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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL

ANDR MENESCAL GUEDES

DA ADMISSO E DA VALORAO DA PROVA PERICIAL NO PROCESSO CIVIL LUZ DO DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES

FORTALEZA 2010

ANDR MENESCAL GUEDES

DA ADMISSO E DA VALORAO DA PROVA PERICIAL NO PROCESSO CIVIL LUZ DO DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES Monografia apresentada Coordenao do curso de Direito da Universidade Federal do Cear, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Vasconcelos Diniz Dr. Mrcio Augusto de

FORTALEZA 2010

ANDR MENESCAL GUEDES

DA ADMISSO E DA VALORAO DA PROVA PERICIAL NO PROCESSO CIVIL LUZ DO DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES

Monografia submetida Coordenao do Curso de Direito da Universidade Federal do Cear, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em:____/____/_______

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________ Prof. Dr. Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz (Orientador) Universidade Federal do Cear

_________________________________________ Prof. Dr. Juvncio Vasconcelos Viana Universidade Federal do Cear

_________________________________________ Prof. Dr. Marcelo Lima Guerra Universidade Federal do Cear

Aos meus pais, sem os quais nenhuma conquista faria sentido, e por meio de quem adquiri nobres valores que nenhuma Faculdade seria capaz de ensinar.

AGRADECIMENTOS

Universidade Federal do Cear, instituio que me permitiu conviver, ao longo de cinco anos, com pessoas ntegras e de excelentssimo nvel cultural, e que me ensinou quanto de nosso sucesso depende menos do que nos oferecido e mais daquilo que temos a oferecer. Ao Prof. Dr. Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz, pesquisador e biblifilo por excelncia, no apenas pela orientao e pelos muitos livros e artigos indicados e emprestados, mas por promover constantemente em seus alunos a busca pelo conhecimento. Ao Prof. Dr. Juvncio Vasconcelos Viana, pelas valiosas lies de processo civil recebidas na Faculdade e pela ampla solicitude em participar da avaliao deste trabalho. Ao Prof. Dr. Marcelo Lima Guerra, pela disposio e interesse em dar suporte pesquisa desenvolvida e pelas breves e proveitosas discusses sobre o tema aqui abordado. Aos caros colegas e amigos do escritrio, em cuja companhia aprendi a amar o Direito e a advocacia. Paula, por honrar-me invacilante com sua compreenso, amor, afeto e dedicao, relevando meus muitos defeitos, exaltando minhas qualidades e estimulando-me a dar sempre novos passos a caminho do crescimento. Por fim, minha famlia, cujo incondicional apoio tem sido indispensvel ao alcance de meus objetivos.

Como se dice tradicionalmente, el juez es un peritus peritorum y, por lo tanto, debe ser capaz de valorar y controlar las bases y las conclusiones de la opinin del perito. No obstante, sta es slo la teora: en la prctica, el juez o el jurado no tienen a menudo el entrenamiento tcnico ni cientfico necesario para controlar de manera efectiva el trabajo del perito. Por ello, la libre valoracin de las pruebas periciales por parte del tribunal pode no ser nada ms que una ficcin, ya que el tribunal puede estar condicionado por una deferencia epistmica hacia el experto y, entonces, puede ser el perito quien determine realmente el contenido del veredicto judicial. (Michele Taruffo)

A necessidade de motivao indeclinvel. Cresce ela medida que se d ao juiz qualquer parcela, a mais, de livre apreciao. (Pontes de Miranda)

RESUMO

Trata da admisso e da valorao da prova pericial no processo civil. Parte da conceituao de prova, da especificao de seu objeto, do estudo de sua admissibilidade e da relao existente entre prova e verdade no contexto processual. Em um segundo momento, por meio da apreciao descritiva dos diversos sistemas de apreciao de provas, trabalha com a ampliao do conceito de direito prova, enunciando este como direito valorao fundamentada dos meios de prova disponveis. Estuda a admissibilidade da prova pericial no direito brasileiro e no direito comparado, abordando a dificuldade gerada pela evoluo da cincia e a sua crescente imerso no processo e expressando a influncia do exerccio responsvel da admisso da prova sobre o juzo valorativo exigido na deciso final. Descrevendo sob perspectiva realista o princpio de que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, enfrenta os problemas advindos da incapacidade do juiz de apreciar racionalmente o valor do trabalho do perito. Em um momento final, ingressa na discusso sobre a consistncia da apreciao da prova pericial, unindo-a ao dever de motivao no juzo valorativo dessa prova. Conclui que tanto o acolhimento quanto a rejeio do laudo impem a justificao racional da posio adotada pelo juiz, devendo ser evitada, por um lado, a utilizao do princpio do livre convencimento do juiz como instrumento retrico sem qualquer contedo, e, por outro, a adeso s razes do perito sem uma averiguao autnoma e racional do contedo das premissas e concluses por este empregadas. Palavras-chave: Valorao da prova. Prova pericial. Livre convencimento. Dever de motivao.

RIASSUNTO

Tratta dellammissione e della valutazione della prova peritale nel processo civile. Parte dal concetto di prova, dalla specificazione del suo oggetto, dallo studio della sua ammissibilit e dal rapporto esistente tra prova e verit nel contesto processuale. In un secondo momento, attraverso lapprezzamento descritivo dei diversi sistemi di valutazione di prove, lavora con lespansione del concetto del diritto alla prova, enunciando esso come diritto alla valutazione motivata dei mezzi di prova disponibili. Studia lammissibilit della perizia nel diritto brasilianno e nel diritto comparato, abbordando la difficolt generata dallevoluzione della scienza e la sua crescente immersione nel processo e espressando linfluenza dellesercizio risponsabile dellammissione della prova sul giudizio di valutazione richiesto nella decisione finale. Descrivendo sotto una perspettiva realistica il principio secondo il quale il giudice non ha lobbligo di adottare il lodo del perito, affronta i problemi originati dallincapacit del giudice di apprezzare razionalmente il valore del lavoro del perito. In momento finale, inizia la discussione sulla consistenza dellapprezzamento della prova peritale, legandola al dovere di motivazione nel giudizio di valutazione di questa prova. Conclude che sia laccoglimento che il rifiuto del lodo impongono la giustificazione razionale della posizione adottata dal giudice, dovendo essere evitata, da una parte, lutilizzazione del principio del libero convincimento del giudice come strumento retorico senza qualsiasi contenuto, e, da unaltra, ladesione alle ragioni del perito senza una verificazione autonoma e razionale delle premesse e delle conclusioni impiegate dal perito. Parole chiave: Valutazione della prova. Prova peritale. Libero convincimento. Obbligo di motivazione.

SUMRIO 1 2 2.1 2.2 2.3 2.4 INTRODUO ............................................................................................................ 9 NOTAS INTRODUTRIAS SOBRE A PROVA NO PROCESSO CIVIL ........... A diversidade conceitual .............................................................................................. Objeto da prova ............................................................................................................ Admissibilidade da prova ............................................................................................ A finalidade da prova e a relao entre prova e verdade ......................................... 12 12 13 17 20

3 DA EVOLUO DOS SISTEMAS DE APRECIAO DAS PROVAS E DO DIREITO PROVA ASSOCIADO AO DEVER DE MOTIVAO ............................. 25 3.1 Sistema das provas legais ............................................................................................ 25 3.2 Sistema da livre convico ........................................................................................... 27 3.3 Sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado ..................... 28 3.3.1 O direito prova sob a perspectiva de sua valorao fundamentada ............................. 33 4 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 DA PROVA PERICIAL: OBJETO E ADMISSIBILIDADE .................................. O objeto da percia e o problema da percia valorativa ........................................... Admissibilidade da prova pericial .............................................................................. Da admisso da percia................................................................................................... Da admisso do perito .................................................................................................... Da admisso da prova pericial no direito comparado .................................................... 37 37 40 43 46 48

5 DA VALORAO DA PROVA PERICIAL LUZ DO DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES ............................................................................. 55 5.1 O princpio da no-adstrio ao laudo: uma viso realista ...................................... 55 5.2 Da valorao racional da prova pericial .................................................................... 62 6 CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 73

NDICE ONOMSTICO ..................................................................................................... 76 REFERNCIAS .................................................................................................................... 78

1 INTRODUO

por todos sabido que, quando o horizonte cultural do juiz no basta para nortear a apreciao dos enunciados fticos propostos pelas partes, a ele compete nomear especialistas, cuja funo ser a de lhe fornecer dados confiveis sobre matrias de fato cuja definio deve preceder o raciocnio final a ser adotado. A formao de um juzo tcnico ou cientfico autnomo, mais prximo da realidade dos fatos do que aquele desenvolvido pelo magistrado, gera para este, contudo, uma sria dificuldade: apreciar o trabalho do perito e dar a ele o valor que merea luz dos elementos constantes nos autos, atendendo a um padro aceitvel de racionalidade. Dessa dificuldade nasceu, na prtica, a frequente invocao do princpio da noadstrio ao laudo pericial1 como elemento retrico, que, associado meno do princpio do livre convencimento motivado, compe a fundamentao tida por muitos juzes como suficiente para justificar a rejeio do parecer elaborado pelo experto. A ideia a originar o trabalho aqui apresentado partiu da anlise de uma deciso proferida sob a lgica acima mencionada. Nela, a apreciao do laudo deu-se de modo irracional, no tendo havido, por parte da Desembargadora relatora, a honestidade intelectual que se exige de um magistrado no momento de valorao das provas. Chamado o especialista a analisar as chances mdicas de o bito de uma criana ter sido causado pela existncia de uma bactria nas dependncias de um hospital, no pudera ele, com base em conceitos cientficos, afirmar a existncia de relao de causalidade entre conduta, ainda que omissiva, protagonizada pelo hospital, e a fatalidade sentida pelos genitores. O parecer do perito estabelecera, ainda, a alta chance de que as condies de sade da prpria me, diabtica, houvessem contribudo fortemente para o falecimento do recmnascido. No havia nos autos, ademais, qualquer meio de prova capaz de demonstrar a existncia do liame de causalidade, estando cercada de dvidas a tese exposta pela parte promovente. Esse contexto levou o juzo de primeiro grau, que possuiu mais ntimo contato com as partes e as provas, a julgar improcedente a demanda, diante do reconhecimento da ausncia de provas dos fatos alegados. O tribunal, contudo, julgando a apelao interposta pelos requerentes, nos termos do voto da relatora, reverteu o provimento de primeira instncia, rejeitando as concluses do
Este princpio est ilustrado no art. 436 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos.
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perito com base em dois grandes pilares: a desqualificao do laudo elaborado pelo perito, que foi chamado de tendencioso; e a invocao do princpio do livre convencimento motivado. A julgadora ignorou a parcela do laudo em que se encontrava referncia ao quadro clnico da genitora. Ali no se constatava que houvesse, no entanto, como prev o art. 436 do CPC, outros elementos ou fatos provados nos autos, capazes de conduzir, por si s, ao convencimento pela responsabilidade do hospital. Qualquer que fosse o contedo do princpio da no-adstrio ao laudo, a aplicao dada pelo tribunal quele caso certamente ocorrera com equvoco, e isso foi suficiente para despertar nossa curiosidade. O interesse em desenvolver este trabalho teve sua origem, assim, no questionamento, gerado por experincia prtica, acerca dos limites do princpio da noadstrio, levando-nos ao objetivo de, atravs de um estudo geral do direito das provas, compreender melhor a relao entre juiz e perito, observando com cuidado o contedo da motivao exigida do juiz para a rejeio ou mesmo para o acolhimento do laudo pericial como fator preponderante em sua deciso. No primeiro captulo, tratamos de conceitos bsicos e gerais sobre a prova, como seu conceito e objeto, as nuances de sua admissibilidade, alm da relao entre a atividade probatria e a averiguao da verdade no processo. Em momento posterior, passamos breve recapitulao dos caracteres formadores dos principais sistemas de apreciao de provas conhecidos, cuidando, ao final, do sistema a que se vincula o direito brasileiro. Nesse segundo captulo, inseriu-se no contexto do sistema da persuaso racional o que, com base em COMOGLIO, FERRI e TARUFFO2, aqui denominamos direito valorao fundamentada da prova, noo que ultrapassa a perspectiva meramente instrumental do direito prova apontada tradicionalmente pela doutrina, tendo em conta a agregao do exerccio de valorao probatria ao dever constitucional de motivao das decises. A compreenso do direito prova como garantia de que os meios produzidos sejam racional e motivadamente valorados permite que se aborde, mais adiante, a apreciao do laudo pericial j baseada na noo de que a boa valorao de uma prova pressupe uma razovel motivao, o que no se mostra to simples quando compete ao juiz ponderar o valor do trabalho de um especialista3.
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2006, p. 420. Trata-se da conscincia, no ignorada em outros ordenamentos, como o espanhol (v. AROCA, p. 354-355), de que o dever de motivao das decises tem seu alcance potencializado quando o juiz rejeita as concluses do

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O terceiro captulo, j mais prximo do centro da discusso, trata da fase de admisso da prova pericial ao processo, inclusive com exemplos do direito comparado. A importncia desse estudo imensurvel, pois da aplicao de bons critrios de seleo da prova pericial que depende a qualidade do laudo posteriormente produzido. Por fim, no quarto e ltimo captulo, dedica-se tpico, logo de incio, modesta discusso do princpio da no-adstrio ao laudo pericial, especificando que a evoluo no tratamento das relaes entre laudo e deciso judicial est subordinada necessidade de observar com mais realismo o contedo do referido princpio. No tpico final, ento, quer-se tratar, com base no composto de concepes trazidas ao longo de todo o trabalho, das duas principais problemticas advindas de uma m interpretao do princpio da no-adstrio, e de que maneira o juiz pode, sem ingressar na seara tcnica ou cientfica, apreciar com racionalidade o trabalho do perito. Embora o nascedouro de nossa pesquisa esteja em hiptese de rejeio irracional do laudo do perito, o objetivo de nosso trabalho no consiste em desafiar a origem da norma que prescreve tal prerrogativa; nossa inteno desenvolver, com simplicidade e sem pretenses criativas, consideraes prticas sobre as implicaes do dever de motivao das decises sobre a no-adstrio ao laudo. No est presente neste trabalho, dessa maneira, o desiderato de explorar reas ignotas. Se h alguma contribuio no estudo que seguir adiante, ela a de dedicar algumas linhas a mais sobre o que se exige do juiz, em termos de parmetros de motivao racional, para valorar com segurana a prova tcnica ou cientfica, na busca de equilibrar a preciso advinda do laudo pericial e a autoridade do julgador na afirmao final do valor das provas produzidas4.

laudo pericial. 4 Esse equilbrio se torna cada vez mais delicado medida que evolui a cincia, como se tratar mais adiante neste trabalho: Com a evoluo das provas cientficas, o art. 436 do CPC, pelo qual o magistrado no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos, merece uma interpretao que, ao mesmo tempo, preserve a autoridade do juiz e contemple o conhecimento tcnico necessrio para que a deciso judicial se legitime socialmente (CAMBI, p. 234).

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2 NOTAS INTRODUTRIAS SOBRE A PROVA NO PROCESSO CIVIL

2.1 A diversidade conceitual

At os dias atuais, tem-se por ousada qualquer tentativa de inserir a prova num rtulo fixo, uma vez que, quer descrito em sentido vulgar, quer sob ptica jurdica, ao vocbulo sempre imanente alguma polissemia. O estudo desse conceito, assim, tem aqui finalidade puramente ilustrativa. Na linguagem comum, como sinaliza CARNELUTTI5, concebe-se a prova, regra geral, como o controle da verdade de uma proposio, i.e., como elemento que se presta a legitimar informao previamente fornecida sobre a qual paire alguma inexatido. Essa concepo no de todo inaplicvel ao mbito processual. Se se considera que os fatos aqui j excepcionados os notrios, ou mesmo os que legalmente se presumem verdadeiros somente devem ter sua ocorrncia reconhecida quando comprovados nos autos, no seria equivocado interpretar a prova como o controle que se tem dos fatos dispostos em juzo, sejam eles alegados pelo autor ou pelo ru. Mas seria insuficiente. Por essa razo, a classificao do conceito vai muito alm da simples visualizao da prova sob o enfoque de seu sentido comum, sendo certo que a simplria definio de que consistiria ela na mera representao de fatos passados6 tambm j se encontra superada7. REDENTI adotou, para conceituar a prova, viso dicotomista8, bastante difundida tambm na doutrina moderna, segundo a qual a prova pode ser observada sob ponto de vista subjetivo, relacionado ao estado de convencimento do juiz diante da comprovao dos fatos alegados, ou objetivo, quando a noo de prova se confundiria com o prprio conceito de meio de prova9.
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2003, p. 66. SANTOS, 2009, p. 19. 7 FERRER BELTRN trata expressamente do equvoco nessa concepo, destacando que so comuns os casos em que a prova se presta a demonstrar a ocorrncia de fatos presentes, ou mesmo futuros, a exemplo das hipteses em que se discute o direito aos lucros cessantes (2007, p. 32/33). 8 Trata-se da distino, mencionada por COUTURE, entre prueba como verificacin e prueba como conviccin (2005, p. 178-180). 9 Da un punto di vista che diremo soggettivo, la prova sar data dalla sintesi delle rilevazioni e delle induzioni che il giudice ricavi, per la via dei sensi da prima e dell'intelletto di poi, da cose materiali o da episodii, atti o fatti del processo (per esempio, conformazione de determinati oggetti, monumenti, documenti, testimonianze, ecc.), in quanto determinino un suo convincimento quod factum. Bene spesso per si vedranno indicati com lo stesso nome, ma presso in senso oggettivo rectius: mezzi di prova quelle stesse cose, episodii, atti o fatti,

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Sobre este ltimo, MARTNEZ PINEDA que deve ser entendido como una accin, una diligencia que se toma en cuenta para obtener un resultado que facilita, en el proceso, el conocimiento del objeto de la prueba10. Nas locues prova testemunhal, prova pericial, prova documental, por exemplo, certo que se est diante de sentido objetivo do termo, no correspondendo a um significado relativo convico do juiz. Por outro lado, se o juiz, ao prolatar sentena, afirma que est suficientemente provado nos autos que A emprestou determinada soma a B, h evidente referncia ao seu estado de convencimento; sua anlise dos autos o levou a concluir que o fato emprstimo de soma verdadeiro ou pelo menos verossmil, e que de sua existncia podero decorrer efeitos no mundo jurdico. Simples exemplos como os mencionados acima bem demonstram as diferentes feies assumidas pela prova em contextos descritivos distintos, o que denuncia sua indefinibilidade em forma sucinta. Para COMOGLIO, FERRI e TARUFFO, a clssica bipartio conceitual ainda no inteiramente satisfatria, razo por que os processualistas italianos cuidam de acrescer uma terceira acepo, segundo a qual a prova designa anche i procedimenti con cui, muovendo dal mezzo di prova, si giunge allindividuazione dei dati conoscitivi sui quali si fonda laccertamento finale dei fatti11. A despeito da existncia dos mais variados conceitos de prova no mbito jurdico, TARUFFO defende no ser correto afirmar que a prova em sentido jurdico seja ontologicamente diferente da prova na experincia comum e nos outros campos de estudo. A especificidade da prova em sentido jurdico se atribuiria, na verdade, existncia de normas com o papel de definir quais dos elementos cognoscitivos considerados probantes em outros contextos no o so no contexto processual12.

2.2 Objeto da prova

dall'esame del quale si possa desumere un convincimento o almeno degli elementi od argomenti di convinzione. (1949, p. 214-215). 10 2001, p. 80. 11 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 420. 12 1992, p. 322 e ss.

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J se disse em doutrina, de modo amplo, que objeto da prova so todos os fatos que o juiz oficialmente desconhece13. A regra geral que todos os fatos relevantes para a deciso devam ser demonstrados em juzo por meio de provas14. Como a atividade probatria recai sobre fatos, principais ou secundrios, de cuja existncia o juiz se presume ignorante, somente pela anlise cuidadosa das caractersticas necessrias a esses fatos possvel chegar a uma noo razovel do que seja o objeto da prova. Para que um fato tenha sua existncia investigada pelo juiz, preciso que rena alguns elementos, sem os quais no se pode concluir que seja til sua submisso ao processo de produo de provas. A primeira caracterstica do fato objeto de prova, aparentemente bvia, mas que no deixa de merecer aqui expressa meno, a controvrsia. O elemento de fato deve ser objeto de discordncia entre as partes, parcial ou totalmente, pois nessa situao o juiz somente poder se posicionar sobre os verdadeiros contornos daquele fato quando, mediante a anlise das provas produzidas, puder formar uma convico racional, livre de qualquer arbitrariedade. A excluso do fato incontroverso (admitido tcita ou expressamente) do objeto da prova, conforme destacado por COUTURE, prestigia sobretudo a economia processual, pois evita um intil dispndio de energias contrrio aos fins do processo15. H casos, no entanto, como lembram BRAGA, DIDIER e OLIVEIRA, em que, mesmo no havendo contestao quanto aos fatos, deve ser feita a sua prova: a requerimento do juiz, quando desejoso de formar seu convencimento com mais segurana; quando a causa versar direitos indisponveis (os quais so intangveis aos efeitos materiais da revelia); quando a prova de determinado ato jurdico tenha sua forma especial prevista em lei16. Um segundo elemento conformador do fato a provar diz respeito sua relevncia jurdica. Segundo CAMBI,

[...] um fato concreto juridicamente relevante quando corresponde ao fato abstratamente previsto pela norma a ser aplicada ao caso a ser levado a julgamento, uma vez que esse fato se coloca como uma condio para a verificao das conseqncias jurdicas previstas pela norma correspondente 17.

