7.

Legitimidade ativa e passiva nos embargos de terceiro Est legitimado ativamente para deduzir embargos de terceiro aquele que, no sendo parte no processo, vem a sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial (art. 1046, CPC). Como tambm esto legitimados o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor ( 1, art. 1046); o terceiro equiparado a parte que figure no processo e v submetidos constrio bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade da posse, a ela no se sujeitam ( 2, art. 1046); o cnjuge na defesa da posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao ( 3, art. 1046); e o credor com garantia real, para obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (art. 1047, II). Todas essas situaes demandam esclarecimentos, que prestaremos mais adiante. Outra questo a ser apreciada referente quelas situaes em que bens do terceiro sofrem constries judiciais, dividindo-se, neste caso, a obrigao original de forma a ficar o devedor como obrigado e os terceiros como responsveis patrimonialmente. Segundo Humberto Theodoro Jnior, o terceiro, em face de sua conduta, sem assumir a posio de devedor ou de parte na execuo, fica sujeito aos efeitos desse processo. Isso no significa que o patrimnio do devedor no possa ser afetado. Quando tal situao ocorre, so executados" bens que no so do devedor, mas de terceiro, que no se obrigou, e, mesmo assim, respondem pelo cumprimento das obrigaes daquele ". LIEBMAN qualifica a posio desses terceiros de" responsabilidade executria secundria ", pela qual os terceiros, que no so parte na execuo," suportam suas conseqncias, no podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda ". Estipula o art. 592 do CPC as hipteses em que ocorrem essa modalidade secundria de responsabilidade que so: I) do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo de sentena proferida em ao fundada em direito real; II) do scio, nos termos da lei; III) do devedor, quando em poder de terceiros; IV) do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida; e, V) dos bens alienados ou gravados com nus real em fraude de execuo. Com exceo da hiptese do inciso III, em que o patrimnio do prprio devedor sofre a constrio em razo da execuo, todas as demais situaes, acima enumeradas, dizem respeito a invaso de atos constritivos em bens de terceiros. H que se ressaltar que o terceiro no figurar como parte no processo, apenas o seu patrimnio sofrer a apreenso judicial para plena satisfao do direito do credor. Nesse sentido, alis, Srgio Shimura preleciona que no se deve confundir a noo de sujeito passivo (art. 568) com a de responsvel patrimonial (art. 592). O sujeito passivo o executado, o responsvel pelo pagamento, parte, portanto. O responsvel patrimonial terceiro, somente seus bens ficam sujeitos execuo. H que se destacar a observao feita pelo Prof. Donaldo Armelin, em que, enquanto incontestvel a qualificao em uma das situaes previstas no art. 592 do CPC, no tm esses terceiros legitimidade para embargar de terceiro, exatamente porque a lei lhes veda a retirada de seu patrimnio bens sujeito constrio judicial. A responsabilidade secundria do sucessor, a ttulo singular, somente ocorrer se a execuo existente estiver sustentada em ttulo executivo judicial fundada em direito real, e s atinge o prprio bem que foi objeto da deciso. O inciso II do art. 592 contempla a responsabilidade dos bens do scio, nos termos da lei. Sua responsabilidade deve ser verificada luz do prenunciado no art. 596 do CPC, que diz, verbis:"Os bens particulares

dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade". Aqui, na verdade, trata-se de scio executado por dvida da sociedade, ou seja, figura como executado na execuo. Reverbera Donaldo Armelin que no confronto do art. 592 e 596 do CPC a responsabilidade executria secundria, contemplada nas hipteses do primeiro desses dispositivos legais, no absoluta, vez que o scio responsabilizado tem legitimidade passiva para sofrer a execuo, pois"s o 'demandado' parte passiva, e a letra do art. 596 no deixa dvida quanto a essa qualidade do scio ali contemplado". (Grifo nosso) A jurisprudncia, sobre o assunto, tem acolhido a seguinte lio:"SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - Embargos de terceiro Legitimidade do scio no citado em nome prprio. Ementa Oficial: O scio que no citado em nome prprio tem legitimidade para opor embargos de terceiro, eis que no figura como parte na relao processual. (...) VOTO - A Exma. Sra. Juza Ramza Tartuce: V-se da execuo em apenso (f.) que a empresaexecutada foi citada na pessoa de seu scio Luiz Alberto Falcon. O apelado, portanto, no parte na execuo, no podendo, assim, deduzir sua defesa em sede de embargos execuo, sendo inaplicvel, tambm por isso, a Sm. 184 do extinto TFR, cujo texto assim est expresso: "Em execuo movida contra sociedade por cotas, o scio-gerente, citado em nome prprio, no tem legitimidade para opor embargos de terceiros, visando livrar da constrio judicial seus bens particulares". Desse modo, ainda que o apelado devesse ter a qualidade de parte, tem ele legitimidade para, em sede de embargos de terceiro, buscar desconstituir a constrio judicial que recaiu sobre seus bens particulares. A propsito, confira-se nota 2 ao art. 1046 do CPC (Theotnio Negro, Saraiva, 1995, 26a. ed.): "Quem no foi parte, embora devesse ter essa qualidade, pode opor embargos de terceiros". "O tema da responsabilidade do scio pelas dvidas da sociedade h de ser suscitado por ele em embargos de terceiro, sendo impertinente sua indagao em sede de embargos do devedor". Rejeito, pois, a preliminar argida. (...) como voto. A 5a. T., por unanimidade, negou provimento ao recurso. Acompanharam o voto da Juza relatora os Srs. Juizes Souza Pires e Suzana Camargo". Assim, pelo teor do acrdo, conclui-se que se os scios forem citados como parte passiva na execuo podero embargar como devedores. Se no o forem, executada a sociedade e sendo penhorados bens dos scios, podero eles, atravs dos embargos de terceiro, rebelarem-se contra tal constrio judicial, comprovando que seus bens devem ficar livres, porque no se enquadram na situao estipulada no inciso II do art. 592, do CPC. Indaga-se: tem legitimidade a sociedade comercial para opor embargos de terceiro visando desconstituir penhora sobre cotas sociais pertencentes aos scios? Em nosso entender no, pois lhe falta legitimidade ativa para ajuizar embargos de terceiro, eis que no preenche nenhum dos requisitos dos arts. 1046 e seus pargrafos, ou seja, no nem senhora e possuidora, ou apenas possuidora dos bens constritos. Entretanto, o Superior Tribunal de Justia, em deciso por maioria, esboou o seguinte posicionamento:" (...) ACRDAO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mins. da 3a. Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e notas taquigrficas a seguir, aps voto-vista do Ministro Waldemar Zveiter, por unanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, dar-lhe provimento, vencidos os Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e

Costa Leite. Participaram do julgamento os Srs. Mins. Costa Leite, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter. (...) RELATRIO - O Exmo. Sr. Min. Cludio Santos (relator): Tratam os autos de execuo de ttulo extrajudicial em que foram penhoradas cotas sociais pertencentes aos executados, ensejando, destarte, a interposio de embargos de terceiro pelas sociedades ora recorrentes rejeitados nas instncias ordinrias por ilegitimidade de parte. (...) VOTO - O Exmo. Sr. Min. Cludio Santos (relator): A questo debatida nos autos radica na questo da ilegitimidade de parte da sociedade comercial para opor embargos de terceiro com o fito de desconstituir penhora incidente sobre suas cotas sociais. Firmou-se a