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NOTAS DES/TOANTES SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL Natanael Sarmento1


O homem que no pe em prtica a sua crena um asno carregado de livros. Maom, profeta. Toda teoria cinzenta, verde a rvore frutfera da vida. Goethe, poeta. No a conscincia que determina a vida, mas a vida que determina a conscincia. Marx, filsofo.

Desde a antiguidade romana, o direito, tratado como domnio de conhecimento ou como sistema positivo de normas, divide-se em dois grandes campos ou ramos: direito pblico e direito privado. A doutrina clssica costuma denominar tal diviso de grande dicotomia do direito. H registros antigos como o brocardo de Ulpiano compilado no Digesto: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem - o direito pblico diz respeito s coisas do estado romano, o privado s utilidades dos particulares.2 Os antigos magistrados j separavam os interesses do estado romano das utilidades e interesses dos particulares: o direito pblico regulava os interesses de Estado e da sociedade em geral; o direito privado regia as relaes jurdicas dos particulares. Esse recorte do interesse predominante na relao jurdica, para critrio de diferenciao dos campos pblicos e privados, embora utilizados milenarmente, no perdeu o seu sentido lgico. Examina-se na casustica a prevalncia do interesse; se privado ou, pblico. Determina-se, a partir dessa constatao, a natureza jurdica da relao e define-se a natureza da norma legal da regncia: pblica ou privada. Com o tempo, outros critrios foram incorporados tcnica distintiva do direito pblico do privado. Nesse sentido, surgiram o critrio da qualidade do titular e o da posio do titular do interesse. O critrio qualidade do titular tem aplicao sincrnica uma vez que a relao jurdica diz respeito a sujeitos com mesma natureza em termos de personalidade jurdica. Assim, exempli gratia, um negcio entre dois ou mais particulares entre si; ou um convnio ou tratado entre dois ou mais Estados ou entes da administrao pblica. Nessa homogeneidade de natureza da personalidade dos titulares pblica ou privada define-se a norma de regncia da relao jurdica. Claro est o interesse pblico no ato

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Dr. Prof. Titular Direito Civil da Universidade Catlica de Pernambuco -UNICAP Cf. ROCHA, Renato Amaral Braga. Teoria Geral do direito civil. Braslia/DF: Wps, 2010, p.7.

de dois ou mais Estados ou entes da administrao pblica; bem assim o interesse privado no negcio de particulares, em princpio. Outro critrio observado na distino da posio dos sujeitos da relao jurdica. Nesse caso, cabe observar se os sujeitos da relao jurdica agem em condio de igualdade. Agir em condio de igualdade um trao caracterstico do direito privado enquanto agir em condio de superposio em face da soberania estatal prprio do direito pblico. Observados tais parmetros, didaticamente, separar o interesse pblico do particular afigura-se fcil como separar o joio do trigo. Nesse sentido, a doutrina planta no campo do direito privado dois ramos: o civil e o comercial. No terreno do direito pblico, plantam-se todos os demais ramos do direito: constitucional, administrativo, processual, criminal, previdencirio, eleitoral, notarial, agrrio, martimo, tributrio 3 No tocante s relaes jurdicas entre pessoas, as humanas e as jurdicas de personalidade privada, aos respectivos patrimnios, atos e negcios jurdicos, relaes empresariais e comerciais, direitos obrigacionais e reais, direitos familiares e sucessrios, a primazia do interesse privado. Secundariamente, aparece o interesse pblico. Em tais relaes, predominam interesses dos prprios particulares. Portanto, racional e logicamente ditas relaes devem ser regidas por normas jurdicas de direito privado: o direito civil ou o comercial. Todavia, o conceito de direito, a despeito das diferentes categorias de interesses, compreende uma unidade orgnica, tcnica-sistmica, cientfica e filosfica qual leciona Caio Mrio Pereira:
No obstante a unidade fundamental, os princpios jurdicos se agrupam em duas categorias, constituindo a primeira o direito pblico, a segunda o direito privado. No h cogitar, porm, de dois compartimentos hermticos, incomunicveis, estabelecendo uma separao total e absoluta das normas pblicas das normas privadas 4

Nesse sentido, qualquer norma jurdica diz respeito a questes de interesse pblico, mesmo quando a norma envolve interesse particular, h o interesse social subjacente. No faria sentido o poder pblico editar uma norma sem finalidade social ou desprovida de interesse pblico, ainda que essa norma regule fatos e atos pertinentes ao domnio da vontade particular do indivduo. Por isso, toda lei tem vigncia geral, e na sua aplicao o juiz deve atentar aos fins sociais a que ela se destina, s exigncias do bem-comum. No se fala em norma positiva sem a imperatividade prpria das normas estatais, regulem essas normas interesses pblicos ou privados. Nas normas de direito civil e comercial o interesse pblico, em princpio, no prevalecem sobre os interesses dos particulares. Se uma pessoa capaz civilmente doa ou vende um bem patrimonial disponvel o ato ou negcio de transmisso no diz respeito ao Estado; diz respeito aos particulares: doador e donatrio, vendedor e comprador.

Distribuio aceita, didaticamente, pela quase totalidade dos autores. Para alguns, em posio especial, a discrepar dessa classificao o direito do trabalho e o aeronutico, Cf. PEREIRA, Caio Mario. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 7. 4 Ob.cit. p.15.