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REDENTI, 1949, p. 213 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, op cit., p. 416. 15 COUTURE, 2005, p. 184. 16 2007, p. 25-26. 17 2006, p. 300. Cfr. tambm GRECO, 2003-2004, p. 242-243.

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A relevncia exigida de um fato secundrio, por sua vez, surge atendida quando ele serve como premissa para uma inferncia que produz concluses lgicas a respeito de um fato principal18. Aos dois atributos anteriores, acresa-se o elemento de determinao. OS fatos determinados, como definidos por DIDIER, so aqueles com caractersticas distintivas claras, identificados no tempo e no espao. Essa regra se presta a esclarecer que o fato indeterminado, ou indefinido, insuscetvel de prova19. H determinados fatos, contudo, que no dependem prova. Na disciplina do art. 334 do Cdigo de Processo Civil, trata-se dos: notrios (inciso I); afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (inciso II); admitidos, no processo, como incontroversos (inciso III); fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (inciso IV). Os fatos notrios, segundo CAMBI, so acontecimentos geralmente conhecidos ou que podem ser facilmente conhecidos por qualquer pessoa, a partir de uma normal estrutura de informaes20. Eles integram o que LASERRA denominou patrimonio culturaletipo, ou patrimonio culturale efficace, cuja consistncia coincide con la somma delle conoscenze, certe e pubbliche, comuni agli uomini prudenti che vivono al tempo della decisione sul territorio nazionale21. Importante destacar que a assuno de fatos notrios pelo juiz deve ser feita com muita cautela. Como a noo de notoriedade um tanto aberta, podendo ser compreendida com equvoco, necessrio que o fato admitido pelo julgador como notrio seja assim declarado com antecedncia, privilegiando o contraditrio e a ampla defesa22. A confisso, que tem natureza de meio de prova, ocorre, como define o art. 348 do CPC, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. Pode ser ela extrajudicial ou judicial (art. 348 do CPC), e esta ltima pode dar-se, ainda, de modo espontneo ou provocado (art. 349 do CPC). Cabe anotar que a independncia do fato confessado em relao s provas no significa que a confisso gere sua imediata admisso como verdadeiro. Ganha-se, claro, em simplicidade e rapidez na soluo do conflito, mas seguir cabendo ao juiz tomar ou no em

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CAMBI, 2006, p. 307. A esse respeito, v. tambm TARUFFO, 1992, p. 338 ss. BRAGA; DIDIER; OLIVEIRA, 2007, p. 26. 20 CAMBI, op. cit., p. 350. 21 LASERRA, 1957, p. 66. 22 Cfr. TARUFFO, 2008, p. 144-145; CAMBI, op. cit., p. 355.

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conta a verdade desse fato para a adoo de sua deciso final, quando apreciado em conjunto com os demais meios de prova23. Os fatos admitidos, no processo, como incontroversos, independem de prova precisamente pelas mesmas razes de economia processual que os fatos confessados (sobre os quais paira a presuno de veracidade); falta-lhes, como queles, o requisito da controvrsia, essencial componente do fato objeto de prova. A verdade decorrente dos fatos admitidos como incontroversos, assim, to relativa quanto aquela dos fatos confessados, de modo que a eficcia da admisso s ter efeitos positivos se se sobrepuser eficcia dos outros elementos de juzo disposio do magistrado. Por fim, quando a lei prev que os fatos presumidamente verdadeiros independem de prova, est-se diante de uma verdadeira inverso do nus probatrio24; que aqui, como na situao dos fatos notrios, no se depende de qualquer atuao das partes em juzo ou fora dele para que se presuma a existncia ou veracidade do fato, pois a lei j ter cuidado dessa presuno. Considerando-se a distino entre presunes relativas (iuris tantum) e absolutas (iuris et de iure), deve-se pontuar que a inverso do nus somente se d com relao s primeiras, na medida em que so elas que admitem a prova em contrrio25. No caso das absolutas, prova nenhuma h de infirmar a eficcia intangvel atribuda previamente pela lei. Tambm no depende de prova a negao, usualmente chamada de fato negativo. A justificativa, aqui, a da impossibilidade de produo da prova. A negativa que dispensa a prova, contudo, to-somente a de feio geral, globalizante26, e no a relativa, que traga implcitas afirmaes de prova possvel27. Como o nico modo de demonstrar alegaes desta natureza seria comprovar, integralmente, a infinidade de afirmaes implcitas na negativa, a melhor compreenso de que sua prova dispensvel, em face da impossibilidade ou exacerbada dificuldade de ser feita.
CAMBI, 2006, p. 386 ss. DINAMARCO, 2004, p. 64. 25 CAMBI, 2006, p. 373. 26 Certamente, se a negativa pura e simples, absoluta ou indefinida, a situao criada pelo ru quase impossvel ser por ele mesmo provada. Assim, quando Tcio, contestando a ao de cobrana que Caio lhe intenta, apenas se limita a dizer coisas mais ou menos parecidas com esta no devo ou nunca lhe devi a Tcio ser muito difcil fazer a prova de sua alegao. (AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 178). 27 As negativas desse tipo, segundo AMARAL SANTOS, seriam apenas de forma, e no de substncia ([19--]a, p. 180). Assim, se o ru, em defesa, nega que os fatos tenham se dado conforme a narrativa autoral o que diferente de se alegar que os fatos jamais ocorreram , ele est a afirmar, por outro lado, que os fatos sucederam de outro modo. Nesse caso, na comprovao do outro modo que residir o nus da parte demandada.
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Por fim, embora tambm ausente do art. 334 do CPC, por tratar-se de decorrncia bvia do brocardo jura novit curia, tem-se que tambm no depende de prova o direito comum, de cujo conhecimento o juiz se presume portador. As excees a essa noo esto presentes no art. 337 do CPC, segundo o qual poder ser necessria a prova do direito se se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, se o juiz o determinar. Nesse caso, falar em prova do direito no correto, pois, como explana DINAMARCO28, mesmo na hiptese do art. 337 do CPC o objeto da prova recair sobre fato o fato consistente na existncia de um dado texto legal e o fato de ele estar em vigor , e no sobre o direito propriamente dito.

2.3 Admissibilidade da prova

A admissibilidade da prova depende da combinada aplicao de dois critrios: o da relevncia e o da admissibilidade jurdica29. A primeira diz respeito relevncia lgica dos meios de prova, ao passo que a segunda est definida pelas normas que dizem que meios de prova so juridicamente admissveis30. A relevncia opera, antes de mais nada, com base nas caractersticas do fato que se quer provar: se ele no preenche alguma das qualidades anteriormente mencionadas, o meio de prova que pretende demonstr-lo dever ser rejeitado por meio da aplicao desse critrio. A admissibilidade jurdica est ligada ao prprio meio de prova: ainda que um fato seja controverso, relevante e determinado, pode dar-se que a lei no permita parte valerse de um certo meio de prova para demonstrar sua ocorrncia. O juzo de relevncia do meio de prova, como ensina TARUFFO, est fundado em um raciocnio hipottico de eficcia:

El juez debe asumir como hiptesis de trabajo que los medios de prueba ofrecidos lograrn el resultado esperado y previsto por la parte que los presenta al definir su objetivo, esto es, el hecho que espera que demuestre cada medio de prueba especfico. Posteriormente, el juez verifica si, partiendo de la suposicin de un resultado positivo, el medio de prueba podra ofrecerle informacin til para establecer la verdad de un hecho en litigio. Si la conclusin de este razonamiento
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DINAMARCO, 2004, p. 69. CAMBI, 2006, passim; TARUFFO, 2008, p. 37 ss.; Id., 1992, p. 337 ss. 30 Cfr. TARUFFO, 2008, p. 38.

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hipottico es afirmativa, entonces los medios de prueba son relevantes. Si, por el contrario, la adquisicin de un medio de prueba parece ser intil para la determinacin de cualquier hecho en litigio, entonces ese medio de prueba no es relevante y no debera ser admitido31.

Essa projeo futura da eficcia do meio de prova para o esclarecimento dos fatos est bem expressa no conceito de prova relevante presente nas Federal Rules of Evidence do direito norte-americano. Valendo-se do parmetro de probabilidade e no de verdade ou verossimilhana , especialmente caro aos juzes daquela nao, a Rule 401 do referido estatuto afirma que prova relevante means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence. A nica divergncia substancial entre os diferentes ordenamentos no que se refere relevncia da prova diz respeito funo que se lhe confere: em alguns sistemas, mencionase a relevncia de modo inclusivo, no sentido de que toda prova relevante admissvel, enquanto em outros privilegiam-se as normas de contedo primordialmente exclusivo, que estatuem que as provas que no forem relevantes no so admissveis32. Ademais, indispensvel destacar que, embora a averiguao da relevncia de um meio de prova dependa de uma avaliao hipottica de sua utilidade ao conhecimento da verdade, essa valorao preliminar no possui, em princpio, qualquer vinculao com a valorao definitiva a ser exercida na deciso que aprecia as provas. Em outras palavras, o fato de se ter concludo previamente que um dado meio de prova poderia ser til boa soluo do litgio no o impede de ser excludo do conjunto de elementos de juzo que sustentam a deciso final. H quem afirme, contudo, que a prova impertinente (irrelevante) no poderia ser rejeitada in limine. Na teoria de COUTURE33, o defeito de impertinncia somente poderia ser analisado em sentena definitiva, aps permitida a incorporao da prova ao processo. Tributando, desde logo, o necessrio respeito s lies desse ilustre processualista, entendemos, no entanto, que essa teoria comete o deslize de retirar das mos do juiz o poder de controlar a fase de admisso das provas, atribuindo-o integralmente frieza da lei. Basta se imaginar um processo em que uma das partes, interessada em ganhar tempo, arrola um sem-nmero de testemunhas para demonstrar diversos fatos que em nada

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2008, p. 39. TARUFFO, 1992, p. 340 e ss. 33 2005, p. 196.

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influenciam a pretenso deduzida em juzo, para vislumbrar o retrocesso de se relegar ao momento da deciso final o juzo sobre a relevncia das provas. Filiamo-nos, assim, teoria de TARUFFO, segundo a qual a valorao da relevncia da prova preliminar e est fundamentada na antecipao hipottica do juzo sobre a prova do fato. Tal valorao, diz o autor, serve ad escludere ex ante dal processo le prove irrilevanti, evitando cos che vengano compiute le attivit processuali necessarie per acquisirle, e che sarebbero inutili al fine dellaccertamento dei fatti34. O critrio de admissibilidade jurdica, por sua vez, est presente em normas legais e constitucionais35, e no se refere ao objeto da prova, mas idoneidade ou inidoneidade dos meios aptos produo da prova dos fatos36. Diferentemente do critrio de relevncia, que decorre de um juzo de utilidade e economia processual, estando presente em todos os grandes ordenamentos37, o segundo (admissibilidade jurdica) assume feies diferentes de sistema para sistema, pois no h coincidncia exata de contedo entre as normas das diferentes legislaes tratando da admisso de provas em determinados contextos processuais. No direito brasileiro, exemplos de normas desse gnero so as inscritas no art. 400 do Cdigo de Processo Civil (o juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos j provados por documento ou confisso da parte ou que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados), no art. 227 do Cdigo Civil (restringe a admisso da prova exclusivamente testemunhal aos negcios jurdicos com valor mximo de dez salrios mnimos) e no art. 5, LVI da Constituio Federal, que nega a admisso das provas obtidas por meios ilcitos. TARUFFO38 esclarece que o uso desses dois critrios (relevncia e admissibilidade jurdica) passa pela necessria ordem lgica segundo a qual, primeiramente, deve-se averiguar se a prova relevante: sendo positivo este juzo (a prova relevante), passa-se anlise de sua admissibilidade jurdica; sendo negativo (a prova irrelevante), perde qualquer sentido investigar a existncia de normas restritivas ou exclusivas dessa prova, pois a ausncia do primeiro caractere suficiente sua rejeio. Tema tambm ligado admissibilidade diz respeito tipicidade ou atipicidade dos meios de prova. Da leitura do art. 332 do Cdigo de Processo Civil (todos os meios legais,
1992, p. 339. Sobre as normas que regulam a admissibilidade da prova pericial, v. item 4.2 deste trabalho, infra. 36 CAMBI, op. cit., p. 33. Cfr. tambm REICHELT, 2009, p. 285; COUTURE, 2005, p. 195. 37 Cfr. TARUFFO, 1992, p. 338. Ver tambm TARUFFO, 2008, p. 37 ss. 38 1992, p. 337 ss. Em sentido contrrio, defendendo que o juzo de relevncia deve ser posterior ao de admissibilidade, CAMBI (op.cit., 266 ss.).
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bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa), nota-se que o processo civil brasileiro filiou-se linha da atipicidade. Exemplo de prova atpica de grande utilizao a prova emprestada, sem qualquer espcie de regulamentao legal, mas j amplamente estudada pela doutrina. Consiste a prova emprestada no aporte aos autos de documentao de prova produzida em outro processo, como um laudo pericial ou um termo de depoimento testemunhal39. Saliente-se que, embora o Cdigo Civil de 2002 tenha promovido verdadeiro retrocesso na matria, construindo ali rol exaustivo de meios de prova, de lgica contrria do Cdigo de Processo Civil, o certo que a realidade forense no se deixou afetar pelo legislador material, permanecendo a tradicional disciplina ampliativa dos meios de prova. Dessa abertura do sistema processual somente podem advir benefcios. Como observa CAMBI, ela permite que o direito processual civil seja influenciado pelos avanos cientficos e tecnolgicos, possibilitando a verificao mais exata e verossmil dos fatos que servem de base para que as partes possam convencer o juiz de que tm razo40.

2.4 A finalidade da prova e a relao entre prova e verdade

Que a verdade que se busca no processo por meio das provas no possui natureza absoluta, concluso h muito alcanada pela doutrina41. TARUFFO destaca que no se trata sequer de uma especificidade do direito processual, pois a verdade absoluta no seria alcanvel em nenhum domnio do conhecimento humano42. A eterna incognoscibilidade da verdade se atribui, em primeiro lugar, ao fato de que, para ser enunciada, ela precisa ser percebida, e os contornos dessa percepo so dos mais complexos:

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DINAMARCO, 2004, p. 97. 2006, p. 41. 41 AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 4-5. 42 De hecho, la idea de una verdad absoluta puede ser una hiptesis abstracta en un contexto filosfico amplio, pero no se puede sostener racionalmente que una verdad absoluta pueda o deba ser establecida en ningn dominio del conocimiento humano, y ni qu decir tiene del contexto judicial. Ni siquiera las ciencias duras, como la fsica y las matemticas, pretenden ya ser capaces de alcanzar verdades absolutas; de hecho, la idea de una verdad absoluta parece pertenecer slo a los terrenos de la religin y la metafsica. En realidad, en todo contexto de conocimiento cientfico y emprico, incluido el de los procesos judiciales, la verdad es relativa. (TARUFFO, 2008, p. 26). V. tambm Id., 2002a, p. 300.

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Se a verdade somente pode ser procurada atravs e se apresentar atravs dos sentidos e da inteligncia, compreende-se logo, precrios como so aqueles, insuficiente como esta, a relatividade que deve presidir conformidade da noo ideolgica com a realidade43.

No processo, a percepo de verdade tida por uma parte diferir, fatalmente, da percepo tida pela parte contrria, e ambas sero distintas do modo como o juiz absorve a verdade a partir dos elementos presentes nos autos. Ademais, a noo de verdade no processo pressupe, como explana REICHELT, a distino entre a capacidade representativa de um fato e o prprio fato44, e somente a primeira teria o potencial de se manifestar na relao processual. Trata-se das mesmas razes que levaram TARUFFO a distinguir fato de enunciado ftico:

En realidad, los hechos no se incorporan en los procedimientos judiciales en su realidad emprica o material: en general ya han ocurrido y, por lo tanto, pertenecen al pasado. De modo que los hechos no pueden ser percibidos por el juez (excepto algunos elementos de prueba circunstanciales), as que tienen que ser reconstruidos por el juzgador de los hechos tomando como base los medios de prueba disponibles. De este modo, los hechos se toman en consideracin de una forma muy especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fcticamente. Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el proceso judicial es la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio45.

O que se apreciam, dessa maneira, so enunciados fticos, e no os fatos em sentido ontolgico46. No dizer de IBEZ, aquele que manifesta uma pretenso no processo o faz a partir de una afirmacin de contenido fctico que presenta como cierta y susceptible de acreditarse como tal, y a la que atribuye aptitud para ser subsumida en una previsin legal, de donde se derivar el efecto jurdico que persigue47. Ser preciso, portanto, que se transponha mais de uma barreira de conhecimento para que o convencimento formado acerca da verdade de um enunciado ftico coincida tambm com a verdade do prprio fato48. Nessa linha de pensamento, a prova

AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 4. REICHELT, 2009, p. 117. 45 2008, p. 19. V. tambm Id., 1992, p. 91-97. 46 IBEZ, 2006, p. 24. 47 2006, p. 25. Sobre a construo dos enunciados fticos, v. TARUFFO, 2002a, p. 280 ss. 48 Quando desse encadeamento cognoscitivo resultar o real conhecimento da verdade, ainda que no fosse este o grau de exigncia estabelecido, dir-se- ter havido xito na atividade probatria (FERRER BELTRN, 2007, p. 30 ss). Esse xito, vale anotar, no se confunde com o xito de qualquer das partes na demanda. Alis, como destaca TARUFFO (2008, p. 237), dificilmente interessa s partes que o juiz descubra a verdade acerca dos fatos litigiosos, sendo esta a origem do esforo argumentativo inerente advocacia.
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[...] il tramite tra i discorsi che si fanno nel processo e gli accadimenti del mondo reale: un film mostra ci che acccaduto; una registrazione fa sentire ci che stato detto; un testimone veritiero narra ci che ha visto o sentito nel mondo dei fatti reali. Attraverso questo tramite il giudice ricostruisce la realt dei fatti rilevanti per la decisione49.

Por tal razo, ante a impossibilidade terica de se estabelecer como finalidade da prova o conhecimento absoluto da verdade dos fatos, contenta-se o processo com o standard da verossimilhana50, que, na lio de TARUFFO, indica il grado di capacit rappresentativa di uma descrizione rispeto alla realt51. O sucesso de uma dada proposio, assim, depende de que os enunciados fticos nela expostos estejam baseados em elementos de prova que permitam concluir, quando menos, pela sua suficiente aparncia de verdade. A mitigao dos contornos da verdade para atendimento aos fins do processo tambm consequncia da influncia de parmetros como o princpio dispositivo, o princpio da precluso e as regras de prova legal, que incidiro diretamente sobre a definio do objeto de prova. A verdade processual, assim, determinada pelos fatos alegados e baseada nas provas produzidas, consiste, antes de mais nada, em uma noo contextual52, e sua natureza tem simultneas feies de correspondncia com a verdade material e de atendimento a outros princpios regentes do direito processual que recomendem, em certos casos, o abandono da busca pela verdade. O tipo de verdade construda no processo evita se colocar em duas posies opostas: nem vai o processo ao extremo de buscar uma verdade puramente formal da a existncia de importantes poderes instrutrios do juiz , nem se coloca no polo contrrio, privilegiando a investigao minuciosa da realidade dos fatos em detrimento da soluo prtica e satisfatria dos conflitos. Por um lado, no busca o processo relativizar a verdade a ponto de banalizar sua existncia, quando se passaria a conceber a produo de provas como atividade distante da

TARUFFO, 2002a, p. 302. ARRUDA ALVIM, 2005, p. 379. 51 1992, p. 161. 52 A caracterstica de contextualidade da verdade processual objeto de diversas crticas, notadamente quando se considera que qualquer verdade, e no s aquela buscada no processo, determinada pelo contexto. A esse respeito, v. TARUFFO, 2008, p. 23 ss.
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lgica e mais prxima da retrica53, em que se privilegiariam os bons argumentos em detrimento de sua correspondncia com a realidade54. Por outro, o dever da melhor correspondncia possvel com a verso correta dos fatos no pode ser utilizado para que o juiz substitua as partes na averiguao dos enunciados sujeitos prova, pois no cabe ao juiz investir-se da funo de mximo inquisidor, agindo com zelo extremado, onde as partes se comportaram com inrcia e descuido55. o que ocorre com o fato incontroverso, que a lei expressamente exclui do objeto de prova por razes de economia processual, autorizando o juiz, desde logo, a admiti-lo como verdadeiro56. No processo civil brasileiro, a despeito da existncia de normas que fortalecem a priori a funo investigativa do juiz, como os arts. 13057 e 46258 do Cdigo de Processo Civil, possvel identificar que a finalidade da prova, e, consequentemente, o tipo de verdade obtido, est ligada de maneira equilibrada tanto soluo prtica de conflitos, caracterizada pela relativizao da verdade, como efetiva perquirio da realidade dos fatos. O fator definidor da preferncia da lei pela primeira ou pela segunda finalidade consiste na natureza disponvel ou indisponvel dos direitos ligados aos fatos a serem provados. Assim que, no campo dos direitos disponveis, as nicas excees revelia (art. 319 do CPC) como obstculo lgico instruo probatria so a da contestao realizada por um dos rus, em benefcio da pluralidade deles (art. 320, I do CPC), e a de a inicial no vir acompanhada do instrumento pblico que a lei considere indispensvel prova do ato (art. 320, III do CPC). Dessa maneira, quanto maior parte dos fatos alegados em juzo relativos a direitos disponveis, no ocorrendo as duas hipteses mencionadas acima, o CPC privilegia amplamente o respeito formalidade do nus da impugnao especfica dos fatos em

Em sua obra-me sobre o direito das provas, TARUFFO dedica merecidas crticas concepo segundo a qual a funo da prova seria observada por um prisma retrico-persuasivo, em que a parte buscaria sobretudo convencer o juiz da proposio a ela favorvel, independentemente da persecuo da verdade (1992, p. 323 ss.). V. tambm Id., 2002a, p. 295 ss. 54 Isto ocorre, por exemplo, quando, no processo civil norte-americano, concede-se competncia ao jri, nos procedimentos orais, para decidir sobre matria de fato, permitindo que a boa oratria dos advogados manipule inteiramente o valor probante de documentos j existentes nos autos (SOARES, 2000, p. 117). 55 ARRUDA ALVIM, 2005, p. 392-393. 56 TARUFFO, 2008, p. 238. 57 Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. 58 Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena.