deciso hostilizada no sentido de que "as embargantes so evidentemente partes ilegtimas para a causa, eis que lhes falece a condio de senhoras ou possuidoras das cotas penhoradas, que no so bens sociais, e sim bens que integram o patrimnio particular dos scios, o qual no se confunde com o patrimnio das sociedades". De notar, no entanto, que distinto o posicionamento adotado por este Tribunal que reconhece a legitimidade ativa de sociedade comercial para manejar os embargos de terceiro e, ainda, para remir a execuo a fim de preservar a affectio societatis. Por oportuno, cabe destacar precedente da eg. 4a. Turma, relator o e. Min. Slvio de Figueiredo, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: "Processo Civil e Direito Comercial. Legitimidade ativa da sociedade para opor embargos de terceiro contra penhora de cotas do scio por dvida particular deste. Penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada. Doutrina. Precedentes. Recurso Provido. I Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimnio lquido da sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via dos embargos de terceiro. II - A penhorabilidade das cotas no vedada em lei, de ser reconhecida. III - Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais ho de ser determinados em ateno aos princpios societrios, considerando-se haver, ou no, no contrato social proibio a livre alienao das mesmas. IV - Havendo restrio contratual, deve ser facultado a sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execuo, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais scios a preferncia na aquisio das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118, 1119). V - No havendo limitao no ato constitutivo, nada impede que cota seja arrematada com incluso de todos os direitos a ele concernentes, inclusive o status de scio. Por unanimidade, dar provimento ao recurso". (RESP 30.854 , DJU de 25.04.1994). Na esteira da orientao desta Corte, conheo do recurso e doulhe provimento a fim de reconhecendo a legitimidade das recorrentes, receber os embargos de terceiro, determinando, ademais, prossiga o julgamento dos embargos. o voto. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Costa Leite: Sr. Presidente, conquanto tenha a sociedade interesse em que as cotas no sejam penhoradas, penso que, luz do dispositivo pertinente do Cdigo de Processo Civil, realmente falta-lhe legitimidade, porquanto ela no nem senhora, nem possuidora. Fico com a concluso do acrdo recorrido, data venia do Sr. Min. - Relator. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Nilson Naves: Sr. Presidente, peo vnia ao Sr. Min. Costa Leite, para acompanhar o Sr. Relator. VOTO - O Exmo. Sr. Min. Eduardo Ribeiro: Constitui pressuposto dos embargos de terceiro pretender o embargante que senhor e possuidor ou, pelo menos, possuidor do bem constrito. A sociedade no , evidentemente, senhora e nem possuidora das cotas. So propriedade dos scios, representando a parcela do

capital que tm na sociedade. Conheo do recurso, mas nego-lhe provimento. (...). VOTO-VISTA - O Exmo. Sr. Min. Waldemar Zveiter: Na hiptese discutese se possvel a sociedade interpor Embargos de Terceiro em execuo de ttulo extrajudicial em que foram penhoradas cotas sociais pertencentes aos executados, rejeitados nas instncias ordinrias por ilegitimidade de parte. O eminente Relator entendendo legitimada a Sociedade conheceu do recurso e deu-lhe provimento, dele dissentindo os eminentes Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite, acompanhando-o o eminente Min. Nilson Naves. Peo licena aos Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite para acompanhar o Sr. Min. Cludio Santos. Sustentando a penhorabilidade de cotas sociais no julgamento do Resp. 16.540-0/PR, assim ementei o acrdo: "Processual - Penhorabilidade de Quotas Sociais - Matria de fato. I - Doutrina e Jurisprudncia