 6; e se for grave ou gravssima, ou ainda,
seguida de morte, aplicar-se-o os , 2 ou 3, conforme o caso[]
O dispositivo no trata especificamente de violncia contra a
mulher, de modo que pode figurar como vtima do delito nele estipulado tanto
mulher quanto homem, desde que atendidos os requisitos estabelecidos Se a
violncia domstica for contra pessoa do sexo feminino, contudo, dever incidir
a Lei Maria da Penha (Lei n 340-2006)[2], que apesar de no influir
quantitativamente na pena a ser aplicada ao agressor, trata a violncia
domstica contra a mulher de forma mais severa, impedindo, por exemplo, a
aplicao da Lei n 9099-9 (Leis dos Juizados Especiais)
Uma vez imputado o delito do art 29, 9, se torna impossvel
a incidncia das agravantes previstas no art 6, , "e e "f, do CP, pois caso
contrrio, haver bis in idem

O Leso praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro
Nesse ponto o texto no deixa dvidas Se a vtima tem relao
de parentesco com o agente em uma das condies evidenciadas, a leso
dolosa leve contra ela dirigida deve ser tida como qualificada pela violncia
domstica, independentemente de outras condicionantes Ressalte-se,
outrossim, que no caso de adoo a relao de parentesco juridicamente
ntegra, incidindo, portanto, a qualificadora se algum agredir o irmo adotivo,
ou este agredir irmo, descendente ou ascendente, cuja relao de parentesco
foi estabelecida por fora da adoo

O Leso corporal praticada contra pessoa com quem o agente
conviva ou tenha convivido
Nesse caso a vtima no , necessariamente, ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro do agressor, porm com ele
convive ou conviveu
O dispositivo pode suscitar dvidas em sua aplicao, tanto que
Nucci (2006, pp 70-7) defende que no pode ser aplicada isoladamente
esta parte do pargrafo em estudo
Entendemos, entretanto, mais adequada a posio assumida por
Rogrio Sanches Cunha (2008, v 3, p 2), conforme segue:

Haver violncia domstica na agresso contra pessoa
(que no ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro) com quem o agente conviva ou tenha
convivido (caso da repblica de estudantes, por
exemplo) A necessria interpretao restritiva que o tipo
incriminador merece facilmente alcanada ao se exigir
que a leso corporal tenha sido provocada em razo da
vivncia, atual ou pretrita

Pondere-se que a conduta da pessoa que lesiona o ex-
companheiro ou ex-cnjuge, se a agresso for em razo da convivncia j
desfeita, deve tambm ser enquadrada como leso corporal praticada
contra pessoa com quem o agente tenha convivido

O Leso corporal praticada prevalecendo-se o agente de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade
Para delimitar essa circunstncia, vejamos as noes de
relaes domsticas, coabitao e hospitalidade que emprestamos de Luis
Regis Prado (2008, v 2, p 42):

Relaes domsticas so aquelas que se travam entre os
membros de uma mesma famlia, freqentadores
habituais da casa, amigos, empregados domsticos; a
coabitao um estado de fato, pelo qual duas ou mais
pessoas convivem no mesmo lugar; a hospitalidade a
coabitao temporria, mediante consentimento tcito ou
expresso do hospedeiro (v.g., pernoite, visitas, convites
para refeio)

Note-se que a incidncia da qualificadora ganha imensa
amplitude com a circunstncia em evidncia Tanto que Cunha (2008, v 3, p
2) ressalta o seguinte:

Logo, adverte Jos Henrique Pierangeli: "Com a incluso
da convivncia, relaes domsticas, coabitao e
hospitalidade, o tipo 1icou exageradamente aberto,
obrigando o julgador e o doutrinador a uma interpretao
cuidadosa, para no o1ender o princJpio da legalidade"
(Manual de direito penal brasileiro: parte especial, p.
143).

