TEORIA GERAL DAS PROVAS

Juliana Marrafon Linrio LEAL1 Gilmara Pesquero Fernandes Mohr FUNES2

RESUMO: Na atualidade muito se fala em processo efetivo, que tenha uma durao razovel, que sirva de instrumento de disseminao da justia e do bom direito, e no apenas d aquele que tem direito, um ttulo judicial sem, entretanto, que este ttulo lhe valha alguma coisa. Todavia, para que nos preocupemos com o processo em si, em poca de tantas mudanas, tambm surge a necessidade de reavaliarmos alguns institutos que remontam muito tempo, quais sejam, as provas. No processo, as provas so ferramentas de grande valia. atravs de sua anlise que o Estadojuiz ir decidir. Ser de acordo com aquilo que lhe foi possibilitado pela interpretao das provas, que lhe foram apresentadas no curso do processo, que o juiz ir dizer o direito para aquele caso concreto. Este trabalho pertence a um estudo maior que ser efetuado sobre a possibilidade de admitir-se, ou no, a prova ilcita para confirmao da verossimilhana em sede de antecipao de tutela. Palavras-chave: Conceito de prova. Natureza jurdica da prova. Direito prova. Meios de prova. Evoluo do instituto processual.

1 INTRODUO

No mundo contemporneo muito se fala de institutos novos no processo, at mesmo numa forma de processo diferente. Vimos que este j passou por tantas fases para chegar que hoje se encontra, qual seja, a do processo sincrtico, onde ntida e inclusive legalmente, visualizamos fase de execuo implantada no processo de conhecimento. Porm, no sobre este tema que nos debruamos, mas sim, sobre A PROVA, pois, em que pese ser um instituto to utilizado, e at mesmo, muito estudado, no podemos falar da (in)admissibilidade prova ilcita para confirmao da verossimilhana em sede de antecipao de tutela, se no estudarmos, ainda que sumariamente, o instituto da prova no processo civil brasileiro.

Discente do 9 Termo C do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. e-mail: illjm@terra.com.br. 2 Coordenadora de Pesquisa, de Extenso Universitria e docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Mestre em Direito (2004) e Educao (2008) pela UNOESTE - Universidade do Oeste Paulista. e-mail: gilmara@unitoledo.br. Orientadora do trabalho.

 fato que a prova no processo civil no demonstra tantas interrogaes. No entanto isso vem mudando, e no apenas no processo civil, mas no processo em geral, haja vista as modificaes ocorridas no Cdigo de Processo Penal, no que se refere prova ilcita, seu conceito e sua inadmissibilidade. Entretanto, quando houver violao de direitos de igual importncia, e um deles necessitar ser provado com base em uma prova ilcita, ou de origem ilcita, isto no ser possvel em razo da vedao existente? Ou ainda, a tutela jurisdicional no ser prestada de forma efetiva, muito menos de forma satisfatria, porque haveria somente uma nica forma de prov-lo e este meio ilcito? So questes que pairam ainda sobre nossas cabeas, e que ns, operadores do direito, devemos refletir. Dessa maneira, este pequeno ensaio pretende buscar, sem esgotar o tema, que pensemos com mais ateno sobre to importante assunto. Dessarte, utilizaremos a pesquisa bibliogrfica para confeco do referido artigo, valendo-se primordialmente de pesquisas em livros e na rede mundial de computadores Internet.

2 TEORIA GERAL DAS PROVAS

Um dos possveis conceitos de prova j foi elencado no projeto de pesquisa que antecede este artigo e futura monografia. Entretanto, para os fins relacionados com este trabalho monogrfico, nos reportamos ao conceito trazido pelo Professor Cassio Scarpinella Bueno (2009, p. 233):

'Prova' a palavra que deve ser compreendida para os fins que aqui interessam como tudo que puder influenciar, de alguma maneira, na formao da convico do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor e os eventuais demais pedidos de prestao de tutela jurisdicional que lhe so submetidos para julgamento.

Percebe-se que, tudo o que estiver no processo, e que for suficiente para alterar a formao da convico do magistrado, seja para acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, a pretenso do autor prova. E exatamente por isso que no pode ser qualquer coisa, qualquer fato, mas to somente queles que direta ou indiretamente, estiverem relacionados pretenso ali exposta e que o juiz precisa estar convencido para julgar. por entender como prova tudo o que possibilite a alterao da convico do magistrado que, quando a parte prope a ao ou quando a outra parte a responde, ho de invocar fatos que serviro de fundamento para a pretenso ou a resistncia de cada qual. Ser por meio do seu exame, adequado ao direito objetivo ali demonstrado, que ir o juiz decidir o litgio. Nesse diapaso encontramos Joo Monteiro (1912) apud Humberto Theodoro Junior (2007, p. 466)

De tal sorte, s partes no basta simplesmente alegar os fatos. 'Para que a sentena declare o direito, isto , para que a relao de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso , antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado', o que se d atravs das provas.