dominante so acordes em que a penhora de quotas sociais no atenta, necessariamente, contra o princpio da affectio societatis ou contra o da intuitu personae da empresa, eis que a sociedade de responsabilidade limitada dispe de mecanismo de autodefesa. II - Matria de prova ou de interpretao de contrato no se reexaminam em Especial (Smulas 05 e 07 do STJ). III - Recurso no conhecido. Embora ponderveis os argumentos de que, no sendo a sociedade senhora e nem possuidora das cotas, vedado o exerccio dos Embargos, estou com a doutrina do e. Min. Ruy Rosado de Aguiar Dias, citado no paradigma da divergncia, pelo no menos e. Min. Slvio de Figueiredo, Resp. 30.854-2/SP, assim:"Em artigo doutrinrio, sob o ttulo"Embargos de Terceiro, o Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, com referncia legitimidade ativa para opor esses embargos, leciona:"O Cdigo de Processo Civil de 1939 concedeu a defesa ao simples possuidor e ampliou o cabimento da ao, para proteger qualquer direito (art. 707). O Cdigo de 1973 no repetiu a mesma regra, excluiu a referncia ao "direito" e distinguiu senhor e possuidor do possuidor. A omisso ao direito j foi criticada, com procedncia, por Pontes de Miranda, pelo que se deve interpretar "posse", no texto do art. 1046, caput, "em sentido largussimo", compreensivo de qualquer "direito". O emprego das duas expresses "possuidor" e "senhor e possuidor" explicado pela diversidade de fundamento com que os embargos podem ser opostos determinante do mbito do nus probatrio do autor, da contestao a ser oferecida pelo embargado e do contedo eficacial da sentena que julgar os embargos. Se o autor possuidor e como tal impugna o ato judicial de constrio, limita o debate a essa matria e obter sentena que lhe garantir to-somente a posse - que, inclusive, pode ser temporria, como a do locatrio - sem afastar o direito de propriedade que o executado porventura detenha. J nos embargos opostos pelo senhor e possuidor, cumpre-lhe fazer a prova do domnio em que sustenta o seu pedido, e, se vencedor na ao, a sentena dar proteo tambm ao domnio. Se fundado s na posse, sendo essa negada, a sentena faz coisa julgada material e obsta ao possessria; se fundado no domnio, negado este, obsta reivindicatria. Esta pode ser a razo pela qual conveio o legislador em distinguir senhor e possuidor e possuidor"(RT 636/17)". Concluindo o Sr. Min. Slvio de Figueiredo: "Representando as cotas penhoradas direitos incidentes sobre o patrimnio da embargante, a penhora afetaria frao ideal dessa universidade de bens, sob sua posse e domnio, legitimando-a para opor os embargos de terceiro". Assim que no exerccio de mecanismos de autodefesa preconizado para a sociedade como redigi na ementa do Resp 16.540-O/PR, acima transcrito, tenho-a como legitimada para

opor os presentes embargos de terceiro. Por isso que, reiterando vnia aos Srs. Mins. Eduardo Ribeiro e Costa Leite, acompanho o voto do Sr. Min. Cludio Santos para prover o recurso nos termos em que foi posto. (...)". Outra situao a ser examinada quando o bem gravado com hipoteca alienado a terceiro. Ajuizada ao executiva contra o devedor hipotecrio, a penhora recair sobre o bem hipotecado, por fora processual, bem esse que se encontra no patrimnio de terceiro. Este, mesmo no devendo para o credor, responde patrimonialmente pelo dbito. Assim, no ter legitimidade para propor os embargos de terceiro, pois o bem hipotecado est adstrito execuo. Parece-nos, com efeito, a posio adotada pelo Prof. Donaldo Armelin a mais correta, ou seja, em no podendo o terceiro embargar atribudo a ele uma legitimidade passiva" ad causam "para que possa embargar como devedor a execuo que atinja seu patrimnio, at porque, constitucionalmente, dever ser-lhe assegurado o direito de defesa. Ficam tambm sujeitos execuo os bens do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao, respondem pela dvida. Cremos