O mesmo autor (CUNHA, 2008, v 3, p 2) d a seguinte
frmula para evitar incongruncias na aplicao do dispositivo:

Considerando o alerta, e sabendo que prevalecer tem o
sentido de levar vantagem, aproveitar-se da condio (ou
situao), pensamos que a hiptese necessariamente
pressupe que o agente se valha da vantagem
domstica, de coabitao ou de hospitalidade em relao
vtima, merecendo interpretao restritiva Aqui
enquadramos, por exemplo, as agresses praticadas
pela bab contra a criana, desde que, claro, no se
revista de requintes de tortura

9.5. Concurso de quaIi1icadoras
possvel que em um mesmo crime de leso corporal se
identifique a presena de mais de uma circunstncia qualificadora Nesse caso,
dever prevalecer a mais grave, devendo ser a(s) outra(s) utilizada(s) na
dosimetria da pena[3]
Do mesmo modo, se o agente incide em mais de uma
circunstncia qualificadora de igual gravidade (por exemplo: leso que
considerada grave por duas ou mais circunstncias previstas no art 29, ,
do CP) em desfavor da mesma vtima e em um mesmo contexto ftico, o crime
ser nico, devendo o juiz levar isso em conta na dosimetria da pena

0 LESO CORPORAL CULPOSA
A forma culposa de leso corporal est tipificada no art 29,
6, do CP, in verbis: " 6 Se a leso culposa: Pena deteno, de 2 (dois)
meses a (um) ano
A classificao da leso culposa ser a mesma,
independentemente de ela ser leve, grave ou gravssima, considerando que no
caso no h dolo do agente em praticar o ilcito; pois a violao da integridade
corporal da vtima decorre de um descuido do sujeito ativo (negligncia,
imprudncia ou impercia) A gravidade do dano deve repercutir apenas na
dosimetria da pena
A leso corporal culposa cometida na conduo de veculo
automotor apenada por lei especfica: Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n
903-97), que atravs de seu art 303 comina a pena de 6 meses a 2 anos de
deteno para o infrator, alm de suspenso ou proibio de se obter a
permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor

LESES CORPORAS DOLOSAS DMNUO DE PENA
Semelhantemente ao previsto no art 2, , do CP, o art
29, 4, do mesmo codex dispe que:

4 Se o agente comete o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral ou sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
tero

Parte da doutrina diz, por tradio, que o dispositivo em tela
prev leso corporal privilegiada, porm, na realidade, ele traz uma causa
especial de diminuio de pena, que deve ser valorada na terceira fase da
dosimetria da pena
Referida minorante aplica-se somente s leses corporais
dolosas, posto que nas culposas no existe motivao do agente para a
agresso, decorrendo esta de uma violao do dever de cuidado[4]
Sobre o assunto, Rogrio Greco (2009, v , p 290) ensina,
ainda, o seguinte:

Contudo, merece ser frisado, nesta oportunidade, que a
reduo de pena, obrigatria em nossa opinio se
presentes os requisitos que a autorizam, aplicvel a
todas as modalidades de leso [dolosa]: leve, grave,
gravssima e seguida de morte Apesar da situao
topogrfica do 9 do art 29 do Cdigo Penal, que
prev o delito de violncia domstica, entendemos, por
questes de poltica criminal, deva tambm ser estendida
a essa infrao penal a diminuio de pena constante do
4 do mesmo artigo sso porque ocorrem, com muita
freqncia, agresses consideradas domsticas que
foram praticadas pelo agente em decorrncia de
provocaes da prpria vtima, possibilitando, nesse
caso, a reduo de pena

Como as causas de diminuio so as mesmas previstas para o
homicdio, remetemos o leitor nossa sinopse sobre crimes contra a vida, na
qual comentamos tais causas

2 LESO CORPORAL DOLOSA SUBSTTUO DA PENA
Hiptese autorizativa de substituio de pena est contida no
art 29, , conforme segue:
O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda
substituir a pena de deteno pela de multa:
se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo
anterior;
se as leses so recprocas