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detrimento da investigao da verdade, pois aplicam-se os efeitos da revelia ainda quando o fato no impugnado seja inverossmil. Nesse caso, ainda que se reconhea ao julgador um poder natural, no expresso na lei, de no permitir que fatos duvidosos produzam efeitos jurdicos, ainda quando incontroversos, o certo que a facultatividade desse poder59, aliada sempre crescente quantidade de processos a serem julgados, afasta o juiz cada vez mais de sua posio inquisitiva, e a averiguao da verdade ou, quando menos, a atenta verificao da verossimilhana perde espao para a soluo simplificada das contendas60. J na seara dos direitos indisponveis, o Cdigo de Processo Civil no permitiu que ocorresse presuno de veracidade dos fatos no impugnados ou dos confessados (art. 302, I e art. 351) nem que se produzissem os efeitos materiais da revelia (art. 320, II). Nesses casos, atribui-se ao juiz funo ativista, buscando o mximo possvel conformar o perfil de verdade adotado em sua deciso ao da verdade material, para que seu provimento consista no s na resoluo de um litgio, mas tambm na realizao de justia.

GOUVEA, 2008, p. 187. Essa realidade, contudo, nem sempre acomoda os juzes, havendo sempre aqueles que exercem com extremo zelo a funo instrutria de que dispem. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. AO INDENIZATRIA. ALEGAO DE ERRO MDICO. JUIZ QUE DETERMINA A BAIXA DOS AUTOS PARA REALIZAO DE NOVAS PROVAS. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA INVESTIGAO E DA VERDADE REAL.RECURSO ESPECIAL NO PROVIDO. 1. O artigo 130 do CPC permite ao julgador, em qualquer fase do processo, ainda que em sede de julgamento da apelao no mbito do Tribunal local, determinar a realizao das provas necessrias formao do seu convencimento, mesmo existente anterior percia produzida nos autos. 2. Contudo, no possvel ao Julgador suprir a deficincia probatria da parte, violando o princpio da imparcialidade, mas, por bvio, diante da dvida surgida com a prova colhida nos autos, compete-lhe aclarar os pontos obscuros, de modo a formar adequadamente sua convico. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 906.794/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 13/10/2010)
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3 DA EVOLUO DOS SISTEMAS DE APRECIAO DAS PROVAS E DO DIREITO PROVA ASSOCIADO AO DEVER DE MOTIVAO

O estudo dos sistemas de apreciao de provas conhecidos pelos diferentes ordenamentos tem sua importncia definida, no presente trabalho, pela necessidade de compreender a atual disciplina conferida s provas no ordenamento brasileiro, com foco na prova pericial. A meno que se pretende fazer no histrica, mas descritiva: partindo-se das caractersticas conformadoras dos diferentes sistemas e do modelo por eles adotado para o juzo de valorao das provas, passa-se a tratar do atual sistema brasileiro e da perspectiva diferenciada do direito prova dele decorrente, abrindo-se caminho discusso sobre a motivao na valorao da prova pericial.

3.1 Sistema das provas legais

O sistema de tarifamento das provas foi marcado pela estrita vinculao do juiz a valores predeterminados para cada espcie, qualidade e quantidade de prova. Prevalente no direito probatrio europeu aproximadamente entre os sculos XIII e XVIII, esse sistema possua um formato consentneo com o perfil do conhecimento humanstico daqueles tempos:

La concepcin de la prueba legal o tasada se basaba en diversas premisas culturales, entre las que estaban el pensamiento filosfico escolstico y, posteriormente, el racionalismo humanista con sus intentos de ofrecer una estructura lgica y matemtica formal a la valoracin de la prueba61.

No havia na figura do magistrado uma exata funo judicante62, pois seu mister era mais precisamente o de um matemtico, responsvel por calcular as provas produzidas por cada parte e chegar ao saldo determinante do resultado da demanda63.

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TARUFFO, 2008, p. 134. Cfr. CIRIGLIANO, 1966, p. 346. 63 A vantagem, que se encarecia, era a de saber se a parte, a o ter de litigar, com que provas contava e como calcular o valor delas em relao ao adversrio. Por outro lado, o juiz, feito arrolador de valores de provas, lavava as mos como Pilatos. (PONTES DE MIRANDA, 1974a, p. 379-380)

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Nesse sistema, que TARUFFO qualificou como contro-razionale64, no se h de falar em convencimento, seja ele terico ou prtico, absoluto ou relativo65. A convico do julgador, na realidade, de nada interessava, e nenhum efeito tinha sobre o clculo de provas a ser efetuado. A posio crtica do juiz perante os meios instrutrios, de que fala FURNO66, aqui no existe, pois o juiz est inteiramente subordinado a vnculos normativos minuciosamente determinantes da eficcia de cada prova produzida. As normas sobre a atividade probatria eram exaurientes, estipulando taxativamente os meios de prova admissveis, pormenorizando o procedimento probatrio, estabelecendo excluses probatrias de meios ou de pesssoas, predeterminando o valor a ser dado a cada prova e vedando ao juiz considerar qualquer outra prova alm daquelas previstas em lei67. Tem-se notcia, por exemplo, no tocante prova testemunhal, de que em alguns ordenamentos os critrios de preferncia iam desde a quantidade de depoimentos produzidos por cada parte at a sua valorao intrnseca com base na origem (presumiam-se mais valiosas as informaes prestadas por nobres do que aquelas prestadas por gente de linhagem comum), na idade (o testemunho de idosos valia mais que o de jovens), na condio social (ricos gozavam de maior credibilidade do que pobres) e no gnero (o depoimento de homens valia mais do que o de mulheres) de cada uma delas68. Embora tenha se tornado clebre a defesa de CARNELUTTI69 em favor das provas legais, AMARAL SANTOS70 pontua que o grande processualista italiano, ao defender as regras legais atinentes valorao das provas, o fez sem contrariar de modo algum a lgica do sistema da persuaso racional, j que este no exclui inteiramente a importncia daquelas normas.

1992, p. 374. MANDRIOLI pontua, ainda, que o tarifamento de provas no era de todo ilgico, se se leva em conta o grau de credibilidade que se podia atribuir aos juzes nos tempos em que ele vigia. (2004, p. 109) 65 LASERRA, 1957, p. 42. 66 1954, p. 144. 67 GRECO, 2003-2004, p. 246. 68 COUTURE, 2005, p. 220-221. 69 A menudo, en las crticas ms bien superficiales que se dirigen a este sistema, se olvidan sus beneficios, para recordar solamente el dao; no se advierte que el balance del sistema de la prueba legal es el mismo balance del sistema de las normas jurdicas materiales, del cual aqul es el hijo primognito (1944, p. 472-473). 70 AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 376 ss.

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H relatos de que, em sistemas dessa natureza, o laudo pericial, desde que produzido sob determinadas condies, vinculava de modo absoluto o juiz e a sentena a ser por este proferida71. Ao julgador se reservava, assim, na apreciao da prova de natureza tcnica, funo tipicamente homologatria, da qual no fazia parte uma crtica racional saudvel do trabalho produzido pelo perito. O maior defeito da forma pura desse sistema, determinante para o seu abandono, foi a sua imensa abertura ao surgimento de falsos positivos72, tornando-o excessivamente inservvel busca da verdade.

3.2 Sistema da livre convico

O sistema da livre convico, ou do julgamento secundum conscientiam, cujas origens remontam ao direito romano73, pautava-se pela no vinculao do juiz a qualquer regra legal, quer no tocante espcie de prova, quer no tocante sua avaliao74. O juzo exercido pelo magistrado no era meramente discricionrio, mas arbitrrio, porque fundamentado preponderante ou exclusivamente em sua ntima convico, considerada vlida mesmo quando fosse contrria prova produzida nos autos75. Esse sistema pressupunha o desconhecimento de qualquer distino sria entre os conhecimentos pessoais ou particulares do juiz e os conhecimentos perceptveis nos autos, pois qualquer deles era igualmente vlido para sustentar uma deciso. A promiscuidade entre informaes obtidas dentro e fora dos autos, ademais, era particularmente difcil se controlar em face da inexistncia de um dever de motivao. Seu inconveniente, destaca PONTES DE MIRANDA, o de aumentar enormemente a responsabilidade do juiz, ao mesmo tempo que abre a porta s impresses pessoais, s suas convices de classe ou polticas, s suas tendncias de cl ou de clube76.

V. AMARAL SANTOS, [19--]b, p. 45. Um falso positivo uma deciso em que se declara provada uma hiptese, sendo esta falsa (FERRER BELTRN, 2007, p. 143). 73 AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 356. 74 Ibid., p. 357. 75 COUTURE, 2005, p. 223. 76 PONTES DE MIRANDA, 1974a, p. 381.
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Os resultados nefastos desse subjetivismo tambm foram sentidos por AMARAL SANTOS:

A livre conscincia, do homem mais aperfeioado, sempre est merc de erros e iluses. Disposies especiais ou particulares do esprito do juiz, bem como influncias externas, qual delas mais perigosa, seu temperamento, fora dos seus hbitos, inclinaes, prevenes, perturbam-lhe a serenidade e, de conseguinte, conduzem-no, mesmo sinceramente, ao erro mais grosseiro77.

O estudo desse sistema costuma hoje cumprir funo eminentemente didtica, pois ele jamais criou razes de modo absoluto78, e as legislaes que nele se basearam sempre adotaram suas premissas com alguns temperamentos, fazendo-as conviver com regras de prova legal e/ou condicionando-as ao dever de motivao das decises. Foi das premissas centrais do sistema da livre convico que nasceu o hoje predominante princpio da no-adstrio do juiz ao laudo pericial, pois nesse sistema se desenvolveu a concepo de que o valor probante do parecer tcnico variaria de acordo com a maior ou menor fora que tivesse sobre a convico do julgador79, assim como qualquer outro meio de prova. Infelizmente, herana que ainda hoje perdura do sistema da ntima convico o uso arbitrrio e mal fundamentado da prerrogativa de no-adstrio pelos juzes, que dela se valem sem respeitar, no mesmo passo, o dever de motivao a que hoje se encontram obrigados.

3.3 Sistema da persuaso racional ou do livre convencimento motivado

Por indesejveis, em sua pureza, tanto o modelo da prova tarifada quanto o da livre convico, foi necessrio aos ordenamentos jurdicos modernos adotar modalidade mista, em que se tivesse por regra a convico livre, e por excees as normas existentes nos diversos diplomas legais regulando a eficcia de certas provas com relao a certos fatos80.

AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 11 COUTURE, 2005, p. 225; AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 358. 79 AMARAL SANTOS, [19--]b, p. 45-46. 80 En muchas ocasiones, precisamente, esas excepciones contraepistemolgicas tienen la finalidad de proteger otros valores considerados jurdicamente relevantes hasta el punto de sacrificar, aunque sea parcialmente, el valor de la averiguacin de la verdad (DAMAKA, 1997, apud FERRER BELTRN, 2007, p. 36)
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Combinando-se os princpios de valorao livre e de valorao legal, assim, encontrou-se a soluo para o contraste entre a necessidade de justia e a necessidade de certeza81, que se equilibraram para constituir o chamado sistema da persuaso racional, tambm denominado do livre convencimento motivado. Ao juiz passa a se permitir maior margem de ao no sentido de negar crdito aos fatos que no cr verdadeiros82, livrando-o do dever de proferir decises contrrias sua prpria convico, o que era comum no sistema da prova legal. O depoimento de uma mesma testemunha pode ser tomado em considerao em relao a alguns trechos e no a outros83, assim como no h contradio em fundar a deciso no documento A, mas no no B, ambos produzidos pela mesma parte. A confisso, ademais, no necessariamente conduz a presuno de veracidade. Todos estes so exemplos do amplo espao livre dado ao julgador para que se convena. A liberdade de convencimento, contudo, est condicionada aos fatos em que se funda o litgio, s provas produzidas, s regras legais sobre provas84 e s mximas de experincia85, alm de estar limitada pelo dever de motivao (ou de fundamentao, na terminologia constitucional):

O manejo garantstico do livre convencimento somente possvel se ele se apia em regras racionais de avaliao das provas, extradas da epistemologia, da lgica, da psicologia e das outras cincias capazes de revelar a verdade ftica, portanto, recorrendo a mtodos extra-jurdicos. Esse o nico meio de fazer do processo um instrumento de apurao da verdade apto a concretizar a sua finalidade de garantia da eficcia dos direitos dos cidados86.

Assim que, nas palavras de IBEZ, o juiz, na apreciao da prova, es libre frente al legislador, por decisin de este, pero no lo es para operar al margen de lo sucedido en el juicio ni de espaldas a los criterios habituales del operar racional87.

CARNELUTTI, 1944, p. 474. LASERRA, 1957, p. 49. 83 Nesse sentido: REsp 1018698/SC, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 18/02/2010. 84 Estas podem ser, segundo DINAMARCO (2004, p. 107-109), de trs tipos: i) normas que estabelecem presunes legais relativas; ii) normas que limitam a admissibilidade ou eficcia de algum meio de prova; iii) e normas que de algum modo afirmam ou disciplinam essa eficcia. Na classificao de FERRER BELTRN (2007, p. 35), as regras legais dividir-se-iam em: i) regras sobre a atividade probatria; ii) regras sobre os meios de prova; iii) regras sobre o resultado probatrio. 85 AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 359 ss. 86 GRECO, 2003-2004, p. 254. 87 2006, p. 37.
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No direito brasileiro, j antigo o apego ao sistema da persuaso racional. Desde as Ordenaes, j era possvel deparar com a combinao entre a existncia de regras de provas legais e o apelo prudncia do juiz88. O modelo adotado no Cdigo de Processo Civil vigente, inscrito no art. 13189, consagra expressamente os seguintes elementos desse sistema: i) livre apreciao da prova; ii) adstrio aos fatos e circunstncias constantes dos autos; iii) e o dever de indicar os motivos formadores do convencimento. Embora o citado dispositivo no adote, como na expresso da lei italiana90, aberta referncia s ressalvas legais contra a livre apreciao da prova, tanto as normas de direito material como as de direito processual, revelia da omisso legal91. Apenas a ttulo ilustrativo, basta que se recorde que no poderia o juiz brasileiro, em regra: ponderar livremente o valor de escritura pblica, lavrada em notas de tabelio92; considerar suficientes provas exclusivamente testemunhais para negcios jurdicos de alto valor93; estender aos demais litisconsortes os efeitos de confisso judicial feita por somente um deles94; considerar provado por testemunha ou instrumento privado ato jurdico para o qual a lei exige instrumento pblico95 etc. Convm destacar que todas essas excees livre apreciao so de observncia preferencial no juzo de valorao das provas: antes de conferir valor prova com base em critrios racionais gerais, livres de predefinies, deve o juiz atentar para a existncia de normas de prova legal96. O juiz, dessa maneira, somente deve passar a valorar livremente os elementos de prova aps verificar a consequncia da incidncia das regras sobre o resultado probatrio em relao aos fatos que constituem o objeto da prova. no ordenamento brasileiro, assumiram

autonomamente essa funo, exercendo a mitigao do livre convencimento motivado

AMARAL SANTOS, op. cit., p. 378-384. Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento. 90 O art. 116 do Codice di Procedura Civile prev: il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti (grifo nosso). 91 A esse respeito, v. PONTES DE MIRANDA, 1974a, p. 388. 92 A natureza plena dessa prova tratada no art. 215 do Cdigo Civil. 93 Conforme art. 227 do Cdigo Civil, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. 94 Tratamento dado pelo art. 350, caput, do Cdigo de Processo Civil. 95 Vedao constante no art. 366 do Cdigo Civil. 96 MARQUES, 2001, p. 340-341.
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Com o propsito de dar validade a toda essa ordem de raciocnio, a lei e a Constituio97 impem ao juiz o dever de expor os motivos que lhe formaram o convencimento. Cuida-se, a um s tempo, de medida restritiva ao poder do juiz98 e de garantia do jurisdicionado contra as negativas consequncias do arbtrio. Assim tambm j o definiu o Supremo Tribunal Federal:

inquestionvel que a exigncia de fundamentao das decises judiciais, mais do que expressiva imposio consagrada e positivada pela nova ordem constitucional (art. 93, IX), reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do EstadoJuiz, pois, ao torn-la elemento imprescindvel e essencial dos atos sentenciais, quis o ordenamento jurdico erigi-la como fator de limitao dos poderes deferidos aos magistrados e Tribunais99.

Para que essa garantia no se perca no vazio, preciso que seu sentido seja compreendido em carter substancial:

A fundamentao tem implicao substancial e no meramente formal, donde lcito concluir que o juiz deve analisar as questes postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua deciso. No se consideram substancialmente fundamentadas as decises que afirmam que, segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razo, motivo por que julgou procedente o pedido. Essa deciso nula porque lhe falta fundamentao100.