que tal situao deve ser analisada em confronto com o art. 1046, 3, que considera terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao, a fim de obter um equilbrio entre os dispositivos, o primeiro sujeitando tais bens a execuo e o segundo excluindoos. Tal matria ser apurada no item 1.10 - A mulher na defesa dos bens. Por fim, resta a hiptese dos bens adquiridos em fraude a execuo. Acontece a fraude execuo quando, pendente processo, o bem a ele sujeito alienado ou onerado, ou seja, ocorre uma violao por parte do executado da atividade jurisdicional. Tal ato torna-se ineficaz perante o credor. Por seu turno, esclarece Humberto Theodoro Jnior que a alienao dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da funo jurisdicional j em curso. E, por isso, repelida com severidade. Alis, neste caso, no h necessidade de propor ao para anular ou desconstituir o ato de disposio fraudulenta, pois, perante ao exequente a lei o considera ineficaz. Sendo que os efeitos do negcio jurdico efetivado s atinge alienante e adquirente. A fraude execuo no se confunde com fraude contra credores. Na primeira, o ato do devedor viola a prpria atividade jurisdicional (art. 593), na ltima, so atingidos apenas interesses privados dos credores (arts. 106 e 107 do Cdigo Civil). Inclusive os efeitos so diferentes. Na fraude contra credores os efeitos do ato permanecem at a anulao do negcio fraudulento; na fraude execuo, o ato de alienao ou onerao ineficaz, no nulo ou anulvel. O que devemos verificar, no momento, saber se o adquirente de bens sujeitos eficcia de um processo pendente, pode lanar mo dos embargos de terceiro para livrar tais bens dos efeitos daquele processo. Quernos parecer que, para conseguir responder tal indagao, devemos constatar se o adquirente tinha ou no cincia desse processo, ou, ainda, se colaborou ou no com os propsitos fraudulentos do alienante. Com efeito, entendemos que se o adquirente, na ocasio desconhecia a existncia da demanda executiva, poder beneficiar-se do uso dos embargos de terceiro. Mas, caso tenha participado ativamente da fraude, inclusive tendo conhecimento do processo executivo, estar impedido de lanar mo de tal expediente. Correta a observao feita pelo Prof. Donaldo Armelin, ao dizer que:" A sujeio execuo dos bens alienados em fraude execuo torna o seu adquirente impedido de lanar mo dos embargos de terceiro para subtra-los da eficcia

constritiva daquela. (...) Os embargos de terceiro somente sero admissveis, se a ilegitimidade ativa "ad causam" resultar da comprovao da inocorrncia de aquisio ou onerao de bens tarjadas por fraude execuo ". Grifei. Confira a respeito o posicionamento da jurisprudncia sobre o tema em epgrafe:" EMBARGOS DE TERCEIRO - Alienao de bem penhorado no curso da ao de execuo - Ausncia de registro de penhora que no obsta ao reconhecimento da fraude execuo - Indemonstrado pelos embargantes serem terceiros de boa-f - Alienao ineficaz com relao o exequente Recurso improvido. (...) A SNTESE DO ESSENCIAL. (...) Tratam os autos de embargos de terceiro interpostos por adquirente de imvel matriculado no Registro de Imveis de Guaruj sob n. 18.977 e que pretendem liber-lo da constrio judicial efetivada nos autos de execuo que o Banco o cuida, como se alegou inicialmente, de penhora efetivada em imvel ento registrado em nome de terceiro, mas de alienao de bem constrito no curso da ao de execuo, sem que haja publicidade registrria. A doutrina e jurisprudncia, a propsito da aplicabilidade dos arts. 592, V, e 593, do CPC, so unnimes em afirmar que a alienao de bem imvel em fraus executionis no nula ou anulvel, mas to-somente ineficaz em relao ao exequente. Diz o eminente Slvio de Figueiredo Teixeira que "no h indisponibilidade do bem sujeito fraude de execuo. A alienao ou onerao do bem em fraude de execuo no inexistente, nula ou anulvel, mas ineficaz, isto , embora vlida entre