O inciso " do dispositivo acima transcrito trata da hiptese de
substituio de pena quando ocorrerem leses corporais dolosas leves
enquadradas como "privilegiadas (privilgio que deve ser aferido nos termos
do art 29, 4, do CP)
Leses recprocas esto presentes quando duas pessoas se
agridem mutuamente Se um deles agiu em legtima defesa, deve ser ele
absolvido e o outro far jus substituio, segundo grande parte da
jurisprudncia[] Se ambos se ferem e dizem ter agido em legtima defesa,
no havendo prova de quem deu incio s agresses, ambos devem ser
absolvidos[6] Se os dois se ferem e so feridos reciprocamente, no tendo
nenhum deles agido em legtima defesa; ambos fazem jus substituio[7]
A substituio cabvel, nos termos do do art 29,
somente quando a leso for dolosa e leve
Do magistrio de Rogrio Greco (2009, v , pp 290-29) colhe-
se:

Por leses corporais de natureza leve devemos entender
aquelas previstas no caput do art 29, bem como em
seu 9, que criou o delito de violncia domstica.
[.]
Na hiptese de violncia domstica ou familiar contra a
mulher, ficar impossibilitada a substituio da pena
privativa de liberdade pela pena de multa, aplicada
isoladamente, tendo em vista a determinao expressa
do art 7 da Lei n 340, de 7 de agosto de 2006

No pode haver a aplicao cumulativa do e do 4 do art
29 do CP[8], devendo o juiz, uma vez preenchidos os requisitos, escolher um
dos dispositivos para aplicar em benefcio do ru A escolha deve ser norteada
pelo art 9 do CP, que diz que a pena deve ser necessria e suficiente para a
reprovao e preveno do crime[9]
Quanto real aplicabilidade da substituio em estudo,
argumenta Fernando Capez (2006, v 2, p ):

mportante notar que, com o advento da Lei n 974/98 (Lei das
Penas Alternativas), na condenao igual ou inferior a um ano a
pena privativa de liberdade, esta pode ser substituda por multa
ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art 44, 2), desde
que preenchidos os requisitos legais Portanto, na prtica, o
resta inaplicvel, j que a regra geral do Cdigo penal no
sentido de que possvel a substituio nos delitos cuja pena
mxima de um ano de deteno

3 AUMENTO DE PENA E PERDO JUDCAL
Traz o art 29, dentre outros, os seguintes pargrafos:

7 Aumenta-se a pena de um tero, se ocorrer
qualquer das hipteses do art 2, 4
8 Aplica-se leso culposa o disposto no do art
2

V-se com clareza que na leso corporal culposa a pena
aumentada de um tero se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro
vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar
priso em flagrante (art 29, 7, c/c art 2, 4, parte inicial, do CP) Sendo
dolosa a leso corporal, a pena aumentada de um tero se o crime
praticado contra pessoa menor de 4 ou maior de 60 anos (art 29, 7, c/c
art 2, 4, parte final, do CP)
Em se tratando de leso corporal culposa, o juiz poder deixar
de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente
de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria (art 29, 8,
c/c art 2, , do CP)
As circunstncias que levam ao aumento de pena e ao perdo
judicial no crime de leso corporal so as mesmas aplicveis ao crime de
homicdio, de tal modo que no as explicaremos novamente, pelo qu
remetemos o leitor nossa sinopse de aula sobre os crimes contra a vida

4 AUMENTO DE PENA NA VOLNCA DOMSTCA
Sabe-se que a presena de violncia domstica qualifica o
crime de leso corporal, segundo o art 29, 9, do CP
Alm disso, previu o legislador no mesmo art 29 as seguintes
hipteses de aumento de pena, aplicveis no caso de violncia domstica:

0 Nos casos previstos nos a 3 deste artigo, se
as circunstncias so as indicadas no 9 deste artigo,
aumenta-se a pena em /3 (um tero)
Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser
aumentada de um tero se o crime for cometido contra
pessoa portadora de deficincia

