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1. Introduo.......................................................................................................... 2 2. O uso da pessoa jurdica.....................................................................................2 3. O que a desconsiderao da personalidade jurdica?......................................3 4. Origem histrica da teoria da desconsiderao.................................................5 5. Terminologia...................................................................................................... 7 6.

. A desconsiderao e as teorias a respeito da personalidade.............................8 7. Aplicao da teoria da desconsiderao............................................................8 8. Requisitos para a desconsiderao..................................................................10 8.1 A personificao.......................................................................................10 8.2 A Fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial......11 8.2.1 Fraude relacionada autonomia patrimonial.....................................11 8.2.2 - O abuso de direito relacionado autonomia patrimonial....................12 8.3 Imputao dos atos praticados pessoa jurdica:....................................13 9. A desconsiderao da personalidade jurdica no direito positivo brasileiro......14 10 A desconsiderao no cdigo de defesa do consumidor...............................15 10.1. Hipteses autorizadoras da desconsiderao..........................................16 10.2 A desconsiderao e os grupos, consrcios e sociedades coligadas......17 10.3 O pargrafo quinto do artigo 28.............................................................17 11. A desconsiderao no novo Cdigo Civil........................................................19 12. Bibliografia..................................................................................................... 20

1. Introduo
A pessoa jurdica um dos mais importantes institutos jurdicos j criados, cujo uso, todavia, nem sempre atendeu s finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepo. Tal fato gerou uma reao que permite excepcionalmente desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas.

2. O uso da pessoa jurdica


O direito existe em funo do homem, vale dizer, existe para realizar da maneira mais adequada possvel os interesses do homem. A situao no diferente em relao pessoa jurdica, que nada mais do que "uma armadura jurdica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens" [1]. Para a realizao de alguns empreendimentos, por vezes imprescindvel a unio de vrias pessoas, as quais, todavia, no querem simplesmente entregar recursos para que outra pessoa os administre, as mesmas querem assumir responsabilidades e atuar diretamente na conduo do empreendimento. De outro lado, as mesmas pessoas tm medo de comprometer todo o seu patrimnio, e preferem no assumir o risco, e investem seus recursos em atividades no produtivas. A fim de incentivar o desenvolvimento de atividades econmicas produtivas, e conseqentemente aumentar a arrecadao de tributos, produzindo empregos e incrementando o desenvolvimento econmico e social das comunidades, era necessrio solucionar os problemas mencionados, encontrando uma forma de limitao dos riscos nas atividades econmicas. Para tanto, se encaixou perfeitamente o instituto da pessoa jurdica, ou mais exatamente, a criao de sociedades personificadas. Cria-se um ente autnomo com direitos e obrigaes prprias, no se confundindo com a pessoa de seus membros, os quais investem apenas uma parcela do seu patrimnio, assumindo riscos limitados de prejuzo. Esta limitao de prejuzo s pode ser reforada com as sociedades de responsabilidade limitada (sociedade annima e sociedade por quotas de responsabilidade), as nicas usadas atualmente no pas. As sociedades personificadas so, pois, uma das chaves do sucesso da atividade empresarial [2], proliferando-se cada vez mais como o meio mais comum do exerccio das atividades econmicas. Trata-se de um privilgio assegurado aqueles que se renem e desenvolvem

conjuntamente determinada atividade econmica. "A atribuio da personalidade corresponde assim a uma sano positiva ou premial, no sentido de um benefcio assegurado pelo direito que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente a quem adotar a conduta desejada" [3]. Este prmio, este privilgio que a pessoa jurdica no existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim atingir os fins sociais do prprio direito. Como afirma Rubens Requio, "A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, no para ser-lhes agradvel, mas para assegurar-lhes a prpria conservao. Esse , na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social" [4]. Assim, a pessoa jurdica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos, e gerar iniqidades. Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurdica por todos que gozem de tal privilgio uma utopia. Reconhecida a personalidade jurdica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econmica com limitao de prejuzos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma srie de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inmeras obrigaes (emprstimos, adquirem bens), no restando, porm, bens suficientes em seu patrimnio para a satisfao das obrigaes, de modo que os scios ficam com os ganhos, e o prejuzo fica com os credores e com a sociedade, cuja falncia, via de regra decretada. A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurdico surgiu a desconsiderao da personalidade jurdica.

3. O que a desconsiderao da personalidade jurdica?


A lei reconhece a pessoa jurdica como um importantssimo instrumento para o exerccio da atividade empresarial, no a transformando, porm num dogma intangvel A personalidade jurdica das sociedades "deve ser usada para propsitos legtimos e no deve ser pervertida" [5]. Todavia, caso tais propsitos sejam desvirtuados, no se pode fazer prevalecer o dogma da separao patrimonial entre a pessoa jurdica e os seus membros. A desconsiderao , pois a forma de adequar a pessoa jurdica aos fins para os quais a mesma foi criada, vale dizer, a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilgio que a pessoa jurdica [6], vale dizer, uma forma de reconhecer a relatividade da personalidade