alienante e adquirente, ou beneficirio, no produz efeitos em relao ao credor, sequer exigindo a prova do consilium fraudis, haja vista que a fraude est in re ipsa. No obstante a disponibilidade, porm, sujeita-se o bem alienado a execuo" (cf. Fraude de Execuo, in RT, vol. RT 609/7-14). No mesmo sentido so as lies de Jos da Silva Pacheco (cf. Tratado das Execues, vol. 2/490), Humberto Theodoro Jnior (cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV/209), Ronaldo Bretas de Carvalho Filho (Da Fraude Execuo, in Revista Forense, vol. 290/67-80), Vicente Grego Filho (apud Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3/42), Pedro dos Santos Barcelos (Fraude de Execuo, in RT, vol. 658/43-51). O bem, consoante salienta o citado Humberto Theodoro Jnior, continua de propriedade do terceiro , num autntico exemplo de responsabilidade sem dbito ou de situao denominada por Celso Alves de insensibilidade processual em face de atos no processuais, que s fora do processo so eficazes e atuam. O prprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 96.365- 1/GO, em voto do Min. Rafael Mayer, deixou assentado de que, "mesmo admitido que a penhora no retira do executado a disponibilidade do bem, pacfico o entendimento de que a sua alienao, ainda que produza efeitos entre alienante e adquirente, nenhuma eficcia tem com relao ao exequente, prosseguindo a execuo sobre ele, como se no houvesse alienao", ou seja, como deixou bem claro o eminente Des. Roque Komatsu, quando integrante do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, no julgamento da apelao 315.043, o "ato ou negcio jurdico, no plano de direito material valido, mas o terceiro adquirente no se pode opor execuo, ainda que o devedor disponha de outros bens, sobre os quais pudesse recair a penhora. A venda e compra do bem penhorado ineficaz (ou segundo alguns, inoponvel execuo), no plano do processo de execuo. O ato vale, desde que no seja abrangido, pela execuo, em face desta que ela ineficaz, sem necessidade at de declarao do rgo jurisdicional. E quando feita, meramente declaratrio (o que tambm ocorre na fraude de

execuo)". No mesmo sentido inmeras outras decises (cf. Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, vol. 71/347, 85/35-36 e 349-351, e 119/217-227). (...). Assim, a ineficcia da alienao dos bens em fraude de execuo s se d com referncia ao credor, devedor e adquirente, permanecendo vlida a venda ou onerao do bem com referncia a terceiros no envolvidos no negcio jurdico ou no processo em questo. Tanto assim que, se ocorrer transao entre as partes do processo, vlido e eficaz o negcio realizado entre devedor e adquirente. A execuo s ocorre com uma determinada demanda e no interessa se outras esto ou sero ajuizadas, ou seja, consoante lio sempre citada de Liebman, a venda de bem penhorado ineficaz por fora de vinculao dele ao processo executivo, a no ser que o ato superveniente, desfazendo a penhora, convalide aquele negcio jurdico. (...). De toda forma, nada impede que terceiro adquirente promova ao visando liberar o imvel da constrio judicial. No fizeram os embargantes, porm, prova de que so, efetivamente, terceiros de boa-f e ausncia do registro da penhora no constitui bice ao reconhecimento da fraude execuo, nada obstante conste atualmente do 4, do art. 659, do CPC, e no tem aplicao retroativa. (...)". O mesmo tribunal em situao diferente mantm sentena que julgou procedente embargos de terceiro para excluir bens da execuo, seno vejamos:"EMBARGOS DE TERCEIRO - Escritura de cesso e transferncia de direitos hereditrios - Falta de registro imobilirio Irrelevncia - Bens penhorados que j haviam sado da esfera do domnio do executado antes da consolidao do direito do embargado ao de execuo - Ademais, inequvoca a posse dos embargantes sobre o bem em execuo Mantida a sentena que julgou procedentes os embargos. Ementa da redao: Tendo sido