A conduta esperada do juiz, conforme a norma veiculada no art. 93, IX da Constituio Federal, no apenas a de expor razes que qualifiquem sua deciso como correta; necessrio, como alerta GUERRA101, que essas razes sejam vlidas, sob pena de restar desrespeitado o dever presente no texto constitucional. A fundamentao deve consistir, nessa linha de raciocnio, em uma justificao confivel102 da concluso adotada pelo juiz103:

Ele [o juiz] tem o dever de desenvolver, na motivao das decises, o iter de raciocnio que, luz dos autos, o leva a concluir que tal fato aconteceu ou no, que tal situao existe ou deixa de existir, que os fatos se deram de determinado modo e no de outro, que dado bem, servio ou dano tem tal valor e no mais nem menos etc104. At 1988, no havia disposio constitucional consagrando o dever de motivao das decises, omisso criticada por BARBOSA MOREIRA em clssico escrito sobre o tema (1980a, p. 92-95). 98 Cfr. DINAMARCO, 2000b, p. 1080. 99 HC 68.202, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6/11/1990, DJ de 15/03/1991. 100 NERY JUNIOR, 2009, p. 286. 101 2006, p. 522. 102 REDENTI, 1949, p. 217. 103 Seu convencimento pessoal, mas a certeza que o embasar deve, tambm, ser de forma a induzir a certeza de todos aqueles que so capazes de raciocinar, ainda que medianamente. (SILVA, 1991, p. 123) 104 DINAMARCO, 2004, p. 107.
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Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no servem motivao de uma deciso judicial afirmaes que, a rigor, se prestariam a justificar qualquer outra105; o respeito ao dever legal e constitucional de fundamentar est na vinculao direta do raciocnio conclusivo aos elementos inerentes ao caso concreto. Ser suficiente, no ensinamento de AROCA, a motivao que permita conhecer a razo de decidir, independientemente de la parquedad o extensin del razonamiento expresado, pues lo importante es que quede excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador106. O dever de motivao auxiliar, ainda, no controle racional dos fundamentos da deciso pelos rgos revisores. preciso, como ensina PONTES controlar premissas e concluses107. fundamental pontuar que a exigncia de motivao ser to mais importante quanto maior for a dose de liberdade conferida ao juiz na apreciao de uma dada matria108. Exemplo disso que ocorrer sensvel intensificao do dever de fundamentao quando se estiver diante de conceitos jurdicos indeterminados (interesse pblico, boa-f, verossimilhana das alegaes etc.)109. Assim ser tambm no juzo de valorao probatria, quando o dever de motivar crescer na mesma proporo da liberdade que se conferir ao juiz para a apreciao das provas: ser menor o grau de fundamentao exigido quando a lei prescrever valor a um determinado meio de prova110, e maior quando for livre a apreciao que se permite dos meios produzidos. So os caracteres essenciais do sistema da persuaso racional, notadamente o dever de fundamentao das decises, que nos conduzem ao interesse de interpretar o direito
DE

MIRANDA, que o novo

julgador possa tomar cada uma das premissas do proferidor da deciso, conferi-las e

RE 217.631, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 9/9/1997, DJ de 24/10/1997. 2005, p. 569. 107 PONTES DE MIRANDA, 1974a, p. 388. tambm o que enuncia Amaral Santos: Alm de ser uma restrio liberdade concedida ao juiz na estimao e avaliao das provas, a motivao da convico ainda se explica e se justifica no s pela necessidade que tm as partes de conhecer as razes da deciso, a fim de deliberarem sobre se devem ou no e como devem ou no insurgir-se contra a deciso, como por igual necessidade que tm os tribunais, nos casos de recurso, para que possam apreciar o merecimento da sentena recorrida. (AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 403-404) 108 A necessidade de motivao indeclinvel. Cresce ela medida que se d ao juiz qualquer parcela, a mais, de livre apreciao. (PONTES DE MIRANDA, 1974a, p. 388.) 109 BARBOSA MOREIRA, 1980a, p. 87-88. V. tambm Id., 1980b, p. 65 ss. 110 Cfr. AROCA, 2005, p. 570.
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prova para alm de uma garantia meramente instrumental, como se tratar no tpico seguinte deste trabalho.

3.3.1 Do direito prova sob a perspectiva de sua valorao fundamentada

No contexto do sistema tratado anteriormente, caracterizado por um perfil de equilbrio entre a fora da convico do julgador e o respeito a excees legais que ditam o seu convencimento quanto a certos fatos, tudo sob o final controle do dever legal e constitucional de motivao das decises, insere-se tambm a perspectiva da fundamentada valorao da prova produzida pelas partes. Como visto acima, o dever de fundamentar se potencializa nas hipteses em que o julgador est diante de matria aprecivel discricionariamente, porque insubmissa, ante a omisso da lei, a critrios objetivos de ponderao. O campo da valorao das provas est certamente enquadrado nessa espcie de matria; no existe, no direito vigente, uma segura previso dos parmetros de racionalidade a serem observados pelo juiz no momento de apreciar fatos e provas111. Que deva existir essa liberdade do juiz para conferir valor aos diversos meios de prova, concluso que decorre naturalmente da prpria essncia do sistema da persuaso racional. Com exceo para o mbito especfico das regras de prova legal, o juiz goza de ampla margem de apreciao, balanceando o valor de cada elemento de prova produzido conforme lhe parea mais razovel. A lgica da liberdade de apreciao das provas, entretanto, quando em convvio direto com o dever de fundamentao, d origem a uma nova feio do direito prova, que se amplia, restringindo o arbtrio judicial. O direito prova, vertente do direito constitucional efetividade da tutela jurisdicional112, conceituado por DINAMARCO como sendo o conjunto de oportunidades oferecidas parte pela Constituio e pela lei, para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relao aos fatos relevantes para o julgamento113, estando

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Essa dificuldade est exposta em FERRER BELTRN, 2007, p. 58-59. CAMBI, 2006, p. 39. 113 2004, p. 47.

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sujeito, na lio de CAMBI114, a restries de ordem jurdica (juzo de admissibilidade) e lgica (juzo de pertinncia e relevncia)115. Essa definio, contudo, fruto de uma exagerada devoo discricionariedade do juiz na valorao da prova116, revela-se gravemente insuficiente se se observa com profundidade o contedo do dever de motivao. que, como destaca FERRER BELTRN117, a explicitao dos fatos provados, na deciso, no pode ser do tipo est provado que X verdadeiro. O dever de motivao se estende inteiramente atividade de valorao probatria118. A afirmao de que um determinado fato (ou enunciado ftico, atendendo j mencionada distino de TARUFFO119) tem sua existncia sustentada por suficientes elementos de prova deve estar sempre associada ilustrao dos fundamentos do convencimento do juiz. No se trata, como bem advertiu IBEZ, de exigir que o juiz exteriorize o iter lgico percorrido para adotar a deciso, mas que justifique, com rigor e honestidade intelectual, a correo da deciso proferida120. AMARAL SANTOS, com a percucincia habitual, h dcadas j tratava dessa exigncia:

No ser a crtica de prova por prova; no ser o exame de cada meio de prova produzido. Mas ser a justificao das razes que levaram o juiz a dar eficcia a estas ou quelas fontes probatrias, nas quais assentou a convico a respeito do fato controvertido. [...] vista das mais variadas e contraditrias provas por vezes, expor os motivos por que reconhece valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei. Expor os motivos, porm, de forma que possam os litigantes perceber a legitimidade de sua convico121.

No mesmo sentido a lio de AROCA:

El derecho a la prueba slo adquiere sentido si todas las pruebas practicadas son tomadas en consideracin en la sentencia, de modo que si una prueba o es valorada se est negando el derecho. La valoracin de la prueba corresponde al tribunal, pero todas las pruebas deben ser valoradas [] No se trata de explicar todo el razonamiento lgico que lleva desde el medio de prueba hasta la conclusin de dar 2006, p. 38. tambm o que enuncia TARUFFO: En el terreno de la admisin de las pruebas, que las partes tengan el derecho a probar un hecho significa que tienen la faculdad de presentar todos los medios de prueba relevantes y admisibles para apoyar su versin de los hechos en litgio.(2008, p. 57, grifo nosso). 116 FERRER BELTRN, 2007, p. 56. 117 Ibid., p. 40. 118 DENTI, 2004, p. 52. 119 2008, p. 19-20. 120 2006, p. 35-36. V. tambm TARUFFO, 1995, p. 271. 121 AMARAL SANTOS, [19--]a, p. 435-436.
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por probado un hecho, pero s de hacer patente el medio de prueba al que se ha concedido credibilidad y por qu122.

O ideal de uma tal concepo no suprimir a discricionariedade conferida pela lei ao juiz, dando s partes o direito a que o convencimento do juiz se forme efetivamente com base nas provas produzidas por sua iniciativa123; no desejvel, afinal, que o direito prova se amplie a ponto de se transformar em garantia de convencimento, o que entraria em contradio com a prpria natureza dialtica da relao processual. O fundamento desse diritto alla motivazione sulla valutazione delle prove124 est na ampliao dos parmetros de controle do provimento jurisdicional, bem como na realidade de que as razes da deciso so verdadeiro pressuposto de um processo cooperativo125, no qual os direitos e deveres de cada sujeito processual submetem-se a um constante dilogo. inaceitvel que um sistema caracterizado essencialmente pelo dever de motivao das decises falhe no controle do cumprimento deste dever precisamente no momento do principal juzo formulado por um magistrado: o da formao do convencimento em sentido correspondente com a realidade dos fatos e o valor das provas produzidas. A concretizao do direito prova sob a perspectiva aqui assumida significa, sobretudo, instrumento de proteo do jurisdicionado contra o uso puramente retrico do livre convencimento do juiz, que frequentemente se invoca, como alerta CAVALLONE126, para afastar o dever de motivao e subtrair da valorao das provas qualquer meio de controle ou racionalizao. A efetivao desse direito assume grande importncia no mbito da prova pericial, pois se constata que o emprego retrico do livre convencimento costuma ocorrer com maior frequncia nas decises em que cabe ao juiz valorar essa espcie de prova. O desconhecimento terico, por parte do magistrado, das premissas tcnicas ou cientficas adotadas pelo perito, incute naquele um certo receio, levando-o busca de alternativas cmodas ao honesto enfrentamento do juzo de valorao. Construda, ento, uma ideia de processo em que o direito valorao fundamentada das provas seja garantia fundamental, superando-se a perspectiva meramente instrumental do direito prova, natural observar mais criteriosamente o modo como o juiz
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2005, pp. 103-104, 571. CAVALLONE, 1991, p. 300. 124 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 420. 125 MITIDIERO, 2009. 126 1991, p. 392.

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qualifica ou desqualifica o trabalho do perito, crescendo a possibilidade de controlar racionalmente essa deciso.

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4 DA PROVA PERICIAL: OBJETO E ADMISSIBILIDADE

4.1 O objeto da percia e o problema da percia valorativa

Nem sempre o juiz dispe dos conhecimentos necessrios avaliao de todos os fatos componentes do litgio, dada a existncia de casos em que a natureza estritamente especializada de certos pontos a fixar consistir em verdadeira barreira ao esclarecimento ftico necessrio ao atingimento de sua concluso. que a funo assumida pelo magistrado, tradicionalmente, a de dizer o direito aplicvel espcie, no se exigindo que ele possua conhecimentos especficos que vo alm daqueles componentes das regras de experincia. Por vezes, o conhecimento daquilo que ordinariamente acontece no basta para analisar com segurana determinadas questes de fato apresentadas pelas partes. Quando isso ocorre, somente por meio de uma complementao dos conhecimentos do juiz127 que se viabilizar uma mais segura averiguao da verdade:

Porque o juiz no seja suficientemente apto para proceder direta e pessoalmente verificao e mesmo a apreciao de certos fatos, suas causas ou consequncias, o trabalho visando tal objetivo se far por pessoas entendidas na matria, quer dizer, a verificao e a apreciao se operaro por meio de percia. Assenta-se esta, de conseguinte, na convenincia ou necessidade de se fornecerem ao juiz conhecimentos de fatos que ele, pessoalmente, por falta de aptides especiais, no conseguiria obter ou, pelo menos, os no obteria com a clareza e segurana requeridas para a formao da convico, ou, ainda, que ele no poderia ou deveria pessoalmente colher sem sacrifcio ou desprestgio das funes judicantes128.

No direito brasileiro, a percia129 consiste, sobretudo, em instrumento do juzo, e no das partes; o perito, assim, atua como um auxiliar da justia130, elucidando elementos

Cfr. TARUFFO, 2008, p. 90. AMARAL SANTOS, [19--]b, p. 32. 129 No processo civil brasileiro, a percia poder consistir, pela dico do art. 420 do Cdigo de Processo Civil, em exame, vistoria ou avaliao. A distino entre tais espcies, no entanto, mais atrapalha do que auxilia (BRAGA; DIDIER; OLIVEIRA, 2007, p. 175-177), razo por que, no presente trabalho, tratar-se- da percia em sentido geral, abrangendo indistintamente todas as suas modalidades. 130 Esse perfil difere essencialmente daquele adotado nos pases de common law, onde o perito (expert testimony) nada mais seno uma testemunha tecnicamente qualificada indicada por cada parte. Para uma diferenciao entre o papel do perito no civil law e no common law, v. TARUFFO, 2008, p. 90 ss.
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tcnicos ou cientficos cuja definio deve preceder o raciocnio final a ser adotado na deciso131. A atuao das partes no procedimento previsto para a prova pericial envolve essencialmente a indicao de assistentes tcnicos e a formulao de quesitos (art. 421 do CPC), e a argumentao a ser por elas desenvolvida gravitar em torno do trabalho produzido pelo perito, sustentando-se, quando houver, na opinio dos assistentes tcnicos indicados, os quais, segundo previso expressa, so de confiana da parte, no sujeitos a impedimento ou suspeio (art. 422 do CPC). Os pareceres dos assistentes, alm disso, por expressarem viso tcnica acerca da mesma matria objeto da percia, so uma alternativa ao acolhimento ou rejeio do laudo. Estando o juzo diante de pareceres dos assistentes tcnicos e do laudo, sua convico acerca dos fatos objeto de percia poder se justificar com base na preponderncia de qualquer deles132. O objeto da prova pericial, como ensina AROCA, pode referir-se a fatos (quando a finalidade ser a de adquirir certeza sobre fatos ou mesmo valorar fatos e circunstncias alegadas pelas partes), a mximas de experincia (quando se fornecero ao juiz informaes que lhe permitiro apreciar com segurana os fatos relevantes para a deciso) ou produo de prova sobre prova (quando se pretenda valorar outro meio de prova ou buscar conhecer seu contedo e sentido)133. Nas hipteses em que o perito atua fornecendo ao juiz dados gerais, consistentes nas mximas de experincia, a funo do experto ampliar o horizonte cultural do juiz, permitindo-lhe valorar os fatos e provas sob a luz do que habitualmente ocorre no campo tcnico ou cientfico relacionado causa.

A posio neutra ocupada pelo perito na relao processual levou a doutrina a questionar se a percia poderia ser qualificada como meio de prova. Entendemos, sob o amparo de AMARAL SANTOS ([19--]b, p. 37), que essa discusso no tem razo de ser, pois no so inconciliveis as concepes da percia como instrumento do juzo e tambm como meio de prova. TORNAGHI, em sentido contrrio, defende que, mesmo nos sistemas em que a nomeao do perito incumbe a cada parte, ainda assim a percia seria exclusivamente um instrumento do juiz, e no um meio de prova (1976 apud PESTANA DE AGUIAR SILVA, 2003, p. 280). 132 Nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justia: EMPREITADA. ACOLHIMENTO DO PARECER OFERECIDO PELO ASSISTENTE-TCNICO EM DETRIMENTO DO LAUDO OFICIAL. FUNDAMENTAO EXAUSTIVA DA SENTENA, MANTIDA EM SEUS TERMOS PELA SUPERIOR INSTNCIA. ARTS. 458, II, E 535, II, DO CPC. ALEGAO DE OFENSA AO PRINCPIO DO TRATAMENTO IGUALITRIO DAS PARTES. INOCORRNCIA. - No desatende aos ditames dos arts. 458, II, e 535, II, do CPC, o julgado que se reporta cabal e exaustiva motivao expendida pelo decisrio de 1 grau. - Imprequestionamento do tema alusivo ao art. 125, I, da lei processual civil. - Mera pretenso de reexame de matria probatria no enseja o recurso especial. Smula n 07-STJ. Recurso especial no conhecido. (REsp 172.300/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 13/04/1999, DJ 23/08/1999, p. 129) 133 AROCA, 2005, p. 311-315.

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Quando consiste na avaliao de outro meio de prova, a percia objetiva auxiliar na definio da eficcia a ser emprestada pelo juiz ao meio de prova periciado. A apreciao do fato provado atravs do meio periciado, assim depende da certificao de confiabilidade desse prprio meio, o que se dar atravs de nova prova. o que ocorre quando se verifica a autenticidade de documentos. Quando a prova pericial recai, contudo, sobre os fatos, principais ou secundrios, essenciais deciso, sua funo a de inserir no plano da existncia, para os fins da relao processual, elementos que, por sua natureza questionvel, tecnicamente complexa ou obscura, no esto suficientemente aptos a integrar os fundamentos do juzo de fato. O perito no substitui, em nenhum desses casos, a figura do juiz, pois limita-se a exercer seu mister dentro das especificaes que lhe so dadas, verificando os contornos do fato natural, e no do fato jurdico134. O parecer pericial, dessa maneira, jamais deve ingressar na anlise do direito em discusso135, pois a matria jurdica no constitui nem pode constituir o objeto da da prova pericial136. de suma importncia que o respeito a essa segregao de papis seja encarado como um dever recproco entre o juiz e o perito. Cabe a este recusar-se a emitir juzo ou responder a quesitos de natureza claramente jurdica, e quele cuidar para que no seja submetida percia matria consistente na emisso de parecer acerca das implicaes jurdicas do fato probante ou probando. Verifica-se, entretanto, uma certa dificuldade na relao entre juiz e perito nos casos em que o trabalho deste pressupe a emisso de parecer conclusivo que, embora adstrito aos contornos do fato natural, gere consequncias diretas e bvias sobre o juzo definitivo a ser exercido pelo magistrado acerca do fato jurdico. Em casos tais, diante da forte carga de valorao contida na manifestao do especialista, seria bastante simplrio reconhecer no perito um mero fornecedor de informaes no vinculantes ao juiz da causa:
En esta funcin de valoracin o apreciacin de los hechos se est ante un riesgo evidente, el de que el perito llegue a substituir al juez a la hora de realizar la funcin jurisdiccional de declarar la existencia del supuesto fctico determinador de una consecuencia jurdica, peligro cada vez mayor por cuanto cada da se tecnifican ms

CAMBI, 2006, p. 245. Ao perito no dado, outrossim, intrometer-se na tarefa hermenutica. Opinar sobre questes jurdicas, interpretando lei ou citando jurisprudncia ou doutrina jurdica. Sua atuao eminentemente tcnica e recai, to-somente, sobre fatos. S dever emitir juzos, baseados em sua especialidade profissional, sobre questes de fato. (BRAGA; DIDIER JR.;OLIVEIRA, 2007, p. 179). 136 CIRIGLIANO, 1966, p. 308-309; AROCA, 2005, p. 322.
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las relaciones jurdicas y los conocimientos de los jueces son ms insuficientes para establecer la certeza de los hechos137.

A situao torna-se especialmente complicada quando se tem em mente que o espao da prova pericial no processo se amplia e se especializa medida que se expande o conhecimento humano, e os mtodos utilizados pelos peritos so cada vez menos sujeitos a falhas138. A crescente imerso da cincia no processo, assim, gera problemas que no podem ser ignorados:

Il ricorso alla scienza come strumento di razionalizzazione degli aspetti metagiuridici del ragionamento del giudice apre dunque numerose prospettive di indubbio interesse, ma d anche luogo ad una serie molto ampia di problemi di ardua soluzione, che investono sia la validit delle conoscenze scientifiche di cui si fa uso nel processo, sia aspetti importantissimi del modo in cui il giudice svolge il proprio ruolo ed elabora le proprie valutazioni139.

Essa evoluo traz como consequncia um aumento na carga de responsabilidade do juiz no momento da valorao da prova pericial. O exerccio de crtica ao laudo passa a sofrer maior exigncia, e a prerrogativa de no-adstrio assume especial delicadeza140. No mesmo passo cresce o dever de cuidado do juiz na admisso da prova pericial ao processo, uma vez que se trata da fase em que ele deve decidir se o fato a provar depende apenas da experincia comum ou se deve necessariamente ser submetido anlise mais acurada de um especialista. Alm disso, nesse momento que o magistrado exercer

atenciosamente o juzo de credibilidade e confiabilidade do perito e da cincia ou tcnica a ser por ele empregada, evitando a produo de provas de duvidosa qualidade. Com ateno importncia da admissibilidade da percia e de sua disciplina no direito brasileiro e estrangeiro, o tpico seguinte se prestar a tecer breves consideraes sobre o tema, apreciando-lhe os principais caracteres.

4.2 Admissibilidade da prova pericial

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AROCA, 2005, p. 313. Para mais a respeito, v. TARUFFO, 2005, p. 5 e ss. 139 TARUFFO, 2002b, p. 151. 140 Com a evoluo das provas cientficas, o art. 436 do CPC, pelo qual o magistrado no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos, merece uma interpretao que, ao mesmo tempo, preserve a autoridade do juiz e contemple o conhecimento tcnico necessrio para que a deciso judicial se legitime socialmente (CAMBI, 2005, p. 234).

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prova pericial dedica-se, tanto quanto aos demais meios de prova, um conjunto particular de normas no Cdigo de Processo Civil, as quais vo desde a delimitao das hipteses de indeferimento da percia at a delineao do procedimento a ser para ela adotado. Quando aqui se fala de admissibilidade da prova pericial, est-se fazendo referncia, a um s tempo, aos parmetros legais de admisso da percia e tambm queles relacionados ao prprio perito, por gozarem de equivalente grau de importncia. No obstante convivamos com um sistema em que impera a liberdade de convencimento, atribuindo o juiz aos diversos meios de prova valores condizentes com a realidade perceptvel dos autos e com sua convico, seria ingnuo no reconhecer que o resultado da prova pericial tem um potencial de influenciar a deciso da causa bastante superior ao que possuem os demais meios de prova. Essa espcie de prova, afinal, tem sua origem numa presuno de ignorncia por parte do magistrado. O juiz, que se presume conhecedor do direito, age aqui como inquiridor de um especialista, com o escopo de compreender pontos de fato que somente este pode elucidar. evidente que a apreciao das razes dadas pelo experto no pode guardar total semelhana com a anlise dedicada valorao de qualquer outro meio de prova. Casos h, verdade, em que a complementao que se pretende com a percia no capaz de fornecer uma concluso diretamente ligada soluo da controvrsia judicial, o que se d, v.g., quando o papel do perito meramente o de tornar clara a natureza de um fato dependente da anlise tcnica, sem o qual o juiz no pode passar apreciao dos demais aspectos do litgio. Nesse casos, improvvel que o juiz encontre alguma dificuldade em adotar raciocnio independente do resultado da percia. O problema se evidencia, contudo, quando o perito emite juzo prprio (tcnico, e no jurdico, como j se viu) sobre o objeto da percia, e desse juzo decorre logicamente a concluso acerca da questo jurdica em litgio. Aqui o julgador precisar esforar-se melhor para desenvolver uma valorao racional da prova tcnica ou cientfica produzida. A realidade que esse juzo valorativo da prova pericial somente poder ser exercido qualitativamente se, ao momento da apreciao conjunta das provas, j estiverem fora da mente do julgador quaisquer dvidas acerca de elementos componentes do juzo de admissibilidade.