No primeiro caso (art 29, 0), se vislumbra que a leso
corporal provocada em situao de violncia domstica foi grave (art 29,
), gravssima (art 29, 2) ou levou a vtima morte (art 29, 3) Nessa
situao, aplica-se a pena prevista nos , 2 ou 3 do art 29 do CP,
conforme o caso, e ainda, impe-se o aumento de pena previsto no 0 do
mesmo artigo, ou seja, de /3
J o art 29, , do CP, ter aplicabilidade mesmo que a
leso corporal praticada em situao de violncia domstica seja leve, desde
que figure como vtima pessoa portadora de deficincia Nesse caso, em sendo
leve a leso, aplica-se a pena prevista no art 29, 9, com o aumento de
pena de um tero Se a leso corporal em situao de violncia domstica
praticada contra vtima deficiente for grave, gravssima ou seguida de morte,
abrir-se- a possibilidade, segundo pensamos, de incidncia tanto da
majorante do 0 quanto do , podendo o juiz optar pela aplicao de
apenas uma delas nos termos do art 68, pargrafo nico, do CP
Assevera Rogrio Sanches Cunha (2008, v 3, p 2) que: "O
conceito de pessoa portadora de de1icincia trazido pelos arts. 3 e 4 do
Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de
24 de outubro de 1989 [.]" O Decreto referenciado diz que deficincia "[.]
toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou 1uno psicolgica, 1isiolgica
ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro
do padro considerado normal para o ser humano; [...]"

CLASSFCAO DOUTRNRA
O delito de leses corporais um crime comum (qualquer
pessoa, em regra, pode pratic-lo, exceto nos casos que j mencionamos
anteriormente vide tpico sobre sujeito ativo); doloso ou culposo;
comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprpria art 3, pargrafo
2, do CP); de dano (exige leso ao bem jurdico protegido para sua
consumao); instantneo (sua consumao no se protrai no tempo);
material (exige resultado naturalstico para sua consumao); unissubjetivo
(pode ser cometido por uma s pessoa); plurissubsistente (vrios atos
integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma
idnea a produzir o resultado); e no transeunte (deixa vestgios)


6 OUTRAS PECULARDADES
O crime de leso corporal desperta muita polmica em algumas
situaes especficas; o que nos levou a selecionar algumas peculiaridades de
tal delito para tratarmos no presente tpico

16.1. Leses esportivas
As leses levadas a efeito durante a prtica desportiva no
configuram crime se perpetradas dentro das regras do jogo ou caso
constituam-se desdobramento natural e previsvel do esporte, mesmo que
praticadas em detrimento do regulamento do jogo em especfico[20]
Segundo a doutrina tradicional, tais leses decorrem de
exerccio regular de direito, afastando a ilicitude da conduta Para os adeptos
da teoria da imputao objetiva, contudo, a leses desportivas carecem de
tipicidade, considerando que no decorrem da criao ou incremento de risco
proibido
Defendendo a aplicabilidade da teoria da imputao objetiva ao
caso, assim leciona Fernando Capez (2006, v 2, p 32):

a) se a agresso foi cometida dentro dos limites do
esporte ou de seus desdobramentos previsveis; b) se o
participante consentiu validamente na sua prtica; c) se a
atividade no for contrria ordem pblica, moral, aos
postulados ticos que derivam do senso comum das
pessoas normais, nem aos bons costumes, no haver
crime Por outro lado, estaremos diante de um fato tpico
no caso de excessos cometidos pelo agente

De nossa parte, preferimos entender que a leso desportiva,
praticada dentro das regras no jogo ou como desdobramento natural e
previsvel da competio, constitui-se fato tpico; porm com ilicitude excluda
pela incidncia do exerccio regular de direito, considerando que nosso Cdigo
Penal prev expressamente (em seu art 23, ) essa causa de justificao
Ademais, se aceita a integral aplicao da teoria da imputao objetiva[2] no
Direito brasileiro, praticamente negaramos a existncia do art 23, , do CP,
considerando que todo estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular
de direito constituir-se-ia fato atpico, sendo desnecessrio, portanto, cogitar a
excluso de ilicitude

