Você está na página 1de 51

MDULO I

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Direito Financeiro Oramento
Prof. Jos Marcelo Martins Proena 1. DIREITO FINANCEIRO BREVE DEFINIO
O direito financeiro ramo do direito pblico encarregado de tutelar, em conjunto com o direito tributrio e direito econmico, a atividade financeira do Estado, composta pela obteno e gasto de seus recursos. Assim, de se afirmar que o direito financeiro tem por objeto a tutela do oramento pblico, que, de maneira sucinta, pode ser definida como o conjunto formado pela realizao de despesas e arrecadao de receitas pblicas.

1.1. Normas Gerais de Direito Financeiro


Normas gerais so aquelas expedidas pelo Congresso Nacional, aplicveis a todas as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e destinam-se a atuar, assim como os princpios, orientando e operando a integrao do ordenamento jurdico. Com relao ao Direito Financeiro, verifica-se na redao do artigo 24 da Constituio Federal, que concorrente a competncia legislativa, cabendo Unio, Estados e, tambm, ao Distrito Federal. Finalmente, de se salientar que os dispositivos da Lei Complementar n. 4.320, de 17.3.1964 estatuem normas gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, exceto em relao queles que contrariem normas constitucionais, por isso, revogadas.

2. ORAMENTO
Este instituto tem relao direta com planejamento, previso. Assim, trata-se de uma antecipao hipottica dos crditos e dbitos a cargo da pessoa poltica em determinado espao de tempo. Alm da previso, contm tambm um carter autorizador.

2.1. Conceito
O oramento considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prev e autoriza ao Poder Executivo, por certo perodo e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e outros fins, adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a arrecadao das receitas j criadas em leis. Assim, trata-se de documento em que se localiza a previso de despesas e de receitas para um perodo determinado. Essa expresso arrecadao das receitas j criadas em lei, todavia, no veda a arrecadao do tributo legalmente criado, sem prvia incluso oramentria. Em outras palavras, expressa o instrumento que documenta a atividade financeira do Estado, contendo a receita e o clculo das despesas autorizadas para o funcionamento dos servios pblicos e outros fins projetados pelos governos. Na realidade, h obrigao de previso das despesas, funcionando o oramento como condio para sua realizao, o que no ocorre com as

receitas, que podero ficar aqum ou alm do previsto, sem que disso resulte qualquer implicao. Lamentavelmente, o oramento est longe de espelhar, entre ns, um plano de ao governamental referendado pela sociedade, tendendo mais, na verdade, para o campo da fico. O desvio na realizao de gastos pblicos costuma ocorrer por meio dos seguintes expedientes: superestimao de receitas; contingenciamento de despesas; anulao de valores empenhados; instituio de fundos.

2.2. Natureza Jurdica


Apesar de no haver unanimidade acerca da natureza jurdica do oramento, entre ns, essa discusso no tem relevncia, visto que, desde a reforma constitucional de 1926, nossas Constituies sempre consideraram o oramento uma lei. O artigo 166 e pargrafos da Constituio Federal estabelecem um regime peculiar de tramitao do projeto de lei oramentria, de iniciativa do Executivo, sem, contudo, exigir quorum qualificado para sua aprovao; da sua natureza de lei ordinria. A lei oramentria, entretanto, difere das demais leis; estas caracterizadas por serem genricas, abstratas e constantes ou permanentes. A lei oramentria , na verdade, uma lei de efeito concreto, para vigorar por um prazo determinado de um ano, fato que, do ponto de vista material, retira-lhe o carter de lei. Essa peculiaridade levou parte dos estudiosos a sustentar a tese do oramento como ato-condio. Sob o enfoque formal, no entanto, no h como negar a qualificao de lei. Concluindo, dizemos que o oramento uma lei nua, de efeito concreto, estimando as receitas e fixando as despesas necessrias execuo da poltica governamental.

2.3. Espcies
As ditas espcies oramentrias, na realidade, so as modalidades diversas de leis oramentrias, previstas na Constituio Federal. Encontram-se previstas em nmero de trs e, abaixo, seguem algumas especificaes: a) Lei que institui o plano plurianual (artigo 165, 1, da Constituio Federal): estabelecendo de forma regionalizada as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos programas de durao continuada; b) Lei de diretrizes oramentrias (artigo 165, 2, da Constituio Federal): compreendendo as metas e prioridades da Administrao Pblica Federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientando a elaborao da lei oramentria anual, dispondo sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecendo a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. Esta lei no se estabelece antes de ser submetida apreciao do Congresso Nacional. Deve esta lei, ainda, preceder elaborao do oramento, uma vez que fornece as metas e as prioridades que devem constar no oramento. c) Lei que aprova o oramento anual (artigo 165, 5, da Constituio Federal): abarca o oramento fiscal referente aos trs Poderes da Unio, seus fundos, rgos e

entidades da Administrao direta e indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, alm do oramento de investimentos das empresas estatais, bem como o oramento da seguridade social.

2.4. Princpios Oramentrios


Princpios de direito so normas munidas do mais alto grau de abstrao, que permeiam o sistema jurdico como um todo. So mais do que meras regras jurdicas. Encarnam valores fundamentais da sociedade, servem como fontes subsidirias do Direito e conferem critrios de interpretao de normas e regras jurdicas em geral. Os princpios oramentrios so aqueles voltados especificamente matria oramentria e so encontrados na prpria Constituio Federal, de forma expressa ou implcita. Abaixo, segue elenco dos princpios: a) Princpio da exclusividade ou da pureza oramentria (artigo 165, 8., da Constituio Federal) Esse princpio tem a finalidade de evitar, na definio de Ruy Barbosa, as chamadas caudas oramentrias ou oramentos rabilongos, decorrentes de matrias de ndole no financeira, estranhas ao respectivo projeto de lei, por meio de emendas de toda sorte, apresentadas por Deputados e Senadores. Assim, veda-se lei oramentria a incluso de matria estranha previso da receita e fixao da despesa A Constituio Federal, todavia, excepciona desse princpio a autorizao para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita, como consta da parte final do 8. do artigo 165. No se pode dizer, entretanto, que a abertura de crditos suplementares ou as operaes de crdito sejam matrias estranhas ao oramento. Os primeiros porque se destinam ao reforo de dotao oramentria existente; as segundas porque toda e qualquer contratao de crdito tem a natureza de antecipao de receita oramentria. b) Princpio da programao (artigos 48, incisos II e IV, e 165, 4. , da Constituio Federal) Todo oramento moderno est ligado ao plano de ao governamental. Assim, ele deve ter contedo e forma de programao. Os programas de governo de durao continuada devem constar do plano plurianual, ao qual se subordinam os planos e programas nacionais, regionais e setoriais. Esse princpio impositivo a todos os rgos dos trs Poderes. O oramento-programa derivou da concepo de se criar um oramento que interferisse na reestruturao da economia estatal. Isto porque o oramento clssico no objetivava promover a ao direta do Estado na economia. Mas com a crise econmica de 1929, que significou a grande depresso norte-americana da poca, e com o trmino da Segunda Grande Guerra Mundial, o binmio oramento pblico e economia nacional passou a se conectar, devido necessidade de planejamento, reestruturao e programao da atividade governamental. Por conseguinte, a noo clssica de oramento, que preconizava a assertiva equilibrar para crescer financeiramente, cedeu lugar a uma concepo ampla de oramento, equacionando realidade oramentria e tcnica de planejamento. Surgia, assim, o oramento-programa, aqui compreendido como a espcie ou variedade do gnero oramento, cuja tarefa programar e planejar a atividade

econmica e a ao governamental do Estado, fomentando o crescimento das entidades poltico-administrativas de direito pblico interno. 1 c) Princpio do equilbrio oramentrio Esse princpio, no passado, era considerado como regra de ouro das finanas pblicas. Com a crise econmica de 1929, porm, a tese do equilbrio oramentrio passou a ser vigorosamente combatida. Hoje prevalece o pensamento de que no cabe economia equilibrar o oramento, mas ao oramento equilibrar a economia, isto , o equilbrio oramentrio no pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a servio do desenvolvimento da nao. Assim, fez bem o legislador constituinte em abolir a expresso desse princpio, limitando-se a recomend-lo em alguns de seus dispositivos, como naqueles em que se limita o endividamento, fixam as despesas, estabelece o mecanismo de controle das despesas, probe a abertura de crditos suplementares ou especiais sem a indicao de recursos correspondentes etc, que impulsionam a ao dos legisladores no sentido do equilbrio oramentrio. d) Princpio da anualidade (artigo 48, inciso II, artigo 165, inciso III e 5., e artigo 166 da Constituio Federal) O vetor da anualidade oramentria, tambm conhecido por antonomsia, princpio da lei nua, nasceu do expediente poltico de se obrigar os monarcas a convocarem o parlamento, pelo menos, uma vez por ano. Vigora entre ns desde a Constituio Imperial de 1824.2 A caracterstica fundamental do oramento a sua periodicidade. da tradio brasileira, como tambm da maioria dos pases, que esse perodo, o do exerccio financeiro, seja de um ano. Da o princpio da anualidade, que decorre de vrios dispositivos expressos na Constituio Federal. De acordo com a Constituio Federal (artigo 165, 9., inciso I), cabe lei complementar dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual. A Lei que rege o assunto a de n. 4.320, de 17.3.1964, e, por ela, o exerccio financeiro vai de 1. de janeiro a 31 de dezembro. e)Princpio da unidade (artigo 165, 5., da Constituio Federal) Atualmente existe uma multiplicidade de documentos oramentrios. O princpio da unidade, porm, ao contrrio do que se estabelecia antigamente, no se preocupa com a unidade documental, mas com a unidade de orientao poltica, de sorte que os oramentos se estruturem uniformemente, ajustando-se a um mtodo nico, vale dizer, articulando-se com o princpio da programao. f) Princpio da Universalidade (artigo 165, 5. , da Constituio Federal) Esse princpio significa que as parcelas da receita e da despesa devem figurar em bruto no oramento, isto , sem quaisquer dedues. Hoje esse princpio tem sentido de globalizao oramentria, significando a incluso de todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos, entidades da Administrao direta e indireta etc, no oramento anual geral; fato esse que contribui para a obteno do equilbrio financeiro.
1 2

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109.

De acordo com esse princpio expresso no 5., do referido artigo, a lei oramentria deve compreender o oramento fiscal, o oramento de investimento das empresas, o oramento da seguridade social e os que se ligam ao plano plurianual (este se inter-relaciona com os planos e programas nacionais, regionais e setoriais). g) Princpio da Legalidade Oramentria (artigo 165, 1., da Constituio Federal) Segue o sentido geral do princpio da legalidade, pelo qual ningum obrigado a fazer, ou no fazer algo seno em virtude de lei. Assim, em matria oramentria, esse princpio significa que a Administrao Pblica subordina-se s prescries legais. h) Princpio da Transparncia Oramentria (artigo 165, 6., da Constituio Federal) um desdobramento do princpio da transparncia tributria. Por esse princpio, o projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativos regionalizados do efeito sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia, possibilitando, mais tarde, a fiscalizao e o controle interno e externo da execuo oramentria. i) Princpio da Publicidade Oramentria (artigos 37, 165, 3. e 166, 7., da Constituio Federal) A Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer um dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer a esse princpio. Devido sua grande importncia, alm de estar previsto em carter geral, a Constituio Federal determinou, ainda, sua observncia relativamente aos projetos de leis oramentrias e ordenou a publicao, pelo Poder Executivo, do relatrio resumido da execuo oramentria.

2.5. Fiscalizao e Controle Interno e Externo dos Oramentos


O oramento pode ser entendido como o instrumento fiscalizador da atividade financeira do Estado, com o escopo de coibir os abusos dos governantes. Com o intuito de assegurar o controle oramentrio, a Constituio Federal adota mecanismos de rigorosa fiscalizao que, inclusive, extravasam o campo de atuao do princpio da legalidade para adentrar nos limites da legitimidade, da economicidade etc. Para tanto, h possibilidade de controle interno e externo. importante observar que a Constituio de 1988 no consagrou os controles interno e externo como realidades estanques. Ao invs disso, devem atuar em harmonia, de modo integrado e sistmico, em nome da gesto democrtica da coisa pblica (art. 74, IV, da Constituio Federal).3

2.5.1. Controle Interno ou Autocontrole (parte final do artigo 70 da Constituio Federal)


O que caracteriza esse tipo de controle o princpio da hierarquia, que impe s autoridades superiores o dever de exercer controle sobre seus subalternos, concordando ou revendo os atos por eles praticados, notadamente em matria de execuo oramentria.

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 806.

Esse controle interno existe no mbito da atividade administrativa de cada um dos Poderes (interna corporis), ou seja, Legislativo, Executivo e Judicirio.

2.5.2. Controle Externo (artigos 70 e 49, inciso X, da Constituio Federal)


funo do Poder Legislativo, exercida exclusivamente pelo Congresso Nacional, no mbito federal, e tem por fim, a exemplo do controle interno, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes constitucionais e das entidades da Administrao direta e indireta ligadas ao oramento, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. O controle externo sujeita-se prvia apreciao do Tribunal de Contas competente, sendo que as decises deste possuem cunho administrativo.

MDULO II

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Despesa Pblica
Prof. Jos Marcelo Martins Proena 1. CONCEITO E FINALIDADE
Como aludido em outra oportunidade, em conjunto com as receitas, as despesas pblicas formam o oramento. Despesa, na acepo da palavra, significa gasto. Assim, despesa pblica instituto que tem por fim a verificao dos gastos efetuados pela administrao pblica. Com efeito, e conforme anteriormente verificado, toda despesa deve ser, obrigatoriamente, prevista no oramento para que possa ser realizada. Assim, de acordo com as premissas j explicitadas, possvel conceituar despesa pblica, utilizando-se da autorizada doutrina de Aliomar Balleiro: ... a aplicao de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente pblico competente dentro de uma autorizao legislativa para execuo de fim a cargo do governo. A realizao das despesas pblicas tem finalidade dplice: - Assegurar o regular funcionamento dos servios pblicos. Para tanto, designam o conjunto de dispndios do Estado, ou de outra pessoa de direito pblico para o funcionamento dos citados servios. - Aplicar certa quantia, em dinheiro, para execuo de um fim a cargo do governo. Esta aplicao dever ser feita pela autoridade ou agente pblico competente e, para tanto, deve haver uma autorizao legislativa.