Contudo, situaes fticas h, nas quais, uma zona de interferncia recproca se delineia, em que difcil caracterizar com justeza a sua natureza privada ou pblica. 5 Em rpidas pinceladas, na melhor das hipteses, os juristas se lembram da advertncia de Stuart Mill no sentido de que tudo converge para a histria, no sendo o direito exceo, e fazem breves aluses s demandas da sociedade industrial. Invariavelmente, concluem que na sociedade ps-moderna se desenvolveram novas formas de produo e organizao responsveis pelas novas configuraes do direito. Na passagem do Estado liberal clssico para o Estado do bem-estar social as novas conquistas no mbito do direito trabalhista, previdencirio, um direito mais centrado na funo social que na proteo individualizada, de carter patrimonialista. Na esteira dessas conquistas, novas concepes de interesse jurdico se afirmaram alm da dicotomia pblico/privado quais certas noes de interesses individuais e coletivos indisponveis e interesses transindividuais. Na perspectiva da ultrapassagem dessa clivagem dualista tradicional, Hugo Nigro Mazzilli obtempera:
[...Essa diviso, porm, no satisfatria, nem suficientemente abrangente. Isso porque, de um lado, a expresso interesse pblico equvoca, pois no raro tem sido utilizada para alcanar tambm os interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, os chamados interesses sociais e at mesmo alguns dos mais autnticos interesses metaindividuais, como os interesses coletivos e difusos. De outro lado, preciso considerar que existe uma categoria intermediria: so os interesses de grupos de indivduos [...]interesses que no integram, no sentido estrito, nem a categoria do interesse pblico nem a do interesse tipicamente privado6

Expresses quais cidadania, dignidade da pessoa humana, reduo das desigualdades, sociedade justa e solidria, promoo social, entre outras, foram erigidas condio de princpios constitucionais ou de objetivos fundamentais da Repblica brasileira na Carta de 1988. Nos marcos de uma transio pacfica e negociada, da ultrapassagem do regime ditatorial militar para o regime democrtico de direito, exultavam demandas garantidoras de liberdades e de direitos fundamentais da pessoa humana. Pela mesma razo, advieram normas gerais de proteo ao meio ambiente, tutela dos direitos sociais, defesa do consumidor, preservao do patrimnio cultural, artstico e paisagstico, dentre outros direitos ou interesses pessoais, coletivos, difusos ou metaindividuais. A par dessas novas configuraes, as prprias concepes de direito pblico e direito privado modifica-se. Noes e conceitos a respeito de direito pessoal, autonomia da vontade, validade dos contratos, famlia sofrem modificaes no tempo, e diferem no espao. Nesse caldo entornado a tarefa do hermeneuta torna-se verdadeiro trabalho de Hrcules: Dos mais rduos e tormentosos o problema da distino entre o direito pblico e o direito privado.7 O liame dessas duas dimenses humanas, a pessoal e a social, nem sempre firme e visvel como as cordas de amarrar navios. Por vezes tnues linhas distinguem a natureza privada individual da natureza pblica dos seres humanos.

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Id.Ib. Mazzilli, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. So Paulo: Saraiva, 1996, p.3 7 Id.ib.

O direito, pblico ou privado, em todos os tempos e lugares, tem funo de controle e sustentao do tecido social. As sociedades esto em constante movimento dialtico; o direito acompanha o movimento social preservando a unicidade do sistema jurdico e tenta compatibilizar a pluralidade dos microssistemas normativos, numa tenso permanente entre uma maior esttica da norma posta e uma maior dinmica da interpretao normativa. Por essa razo, as antigas rotas dos navegantes romanos j no representam tanta segurana, pelo contrrio, a rota da distino de direito pblico e direito privado passava a insegurana da travessia do cabo Horn.8 Mudaram as lies dos mestres de navegao; mudaram as escolas nuticas; mudaram as navegaes e os instrumentos; mudaram os cursos dos rios e dos mares; antigas ilhas de certezas foram engolidas pelo maremoto do tempo; novas rotas se afiguram mais atrativas, no obstante, os riscos e perigos, a frentica intensidade da navegao na ps-modernidade de ao, de piratas e corsrios cibernticos. O presente artigo tem carter propedutico, didtico, para usufruto de aprendizes da navegao do direito. A temtica publicizao do direito civil ou, constitucionalizao do direito privado ecoou no Olimpo: civilistas e constitucionalistas de renomada se ocuparam da questo. Nesse sentido, Caio Mario Pereira na obra Instituies do Direito Civil afirma que os estudos de Pietro Perlingieri exerceram um papel determinante, tanto no mbito judicial quanto nas academias, para a consolidao da constitucionalizao do direito privado. Por seu turno, os trabalhos de Pietro Perlingieri destacam dois aspectos na constitucionalizao: o papel unificador do sistema do texto constitucional nos aspectos civilistas e nas relaes jurdicas de relevncia pblica; a descentralidade do Cdigo Civil.9 Segue que alguns cones do direito privado lecionam a fora cogente e a primazia dos princpios constitucionais para todas as relaes jurdicas:
[...] na hermenutica do cdigo civil destacam-se hoje princpios constitucionais e direitos fundamentais a fazer prevalecer a constitucionalizao do direito civil [...] os direitos fundamentais passam a ser dotados da mesma fora cogente nas relaes pblicas e nas relaes privadas.10

No entender de diversos autores, a primazia da constitucionalizao nas relaes tpicas do direito privado so favas contadas no Brasil. Essa doutrina ressalta o papel unificador do sistema exercido pela Constituio Federal de 1988 e a perda do referencial normativo das relaes privadas do Cdigo Civil. Assim, sobre os escombros da codificao civil e a supremacia unificadora e principiolgica da Constituio - espcie de cdigo binrio - assenta-se a tese
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Cabo temido pelos navegadores e rodeado de histrias fantasiosas e fantsticas em virtude do elevado nmero de naufrgios ocorrido no local no auge do expansionismo martimo, sculo XVI. 9 PEREIRA, Ob.cit. p.23. 10 Id.Ib.