16.2. Leses corporais com consentimento da vtima
O consentimento do ofendido, em regra, afasta a ilicitude da
leso corporal quando, cumulativamente:
a) a vtima tenha capacidade de consentir (maior de 8 anos e que por outras
razes no seja inimputvel);
b) haja consentimento do ofendido prvio ou concomitante ao comportamento
do sujeito ativo;
c) a leso seja leve[22]
Desse modo, no h crime se a leso corporal for praticada em
detrimento de vtima maior de 8 anos que deu seu consentimento (prvia ou
concomitantemente conduta do agente), desde que a leso seja leve, pois se
a leso for grave ou gravssima considera-se indisponvel a integridade
corporal Por exemplo: sujeito que pede para outro lhe chicotear; se a ao
provocou apenas leses leves, no cabe falar em crime

16.3. Interveno mdico-cirrgica
Em regra, diz a doutrina que a interveno mdico-cirrgica
realizada com o consentimento do paciente ou de seu representante legal
constitui-se exerccio regular de direito Se ausente o consentimento, poder o
mdico realizar a interveno acaso haja iminente perigo de vida ao paciente
(art 46, 3, , do CP), estando o profissional escudado pelo estado de
necessidade
Em se tratando de pessoa plenamente capaz que gratuita e
voluntariamente resolve doar, por exemplo, um de seus rgos duplos para
terceiro; a interveno mdico-cirrgica atravs da qual se retira esse rgo
tambm reputada como amparada pelo exerccio regular de direito O mesmo
acontece com a cirurgia para esterilizao, realizada com amparo na Lei n
9263/96
No caso de cirurgia de mudana de sexo, pondera Capez (2006,
v 2, p 33): "Tem-se admitido nessa hiptese a cirurgia desde que tenha por
escopo corrigir desajustamento psJquico, tratando-se, pois, de procedimento
curativo. H, assim, na espcie, no o dolo de lesionar, mas a inteno de
diminuir o so1rimento psJquico do indivJduo. O 1ato, portanto, atJpico"
De nossa parte, mesmo no caso da cirurgia transexual[23],
preferimos entender que tenha havido exerccio regular de direito por parte do
mdico, considerando o consentimento do ofendido plenamente capaz
(devendo ser checado seu estado mental no sentido de averiguar sua plena
sanidade) A situao semelhante de outras cirurgias por razes
simplesmente estticas No se argumente a ausncia de dolo, pois houve a
vontade de interferir na anatomia do paciente assim como h em qualquer
cirurgia Acaso se aceite o argumento da atipicidade simplesmente por
ausncia de dolo, teramos que reformular toda a doutrina que argumenta
haver exerccio regular de direito na interveno cirrgica comum, pois nesse
caso tambm o mdico no age com o nimo de lesionar, mas sim de curar o
paciente

16.4. Leses corporais e princpio da insigni1icncia
O princpio da insignificncia afasta a tipicidade material da
conduta, considerando que leses insignificantes ao bem jurdico protegido por
determinada norma no acarretam a incidncia do tipo penal
Em se tratando de leses corporais o princpio da insignificncia
tem plena aplicao, mormente se a leso for culposa Por exemplo: um
pedreiro, negligentemente, deixa cair uma ferramenta que produz um pequeno
arranho em outro operrio No h que se falar aqui em leso corporal
culposa, considerando a diminuta violao integridade corporal da vtima
Quando a leso insignificante for dolosa, entendemos que ser
tambm afastada a incidncia do art 29 do CP, porm dever o autor do fato
responder pela contraveno de vias de fato[24] (art 2 da LCP Lei n
3688/4) ou pelo crime de injria real (art 40, 2, do CP), se houver
aviltante ofensa dignidade ou decoro; considerando-se que estas duas
infraes penais no exigem qualquer leso integridade corporal para se
consumarem Quer dizer: o princpio da insignificncia afasta a tipicidade do
delito de leso corporal, porm o fato acaba se subsumindo a outra infrao
penal na qual o bem jurdico protegido outro