jurdica das sociedades. Este privilgio s se justifica quando a pessoa jurdica usada adequadamente, o desvio da funo faz com que deixe de existir razo para a separao patrimonial [7]. "O conceito ser sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propsitos legtimos. A perverso do conceito para usos imprprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigaes), por outro lado, no ser tolerado. Entre esses so vrias as situaes onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurdica para atingir um justo resultado" [8]. Desvirtuada a utilizao da pessoa jurdica, nada mais eficaz do que retirar os privilgios que a lei assegura, isto , descartar a autonomia patrimonial no caso concreto, esquecer a separao entre sociedade e scio [9], o que leve a estender os efeitos das obrigaes da sociedade. Assim, os scios ficam inibidos de praticar atos que desvirtuem a funo da pessoa, jurdica, pois caso o faam no estaro sob o amparo da autonomia patrimonial. H que se ressaltar, que no se destri a pessoa jurdica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto. Apenas se cobe o desvio na sua funo, o juiz "se limita a confinar a pessoa jurdica esfera que o Direito lhe destinou" [10]. "A teoria da desconsiderao no visa destruir ou questionar o princpio de separao da personalidade jurdica da sociedade da dos scios, mas, simplesmente, funciona como mais um reforo ao instituto da pessoa jurdica, adequando-o a novas realidades econmicas e sociais, evitando-se que seja utilizado pelos scios como forma de encobrir distores em seu uso" [11] Trata-se, porm, de medida excepcionalssima, vale dizer, a regra que prevalea a autonomia patrimonial, sendo uma exceo a desconsiderao. "A pessoa jurdica um postulado bsico que serve de base para transaes comerciais e deve haver razes fortes para um tribunal ignorar este postulado." [12]Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurdica que cabe falar em desconsiderao, e sacrificar a autonomia patrimonial. A personificao das sociedades dotada de um altssimo valor para o ordenamento jurdico, e inmeras vezes entra em conflito com outros valores, como a satisfao dos credores. A soluo de tal conflito se d pela prevalncia do valor mais importante [13]. O progresso e o desenvolvimento econmico proporcionado pela pessoa jurdica so mais importantes que a satisfao individual de um credor. Logo, deve normalmente prevalecer a personificao. Apenas quando um valor maior for posto em jogo, como a finalidade social do direito, em conflito com a personificao, e que esta ceder espao. "Quando o interesse ameaado

valorado pelo ordenamento jurdico como mais desejvel e menos sacrificvel do que o interesse colimado atravs da personificao societria, abre-se oportunidade para a desconsiderao sob pena de alterao da escala de valores" [14]. Com tais contornos, Fbio Ulhoa Coelho assim define a desconsiderao: "O juiz pode decretar a suspenso episdica da eficcia do ato constitutivo da pessoa jurdica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realizao de fraude ou de abuso de direito" [15]. Similarmente se pronunciou Maral Justen Filho afirmando que a desconsiderao " a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica" [16]. Conquanto as definies sejam perigosas, neste particular, lanaremos mo de uma, assim formulada: a desconsiderao da personalidade jurdica a retirada episdica, momentnea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, a fim de estender os efeitos de suas obrigaes pessoa de seus scios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da funo da pessoa jurdica, perpetrada pelos mesmos.

4. Origem histrica da teoria da desconsiderao


A importncia do fenmeno da personificao e de seus efeitos levou a uma supervalorizao da autonomia patrimonial, tida a princpio como no suscetvel de afastamento. Erigida como um dogma, a autonomia patrimonial da pessoa jurdica era sempre prestigiada, e tida como fundamental no se admitindo sua superao [17]. A partir do sculo XIX comearam a surgir preocupaes com a m utilizao da pessoa jurdica, em virtude do que foram buscados meios idneos para reprimi-la, como a teoria da soberania HAUSSMANN e MOSSA, que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigaes no cumpridas, a qual, contudo no chegou a se desenvolver satisfatoriamente [18]. Era necessrio relativizar a autonomia patrimonial para no chegar a resultados contrrios ao direito. A desconsiderao desenvolveu-se inicialmente nos pases da Common Law, pois no direito continental os fatos no tm a fora de gerar novos princpios, em detrimento da legislao [19]. Na maioria da doutrina [20] se reputa a ocorrncia do primeiro caso de aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica o Caso Salomon x Salomon Co em 1897, na Inglaterra.