O que de grande valia que a prova tem grande importncia para o processo em geral, e no apenas para uma processo especfico, mas em geral, pois atravs dela que ser dado ao juiz decidir a causa, pois ela atua diretamente na convico do magistrado para que o este possa exarar o seu decisum.

2.1 Natureza Jurdica das Normas sobre a Prova

A natureza jurdica das normas sobre a prova um tema controverso, pois trata de normas de direito material ou processual? Para cada espcie, haver uma implicao diferente.

Essa discusso diz respeito aplicao da lei no tempo, no que tange serem tratadas de formas, se forem de direito processual ou material, ou ainda a respeito da competncia legislativa. Para o professor Didier Jr. (2008, p.99) em nosso ordenamento jurdico a prova disciplinada por normas materiais e normas processuais. E o que as diferencia que aquela disciplina a essncia das provas, ao passo em que esta rege a forma de sua produo em juzo. O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Carlos Moreira Alves (1986, p.159) apud Didier Jr. (2008, p. 99) entende que a orientao que o Projeto de Cdigo de Processo Civil quis seguir foi a de que no Cdigo Civil estariam as normas de provas que se consubstanciassem em direito material ao passo que no Cdigo de Processo Civil estariam as normas de direito processual. Entretanto o Professor Fredie (2008, p. 99) entende que a natureza da norma do direito probatrio no se resolve topologicamente, isto , apenas observando em qual diploma legal se busca o assunto, mas sim, observando o teor da norma para que se defina se tem natureza de direito material ou processual. Em que pese a polmica, o tratamento dado prova pelo Cdigo Civil direciona-se tambm prova extrajudicial, alm de delimitar, como na hiptese da escritura pblica, a forma de certos atos/negcios jurdicos. E quando a lei exige determinada forma, por ela que se deve provar o ato/negcio. Por exemplo, o testamento particular que somente pode ser provado por escrito (art. 1.8763 do Cdigo Civil) (DIDIER, 2008, p. 100).

2.2 Objeto da Prova

Convm frisar que devem os fatos ser provados e no o direito ali requerido. Embora existam excees expressas em lei, como por exemplo o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, estes, conforme disposio do
Cdigo Civil. Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de prprio punho ou mediante processo mecnico.
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artigo 3374 do Cdigo de Processo Civil, devem ser provados no somente quanto sua vigncia, mas quanto ao seu contedo. Importa distinguir o que deve ser provado, em razo da necessidade de se delimitar o objeto da prova, estes so os fatos relevantes e os pertinentes sobre os quais o magistrado deve se manifestar, seja no plano processual, como por exemplo, a ocorrncia de algum pressuposto negativo como a litispendncia, ou seja no plano material, v.g. o pagamento anterior da dvida reclamada pelo autor. H tambm fatos que o legislador entendeu prescindirem de provas, isto , fatos que no necessitam serem provados no processo para que o juiz conhea os referidos fatos, forme seu convencimento. Estes fatos esto arrolados no artigo 3345 do estatuto processual civil brasileiro. A admissibilidade da prova, em qualquer situao, se sujeita a alguns requisitos. So eles: pertinncia, relevncia e adequao. No que se refere pertinncia, os fatos por provar devem ter relao com as questes discutidas em juzo. J com relao relevncia, os fatos a serem provados devem guardar relao ou conexo com a pretenso que foi resistida. E ainda, quanto adequao, as provas devem ser adequadas para fazer prova daquilo que a mesma se presta.

2.3 Classificao das Provas

Tambm distino quanto ao objeto da prova ao passo em que a utilizamos para discernir as chamadas provas diretas das provas indiretas, critrio classificatrio que leva em considerao justamente o objeto da prova. As diretas so as provas que apresentam relao imediata com o fato probando. As indiretas so as provas que no tm relao imediata com fato que se
Cdigo de Processo Civil. Art.337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. 5 Cdigo de Processo Civil. Art. 334. No dependem de prova os fatos: I-notrios; II- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IVem cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
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visa provar, contudo, tm relao com um fato distinto que permite, por meio de indues e raciocnios, que se conclua pela existncia ou conformidade do fato a ser provado.

2.4 Meios e Fontes de Prova

No se pode confundir prova com os meios de prova, pois estes so os instrumentos que a lei processual civil reconhece como hbeis para que o magistrado tenha conhecimento do objeto de prova. So fontes de prova, segundo Didier (2008, p. 48) as coisas, as pessoas e os fenmenos. Para Francesco Carnelutti (2002, p. 82) somente importa falar em contraposio entre prova meio e fonte de prova quando se estudam as chamadas provas indiretas. Observando que os meios de prova so diferentes do seu contedo, pois este o resultado que o meio produz, eles podem ser classificados como veremos a seguir.