constitucionalizao. Argumento repetido pelos diversos autores que se ocupam do assunto. A constitucionalizao do direito privado apresenta-se como fato consumado, necessrio, de relevante utilidade, desejvel. Com ardor entusistico e quase panegrico, a doutrina ptria se agita na defesa dessa nova rota constitucionalizada do direito privado. A chamada constitucionalizao do direito privado afigura-se, no raro, como a panacia do obsoleto, moribundo e confuso direito civil ptrio. Nesse sentido, sem benefcio ou lugar para dvidas, Pietro Perlingieri leciona que os princpios constitucionais so normas substanciais e de aplicao direta.11 No embalo da mar Paulo Luiz Neto Lobo aduz que o Cdigo Civil com o seu iderio liberal oitocentista perdeu fora: o proprietrio deu lugar a pessoa humana, a propriedade individualista aos fins sociais, afetividade o valor do direito familiar, a proteo da parte vulnervel na busca da equivalncia contratual.12 No discrepa Gustavo Tepedino que ressalta a pluralidade normativa e a generalidade dos conceitos abertos no cdigo civil. Segundo Tepedino, uma lei inspirada nas tcnicas legislativas dos anos setenta do sculo passado. Em concluso, afirma que a conjugao desses fatores torna necessria a interpretao axiolgica dos princpios constitucionais para unificar o direito privado.13 Na mesma direo, Glauber Salomo Leite afirma que o cdigo civil no traduz por completo os princpios da Constituio de 1988. Esse autor destaca a discrepncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana com a regncia civilista do direito de famlia. Acolhe com entusiasmo a novel doutrina: o fenmeno da constitucionalizao do direito civil uma realidade inegvel, de significativa amplitude, e extremamente salutar14 A nosso ver, talvez por que sejamos marinheiros obsoletos ou envelhecidos, no vemos motivos para tanta comemorao na festejada constitucionalizao. A despeito das doutas opinies em contrrio, lecionamos levar esse barco por rotas menos conhecidas e mais devagar, pelo menos at que se desfaam os nevoeiros das rotas habituais. Pela teoria do fato consumado ou das favas contadas, a constitucionalizao um fato acontecido, inelutvel e irreversvel, consumado. A premissa ftica pode ser verdadeira, mas isso no garante a veracidade da concluso axiolgica. Os artigos e trabalhos publicados sobre a matria abrem caminhos, so relevantes por isso. Mas no se pode desenvolver o estudo do Direito quando se entende que a histria chegou ao fim.
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.11. 12 LOBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalizao do direito civil. Belo Horizonte:Del Rey, 2004, p. 216. 13 TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relao de direito civil in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro, 2006. 14 LEITE, Glauber Salomo. O novo direito civil, oriunda da constitucionalizao do direito privado in Constituio e efetividade constitucional. Salvador/BA: Editora JusPodivm,2008,p.92-96.

Dois para l, dois para c De nossa parte, temos que o debate da constitucionalizao do direito privado, em geral, cinge-se aos aspectos tcnicos da hermenutica jurdica, ao carter integrativo de lacunas e primazia e supemacia hierrquica da norma constitucional no conjunto do sistema jurdico, mormente pelo desmembramento do direito civil. Nesse diapaso, a norma Constitucional, a principal do sistema jurdico, dita o ritmo do samba na batida dos princpios para todo o sistema. Aos demais campos do sistema jurdico cabe acertar os passos na adequao constitucional. Toca-se samba, mas pensa-se em valsa de forte vis kelseniano com tais argumentos. Inevitvel. O debate de tits e semideuses desse Olimpo com a marca dos juristas leva o jeito torto da boca do uso do cachimbo: a marca do tecnicisimo e do formalismo jurdico. Nessa conformidade, discute-se: os princpios da Constituio so, meramente, enunciativos? Nesse caso, os princpios servem apenas como referncia paradigmtica s demais normas jurdicas? Os princpios constitucionais so dotados de imperatividade? Possuem os princpios o condo da normatividade? Nesse caso, so aplicveis e produzem eficcia em casos concretos quais as demais normas jurdicas do sistema? Os argumentos da polmica giram para l e para c nessa roda de samba: normatividade/imperatividade dos princpios da Constituio - a ltima palavra interpretativa do direito privado; os crticos da invaso publicista - vade retro sat da constitucionalizao, invocam aos deuses que a santificada Constituio permanea na sua santa redoma de referncia principiolgica e atividade suplementar, aparecida quando rogada. Os rudos desse debate podem at aular taras tcnicistas. Mas no fundo do quintal jurdico, soa uma batida de sambinha dois para l e dois para c. A tese da constitucionalizao, bpede ou binria, todavia, propicia amplas reflexes e debates. Nesse sentido, discute-se a harmonizao e a uniformidade do ordenamento jurdico; a concorrncia da especializao dos subsistemas; o carter integrativo da hermenutica constitucional, dentre outros aspectos. No eplogo da pera, os apologetas da constitucionalizao, satisfeitos, ovacionam o espetculo. No repertrio da cantata, invariavelmente, escutamos loas sobre a perda de referncia sistmica do Cdigo Civil, evidenciada no advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, institudo pela lei n 8078/1990), na Lei de Direitos Autorais, lei n 9610/1998 e no Estatuto da Criana e do Adolescente, lei n 8069/1990. O Cdigo Civil, antigo latifndio das relaes privadas, criado pela Lei n 3.071 de 1916 foi revogado pelo atual Cdigo Civil, institudo pela lei n 10.406/2002. A antiga legislao civil revogada, e a vigente revogadora, todavia, afiguram-se igualmente insuficientes, seno, imprestveis promoo da igualdade material e da dignidade da pessoa humana, na viso de alguns.