Neste leading case, Aaron Salomon era um prspero comerciante individual na rea de calados que, aps mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a uma sociedade annima fechada brasileira), transferindo seu fundo de comrcio a tal sociedade. Em tal companhia, Aaron Salomon tinha 20 mil aes, e outros seis scios, membros de sua famlia, apenas uma cada um. Alm das aes, o mesmo recebeu vrias obrigaes garantias, assumindo a condio de credor privilegiado da companhia. Em um ano, a companhia mostrou-se invivel, entrando em liquidao, na qual os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenizao pessoal de Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do mesmo, pois os demais scios eram fictcios. O juzo de primeiro grau e a Corte de apelao desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos dbitos da sociedade. Tal deciso foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituda, mas estava a a semente da "disregard doctrine". Suzy Koury [21] noticia a existncia de um primeiro caso nos Estados Unidos em 1.809 o caso Bank of United States vs. Deveaux, no qual o Juiz Marshall conheceu do caso e levantou o vu da pessoa jurdica (piercing the corporate veil) e considerou a caracterstica dos scios individualmente falando. No se trata propriamente de um leading case a respeito da desconsiderao da pessoa jurdica, mas apenas de uma primeira manifestao [22] que olhou alm da pessoa jurdica e considerou as caractersticas individuais dos scios [23]. Tratava-se no de uma discusso sobre responsabilidade, autonomia patrimonial, mais uma discusso sobre a competncia da justia federal norte americana, a qual s abrangia controvrsias entre cidados de diferentes estados. No se podia considerar a sociedade um cidado, ento, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurdica, para conhecer da questo no mbito da justia federal [24]. Qualquer que seja a deciso considerada, foi a partir da jurisprudncia anglo-saxnica que se desenvolveu a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, sobretudo na jurisprudncia norte americana. Na doutrina, devemos ressaltar alguns trabalhos importantssimos, como a obra Disregard of corporate fiction and allied corporation problems de Wormser publicada inicialmente em 1927, a obra Aparencia y realidad em las sociedades mercantiles de Rolf Serick publicada em alemo em 1953, e a obra Il superamento della personalit giuridica delle societ di capitalli nella "common law" e nella "civil law" de Piero Verrucoli, que veio a lume

em 1964. No Brasil devemos dar destaque especial ao artigo de Rubens Requio publicado em 1969, com o ttulo Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica.

5. Terminologia
Surgida na jurisprudncia anglo-saxnica a desconsiderao l conhecida como "disregard of legal entity" ou "disregard doctrine", expresses por vezes usadas pelos autores brasileiros. Nos pases da Common Law usam-se tambm expresses retricas como levantar o vu da pessoa jurdica ("piercing the corporate veil". No direito alemo fala-se em "Durchgriff derr juristichen Person", no direito italiano "superamento della personalit giuridica", no direito argentino "desestimcion de la personalidad" [25] No Brasil a expresso mais correta para tal instituto a desconsiderao da personalidade jurdica, no se podendo falar em despersonalizao. No se trata de mero preciosismo terminolgico, porquanto h uma grande diferena entre as duas figuras, despersonalizar completamente diverso de desconsiderar a personalidade. Despersonalizar significa anular a personalidade, o que no ocorre na desconsiderao. Nesta, no se anula a personalidade, ao contrrio, esta resta mais protegida, no se trata de despersonalizao (anulao definitiva da personalidade), mas de simples desconsiderao, retirada momentnea de eficcia da personalidade. "A "disregard doctrine" no visa a anular a personalidade jurdica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurdica em relao s pessoas que atrs dela se escondem" [26]. A pessoa jurdica um instituto muito importante para ser destrudo, de modo que no deve ocorrer a despersonalizao, " a destruio da entidade pessoa jurdica, mas a suspenso dos efeitos da separao patrimonial in casu" [27]. Trata-se de uma tcnica que se aplica aos casos concretos especficos, da falar-se em suspenso episdica e temporria. A pessoa jurdica continuar a existir para os demais atos, nos quais no se apresente um motivo justificado para aplicar a desconsiderao. Por isso, falamos em desconsiderao e no em despersonalizao.

6. A desconsiderao e as teorias a respeito da personalidade


Qualquer que seja a explicao adotada para a personificao das sociedades, seja fico, seja realidade, a desconsiderao perfeitamente justificada, como uma forma de controle do privilgio que a personalidade jurdica das sociedades. Se a personalidade uma criao do legislador, uma fico, o ordenamento jurdico pode a qualquer tempo suspender seus efeitos desconsiderando-a. As fices legais existem para alcanar um fim justo, no podendo dar margem a outras finalidades [28], e por isso, compete ao ordenamento jurdico controlar o uso desta fico, definindo os exatos limites do uso adequado da pessoa jurdica. "Seria absurdo que o Estado criasse novos sujeitos destinados a operar no seu territrio, contra ele diretamente ou contra as finalidades por ele perseguidas e tuteladas" [29]. De outro lado, se a personalidade uma realidade anterior a lei, a desconsiderao um instrumento de direito positivo, utilizada para adequ-la a seus referenciais meta jurdicos, isto , uma forma de evitar um resultado injusto pela utilizao da pessoa jurdica. A pessoa jurdica uma realidade tcnica para atingir fins lcitos [30]. A pessoa jurdica pela teoria da realidade constituda de substrato, mais reconhecimento estatal [31]. Este ltimo elemento fundamental negado, considerando-se os scios individualmente, quando se usa indevidamente a personificao para atingir um resultado contrrio ao direito [32]. "Quando a noo de entidade legal usada para frustrar o interesse pblico, justificar erros, proteger fraudes, ou justificar crimes, o direito deve considerar a sociedade como uma associao de pessoas" [33]. H um consenso no sentido de que a personalidade um privilgio, que deve ser controlado, por meio da teoria da desconsiderao, mesmo nos pases da tradio romano-germnica, como o Brasil.

7. Aplicao da teoria da desconsiderao


Diante da possibilidade de se desvirtuar a funo da personalidade jurdica que surgiu a doutrina da desconsiderao, a qual permite a superao da autonomia patrimonial, que embora seja um importante princpio, no um princpio absoluto.