2. CLASSIFICAO
grande o nmero de classificaes, enumeradas pela doutrina, no tocante s despesas pblicas, a depender do critrio a ser apreciado. Abaixo, citamos as de maior interesse para o estudo do tema: - a depender da renovao a cada oramento, temos o critrio periodicidade, segundo o qual, podem as despesas pblicas ser

ordinrias, as quais so renovadas a cada oramento, constituindo, na maioria das vezes, a rotina dos servios pblicos; ou extraordinrias, as quais no se renovam todos os anos por se tratarem de servios de carter espordico; relacionando-se com o critrio produtividade, temos as despesas produtivas, que criam utilidades por intermdio da atuao estatal; as reprodutivas, as quais representam o aumento da capacidade produtora do pas e as despesas pblicas improdutivas, que correspondem s despesas inteis; decorrente da competncia constitucional de cada entidade poltica, temos as despesas federais, que se destinam realizao dos fins e dos servios pblicos que competem exclusivamente Unio; as estaduais, as quais encontram-se relacionadas com as atribuies conferidas aos estados-membros e despesas pblicas municipais, referentes ao exerccio da competncia municipal). De se esclarecer que esta classificao muito criticada, pois existem outras matrias alm das de competncia comum entre as trs esferas polticas; com relao atividade econmica estabelecida, isto , quanto economia, poder a despesa ser denominada despesa-compra, a qual realizada para compra de servios e produtos, e despesa-transferncia, que se limita a criar rendimentos para os indivduos sem qualquer contraprestao destes; em decorrncia de previso expressa na Lei n. 4.324/64 temos a denominada classificao quanto legalidade, que se divide em despesas concorrentes, as quais abrangem as despesas de custeio e as transferncias concorrentes e despesas de capital, abrangendo os investimentos, as inverses financeiras e a transferncia de capital.

3. PRINCPIO DA LEGALIDADE
A despesa pblica, para que possa ser realizada, exige incluso em lei oramentria. Logo, devido a tal exigncia, necessrio o respeito ao princpio da legalidade, Assim, o princpio da legalidade preside as realizaes de despesas. Portanto, a inobservncia de normas legais poder resultar ao agente pblico crime de responsabilidade. Ainda, no caso de o agente ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento, constituir-se- ato de improbidade administrativa.

4. TCNICA DE REALIZAO DA DESPESA PBLICA


Para que se realize a despesa pblica, via de regra, faz-se necessrio percorrer quatro etapas que, se desviadas, implicam em sua ilegalidade. So as etapas: a) empenho; b) liquidao; c) ordem de pagamento; e d) pagamento. A etapa inicial para a realizao de uma despesa seu prvio empenho, o qual representa reserva de recursos na respectiva dotao inicial ou no saldo existente, ou seja, um ato advindo de autoridade competente que cria para o Estado obrigao de pagamento

pendente ou no de implemento de condio, visando, desta forma, garantir os diferentes credores do Estado, a teor do disposto no artigo 58 da Lei n. 4.320/64. De se salientar que, de acordo com lio de Celso Ribeiro Bastos, o empenho no cria uma obrigao jurdica de pagar, como acontece em outros sistemas jurdicofinanceiros. Ele consiste numa medida destinada a destacar, nos fundos oramentrios destinados satisfao daquela despesa, a quantia necessria ao resgate do dbito. Em uma segunda etapa, procede-se na liquidao da despesa pblica, fase na qual, segundo Alberto Deodato, observado o direito adquirido pelo credor tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do respectivo crdito. Entretanto, tambm citado por Celso Ribeiro Bastos, Jos Afonso da Silva entende que no criado direito algum por meio da liquidao, sendo apenas a confirmao do direito criado pelo contrato estabelecido entre as partes. A terceira fase de constituio de uma despesa pblica, determinada pelo artigo 64 da Lei 4.320/64, a ordem de pagamento, a qual se caracteriza pelo despacho da autoridade competente que determina o pagamento da despesa. Finalmente, concluindo a execuo das despesas pblicas, existe a ltima fase desse procedimento, que consiste no prprio pagamento, ato pelo qual tem-se por extinta a obrigao de pagar e realizada, finalmente, a despesa pblica.

5. A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL DOS PRECATRIOS


No que tange aos dbitos originrios de condenao judicial, as etapas supramencionadas tambm devem ser respeitadas. Alm das etapas, certos requisitos expressos no artigo 100 da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n.30/2000, devero ser observados. Assim, esses dbitos so requisitados pelo Presidente do Tribunal que proferiu a deciso a ser executada, por meio de precatrio, sendo este inserido pela autoridade poltica devedora na ordem cronolgica de apresentao. Exceo se faz aos crditos de natureza alimentcia, os quais no entraro nesta ordem. Crditos dessa natureza so os expressamente previstos no pargrafo 1-A do artigo 100 da Constituio Federal. O Executivo no ficar obrigado a requerer abertura de crdito especial para atendimento dos precatrios no caso de estarem esgotados os recursos oramentrios. Neste caso, dever ser demonstrada ao rgo judicial competente a impossibilidade de cumprir a deciso judicial.

MDULO III

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Receita Pblica
Prof. Jos Marcelo Martins Proena 1. CONCEITO
Receita recurso obtido para fazer frente s despesas, salientando-se uma vez mais que, em conjunto com estas ltimas, formam o oramento. A qualidade de ser pblica, de acordo com a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, advm de ser o ente arrecadante pessoa

jurdica de direito pblico. Assim, se arrecadada por pessoa jurdica de direito privado, deixaria a receita de ser pblica. O conceito mais preciso dado por Aliomar Baleeiro, segundo o qual, receita pblica a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, condies ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo. De se salientar que entrada todo dinheiro que ingressa nos cofres pblicos, podendo ser classificadas, as entradas, em provisrias e definitivas. Enquanto as primeiras destinam-se posterior devoluo, a exemplo dos crditos obtidos por fora de emprstimos compulsrios, caues e fianas, as entradas definitivas destinam-se a permanecer nos cofres pblicos, para cumprimento das finalidades do Estado. A ttulo de exemplo, temos os valores arrecadados por meio de impostos e taxas. Com efeito, receita refere-se ao conceito de entrada definitiva.

2. INGRESSOS E RECEITAS
Ingressos e receitas pblicas no podem ter seus conceitos confundidos, ou seja, todo ingresso de dinheiro aos cofres pblicos representa uma entrada, porm, nem todo ingresso equivale a uma receita pblica (assim como, acima mencionado, nem toda entrada corresponde a uma receita).

3. CLASSIFICAO
Podemos encontrar classificaes para as receitas pblicas que decorram da doutrina ou da prpria lei.

3.1. Classificao Doutrinria


O nmero de classificaes apontadas pela doutrina grande, variando de acordo com o critrio adotado. Nesta oportunidade, passamos a apresentar aquelas que possuem maior utilidade para os fins que se prestam esse curso:

3.1.1. Quanto periodicidade do ingresso da receita


Esse critrio leva em considerao a previsibilidade do ingresso da receita aos cofres pblicos, podendo, de acordo com o critrio, existir receitas extraordinrias e receitas ordinrias. - extraordinrias: so as receitas cujo ingresso ocorre eventualmente, sem possibilidade de previso em situaes de anormalidade. Decorrem da instituio de impostos extraordinrios, faculdade permeada no inciso II do artigo 154 da Constituio Federal; - ordinrias: que possuem ingresso constante, previsvel, regular. So recebidas em decorrncia do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das receitas oriundas da cobrana do Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF). H uma corrente na doutrina que ainda traz uma terceira classificao em relao periodicidade de ingresso, fazendo meno s receitas adicionais, que so as no previstas no oramento, ou previstas de maneira insuficiente.

3.1.2. Quanto origem das receitas pblicas

Critrio que considera a causa do ingresso da receita, o motivo que possibilitou o ingresso aos cofres pblicos, podendo as receitas, segundo esse critrio, dividirem-se em originrias ou derivadas. Originrias: resultantes do domnio privado do Estado, ou seja, da atuao deste sob o regime de direito privado, como uma empresa privada em busca de lucro na explorao de atividade econmica, da explorao de seus prprios bens ou servios. A ttulo de exemplo, temos as receitas oriundas da cobrana de tarifas. Derivadas: decorrentes das parcelas de riquezas que o Estado, face ao seu poder de autoridade, pode retirar de seus subordinados para a realizao de seus fins, visando sempre o bem-estar geral. Decorrem da explorao do patrimnio ou de rendas de seus subordinados. A ttulo de exemplo, podemos citar a receita advinda da cobrana de tributos. Existe corrente doutrinria que traz uma terceira classificao baseada na origem da receita. Tal corrente denomina a receita de receita pblica transferida, que tambm deriva do patrimnio do particular; entretanto no cobrada pelo ente que utilizar tal receita, isto , cobrada por pessoa poltica diversa do destinatrio da arrecadao.

3.2. Classificao Legal


Leva em considerao o que determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64, a qual institui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Segundo o diploma legal, as receitas so divididas em receitas correntes e receitas de capital. Trata-se de classificao decorrente da destinao a que se d receita pblica. Receitas correntes: segundo dispe o 1. do artigo 11 da citada lei, so as receitas destinadas a atender s despesas correntes (despesas de custeio). Tratam-se das receitas resultantes da atuao do Estado, utilizando-se de prerrogativas provenientes do regime jurdico da Administrao, isto , atuando, fazendo-se valer de seu poder de imprio. Assim, so receitas provenientes da cobrana de tributos, de contribuies e outros. Receitas de capital: a teor do disposto no 2. do artigo 11 da lei, de capital so as receitas destinadas a atender s despesas classificadas como despesas de capital (decorrentes de investimentos) e ao supervit do oramento (saldo positivo, quando da confrontao entre receita e despesa). Referem-se s receitas obtidas em decorrncia de negociaes entre o Estado e uma pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou de direito privado. A ttulo de exemplo, podemos citar as receitas decorrentes de alienao de bens, operaes de crdito e amortizao de emprstimos, dentre outros.

4. PREO PBLICO E A SUA DISTINO COM A TAXA


Em que pese existncia de constante confuso entre preo pblico e taxa, e embora o produto de ambos venha a fazer parte da receita pblica, os institutos no se confundem. Assim, temos que taxa uma das espcies tributrias. Trata-se de tributo vinculado a uma atuao estatal, tendo, por conseqncia, sua cobrana submetida ao regime de direito pblico.

considerada uma obrigao ex lege (decorrente da lei, e no de disposio de vontade das partes), ou seja, s pode ser exigida dos particulares em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio, de acordo com o disposto no artigo 145, inciso II, da Constituio Federal. Preo pblico, de modo diverso, simplesmente uma tarifa, significando a contraprestao paga pelos servios solicitados ao Estado ou pelos bens por ele vendidos. Assim, trata-se de uma obrigao ex voluntate (decorrente da vontade das partes, sendo que uma das partes presentes o Estado), sendo necessrio um contrato, expresso ou tcito, entre as partes, logo, seu regime jurdico de direito privado. J fora mencionado, em outra oportunidade, a diferena entre estes institutos (mdulo 3 Direito Tributrio). Naquela oportunidade, fora dito que tal diferena determinada pela sua obrigatoriedade (compulsoriedade). A teor do disposto na Smula n. 545 do Supremo Tribunal Federal: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao oramentria, em relao lei que as instituiu. Cabe a cobrana de preo pblico quando se est diante de coisa em comrcio, enquanto que a taxa ser cobrada quando houver determinao legal. A comparao que segue entre taxa e preo pblico foi retirada do Cdigo Tributrio Nacional Comentado, coordenado por Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais, artigo 77: Taxa: - exerccio do poder de polcia; - utilizao efetiva ou potencial do servio pblico; - remunerao por servios pblicos essenciais ou cuja atividade econmica no compete originariamente iniciativa privada. Preo Pblico: - remunera servios que no tm natureza de pblicos; - atividade monopolizada; - pressupe contratao; - servios no essenciais, que admitem concesso.

MDULO IV

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Dvida Ativa da Unio de Natureza Tributria e No-Tributria, Inscrio, Cobrana
1. CONCEITO
Dvida ativa o crdito do Estado a ser cobrado executivamente.
Esgotado o prazo de pagamento fixado pela lei ou por deciso administrativa, de que no caiba mais recurso, o crdito tributrio inscrito no Livro de Inscrio da Dvida Ativa pela Procuradoria da Fazenda. A Lei n. 6.830, de 22.9.1980, todavia, amplia o conceito do que seja dvida ativa, abrangendo aquela definida como tributria ou no-tributria na Lei n. 4.320, de

17.3.1964, dispondo, assim, que qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades polticas e respectivas autarquias, ser considerado dvida ativa da Fazenda Pblica.

2. REQUISITOS PARA INSCRIO


O art. 202 do CTN enumera os requisitos que deve conter o termo de inscrio da dvida ativa, autenticada pela autoridade administrativa competente. Alm dos requisitos previstos no referido artigo, a certido que constitui ttulo executivo dever conter a indicao do nmero do livro e da folha em que foi inscrita a dvida. Esses requisitos so indispensveis para permitir ao devedor o exerccio do direito de ampla defesa. A omisso desses dados ou o erro em relao a esses requisitos constituem causas de nulidade do ttulo executivo.

3. COBRANA
A cobrana da dvida ativa ocorre por meio da execuo fiscal, regulada pela citada Lei n. 6.830/80, objeto de estudo dentro do Direito Tributrio e do Direito Processual Civil, este ltimo no tocante ao procedimento de cobrana. Recomenda-se, entretanto, desde j, a leitura de todos os dispositivos da Lei n. 6.830/80.

MDULO V

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Crdito Pblico
1. CONCEITO
Crdito pblico a aptido econmica e jurdica de que desfruta o ente pblico para, de acordo com a confiana que possa gozar perante outros entes pblicos ou privados, nacionais ou estrangeiros, ou junto ao povo, obter os recursos de que necessita para atender s despesas do interesse pblico, mediante a promessa de reembolso. Celso Ribeiro Bastos4 traz esclarecimentos sobre os termos utilizados, ou seja, Embora as expresses crdito pblico e emprstimo pblico tenham muitas afinidades, no se confundem. A noo de crdito mais ampla. Tem um duplo sentido, pois envolve tanto operaes em que o Estado toma dinheiro como aquelas em que fornece pecnia. O que est sempre presente a dilao temporal, dizer, trata-se de entrega de algo no presente em troca de contraprestao no futuro. J o emprstimo pblico aquele ato pelo qual o Estado se beneficia de uma transferncia de liquidez com a obrigao de restitu-lo no futuro, normalmente com o pagamento de juros. De outro lado, o emprstimo pblico no se confunde com o privado. um ato que tem regras prprias de direito pblico e inclusive abarca modalidades no encontrveis nos emprstimos privados. Outra distino significante a feita por Regis Fernandes de Oliveira e Estevo Horvath5 ao traarem um paralelo entre emprstimo pblico e emprstimo compulsrio, ou seja, defendem a tese de que o primeiro possue natureza contratual e, portanto,
4 5

Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributrio. 7a ed. Editora.Saraiva. p.59 Manual de Direito Financeiro. 5a ed. Editora. RT pp.159/160

pressupe manifestao livre da vontade, o segundo, em virtude de sua natureza tributria possue a caracterstica da obrigatoriedade dos tributos.