Na proclamao imperial, os que vo viver, devem saudar a constitucionalizao do direito privado. O Cdigo Civil, feudo obsoleto, devassado e desmembrado por microssistemas, perde a centralidade, a importncia. Centralidade e importncia ocupada e assumida pela Magna Carta. A Constituio Federal de 1988 com seu carter social, princpios de solidarismo e justia social a fazer desmoronar o antigo direito privatista e individualista do Cdigo Civil. Uma verdadeira reforma agrria com fins sociais no mbito do direito civil patrimonialista, individualista e privatista. Destronado, o Cdigo Civil deixa a condio de fonte legtima das relaes privadas. Ungida ao trono, a Constituio fundamentada no princpio da dignidade da pessoa e no carter social da propriedade promete uma nova aurora para o direito civil. Em suma, pela nova verso da hermenutica constitucionalizada do direito privado, o Cdigo Civil de 1916, j foi sepultado, enquanto a cpia ressuscitada, o Cdigo de 2002, est a caminho da sepultura. Grotesco equvoco dessa crtica ao Cdigo Civil de 1916, diploma jurdico da lavra de Clvis Bevilcqua, vigente por quase um sculo, sob todas as Constituies da Repblica, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/69 e 1988. Nem precisa ser especialista para perceber que as relaes privadas em termos jurdicos estavam bem mais seguras e respaldadas juridicamente, que as relaes jurdicas constitucionais, marcadas por sucessivos golpes de estado e rupturas institucionais. Se aceitarmos que o longevo Cdigo Civil 1916 tornou-se um Frankenstein para a nova ordem constitucional, como deveramos classificar a codificao civil de 2002? O projeto dessa lei civil concebido na ditadura militar, ressuscitado das tumbas vinte e seis anos depois, pelo relator-geral, Ricardo Fiza?15 Em matria de referncias histricas, a doutrina jurdica no discrepa, tampouco vai alm da mera descrio argumentativa. As mudanas de contedo do direito privado ocorrem depois da primeira Guerra Mundial na esteira das grandes transformaes do mundo. Mudanas que se refletiram nas novas concepes do direito de propriedade, do equilbrio nos contratos, da tutela da pessoa humana, do conceito de famlia e de outros institutos do direito privado. Nesse diaspaso, assinala-se a viragem da tutela precipuamente patrimonialista tutela da pessoa humana; dos valores patrimonialista individuais aos valores do solidarismo social. Nesse diapaso, e das novas concepes do direito privado, o antigo privatismo subsume diante da crescente presena estatal na vida social, inclusive nas relaes de particulares. Nesta conformidade, atos, negcios e institutos, antes regulados, exclusivamente, pelo direito privado, no novo contexto histrico, submetemse s normas e princpios do direito constitucional, em especial, mandamentos relativos dignidade da pessoa humana, finalidade social da propriedade e a proteo entidade familiar.

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Considerando que o relator do novo CC foi o deputado Ricardo Fiza, poltico pernambucano ligado tradio conservadora e de direita: ARENA e PFL. Ricardo Fiza agradece a inestimvel colaborao do professor Miguel Reale para fazer um Cdigo altura do Brasil. O professor Miguel Reale, jurista e filsofo, tem origem poltica no integralismo, o fascismo brasileira criado por Plnio Salgado nos anos trinta.

Nessa perpectiva, a interpretao do princpio constitucional aplicada como norma cogente ao caso modifica radicalmente a concepo privatista civil do passado. Se o orculo da Constituio proclamar que tal regra civilista privada, na casustica, apresenta-se incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana, essa regra da vacaria civilista vai ao brejo. A hermenutica - no h falar em integrativa porquanto no precisa ser caso de lacuna ou omisso legal - dar-se- pela hierarquia da Constituio. A regra hermenutica da especializao engolida pela regra da unicidade do sistema normativo que passa pela Constituio. Em suma, a constitucionalizao do direito civil, para o bem ou para o mal, no apenas interfere no direito material como tambm em princpios clssicos de hermenutica. E a misso do hermeneuta moderno consiste, exatamente, em aplicar diretamente os princpios da Constituio em todas as situaes jurdicas, inclusive, nas situaes particulares no mais regidas pelo norte do Cdigo de direito civil e sim pela Constituio. Na ressaca da preamar da constitucionalizao do hermenutica do Art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo 4.657/1942 verbis: Na aplicao da lei, o juiz atender aos dirige, e s exigncias do bem comum ser aplicada com Constituio. direito privado, resta Civil Decreto Lei n fins sociais a que ela se vista nos princpios da

Em resumo, a unicidade do sistema jurdico se alcana atravs da interpretao e aplicao dos valores e princpios constitucionais a todas as normas jurdicas em vigor no pas. A constitucionalizao, uma realidade consumada, lgica, racional e salutar. Nos palcos Assim , se lhe parece, comdia de Pirandello, diverte o respeitvel pblico com as hilrias contradies da busca da verdade, com as iluses do real ou a realidade ilusria, as modificaes dos fatos a depender das perspectivas dos atores da trama. Em sendo a realidade policnica e, as palavras, polissmicas, ficamos com a seguinte dvida: qual obra afigura-se mais cmica, a do teatro de Luigi Pirandello ou a dos hermenutas apologetas das favas contadas? Orculos da ps-modernidade O meio jurdico costuma fazer boa imagem de si prprio: o advogado se diz essencial justia; o juiz, o pretor da justia, o ministrio pblico, o paladino da sociedade, enfim, todos so indispensveis prpria sobrevivncia da civilizao, assim se diz. Todos esto longe dessa autoidealizao satisfatria. Na antiguidade clssica, os orculos eram essenciais e indispensveis vida da sociedade. Nada se fazia na polis sem consultar os deuses. E orculos eram as divindades, o local sagrado e tambm o tradutor dos conselhos divinais. Um orculo profetizou que o belo Narciso teria vida longa desde que jamais visse a prpria imagem. Narciso morreu num descuido, extasiado e imobilizado diante da prpria imagem projetada nas guas. A auto imagem da magistratura brasileira faz de Narciso um deprimido de baixa auto estima. Tem de si prpria uma imagem que no corresponde opinio da

sociedade? O problema est na sociedade, desinformada e manipulada pela imprensa sensacionalista. No raramente, o otimismo expressado com a atividade jurdica nos faz pensar que vivemos no melhor dos mundos do Pangloss voltairiano. Traduz bem essa linha auto-avaliativa de otimismo da magistratura brasileira, Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, recm nomeado ao Superio Tribunal de Justia:
Eu sou completamente encantado com a minha profisso, com o meio jurdico. Tenho orgulho da magistratura nacional, sempre dedicada, eficiente e preocupada com o jurisdicionado e a efetividade do trabalho. Nosso juiz o que mais produz no mundo (grigei.)16