De imediato, h que ressaltar que a desconsiderao prescinde de fundamentos legais para a sua aplicao [34], existindo inclusive algumas manifestaes jurisprudenciais como o julgamento da 11 Vara Cvel do Distrito Federal em 25.02.60 Juiz Antnio Pereira Pinto, anteriores a qualquer positivao da doutrina. No se trata da aplicao de um dispositivo que autoriza a desconsiderao, mas da no aplicao no caso concreto da autonomia patrimonial da pessoa jurdica que est indevidamente usada [35]. Nada mais justo do que conceder ao Estado atravs da justia, a faculdade de verificar se o privilgio que a personificao e conseqentemente, a autonomia patrimonial, direito est sendo adequadamente realizado [36], pois assim, obsta-se o alcance de resultados contrrios ao direito. Entretanto, a importncia do princpio da autonomia patrimonial nos leva, todavia, a aplicar a desconsiderao com cautela, apenas em casos excepcionais, atendidos determinados requisitos, vale dizer, a regra que prevalea o princpio. Tais requisitos so bem especficos referindo-se basicamente ao desvirtuamento no uso da pessoa jurdica. No basta o descumprimento de uma obrigao por parte da pessoa jurdica [37], necessrio que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da funo da mesma. A personificao um instrumento legtimo de destaque patrimonial, e eventualmente de limitao de responsabilidade [38], que s pode ser descartado caso o uso da pessoa afaste-se dos fins para os quais o direito a criou [39]. A aplicao generalizada da desconsiderao acabaria por extinguir uma das maiores criaes do direito a pessoa jurdica, e por isso, h que se ter cautela sempre, no considerando suficiente o no cumprimento das obrigaes da pessoa jurdica. Assim, j se pronunciou o 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, afirmando que "percalos econmicos financeiros da empresa, to comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, no se consubstanciam por si ss, em comportamento ilcito e desvio da finalidade da entidade jurdica. Do contrrio seria banir completamente o instituto da pessoa jurdica" [40]. Para a desconsiderao fundamental a prova concreta de que a finalidade da pessoa jurdica foi desviada [41], isto , imprescindvel que restem preenchidos os requisitos para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica.

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8. Requisitos para a desconsiderao


A fim de desconsiderar o fenmeno da personificao, de modo que o patrimnio dos scios, responda pelas obrigaes contradas em nome dos scios, necessrio que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado autonomia patrimonial. Alm disso, necessria a existncia de uma pessoa jurdica, e que no se trate de responsabilizao direta do scio, por ato prprio.

8.1 A personificao
A prpria terminologia usada deixa claro que a desconsiderao s tem cabimento quando estivermos diante de uma pessoa jurdica, isto , de uma sociedade personificada. Sem a existncia de personalidade no h o que desconsiderar. No sistema brasileiro a personalidade jurdica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no rgo competente (art. 18 cdigo civil). Sem tal registro, no importa se exista ou no o ato constitutivo, no se pode falar em personificao da sociedade, mas em sociedade de fato ou irregular. Ora, no se tratando de uma pessoa jurdica, no h que se cogitar de autonomia patrimonial, no havendo a possibilidade uso desta autonomia para fins escusos. Nas sociedades de fato ou irregulares os scios assumem responsabilidade direta, solidria e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade [42], no havendo motivo para a aplicao da desconsiderao. Em termos prticos, alm da personificao necessrio que se cogite de uma sociedade na qual os scios tenham responsabilidade limitada [43], ou seja, de sociedade annima ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada, praticamente as nicas que existem no pas. Em outras palavras, a aplicao da desconsiderao pressupe uma sociedade, na qual o exaurimento do patrimnio social no seja suficiente para levar responsabilidade aos scios. A exigncia da limitao de responsabilidade de cunho eminentemente prtico, pois nada impediria a desconsiderao nos demais tipos societrios, com o intuito de proteger a prpria pessoa jurdica. Todavia, a excepcionalidade da superao da autonomia patrimonial por meio da aplicao da desconsiderao, torna mais fcil a aplicao direta da responsabilidade ilimitada dos scios, quando a mesma j consignada na lei.

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8.2 A Fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial


O pressuposto fundamental da desconsiderao o desvio da funo da pessoa jurdica [44], que se constata na fraude e no abuso de direito relativos autonomia patrimonial, pois a desconsiderao nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurdica aos fins para os quais ela destinada. Entretanto, no se trata de orientao pacfica. Fbio Konder Comparato [45] entende que tal formulao da desconsiderao equivocada, entendendo que a confuso patrimonial o requisito primordial da desconsiderao, desenvolvendo o que se costumou chamar de sistema objetivo. Ousamos discordar de tal entendimento. Sem sombra de dvida a confuso patrimonial um sinal que pode servir, sobretudo de meio prova, para se chegar a desconsiderao, mas no o seu fundamento primordial. A confuso patrimonial no por si s suficiente para coibir todos os casos de desvio da funo da pessoa jurdica, pois h casos, nos quais no h confuso de patrimnios, mas h o desvio da funo da pessoa jurdica, autorizando a superao da sua autorizando a superao da autonomia patrimonial. Assim, partilhamos o entendimento de que a fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial so os fundamentos bsicos da aplicao da desconsiderao.