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Alm disso, o exerccio responsvel e cauteloso desse primeiro juzo, notadamente com a participao e controle das partes141, consiste numa forma de estas mesmas se protegerem contra a futura rejeio do laudo pelo magistrado com base em critrios que j deveriam ter sido avaliados na fase de admisso142. No pretendemos com isso sustentar, por certo, que ao juiz seja vedado apreciar novamente os aspectos de admissibilidade da prova pericial no momento de sua valorao definitiva. A prpria norma inserida no art. 436 do CPC, na qual se encontra a prerrogativa de no-adstrio ao laudo, est longe de conter qualquer proibio nesse sentido Entendemos, no entanto, ser fortemente recomendvel que se separem os momentos de admissibilidade da percia e de valorao do seu resultado, pois essa ordenao da atividade intelectual do juiz parece-nos apta a prestigiar a segurana jurdica, evitando ou, pelo menos, diminuindo sensivelmente a incidncia de casos em que a deciso pelo acolhimento ou pela rejeio do laudo pericial seja tomada sem fundamentos, ou com base em fundamentos evasivos, empregados com a finalidade de ocultar a ausncia de honestidade intelectual do juiz143. Por problemas como o acima mencionado que o estudo da admissibilidade da prova pericial, envolvendo as normas que regulam a admisso da percia e a admisso do prprio perito, merece espao no presente trabalho. o que passa a ser tratado nos tpicos que seguem.

TARUFFO, 2008, p. 293. O controle de qualificao do perito, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, tambm um poderdever das partes: PROCESSUAL CIVIL PROVA PERICIAL SEGUNDA PERCIA ARTIGO 429 DO CPC. I - Tendo em vista os princpios da livre apreciao da prova e da no adstrio do juiz ao laudo pericial, estando devidamente fundamentada a deciso, fica ao seu prudente arbtrio deferir a realizao da segunda percia. Sem que a parte interessada tenha impugnado oportunamente a qualificao do perito ou nomeado assistente tcnico, no pode impor ao juiz a realizao de nova percia, apenas porque a primeira lhe foi desfavorvel. II Para a realizao da percia, o perito e o assistente tcnico podem socorrer-se de todos os meios de coleta de dados necessrios, inclusive conhecimentos tcnicos de outros profissionais, devidamente qualificados nos autos. III - S se conhece de recurso especial pela alnea "c" do permissivo constitucional, se o dissdio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, pargrafos 1. e 2., do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido. (REsp 217.847/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2004, DJ 17/05/2004, p. 212, grifo nosso) 143 Isso ocorre tanto no acolhimento quanto na rejeio do laudo; no primeiro caso, o problema est na ausncia de fundamentos prprios para a tomada da deciso, com a irrestrita adeso s razes do perito; no segundo, o problema ocorre quando o juiz possui uma convico contrria quela resultante do laudo, mas, no possuindo suficientes elementos de prova para sustentar sua prpria concluso, encontra uma maneira de no se dobrar ao parecer do perito, rejeitando o laudo sob justificativas como: o descabimento da prova pericial para a anlise do fato; ausncia de indcios suficientes de credibilidade do perito; impreciso dos dados obtidos; inconsistncia da tcnica empregada pelo perito etc.
142

141

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4.2.1 Da admisso da percia

A admisso da percia est condicionada, em nosso ordenamento, aos fatores principais de utilidade, necessidade e viabilidade prtica (ou praticabilidade). Esto eles presentes no texto do art. 420, pargrafo nico do CPC. Da redao legal, tem-se que a percia deve ser indeferida pelo juiz quando: a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico (inciso I); for desnecessria em vista de outras provas produzidas (inciso II); ou a verificao for impraticvel (inciso III). A primeira hiptese de indeferimento reafirma, como disse CAMBI144, a prpria essncia da prova pericial, j que a razo para a previso legal desse meio de prova reside na necessidade de submeter a especialistas a anlise de matria que refoge ao padro cultural mdio em que se insere o juiz. Essa norma deve ser lida em conjunto com a do art. 335 do CPC, que enuncia o limite da aplicao das regras de experincia tcnica. No so estas bastantes para a formao do juzo quando seja o caso de recorrer prova pericial145. O indeferimento com base nessa hiptese, assim, depender do resultado da reflexo do juiz acerca da suficincia ou insuficincia de seus prprios conhecimentos para a apreciao da causa:
Si tratta appunto di una valutazione che spetta al giudice: se egli dispone, o ritiene di disporre, delle conoscenze tecniche o scientifiche che appaiono necessarie per giungere alla decisione, potr fare a meno della consulenza tecnica; potr invece disporla in ogni situazione nella quale ritenga opportuno usufruire dellassistenza di un tecnico dotato delle conoscenze necessarie146.

H que se reconhecer, ainda, que a noo de dependncia ou independncia do conhecimento especial de tcnico varia constantemente, acompanhando a expanso e especializao das cincias:
Questo fenomeno comporta uno spostamento rilevante del confine (sia pur vago e sfumato) tra uso delle conoscenze scientifiche e ricorso alla scienza privata del giudice nellambito del processo: varie aree del sapere che in passato si collocavano nel territorio della scienza privata del giudice sono ora oggeto di indagine e di conoscenza scientifica. Il giudice dovrebbe tener conto di tutto ci e rinunciando al
144 145

2006, p. 244-245. Se outra prova no existir, e a prova pericial for indicada para o caso, no pode o juiz deixar de determinar seja ela realizada, porque embora possa aplicar 'regras de experincia tcnica', h ressalva com relao percia, segundo preceitua o art. 335, do Cdigo de Processo Civil. (SILVA, 1991, p. 124) 146 COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 488.

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ruolo di apprenti sorcier che spesso interpreta, magari inconsapevolmente, improvvisandosi esperto in campi in cui esiste una conoscenza scientifica specializzata dovrebbe anzitutto esercitare una penetrante analisi critica sui limiti della propria personale scienza, ricorrendo allausilio di esperti anche in aree del sapere che in passato non erano considerate come tali147.

Essa evoluo do conhecimento, para TARUFFO, implica que o juiz deva recorrer cada vez menos aos seus prprios conhecimentos (scienza privata) e cada vez mais aos conhecimentos especializados (scienza degli scienziati)148. TARUFFO assinala, contudo, que, nesse processo de aferio da natureza dos conhecimentos necessrios apreciao do fato, duas situaes opostas, mas igualmente danosas, devem ser evitadas: por um lado, indesejvel que o julgador se considere sempre infinitamente capaz de julgar sem o auxlio de peritos, ou porque reputa suficientes os seus prprios conhecimentos, ou porque ignora a existncia de campos tcnicos ou cientficos apropriados para a averiguao do fato, ou ainda porque desconfia excessivamente da credibilidade de qualquer cincia; por outro lado, tambm temerria a situao do juiz que admite irresponsavelmente a produo da prova pericial, permitindo que esta se manifeste atravs de mtodos cientificamente pobres ou pouco confiveis149. Vive-se, ento, um fenmeno de aparente contradio, mas cuja lgica irreprochvel: o juiz que tem uma mais ampla gama de conhecimentos, em vez de supor-se capaz de apreciar cada vez mais fatos, deve, na realidade, recorrer cada vez mais funo do perito, pois sua vasta cultura certamente implica que ele, mais do que o juiz inserido no padro cultural mdio, esteja mais informado acerca da existncia de ramos cientficos e tcnicos prprios para cada espcie de fatos que lhe submetida. O crescimento do perfil cultural dos juzes, assim, longe de neutralizar a expanso da cincia, soma-se a esta para criar uma realidade processual nas quais sempre menor o risco de que sejam proferidas decises com base em mximas de experincia tcnica quando o correto deveria ter sido submeter o fato apreciao do perito. A norma do inciso II exclui a admisso da percia quando for ela desnecessria em vista de outras provas produzidas. Como alerta CAMBI, trata-se de hiptese a ser verificada com cautela, uma vez que o juiz, no momento de tomar essa resoluo, s conta com provas preconstitudas, e uma desnecessidade erroneamente declarada pode ocasionar o cerceamento de defesa150.
147 148

TARUFFO, 2005, p. 6. Ibid., p. 6. 149 2008, p. 291-292. 150 CAMBI, 2006, p. 245-246.

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Estamos de acordo com BRAGA, DIDIER JR. E OLIVEIRA151 quando estes afirmam que o mencionado dispositivo, por ser da mesma ordem, porm mais amplo, que o do art. 427 do CPC, torna prescindvel a presena deste ltimo no texto legal. Nesse caso, ainda que o fato merea, por sua natureza, a submisso realizao de percia, a existncia de outros elementos por si s capazes de formar a convico do juzo a esse respeito permite ao juzo dispensar, de logo, a prova pericial. preciso, no entanto, que as partes ajam com extrema ateno perante o juzo de necessidade exercido pelo juiz; h casos em que somente a prova pericial capaz de atestar ou manifestar a percepo de uma dada realidade, no podendo outros meios de prova verdadeiramente suprir o contedo da percia. Pode isso ocorrer quando a percia seja capaz de atestar um enunciado ftico principal, ao passo que as demais provas somente tenham aptido para demonstrar enunciados secundrios, que simplesmente induzem existncia do principal. Nessas situaes, caso o juiz aja equivocadamente, cerceando o direito prova em sua feio instrumental, cabe parte interessada manejar o devido recurso de agravo, demonstrando ao juzo (para uma possvel retratao) e ao tribunal a imprescindibilidade da realizao de percia. O inciso III, enfim, trata da inadmissibilidade da percia quando a verificao for impraticvel. O conceito aberto e envolve uma variedade de situaes, que vo, como exemplifica CAMBI, desde a ausncia de conhecimentos cientficos especializados no local em que o processo se desenvolve at a impraticabilidade econmica da diligncia152. Cumpre assinalar que sempre recomendvel que o juiz, quando em dvida acerca da utilidade, necessidade ou praticabilidade da percia, procure ouvir especialistas a respeito dessa questo, para decidir com mais segurana acerca do cabimento da medida153. Mencione-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justia j se pronunciou pela necessidade de reabrir a fase instrutria quando as instncias inferiores houverem decretado erroneamente a desnecessidade da percia. Sendo essencial deciso a produo da prova pericial, dela no se pode prescindir, ainda que as partes no tenham se insurgido em tempo:
Processo civil. Previdncia privada. Fundao SISTEL. Alegado esvaziamento das reservas de contingncia e das reservas especiais do Plano PBS. Hiptese em que se alega que tais reservas foram rateadas e indevidamente utilizadas para distribuio, em dinheiro, de benefcios aos participantes do Plano PBS que optassem por migrar
151 152

BRAGA; DIDIER JR.;OLIVEIRA, 2007, p. 187. CAMBI, 2006, p. 248. 153 CAMBI, 2006, p. 249.

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para o Plano Viso. Consequente necessidade de se promover substancial aumento das contribuies dos que no fizeram a migrao de planos, a fim de repor o equilbrio atuarial. Matria de prova. Determinao de percia. Confirmao, pelo perito, de seu desconhecimento acerca das tcnicas necessrias para promover clculo atuarial. Questo reputada meramente acessria pelo Tribunal. Reforma do acrdo recorrido. Devoluo dos autos origem para complementao da percia. - Na hiptese em que o prprio perito confirma seu desconhecimento acerca das tcnicas necessrias realizao de clculos de avaliao atuarial, e considerando-se que a questo assume grande importncia para a deciso da lide, torna-se necessria a nomeao de profissional especializado nessa rea do conhecimento, para que complemente o laudo pericial entregue. - A ausncia de impugnao tempestiva da nomeao do perito pelo autor deve ser relativizada em determinadas circunstncias. No possvel exigir das partes que sempre saibam, de antemo, quais so exatamente as qualificaes tcnicas e o alcance dos conhecimentos do perito nomeado. - dever do prprio perito escusar-se, de ofcio, do encargo que lhe foi atribudo, na hiptese em que seu conhecimento tcnico no seja suficiente para realizar o trabalho pericial de forma completa e confivel. Recurso conhecido e provido para o fim de determinar a reabertura da fase instrutria com a nomeao de novo perito especializado em clculos atuariais154.

4.2.2 Da admisso do perito

Os requisitos e vedaes inerentes figura do perito so simultaneamente de ordem tica e profissional, pois natureza especial de seu papel no processo de averiguao da verdade soma-se a necessidade de resguardar a segurana, imparcialidade e preciso das informaes a serem por ele prestadas. Atento para a crescente ampliao do uso da prova pericial no processo, especialmente a de natureza cientfica, o juiz, como ensina TARUFFO155, deve empregar particular cautela na escolha do perito e no controle de sua qualidade profissional, pois o resultado da percia, como acrescenta CAMBI, est diretamente ligado credibilidade e confiabilidade que se podem atribuir ao trabalho profissional a ser desenvolvido156. Segundo a lei, devem os peritos, em regra, atender a dois requisitos de qualificao: ser portadores de diploma universitrio, sendo inscritos no respectivo rgo de classe (art. 145, 1 do CPC), e ser comprovadamente especialistas na matria sobre a qual devero opinar (art. 145, 2 do CPC). A nica exceo a essa regra ocorrer quando no

REsp 957.347/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 28/04/2010 155 Cfr. TARUFFO, 2005, p. 9. 156 Op. cit., p. 241.

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existirem profissionais qualificados na localidade, hiptese em que caber ao juzo nomear livremente o perito (art. 145, 3 do CPC) O ordenamento brasileiro, assim, foi bastante rigoroso na qualificao prevista para o perito. Diferentemente das leis de outras naes, o Cdigo de Processo Civil estabeleceu um padro altssimo para o perito. CAMBI, no entanto, entende que devem ser maiores as ressalvas exigncia da lei:
[...]o perito no precisa ter, necessariamente, uma qualificao especial, a depender da natureza e da complexidade do fato a ser investigado. [...] a afirmao contida no 1 do art. 145 do CPC [...], no obstante deva ser vista como uma prudente recomendao e at como uma preferncia [...], no pode inviabilizar a realizao da prova pericial por outros profissionais que tenham e possam comprovar o conhecimento tcnico exigido para esclarecer a matria discutida em juzo. Isso pode ocorrer no somente por no haver nas comarcas profissionais com ttulo universitrio e inscritos em rgo profissional [...], mas tambm com a finalidade de, em razo da pequena complexidade da causa, no aumentar, desnecessariamente, as despesas processuais com profissionais cujos honorrios seriam elevados, a ponto de o fator econmico inclusive inviabilizar a realizao da prova pericial157.

O art. 424, I da lei processual prev, ainda, que o perito pode ser substitudo quando carecer de conhecimento tcnico ou cientfico, o que somente refora o contedo dos dispositivos do art. 145. Caso o juiz no promova a substituio, assiste parte prejudicada o direito de buscar, nas instncias superiores, a nomeao de novo perito, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

PROCESSO CIVIL - RESCISO CONTRATUAL - INDENIZAO DEFICINCIA NA PRESTAO DE SERVIO - ADMINISTRAO E CONTROLE DE CARTO DE CRDITO - PERCIA - GRAU DE ESPECIALIZAO DO PERITO - EXEGESE DO ART. 145 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXISTNCIA DE JUSTA MOTIVAO PARA A SUBSTITUIO DO PERITO. Atento aos parmetros de utilidade e especialidade que orientam a interpretao do artigo 145 do Cdigo de Processo Civil, no se afigura recomendvel a nomeao de perito que, confessadamente, carece de conhecimentos satisfatrios sobre a matria que lhe submetida apreciao. Recurso especial provido158.

Est o experto sujeito, ademais, a todas as hipteses de impedimento ou suspeio regularmente aplicveis ao juiz (arts. 134 e 135 do CPC), devendo as partes, portanto, respeitar o prazo prescrito pela lei para tal arguio (art. 138, 1 do CPC)159.

2006, p. 240. REsp 773.192/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 386. 159 Precedentes do STJ: AgRg no Ag 500.602/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 286; REsp 68.692/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44583; REsp 36.390/SP, Rel. Ministro
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Cresce a concepo de que a percia pode ser realizada tanto por pessoa fsica como por pessoa jurdica160. Com as novas tecnologias e o surgimento de equipes especializadas para cada campo tcnico ou cientfico, a percia feita por pessoa jurdica, em muitos casos, ter ainda mais condies de transmitir uma percepo confivel dos fatos ao juiz. No basta, claro, que a lei regule as condies a serem preenchidas pelo especialista, pois ao juiz compete, em carter final, encontrar o profissional mais habilitado para ocupar a funo. No obstante, normas dessa natureza so extremamente louvveis, pois demonstram alguma dedicao do legislador a controlar o grau de confiabilidade da prova pericial a ser produzida, dando ao juiz condies de exercer sua valorao com maior segurana.

4.2.3 Da admisso da prova pericial no direito comparado161

Afigura-se relevantssimo, para fins comparativos, analisar o modo como o direito estrangeiro tem se ocupado do papel dos conhecimentos tcnicos e cientficos no processo, e dos meios que tornam possvel evitar a absoro, no processo, de pareceres especializados dotados de pouca ou nenhuma credibilidade. Isso ocorre porque cada vez maior a incidncia de casos em que pretende a parte comprovar determinado fato com base em campo da cincia que no goza de prestgio algum no mbito cientfico (junk science)162, a despeito de possuir alguma expressividade entre os leigos. Esse cuidado, ademais, no se expressa somente atravs da imposio de critrios espcie de cincia ou tcnica que se queira utilizar, mas tambm por meio de exigncias

ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/1997, DJ 05/05/1997, p. 17018. No sentido de que o prazo para arguio da suspeio do perito o de cinco dias, previsto no art. 185 do CPC, e no o de quinze dias, previsto no art. 305, v. REsp 802.081/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/05/2006, DJ 22/05/2006, p. 201. 160 Nesse sentido, v. BRAGA, DIDIER JR.; OLIVEIRA, 2007, p. 180; CAMBI, 2006, p. 237-238. 161 Faz-se aqui referncia prova pericial em geral, e no apenas ao perito ou percia, dado que os ordenamentos estrangeiros variam no foco do problema de admissibilidade da prova pericial. Como se ver adiante, os juzes norte-americanos, por exemplo, costumam preocupar-se mais amplamente com a prpria tcnica ou cincia empregada no processo, ao passo que na Frana d-se especial ateno seleo do perito. 162 o caso, apenas para citar alguns exemplos, da astrologia, da grafologia e da cartomancia. Os exemplos so mencionados por TARUFFO, que dedica elucidativas consideraes ao tema da distino entre cincia boa e cincia ruim (2005). V. tambm: Id., 2002b, p. 145 ss.; Id., 2008, pp. 97-100, 277-295.