2. EMPRSTIMOS PBLICOS 2.1. Classificao


Os emprstimos pblicos so classificados de diferentes maneiras.

2.1.1. Quanto origem


Internos: so aqueles obtidos dentro de seu prprio territrio. Externos: so aqueles obtidos fora de suas fronteiras.

2.1.2. Quanto natureza ou competncia (depender da pessoa jurdica que os autoriza)


Federal Estadual Municipal

2.1.3. Quanto forma (so os ttulos da dvida pblica)


Voluntrios: aqueles obtidos junto ao mercado de capitais ou mediante a emisso de ttulos. Patriticos ou semi-obrigatrios: aqueles adquiridos sob coao indireta, como apelos, propaganda e presso social. Obrigatrios ou coativos: emprstimos forados, de subscrio obrigatria, podendo tambm ocorrer mediante autorizao de emisso de moeda por via do Banco Central. A longo prazo: so resgatveis em exerccio diferente daquele do contrato, podendo ser tambm nominados de perptuos, quando no houver data de resgate. Tais emprstimos podem ser remveis, reservando-se ao Estado um dia resgat-los, ou irremveis, no havendo essa previso. A curto prazo ou temporrios: aqueles em que o resgate ocorrer dentro do exerccio financeiro. Operaes de crdito por antecipao de receita: objetiva suprir dficit de caixa, mediante emprstimos de curto prazo. Operaes de crdito em geral: so aquelas que, por excluso, no se acham compreendidas na hiptese acima, correspondendo aos emprstimos de longo prazo que objetivam atender, em geral, s despesas de capital.

2.1.4. Quanto ao prazo

2.1.5. Quanto classificao constitucional


2.2. Fases 2.2.1. Emisso


a fase inicial vinculada ao princpio da legalidade. Trata-se do momento do lanamento dos ttulos diretamente pelo Estado ou por intermdio de corretores, banco ou

bolsa de valores, sob as condies que ele prprio, o Estado, estipular; e ser feito indiretamente, quando se operar a emisso mediante intermedirios.

2.2.2. Condies oferecidas


So as vantagens estipuladas para o resgate do emprstimo, que devero ser suficientes para atrair o interesse dos possveis subscritores, como: abaixo do par; ao par; sorteios; concesso de direitos; ttulos com privilgios fiscais; ttulos com vantagens jurdicas.

2.2.3. Extino do emprstimo


A extino do emprstimo corresponde s vrias formas que viabilizam seu pagamento, mediante a sua liquidao total no vencimento ou em amortizaes de parcelas at o resgate total: anuidades terminveis: juros e amortizaes so pagos ao longo de um perodo, em prestaes iguais, at completa liquidao da dvida, de sorte que, com o passar do tempo, a parcela do capital restitudo cada vez maior, segundo a tabela Price; liquidao: pagamento total do emprstimo, diretamente ou por compra em Bolsa (amortizao simultnea no vencimento); amortizao: pagamentos sucessivos de parcelas do emprstimo, at o resgate total; saldos oramentrios (Constituio Federal artigo 164 2.): ocorre quando o Estado, na medida dos seus saldos oramentrios, resgata os ttulos colocados em Bolsa, aproveitando as cotaes inferiores ao valor nominal; rendas vitalcias (emprstimos perptuos): forma europia antiga em que o Tesouro se obrigava a pagar uma prestao at o fim da vida do subscritor, extinguindo-se a dvida com a morte deste ou do seu beneficirio; em srie de sorteios: o Tesouro Pblico, mediante sucessivos sorteios, vai amortizando a obrigao at a extino do crdito de todos os mutuantes; repdio: a forma esdrxula de extinguir o emprstimo, independentemente da vontade de seu subscritor, podendo, inclusive, causar srios prejuzos ao crdito pblico em caso de necessidade de novos emprstimos; compensao (Cdigo Tributrio Nacional artigo 170): possibilidade de um encontro de contas em relao a dbitos tributveis do mutuante.

2.3. Garantias
So a caracterstica substancial que leva confiana ao subscritor ou lhe convence da opo pelo investimento; podem ser: garantias reais: aquelas vinculadas a bens do seu patrimnio, anualmente autorizadas pelo Senado Federal, mediante resoluo dispondo sobre operaes de crdito interno e externo e concesso de garantias, seus limites e condies de autorizao;

garantias de terceiros: aquelas oferecidas por terceira pessoa pblica ou privada, nos termos da regulamentao anualmente editada pelo Senado Federal, exigindo-se a comprovada adimplncia prvia da entidade tomadora e garantidora; garantias vinculadas: quando se compromete determinada renda tributvel do Estado, vinculando-a ao pagamento do emprstimo; emprstimos indexados: quando o valor para o resgate vinculado ao preo de determinados produtos ou servios, determinada moeda estrangeira forte, ao cmbio da data do resgate. garantido pelo valor internacional do ouro, tambm ao tempo do pagamento do emprstimo.

2.4. Amortizao
Conforme j mencionado no item 2.2.3, a amortizao uma das formas de extino do emprstimo pblico, realizando-se mediante os pagamentos sucessivos de parcelas do emprstimo, at o resgate total.

2.5. Converso
Acontece quando o Poder Pblico, por interesse pblico ou por falta do resgate da dvida, promove alteraes no contrato original, aps a emisso e visando diminuir suas obrigaes, mediante os seguintes procedimentos unilaterais: substituio voluntria: quando os novos termos contratuais so opcionais; substituio facultativa: quando se oferece ao mutuante o direito de aceitar o recebimento de seu crdito sem vantagens ou aceitar outros ttulos com vantagens menores; substituio forada dos ttulos emitidos por outros, sob condies novas e desfavorveis ao mutuante.

MDULO VI

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


FINANAS PBLICAS NA CONSTITUIO DE 1988
1. CONCEITO
As finanas pblicas representam a gama de dispndio utilizada pelo Estado para o atendimento das necessidades pblicas, ou seja, para a realizao dos seus prprios fins. Inmeros so os dispositivos constitucionais que cuidam do Direito Financeiro e das finanas, a saber (cuja leitura recomendada): artigo 31: fiscalizao do municpio; artigo 48, inciso II: competncias do Congresso Nacional institutos financeiros; artigo 49, incisos IX e X: competncia exclusiva do Congresso Nacional fiscalizao e controle; artigo 52, incisos I, II, V, VI, VII, VIII, IX e pargrafo nico: competncia privativa do Senado Federal julgar crimes de responsabilidade das pessoas mencionadas nos incisos; fiscalizar e controlar e impor limites globais relativos a operaes de crdito, dvida fundada, dvida mobiliria de todos os entes federativos. artigo 61, 1., inciso II, alnea b: leis de iniciativa privativa do Presidente da Repblica; artigo 63, inciso I: proibio do aumento de despesas; artigo 70: controle externo e interno consistente na fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas; artigo 71: competncia do Tribunal de Contas da Unio; (Smula 346 Supremo Tribunal Federal: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.) artigo 72: solicitao de esclarecimentos pela Comisso Mista Permanente;

artigo 73: caractersticas do Tribunal de Contas da Unio estrutura organizacional - composio; artigo 74: controle interno exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio; artigo 75: aplicabilidade das normas supra na organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios; artigos 157, 158 e 159: dispositivos acerca da repartio das receitas tributrias; artigo 160: vedao da reteno ou restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios; artigo 161: competncia da lei complementar em matria de repartio das receitas tributrias; artigo 162: divulgao da Unio quanto aos montantes de cada um dos tributos arrecadados, recursos recebidos, valores de origem tributria entregues e a entregar, e a expresso numrica dos critrios de rateio; artigo 163: competncia da lei complementar, em matria de finanas pblicas; artigo 164: exerccio exclusivo do Banco Central na emisso de moeda; artigo 165: leis de iniciativa do Poder Executivo plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramentos anuais; artigo 166: normas sobre apreciao dos projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais; artigo 167: vedaes no tocante ao oramento, regras quanto aos crditos especiais extraordinrios; artigo 168: prazo para entrega dos recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico; artigo 169: limitao da despesa com o pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

2. ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS


artigo 33: pagamento do valor dos precatrios judiciais, pendentes na data da promulgao da Constituio; artigo 35: forma de cumprimento do artigo 165, 7.; artigo 36: ratificao pelo Congresso Nacional dos fundos existentes na data da promulgao da Constituio; artigo 38: limitao pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de despesas com pessoal; artigo 71: instituio do Fundo Social de Emergncia; artigo 72: rol dos valores que integram o Fundo Social de Emergncia; artigos 74 e 75: dispem sobre a contribuio provisria sobre movimentao financeira (CPMF); artigo 76: desvinculao de 20% de algumas receitas da Unio; artigo 77: recursos mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade; artigo 78: normas sobre liquidao de precatrios; artigo 79: instituio do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza;

artigo 80: discrimina as receitas integrantes ao Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza; artigo 81: regras sobre o Fundo constitudo pelos recursos recebidos pela Unio em decorrncia da desestatizao de sociedades de economia mista ou empresas pblicas por ela controladas; artigo 82: regras referentes criao de Fundos de Combate Pobreza pelos Estados, Distritos Federal e Municpios; artigo 84: prorrogao da cobrana da CPMF at 31 de dezembro de 2004 e disciplina a destinao do produto arrecadado; artigo 85: elenca hipteses de no incidncia da CPMF; artigos 86, 87 e 88: regras relativas a precatrio.

MDULO VII

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


1. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA
A idia de ordem econmica pressupe a possibilidade lgica de se distinguirem as normas jurdicas de contedo econmico de todas as demais normas jurdicas, o que, segundo os ensinamentos do Prof. FBIO KONDER COMPARATO6, talvez no seja possvel, dado que, at hoje, ningum conseguiu definir precisamente no que consiste a ordem econmica, j que h concordncia geral em que a economia tem a ver com a produo e a distribuio da riqueza, a formao de preos, a determinao da renda nacional e o nvel de emprego. No h unanimidade, porm, quando se pensa que o prprio conceito de riqueza tem evoludo e compreende, alm dos bens materiais, certos bens culturais e condies sociais de vida, tais como a sade e a educao, que so geralmente consideradas como resultantes de polticas sociais e no propriamente de decises econmicas stricto sensu. O Direito Constitucional brasileiro, entretanto, caminhou em sentido contrrio evoluo do conceito de riqueza, uma vez que, enquanto as Constituies de 1934, 1946 e 1967 combinaram em um nico captulo a ordem econmica e a social, a atual Constituio separou essas duas sries de normas, reservando o seu ttulo VII ordem econmica e financeira e o ttulo VIII ordem social. Bem ou mal caracterizada a ordem econmica, alm dos preceitos constantes no ttulo VII da Constituio Federal, so transportados ao seu bojo pelos ensinamentos do Prof. EROS ROBERTO GRAU7 , fundamentalmente, os preceitos inscritos nos arts. 1., 3., 7. a 11, 201, 202, 218 e 219, bem como, entre outros, os preceitos do art. 5., inc. LXXI, do art. 24, inc. I, do art. 37, incs. XIX e XX, do 2. do art. 103, do art. 149 e do art. 225, ou seja: a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., inc. III) e como fim da ordem econmica (art. 170, caput); os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1., inc. IV) e a valorizao do trabalho
6

COMPARATO, Fbio Konder. Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988. RDP 93/263. Cadernos de Direito Econmico e Empresarial. 7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 215.

humano e da livre iniciativa como fundamentos da ordem econmica (art. 170, caput); a construo de uma sociedade livre, justa e solidria como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3., inc. I); a garantia do desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3., inc. II); a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3., inc. III); a reduo das desigualdades regionais e sociais tambm como princpio da ordem econmica (art. 170, inc. VII); a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8.); a garantia do direito de greve (art. 9.); a sujeio da ordem econmica aos ditames da justia social (art. 170, caput); a soberania nacional, a propriedade e a funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (todos princpios enunciados nos incs. do art. 170); a integrao do mercado interno ao patrimnio nacional (art. 219), alm de outros preceitos que no so expressamente enunciados em normas constitucionais explcitas8.