a escritura pblica de cesso e transferncia de direitos hereditrios lavrada em data anterior ao vencimento de dvida desaparece o pressuposto de fraude execuo, mormente se antes da consolidao do direito ao de execuo os bens penhorados j haviam sado da esfera de domnio do executado. irrelevante, nesse caso, o registro imobilirio da escritura. (...). No referente alegada ineficcia em relao exequente, do negcio jurdico referido, tal acontece apenas quando de fraude execuo, no ocorrente na espcie. Traga-se por oportuno trecho de V. Acrdo desta Cmara da lavra do diligente Juiz Evaldo Verssimo, e inserto na JTACSP, Lex 131/133: "...dois so os pressupostos para o reconhecimento da fraude de execuo, em negcios jurdicos, por tramitao de demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia: o primeiro deles a litispendncia (cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao CPC, Rio, Forense, 1976, t. IX/462), sendo de nenhuma valia a inexistncia da penhora (RTJ, vol. 79/621, JTACSP, vol. 69/174; o segundo, o eventus damni (cf. E.T. Liebman, Processo de Execuo, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 109; Humberto Theodoro Jnior, Processo de Execuo, Leud, SP, 1981, pp. 170-171)". Com base em tais ensinamentos, examinando-se o caso concreto e ainda nas guas do r. decisrio monocrtico, e das contra-razes apresentadas, a escritura pblica de Cesso e transferncia de direitos hereditrios foi lavrada em 17.8.86, em data anterior ao vencimento da dvida, que ocorrera em 21.10.86 e 27 do mesmo ms. No ocorreu pois um dos pressupostos acima apontados, pois poca em que concretizou a Cesso dos direitos, no estava nem mesmo vencida a dvida executada. Convm lembrar ainda que, antes da consolidao do direito da embargada ao de execuo, os bens penhorados j haviam

sado da esfera de domnio do executado. Por ltimo, inequvoca a posse dos apelados sobre o bem em execuo, afirmada na inicial, sustentada por documentos, em nenhum momento contrariada. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. (...)". Outra situao a saber se sem a citao vlida pode se falar em alienao em fraude de execuo. O Superior Tribunal de Justia, em deciso relatada pelo Min. Slvio de Figueiredo, apostrofou:"EMENTA: Processo Civil. Embargos de terceiro. Fraude de execuo. Imvel alienado pelo executado antes de sua citao. Art. 593, II, CPC. Nova alienao, posterior penhora, aos embargantes. Constrio no levada a registro. Precedentes. Recurso acolhido. 1. Na linha dos precedentes da Corte, no se considera realizada em fraude de execuo a alienao ocorrida antes da citao do executado-alienante. 2. Para que no se desconstitua penhora sobre imvel alienado posteriormente efetivao da medida constritiva, ao exeqente que a no tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham cincia, mxime quando a alienao a estes tenha sido realizada por terceiro, que no o executado. (...). VOTO. O Sr. Min. Slvio de Figueiredo (Relator): 1. Razo assiste aos recorrentes. Com efeito, somente pode ser considerada em fraude de execuo a alienao ocorrida aps a citao do executado-alienante. Antes disso, porque ainda no existe litispendncia, possvel em tese falar-se to-somente em fraude contra credores. (...)". Finalmente, tratando-se de legitimidade passiva, a doutrina, entende que legitimado ser o credorexeqente, e, s vezes, tambm o executado, quando a nomeao de bens partir dele, ou seja, desde que tenha participao efetiva do devedor no ato ilegal. 