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relativas qualificao do perito, com a finalidade de evitar a atuao de maus profissionais em juzo. No direito norte-americano, o exerccio de filtragem da boa cincia, assim chamada aquela admissvel como mtodo de prova, concentra-se fortemente no prprio juiz163, a quem compete, casuisticamente, avaliar o grau de relevncia e confiabilidade do conhecimento cientfico pretensamente aplicvel, resolvendo ou no lhe dar espao na fase de produo de provas. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, no processo norte-americano, o perito no funciona como auxiliar do juiz, mas como uma testemunha especialista, indicada pelas partes (expert witness). Embora haja previso para que o juiz nomeie uma expert witness de ofcio164, sem prejuzo das indicadas pelas partes, no comum que ele assim o faa165. As diversas crticas formuladas ao modelo de expert testimony, relacionadas principalmente ausncia de imparcialidade de expertos nomeados pelas partes166, no foram at hoje capazes de modificar o sistema, mas levaram a comunidade jurdica a buscar critrios de tornar mais confivel o depoimento prestado por esses especialistas, procurando a resposta ao seguinte questionamento: que tipo de cincia ou tcnica vale no processo? No incio do sculo XX, a avaliao de admissibilidade das expert witnesses era feita com o uso do chamado commercial marketplace test: se houvesse espao no mercado para a aplicao dos conhecimentos do perito, e se dela fosse possvel ao especialista garantir uma situao relativamente estvel, ele estaria em condies de ser admitido como expert witness. Esse critrio, fundado no senso comum e sujeito a inmeras imprecises167, foi suplantado pelo caso Frye v. United States168, primeiro grande precedente a tratar do tema, julgado em 1923 pela United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, tribunal de apelao pertencente Justia Federal169. No caso Frye, construiu-se a ideia de que o depoimento do experto seria admissvel quando a tcnica cientfica por ele empregada pudesse ser considerada
A doutrina e a jurisprudncia conferiram, ento, a alcunha de gatekeeper ao juiz, para ilustrar sua funo de guardio, que abre ou fecha a porta de acesso da cincia ao processo, conforme se trate de cincia vlida ou cincia ruim (TARUFFO, 2005). 164 a regra presente em trecho da Rule 706, alnea a das Federal Rules of Evidence: []The court may appoint any expert witnesses agreed upon by the parties, and may appoint expert witnesses of its own selection[]. 165 TARUFFO, 2008, p. 91. 166 Ibid., p. 92. V. tambm LECLERC, 2007, p. 6 ss. 167 Cfr. LECLERC, 2007, p. 7-8. 168 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923) 169 Para mais sobre a organizao judiciria dos EUA, v. SOARES, 2000, p. 82-94.
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geralmente aceita como segura e confivel na comunidade cientfica170, ainda um parmetro dotado de certa simplicidade. Enquanto nenhum outro caso de grande relevncia havia superado ou desenvolvido uma releitura do standard decorrente do caso Frye, o Congresso norteamericano, numa iniciativa bastante inovadora para um sistema proveniente do tradicional common law britnico, promulgou, em 1975, as Federal Rules of Evidence171, estatuto normativo destinado estrita regulamentao do direito probatrio nas cortes federais. No bojo das Federal Rules of Evidence estava a Rule 702, responsvel pela primeira positivao do problema da admisso da expert witness. O advento dessa norma gerou na jurisprudncia dvida acerca da superao ou no da norma emergente do caso Frye, impasse somente solucionado em 1993, quando a Suprema Corte julgou o caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.172, famoso em toda a doutrina moderna sobre o direito das provas e submetido a longas crticas e discusses173. O caso Daubert tambm comumente referido quando se alude trilogia Daubert, ou seja, o grupo de casos de destaque em que se tratou do tema da admisso da expert witness. Os trs revelam-se complementares entre si, pois de cada um deles emergem noes no abrangidas nos demais. Julgando o caso Daubert, a Suprema Corte, nos termos do voto do juiz Blackmun, no s estatuiu a caducidade do general acceptance test emergente do caso Frye, como ampliou o contedo da Rule 702, especificando os critrios para a admisso do experto174. A deciso mencionou basicamente quatro quesitos: i) a teoria utilizada verificvel por meio de testes? ii) a teoria ou tcnica empregada foi ou tem sido objeto de publicaes e de reviso por pares (peer review)? iii) h uma conhecida ou considervel margem de erro? iv) a teoria ou tcnica empregada geralmente aceita na comunidade cientfica relevante? Do segundo caso da trilogia, o General Electric Co. v. Joiner175, julgado em 1997 pela Suprema Corte, decorreu o precedente de que o parmetro de controle, pelos tribunais de apelao, da admisso da expert witness nos juzos de primeira instncia deveria basear-se no

Cfr. BERNSTEIN; JACKSON, 2004. O contedo das Federal Rules of Evidence pode ser acessado integralmente, j com as ltimas atualizaes, em: <http://judiciary.house.gov/hearings/printers/111th/evid2009.pdf>. 172 509 U. S. 579 (1993). A ntegra da deciso pode ser acessada em: <http://www.law.cornell.edu/>. 173 V. HEINZERLING, 2006; BERNSTEIN; JACKSON, 2004; Id., 2008; TARUFFO, 2005; Id., 2008, p. 283285. 174 Cfr. TARUFFO, 2005, p. 7 ss. 175 522 U.S. 136 (1997). A ntegra da deciso pode ser acessada em <http://www.law.cornell.edu/>.
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abuso de discricionariedade destes na referida admisso. Esse caso atribuiu maior margem de atuao para os juzos de primeira instncia. Do terceiro caso, Kumho Tire, Ltd. V. Charmichael176, julgado em 1999, veio a ampliao dos efeitos do caso Daubert a um maior nmero de situaes. A Suprema Corte estendeu a funo de gatekeeper do juiz tambm aos casos em que a percia (expert testimony) no se referisse necessariamente aos conhecimentos cientficos especficos tratados nos precedentes anteriores, aplicando-se, dali em diante, indistintamente a qualquer espcie de conhecimento que se pretenda manifestar no processo atravs de expert witnesses177. Tambm do caso Kumho surgiu a relevantssima colocao de que os critrios mencionados no caso Daubert foram meramente ilustrativos, e no exaustivos, devendo ficar a admisso da expert witness dependente das circunstncias particulares do caso concreto, a ser reconhecidas pelo juiz178. A influncia da trilogia Daubert foi o fator preponderante para a emenda da Rule 702 das Federal Rules of Evidence. Essa norma, que se referia to-somente espcie de qualificao (por conhecimento, habilidade, experincia, treinamento ou educao) admitida como legtima para a presena da expert witness, foi alterada, em 2000, para agregar certas condies, contendo at hoje o seguinte formato:

Rule 702. Testimony by Experts If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case.

Diversos estados da federao que no esto obrigados a seguir os parmetros do caso Daubert, somente vinculante para as cortes federais seguiram os precedentes da trilogia Daubert no todo ou em parte, mas muitos ainda resistem, rejeitando tais precedentes ou limitando-se a consider-los instrutivos ou compatveis com os seus prprios precedentes estaduais179. Malgrado no sejam poucas as crticas redao da Rule 702, o cuidado legal com a espcie de cincia que se leva ao processo, presente nas trs condies do dispositivo,
176 177

526 U.S. 137 (1999). Cfr. BERNSTEIN; JACKSON, 2004, p. 4-5. 178 Ibid., p. 5. 179 BERNSTEIN; JACKSON, 2004, p. 5 ss.

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certamente mais desejvel do que um tratamento omissivo da questo. Antes atribuir parcial discricionariedade ao juiz do que lha atribuir inteiramente. Na prtica processual francesa, onde o perito auxiliar do juzo, como no Brasil, o foco do problema da admisso da prova pericial transfere-se da cincia, tcnica ou mtodo empregados para a competncia do perito. O processo seletivo substancialmente retirado das mos do juiz e centrado em procedimentos preparatrios, que atestam a qualificao do perito antes que ele seja chamado a atuar em juzo. Elaboram-se, naquele pas, relaes de peritos previamente avaliados e tidos como aptos a atuar em processos180, o que facilita o trabalho dos juzes de buscar um profissional adequado; embora no estejam os julgadores obrigados a escolher algum da lista, esta certamente oferece maior vantagem, pois os especialistas que a compem j iniciam sua participao no processo gozando de uma certa presuno de credibilidade. Uma vez exercida, pelas Comisses competentes, essa atividade prvia e, para algumas especialidades, peridica de triagem dos profissionais preparados e confiveis para atuar em juzo, resta ao julgador apenas verificar aspectos como a independncia e a imparcialidade do perito181. o que destaca LECLERC:

Hence, as long as a scientific expert is registered on a list and shows the competence required by the legal provisions, he is presumed to be dependable enough to have a say in the trial. Consequently, during the trial, the competence of the expert is hardly discussed, for he is already deemed scientifically competent. Therefore, the expert might only be challenged for the same reasons that the judge would be: he might be challenged for being biased or for entertaining a special relationship with one of the 182 parties .

Dada a existncia de seleo prvia de qualificao dos peritos, dificilmente a futura crtica ao laudo estar ligada competncia do especialista, voltando-se muito mais para questes como o teor das declaraes do experto, a razoabilidade das idias expostas ou a satisfatria fundamentao de premissas e concluses adotadas em seu trabalho. Um sistema semelhante de seleo prvia funciona na Itlia; o Codice di Procedura Civile estabelece que os consulenti tecnici sero preferencialmente selecionados com base em listas especiais prprias, elaboradas junto a cada tribunal, para a indicao de

180 181

LECLERC, 2007, p. 3 ss. Para mais sobre a distino entre uma e outra, v. LECLERC, 2009, passim. 182 2007, p. 6.

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peritos em juzo183. O modo de inscrio dos profissionais nesses registros, no entanto, demasiado simples, e no parece seguir rigor semelhante quele aplicado na Frana. TARUFFO184 e DENTI185 criticam a disciplina da lei italiana, quer no tocante vaga expresso particolare competenza tecnica do art. 61 da lei processual, genrica e insuficiente, quer no que diz respeito s condies erigidas nas disposizioni di attuazione do mesmo Cdigo186, que em nada garantem a qualidade do perito a auxiliar o juiz. Quando a lei, como a italiana, for vaga, no deve o juiz acomodar-se a pretexto de poder contar com peritos previamente avaliados; se a forma de absoro desses profissionais aos tais cadastros oficiais no se d com o necessrio rigor, indispensvel que o magistrado aja com dupla cautela. A maior fonte de m cincia, afinal, so os maus peritos187. Na Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Civil prev do perito que possua ttulo oficial correspondente matria objeto da prova a ser produzida. Para matrias no sujeitas a ttulos profissionais oficiais, exige-se que o perito seja entendido na matria (art. 340.1 da LEC)188. O perito no funciona exclusivamente na modalidade de indicao pelas partes ou de nomeao pelo juzo. As partes podem fornecer laudos e pareceres de peritos por elas contratados, podendo tambm, nos casos previstos na prpria lei, solicitar a emisso de laudo por perito indicado pelo prprio tribunal (art. 335.1 da LEC189). Elemento inovador da lei espanhola quanto qualificao do perito foi a expressa previso da realizao de prova pericial por pessoas jurdicas (art. 340.2 da LEC), no

Art. 61 (Consulente tecnico) Quando e necessario, il giudice puo farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o piu consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione al presente codice. 184 2005, p. 8. 185 2004, p. 157. 186 Com efeito, as nicas condies bastante vagas, de fato para inscrio do profissional no albo dei consulenti tecnici, constantes no art. 15 das Disposizioni di Attuazione, so a especial competncia tcnica (uma quase repetio da genrica disposio do art. 61 do Cdigo), a conduta moral e poltica exemplar e a inscrio nas repectivas associaes profissionais. Trata-se visivelmente de parmetros que no asseguram a verdadeira competncia dos profissionais que atuaro em juzo. 187 TARUFFO, 2005, p. 8-9. 188 A abertura nomeao de pessoas no necessariamente qualificadas academicamente guarda semelhana, assim, com o regramento estadunidense, que, como se viu, busca ampliar as possveis fontes da qualificao do especialista (knowledge, skill, experience, training, or education). Ambos superam a viso tradicionalista e fechada da lei brasileira, que somente possibilita a atuao de perito sem ttulo oficial no caso da inviabilidade territorial de sua nomeao (art. 145, 3 do CPC). 189 [] 1. Cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

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olvidando, claro, de garantir a identificao, para os fins legais, das pessoas fsicas envolvidas no trabalho (art. 340.3 da LEC). Nessa matria, a lei processual portuguesa foi mais alm: no s previu a atribuio da percia a pessoas jurdicas (estabelecimento, laboratrio ou servio oficial apropriado), como deu preferncia a esta modalidade, reservando a nomeo de perito individual para quando no for possvel ou conveniente a realizao da percia por uma das mencionadas instituies (art. 568.1 do CPC portugus190). As leis de vrios pases, como se v, tm procurado, cada uma a seu modo, regular a admisso da percia e do perito, ainda que no sejam todas igualmente eficientes nessa empreitada. Os critrios e as dificuldades na fase de admisso variam, ademais,

conforme a posio do perito no processo seja a de uma testemunha das partes ou a de um auxiliar do juzo. preciso, como j se adiantou neste trabalho, ter em mente que a deciso definitiva acerca da admisso da prova pericial somente compete ao juiz; essa tarefa, contudo, tornar-se- menos rdua e arriscada se se dispuser de instrumentos adequados de avaliao dos profissionais e das tcnicas efetivamente capazes de fornecer dados confiveis ao magistrado.

ARTIGO 568. [...] 1. A percia requisitada pelo tribunal a estabelecimento, laboratrio ou servio oficial apropriado ou, quando tal no seja possvel ou conveniente, realizada por um nico perito, nomeado pelo juiz de entre pessoas de reconhecida idoneidade e competncia na matria em causa, sem prejuzo do disposto no artigo seguinte.

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5 DA VALORAO DA PROVA PERICIAL LUZ DO PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Neste derradeiro captulo de nosso trabalho, j tendo abordado, anteriormente, a admisso da prova pericial, pretendemos tratar de sua valorao. Quer-se, nesse momento final, analisar a relao entre o juiz e o teor do laudo pericial, tanto nos casos em que este seja rejeitado ou tenha seu valor mitigado, quanto naqueles em que o juiz decide acolh-lo. Com suporte na doutrina e com o apoio ilustrativo de alguns precedentes do Superior Tribunal de Justia, primeiramente, estudar-se- o princpio da no-adstrio ao laudo para alm de seu contedo superficial, apresentando alguns de seus principais problemas. Em seguida, finalizando o trabalho, sero feitas algumas consideraes sobre o modo como o juiz deve apreciar a prova pericial e sobre a motivao exigida para esse juzo valorativo.

5.1 O princpio da no-adstrio ao laudo: uma viso realista

Embora a admisso da prova pericial no processo exista em funo da presumida inaptido do juiz para a apreciao de fatos que demandem o conhecimento de tcnico ou cientfico, o certo que a concluso alcanada pelo perito no vincula o julgador, e nisso no h ordenamento jurdico de destaque que divirja. Como dita o art. 436 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. Ter a lei se ocupado de enunciar a regra de no-adstrio ao laudo consequncia de que um dia as coisas no funcionaram assim. A prerrogativa inserida no art. 436 nasceu do receio de que se perpetuasse o modelo de processo em que o juiz, ainda quando orientado diversamente por sua convico, era obrigado a julgar nos estritos limites do que concluiu o experto. Assim, no Cdigo de Processo Civil, que consagra o sistema da persuaso racional, ou do livre convencimento motivado, deu-se ao juiz a liberdade de acolher ou no a

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concluso da prova pericial191, inserindo-se no mesmo dispositivo a sutil ressalva de que ele, para isso, funde sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. As regras lgicas e racionais que norteiam o juzo de valorao das provas valem igualmente para a apreciao da prova pericial ou de qualquer outra. O laudo visto em conjunto com os demais elementos de prova, e no sob o enfoque privilegiado de um parecer vinculante. O parecer do perito, como bem destaca THEODORO JNIOR192, no uma sentena, e sim uma fonte de informao para o juiz. A este que caber sempre a necessria apreciao jurdica do fato, aps a respectiva anlise tcnica pelo especialista nomeado193. Na mesma linha est a lio de AMARAL SANTOS:

Deixando de constituir um juzo tcnico para ser apenas um parecer de tcnicos, o laudo no fornece a prova, isto , s concluses dos peritos no se vincula o juiz, mas fornece to somente elementos que, livremente examinados e apreciados por ste, contribuiro para que le forme convico quanto aos fatos da causa194.

Pertinentes so tambm as consideraes de CINTRA:

O perito no o juiz dos fatos a que se refere a sua atividade pericial e seu pronunciamento a esse respeito no vincula nem pode vincular o juiz da causa. Na verdade, o juiz no pode delegar atribuies jurisdicionais ao perito, nem aceitar passivamente as concluses e a opinio deste, devendo apreciar o laudo com liberdade intelectual e justificar suas concluses195.

No nos cabe erigir qualquer crtica aos ensinamentos j muito bem expostos pela boa doutrina, pois no se questiona ser louvvel a existncia do princpio da no-adstrio. Pretendemos, contudo, dentro de parmetros possveis, abordar uma feio mais realista do problema. que a beleza de se enunciar que o juiz, como peritus peritorum, no se vincula ao parecer pericial, transforma-se drasticamente quando se levam em conta as diversas dificuldades prticas relacionadas ao desconhecimentos de reais parmetros de controle pelo juiz na valorao dessa prova.
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A conhecida mxima segundo a qual judex peritus peritorum, responsvel pelo poder de crtica ao laudo e realizao de nova percia (CPC, arts. 436-437), no pode ser entendida isoladamente, sem conscincia de sua ligao ao poder de livre convencimento, tambm inerente ao exerccio da funo jurisdicional. (DINAMARCO, 2000a, p. 465) 192 2005, p. 519. 193 CIRIGLIANO, 1966, p. 348. 194 [19--]b, p. 319. 195 2003, p. 237.

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O princpio da no-adstrio, como destacaram COMOGLIO, FERRI e TARUFFO196, possui algo de paradoxal, pois pressupe que o juiz aprecie o trabalho de um profissional indicado exatamente para suprir o seu prprio desconhecimento acerca da matria analisada. Assim, como ensina TARUFFO, a teoria que reveste o princpio da no-adstrio tem algo de ficcional:

Como se dice tradicionalmente, el juez es un peritus peritorum y, por lo tanto, debe ser capaz de valorar y controlar las bases y las conclusiones de la opinin del perito. No obstante, sta es slo la teora: en la prctica, el juez o el jurado no tienen a menudo el entrenamiento tcnico ni cientfico necesario para controlar de manera efectiva el trabajo del perito. Por ello, la libre valoracin de las pruebas periciales por parte del tribunal pode no ser nada ms que una ficcin, ya que el tribunal puede estar condicionado por una deferencia epistmica hacia el experto y, entonces, puede ser el perito quien determine realmente el contenido del veredicto judicial197.

Conquanto se confira ao magistrado o poder de rejeitar o laudo, faz-lo de modo racional e devidamente fundamentado no tarefa simples. Por essa razo, costuma-se afirmar que o juiz fica limitado observao de certos aspectos formais:
[...]o magistrado, geralmente, controla apenas a observncia dos aspectos formais do procedimento e as concluses lgicas aferidas pelo perito, por no dispor de conhecimentos especializados suficientes para refutar o laudo pericial como um todo[...]198.

THEODORO JNIOR199, por sua vez, afirma que h duas situaes em que o juiz poder divergir do parecer pericial: quando carecer de fundamentao lgica ou quando outros elementos de prova do processo o conduzirem formao de convico diversa daquela apontada pelo perito. Considerando-se que o vcio de fundamentao questo puramente formal, capaz de retirar do laudo credibilidade sem que seja necessrio ingressar na anlise do mrito tcnico ou cientfico, e que o sustento em outros elementos de prova do processo questo j prevista na segunda parte do art. 436, a diviso de THEODORO JNIOR simplesmente enuncia que, alm da condio j prevista em lei, o laudo pode ser rejeitado, em qualquer caso, quando padea de um defeito de fundamentao.

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2006, p. 488. 2008, p. 96-97. 198 CAMBI, 2006, p. 233. 199 2005, p. 520.

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Se a percia no essencialmente conclusiva, e limita-se a descrever fatos, enunciando a percepo do perito acerca de uma dada realidade, sem a emisso de um juzo, no parece haver grande problema no acolhimento ou na rejeio do laudo pericial. Essa anotao relevante na medida em que se observa que os laudos periciais mais simples tm seu valor amoldado aos demais elementos de prova presentes nos autos, e sua maior ou menor fora depender em grande parte da compatibilidade com a verso ftica extrada de tais elementos. Assim que, nos casos em que seja dessa espcie o laudo produzido, por vezes ele servir a fundamentar decises em sentidos opostos. A livre apreciao da prova, ento, ter aplicao mais ampla, pois a eficcia de um laudo no conclusivo variar conforme o conjunto probatrio disponvel. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou a esse respeito:

CIVIL. PROVA PERICIAL. INTERPRETAO. LIVRE CONVENCIMENTO. 1 - O fato de o mesmo laudo pericial servir para a improcedncia do pedido inicial na sentena e para a procedncia parcial no acrdo (apelao) no enseja violao aos arts. 131 e 436 do CPC, pois trata-se apenas de interpretao da prova, sob o crivo do livre convencimento que prprio das instncias ordinrias, onde o conhecimento ftico-probatrio amplo. O julgador no est adstrito s concluses da percia que, como meio de prova, serve apenas para elucidar os fatos e nortear o veredicto. De qualquer forma, cuida-se de valorao da prova, prevalecendo, em ltima anlise, a inteligncia ministrada pela instncia revisora. 2 - Recurso especial no conhecido200.

Ademais, se a percia apreciada no aquela ordenada pelo juiz, produzida sob o crivo do contraditrio, com os instrumentos legais de que dispem as partes, seu valor igualmente relativo. Ao laudo pericial produzido fora dos autos no se pode atribuir a mesma credibilidade que se confere quele confeccionado por perito indicado pelo juiz e submetido ao juzo de admissibilidade exercido pelo julgador. Tambm para essa hiptese possui o STJ precedente bastante ilustrativo:

Processo civil. Recurso especial. Valorao da prova. Desmoronamento de edifcio em construo. Morte de funcionrio. Pedido de indenizao formulado pela irm do falecido. Laudo pericial realizado no inqurito policial que conclui pela inexistncia de culpa da construtora. Declarao prestada imprensa por trabalhador da obra, poca, de que o enfraquecimento da construo vinha sendo notado uma semana antes do desastre. Acrdo que, acolhendo essa prova, condena a proprietria do

REsp 1004078/SE, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 19/05/2008.