1.1. Princpios Gerais da Atividade Econmica


O art. 170 da Constituio Federal de 1988, ao fixar os princpios fundamentais do ordenamento econmico, no fugiu linha traada pela Lei Magna anterior, tendo, entretanto, explicitado melhor os referidos princpios. A justia social indicada pelo art. 170 da Constituio Federal como uma das metas da ordem econmica brasileira. O termo justia social est longe de ter sentido unvoco, mas, em sentido comum, pode ser entendido como a virtude que ordena para o bem comum todos os atos humanos exteriores. Assim sendo, a afirmao constitucional significa que a ordem econmica deve ser orientada para o bem comum. Outra meta da ordem econmica a do desenvolvimento econmico, que, na verdade, configura condio da justia social, dado que no possvel assegurar a todo o povo uma vida digna se a produo nacional no atingir grau elevado. O desenvolvimento, entretanto, no um fim em si mesmo, mas um simples meio para o bem-estar geral. A liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indstria e comrcio (ou a liberdade de empresa) e a liberdade de contrato. O princpio da liberdade de iniciativa reclama a livre concorrncia, que tambm erigida em princpio (art. 170, inc. IV). Esse conjunto de princpios, entretanto, h de ser ponderado na sua globalidade, visto que a Constituio no um mero agregado de normas, no se podendo interpret-la em compartimentos, em pedaos. Nesse sentido que se faz necessrio conciliar, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e da ordem econmica, o valor social da livre iniciativa e, como
8

Denominados de Princpios Gerais No Positivados pelo Prof. EROS ROBERTO GRAU. Op. cit. p. 216.

princpio da ordem econmica, a livre concorrncia (arts. 1., inc. IV, e 170, caput e inc. IV). O termo livre iniciativa encontrado na Constituio Federal de 1988 j no seu art. 1., inc. IV, bem como no caput do art. 170. Uma das faces da livre iniciativa se expe como liberdade econmica, ou liberdade de iniciativa econmica9, que foi encontrada, em toda a sua plenitude, no Decreto dAllarde, de 2-17 de maro de 1791, cujo art. 7. determinava que, a partir de 1. de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realizao de qualquer negcio ou o exerccio de qualquer profisso, arte ou ofcio que lhe aprouvesse, sendo, contudo, ela obrigada a se munir previamente de uma patente (imposto direto), a pagar as taxas exigveis e a se sujeitar aos regulamentos de polcia aplicveis. Logo aps, na chamada Lei de Chapelier (Decreto de 14-17 de junho de 1791), na qual restaram proibidas todas as espcies de corporaes, o princpio foi reiterado. possvel perceber, assim, como salienta o Prof. EROS ROBERTO GRAU10, que no princpio da livre iniciativa, mesmo quando da sua origem, no se consagrava a liberdade absoluta de iniciativa econmica, ou seja, a viso de um Estado inteiramente omisso, no liberalismo, em relao iniciativa econmica privada. Trata-se de uma expresso pura e exclusiva de um tipo ideal, dado que, nesse estgio, medidas de polcia j eram impostas. No se pode perder de vista que a Constituio declara assentar a ordem econmica, conjuntamente, na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, assinalando que o objetivo global e ltimo dessa ordenao consiste em assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput). O texto constitucional, portanto, permite a imposio de restries de natureza pblica ao exerccio da liberdade empresarial, as quais visaem realizao dos valores ou finalidades superiores, igualmente expressos como mandamentos constitucionais. A Ordem Econmica e Financeira da Constituio Brasileira estabelece, assim, as finalidades e os princpios gerais dessa ordem econmica, bem como o tipo de organizao econmica, a delimitao entre o domnio da iniciativa privada e o da interveno direta do Estado na economia e, ainda, as bases jurdicas dos fatores de produo, ou seja, o ncleo duro da constituio econmica brasileira. Estando a livre iniciativa ligada ao seu valor social e devendo ser exercida em conformidade com os objetivos da ordem econmica o que se encontra estabelecido na Constituio Federal, repita-se , apesar do papel primordial que lhe foi atribudo, o seu valor relativizado pela prpria Constituio. A livre iniciativa que pode ser entendida, em duplo aspecto, como a liberdade de criar e explorar uma atividade econmica e, sobretudo, a rejeio da atividade econmica estatal no admitida de maneira absoluta, mas unicamente em razo do seu valor social (conforme art. 1., inc. IV, da prpria Constituio Federal) e deve ser entendida no contexto de uma ordem econmica, idealmente concebida pela Constituio, que tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social e que deve respeitar toda uma srie de princpios. Assim que, uma vez consagrada a livre concorrncia como um princpio da ordem econmica (inc. IV do art. 170), princpio que a livre iniciativa deve respeitar, a Constituio estabelece uma distino entre livre iniciativa e livre concorrncia. Desse
9 10

Idem, ibidem. p. 224. Idem, ibidem p. 225

modo, a Constituio no considera a livre concorrncia uma conseqncia natural ou necessria da livre iniciativa, mas, sim, o que consagrado, como atividade econmica legtima no contexto da ordem econmica constitucional, a livre iniciativa concorrencial. Declarando-se, portanto, que a livre concorrncia um princpio ao qual a livre iniciativa deve se submeter, a Constituio Brasileira rejeitou a concepo dos liberais clssicos do sculo XIX, segundo a qual a livre concorrncia uma conseqncia natural da livre iniciativa. Ao mesmo tempo, a Constituio, adotando uma nova ordem econmica, consagra o dogma segundo o qual se presume que a livre iniciativa concorrencial til coletividade. Verifica-se, via de conseqncia, que o princpio da livre concorrncia tem um significado prprio que o distingue do princpio da livre iniciativa. Aquele se apresenta como um elemento desejvel ou mesmo necessrio para possibilitar a presuno de que a livre iniciativa promove a realizao do bem comum, o que , a seu turno, um elemento favorvel para que a livre iniciativa reencontre o seu valor social. A livre concorrncia, assim, desempenha um papel fundamental para que a livre iniciativa possa gozar da presuno de beneficiar a coletividade. Trata-se de um elemento importante para a valorizao social da livre iniciativa. A livre ao dos agentes econmicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores e utilizadores so as trs liberdades que caracterizam um mercado concorrencial, ou seja, um mercado em que a concorrncia joga livremente, configurando essas liberdades o objetivo a que visa o princpio da livre concorrncia, distinguindo-o, portanto, do conceito da livre iniciativa, mas no os incompatibilizando, entretanto. Assim, buscando a existncia digna, conforme os ditames da justia social, que devem ser compreendidos e harmonizados os demais princpios expressos no artigo 170 da Constituio, ou seja, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a busca do pleno emprego e, entre outros, a livre concorrncia. Aliando-se a possibilidade de se imporem restries ao exerccio da liberdade empresarial e harmonizando-se o princpio da livre concorrncia com a busca da existncia digna, conforme os ditames da justia social, que se pode afirmar que a tutela da livre concorrncia pode aparecer como um limite negativo ao fundamento da livre iniciativa, uma vez que essa ltima interessa a todo o conjunto social, dado que existem fins constitucionalmente propostos livre iniciativa. O texto da Constituio de 1988 no deixa dvidas quanto ao fato de a concorrncia ser, entre ns, um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. O carter instrumental da proteo da concorrncia evidente quando determina reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados e eliminao da concorrncia, em ateno ao princpio da livre concorrncia, e quando determina reprimir o aumento arbitrrio de lucros, em ateno ao princpio da defesa do consumidor. Essa proteo, entretanto, vai inserta no fim geral e maior, qual seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, demonstrando que a tutela da concorrncia no um fim em si mesma e poder ser afastada quando o escopo maior perseguido pelo sistema assim o exigir. Aconselha-se, assim, nesse momento, a leitura atenta, na ntegra, do art. 170 da Constituio Federal de 1988.

1.2. Poltica Agrcola e Fundiria e a Reforma Agrria


A propriedade rural, com sua natureza de bem de produo, tem como utilidade natural a produo de bens necessrios sobrevivncia humana, da por que a Constituio Federal de 1988 traz normas que servem de base sua peculiar disciplina jurdica (arts. 184 ao 191). A Constituio Federal, assim, traz normas especiais sobre a propriedade rural que caracterizam seu regime jurdico especial, quer porque especificam o contedo de sua funo social, quer porque instituem regras sobre a poltica agrcola e sobre a reforma agrria, com o fim de promover a distribuio da terra, ou mesmo porque inserem a problemtica da propriedade agrria no ttulo da ordem econmica, preordenando, pois, o cumprimento de seu fim, ou seja, assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. O regime jurdico da terra fundamenta-se na doutrina da funo social da propriedade, pela qual toda riqueza produtiva tem uma finalidade social e econmica, e quem a detm deve faz-la frutificar, em benefcio prprio e da comunidade em que vive. Essa doutrina foi acolhida pela Constituio Federal de 1988, que declara que toda propriedade atender sua funo social (art. 5., inc. XXIII), que um princpio da ordem econmica (art. 170, inc. III). Justamente por isso se exige que a propriedade rural cumpra sua funo social, mediante o atendimento simultneo dos requisitos apresentados no art. 186 da Constituio Federal de 1988. A sano para o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, de acordo e com os requisitos do art. 184 da Constituio Federal de 1988. A possibilidade de desapropriao para reforma agrria, prevista no art. 184, tem uma exceo prevista no art. 185, ambos da Constituio Federal de 1988 (pequena e mdia propriedade rural e propriedade produtiva). A poltica agrcola, cujas aes devem ser compatibilizadas com as da reforma agrria, ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de transportes. Levar em conta, especialmente, os instrumentos creditcios e fiscais, os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao, o incentivo pesquisa e tecnologia, o seguro agrcola, o cooperativismo, a eletrificao rural, a irrigao e a habitao para o trabalhador rural, tudo em conformidade com o art. 187 da Constituio Federal de 1988. Verifica-se, assim, que o legislador constituinte quis, com esse artigo, deixar claro que a poltica agrcola, a assistncia financeira e tcnica e outros estmulos no caracterizam reforma agrria, j que no significam interveno na repartio da propriedade e da renda da terra. H, ainda, como poltica fundiria, a previso de a lei poder limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica estrangeira (art. 190), bem como o usucapio pr-labore, que tem esse nome porque o ttulo que o justifica decorre do fato de a rea ter sido tornada produtiva pelo trabalho do beneficirio ou de sua famlia, cujos requisitos se encontram previstos no art. 191.

MDULO VIII

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


1. ORDEM JURDICA ECONMICA 1.1. Conceito
A ampliao da presena do Estado no sistema econmico, com a multiplicao de normas legais de toda a espcie para pr em prtica a poltica econmica, acabou por fazer surgir uma mudana radical na forma de ver o Direito e a aplicao das normas. Nesse sentido surgiram inmeras manifestaes acerca da percepo do fenmeno do Direito Econmico, como decorrncia da imbricao entre as duas reas o mercado e o Estado. O Direito Econmico pode ser visto de duas maneiras: como mtodo de anlise e interpretao do direito e como ramo do mesmo. Como ramo do direito, pode-se dizer que se trata de um ramo sui generis que deriva do fato de suas normas, em grande nmero de casos, estarem inseridas formalmente em outros ramos jurdicos, marcando-os, porm, com o seu carter especfico de normas instrumentais de polticas econmicas. Trata-se, por exemplo, do chamado dirigismo contratual ou determinaes cogentes quanto a clusulas que devam ou no constar em contratos privados civis ou comerciais, ou mesmo de normas sobre reajustes de aluguis, que incidem sobre uma relao tpica de Direito Civil etc. Assim, pode-se afirmar que o Direito Econmico permeia todo o ordenamento jurdico, como um direito de sobreposio, por se sobrepor a outros ramos jurdicos na regulao de determinadas relaes sociais. Por outro lado, o Direito Econmico como mtodo de anlise e interpretao do Direito consiste precisamente em se utilizar todo o conhecimento quanto mecnica funcional dos sistemas econmicos, inclusive do seu direcionamento pelas normas de poltica econmica. Alm do Direito Econmico propriamente dito, quer visto como mtodo, quer como ramo, atente-se para o surgimento de uma srie de novos ramos especiais na rvore jurdica dele derivados, cada um deles especializado em setores prprios, tais como o Direito urbanstico, o Direito agrrio, o das comunicaes, o de energia e tantos outros. No se pode, entretanto, confundir normas de Direito Econmico e o mero contedo econmico da norma jurdica. O carter de Direito Econmico impresso quando as normas assumem a funo de buscar objetivos explicitamente definidos de poltica econmica.

1.2. Ordem Econmica e Regime Poltico e Jurdico


Os artigos 173 e 174 da Constituio Federal procuram definir o papel que deve passar a ser desempenhado pelo Estado. O artigo 173 refere-se explorao direta de atividade econmica pelo Estado, limitando-a. Enquanto os textos da Constituio Federal 67/69 previam ser facultado ao Estado a interveno e o monoplio na atividade econmica, a Constituio Federal/88 determina que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo, prevendo, portanto, proibio que permite excees.

Convm, todavia, limitar o conceito de segurana nacional, como o fez Celso Bastos , ao mencionar que a expresso segurana nacional h de ater-se quelas atividades que dizem respeito diretamente produo de bens e servios necessrios ao regular funcionamento e, at mesmo, ao satisfatrio aparelhamento das Foras Armadas. No tocante ao conceito de interesse coletivo devemos interpret-lo conforme os princpios econmicos constitucionais, principalmente o de atingir uma justia social tendo como primazia a iniciativa privada. O autor mencionado acrescenta que necessrio que se comprove que o Estado ter melhores condies de atingir o interesse coletivo do que os particulares. A organizao jurdica do nosso sistema econmico vem disciplinada com maior relevncia no 1. do artigo 173 da Constituio Federal, pois tem a finalidade de impedir que o Estado atue no mercado econmico utilizando-se de sua supremacia em relao ao particular, assim o constituinte estabelece o regime jurdico a ser atendido pelo Estado visando, desta forma, uma competio isonmica, privilegiando-se o princpio da livre concorrncia. Corroborando com tal finalidade a Carta Magna, nos pargrafos 2. e 3. do referido artigo, estabelece que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado e que caber lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. Devemos lembrar que o Estado no tem como objetivo o lucro, embora isso no signifique que ele no possa receb-lo, mas sim a regularizao do mercado em virtude de sua interveno. Conseqentemente, verificamos o papel essencial da lei que disciplina o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, estabelecendo que devem constar os seguintes requisitos: sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias; licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da Administrao Pblica; a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
11

No h vedao constitucional quanto existncia do poder econmico e sim, consoante o 4. do artigo 173 da Constituio Federal, quanto ao abuso do mesmo, que corresponde na sua utilizao visando dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, portanto, o Estado intervm para garantir, alm da livre iniciativa, os demais princpios da ordem econmica, referentes liberdade de atuao das empresas no mercado.
11

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrio Constituio do Brasil. vol. 7.. Saraiva. pp. 55/56.

O abuso do poder econmico ser reprimido tanto administrativamente Lei n. 8.884/94 quanto penalmente Lei n. 8.137/90, sem prejuzo ainda de eventual responsabilidade civil pelos prejuzos causados. O artigo 174 delineia o papel do Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica, esclarecendo que essas funes se corporificam na fiscalizao, no incentivo e no planejamento, lembrando que este indicativo para o setor privado e determinante para o setor pblico.