8.2.1 Fraude relacionada autonomia patrimonial


A autonomia patrimonial da pessoa jurdica um meio legtimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas movidas por um intuito ilegtimo, podem lanar mo de autonomia patrimonial para se ocultar, e fugir ao cumprimento de suas obrigaes. Neste particular, estaremos diante de uma fraude relacionada a autonomia patrimonial. A fraude o artifcio malicioso para prejudicar terceiros, isto , "a distoro intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros" [46]. O essencial na sua caracterizao o intuito de prejudicar terceiros, independentemente de se tratar de credores [47]. Tal prtica a princpio lcita [48], sua ilicitude decorre do desvio na utilizao da pessoa jurdica, nos fins ilcitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

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Um exemplo bem ilustrativo nos dado por Fbio Ulhoa Coelho ao se referir ao descumprimento da clusula de no restabelecimento no trespasse do estabelecimento comercial [49]. Quando um comerciante aliena seu estabelecimento (trespasse), normalmente imposta uma clusula de no restabelecimento, isto , se impe ao alienante a obrigao de no se restabelecer fazendo concorrncia ao adquirente. Trata-se de obrigao pessoa do alienante, que para se furtar ao cumprimento da mesma, poderia constituir uma pessoa jurdica, a qual sendo dotada de existncia distinta, no seria imposto o no restabelecimento. Todavia, v-se claramente neste particular um artifcio para prejudicar o adquirente, isto , uma fraude. Ora, claramente no esse o fim para o qual foi criada a pessoa jurdica, no podendo prevalecer em detrimento do alcance da almejada justia [50]. A pessoa jurdica no existe para permitir que a pessoa fsica burle uma obrigao que lhe imposta, no existe para permitir que pessoa fsica faa algo que lhe proibido [51], ela existe como ente autnomo para o exerccio normal das atividades econmicas, isto , para o trfico jurdico de boa f [52]. Cogitamos aqui dos chamados negcios indiretos entendidos como aqueles pelas quais as partes tentam alcanar uma finalidade que no a tpica do negcio em questo [53]. Todavia, h que se ressaltar que no suficiente que se busque uma finalidade diversa da tpica das sociedades para aplicar a desconsiderao, vale dizer, no basta o negcio indireto para a desconsiderao. A utilizao da pessoa jurdica para alcanar fins diversos dos tpicos pode ser vlida [54], desde que os fins visados sejam lcitos. A fraude lei uma subespcie dos negcios indiretos, onde a ilegitimidade decorre no do desvio de funo, mas da finalidade ilcita de tal desvio [55]. Assim, o uso da autonomia patrimonial para fins ilcitos que permite a desconsiderao. H que se ressaltar que no basta a existncia de uma fraude, imprescindvel que a mesma guarde relao com o uso da pessoa jurdica, isto , seja relativa autonomia patrimonial. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurdica, como a emisso de um cheque sem proviso de fundos, contudo, se tal fraude no tiver qualquer relao com a utilizao da autonomia patrimonial no podemos aplicar a desconsiderao [56].

8.2.2 - O abuso de direito relacionado autonomia patrimonial

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No s com a inteno de prejudicar terceiros que ocorre o desvio da funo da pessoa jurdica, outros desvios no uso da pessoa jurdica tambm devem ser coibidos com a aplicao da desconsiderao. Neste particular, aparece o abuso de direito [57] como fundamento para a desconsiderao. Os direitos em geral, como o de usar a pessoa jurdica, tm por origem a comunidade, e dela recebem sua finalidade [58], da qual no pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, no h o uso do direito, mas o abuso do direito que no pode ser admitido. O exerccio dos direitos deve atender sua finalidade social, e no apenas aos meros caprichos de seu titular.Em suma, " abusivo qualquer ato que por sua motivao e por seu fim, v contra o destino, contra a funo do direito que se exerce." [59], o mau uso do direito. No abuso do direito, o ato praticado permitido pelo ordenamento jurdico [60], trata-se de um ato a princpio plenamente lcito. Todavia, o mesmo foge a sua finalidade social, e sua prevalncia gera um mal estar no meio social, no podendo prevalecer. Os direitos se exercem tendo em conta no apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social, o exerccio dos mesmos normalmente no absoluto, relativo. No uso da personalidade jurdica tais abusos podem ocorrer, e freqentemente ocorrem. Quando existem vrias opes para usar a personalidade jurdica, todas lcitas a princpio, mas os scios ou administradores escolhem a pior, isto , a que mais prejudica terceiros, nos deparamos com o abuso de direito. Este "mau uso" da personalidade jurdica, isto , a utilizao do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, que primordialmente autoriza a desconsiderao, variando com a experincia de cada pas outros fundamentos. Ao contrrio da fraude, no abuso de direito o propsito de prejudicar no essencial [61], h apenas o mau uso da personalidade jurdica.