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imvel a indenizar a irm da vtima, no obstante a percia feita no inqurito. Motivao do acrdo. Regularidade. - , em princpio, vedado ao julgador simplesmente desconsiderar um laudo pericial regularmente produzido, que conclui pela inexistncia de defeitos na obra, para valorar a declarao de um trabalhador, dada imprensa, de que a runa da construo era previsvel. No h arbtrio, porm, se o Tribunal fundamenta de maneira adequada sua opo. - O laudo pericial que concluiu pela inexistncia de culpa foi produzido fora dos autos, por ocasio do inqurito policial que apurou os indcios de crime na runa da obra. Disso decorre que tal laudo acaba por se identificar, quanto origem extraprocessual, com a declarao prestada pelo trabalhador imprensa. Ambos so elementos colhidos sem o crivo do contraditrio, tendo fora probante mitigada. - Se a declarao do trabalhador, alm disso, compatvel com o contedo do laudo, no h qualquer vcio na sua valorao pelo Tribunal 'a quo'. O laudo concluiu que o acidente foi causado por desgaste progressivo do solo no qual se apoiava a viga que sustentava a obra, e que tal desgaste era imprevisvel. O trabalhador, por sua vez, declarou ter notado, uma semana antes do acidente, que o solo no qual a viga se apoiou se apresentava frgil. A imprevisibilidade do desgaste do solo, no momento em que a obra foi projetada, no incompatvel com a observao, feita posteriormente, de que tal desgaste estava a ocorrer. Ao contrario, a progressividade do defeito compatvel com essa verso, do que decorre que, apesar da adequao do projeto inicial, a correta fiscalizao da obra poderia ter prevenido o acidente, mediante a percepo de que as condies do solo se alteraram. A valorao da prova pelo Tribunal, portanto, no apresenta qualquer vcio de legalidade e sua reviso, nesta sede, implicaria ofensa orientao contida na Smula 7/STJ. - pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido da responsabilizao pelo proprietrio da obra solidariamente ao empreiteiro quanto aos danos decorrentes da construo. Precedentes. - A apurao da legitimidade foi estabelecida pelo Tribunal "a quo' mediante anlise ftica da controvrsia, cuja reviso vedada pela orientao contida na Smula 7/STJ. Recurso especial no conhecido201.

No interessante caso acima ementado, a parcela descritiva do laudo pericial, em que se encontrava a constatao da existncia de desgaste no solo, coincidiu com os fatos relatados pelo trabalhador, mas, enquanto este expressara, embora em termos leigos, a previsibilidade da falha, o perito conclura pela imprevisibilidade. O tribunal, ento, apreciando livremente as provas, ambas de origem extraprocessual202, no acatou a concluso

REsp 267.229/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008, REPDJe 28/11/2008. 202 A ementa do julgado destaca que a equivalncia de valor probante entre a declarao do trabalhador imprensa e o laudo pericial produzido no inqurito se deve sua origem extraprocessual; parece-nos que essa observao se presta, implicitamente, a corroborar a fora da prova pericial produzida em juzo diante dos demais meios de prova. No caso mencionado, portanto, se ambos (a declarao do trabalhador e o laudo pericial) houvessem sido produzidos nos autos, certamente seria mais difcil preterir a concluso do perito em favor da declarao de um leigo.

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pericial, acolhendo a tese de que o referido desgaste era previsvel, do que decorreu a responsabilizao da construtora. Dessa maneira, excluam-se tambm da problemtica do princpio da no-adstrio as situaes em que os laudos periciais so aqueles de origem extraprocessual, como os que as partes trazem ao processo por ocasio da inicial ou da contestao. No deve haver controvrsia de que seu valor to relativo quanto o das demais provas. A viso realista que se deve ter do princpio da no-adstrio recai, em verdade, sobre aqueles casos em que a concluso da percia ordenada pelo juzo, embora formada sobre fatos naturais, seja de um tal direcionamento que traga implcita tambm a soluo jurdica para a questo. Como bem relata AMARAL SANTOS, em alguns casos, segundo os fatos e tal a espcie de percia, um laudo reto e bem elaborado, que torne claros os fatos, sem dvida prepondera na deciso da causa pela influncia que exerce sbre o juiz203. Se se pensa, por exemplo, na prova pericial para averiguao de um nexo de causalidade necessrio configurao de responsabilidade civil, e se supe que o laudo tenha constatado a contribuio direta do fato A para a ocorrncia do fato B, j presumindo que formalmente o laudo no possua vcios, que margem de discricionariedade tem o juiz na apreciao desse laudo? Considere-se agora o oposto: o laudo pericial, tambm formalmente perfeito, fundamentado e abrangendo todas as circunstncias necessrias boa apreciao da relao entre o fato A e o fato B, conclui que no h entre eles relao clara, ou, ainda, que no h meios de se determinar com segurana se houve a relao de causalidade entre ambos. Que espcie de elementos e provas servir corroborao de uma convico do juzo contrria ao laudo, para determinar a responsabilidade civil? Em casos assim, como comum que a prova pericial seja a nica realmente apta a fornecer uma percepo confivel acerca do enunciado ftico de que depende a deciso204, ficcional falar na existncia de outros elementos ou fatos provados nos autos, pois o que haver, quando muito, so provas de afirmaes secundrias ou marginais incapazes de conduzir ao convencimento acerca do prprio fato principal. preciso compreender que a ressalva presente no art. 436 ([...]podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos) no foi ali colocada para
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[19--]b, p. 321. O prprio CPC contribui para esse fenmeno quando determina, em seu art. 400, que o juiz indefira a inquirio de testemunhas a respeito de fatos que s puderem ser provados por documento ou exame pericial.

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ornamentar a redao do artigo. O laudo conclusivo contra o qual no seja possvel opor crticas de natureza formal no pode ser afastado sem que os tais elementos ou fatos contrapostos ao parecer pericial sejam suficientes a infirmar o laborioso estudo do especialista. Se se considera, j no mbito das provas cientficas que se manifestam, no processo, atravs da percia205 , que a evoluo da cincia torna cada vez mais confiveis as tcnicas e os mtodos empregados pelos peritos, deve-se, no mesmo passo, admitir que a expresso outros elementos ou fatos provados nos autos tem seu sentido constantemente alterado. Nesse contexto, imagine-se mais um caso, bastante comum: em uma Ao de Investigao de Paternidade, embora haja depoimentos testemunhais dos quais se possa presumir a existncia de alguma relao entre a me da criana e o ru ao tempo da concepo, a prova pericial gentica, realizada por instituio de renome, com mtodos reconhecidos internacionalmente, leva concluso (por probabilidade de mais de 99%) de que no existe vnculo de paternidade. Nesse caso, caso o juiz esteja convencido, intimamente, de que o ru o pai, ser racionalmente aceitvel que julgue procedente a demanda com base na existncia de meros indcios de que a me e o ru mantiveram relaes sexuais aproximadamente ao tempo da concepo? A realidade que o que antes poder-se-ia considerar como provado, para os efeitos da segunda parte do art. 436, hoje talvez j no possa mais, notadamente quando uma constatao dessa espcie precisa ser cotejada atentamente com o grau de segurana advindo da prova pericial produzida. O que se quer dizer que, quanto mais evolui a confiabilidade e preciso da prova pericial, de natureza tcnica ou cientfica, mais verossimilhana (ou probabilidade) se deve exigir dos outros elementos ou fatos pretensamente aptos a subtrair do laudo pericial um peso preponderante na formao de um juzo definitivo. Essa viso madura acerca dos limites discricionariedade do juiz quando se trata de valorar uma prova de baixa suscetibilidade a falhas j foi absorvida pela jurisprudncia superior brasileira:

AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PERICIA TECNICA: EXAME DE DNA. Il punto di incontro tra la prova scientifica e la perizia dato dal fatto che nella acquisizione al processo di questo tipo di prova interviene necessariamente il perito, sia che si tratti di ispezionare luoghi, cose o persone, sia che si tratti di esaminare documenti. (DENTI, 2004, p. 155).
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1. A FALIBILIDADE HUMANA NO PODE JUSTIFICAR O DESPREZO PELA AFIRMAO CIENTIFICA. A INDEPENDENCIA DO JUIZ E A LIBERDADE DE APRECIAO DA PROVA EXIGEM QUE OS MOTIVOS QUE APOIARAM A DECISO SEJAM COMPATIVEIS COM A REALIDADE DOS AUTOS, SENDO IMPOSSIVEL DESQUALIFICAR ESTA OU AQUELA PROVA SEM O DEVIDO LASTRO PARA TANTO. ASSIM, SE OS MOTIVOS APRESENTADOS NO ESTO COMPATIVEIS COM A REALIDADE DOS AUTOS HA VIOLAO AO ART. 131 DO CPC. 2. MODERNAMENTE, A CIENCIA TORNOU ACESSIVEL MEIOS PROPRIOS, COM ELEVADO GRAU DE CONFIABILIDADE, PARA A BUSCA DA VERDADE REAL, COM O QUE O ART. 145 DO CPC ESTA VIOLADO QUANDO TAIS MEIOS SO DESPREZADOS COM SUPEDANEO EM COMPREENSO EQUIVOCADA DA PROVA CIENTIFICA. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE206.

Mas o problema no se restringe dificuldade de rejeitar fundamentadamente um laudo bem elaborado. A despeito da segurana que possa advir da prova pericial, os mesmos riscos de irracionalidade no provimento jurisdicional se vivem quando o juiz acata o laudo por submisso autoridade tcnica ou cientfica do perito, mas no d suficientes razes para adotar a concluso atingida por este. possvel que isso ocorra quando o perito produz uma concluso que, embora fundada em premissas e mtodos errneos, parece fundamentada e segura, com seus vcios obscurecidos pelo linguajar tcnico. Nesses casos, a ausncia de motivao pelo juiz decorre de uma outra feio interpretativa equivocada da prerrogativa de no-adstrio: pensa-se que, porque o Cdigo permite at mesmo a rejeio do parecer, desde que motivadamente, o acolhimento dele prescindiria de uma fundamentao slida. Como se v, o juzo valorativo da prova pericial encontra impasses igualmente na rejeio do laudo e no acolhimento dele. dessa problemtica bidimensional que se partir para a formulao do ltimo tpico deste trabalho, que se dedicar a analisar o contedo da valorao a ser exercida sobre o laudo e da motivao sobre ela incidente.

5.2 Da valorao racional da prova pericial

REsp 97148/MG, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acrdo Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/1997, DJ 08/09/1997 p. 42492.

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TARUFFO207 ensina que a valorao da prova o processo pelo qual o juiz estabelece a conexo final entre os meios de prova apresentados e os enunciados fticos objeto do litgio. Trata-se do momento em que, com base nas provas, o juiz resolver se tais enunciados podem ou no ser considerados verdadeiros. No um problema exclusivo da doutrina atual a dificuldade em especificar os critrios aplicveis pelo juiz na valorao da prova pericial. Embora a maior parte dos ordenamentos jurdicos contemporneos adote o princpio da livre apreciao das provas, nelas includa a pericial, intuitivo pensar que a responsabilidade de conferir valor a um trabalho especializado sempre tenha possudo uma dimenso diferenciada. certo, em primeiro lugar, que a eficcia do laudo para a atribuio de verdade a um enunciado ftico se relaciona tanto a elementos do prprio resultado da percia quanto a fatores ligados ao perito, como j se antecipou em captulo anterior. tambm o que ensina SILVA:

A qualidade da percia vai depender, muitas vezes, da sua capacitao tcnicocientfica, capacidade sensorial, idoneidade, ou meios tcnicos adequados para determinadas percias. Enfim, uma srie de fatores de ordem pessoal, ou material, ou de ambas, simultaneamente, poder contribuir para o alcance de qualidade relativa, superior ou inferior e, por via de conseqncia, tambm ter o julgador menor ou maior margem para aferir valor na avaliao que fizer208.

Se se parte, contudo, da presuno, para fins didticos, de que no h problemas formais de grande relevncia no laudo, ou mesmo que no haja dvidas quanto competncia do perito ou confiabilidade da tcnica ou cincia empregada, a via se torna bastante estreita, e a racionalidade da motivao na valorao da percia se mostra essencial. Isso porque a aferio de comprovao dos enunciados sujeitos prova pericial no pode ser to discricionria quanto a que se dedica a ponderar o valor dos demais meios de prova produzidos nos autos. sempre mais provvel, afinal, que o parecer proveniente de um perito possua uma aproximao de verdade maior do que simples informaes presentes em documentos particulares ou prestadas por testemunhas. O juiz deve concentrar-se, ento, na validade racional do modo como se produziu a percia e como se formaram as concluses do especialista, sem que isso implique uma intromisso no estudo dos aspectos estritamente tcnicos ou cientficos do laudo. O magistrado, que, como explana BERIZONCE, no possui conhecimentos especializados

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2008, p. 132 ss. 1991, p. 125.

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equivalentes ao do perito, dispone de todos modos de diversas posibilidades y herramientas para controlar la racionalidad de los mtodos y procedimientos utilizados por el perito209. Ainda que a prova, mais do que estritamente tcnica, envolva conhecimentos cientficos, quando o acompanhamento das concluses se torna bastante difcil210, fazendo crescer a distncia entre juiz e perito, ao magistrado jamais se deve negar o seu controle de racionalidade211, que independe do efetivo domnio da cincia empregada:

En realidad, cuando se afirma que el juez deve realizar uma valoracin autnoma acerca de la fiabilidad de la prueba cientfica no se pretende que deba transformarse en un cientfico lo que evidentemente sera imposible y mucho menos que repita los anlisis y experimentos que conforman la propia prueba cientfica. Lo que se exige, en cambio, es que el juez sea capaz de valorar si est en el mbito de una forma de conocimiento dotada de dignidad y validez cientfica, y si los mtodos de investigacin y control tpicos de esa ciencia han sido correctamente aplicados en el caso particular que debe juzgar212.

O juiz, assim, mesmo no sendo cientista, deve atuar, no entanto, com o rigor deste213, agindo sob a conscincia de que da credibilidade da prova pericial depende diretamente a justia de sua deciso. Da a necessidade de que o laudo seja claro e bem fundamentado: da boa explicitao de todos os passos na realizao da percia deriva a possibilidade de o magistrado observar com mincia a segurana desse meio de prova.

2006, p. 969. tambm o que ensina TARUFFO: [] il giudice non ha bisogno di possedere tutte le nozioni e le tecniche che occorrono allo scienziato per porre in essere la prova, dovendo egli piuttosto disporre di schemi razionali che gli consentano di stabilire il valore della prova scientifica ai fini dellaccertamento del fatto. (1992, p. 308). 210 [...] il controllo successivo sulle conclusioni del consulente tecnico, che il giudice pu e deve effettuare prima di decidere, diviene assai difficile ed incerto quando la consulenza verta su aspetti tecnici particolarmente complessi. (DENTI, 2004, p. 157). 211 Mesmo que toda essa tarefa de apreciao da prova cientfica, que se nos afigura aplicvel prova pericial de maneira geral, exija do juiz um grau de conhecimento que supera o perfil cultural comum dos magistrados, TARUFFO aponta ser razovel exigir tal qualificao do juiz atuante na sociedade moderna: Puede objetarse que, de esta forma, se configura una tarea del juez de muy difcil cumplimiento, dado que requiere una formacin cultural superior a la media que muchos jueces pueden no tener. Sin embargo, la respuesta simple es que la funcin de decidir sobre los hechos nos es, y no puede ser, siempre sencilla y fcil. Puede suceder (de hecho es muy probable) que el sentido comn no comprenda las nociones suficientes para permitir al juez valorar adecuadamente las pruebas de la forma que se ha sealado. La nica consecuencia que se puede extraer de ello es que la valoracin de la prueba cientfica es una actividad que transciende el sentido comn, requiriendo del juez la capacidad de conocer la ciencia para realizar apropiadamente su funcin judicial. Claro est que sera absurdo pretender que el juez sea omnisciente, pero parece razonable, en la sociedad actual, que el juez disponga de una formacin epistemolgica bsica que le permita realizar una adecuada valoracin crtica de la validez y fiabilidad de las pruebas cientficas. (2008, p. 295) 212 TARUFFO, 2008, p. 294. 213 GRECO, 2003-2004, p. 260.

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Ademais, o juiz no pode deixar de averiguar as consequncias do tipo de raciocnio cientfico adotado pelo perito no grau de comprovao da matria de fato:

[] la incorporacin al proceso de pruebas cientficas puede dar lugar a algunas consecuencias paradjicas, especialmente en el mbito civil. As, la prueba cientfica tiene la particularidad de que supone la asuncin de la prctica de una prueba e de su valoracin por estndares no jurdicos, i.e., cientficos. De este modo, dado que, en muchas ocasiones, el razonamiento cientfico tiene una estructura inductiva y es, por tanto, de carcter probabilstico, al resultado de la prueba cientfica en cuestin le ser aplicado un estndar de prueba cientfico que permitir decidir si cientficamente est probado o no determinado enunciado (por ejemplo, que las huellas dactilares presentes en un objeto son de un determinado sujeto o que la causa de una enfermedad que atinge a un gran nmero de personas es o no su exposicin o ingestin de un determinado producto). Pues bien, dado que el estndar cientfico de prueba, que exigir un determinado grado de confirmacin, no tiene por qu coincidir con el estndar jurdico, puede suceder que el grado de confirmacin alcanzado no sea suficiente para considerar la hiptesis como probada cientficamente, pero, en cambio, s lo sea para considerar la hiptesis como probada jurdicamente (por aplicacin del estndar de la probabilidad prevaleciente, por ejemplo)214.

Se o juiz assume, como seu dever, o papel de apreciar com responsabilidade o trabalho do perito, ser-lhe- possvel, ento, divisar a distino prtica entre os tais graus de confirmao cientfico e jurdico, para que no se confunda a concluso do experto com a sua prpria. Embora lhe caiba estudar um parecer baseado em lgica prpria, sua conscincia deve estar voltada para os parmetros jurdicos que norteiam o grau de verossimilhana exigido de um enunciado ftico para que prepondere na deciso. Exercendo o juiz a minuciosa apreciao crtica do laudo, certo que possuir fundamentos suficientes para acolh-lo ou rejeit-lo, garantindo uma motivao vlida de sua deciso final em ambas as situaes e respeitando, consequentemente, o direito das partes valorao fundamentada das provas. No dizer de REICHELT:

Qualquer que seja a opo do julgador, certo que deve ser o resultado de uma anlise crtica, visto que as suas razes devem ser devidamente expostas na motivao da deciso tomada, no lhe sendo lcito mascarar os motivos que conduziram concluso exposta, nem simplesmente fazer remisso idia de livre apreciao da prova215.

A anotao feita pelo autor encontra razo de ser no fato de que leituras equivocadas do art. 436 do Cdigo de Processo Civil podem conduzir a duas posturas igualmente condenveis no que diz respeito valorao da prova pericial: a) a da rejeio imotivada do laudo, quando o juiz o afasta invocando genericamente a liberdade de
214 215

FERRER BELTRN, 2007, p. 48. 2009, p. 278-279.