Os Tribunais de Justia estaduais do Brasil possuem informativos e pagam matria em jornais de grande circulao com avaliaes positivas sobre a produtividade do rgo. Nos panegricos, os juzes brasileiros esto entre os campees mundiais em processos julgados, pela disposio laboral e competncia dos juzes e pelo fato do pas, proporcionalmente, ter maior nmero de jurisdicionados por juiz, ou seja, poucos juzes e muito trabalho. Talvez isso explique o fato de haver aes judiciais com mais de meio sculo aguardando julgamento.17 Na mitologia, Narciso morreu beira do lago, perplexo com a prpria beleza. No espelho da magistratura nacional, perplexos ficam os jurisdicionados que, malgrado a busca incessante, no encontram na realidade a Justia garbosa e sedutora que lhes anunciada. Nas fbulas desse mundo encantado, dos sapos transformados em prncipes, o poeta Fernando Pessoa, cansado dos semideuses, pergunta agustiado: onde h gente nesse mundo? Na nossa viso, fato que causa espcie a leitura apologtica da Constituio Federal do Brasil de 1988. Essas interpretaes abundam. Pela retrica desses apologetas ficamos com a impresso de que a plvora e a roda foram descobertas depois dessa Constituio. A cartola do mgico 18 No truque das cartolas dos mgicos saem lenos coloridos, pombas, coelhos...no ilusionismo dos apologetas da Carta de 1988, dos mgicos togados ou laureados nas academias, emergem direito privado humanizado, garantia da dignidade da pessoa humana, promoo da justia social e dos valores humanos, etc. Na nossa viso, os truques de lenos e coelhos nas cartolas dos mgicos mambembes afiguram-se mais convincente, mais reais. Felizmente, no estamos sozinhos nesse mirante:

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Notcias do STJ, disponvel em Push.Noticias@stj.gov.br, acessado em 08/09/2011. O processo n 241 est na pauta para ser julgado esse ms pelo STF, porm a deciso dever ser incua tendo em vista que foi promovida em 1959, ou seja, espera 52 anos. Cf. Jornal do Commrcio Recife, 11 de setembro de 2011, caderno Brasil, p. 18. 18 Aluso direta a metfora usada por Maria Betnia Silva com quem aqui dialogamos e cuja interveno instigou a produo do presente artigo.

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Maria Betnia Silva19 ressalta que o texto contitucional no est imune aos truques interpretativos das palavras. Pondera sobre a impotncia da anlise conjuntural do contexto na produo do texto:
A Constituio de 1988 antes de qualquer coisa um texto, e como tal sujeita a interpretaes. A promulgao foi num momento mgico, hipntico, que fez renascer o pas. O momento foi bom mas passado, cabendo agora desvendar os truques e segredos das palavras desse texto todo texto revela e esconde significados a fim de possibilitar as aes sob seus influxos

Betnia Silva em Direito: a arte das excelncias descontri ilusionismos ao revelar os truques da neutralidade jurdica:
A rigor, o conhecimento jurdico no neutro, como so as frmulas qumicas que permitiram a fabricao de um sabo antialrgico, por exemplo. No mbito jurdico, a necessidade de gerar confiana/segurana quanto aos postulados e quanto aos efeitos da ordem jurdica torna-se inconcilivel com a falta de neutralidade do conhecimento que a toma por objeto de estudo e de prticas. Aprofundar esse problema talvez implique a quebra de um encanto e, por conseguinte, a tomada de conscincia.20

Na incurso epistemolgica do contedo simblico das palavras Betnia procura desvendar os truques de mgica da apregoada neutralidade jurdica. Nessa perspectiva, a autora constata uma contradio ontolgica do direito: a necessidade/finalidade do direito gerar segurana o torna inconcilivel com a noo de neutralidade. Sobre as alteraes ou atualizaes do texto constitucional, Maria Betnia Silva ressalta a emancipao dos criadores originais. Diz que os significados do texto so definidos e refletem os interesses dos homens que o escrevem no contexto da produo. So criaturas mutveis, que cumulam significados em cada contexto, para atender s demandas humanas respectivas. Na analogia de Maria Betnia Silva, a arte do direito desenvolve-se entre duas excelncias: a excelncia da autoridade que fala, e a excelncia da palavra pronunciada:
Na perspectiva lingstica, o texto constitucional no apresenta propriamente um problema. O texto o que e, como tal, o que dele se faz. Como qualquer outro, sujeitou-se ao hiato entre o que se pensou e o que se escreveu, depois disso, passou a submeter-se interpretao como ato de resgate do que se quis dizer ou de criao quanto ao que se quer que ele seja. Afinal, as palavras so signos que foram forjados pelo homem com um sentido e, posteriormente, so libertadas dos seus criadores por outros homens, que rompem as convenes de nascimento da palavra, retirando-lhes o sentido original para lhes atribuir um outro e assim por diante. Nesse processo de uso contnuo, a palavra vai se deixando acumular de significados e os homens se refestelando com a capacidade que tm de usufrurem de todos eles. No h, portanto, uma palavra escrita ou falada cujo significado ou importncia independa do homem que a utiliza. No que concerne ao texto da Constituio, por exemplo, os onze ministros do STF, no processo de resgate ou de criao de sentido desse texto, esto sempre a reescrev-lo, reverenciando-o como quem se pe diante de uma Excelncia E, nesse ambiente, o Direito, enfim, surge como uma arte entre duas Excelncias: aquela que fala, a autoridade e aquela que est espera de ser pronunciada, a palavra (grifei).
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Em colquio para estudantes de direito sobre a constitucionalizao do direito civil, realizado no dia 30/08/2011, na Universidade Catlica de Pernambuco. Organizamos aula conjunta de direito civil e constitucional com o professor Glauco Salomo e a professora Maria Betnia Silva, nossa convidada. 20 SILVA, Maria Betnia in Direito: a arte das excelncias. Texto disponibilizado com autorizao da autora. Cf. direitounicap2011.85@hotmail.com