8.3 Imputao dos atos praticados pessoa jurdica:


Aplicando-se a desconsiderao chegaremos a responsabilizao dos scios ou administradores, a qual, todavia, tambm pode ocorrer em outras situaes que no se confundem com a teoria da desconsiderao. Quando os scios ou administradores extrapolam seus poderes violando a lei ou o contrato social, a lei lhes impe a responsabilidade por tais atos. Entretanto, no se cogita da desconsiderao, mas de responsabilidade pessoal e direta dos scios. "Em tal caso, h

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simplesmente uma questo de imputao. Quando o diretor ou o gerente agiu com desobedincia a determinadas normas legais ou estatutrias, pode seu ato, em determinadas circunstncias, ser inimputvel pessoa jurdica, pois no agiu como rgo (salvo problema de aparncia) a responsabilidade ser sua, por ato seu. Da mesma forma, quando pratique ato ilcito, doloso ou culposo: responder por ilcito seu, por fato prprio" [62] Nestes casos, a autoria do ato imputada diretamente ao scio ou administrador que o executou [63], no havendo que se suspender, nem momentaneamente a eficcia da autonomia patrimonial, vale dizer, a pessoa jurdica no obstculo ao ressarcimento. o pressuposto da licitude [64], necessrio para distinguir a desconsiderao de outros casos de responsabilizao dos scios. "Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidria, ou subsidiria, ou pessoal dos scios, por obrigao da pessoa jurdica, ou quando ela probe que certas operaes, vedadas aos scios, sejam praticadas pela pessoa jurdica, no preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigaes aos scios, pois, mesmo considerada a pessoa jurdica, a implicao ou responsabilidade do scio j decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extenso da responsabilidade contratual" [65]. Nos casos dos artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76, 135 da Lei 5.175/66 (CTN) no tratamos da desconsiderao, nem de suas origens, como pretendem alguns. Estamos diante de hipteses de responsabilidade civil simples dos scios, ou administradores [66], no foi a pessoa jurdica que teve sua finalidade desvirtuada, foram as pessoas fsicas que agiram de forma ilcita, e por isso tem responsabilidade pessoal.

9. A desconsiderao da personalidade jurdica no direito positivo brasileiro


A teoria da desconsiderao prescinde de fundamentos legais para a sua aplicao, uma vez que nada mais justo do que conceder ao Estado atravs da justia, a faculdade de verificar se o direito est sendo adequadamente realizado. Apesar disso, o legislador houve por bem acolher a teoria da desconsiderao em determinados dispositivos, quais sejam, artigos 28 da Lei 8.078/90, artigo 18 da Lei 8.884/94 e artigo 4 da Lei 9.605/98, embora sem uma preciso desejvel. Tais dispositivos embora desprovidos da melhor tcnica, por confundirem institutos diversos, acolhem ainda que de maneira confusa a desconsiderao no direito brasileiro.

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O pioneirismo coube ao Cdigo de Defesa do consumidor, cujas regras foram copiadas e estendidas a outras relaes, que no as relaes de consumo. Em relao s infraes a ordem econmica (Lei 8.884/94) houve praticamente a repetio do teor do artigo 28 da Lei 8.078/90. Posteriormente, acolheu-se a desconsiderao em relao s leses ao meio ambiente (Lei 9.605/98), tambm praticamente reproduzindo o artigo 28, 5 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim sendo, em termos de direito positivo a anlise a ser feita aquela luz do CDC. De imediato h que se afastar o entendimento de que o artigo 2, 2 da CLT acolhe a desconsiderao [67]. Tal dispositivo excepciona a autonomia resultante da formao de grupos empresariais, determinando a solidariedade das vrias empresas integrantes do grupo, sem cogitar do abuso ou da fraude. Ora, no se trata de desconsiderao, mas de simples solidariedade, por trs motivos: "primeiro, porque no se verifica a ocorrncia de nenhuma hiptese que justifique sua aplicao como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece e afirma a existncia de personalidades distintas; terceiro, porque se trata de responsabilidade civil com responsabilizao solidria das sociedades pertencentes ao mesmo grupo" [68]. Em tal hiptese no se discute o uso da pessoa jurdica, mas se protege de maneira direta o empregado, garantindo-lhe uma responsabilidade solidria das diversas integrantes do grupo, independentemente de fraude ou abuso. No se suprime sequer momentaneamente a personalidade jurdica, apenas so estendidos os riscos da atividade econmica.

10 A desconsiderao no cdigo de defesa do consumidor


A introduo da teoria da desconsiderao no direito positivo brasileiro atribuda ao artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, todavia, se afastou dos pressupostos, e desvirtuou a teoria, consagrando hipteses diversas sob a mesma rubrica. Trata-se de dispositivo aplicvel exclusivamente s relaes de consumo, no havendo que se cogitar de sua aplicao extensiva, a menos que se afigurem presentes os elementos de uma eventual aplicao analogia. H que se ressaltar que em relao s infraes ordem econmica, e ao meio ambiente h uma legislao prpria que reproduz o CDC, no se devendo falar em aplicao analgica.