2.4.1 Classificao dos Meios de Prova

Os meios de prova admitem trs classificaes relevantes. A primeira delas leva em considerao o seu sujeito, isto , aquele ou o qu produz a prova. Para este critrio, os meios de prova sero pessoais ou reais. Pessoais quando so uma declarao ou afirmao feita por algum, e reais quando derivam do exame de uma pessoa ou de uma coisa.

A segunda classificao leva em conta a sua forma, isto , o mtodo de sua produo. Os meios de provas so orais ou escritas, conforme seja a palavra oral ou escrita, respectivamente, empregada para a sua materializao. A ltima classificao relevante aquela que toma por base o momento de sua produo. Neste ponto, temos que tal momento pode ser dentro ou fora da fase instrutria. Vale ressaltar que o momento no qual o meio de prova produzido no suficiente para descaracteriz-lo como prova.

2.5 Evoluo do Instituto

A evoluo do instituto das provas est ligada aos sistemas de valorao, isto , de apreciao da prova. Segundo o jurista Cssio Scarpinella Bueno (2009, p.238):

Narra a doutrina que, ao longo do desenvolvimento do direito processual civil (e penal), houve uma srie de sistemas sobre o direito probatrio, dizer, variados conjuntos de normas jurdicas que regulavam, em ltima anlise a forma pela qual o juiz deve apreciar as provas e, com base nelas, julgar.

E foi com o desenvolvimento do denominado direito probatrio que os sistemas foram se aperfeioando para chegar naquele que hoje utilizado entre ns. O sistema da persuaso racional ou sistema do livre convencimento motivado. Esse sistema encontra-se como intermedirio dos dois sistemas anteriores, quais sejam: sistema da prova legal, tarifada ou tambm denominada por critrio legal e sistema da livre convico. No sistema da prova legal ou tarifada, proibido que o rgo julgador faa juzo de valorao da prova, isto porque todo o seu valor probante e suas possveis consequncias so prefixadas pelo ordenamento jurdico. Existia hierarquia entre as provas, e representava a supremacia do formalismo sobre o ideal de verdadeira justia. Era o sistema do medieval e do direito romano primitivo,

ao tempo em que predominavam as ordlias ou juzos de Deus, os juramentos. (THEODORO JNIOR, 2008, p.415) J o critrio da livre convico que atua em sentido diametralmente oposto ao da prova tarifada, propunha que deveria prevalecer aquilo que o

2.6 Destinatrio das Provas

A finalidade da prova convencer o juiz daquilo que se alega, assim, no se destina a prova quele que a produz, mas, como aps produzida ela passa a fazer parte do processo, sua destinao o prprio juiz. fato que, ao se levar ao judicirio uma questo para ser dirimida, forosamente somos obrigados a tentar convencer, e por tantas vezes provar, aquilo que alegamos. Por isso, na tentativa de fazer prova daquilo que julgamos ser nosso direito, levamos ao conhecimento do Estado-juiz, fatos ou coisas que possam interferir no julgamento da questo a nosso favor. Assim, fica claro que o destinatrio da prova essencialmente o rgo julgador, pois ele quem ir prolatar a deciso, aplicando ao caso concreto o melhor direito, segundo sua convico. Porm, sem deixar de lado a necessidade de fundamentar a sua deciso com base naquilo que lhe foi apresentado. Percebe-se claramente a atuao de um dos princpios norteadores do direito probatrio que o denominado Princpio do Livre Convencimento Motivado. Essa a grande importncia da prova produzida no processo em geral, posto que o juiz est vinculado s provas que ali se encontram presentes, e com fundamento nelas que dever dizer a quem pertence o melhor direito. No podemos terminar sem observar o que o professor Fredie Didier Jr. (2008, p. 72) informa a respeito do destinatrio da prova, pois para ele embora o juiz seja o destinatrio principal e direto, consideram-se as partes os destinatrios indiretos, pois elas tambm necessitam se convencer da verdade, para que acolham a deciso.

Percebe-se ento, que novamente, no direito nada absoluto, pois nem mesmo a prova que serve de fundamento para o convencimento daquele que ir decidir, somente a ele destinada.