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No sistema jurdico brasileiro, o controle concentrado da constitucionalidade das leis competncia do STF. Dessa atribuio resulta que o pretrio excelso o guardio da Constituio. Nessa atividade constitucional, os ministros do supremo interpretam o texto constitucional e decidem o que , ou no constitucional. Onze ministros nomeados exercem a funo de cavaleiros templrios responsveis pela guarda da sagrada escritura. Todavia, os guardies e exegetas alteram a trs por quatro significados da sagrada escritura, da lex legum to venerada quo remexida. Na liturgia dos antigos orculos, os rituais reafirmavam o prestgio reverencial da deidade e ao mesmo tempo sua autoridade, legitimavam as respostas dadas pelos orculos s consultas dos mortais. Os orculos respondiam as questes que aflingiam os humanos e que os procuravam em busca de segurana, certeza. Para ser levado a srio, como de fato eles eram, os orculos mantinham a ura de sobrenatural suprahumano, acima do bem e do mal. Na construo ideolgica da igualdade jurdica do pensamento liberal burgus, as pessoas nascem e so iguais perante a lei. Isso equivale a dizer que em termos abstratos a idia de lei que a norma jurdica vlida igualmente para todos, sem exceo. Independente das diferenas de condio, econmica, cultural e outras. Na prola da isonomia liberal a lei proibe igualmente acampar na calada da rua pblica e essa regra proibitiva vlida para o milionrio e para o miservel; a lei garante a propriedade privada e essa garantia vlida para proprietrios e no proprietrios. Direito e leis nos paradigmas de totalidade21 Dentre os paradigmas tericos de totalidade destacamos a explicao de Aristteles do direito com natureza tica; a de Hegel como idia suprema; e a de Marx como expresso de classe. Aristteles (Sculo III A.C.)
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Utilizamos a expresso paradigmas de totalidade para designar explicaes ou interpretaes do direito em perspectivas relacionais com a sociedade, a polis, ou o Estado. Nesse sentido, fizemos um recorte epistemolgico da filosofia do direito entre as concepes idealistas e as materialistas. No acolhemos o recorte temporal de vis evolucionista que estabelece paradigmas da filosofia ou do direito pelas pocas em cronologia: Direito Antigo; Direito Moderno e Direito Contemporneo. Se aceitasse tal explicao, as concepes de direito do presente estudo estariam incompletas. No recorte apresentado chega-se a Marx e Engels, portanto, sculo XIX. E faltariam explicaes contemporneas do direito, sculo XX e XXI. A exemplo do sistema autopoitico de Luhmann. Sucede que a construo desse filsofo alemo da nossa contemporaneidade entende que o direito em sua autorreferncia binria de direito e do no-direito muda a sociedade e torna o sistema jurdico dinmico, mais compatvel com a complexidade social dos dias atuais. Trata-se o sistema da autopoitica de perspectiva idealista da histria e do direito numa viso marxista. Para melhor conhecer o pensamento de Niklas Lhumann, ademais das obras do prprio, ver, dentre estudios, Marcelo Neves, Luhmann, Habermas e o estado de direito, Lua Nova, 1996 e Andr Trindade, Para entender Luhmann e o direito como autopoitico. Livraria do Advogado, 2008. Se no fomos claros expliquemos: a nosso ver, a concepo contempornea de direito permanece sendo a oriunda da tradio materialista da histria desenvolvida por Marx e Engels no sculo XIX que contesta o idealismo filosfico em todas as suas formas, antigas, modernas e contemporneas.

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Na tica Nicmaco escrita por Aristteles h mais de dois mil e quinhentos anos, a justia vista como o principal fundamento da ordem no mundo, indispensvel vida da polis. Assim, para Aristteles o homem um animal poltico, e onde est a sociedade est o direito. ou seja, da vida em comunidade. A justia, considerada como a principal virtude que subordina todos os outros valores morais consiste basicamente na obedincia s leis da polis e na boa relao dos cidados. Uma justia que se realiza na prtica constante das relaes dos cidados entre si. tica e Justia no so adquiridas em livros ou no pensamento, adquirem-se na vida da polis.22 O sentido de justia do estagirita dualista: justia pelo respeito lei e justia pelo respeito igualdade. Nesse sentido, Aristteles desenvolve uma teoria de justia equitativa pela qual a noo de equidade representa a correo das leis universais na justia do caso particular. Na eqidade, dado a cada um, o que lhe justo, isso segundo a natureza, capacidade, dignidade, ofcio e posio social da pessoa. A justia como virtude a geral; a justia particular o direito:
"Da justia poltica, uma parte natural, a outra legal. A natural tem em qualquer lugar a mesma eficcia, e no depende das nossas opinies; a legal , em sua origem, indiferente que se faa assim ou de outro modo; mas, uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente [...] As coisas que so justas em virtude da conveno e da convenincia assemelham-se a medidas, pois que as medidas para o vinho e para o trigo no so iguais em toda parte, porm maiores no mercado por atacado e menores nos retalhistas. Da mesma forma, as coisas que so justas no por natureza, mas por deciso humana, no so as mesmas em toda parte. 23

Entende-se que nessa passagem Aristteles da cincia jurdica estabelece a clssica separao entre o direito natural e o positivo. Entre a lei suprema de moralidade, a que est na essncia da natureza humana: a lei natural e moral de essncia imutvel; e a lei positiva e varivel, convencional, lei positivada pelos legisladores em situaes particulares. Georg Wihelm Fiedrich Hegel (sculos XVIII e XIX) Hegel dedica ao direito especial ateno, o fenmeno aparece em diversas obras desse pensador considerado idealista e por alguns, idealista-racionalista. Na mxima do idealismo racionalista o real o racional, o racional o real. O real s real depois de o sujeito identific-lo como tal. Nessa perspectiva, pela filosofia hegeliana, o sujeito racional construtor da realidade na idealidade racional das coisas. Nada existe fora do pensamento. Para o idealista s conhecemos o que se converte em pensamento, o ser pensado. Hegel identifica trs categorias de espritos: 1. Esprito subjetivo que compreende a alma, a conscincia, a razo; 2. Esprito objetivo consistente no direito, na moral e nos costumes; 3. Esprito absoluto na manifestao plena do pensamento e da conscincia de si e para si, na arte, religio e filosofia.
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Pensamento oposto ao de Plato para quem o conhecimento da bondade e da justia tornava o homem bom e justo. 23 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Leonel Velandro e Gerd Bornheim in Os Pensadores, So Paulo: Abril Cultural, 1979, V2, LV.,p 131.