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10.1. Hipteses autorizadoras da desconsiderao


O caput do artigo 28 do CDC enumera as hipteses nas quais cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica, em redao pouco aconselhvel. A primeira hiptese de desconsiderao elencada pelo artigo 28 do CDC, o abuso de direito, que representa o exerccio no regular de um direito. A personalidade jurdica atribuda visando determinada finalidade social, se qualquer ato praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuzos a outrem, tal ato abusivo e, por conseguinte atentatrio ao direito, sendo a desconsiderao um meio efetivo de represso a tais prticas. Neste particular, o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsiderao. Na seqncia o cdigo refere-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais no tem poder. Ora, os poderes dos administradores so definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violao tambm indicada como hiptese de desconsiderao. Assim, podemos reunir em um grupo o excesso de poder, a violao ao contrato social ou ao estatuto, a infrao a lei e os fatos ou atos ilcitos [69]. A redundncia na reduo deve ter resultado de uma preocupao extrema em no deixar lacunas, o que levou a uma redao to confusa. Tais hipteses no correspondem efetivamente a desconsiderao, pois se trata de questo de haver imputao pessoal dos scios ou administradores, no sendo necessrio cogitar-se de desconsiderao [70]. A incluso de tais hipteses completamente desnecessria, pois muito antes do Cdigo de Defesa do Consumidor j existiam dispositivos para coibir tais prticas, como os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76 e 159 do Cdigo Civil de 1916, que tratavam da responsabilidade pessoal dos scios ou administradores [71]. Por fim, o caput do artigo 28 menciona a falncia, insolvncia, encerramentos das atividades provocado por m administrao. Neste particular, mais uma vez nosso legislador no foi feliz na medida em que a definio do que vem a ser m administrao, to abstrata e subjetiva, que poder levar a inaplicabilidade do dispositivo. Fbio Ulhoa Coelho tenta esclarecer a m administrao, como a conduta do administrador eivada de erros, por desatender as diretrizes tcnicas da cincia da administrao [72], afastando tambm tal hiptese dos contornos da desconsiderao propriamente dita. Tal desleixo dos administradores uma questo de comprovao muito difcil, pois uma atitude arriscada que gera prejuzos pode ser considerada m administrao, contudo, se a mesma

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atitude produz grandes lucros, trata-se de atitude arrojada e genial, demonstrando a dificuldade prtica da introduo deste particular.

10.2 A desconsiderao e os grupos, consrcios e sociedades coligadas.


Os pargrafos 2, 3 e 4 do artigo referem-se a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor no caso de grupos societrios, consrcios e sociedades coligadas, estabelecem a responsabilidade no caso de sociedades que mantm entre si alguma relao. Nos grupos, cujo conceito controvertido, h responsabilidade subsidiria, vale dizer, se a sociedade causadora do dano ao consumidor, no tiver condies de ressarci-lo, o consumidor poder se socorrer do patrimnio das demais integrantes do grupo. J nos consrcios (reunies de sociedades para realizar determinado empreendimento art. 278 da Lei 6.404/76) a responsabilidade solidria, ou seja, o consumidor escolhe entre as integrantes do consrcio aquela da qual ele ir cobrar o seu prejuzo. Por fim, h referncia s sociedades coligadas ( ma scia da outra com mais de 10% do seu capital, sem controla-la - artigo 245, 1 da Lei 6.404/76), exigindo-se a culpa para responsabilizao da sociedade que no agiu perante o consumidor. Tais hipteses tambm no se referem desconsiderao propriamente dita [73], mas a instituto diverso, no sentido da extenso da responsabilidade das sociedades que mantm relaes entre si. "Embora estejam intergrados no rtulo da desconsiderao, as hipteses ali previstas se afastam do tema. Nesses pargrafos h apenas a preocupao com a responsabilidade das sociedades controladas, consorciadas e integrantes de grupo, dando-lhe responsabilidade subsidiria ou solidria e reforando os limites da coligadas. Note-se, pois, que no h efetiva desconsiderao, mas, sim, considerao de cada uma, aumentando o seu mbito de responsabilidade " [74].

10.3 O pargrafo quinto do artigo 28


Elencando expressamente no "caput" algumas causas de desconsiderao, o artigo 28 5 afirma que "tambm poder ser desconsiderada a personalidade jurdica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores". A extenso de tal dispositivo deu margem a diversas controvrsias de interpretao, e novas crticas.