1.2.1. Atividade estatal e iniciativa privada


Dentre as consideraes sobre o novo papel do Estado no mbito da atividade econmica, indispensvel a meno sobre o fenmeno da privatizao que, segundo Uadi Lammgo Bulos12 a alienao de direitos para garantir ao Poder Pblico, de modo direto ou atravs dos entes controlados, preponderncia nas deliberaes sociais, elegendo a maioria dos administradores da sociedade. Tem por objetivo transferir tudo aquilo que no deve permanecer com o Estado, em respeito aos prticos da livre iniciativa e da economicidade artigo 70 da Constituio Federal. A Constituio Federal de 1988, ao traar os parmetros da Ordem JurdicoEconmica Brasileira, limita a interveno do Estado no domnio econmico, a ser estudado em mdulo prprio. V-se, portanto, que o Constituinte de 1988 mudou inteiramente a situao anterior, vigente ao tempo da Constituio Federal 67/69, quando a atividade estatal era supletiva da iniciativa privada, justificando-se, quela poca, de forma ampla, a explorao direta, pelo Estado, da atividade econmica. Agora, aps o texto de 1988, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, exigindo-se ainda que os imperativos e o relevante interesse sejam definidos em lei. Pelo conjunto dos elementos significativos utilizados pelo legislador constituinte, conclui-se que sua inteno foi a de vedar, proibir, que o Estado aja como empresrio. Essa opo poltica, econmica e social importante que seja entendida em toda a sua profundidade, uma vez que ela condiciona o encaminhamento legislativo destinado a dar efetividade ao mandamento constitucional. oportuno verificarmos a distino estabelecida por Celso Bastos13 entre a prestao de servio pblico com cunho econmico e uma atividade econmica qualquer, ou seja, na prestao de servio pblico entra um ingrediente muito importante que no est presente na explorao pelo Estado de atividade econmica, qual seja, o fato do regime jurdico do servio pblico no ser idntico ao do exerccio das atividades comerciais e industriais. Assim, a partir da Constituio Federal de 1988, as atividades ditas essenciais do Estado so aquelas discriminadas no Ttulo VIII da Carta Magna, ou seja, a seguridade social, sade, educao, e demais problemas correlatos. Todavia, existem os servios pblicos no essenciais, os quais podem ser delegados a terceiros a sua execuo, assim, consoante as regras estabelecidas no artigo 175 da Constituio Federal, incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
12

Constituio Federal Anotada, ed.4, Editora Saraiva, p. 1.149 Op. Cit. p. 114

13

regime de concesso ou permisso, sempre por meio de licitao, a prestao de servios pblicos. Nesses casos a lei dispor sobre: o regime das mencionadas empresas; o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; os direitos dos usurios; poltica tarifria e; a obrigao de manter um servio adequado. No mbito da economia, o Estado assume importante funo, qual seja, a de zelar superiormente e garantir, por meio da fiscalizao, incentivo e planejamento, a eficcia dos princpios traados no artigo 170 da Constituio Federal, por ns analisados no mdulo anterior. Assim que a atual ordem jurdica exige que sejam transferidas para a iniciativa privada todas as participaes do Estado na atividade econmica direta, excetuando-se, evidentemente, aquelas previstas na prpria legislao, como acima mencionado. Essa a questo que explica as privatizaes.

1.2.2. Monoplio estatal


O Estado, em relao a determinadas atividades econmicas, ao estabelecer o regime de monoplio, subtrai algumas atividades da concorrncia privada. Celso Bastos14 esclarece que so tambm variadas as formas pelas quais os Estados organizam e gerem o monoplio. Alguns preferem geri-lo pela prpria administrao centralizada; outros preferem a criao de entes descentralizadores, mas dotados de personalidade jurdica prpria. Conhece-se, ainda, a explorao do monoplio por meio de sociedades de economia mista ou de empresas pblicas. E, finalmente, h casos em que o Poder Pblico, sem abrir mo da titularidade da atividade monopolizada, opta pela sua concesso a uma empresa privada..

Recomenda-se a leitura do artigo 177 da Constituio Federal.

MDULO IX

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO


Ordem Econmica Internacional e Regional
1. ASPECTOS DA ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL
O sculo XIX apresentou uma perspectiva de ordem econmica internacional privada, decorrente dos cnones do liberalismo econmico, ou seja, em razo da atribuio aos indivduos da atividade econmica, enquanto permanecia como atribuio do Estado a atividade poltica. Entretanto, a partir do incio do sculo XX, trs fenmenos vieram mostrar a necessidade do Estado se interessar pelos fenmenos econmicos: a Primeira Grande
14

Op. Cit. p.144

Guerra (1914-1918), a Crise do Capitalismo (1930) e a Segunda Grande Guerra (19391945). Com esses fenmenos, as relaes econmicas deixam o plano meramente individual ou privado para inserirem-se no contexto das relaes entre naes. Passa-se, ento, a pensar na instituio de uma sociedade internacional com a finalidade de eliminar os conflitos, fundamentalmente de origem econmica, e com o objetivo de alcanar a paz universal. Assim, o Direito Econmico Internacional comea a se situar no mbito de um direito de paz.

2. DEFINIO
O Direito Econmico Internacional surge com a finalidade precpua de estabelecer o enquadramento para a adoo, por todos os sujeitos internacionais, de polticas econmicas destinadas a um aprimoramento constante do nvel de desenvolvimento. Atualmente, os agentes encarregados da adoo de tais polticas no se restringem mais aos Estados nacionais, abrangendo tambm as instituies internacionais e as empresas multinacionais. Todos esses sujeitos contribuem para a criao e para o funcionamento da organizao internacional da economia. Carreau (Droit International conomique) conceitua esse fenmeno jurdico como ramo do direito internacional que regulamenta, de um lado, a instalao sobre o territrio dos estados de diversos fatores de produo (pessoas e capitais) de provenincia estrangeira e, por outro lado, as transaes internacionais relativas a bens, servios e capitais. As caractersticas especficas desse ramo do Direito esto declaradas no prembulo da Nova Ordem Econmica Internacional (Noei): Solenemente proclamamos nossa determinao de trabalhar urgentemente para o estabelecimento de uma nova ordem econmica internacional, baseada na eqidade, na soberania, na igualdade, na interdependncia, no prevalecimento do interesse comum e na cooperao entre todos os Estados, independentemente de seus sistemas econmicos ou sociais, no sentido de reparar desigualdades e injustias, eliminar a lacuna existente entre os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento social, baseada ainda na paz e na justia para as presentes e futuras geraes.

3. NORMAS: DIREITO ECONMICO INTERNACIONAL


As normas de Direito Econmico, quer as de Direito Interno, quer as de Direito Internacional, tm suas caractersticas marcadas pelo relacionamento com o fenmeno econmico. Esse fenmeno, que essencialmente mutvel e malevel, estando sempre aderido realidade flutuante, acaba aliando esta caracterstica generalidade inerente a toda norma jurdica. A prospectividade (ou incitatividade e criatividade) constitui outra caracterstica, no sentido de que aqui a norma se entrelaa com o mito e com a idia de Direito, que servem de fundamento para o movimento rumo ao futuro e ao impulso criador. No tocante sua sano, deve-se salientar que as questes jurdicas de contedo econmico sentem uma rejeio pela soluo judicial, normalmente formalista e demorada. Alm do mais, a composio harmnica que se busca na soluo dessas questes repudia a

deciso de que decorra uma figura de vencedor e outra de vencido. A sano, neste ramo, procura assegurar a continuidade da cooperao, ou seja, no quer excluir, mas encontrar condies que possibilitem a perenidade da interdependncia econmica pacfica, que irrefragvel, e condio irrecusvel de sobrevivncia.

4. ASPECTOS DA ORDEM ECONMICA REGIONAL


As tentativas de formao de uma unidade internacional, em nvel mundial, foram acompanhadas tambm de esforos de constituio de unidades regionais, quer sob o aspecto poltico, quer sobre o prisma. econmico. Um estudo crtico das vicissitudes polticas, econmicas e culturais pelas quais passou a Europa leva convico de que ela trilhou sempre o caminho dialtico, marcado pelos esforos de unificao, de um lado, e pelas crises desagregadoras, de outro. Nesse sentido, a Roma Imperial configura exemplo do primeiro esforo para unificar a Europa; a Invaso Brbara, exemplo de desmantelamento; o Cristianismo, exemplo unificador; a Santa Aliana, como conseqncia do Congresso de Viena para corrigir o desmantelamento ocasionado pelo Imprio de Napoleo. A partir de 1945, intensificaram-se os esforos para a construo de uma unio duradoura, verificando-se duas configuraes fundamentais: movimento de cooperao em uma primeira fase (ex.: Plano Marshall, 1947; Conveno de Paris com a criao da Organizao Europia de Cooperao Econmica OECE, 1948) e na fase seguinte, a tendncia para a integrao, que se inaugura com a criao da Comunidade do Carvo e do Ao CECA , em 1951. Em 1957 surge o Tratado de Roma, que institui a Comunidade Econmica Europia. A Comunidade rene, inicialmente, os mesmos pases integrantes da CECA, mas se prope a um objetivo bem mais amplo, dado que, a partir de ento, a poltica econmica adotada por um Estado no pode mais prescindir de sua integrao no contexto da Comunidade da qual faz parte. A adoo de uma poltica econmica transcende aos limites territoriais e encontra implicaes em nvel de Comunidade, devendo os Estados-membros coordenar suas respectivas polticas econmicas na medida necessria para atingir os objetivos do Tratado. Em 1992 surgiu como um marco importante, em Maastrich, o Tratado da Unio Europia, que assinala uma nova fase no processo de integrao europia com a instituio das Comunidades Europias, nas quais se prevem o encaminhamento de esforos visando o estabelecimento de uma poltica econmica coerente entre os estados que compem essa Unio. As polticas econmicas dos Estados-membros passam a ser uma questo de interesse comum, sendo coordenadas por um Conselho que dita as orientaes gerais que devero ser seguidas por esses estados, representando, essa limitao, via de conseqncia, uma restrio ao princpio da soberania.

5. NORMAS: DIREITO ECONMICO REGIONAL MERCOSUL


O surgimento e desenvolvimento das ordens econmicas internacionais, com mais profundidade e eficcia a partir da Segunda Grande Guerra, vm comprovar a importncia da vida de inter-relao econmica a fundamentar a convivncia das naes. Pode-se verificar uma evoluo sensvel na visualizao dos fenmenos da interrelao econmica entre os pases, no sentido de uma concretude maior no intuito de se

afirmar que a manuteno da paz e da segurana internacional est visceralmente vinculada ao emprego de mecanismos eficientes para promover o progresso econmico e social de todos os povos. Essa meta de um equilibrado desenvolvimento econmico imps a adoo de medidas que propiciassem e incentivassem a criao de reas economicamente homogneas, aceitando-se o princpio de que difcil a convivncia e a inter-relao no plano econmico entre pases cujo nvel de desenvolvimento econmico seja acentuadamente desigual. Levando-se em conta que a convivncia se concretiza primeiramente pela proximidade geogrfica, necessrio se fez criar mecanismos de homogeneizao das relaes econmicas regionais. O movimento de unificao regional, aps a Segunda Grande Guerra, teve seu modelo, como j analisado, implantado a partir do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Econmica Europia. Esse mesmo movimento se manifestou por meio de outros modelos, como o da criao da Associao Latino-Americana de Livre Comrcio. O Tratado de Montevidu, de 1960, destinou-se criao de uma zona de livre comrcio, por meio de eliminao das barreiras aduaneiras, na linha de pensamento traada pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT). Tratou-se da primeira fase da adoo de polticas econmicas destinadas a fortalecer os elos econmicos entre os pases da Amrica Latina. De 1960 a 1980 ocorreu uma evoluo importante desse processo, passando de uma fase de simples cooperao (enfatiza-se o esforo para a realizao de um trabalho em comum para dar curso mais flexvel produo, para eliminar as barreiras protecionistas que pudessem criar obstculos fluncia das relaes de produo, circulao e consumo) para uma fase de maior abrangncia e profundidade, ou seja, para a fase de integrao, caracterizada pela presena de um esforo global de reagrupamento, de unificao e de coordenao, com a finalidade de se construir um conjunto coerente com a excluso de discriminao, afastando toda e qualquer medida de poltica econmica imposta por um Estado em seu exclusivo proveito. O art. 1. do Tratado de 1980 revela a amplitude conceitual nos seguintes termos: Pelo presente Tratado, as Partes Contratantes do prosseguimento ao processo de integrao encaminhado a promover o desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado, da regio e, para esse efeito, instituem a Associao Latino-Americana de Integrao (doravante denominada Associao) cuja sede a cidade de Montevidu, Repblica Oriental do Uruguai. Os princpios informadores e norteadores dos esforos comuns a serem empreendidos pelas partes contratantes so os do pluralismo, pretendendo-se superar a diversidade poltica e econmica com a vontade unnime rumo integrao; o da convergncia, pretendendo-se com a multilateralizao progressiva dos acordos chegar formao de um mercado comum; e o da flexibilidade, em que se quer permitir a formao de acordos de alcance sem perder de vista a meta proposta. Esses dois Tratados de Montevidu no conseguiram implantar o desiderato por eles manifestado, uma vez que, para tal, seria necessria uma vontade efetiva, e esta, na verdade, no existiu. Somente aps o sucesso alcanado pela Comunidade Europia, manifesta-se a tendncia para a formao efetiva de um processo de implantao de bases comunitrias. O caminho cooperao e integrao ocorreu a partir de 1985, com o Tratado de Iguau e com o Tratado de Integrao, Cooperao e Desenvolvimento, em 1988.

Em 26.3.1991, os presidentes da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai assinaram, em Assuno, o Tratado que cria entre eles um Mercado Comum, o Mercosul. Esse Tratado torna mais uma vez evidente que a adoo de polticas econmicas no pode mais fazer-se restritivamente ao mbito de um Estado. A necessidade da integrao impe direcionamentos ao estatal em direo convergncia dos esforos, eliminando-se as posies poltico-econmicas discriminatoriamente protecionistas. Em 17.12.1991, reuniram-se em Braslia os presidentes e os ministros das Relaes Exteriores desses quatro pases e, nessa ocasio, foi assinado um Protocolo para a Soluo de Controvrsias no Mercosul, instituindo-se trs fases: a da negociao direta, a da submisso do conflito ao Grupo Mercado Comum e a da jurisdio do Tribunal Arbitral. Tratava-se do Protocolo de Braslia. Em 16 e 17.12.1994, realizou-se, em Ouro Preto, a VII Reunio do Conselho do Mercosul, onde importantes decises foram tomadas para a consolidao dos valores democrticos, polticos, econmicos e sociais defendidos pelo Mercosul. Foram aprovadas 18 decises para a implantao e para a consolidao do organismo interestadual, quais sejam: princpios de superviso bancria global consolidada; padronizao da informao para o mercado de valores; normas para transporte de produtos perigosos; acordo para transporte multimodal internacional entre os Estados-partes; norma de aplicao sobre despacho aduaneiro de mercadorias; acordo sobre propriedade intelectual; regime de setor aucareiro; polticas pblicas que distorcem a competitividade; defesa da concorrncia; Tarifa Externa Comum (TEC); regime de adequao; cdigo aduaneiro; norma de tramitao de decises e critrios tarifrios de mercadorias; protocolo de medidas cautelares; tribunais ad hoc do Protocolo de Braslia; adequao ao regime automotriz comum; requisitos especficos de origem para produtos excetuados da TEC; norma de aplicao sobre valorao aduaneira. Essa reunio conferiu (Protocolo de Ouro Preto art. 34) ao Mercosul personalidade jurdica, permitindo-lhe , assim, praticar todos os atos necessrios realizao de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens mveis e imveis, comparecer em juzo etc. Com base nas determinaes do Protocolo de Ouro Preto, o governo brasileiro editou o Dec. n. 1.343/94, no qual se altera a Tarifa Aduaneira do Brasil (TAB), para o fim de aplicao da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada no mbito do Conselho do Mercado Comum do Mercosul, tratando-se de um marco decisivo na entrada e no funcionamento de uma zona de livre comrcio e uma unio aduaneira, trazendo uma nova dimenso poltica ao processo de integrao instalado. Esse novo espao, entretanto, exige a adoo de novas polticas econmicas que devero levar em conta no somente os aspectos quantitativos, mas tambm os qualitativos, para que se possa alcanar uma verdadeira integrao e convergncia poltica.