2.7 Tipos de Provas

Tipos ou formas de provas so as modalidades pelas quais elas se apresentam em juzo. So elas a prova testemunhal, documental ou material. Segundo o magistrio do Professor Moacyr Amaral Santos (2004, 340) a prova testemunhal, no sentido amplo, a afirmao pessoal oral. No quadro das provas testemunhais, ou orais, se compreendem as produzidas por testemunha, depoimento da parte, confisso, juramento. Segue ainda definindo que a prova documental a afirmao escrita ou gravada: as escrituras pblicas ou particulares, cartas missivas, plantas, projetos, desenhos, fotografias etc. (SANTOS, 2004, p. 340). O aludido professor ainda define as provas materiais, que para ele so as provas que consistem em qualquer materialidade que sirva de prova do fato probando; a atestao emanada da coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc (SANTOS, 2004, p. 341). fcil observar que estas provas esto previstas no Cdigo de Processo Civil no captulo VI do Livro I, que traz para o ordenamento jurdico ptrio os meios de prova tpicos ou nominados. H outros tipos de provas de sero tratadas em outro momento, no trabalho monogrfico. Entretanto, o legislador do Cdigo de Processo Civil, ainda muito preocupado em buscar a efetividade do processo, em buscar a verdade, trouxe como premissa, que inicia o referido captulo VI, o artigo 3326 que insere em nosso

Cdigo de Processo Civil. Art.332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

ordenamento a possibilidade de admisso de qualquer tipo de prova. Como veremos a seguir.

2.8 Direito Prova no Ordenamento Ptrio

Em nosso ordenamento jurdico, h possibilidade de se provar fatos por todos os meios em direito admitidos e tambm aqueles que so moralmente legtimos sem, contudo, que sejam meios tpicos, isto , nominados, de prova. Essa possibilidade, no se fundamenta apenas no princpio da liberdade das provas, que com fulcro no artigo 332 do Cdigo de Processo Civil possibilita que sejam produzidas quaisquer provas, desde que tais provas sejam submetidas aos elementos de legalidade e de moralidade; mas sim, origina-se na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 5, incisos LV e LVI que dispem, in verbis:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; [...].(grifo nosso)

Referido artigo insere explicitamente em nosso ordenamento jurdico mais que uma garantia, um direito subjetivo ao devido processo legal, um processo que se consubstancie em direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, ampla produo de provas, entre outras coisas. Assim, o direito produo de provas dentro de um processo devido, passou a elencar, juntamente com outros direitos, o rol de clusulas ptreas em nosso ordenamento.

Tambm no podemos deixar de mencionar o inciso LVI que trata da vedao expressa prova ilcita em nosso ordenamento jurdico, pois to importante quanto assegurar um devido processo legal constitucional, devemos assegurar que as provas sejam permitidas desde que no agridam valores consagrados em nosso ordenamento jurdico.

3 CONSIDERAES FINAIS

Como j dito alhures, o presente artigo no pretende esgotar o tema das provas no direito processual civil, qui chega a explanar sobre um dos temas mais importantes na atualidade, e em especial para o futuro trabalho monogrfico, que a vedao constitucional prova ilcita, que novamente nos perguntamos: ser mesmo que esta vedao absoluta? Porm este no o lugar para esta possvel resposta. Mas, o tema da Teoria Geral das Provas, de grande importncia pois ser baseado nele que em momento oportuno analisaremos mais profundamente a vedao prova ilcita. Percebe-se que ainda h algumas discusses no que se refere as provas, mas ainda assim, a mais importante a questo da prova ilcita. Viu-se que a natureza jurdica das normas relativas s provas controversa na doutrina, pois, em tese, o Cdigo Civil Brasileiro apenas deveria trazer direito material e o Cdigo de Processo Civil trazer o direito processual relativos as provas, mas no isso que acontece. Essa dicotomia no existe, pois o prprio Cdigo de Processo Civil traz normas de direito material relacionadas prova e por isso mesmo, refora-se a inexistncia da dicotomia que poderia existir entre os estatutos que tratassem de direito material e processual. J o objeto da prova o denominado fato a ser provado, isto , o fato controverso. controverso o fato que foi afirmado por uma parte e rechaado pela outra, assim como, independem de provas os fatos incontroversos.

Excepcionalmente, o sistema brasileiro admite a prova do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio. Falamos tambm da classificao das provas quanto ao seu objeto, pois a partir dele que classificamos em provas diretas e indiretas. Em certo momento tratamos ainda do destinatrio da prova, que , para parte da doutrina o prprio, e apenas o prprio, juiz. Entretanto, h ainda quem defenda que no somente o juiz destinatrio das provas, mas tambm as partes ou o prprio processo. Foi tratado tambm acerca das fontes de prova, bem como sobre as formas da prova. E finalmente, foi tratado sobre o direito prova no ordenamento ptrio, ainda que em poucas palavras. Este artigo vem tona como sendo uma parte, que dever integrar o trabalho monogrfico a ser desenvolvido, desta forma, serve de estudo e fundamentao para posterior concluso. Os referencias aqui apresentados foram encontrados por ocasio de pesquisa bibliogrfica realizada especificamente para o tema do presente artigo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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