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Dentro do esprito objetivo a liberdade no mximo grau de generalizao e abstrao. O direito emerge do processo dialtico no qual o esprito que determina a liberdade a faz de modo mais abstrato e geral porquanto o direito tem por objeto o comportamento de pluralidades de sujeitos na projeo da liberdade em sua exterioridade. Cabe ao direito fixar limites entre o justo e o injusto, o lcito e o ilcito e nisso h uma grande margem de liberdade e uma grande amplitude conceitual. Na viso de Hegel, no h justia separada da realidade na qual a idia de justia se revela: no uma criao arbitrria do homem para ser aplicada como esquema compulsrio, pois o Estado e o direito so apresentados nas mais claras intangibilidades e mais radicais expresses da racionalidade na realidade. No estgio evolutivo da civilizao humana, o Estado o imprio da razo capaz de compatibilizar ordem com liberdade, portanto, manifestao de liberdade e de moralidade. O direito representa o vetor entre a ordem e a liberdade atravs do qual, o Estado - fundamento tico e funcional que protege as liberdades individuais e maior concretude da modernidade - a sntese suprema da materializao da idia. Na Crtica a filosofia do direito teoriza sobre o conceito de livre-arbtrio e afirma s pode ser pensado racionalmente no mbito de relaes estatais; a propriedade privada, os contratos, a famlia, a ordem. Hegel discute o direito em trs tipologias sucessivas: a primeira do direito abstrato e nesse discute a idia de no-interferncia como princpio de respeito aos outros. No sendo sufiente, avana segunda tipologia na qual os homens repensam a prpria subjetividade em relao aos outros com o desiderato de respeitar o outro. Somente na terceira etapa desse movimento se alcana uma tica social numa integrao de sentimentos individuais subjetivos com as noes universais e gerais do direito. 24 Karl Marx e Friedrich Engels (sculo XIX) Marx e Engels criaram o mtodo de investigao da sociedade denominado materialismo histrico, atravs do qual, legaram vasta obra de anlise crtica da sociedade, numa perpectiva da totalidade. Pelo mtodo marxista, as classes sociais so as foras propulsoras da histria humana. Em todas as pocas histricas existem modos de produo e as classes sociais respectivas. Em cada formao econmica, h classes que so dominantes e outras que so dominadas; classes exploradoras e classes exploradas. H na histria humana uma tenso social constante decorrente dessa contradio dialtica das classes antagnicas e irreconciliveis: o senhor e o escravo, na antiguidade escravista; o nobre e o servo, no feudalismo; o burgus e o proletrio assalariado, no modo de produo capitalista. A classe que domina os meios materiais de produo ( Marx chama de infra estrutura econmica) dirigem os aparelhos repressivos (Estado) e ideolgico (moral, direito, religio e filosofia). Assim, a luta das classes antagnicas o vetor e o campo prprio da histria humana. A transformao revolucionria de uma sociedade ocorre quando a
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Hegel, Geog Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Esprito; Princpios da filosofia. So Paulo: Abril Cultural, 1990.

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classe oprimida e explorada torna-se classe para si e pe fim dominao. Nas condies do capitalismo, a classe dominante a burguesia (foi classe revolucionria no passado, quando vivia sob a dominao feudal da nobreza) e a classe dominada a dos assalariados proletarios. Os proletrios de todos os pases devem unir-se no Partido Cominista, o partido revolucionrio e derrubar o poder da burguesia. Na primeira fase da revoluo proletria socialista, os meios de produo passam das mos dos capitalistas burgueses privados para o Estado socialista de todo povo proletrio, dirigido pelo Partido da classe operria. Porm, a meta a ser alcanada, a sociedade comunista, debe abolir toda diferena social e toda forma de Estado, o comunismo representa o fim das classes e dos antagonismos classistas, da a desnecessidade do Estado. 25 A anlise crtica da economia poltica do capitalismo, a produo, a explorao da mais-valia, alienao, reificao, anarquia da produo, lucro, converso do lucro em renda, assim por diante, Marx e Engels desenvolvem na vasta obra O Capital.26 Na tese doutoral Crtica da filosofia do direito Marx combate as concepes de direito predominantes na Alemanha, em especial, as teses idealistas da filosofia de Georg Hegel. Nessa obra, considerada de passagem do jovem ao maduro pensador na tradio marxista, Marx esboa a sua teoria da prxis. Trata-se de teoria crtica que no se completa com a crtica terica da religio, da filosofia ou do direito, mas com a ao no campo prtico da poltica. No tocante filosofia do direito, segundo Marx, as relaes jurdicas da sociedade esto interligadas s condies materiais da produo, ideologia e alienao de maneira que o Estado real est longe do reino da liberdade, ao contrrio, cria a burocracia e segrega-se da sociedade civil.27 O direito, enquanto vontade da classe dominante, erigido em lei, tem o contedo ideolgico definido nas condies materiais de produo e no processo da luta das classes antagnicas, expressa o estgio da correlao de foras das classes em luta. Nessa perspectiva crtica, o direito analisado em totalidade: investigam-se as foras motoras do movimento da histria, o processo de produo material econmico e o intelectual, os nexos entre a infra-estrutura material e a superestrutura poltica e ideolgica, o ser e o no ser, a criao, a alterao e a extino dos direitos e das leis emanadas do Estado. Esta configurao (Estado) nunca foi neutra, existe para garantir e assegurar a dominao das classes. As leis e o direito, na concepo de Marx, expressam a ideologia, o momento da superestrutura e direo das classes dominantes qual poltica, religio, etc. Marx nunca desconsiderou em sua anlise o carter formal do direito: a imperatividade e a coercitividade, o papel de regra obrigatria da conduta das pessoas na sociedade. O direito se expressa atravs de leis jurdicas emanadas do Estado com todos os seus instrumentos de educao e poder de coero. O direito assim como a

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Marx, Karl e Engels, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Moscou: Edies Progresso, 1975. 26 _______________________.O Capital. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1978, Vol. 1,2,3,4,5,6. 27 Marx, Karl. Crtica da filosofia do direito. So Paulo: Editora Boitempo, 2005.