MDULO X DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO 1. SUJEITOS ECONMICOS INTERNACIONAL E A NOVA ORDEM ECONMICA

A ordem econmica internacional formada por dois aspectos, quais sejam: o institucional e o pessoal. O aspecto institucional representado pelo ordenamento, pelo conjunto das regras jurdicas que tem como funo concretizar ideais polticos, econmicos e sociais. O aspecto pessoal relaciona-se s pessoas que atuam na formao e concretizao dessas regras, ou seja, so os sujeitos econmicos. A ordem econmica internacional tem como finalidade a constituio de uma unidade que considere a heterogeneidade, a diversificao dos ordenamentos nacionais. A superao dessa diversidade tem como finalidade demonstrar que a interdependncia econmica irrenuncivel e que a coexistncia pacfica uma condio irrecusvel de sobrevivncia. Assim que os sujeitos que atuam nesse domnio devem ter conscincia profunda dessa irrecusabilidade da ordem econmica internacional. Os Estados, os organismos internacionais e as empresas multinacionais devem procurar no somente submeter-se s normas jurdicas de carter internacional, mas sim efetivamente adaptar-se perspectiva prospectiva e criadora do ordenamento jurdico econmico internacional. Nesse sentido, a Carta das Naes Unidas aponta as condies de uma cooperao mais concreta no plano econmico visando promover o progresso econmico e social, de tal sorte a propiciar a todos melhores condies de vida. Os tpicos citados a seguir demonstram essa nova postura ideolgica. Ns, os povos das Naes Unidas, decididos: A preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra que por duas vezes, no espao de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizveis humanidade; A reafirmar a nossa f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes, grandes e pequenas; A estabelecer as condies necessrias manuteno da justia e do respeito das obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional; A promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade; e para tais fins: .... A empregar mecanismos internacionais para promover o progresso econmico e social de todos os povos. E, sendo essas as finalidades da criao da sociedade de todas as naes, os objetivos e princpios que deveriam nortear suas aes esto descritos nos seguintes termos: Os objetivos das Naes Unidas so: 1) Manter a paz e a segurana internacional e para esse fim: tomar medidas coletivas e eficazes para prevenir e afastar ameaas paz ... 2) Desenvolver relaes de amizade entre as naes baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos 3) Realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e

estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; 4) Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns. A Assemblia-Geral das Naes Unidas, para concretizar esses objetivos, precisa fomentar a cooperao internacional no domnio econmico, social, cultural, educacional e da sade e favorecer o pleno gozo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. As seguintes metas deveriam ser alcanadas: a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e as condies de progresso e desenvolvimento econmico e social; a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; o respeito universal e efetivo aos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. No entanto, apesar de todas essas previses, a realidade mostrou-se distinta, mantendo-se um sistema de dominao econmica, motivo pelo qual os pases em desenvolvimento propugnaram pela adoo de uma nova ordem econmica internacional. Atendendo a essa reclamao, o Conselho Econmico e Social da ONU decidiu convocar uma Conferncia das Naes Unidas sobre comrcio e desenvolvimento, realizado em Genebra, em junho de 1964, quando se constituiu a Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Desenvolvimento (CNUCED) (ou UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development). Nessa ocasio defendeu-se a necessidade de se construir uma nova ordem econmica para resolver os problemas do comrcio e desenvolvimento, principalmente os atinentes ao desequilbrio entre naes desenvolvidas e em vias de desenvolvimento. O objetivo bsico apresentado era o de promover o comrcio internacional para acelerar o desenvolvimento, preconizando-se um Sistema Geral de Preos (SGP) pelo qual os pases desenvolvidos deveriam assegurar um tratamento preferencial para os produtos manufaturados importados do Terceiro Mundo. Na Reunio do Plenrio, de 1974, a Assemblia da ONU aprovou a declarao da Nova Ordem Econmica Internacional e tambm o programa de ao, tudo para a implementao dos princpios estabelecidos. Ainda em 1974, em outra sesso da ONU, foi aprovada a Resoluo que adotou e proclamou a Carta de Direitos e Deveres Econmicos dos Estados. Essa carta se baseia nos seguintes princpios fundamentais: soberania, integridade territorial e independncia poltica dos Estados; igualdade soberana de todos os Estados; no-agresso; benefcio mtuo e eqitativo; coexistncia pacfica; igualdade de direitos e livre determinao dos povos; soluo pacfica de controvrsias; reparao das injustias existentes por imprio da fora, que privem uma nao dos meios naturais necessrios para seu desenvolvimento normal; cumprimento de boa-f das obrigaes internacionais; respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais; absteno de todo intento de buscar hegemonia e esferas de influncia; fomento da justia social internacional; cooperao internacional para o desenvolvimento;

livre acesso ao mar e desde o mar para os pases sem litoral, dentro do marco dos princpios acima enunciados. Ao lado desses princpios, da anlise da declarao possvel extrair princpios fundamentais. So eles: desigualdade concreta existente entre os pases, a exigir posturas direcionadas a corrigir esse desequilbrio, dado o reconhecimento da igualdade soberana dos Estados e da igualdade preferencial, j que a Nova Ordem deve ser entendida como um redutor das desigualdades econmicas; cooperao internacional em termos econmicos; interdependncia econmica, como garantidor da segurana econmica. Para a concretizao do objetivo da interdependncia econmica entre os Estados, necessrio se fazia, por um lado, um meio efetivo destinado a facilitar as trocas comerciais e o seu financiamento, tendo sido, por isso, criado o Fundo Monetrio Internacional (FMI). Por outro lado, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (General Agreement on Tariffs and Trade GATT) foi criado em 1948, com a finalidade de expandir o comrcio internacional, reduzindo os direitos alfandegrios, por meio de contingenciamentos (restrio quantitativa do fluxo fsico das importaes), de acordos preferenciais, de barreiras no-tarifrias, concedendo aos pases em desenvolvimento um tratamento especial para a exportao de seus produtos manufaturados. Alm disso, a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) reconhece que as partes subscritoras do acordo, na esfera da atividade comercial e econmica, devem objetivar a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e um volume considervel e em constante elevao de receitas reais e demanda efetiva, o aumento da produo e do comrcio de bens e de servios, permitindo ao mesmo tempo a utilizao tima dos recursos mundiais em conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentvel, buscando proteger e preservar o meio ambiente e incrementar os meios para faz-lo, de maneira compatvel com suas respectivas necessidades e interesses segundo os diferentes nveis de desenvolvimento econmico. MDULO XI

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Interveno do Estado no Domnio Econmico

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Interveno do Estado no Domnio Econmico O Estado, no decorrer dos sculos, vem apresentando acentuado papel no relacionamento entre o domnio jurdico e o domnio econmico. Atualmente, essa atuao vem sendo questionada, e assim questiona-se tambm qual deve ser o papel do Estado na realizao do fenmeno econmico. Para melhor entender a atuao que o Estado dever ter hoje no domnio econmico, mister perquirir uma viso histrica da questo. 1. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO Os sistemas econmicos (tambm chamados modelos econmicos), como organizao institucional da sociedade, criados para enfrentar o problema da escassez de recursos, podem ser classificados em trs modelos fundamentais: Sistema fundado na tradio: baseado na repetio de tudo o que j estiver ocorrendo, ou seja, na reiterao dos padres comportamentais at ento existentes; sistema no qual os agentes econmicos, sem efetiva racionalidade, repetem os padres de comportamento impostos pela tradio. Sistema fundado na autoridade: no qual se verifica uma fuso entre os planos econmico e poltico, cabendo ao Estado promover um plano (planejamento) em que se encontrem previstas as variveis da produo (economia planificada); sistema baseado na crena de que o Estado, por meio da autoridade, pode resolver o problema econmico, planificando a economia. Sistema fundado na autonomia: tambm chamado modelo de mercado ou sistema descentralizado, no qual os cidados, individual ou agrupadamente, so livres para tomarem as decises econmicas, por no acreditarem que o Estado pode resolver o problema econmico; ao contrrio, crem na idia de que dispensvel o planejamento do Estado, j que agiro hedonisticamente (objetivando a maximizao dos resultados), todos os agentes agiro da melhor forma possvel, gerando uma planificao subliminar do mercado; o referido sistema, tempos aps sua criao, passou a ser denominado sistema capitalista. A Histria mostra que tm havido combinaes entre esses trs modelos, originando famlias de sistemas, conforme a predominncia de cada um. Ao final do sculo XVIII, como conseqncia dos ideais de liberdade surgidos na Europa, em contraposio ao absolutismo real visto como direito divino, comearam a surgir as constituies chamadas liberais. Com essas constituies, que foram o primeiro e fundamental instrumento para a implantao do sistema descentralizado ou autnomo supracitado, surgiram as idias complementares, entre as quais se destacam: idias que, com o objetivo de enfraquecer o Estado, asseguravam e pregavam a liberdade, inclusive a econmica, estabelecendo uma distino razoavelmente ampla entre o plano poltico e o plano econmico e demarcando a tripartio dos poderes; a sistematizao ou codificao do Direito privado, representando uma estrutura apta a assegurar a certeza das relaes jurdicas, configurando um grande suporte para a implantao do sistema de mercado; o desenvolvimento de um Direito Administrativo amoldado ao sistema liberal com uma posio absentesta do Estado, surgindo o poder de polcia como forma incipiente de

impor restries a certas iniciativas dos particulares tidas como ofensivas ordem, segurana e incolumidade dos cidados, uma vez que a liberdade individual no poderia ser ilimitada, encontrando seus limites na proteo dos interesses sociais e pblicos. Embora o progresso e o desenvolvimento da tecnologia e da atividade econmica tenham sido notveis, os aproximadamente 150 anos de vivncia do sistema liberal produziram um quadro poltico e socialmente conturbado, acabando por revelar importantes falhas, inoperacionalidades ou imperfeies do sistema, devido confirmao do alto grau de dificuldade apresentado pela funo de coordenar as inmeras decises de aspectos econmicos. As falhas apresentadas por esse sistema, que podem ser chamadas falhas de mercado, so cinco e correspondem ausncia dos pressupostos que haviam lastreado a concepo liberal na sua formulao, quais sejam: Mobilidade de fatores: representa a agilidade de modificao dos fatores de produo, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preos, revertendo automaticamente certas situaes indesejveis. Verificou-se, porm, que essa agilidade no ocorre; na verdade, em quase todos os fatores (fsicos, operacionais, institucionais etc.) existe uma rigidez que impede aqueles deslocamentos cleres, automticos e oportunos para o afastamento das situaes indesejveis que se apresentam em determinadas circunstncias. Acesso s informaes relevantes: pressuposto bsico, pois, dispondo dessas informaes sobre o mercado e sobre as caractersticas dos produtos nele negociados, os agentes poderiam atuar hedonisticamente, fato responsvel pela organizao e planificao do mercado. Entretanto, quer em razo do aumento da complexidade dos produtos, do tamanho dos mercados e de inmeros outros fatores, quer em decorrncia da inteno dos agentes econmicos de esconderem informaes para agirem de forma egosta, verificou-se ser impossvel assegurar a todos os agentes a totalidade das informaes relevantes de que necessitavam. Concentrao econmica: uma falha de estrutura. O mercado foi pensado, originariamente, como um conjunto de unidades economicamente pequenas, sem que a presena ou ausncia de qualquer uma dessas unidades pudesse ou tivesse um peso que implicasse alteraes do prprio mercado (a respeito de concentrao econmica, verificar exposio no prximo mdulo). Externalidades: correspondentes a fenmenos pelos quais os custos ou benefcios de qualquer atividade circulam na economia. Esses custos/benefcios passam de um setor para outro, sem qualquer compensao e desconfiguram o funcionamento do mercado, pelo fato de alguns produtos ou servios terem, por preo, valores distintos daqueles que realmente deveriam ter, em razo da incorporao do benefcio ou prejuzo em decorrncia da externalidade, positiva ou negativa, respectivamente. As externalidades configuram falha de sinal, uma vez que os preos e custos dos produtos assinalam o seu grau de escassez. Como as externalidades tm a habilidade de maquiar esses preos, a respectiva escassez no fielmente sinalizada. Existncia de bens coletivos (pblicos): ou seja, bens que atendem simultaneamente a um conjunto de pessoas. Esses bens geram uma falha de incentivo, uma vez que, no regime de mercado, os produtores so levados a produzir, e os consumidores a adquirir, pelo menor preo possvel ambos, portanto, so incentivados pelo preo. Quanto aos bens pblicos, no h incentivo, porque no existe a possibilidade de excluso.