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convencimento; b) e a do seu acolhimento imotivado, que se d quando o juiz acata a concluso do perito sem que seja feita remisso a fundamentos prprios. a) A primeira delas parte da noo de que o laudo pode, sempre e em qualquer caso, ser rejeitado. Cuida-se de uma concepo construda sob interpretao arbitrria do art. 131 do CPC e da primeira parte do art. 436, que desconsidera que a no-adstrio ao laudo decorre da formao de seu convencimento com base em outros elementos ou fatos provados nos autos. Decises tomadas sob tal compreenso costumam associar as expresses noadstrio e livre convencimento com pretenses de esgotar o dever de motivao. O juiz que age norteado por essa ideia observa o laudo pericial conclusivo com o mesmo desapego que dedica valorao de um documento unilateral ou de um depoimento de testemunha, e incorre no primitivo engano de pensar que, porque sujeita aos critrios gerais de apreciao das provas, a prova pericial no precisaria ser analisada com especial cuidado em relao s demais. Somos do entendimento de que a percia que induz uma concluso jurdica acerca do litgio, quando no suscetvel a questionamentos de ordem formal, h de merecer do magistrado particular ateno, pois necessrio que o raciocnio do julgador leve em conta em que medida os outros elementos ou fatos provados nos autos so capazes de se sobrepor concluso pericial. Quando um juiz adota ou rejeita uma determinada prova em sua deciso, mencionando a livre apreciao das provas ou o livre convencimento, sua conduta no deve jamais ser a de inserir um ponto final; so muitas as vrgulas que devem aparecer para que a valorao das provas se possa considerar fundamentada. Como j se antecipou neste trabalho, a convivncia sempre maior com tcnicas e cincias mais precisas e confiveis faz mudar, com o passar do tempo, o rigor exigido dos elementos ou fatos provados por outros meios de prova que no a pericial. Por tais razes, se o juiz rejeita o laudo pericial, deve faz-lo explicitando a aptido dos demais elementos ou fatos provados para subtrair a validade da percia. Mas no basta apenas que esteja presente essa explicitao; de fundamental importncia que ela seja aceitvel, ou seja, que corresponda a uma ponderao racional palatvel por qualquer pessoa de cultura mediana. O livre convencimento motivado no sinnimo de tudo pode, desde que se motive; o dever de motivao (art. 436: [...] mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento) no uma pequena obrigao que se impe ao juiz para justificar o arbtrio. A motivao exigida do juiz, em verdade, consiste precisamente naquilo

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que permitir s partes averiguar se a liberdade de convencimento foi exercida com racionalidade. Se o juiz no consegue dar as razes de sua deciso com fundamento nas provas disponveis, agindo por uma convico ntima, e no pelo convencimento racional e motivado luz dos autos216, ento no lhe permitido julgar no sentido pretendido; caso o faa, certo que a fragilidade de sua deciso ser facilmente identificada por ocasio do julgamento de eventual recurso interposto. Para ilustrar o que acima se vem dizendo, analise-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. INTERDIO. PRODIGALIDADE. MOTIVAO. O JUIZ NO ESTA ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL, PODENDO FORMAR A SUA CONVICO COM ELEMENTOS OU FATOS PROVADOS NOS AUTOS. (ART. 438, CPC). ASSIM E QUE, INDICADOS OS MOTIVOS QUE FORMARAM O CONVENCIMENTO A RESPEITO DA PRODIGALIDADE DETERMINANTE DA INTERDIO, NO HA COGITAR DE NEGATIVA DA VIGENCIA AO ART. 131 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. PERFEITAMENTE DISPENSAVEL, NO CASO, REFERIR A ANOMALIA PSIQUICA, MOSTRANDO-SE SUFICIENTE A INDICAO DOS FATOS QUE REVELAM O COMPROMETIMENTO DA CAPACIDADE DE ADMINISTRAR O PATRIMONIO. A PRODIGALIDADE E UMA SITUAO QUE TEM MAIS A VER COM A OBJETIVIDADE DE UM COMPORTAMENTO NA ADMINISTRAO DO PATRIMONIO DO QUE COM O SUBJETIVISMO DA INSANIDADE DA CAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL. NEGATIVA DE VIGENCIA AO ART. 1180 DO CPC NO CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO217.

Nota-se ter sido bastante lcida a deciso proferida, ante a maturidade de reconhecer que no seria indispensvel o parecer clnico declarando expressamente a insanidade do indivduo para que estivesse qualificada sua prodigalidade, quando os fatos relatados no processo j se prestavam a sugerir a existncia da incapacidade relativa. Com igual lucidez agiu a instncia inferior no seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SERVIO PBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL. DESEQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. LAUDO

Expresso de DINAMARCO (2004, p. 105). REsp 36.208/RS, Rel. MIN. COSTA LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/11/1994, DJ 19/12/1994, p. 35308.
217

216

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PERICIAL. PRINCPIO DA LIVRE CONVICO DO JUIZ. ARTIGO 436 DO CPC. 1. Hiptese em que a recorrente ajuizou ao de rito ordinrio contra o Estado do Paran com fundamento no desequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de servio de transporte coletivo intermunicipal de passageiros gerado pela sistemtica de clculo de tarifas. 2. O Tribunal local deu provimento ao apelo do Estado e reformou a sentena. A insurgncia do presente recurso especial reside no afastamento das concluses de laudo pericial pecha de ausncia de motivao pelo Tribunal de origem. 3. O Tribunal de origem no se restringiu s concluses do laudo pericial, tendo como fundamento o procedimento adotado para a concesso de servio de transporte pblico, que entende abranger duas fases. Na primeira fase se estabelece que as tarifas seriam fixadas com espeque nas planilhas de custos apresentadas pelas empresas concessionrias e pelo rgo pblico competente. Na segunda fase, o Poder pblico fixaria definitivamente a tarifa, tendo por fundamento as referidas planilhas. Nesta seara, o rgo julgador assentou que o caso dos autos no se tratava de uma hiptese especfica de tarifa arbitrada aqum dos custos do servio prestado para atender ao interesse pblico, mas, de uma hiptese de concesso com finalidade lucrativa. Aduziu, ainda, que apesar da fixao da tarifa ter se dado em 1985, a empresa concessionria somente se insurgiu em 20 de dezembro de 1989. 4. Quanto ao repdio do Tribunal a quo s concluses do laudo pericial, sob a pecha de parcialidade, verifica-se que o julgador seguiu essa linha de entendimento no tomando por fundamento somente a mera suspeita de parcialidade por no conter o laudo, mas tambm por serem concluses despidas de provas que permitissem chegar s razes que levaram a empresa concessionria a entregar a linha Curitiba/Cascavel. 5. Em sntese, o Tribunal de origem rechaou as concluses do laudo pericial e tal proceder encontra amparo nos artigos 131 e 436 do Cdigo de Processo Civil, segundo os quais o julgador est autorizado a formar sua convico com fundamento em outros elementos ou fatos provados nos autos. 6. Na espcie, o Tribunal formou sua convico no sentido de que os peritos extrapolaram suas atribuies ante a ausncia de provas que os permitissem tomar as concluses exaradas no laudo, visto que as questes referentes aos dbitos de impostos, necessidade de contrair emprstimos e a entrega da concesso de linha Curitiba/Cascavel, no tinham suporte probatrio que permitisse concluir que decorreram da defasagem tarifria. 7. Agravo regimental no provido.218

Nesse caso, a razo para o no acolhimento do laudo decorreu da atenta anlise deste documento, resultando na constatao de que os elementos disponveis aos peritos no poderiam conduzir s concluses por eles alcanadas. No necessrio ao juiz assumir o papel de especialista para identificar quando o perito tenha alcanado concluso carente de substrato probatrio, bastando que aprecie com racionalidade o laudo produzido. So motivos assim, substanciais e fundados nos demais elementos dos autos, que podem justificar as decises que afastam as consideraes feitas pelo perito.
218

AgRg no REsp 1092188/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 05/05/2010, grifo nosso.

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Aprecie-se, ainda, um outro julgado do STJ:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MDICO. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CDIGO CIVIL - 1. O sistema processual civil abraa o princpio do livre convencimento motivado, que, inclusive est positivado no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, impondo ao julgador a indicao dos motivos de suas concluses. Na hiptese em que a ao proposta tem sustentao na existncia de erro mdico, uma vez que realizada percia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigao de indenizar, tomando posio oposta s concluses do perito, mormente quando outras provas no existem nos autos. 2. A responsabilidade do mdico pressupe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta mdica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigao gerada de meio -, subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional. 3. Recurso especial provido219.

No caso acima ementado, que tratava de responsabilidade civil com base em erro mdico, a deciso do tribunal estadual, corroborando a sentena, rejeitara o laudo pericial favorvel ao mdico, e, tanto quanto a deciso de primeiro grau, invocara o livre convencimento sem apresentar os outros elementos ou fatos provados nos autos em que se sustentara para julgar contrariamente concluso do perito. Tratando-se de tpico exemplo de uma aplicao substancialmente vazia do princpio do livre convencimento, o erro no provimento jurisdicional atraiu sua reforma pelo Tribunal Superior. O formato da deciso final proferida no STJ, no entanto, poderia ter sido mais feliz ao expressar o problema da motivao exigida para a rejeio do laudo pericial. Mais correto do que repetir a redao do art. 131 do CPC teria sido fazer constar na ementa a afirmao de que vedado ao juiz rejeitar o laudo pericial que conclui pela inexistncia de erro mdico quando no h outros elementos ou fatos provados nos autos para retirar a fora probante do parecer do perito. Embora uma tal redao fugisse tendncia dos tribunais brasileiros de ornamentar as ementas com transcries literais da lei, o certo que, escrita da maneira acima sugerida, estaria aquela Corte realmente cumprindo o papel de esclarecer o contedo da motivao exigida para a rejeio do laudo: a explicitao dos outros elementos ou fatos provados nos autos. Se se observa a deciso sob o ngulo da teoria dos precedentes, tem-se que a afirmao mormente quando outras provas no existem nos autos foi situada como mero
REsp 1078057/MG, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009, grifo nosso.
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obiter dictum, quando deveria ter constitudo aspecto central do enunciado sinttico a constar na ementa. Na prtica, se um juiz de instncia inferior se dedicar a tentar extrair do julgado do STJ uma norma a seguir para as suas decises, a vagueza e a impreciso do contedo do precedente o levaro extrao da seguinte ratio decidendi: possvel julgar contrariamente ao laudo pericial mesmo quando no haja outras provas nos autos, desde que apresentado algum motivo para a rejeio daquele. Uma mesma impresso tida quando se l a ementa do REsp 157.355/CE220 e do AgRg no Ag 11.518/SP221, tambm apreciados pelo STJ, em que o Ministro Relator, aps destacar que inexistem determinaes prvias para que o julgador d valor a esta ou quela prova, enuncia que o princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurdico (grifo nosso). Mesmo o Superior Tribunal de Justia, como se constata, contribui para a interpretao arbitrria que se tem atribudo ao princpio da no-adstrio ao laudo. Se se pensa no efeito naturalmente multiplicador dos precedentes de um tribunal superior, percebese como nociva a viso que exclui da relao juiz-perito um estudo qualitativo dos motivos passveis de utilizao pelo primeiro no afastamento da concluso alcanada pelo segundo. certo, ainda, que o dever de fundamentao merece uma conceituao mais precisa, que no se limite a repetir, com palavras distintas, o que a lei, abstratamente, j prescreve. Dizer que o princpio ali tratado apenas reclama que se motive a deciso postura que parece ignorar a natureza substancial desse dever. b) A segunda grande concepo equivocada, consistente na ideia de que o laudo pericial poderia ser acolhido e utilizado como fundamento exclusivo ou preponderante da deciso sem a existncia de uma motivao para tanto, produz riscos equivalentes aos das decises que rejeitam o parecer pericial injustificadamente. Exige-se do especialista responsvel pela elaborao do laudo fundamentao razovel, capaz de transmitir ao juiz a segurana que ele pode depositar no trabalho exercido pelo perito.

Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 12/04/1999, p. 159. 221 Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/09/1991, DJ 07/10/1991, p. 13975.

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A necessidade de motivao do laudo pericial, no entanto, no pode, em nenhuma hiptese, substituir o dever constitucional do juiz de fundamentar suas decises, e aqui se retorna ao conceito primrio, mas indispensvel, de que este o julgador da causa, e no o experto por ele nomeado para o auxlio no acertamento dos fatos. A anlise de validade dos motivos dados pelo perito pressuposto de uma valorao racional do laudo, como j se viu anteriormente. Isso no significa que, verificadas as razes contidas no laudo, o juiz possa acolh-lo como se de uma simples homologao se tratasse. O juiz deve construir sua fundamentao, assim, acima da do perito, expondo os elementos que o levam a conferir credibilidade ao laudo, como premissa necessria demonstrao dos elementos de juzo que preponderam na tomada de sua deciso. preciso que ele aprecie o laudo e justifique de que maneira o mtodo seguido pelo perito, bem como a preciso de seus resultados, implicam um juzo de suficiente verossimilhana, ou de considervel probabilidade, acerca do enunciado ftico objeto de prova. Nessa linha, como j ensinava AMARAL SANTOS,

[...] para o laudo influir e mesmo preponderar sbre o esprito do juiz, merc das condies dessa pea e dos fatos e circunstncias constantes dos autos, mister que o juiz o tenha lido, examinado, confrontado suas concluses com os fatos e demais provas, enfim o tenha apreciado222.

A responsabilidade do juiz na valorao da prova pericial, desse modo, ser sempre considervel, queira ele acolher ou rejeitar o laudo. Conforme j decidiu o STJ, no h impedimento a que o juiz adote integralmente o laudo pericial em suas razes de decidir, mas se impe que apresente, em qualquer caso, a devida fundamentao223, que deve estar lastreada nos demais elementos provados nos autos. Se o juiz, em suma, age com o cuidado de evitar colocar-se em qualquer dos dois extremos acima narrados ((a) ou b)), assumindo o compromisso de apreciar o valor do laudo pericial independentemente de suas impresses pessoais, estar ele a caminho do que se deve considerar a valorao racional da prova pericial. No de livre convencimento motivado nem de racionalidade que o magistrado deve falar quando justifica a valorao que d ao laudo; mais importante do que

[19--]b, p. 322. REsp 908.239/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 20/09/2007, p. 254.
223

222

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teorizar o atendimento a esses critrios que o juiz os respeite, fornecendo fundamentos que tornem aceitvel, de um ponto de vista lgico e jurdico, que ao resultado do trabalho do perito tenha sido concedida ou negada credibilidade. Ademais, racionalidade no juzo valorativo e dever de motivao so elementos indissociveis. Se o julgador no logra expressar aquela por meio deste, isso somente pode significar que de racionalidade no se tratava, mas de juzo intuitivo incompatvel com a realidade dos autos, no sufragado pelo ordenamento jurdico. Para que a prova pericial seja apreciada da maneira correta, pois, preciso que os passos dessa apreciao estejam muito bem definidos. Quando a lei prescreve ao juiz o dever de dar os fundamentos de sua deciso, parcela considervel dessa obrigao diz respeito motivao incidente sobre o acertamento dos fatos, o que se faz com base nas provas disponveis. Se o julgador bem observa a qualificao do perito, o mtodo utilizado por este, a credibilidade da tcnica ou cincia empregada, a lgica de premissas e concluses adotadas pelo experto, e se exercita a comparao do grau de probabilidade ou de verossimilhana advindo da prova pericial com aquele que sobressai dos demais elementos de prova, seja para acolher o laudo, seja para rejeit-lo, e se tudo isto se pode visualizar na deciso, bastante provvel que tenha havido a mencionada valorao racional da prova pericial.

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6 CONSIDERAES FINAIS

Segundo procuramos j adiantar em introduo, o trabalho aqui desenvolvido no se pretendeu criativo ou inovador; tratou-se, sobretudo, da manifestao de uma crtica fundamentada ao problema da valorao irracional da prova tcnica ou cientfica no processo civil. Um trabalho conclusivo sobre o tema teria exigido pesquisa muito mais detida acerca de outros elementos do direito probatrio, e a apresentao de critrios mais seguros na parcela final do trabalho, quando do estudo da motivao incidente sobre a valorao da prova pericial, somente poderia ter ocorrido por meio de investigao mais profunda sobre tudo o que envolvesse o contedo do dever de motivao, seara que, de se admitir, no ousamos adentrar em nosso simplrio estudo. Partindo-se de uma abordagem diferente do direito prova, com enfoque no direito sua valorao fundamentada, foi possvel trabalhar com o conceito, ainda que superficial, de motivao no juzo de valorao das provas. O trabalho se construiu sempre de acordo com a lgica da valorao racional da prova pericial como garantia das partes, procurando-se chegar a um padro de correo no juzo valorativo atravs da observao da jurisprudncia e da pesquisa em doutrina nacional e estrangeira, que permitiu revelar as diferenas existentes entre o modo de encarar o problema em nosso ordenamento e tambm nos de outros pases. Cabendo-nos, no entanto, aqui expor algumas consideraes ltimas, certo que se podem distinguir alguns pontos de nossa pesquisa que merecem integrar esse apanhado final. Compreendemos, antes de mais nada, que a valorao da prova pericial depende de uma bem realizada admisso desse meio de prova ao processo; viu-se que, exercida com cuidado pelo juiz a seleo do perito e a admisso da percia, passa a ser menos provvel que o julgador tenha de se ocupar, ao tempo da deciso, com aspectos que no dizem respeito ao teor do laudo pericial. A distino entre os momentos de admissibilidade da prova e de sua valorao, ademais, muito interessa s partes, que, participando ativamente do primeiro momento, possuem meios mais seguros de controlar o segundo, verificando quaisquer incongruncias entre a postura adotada pelo julgador numa e noutra fase. Para alm disso, viu-se que pressuposto primeiro de uma anlise do juzo de

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valorao da prova pericial o estudo do princpio da no-adstrio ao laudo, inscrito no art. 436 do CPC, sob perspectiva mais realista, reconhecendo que, na prtica, no afirmativa simplria a de que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, e ainda menos a de que pode formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos, notadamente quando se considera a evoluo da cincia e a sempre maior preciso advinda dos mtodos empregados nas percias. No mesmo contexto, manifestou-se a preocupao com os juzes que, incapazes de valorar razoavelmente o laudo pericial, buscam meios retricos de fugir ao dever de fundamentao. Da sobressai, ento, a necessidade de se superar o uso do princpio do livre convencimento motivado como instrumento argumentativo que somente mascara a ausncia de razes de decidir. Com o auxlio de alguns julgados do Superior Tribunal de Justia, pde-se demonstrar quais espcies de discurso judicial atendem ao dever de fundamentao e de valorao racional da prova pericial e quais o desrepeitam, somente fazendo transparecer a incapacidade do Poder Judicirio de abandonar sua zona de soberania para dedicar algumas linhas ao contedo do dever de fundamentao sempre to genericamente mencionado. Tambm com o suporte ilustrativo dos precedentes do STJ, foi possvel discorrer sobre os dois maiores equvocos na interpretao da relao entre juiz e perito, indicando-se a origem do erro e em que consistiria uma possvel soluo. De um lado, no possvel que se d aos juzes a prerrogativa de rejeitar qualquer laudo pericial arbitrariamente, sem que haja um controle real das razes apresentadas para uma providncia dessa natureza. Por outro, inadmissvel que um juiz, ao acolher o laudo pericial como elemento preponderante de sua deciso, esquive-se do seu prprio dever de motivao, que deve subsistir mesmo (e por que no dizer: principalmente) quando o perito apresenta parecer bem fundamentado. No podemos seno asseverar, em suma, que, acolhendo ou rejeitando o laudo pericial, o juiz est obrigado a justificar as suas razes, e essa justificativa se mostra ainda mais importante do que a prpria resoluo final acerca da eficcia probatria do laudo produzido. A afirmativa acima consiste em uma obviedade, j presente em diversas obras sobre o tema. Dedicamos nosso trabalho no a repeti-la, mas a tecer consideraes sobre o contedo das razes ofertadas pelo magistrado ao conferir ou negar credibilidade ao laudo do perito, tendo sido possvel formar uma ideia relativamente aproximada da susbtncia do dever

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de motivao nos casos de afastamento e de acolhimento do laudo, com base nos parmetros colhidos fundamentalmente na doutrina especializada. O resultado mais louvvel de toda a nossa pesquisa foi seguramente o de expandir nosso foco em matria de direito probatrio, abrindo espao para outras investigaes cientficas relevantes, s quais se pretende dedicar maior tempo e aprofundamento.

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NDICE ONOMSTICO

A AMARAL SANTOS 26, 28, 34,

DINAMARCO 33, 56, 67

16, 17, 20, 29, 31,

56, 60, 71 AROCA 10, 32, 34, 38, 39, 40 22,23 B BARBOSA MOREIRA BERIZONCE BERNSTEIN BRAGA 64 50, 51 14, 15, 37, 39, 45, 48 C CAMBI 12, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 34, 35, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 58, 65, 66 CARNELUTTI CAVALLONE CINTRA CIRIGLIANO COMOGLIO COUTURE 56, 76 25, 39, 56 10, 13, 14, 35, 43, 57 12, 14, 18, 19, 26, 27, 28 D DENTI DIDIER 34, 53, 61, 64 14, 15, 37, 39, 45, 48 MANDRIOLI MARQUES 30 LASERRA LECLERC 12, 26, 29 35 IBEZ HEINZERLING GOUVEA GRECO GUERRA 24 31, 32 FERRI FURNO

ARRUDA ALVIM

FERRER BELTRN

12, 22, 27, 28, 29, 33, 34, 65

10, 13, 14, 35, 43, 57 26 G

14, 26, 29, 64 31 H 50 I 21, 29, 34 L 15, 26, 29 49, 52 M 26

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MARTNEZ PINEDA MITIDIERO 35 N NERY JNIOR 31 O OLIVEIRA

13

REICHELT

19, 21, 65 S

SANTOS SILVA SOARES

12 31, 43 23, 49 T

14, 15, 37, 39, 45, 48 P TARUFFO 38 25, 27, 30,

10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 34, 35, 37, 40, 42, 43, 44, 46, 48, 49, 50, 53, 63, 64

PESTANA DE AGUIAR SILVA PONTES DE MIRANDA 32 R REDENTI 12, 14, 31

THEODORO JNIOR

56, 57

78

REFERNCIAS

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