16.5. Corte de barba ou cabeIo
Leciona Capez (2006, v 2, p 38) que a doutrina e a
jurisprudncia discutem se o corte compulsrio de barba ou cabelo se constitui
leso corporal, defendendo referido autor o seguinte posicionamento: "No nos
parece correto a1irmar que um corte de cabelo ou de barba cause o1ensa
integridade corporal, do contrrio, um ato de higiene pessoal praticado pela
prpria pessoa poderia ser considerado autoleso. A questo deve mesmo
situar-se no campo do ataque ao decoro ou mera contraveno de vias de
1ato".
No mesmo sentido os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini
(2008, v 2, p 7): "Tem-se entendido que leso corporal o corte da barba e
dos cabelos, desde que praticado com o dissenso da vJtima e no se trate de
remoo ou arrancamento de parte insigni1icante [...]. Na verdade, no h, no
caso, dano integridade 1isiopsJquica, podendo-se reconhecer o delito de
injria real (art. 140, 2) ou a contraveno de vias de 1ato"

16.6. MItipIas Ieses contra uma mesma vtima em um mesmo contexto
1tico
Vrias leses cometidas contra a mesma vtima em um mesmo
contexto ftico levam incidncia de um nico crime de leso corporal,
considerando sua natureza plurissubsistente Quanto a este ponto Fernando
Capez (2006, v 2, p 9) fornece o seguinte exemplo: "[.] indivJduo
primeiramente chicoteia a vJtima; logo em seguida des1ere-lhe pauladas nas
costas; e, 1inalmente, des1ere-lhe uma 1acada no brao. Todos esses atos na
realidade integram uma s ao, qual seja, a de lesionar; portanto, h um s
crime de leses corporais, que ser punido luz do resultado de maior
gravidade. Ao contrrio, se h a interrupo do processo executivo, ocorrendo
posteriormente uma nova ao produto de nova determinao criminosa,
estaremos diante de uma hiptese de concurso de crimes"

7 AO PENAL
No caso de leso corporal grave, gravssima ou seguida de
morte a ao penal ser pblica incondicionada
Tratando-se de leso corporal leve (que encontra previso no
art 29, caput e 9, do CP) ou culposa (art 29, 6, do CP) a ao penal
ser pblica condicionada representao da vtima ou de seu responsvel
quando incapaz, conforme previso contida no art 88 da Lei n 9099/9, in
verbis:

Art 88 Alm das hipteses do Cdigo Penal e da
legislao especial, depender de representao a ao
penal relativa aos crimes de leses corporais leves e
culposas

Quando se tratar de leso leve praticada contra mulher em
situao de violncia domstica, com o advento da Lei Maria Penha (Lei n
340/2006) surgiu intensa discusso no sentido de definir se a ao penal, no
caso, continuaria sendo condicionada representao ou passaria a ser
pblica incondicionada, considerando que a norma em referncia determinou,
em seu art 4, a inaplicabilidade da Lei n 9099/9 aos delitos por ela
alcanados Apesar disso, o art 6 da Lei Maria da Penha fala em "renncia
representao, conforme segue:

Art 6 Nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser
admitida a renncia representao perante o juiz, em
audincia especialmente designada com tal finalidade,
antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio
Pblico