Verificadas essas falhas (inoperacionalidades) do mercado, comeou a surgir um grande nmero de normas jurdicas visando o respectivo controle ou mesmo a mitigao dessas falhas. Trata-se, justamente, da re-introduo do Estado no sistema econmico, mediante a edio de normas de carter geral e regulamentar. Esse re-ingresso do Estado no foi sistemtico, nem sempre conscientemente desejado, mas fruto de uma necessidade incontrolvel, falta de outra alternativa para lidar com essas inoperacionalidades. A ao do Estado, como mero controlador das inoperacionalidades do mercado, recebeu o nome capitalismo regulamentar ou neoliberalismo, designao que quer mostrar a permanncia dos ideais do liberalismo, mas modificados para poderem levar em considerao os novos reclamos provocados pelo imperfeito funcionamento dos mercados. Iniciou-se, assim, o fenmeno da interveno do Estado na economia, ou no domnio econmico, funo essa que passou a ser aceita, desde que cercada das indispensveis cautelas para limit-la ao estritamente necessrio, ou seja, suprir as disfunes maiores do sistema, sem, contudo, tolher-lhe as condies de funcionamento. A essa funo, acoplou-se outra, decorrente da colocao, agora sim, consciente, de objetivos de poltica econmica, isto , de posies e resultados a serem assumidos ou produzidos pelo sistema econmico para o desempenho do sistema como um todo. Assim, para a interveno do Estado na economia, os objetivos de carter poltico tambm foram relevados. Verifica-se, portanto, e, em concluso, que a presena do Poder Pblico na economia deixa de ter por justificativa apenas as falhas do mercado, passando tambm a ter uma segunda e extremamente poderosa motivao, que se acoplou primeira e que decorre das preferncias polticas quanto ao desempenho total do sistema, levando o Estado no somente a complet-lo, mas tambm a direcion-lo deliberadamente visando fins especficos. 2. O SISTEMA REGULAMENTAR E OS FINS DA POLTICA ECONMICA A necessidade de o Estado voltar a regular o sistema econmico, devido s falhas estruturais do mercado, acabou sendo tambm, como j salientado, justificada por outra questo a de impor ao conjunto como um todo padres de desempenho consentneos com preferncias politicamente definidas, inspiradas nos valores prprios de cada povo. Essas preferncias, repise-se, que so inspiradas nos valores prprios de cada povo, traduzem-se em fins, que so aspiraes ainda mais ou menos vagas e gerais. O Professor Fbio Nusdeo ensina que extremamente difcil destacar os principais objetivos perseguidos pelas vrias naes, mesmo porque eles tm variado, segundo as pocas, as particulares fases da conjuntura e a orientao poltica dos governos ... Um estudioso, Boulding, os v, em ltima anlise, como meros desdobramentos de quatro grandes fins e aspiraes de ordem geral, comuns maioria dos povos, independentemente, mesmo, dos regimes polticos e dos sistemas econmicos vigentes.15 So eles: progresso econmico: pode ser entendido como o crescimento econmico, ou seja, a possibilidade de ampliar a capacidade produtiva, ou ainda, uma melhora no atendimento das necessidades humanas; estabilidade econmica: se refere a dois ideais. O primeiro, de eliminar as flutuaes do nvel de renda e de emprego, abrandando, assim, toda a chamada poltica anticclica
15

Curso de Economia: Introduo ao Direito Econmico. 1997. p. 198-199.

visando atenuar a amplitude dos sucessivos ciclos de prosperidade e depresso. O segundo, refere-se moeda, ou seja, representa o ideal da manuteno, dentro de determinados limites, do poder de compra da moeda, a fim de evitar processos inflacionrios ou deflacionrios mais agudos; justia econmica: basicamente identificada com uma preocupao de redistribuio de renda, dado o pressuposto de que o mercado funcionar, em geral, como um mecanismo concentrador da renda; liberdade econmica: que pode ser vista de diversas formas, como um imperativo categrico ao ser humano, por lhe permitir a escolha autnoma de seus objetivos. Essas finalidades bsicas da sociedade desdobram-se em inmeras outras intenes e objetivos, tais como a industrializao, a globalizao etc. A definio dos objetivos da poltica econmica varia segundo a posio de cada autor e os critrios utilizados para enfeixar, sob uma mesma denominao, objetivos diversos, geralmente perseguidos pela sociedade. Esses fins, colocados pelo Poder Pblico para a economia, surgem, assim, como uma espcie de bens coletivos, no sentido tcnico, uma vez que iro compor o ambiente econmico propcio de que se beneficiaro, em conjunto, todas as unidades componentes do sistema para criao de condies favorveis realizao de objetivos prprios a cada uma delas. Referidos objetivos podem ser divididos em dois grupos: ativos: buscam introduzir um novo padro para o sistema econmico. Configuram-se como de alta atrao para a sociedade como um todo e para os setores beneficiados, atraindo, a bem da verdade, um certo consenso; restritivos: tm funo conservadora, tendendo a ser impopulares, porque impem uma certa restrio para um grupo, motivo pelo qual so de difcil implantao em termos polticos. So marcados pela manuteno de determinado equilbrio, baseado em quatro objetivos: a) estabilidade monetria; b) estabilidade de emprego; c) estabilidade da balana de pagamento; d) estabilidade ou preservao do meio ambiente. Considerando-se as supracitadas finalidades bsicas da sociedade, pode-se afirmar que a estabilidade configura um objetivo restritivo e, as outras trs progresso, justia e liberdade podem ser caracterizadas como objetivos ativos ou restritivos, dependendo da especfica atuao dentro de cada um desses objetivos. importante salientar que a nfase excessiva conferida a um determinado objetivo compromete normalmente os demais, motivo pelo qual as medidas de poltica econmica devem sofrer, por meio da sociedade, um controle quanto sua legitimidade, inclusive com intuito de evitar a sua captura por grupos de interesse, inteiramente desvinculados do bemestar geral. Esse sistema combina, portanto, a criatividade e o dinamismo do mercado ao estatal supridora das suas deficincias, voltada, ao mesmo tempo, a implementar alguns objetivos mais amplos, fora do alcance dos particulares. Trata-se, esse sistema, de economia de iniciativa dual. Referido sistema implicou profundas modificaes no quadro jurdico ocidental, principalmente no campo constitucional, onde as cartas polticas deixaram de se limitar s garantias individuais e organizao do Estado para inclurem direitos de carter econmico e social, contemplando, implcita ou explicitamente, programas para o aperfeioamento do sistema econmico.

3. AS FALHAS DO ESTADO Essa descrio do sistema dual, tambm chamado sistema misto, em um primeiro momento, pode ter levado crena de obteno da perfeio em termos de reorganizao econmica das sociedades modernas. No assim, entretanto, pois, como todo mecanismo, tambm dotado de imperfeies e vulnerabilidades, decorrentes fundamentalmente do problema da discrepante forma de comportamento dos seus dois setores componentes o pblico e o privado e, por conseqncia, da precria e imperfeita reao desse ltimo s medidas de poltica econmica emanadas daquele. Controversa ainda a questo quanto de Estado/quanto de mercado e, tambm, a relativa aos setores em que deve o Estado atuar. At o momento, no h respostas conclusivas para quaisquer delas. Verifica-se, portanto, que o Estado, ao corrigir as falhas do mercado, buscando a estabilidade e a justia, acaba por tolher a liberdade. Essa constatao permite afirmar que o Estado, visando sanar as imperfeies do mercado, algumas vezes impe regras de poltica econmica, podendo acontecer que essas duas funes nem sempre corram paralelamente e acabem por se imbricarem. Esse choque de vises dos interesses econmicos (ativos e restritivos) comum, originando o que se denomina falhas do sistema de mercado ou falhas do sistema econmico se o mercado tem suas inoperacionalidades, a ao do Estado tambm tem suas falhas. As falhas de ao do Estado podem ser desenhadas da seguinte maneira: juridificao: configura a criao de um nmero muito grande de normas legais e regulamentares cuja tendncia a de edificar uma babel normativa, dificilmente absorvvel pelo mercado, gerando crises de absoro, de m adaptao e de rejeio; princpios motores distintos: decorrentes da forma muito lgica do sistema dual, uma vez que tanto o Estado quanto o mercado tm lgicas prprias de funcionamento. O Direito, como sistema instrumental de poltica, no conseguir impor Economia de base hedonista padres exgenos a ela, mas apenas injetar-lhe estmulos para serem processados endogenamente segundo a sua mecnica caracterstica; captura: decorrente da dinmica especial apresentada pelo relacionamento entre regulados e reguladores. Os contatos entre eles devem ser estreitos, sobretudo em razo de dados e informaes a serem necessariamente fornecidos pelas unidades reguladas s agncias estatais, inclusive quanto a eventuais dificuldades ou impossibilidade de cumprimento das normas editadas, fato que pode gerar a captura, ou seja, as exigncias regulamentares passam a se amoldar s necessidades e interesses das unidades reguladas ou de algumas delas; interesses prprios dos reguladores: diversas vezes, os rgos reguladores, em vez de perseguirem na direo para a qual foram criados, passam a seguir caminho distinto, desenvolvendo objetivos prprios, relacionados com a carreira e o prestgio pessoal dos seus membros, com o poder etc. grupos de presso: tambm chamados grupos de interesse ou lobbies, que no so um mal em si, mas, pelo fato de poderem representar interesses individuais, tornam-se preocupantes; poder da burocracia: o processo de edio de medidas pode ser conduzido de acordo com as preferncias da burocracia ou dos grupos de presso que a tenham influenciado diversos estratagemas podem levar a resultados no plenamente legtimos.

Todas essas vulnerabilidades, sinteticamente apontadas, levaram crise do processo regulatrio da economia, motivando o movimento da desregulamentao e da privatizao. No entanto, foroso perceber a existncia de limites para o processo liberatrio, dado que, medida que ele avana, os inconvenientes do excesso de liberalizao se fazem sentir e a demanda poltica por maior ao reguladora ser irreversvel. Desta forma evidente a impossibilidade de ignorar o problema ambiental, o problema da concentrao econmica etc. 4. AS AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES E A TEORIA DOS ORDENAMENTOS SETORIAIS Nesse contexto, e principalmente a partir do Segundo Ps-Guerra, o Estado, diante de uma sociedade crescentemente complexa e dinmica, comeou a verificar a impotncia dos seus instrumentos tradicionais de atuao, o que imps a adoo de mecanismos administrativos mais geis e tecnicamente especializados. Assim, a tecnologia jurdica at ento predominante, com suas regulamentaes genricas para todos os setores sociais, comeou a se transformar para enfrentar os novos desafios, surgindo rgos e entidades dotados de independncia frente ao aparelho central do Estado, com especializao tcnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas atividades sociais no caminho do interesse pblico juridicamente definido. Os ordenamentos setoriais, tambm chamados seccionais vieram, ento, a constituir instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotncia dos seus mecanismos regulatrios tradicionais, pois, repita-se, no era mais possvel atuar satisfatoriamente sem encarar, com agilidade e conhecimentos tcnicos especficos, a emergente realidade socioeconmica multifacetria com a qual se deparara. Apesar da sua origem relativamente antiga seu principal marco a Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos, em 1887, para regular os servios interestaduais de transporte ferrovirio , os ordenamentos setoriais e respectivos rgos e entidades implementadores constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de dilogo entre o Direito, que no pode abrir mo do seu carter normativo, e a economia, que no abre mo da capacidade, que detm, de impor a sua prpria lgica. Tal fenmeno tem proporcionado importantes transformaes no Direito pblico, tais como: a pluralizao das fontes normativas, no mais de titularidade exclusiva16 do Poder Legislativo; a descentralizao do aparato estatal por meio da criao de entes ou rgos autnomos, dotados de independncia frente aos tradicionais poderes do Estado; a relativizao do modelo hierrquico e vertical de Administrao Pblica, com a emergncia de mecanismos gerenciais e finalsticos de organizao. Os ordenamentos setoriais, institudos pelo Estado por imposio da realidade econmica e tcnica, possuem uma base econmica identificvel. Tm por funo a
16

Essa afirmao est assim colocada apenas para fins de demonstrao da criao de inmeros outros rgos reguladores, pois, como cedio, a atividade legislativa nunca foi exclusiva do Poder Legislativo. A doutrina de Montesquieu, alm de ter sido objeto de interpretaes radicais e absolutas, no contempladas pelo prprio autor, nunca foi aplicada em sua inteireza, conforme ensina ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J. Gomes Canotilho. 3.a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 416.

regulao das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensveis ao interesse coletivo, tais como os servios pblicos, a explorao de determinados bens pblicos, o comrcio de valores mobilirios, a atividade financeira, a produo de medicamentos etc., que no podem ser deixadas ao livre-arbtrio privado. Nesse sentido se pode afirmar que, quando o legislador julga ser necessria uma maior rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais so conferidos a entidades ou rgos do prprio Estado, mas alheios sua administrao central, com a qual no possuem vnculos de hierarquia ou de significativo controle. So os casos das agncias reguladoras aqui no Brasil, ou das commissions norte-americanas e das autoridades independentes francesas e espanholas. Com esse fenmeno, as agncias reguladoras independentes so dotadas de competncias complexas, acabando por fortalecer o Estado de Direito. Isso porque, ao retirar do emaranhado das lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e econmicas, atenuando a concentrao de poderes na Administrao Pblica central, as agncias acredita-se alcanam, com melhor proveito, o escopo de garantir eficazmente a segurana jurdica, a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores de tais atividades, ou por elas atingidos. Assim sendo, elas, as agncias reguladoras independentes, enquanto ordenamentos setoriais, so um dos vrios instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver suas atividades regulatrias. Possuem as seguintes caractersticas, cuja soma e mtua interpenetrao configuram o mecanismo regulatrio mais utilizado na atualidade e em franca expanso: rgos ou entidades independentes, atpicos em relao ao tradicional aparato administrativo, com acentuada caracterstica de independncia decisria e alta competncia tcnica, normalmente colegiados, que ditam regras de comportamento aos operadores, fiscalizam-nos, aplicam-lhe sanes e formulam propostas ao Poder Legislativo e ao Governo; carter tcnico, j que, com os fenmenos industriais e ps-industriais, a vida social deixou de se fundar em valores preponderantemente polticos, em sentido estrito, para tambm se inspirar fortemente em fatores tcnicos. Esses fatos tm feito com que a especializao em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos estudos tcnicos de matria regulada, sendo cada vez mais comuns e necessrios os juristas-economistas, juristas-sanitaristas etc.; policentrismo, no sentido de que, com o florescimento dos ordenamentos setoriais, dificilmente a organizao do aparato administrativo retornar ao carter unitrio projetado nos oitocentos (sculo XIX), e que j comeara a ruir com o advento dos entes locais autnomos e das entidades da administrao indireta; o que surge um aparato com novos instrumentos de integrao e coordenao; o reconhecimento de novos graus do exerccio autnomo da discricionariedade, com a emergncia de mecanismos de controle mais finalsticos que hierrquicos; amplo poder normativo, com poder regulamentar e com delegificao, ou seja, a retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei, passando-as ao domnio do regulamento. No entanto, no se deve refutar o dilogo que pode, como deve, existir entre as entidades reguladoras independentes e os sistemas poltico e econmico; porm, no pode chegar a sobrepuj-las, a capt-las.