8. O terceiro e posse Em qualquer situao, antes verificada, cumpre ao terceiro exibir posse da coisa atacada pelos atos executivos, ou seja, no basta ser terceiro para poder utilizar validamente dos embargos de terceiro, mister se faz acoplar a essa situao de natureza processual outra decorrente da posio desse terceiro em face do direito material. Dentro dessa situao, encontra-se a titularidade de posse, ou seja, a situao de possuidor do bem constrito. Com efeito, o art. 1.046, 1, do CPC, relaciona, sempre e necessariamente, terceiro e posse; neste caso poder ajuizar embargos de terceiro, o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Recentemente, a Egrgia 7 Cmara do Tribunal de Alada Civil de So Paulo pronunciou-se a respeito do tema e proclamou no aresto relatado pelo eminente Juiz e Professor Antnio Carlos Marcato, o seguinte:"Os embargos de terceiro tm por objetivo proteger no apenas o domnio, mas tambm a simples posse e at mesmo direitos obrigacionais, a teor, mesmo, do disposto no art. 1.046, 1 do CPC"(...) Enfatiza, Donaldo Armelin, que basta a posse, pura e simples, para que o terceiro esteja legitimado a embargar. Por isso, mesmo meros possuidores, como os promitentes compradores de imveis sem o instrumento de compromisso de compra e venda registrado, tm legitimidade para propor os embargos de terceiro. Correta, nesse sentido, deciso do Superior Tribunal de Justia, relatada pelo Ministro Dias Trindade, de cujo acrdo l-se o seguinte trecho:"...Nesta ao de embargos de terceiro, propostos por promissrios-compradores de lotes-chcaras, com contratos no inscritos no registro imobilirio, o acrdo reformou sentena que devera pela procedncia da ao, somente por aplicao da Smula 621 do Supremo Tribunal Federal. Sobre a possibilidade de exercer o promissrio-comprador, quitado de sua obrigao e, pois, com carter de irrevogabilidade da avena, estando na

posse do bem imvel, por fora desse contrato, a ao de embargos de terceiro, para a garantia de sua posse, j se apresenta farta a jurisprudncia das duas Turmas deste Tribunal especializadas em direito privado. Com efeito, a ao de embargos de terceiro pode ser aviada pelo s possuidor, sem importar a existncia ou no de ttulo que no a posse, da apresentar-se uma demasia exigir-se para aquele com posse titulada, a inscrio do ttulo, para ser oposto contra todos, como condio para o exerccio da proteo possessria, pela via dos embargos de terceiro. Cito, sem necessidade de reproduzir os enunciados dos resumos os acrdos proferidos no RESP 188-PR - Relator Ministro Bueno de Souza; RESP 226-SP - Relator Ministro Gueiros Leite; RESP 247-SP - Relator Ministro Athos Carneiro; RESP 866-RS - Relator Ministro Eduardo Ribeiro; RESP 481-SP - Relator Ministro Fontes de Alencar; RESP 566 - Relator Ministro Waldemar Zveiter, que adotam orientao em sentido contrrio ao que induz a Smula 621 do Supremo Tribunal Federal, a indicar que, em ambas as Turmas se vai formando se no total, mas uma quase unanimidade, posto que no mesmo sentido j decidiu o Sr. Ministro Slvio Figueiredo, que ficara vencido em outras oportunidades, no RESP 633SP , no apenas em mera adeso, mas com substanciais argumentos para embasar o seu convencimento (cf. Revista do Superior Tribunal de Justia n 6/395). Assim, sobre o tema, tenho que o acrdo violou a regra do art. 1.046 e 1 do Cdigo de Processo Civil, alm de entrar em divergncia com os acrdos dos Tribunais de Justia de So Paulo e Tribunal de Alada do Paran, trazidos com a petio de recurso. Como acentuei no incio deste voto, o rgo julgador se ateve, dentre os temas devolvidos com a apelao, em examinar a aplicao da Smula 621, para acolh-la, de maneira prejudicial, de sorte que no exauriu a apelao, a indicar que no pode esta Turma, sem suprimir uma instncia, decidir a causa. Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso, por ambos os fundamentos, dando-lhe provimento, para cassar o acrdo, de modo que o rgo julgador examine a apelao, afastado o bice da Smula 621/STF. Deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento (em 08.04.91 - 3a. Turma)". Alis, o Superior Tribunal de Justia, a esse respeito, editou a Smula 84:" admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse, advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro", o que deve de vez por t