A existncia desse dispositivo levou a doutrina e jurisprudncia
majoritrias entenderem que a ao penal referente a leses corporais leves,
mesmo que a vtima seja protegida pela lei ora comentada, continua sendo
pblica condicionada representao da ofendida Diante dessa polmica,
tem decidido o STJ atualmente que: "[...] II - A ao penal, no crime de leso
corporal leve, ainda que praticado contra a mulher, no mbito domstico e
1amiliar, continua sujeita representao da o1endida, que poder se retratar
nos termos e condies estabelecidos no art. 16 da Lei 11.340/06. [...]" (STJ,
Resp 034/DF, Turma, rel min Flix Fischer, j 0-09-2009, DJe 4-2-
2009)
O mesmo Tribunal j decidiu em outras oportunidades em sentido
contrrio, conforme exemplificamos a seguir: (3. Somente o procedimento da
Lei 9.099/1995 exige representao da vitima no crime de leso corporal leve e culposa
para a propositura da ao penal. 4. No se aplica aos crimes praticados contra a
mulher, no ambito domestico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei
11.340/2006).5. A leso corporal praticada contra a mulher no ambito domestico e
qualificada por fora do artigo 129, 9 do Codigo Penal e se disciplina segundo as
diretri:es desse Estatuto Legal, sendo a ao penal publica incondicionada....( ($TJ,
6 Turma, H 96992-D, rel. min. Jane $ilva, j. 12-08-2008, DJe 23-03-2009).
Atualmente, contudo, a posio do STJ encontra-se unificada
quanto exigncia de representao da ofendida na situao em estudo,
segundo decidido por sua Terceira Seo (REsp 097042/DF, j 24-02-200,
p DJe 2-0-200)
Ressalte-se, por oportuno, que a matria ainda ser objeto de
apreciao pelo STF, considerando que tramita em citado Tribunal a AD 4424,
proposta pelo Procurador-Geral da Repblica visando o reconhecimento de
que a ao penal no caso deve ser pblica incondicionada


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

NUCC, Guilherme de Souza Cdigo de processo penal comentado ed
rev, atual e ampl So Paulo: RT, 2006

NUCC, Guilherme de Souza Leis penais e processuais penais comentadas 3
ed rev, atual e ampl So Paulo: RT, 2008

GRECO, Rogrio Curso de direito penal, parte especial, vol 6 ed
rev,ampl e atual Niteri : mpetus, 2009

GRECO, Rogrio Cdigo penal comentado 2 ed rev,ampl e atual Niteri :
mpetus, 2009
PRADO, Luiz Regis Curso de direito penal, parte geral, vol 2 7 ed rev,
atual e ampl So Paulo : RT, 2008

PRADO, Luiz Regis Curso de direito penal, parte geral, vol 7 ed rev,
atual e ampl So Paulo : RT, 2007

MRABETE, Julio Fabbrini; FABBRN, Renato N Manual de direito penal, parte
especial, v 2 2 ed So Paulo : Atlas, 2008

CUNHA, Rogrio Sanches; coordenao de Luiz Flvio Gomes e Rogrio
Sanches Cunha Direito penal parte especial, v 3 So Paulo : RT, 2008

CAPEZ, Fernando Curso de direito penal parte especial, v 2 6 ed So
Paulo : Saraiva, 2006

FERRERA, Gecivaldo Vasconcelos Transmisso voluntria do vrus da ADS
e suas conseqncias penais us Navigandi, Teresina, ano 3, n 988, 0
dez 2008 Disponvel em:
<http://jus2uolcombr/doutrina/textoasp?id=20 Acesso em: 2-0-200

NOTAS:

|1| &NHA, 2008, v. 3, p. 44.
|2| MI#ABETE, 2008, v.II, p. 74.
|3| Prado (2008, v. 2, p. 134) leciona que 'Leso corporal leve (ou simples) e aquela
em que no se perIaz nenhum dos resultados indicados pela lei como circunstncias
qualiIicadoras nos 1, 2 e 3 do artigo 129, ou seja, pode ser deIinida como a oIensa
a integridade corporal ou a saude de outrem (art. 129, caput, P tipo basico ou
Iundamental). Esto compreendidos na noo de leso corporal leve os danos a
incolumidade Iisica ou psiquica que, por excluso, no integram as hipoteses
taxativamente previstas de leses graves e gravissimas.
|4| Nesse sentido '$e o Ieto e expulso sem vida, ou mesmo se com vida logo vem a
morrer em razo dos Ierimentos, a leso corporal sera de natureza gravissima ( 2, V)
(&NHA, 2008, v. 3, p. 47).
|5| DeIendem esse posicionamento P#AD, 2008, v. 2, p. 135; e APEZ, 2006, v. 2,
p. 139.
|6| 'A incapacidade deve ser permanente, isto e, duradoura, mas no necessariamente
perpetua. E possivel que a vitima, algum tempo depois de soIrida leso, volte a se
capacitar normalmente para o trabalho. que importa, aqui, como ja aIirmamos
anteriormente, e que essa incapacidade tenha carater duradouro, sem tempo certo para
se restabelecer (G#E, v. II, p. 282).
|7| Vide nesse aspecto E##EI#A, Gecivaldo Vasconcelos. Transmisso voluntaria do
virus da AID$ e suas conseqncias penais. us Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1988,
10 dez. 2008. Disponivel em http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id12051~.
Acesso em 21-10-2010. Esse tambem e o entendimento de #ogerio Greco (2009, v. II,
p. 282), ernando apez (2006, p. 145) e #ogerio $anches unha (2008, v. 3, p. 48).
|8| Nesse sentido APEZ, 2006, v. 2, p. 146; &NHA, 2008, v. 3, p. 49;
|9| Vide G#E, 2009, v. II, p. 249.
|10| Nesse sentido &NHA, 2008, v. 3, p. 49; e P#AD, 2008, v. 2, p. 139.
|11| Nesse sentido &NHA, 2008, v. 3, p. 51.
|12| $e atendidos os requisitos por esta estabelecidos.
|13| Nesse sentido &NHA, 2008, v. 3, p. 49.
|14| APEZ, 2006, v. 2, p. 149.
|15| $egundo apez (2006, v. 2, p. 150).
|16| &NHA, 2008, v. 3, p. 50.
|17| &NHA, 2008, v. 3, p. 50.
|18| Nesse sentido APEZ, 2005, v. 2, p. 150.
|19| Nesse sentido G#E, v. II, p. 291.
|20| APEZ, 2006, v. 2, p. 131.
|21| Luis #egis Prado (2007, v. 1, p. 345) aIirma que 'Longe de obter a uniIormizao
dos criterios de imputao e a necessaria coerncia logico-sistematica, a teoria da
imputao objetiva do resultado levada ao extremo pode introduzir uma verdadeira
confuso metodologica, de indole arbitraria, no sistema juridico-penal, como
construo cientiIica dotada de grande coerncia logica, adstrita aos valores
constitucionais democraticos, e que deve ter sempre no inarredavel respeito a liberdade
e a dignidade da pessoa humana sua pedra angular.
|22| G#E, 2009, v. II, p. 301.
|23| Quanto a esse tipo de cirurgia pondera Nucci (2006, p. 566) 'Pode-se absolver o
medico por atipicidade material ausncia de leso ao bem juridico protegido, tendo em
vista que o delito do art. 129, nas suas variadas Iormas, tem por Iinalidade resguardar a
leso corporal desastrosa para a vitima e no a sua melhoria ou aprimoramento Iisica e
mental |...|. E a tese que preIerimos. Assim, no entendendo o interprete, inexistiria
obice para utilizar a causa supralegal de excluso da ilicitude, que e o consentimento do
oIendido. Portanto, havendo ou no conscincia da ilicitude por parte do medico, o certo
e que a vitima deu seu aval, crendo ser o melhor para sua pessoa, o que Ioi secundado
por todos os proIissionais da medicina ouvidos. Assim, seu consentimento pode ser
valido, pois no atentatorio a moral e aos bons costumes.
|24| '|.| constitui vias de Iato toda agresso Iisica contra a pessoa, desde que no
constitua leso corporal (N&I, 2008, p. 157).



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