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Para Zelmo Denari [75], o pargrafo quinto que foi vetado, ao contrrio do pargrafo primeiro, que consta como vetado, a luz das razes do veto presidencial. Assim, o referido pargrafo no existe no mundo jurdico. Tal interpretao incoerente na medida em que pressupe um erro legislativo do presidente da repblica, no corrigido num prazo de 10 anos. Luiz Antnio Rizzato Nunes [76] ao analisar o referido dispositivo entende que as hipteses do caput do artigo 28 so meramente exemplificativas, sendo completadas pelo pargrafo quinto, pelo qual bastaria a existncia do prejuzo em razo da autonomia patrimonial para aplicar a desconsiderao. Tal linha de entendimento parece ser partilhada por Guilherme Fernandes Neto [77]. Tal orientao, embora seja plausvel, no melhor sobre a matria. Conquanto a proteo do consumidor seja importante, sendo um princpio basilar do CDC, certo que a pessoa jurdica tambm importantssima, sendo um dos mais importantes institutos do direito privado. A prevalncia de tal interpretao representaria a revogao do artigo 20 do Cdigo Civil no mbito do direito do consumidor, objetivo que no parece ter sido visado pelo legislador ptrio, dada a importncia do instituto. Alm do que, a prpria forma com que foi colocada tal regra, no pargrafo quinto, no nos permite interpret-la literalmente e, por conseguinte ignorar o caput do referido dispositivo. Luciano Amaro faz uma crtica extremamente procedente afirmando que a interpretao literal levaria a seguinte situao analgica: "Se causares prejuzo com abuso irs preso; tambm irs preso se causares prejuzo por m administrao; e tambm irs preso sempre que, de qualquer forma, causares prejuzo" [78]. No o simples prejuzo que autoriza a desconsiderao, h que se fazer uma interpretao lgica e teleolgica do dispositivo. Para Fbio Ulhoa Coelho [79] deve se fazer uma interpretao sistemtica, aplicando o 5 somente no que tange s sanes no pecunirias (a proibio de fabricao do produto, suspenso das atividades ou do fornecimento de produto ou servio artigo 56 do CDC), porquanto na interpretao literal se desvirtua completamente a teoria, e se revoga o artigo 20 do C. C, extinguindo a pessoa jurdica no mbito do direito do consumidor. Embora mais coerente, tal posio nos parece tambm equivocada porquanto o texto do referido pargrafo fala em ressarcimento, o que indica a natureza pecuniria da aplicao desconsiderao. Outros autores, a nosso ver, com razo entendem que o referido pargrafo no pode ser interpretado como uma extino da autonomia patrimonial no mbito do direito do

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consumidor, devendo ser interpretado como uma possibilidade de desconsiderao a mais, sem contudo, abstrair os fundamentos da desconsiderao. Para Luciano Amaro, h que se entender o pargrafo como uma abertura do rol das hipteses, sem abrir mo dos pressupostos tericos da doutrina da desconsiderao [80]. Genacia da Silva Alberton afirma que: "no que se refere ao 5 do art. 28, necessrio interpret-lo com cautela. A mera existncia de prejuzo patrimonial no suficiente para a desconsiderao. Leia-se, quando a personalidade jurdica for bice ao justo ressarcimento do consumidor" [81]. Esse justo ressarcimento o cerne da interpretao do referido dispositivo. Haver a desconsiderao se a pessoa jurdica foi indevidamente utilizada, e por isso impede o ressarcimento do consumidor, pois em tal caso haveria injustia. No caso, por exemplo, de um acidente com os produtos, ou de um furto de todo o dinheiro da sociedade, o no ressarcimento do consumidor justo, pois decorreu de um fato imprevisto, e no da indevida utilizao do expediente da autonomia patrimonial. Assim, quando a personalidade jurdica for usada de forma injusta, caber a desconsiderao. E no se diga que o risco inerente atividade econmica impe a desconsiderao na hiptese, pois tal risco da pessoa jurdica, sujeito de direito autnomo e no do scio. O risco do scio limitado de acordo com o tipo societrio escolhido, no tendo a ver com a sorte econmica da empresa. Ademais, ainda que se cogite de uma responsabilidade objetiva h que existir um nexo de causalidade entre a conduta do scio ou do administrador e o dano, o que s ocorrer em se prestigiando essa ltima interpretao.

11. A desconsiderao no novo Cdigo Civil


O projeto de Cdigo Civil, ao tratar da desconsiderao, estabelecia a expulso do scio, ou a dissoluo da sociedade, o que foi extremamente criticado pela doutrina, pois alm de se distanciar da teoria da desconsiderao no atendia aos objetivos da mesma. Todavia, o projeto j foi emendado e passou a ter a seguinte redao: "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica".

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A desconsiderao neste particular vem claramente positivada como uma forma de represso ao abuso na utilizao da personalidade jurdica das sociedades, fundamento primitivo da prpria teoria da desconsiderao. Assim, v-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsiderao em seus reais contornos. Tal abuso poder ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial. Ao contrrio do que possa parecer, nosso cdigo no acolhe a concepo objetiva da teoria, pois a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a desconsiderao, sendo simplesmente um meio importantssimo de comprovar o abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses do abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessrio para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive pela configurao de uma confuso patrimonial. A par disso, a nova legislao deixa claro que a desconsiderao no extingue a pessoa jurdica, mas estende os efeitos de determinadas obrigaes aos scios e administradores, vale dizer, h uma suspenso episdica da autonomia da pessoa jurdica. No se trata, em verdade, de uma inovao, pois a aplicao da desconsiderao independe de fundamento legal, e j podia ser aplicada com os mesmos contornos. Todavia, nossa tradio, extremamente ligada ao direito escrito, impe o acolhimento da teoria da desconsiderao pelo direito positivo, facilitando sua aplicao, tendo em vista a existncia de um fundamento legal explicito. Portanto, a positivao da teoria em tais termos mostra-se extremamente interessante, para se reconhecer a relativizao da personalidade jurdica [82].

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