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poltica surge com as classes e o Estado. Direito a vontade da classe dominante transformada em lei e defende interesses econmicos e polticos de quem a faz. Nesse sentido, a histria das classes antagnicas conhece o direito escravista, o direito senhorial, o direito capitalista servindo todos eles as respectivas classes dominantes. Mas, devemos distinguir as idias e concepes jurdicas, as filosofias do direito das relaes jurdicas existentes na sociedade. As concepes e filosofias refletem as contradies existentes na sociedade, os antagonismos. A filosofia representa a atitude das pessoas, as suas idias a respeito do legal e do ilegal, do lcito e do ilcito. Mas, para impor a dominao da classe dirigente o Estado utiliza-se no s do aparelho repressivo, da polcia, exrcito, mas tambm as idias jurdicas. Procura esconder, ocultar o carter de classe do direito. Apresenta o direito como de todos, instrumento da justia, do bem comum, da paz, do progresso social, etc. Nas sociedades regidas pelo direito liberal da burguesia, esta classe procura demonstrar que no pode existir direito mais justo, mais imparcial, mais impessoal e democrtico. Para tanto arma uma gigantesca estrutura judiciria, qual a cobertura de um grande circo. Mas o espetculo real no aberto ao pblico, encoberto: o direito burgus, essencialmente, serve aos interesses dos capitalistas, defende a propriedade privada capitalista, regula as relaes de trabalho de explorao capitalista e persegue as foras sociais contrrias a dominao capitalista. Des/consideraes finais Desvendar os significados dos orculos e os truques mgicos das palavras que transforma desiguais em iguais, a ordem injusta em ordem justa representa uma atitude comprometida e tica qual a do filsofo da caverna de Plato. Curiosamente, o mais idealista dos filsofos, Plato, concebeu um filsofo transformador, ativo e ousado: o homem que sai das sombras da caverna e encontra a luz no se intimida com as retaliaes dos habitantes das sombras. As perspectivas gnoseolgicas de buscas dos significados e dos valores embutidos nos textos jurdicos atravs de conhecimentos da linguagem afastam as cortinas de fumaa que ocultam os truques da dominao persuasiva, a inverso da cmara escura ideolgica, a dominao retrica possvel com a mgica das palavras. Contudo, a episteme lingustica, se bem possibilita o conhecimento da polissemia e a crtica da trama textual no tem como chegar raiz do processo histrico, ao custo social da produo do espetculo. Para se desnudar a produo do espetculo do direito preciso alcanar os mecanismos da explorao econmica, da dominao poltica, estudar o contexto histrico da trama produzida na arte textual do direito tranformado em lei, ou interpretado como tal.

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Nessa perspectiva, concluimos que a teoria crtica do direito baseada numa gnoseologia de totalidade e numa metodologia dialtica de interpretao da histria a que melhor permite uma aproximao do conhecimento do direito e da lei. Nesse sentido, sobre uma explicao ps-moderna do direito, estamos falando da crtica do liberalismo jurdico burgus e do modo de produo capitalista formulada por Marx e Engels j no sculo XIX . No sculo XX, dentre as vrias contribuies tradio de totalidade marxista, destacamos a obra do italiano Antonio Gramsci. Esse marxista e fundador do PCI desenvolveu a noo de hegemonia e nessa, a norma jurdica reflete e expressa a hegemonia cultural ou ideolgica super-estrutural de determinado bloco histrico. O direito e as leis refletem, assim, a cultura hegemnicas, mas tambm as contradies da sociedade, em dado momento28 Numa anlise de totalidade, porm de tradio anarquista, Guy Debord29 critica a sociedade do espetculo caracterizada na sociedade consumista capitalista moderna. Debord, relaciona a alienao humana e a produo do espetaculo organizao social capitalista na qual:
Toda a vida das sociedades nas quais reinam as condies modernas de produo se anuncia como uma imensa acumulao de espetculos. Tudo o que era diretamente vivido se esvai na fumaa da representao[...] O espetculo ao mesmo tempo parte da sociedade, a prpria sociedade e seu instrumento de unificao. Enquanto parte da sociedade, o espetculo concentra todo o olhar e toda a conscincia. Por ser algo separado, ele o foco do olhar iludido e da falsa conscincia; a unificao que realiza no outra coisa seno a linguagem oficial da separao generalizada.

O debate, aparentemente nas estepes, sobre a constitucionalizao do direito privado, promovido por guias do direito, todavia circunscrito aos parmetros e limites da cincia jurdica - da tcnica jurdica aplicvel, dos prncpios de hermenutica - traz toda retrica oficial ao campo dos voos das aves de rapina. O direito no tem histria, isto , no um ator social com vida prpria autnoma, no existe, nem jamais existir sozinho, desvinculado de uma determinada sociedade, de um tempo. Ser sempre o direito de uma siedade em certo grau de desenvolvimento histrico. O vulgo explica mais facilmente: se o tatu est no telhado da casa algum o colocou l. Portanto, uma anlise do direito deve, necessariamente, incorporar conhecimentos e saberes outros alm da tcnica jurdica para melhor compreender certos processos como o da constitucionalizao do direito privado no Brasil dos dias atuais. necessrio revolver as condies materias e intelectuais dessa produo, as bases econmicas, sociais, polticas e culturais das intersees jurdicas do direito pblico e do privado no ser social para se poder dimensionar com alguma validade ditas repercusses.

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Gramsci. Antonio. Cartas do Crcere. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, Vols. 1 e 2, 2005. 29 Debord, Guy. Sociedade de espetculo. So Paulo: Contraponto, 1997, teses 1 e 3 respectivamente.

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Dizer que o fenmeno da constitucionalizao do direito privado um fato consumado no Brasil, em face da prevalncia hierrquica e principiolgoca da Constituio de 1988 no sistema jurdico e da perda de referenciais normativos do Cdigo Civil pela proliferao dos microssistemas, dizer muita coisa. Ao mesmo tempo, no dizer absolutamente nada. Na magia das palavras, releva desvendar o dito e o no-dito, para se compreender exatamente o que dito e o que oculto, nos templos e palcos da retrica do direito. Cada vez mais convencidos da importncia e, sobretudo, da contemporaneidade da teoria da praxis: Os filsofos se limitaram a interpretar o mundo diferentemente, cabe transform-lo.30

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11 tese de Karl Marx sobre Feuerbach escrita em 1845 e publicada por Engels. Cf. Marx, Karl. Os Pensadores, So Paulo: Abril Cultural, 1990.