Os seus dirigentes devem ter em mente que a independncia da qual essas entidades so dotadas s ser capaz de propiciar os benefcios sociais para os quais foram institudas, se a prpria entidade, no seu mago, atender aos princpios maiores da Administrao Pblica e do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos diversos segmentos que a compem e do meio social envolvente. 5. INTERVENO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO A Constituio Federal de 1988 surgiu com a caracterstica de ruptura com a tendncia francamente intervencionista da Constituio de 1967-1969, mas deixando-se ainda impregnar de idias protecionistas, originadas da tradio. A anlise do art. 173 da Constituio Federal permite afirmar que, salvo os casos previstos na prpria Constituio, a explorao direta da atividade econmica pelo Estado constitui-se uma exceo. A regra a de que o Estado no deve atuar diretamente no domnio econmico, podendo assim agir em situaes excepcionais, restritas necessidade decorrente de dois fatores que devero estar previstos em lei: imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo. Os casos previstos na Constituio que deferem ao Estado a atuao no domnio econmico so aqueles mencionados nos artigos 175, 176 e 177, ou seja, a prestao de servios pblicos, a explorao de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidrulica e o monoplio da Unio relativamente ao petrleo, bastante reduzido pelas regras introduzidas pela Emenda Constitucional n. 9/95, e o monoplio relativo aos minerais nucleares. O Estado, quando explora diretamente a atividade econmica, submete-se ao mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, torna explcita sua sujeio s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, e probe a concesso de privilgios fiscais que no sejam extensivos aos particulares ( 1.o e 2.o do art. 173 da CF). Justamente para aclarar a imposio de afastamento do Estado da explorao direta na atividade econmica, o artigo 174 da Constituio Federal definiu os novos papis do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica. Assim, a interveno do Estado no domnio econmico pode se dar de duas formas: direta e indireta. Na forma direta, tem-se as empresas pblicas (art. 173, 1.o, 2.o e 3.o, da CF), encontrando-se o Estado na forma de empresrio. Na forma indireta, o Estado intervm por meio de normas que tm por finalidade fiscalizar, incentivar ou planejar, sendo o planejamento somente indicativo para o setor privado (art. 174 da CF). Obs: para um detalhamento mais efetivo recomenda-se a leitura dos artigos 173 a 181 da Constituio Federal. MDULO XII DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Lei Antitruste Lei n. 8.884, de 11.6.1994 DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Lei Antitruste Lei n. 8.884, de 11.6.1994 1. FUNDAMENTOS

O estudo da Lei Antitruste, do direito da concorrncia, no pode ter incio sem a apresentao da livre iniciativa como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e da Ordem Econmica. A livre iniciativa comporta restries (como ocorreu desde a sua criao) de natureza pblica ao exerccio da liberdade empresarial, dado que tem por objetivo assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170 da CF). Entretanto, como a livre concorrncia um princpio da ordem econmica (inciso IV), o que na verdade vem consagrada na Constituio Federal a livre iniciativa concorrencial, caracterizada pela livre ao dos agentes econmicos, o livre acesso aos mercados e a livre escolha dos consumidores e utilizadores. O conceito diferente da livre iniciativa, mas no o incompatibiliza. A proteo concorrncia instrumental, uma vez que no tem um fim em si mesma, pois tem o objetivo primordial de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social." Assim, a livre concorrncia se apresenta como um elemento desejvel, ou mesmo necessrio, para possibilitar a presuno de que a livre iniciativa promove a realizao do bem comum. Muitos podem ser os motivos da concentrao empresarial ou outras condutas que falseiam a concorrncia. Tal fenmeno pode trazer benefcios (exemplos: economia de escala, competitividade, investimentos tecnolgicos etc.) e malefcios (exemplos: restrio concorrncia, aumento de preos etc.). Porm, o mercado concorrencial colaciona tambm diversos benefcios, quer aos consumidores ou utilizadores, quer s empresas (benefcios atuais e potenciais), quer ao Pas, que, com a concorrncia, gozar de um parque industrial moderno. Justamente nessa encruzilhada de interesses que se estabelece o direito da concorrncia. Essas normas podem ser de meio ou de resultado. No primeiro caso, considera-se o meio utilizado para a concentrao (uma fuso, uma joint venture etc.) e pode ser observada no exemplo norte-americano; no segundo caso, verifica-se o resultado da operao, modalidade essa adotada pela legislao brasileira, como demonstra o caput do artigo 54 da Lei n. 8.884/94, ratificado pelo seu 3.. 2. HISTRIA E DESENVOLVIMENTO A histria e o desenvolvimento da legislao da defesa da concorrncia no Brasil revelado pela histria das constituies econmicas brasileiras, donde extraem-se trs fases: 1. fase: marcada pelas constituies de 1824 e 1891, com a teoria econmica do liberalismo, na qual se observa a plenitude do direito de propriedade e, como conseqncia, o princpio da plena liberdade de iniciativa e de mercado, sendo que, nesse perodo, no surgiu nenhuma legislao de regulao do mercado e de defesa da concorrncia. 2. fase: marcada pelas constituies de 1934 e 1937, das quais se extrai a definio de que a ordem econmica deve ser organizada pelo Estado. Trata-se do perodo em que surgiu o primeiro texto legal antitruste Decreto-lei n. 869, de 1938 , que acabou no sendo utilizado. Nesse perodo surgiu tambm o segundo texto, Decreto-lei n. 7.666/45, conhecido como Lei Malaia, que vigorou por apenas trs meses, mas que, na verdade, teve a habilidade de semear muitos dos dispositivos atualmente vigentes.

3. fase: marcada pela Constituio Federal de 1946, vem at os dias atuais; nela foram condensados os pensamentos da Lei Malaia. Trata-se do perodo no qual apareceram a Lei n. 4.137/62 e inmeros outros textos legislativos contraditrios entre si, at, enfim, surgir a vigente Lei n. 8.884/94.

3. CARACTERSTICAS As caractersticas principais da Lei n. 8.884/94 so: Trata-se de um microssistema, pois atende apenas determinada situao jurdica com viso de conjunto de todo o fenmeno, livrando-se da contaminao de regras de outros ramos do Direito, estranhas quelas relaes, no obstante apresentar pontes com outras legislaes, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo da Propriedade Industrial. Tem como base o critrio da concorrncia-meio, tambm chamada concorrnciainstrumento, uma vez que a concorrncia dada como um bem entre outros e no um bem em si mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, tambm protegidos pela legislao. Na legislao brasileira, a concorrncia um valor apenas orientador, informador, que pode ser ferido, sacrificado, com vistas consecuo de outras iniciativas, para dar uma vida mais digna ao cidado brasileiro, iniciativas essas que podem ser incompatveis com o direito da concorrncia. O artigo 54 claro nesse sentido, o mesmo ocorrendo no direito comunitrio europeu. J a concorrncia-fim, tambm chamada concorrncia-condio, estabelece uma proibio genrica, a priori, de todos os acordos e prticas susceptveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado. O exemplo clssico o dos Estados Unidos da Amrica, que, no entanto, a jurisprudncia j abrandou, com a utilizao da regra da razo. Possui uma funo preventiva e outra repressiva. No primeiro caso, demonstrada pelo artigos 54 e seguintes, com carter nitidamente preventivo, regula a observao dos atos de concentrao, visando prevenir aqueles que importem uma no-razovel limitao concorrncia. No segundo caso, prevista no artigos 15 e seguintes, cuida das infraes ordem econmica. A coletividade a titular do bem jurdico protegido pela Lei Antitruste, tratando-se de um direito difuso, uma vez que atinge um nmero indeterminado de pessoas e uma indivisibilidade do bem jurdico. Alm da amplitude subjetiva adotada, a Lei n. 8.884/94 previu a possibilidade de decretao da desconsiderao da personalidade jurdica (art. 18); entretanto, pela cpia que fez do Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse tpico, e devido imperfeio do texto legal na utilizao do instituto, confundindo-o, tem sido bastante criticada. Encontra-se na Lei tambm a possibilidade de interveno judicial na empresa (art. 69), quando necessria para permitir a execuo especfica das decises do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Trata-se de dispositivo consoante com as normas societrias comuns, no sentido de que o controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir com a sua funo social. Constam na Lei inmeros parmetros fluidos que colacionam conceitos abertos, vagos, imprecisos, norteadores do julgamento pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (exemplos: mercado relevante, bem-estar social etc.). Essa fluidez, por um lado, importante para a eficcia da legislao, devido dinmica da atividade econmica, mas, por outro lado, pode trazer insegurana ao agente econmico.

A Lei concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica natureza autrquica, integrando o Poder Executivo (Ministrio da Justia). Concedeu-lhe, ainda, funo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional. Secretaria de Direito Econmico foi concedida a funo de acompanhamento do mercado, tudo para dar eficcia importante funo preventiva da lei. Resta evidente na Lei (j que ela abraou o sistema de concorrncia-meio ou concorrncia-instrumento) a admissibilidade de atos de concentrao, desde que esses propiciem eficincias, ou sejam necessrios por motivos da economia nacional. No h, portanto, ilcitos per se, devendo, caso a caso, ser verificada a conduta do agente econmico. O artigo 35-B autoriza que a Unio, por intermdio da Secretaria de Direito Econmico, celebre acordo de lenincia, com a extino da ao punitiva da Administrao Pblica ou a reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel, com as pessoas que forem autoras de infrao ordem econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes.

4. INTEGRAO Muitos so os elementos constantes nos artigos 20, 21 e 54 da Lei n. 8.884/94 que devem ser analisados para o julgamento do ato infracional, ou para a verificao da possvel autorizao, ou no, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, do ato de concentrao. O que mais interessa ao direito da concorrncia a integrao, pois esta altera a estrutura do mercado; mas no qualquer integrao, e sim aquela que integra poder econmico (trata-se do critrio dos resultados e no do critrio dos meios). A integrao pode se dar: Verticalmente: ocorre entre empresas que operam em diferentes nveis ou estgios da mesma indstria. A preocupao com as concentraes verticais decorre dos seus efeitos mediatos (exemplos: discriminao de preos entre diversos concorrentes; situao de vantagem na distribuio, desencorajando a entrada de novos produtores etc.), ao contrrio do que ocorre nas concentraes horizontais, onde, inevitavelmente, estar ocorrendo a eliminao de um concorrente no mercado. Horizontalmente: ocorre entre empresas que concorrem entre si, num mesmo estgio ou nvel de produo. (Obs.: essas integraes podem se dar pela incorporao ou pela fuso.) Pela formao de um conglomerado: atividades diversas so conduzidas sob o comando de um nico centro decisrio. Pela joint venture: unies parciais e temporrias, no apresentando estabilidade e permanncia, mas, em geral, visando objetivos especficos limitados. Da integrao de empresas pode decorrer a concentrao do mercado, mas no necessariamente. Interessam legislao concorrencial os atos de integrao que concentrem poder econmico. Atos de integrao que no concentrem poder econmico no interessam ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Nesse sentido, importante salientar que a concentrao do poder econmico (ou poder de mercado) pode ser alcanada pelo crescimento interno da empresa, e isso legtimo, nos termos do artigo 20, 1., da Lei.

Como concluso, pode-se afirmar que, especificamente para a concentrao de empresas, quando o ato no aprovado, no significa a ocorrncia de abuso do poder econmico, mas sim que, da maneira como pactuado, a experincia demonstra que tamanha soma de poder centralizado nas mos de apenas um agente certamente resultar em abuso do poder econmico. Assim, somente devem ser levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, atos de concentrao de empresas que concentrem poder econmico e preencham os requisitos do artigo 54, ou seja, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens e servios, ou seja, atos que afetem a estrutura de um mercado relevante. Em face, porm, do gigantismo da operao, o 3. do artigo 54 impe como obrigatrio que sejam submetidos apreciao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica quaisquer atos que visem concentrao econmica e que impliquem participao, de empresa ou grupo de empresas, resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto equivalente a R$ 400.000.000,00. Para a verificao do nvel de concentrao do mercado, podem ser analisados os ndices CR3 e CR4 (que demonstram o nvel de participao das trs ou quatro maiores empresas no faturamento total de determinada indstria) e o Herfindahl Hirschmann Index (HHI) que calculado somando-se os quadrados dos percentuais de cada participante de determinado mercado, variando de um nmero prximo do zero, no caso de um mercado atomstico, a 10 mil, para um caso de monoplio , que tm origem nas Guidelines Americanas, do Departamento de Justia dos Estados Unidos da Amrica e do Federal Trade Commission (FTC), que consideram um Herfindahl Hirschmann Index de at 1.000 como representativo de um mercado desconcentrado; de 1.000 at 1.800, um mercado moderadamente concentrado; e acima de 1.800, um mercado altamente concentrado. Aps a concentrao, o Federal Trade Commission tem considerado: se o ndice for inferior a 1.000 pontos, somente em casos excepcionais a transao considerada anticoncorrencial; se o Herfindahl Hirschmann Index fica entre 1.000 e 1.800, somente as integraes que provocarem um aumento igual ou superior a 100 pontos podem causar efeitos anticoncorrenciais; se o ndice for superior a 1.800, com aumento acima de 50 pontos, a transao pode ser anticoncorrencial; se aumentar mais de 100 pontos, presume-se anticoncorrencial, mas essa presuno pode ser afastada. Ocorre que a utilizao desses ndices, para a verificao do nvel de concentrao do mercado, por um lado, pode subestimar ou superestimar o significado competitivo futuro de uma empresa ou empresas e de seus impactos em uma fuso, motivo pelo qual as agncias devem us-los com parcimnia, verificando mudanas recentes ou em curso nesse respectivo mercado. Por outro lado, os parmetros das Guidelines no podem ser simplesmente transpostos para a economia brasileira, em virtude do diferencial entre a economia americana e a economia brasileira. Analisando as escolas econmicas no tocante s conseqncias da concentrao, podemos, entretanto, observar que o ndice de concentrao do mercado simplesmente o ponto de partida de uma investigao que pretenda verificar se determinado mercado , ou

no, concorrencial, dado que possvel notar mercados concentrados, altamente competitivos, colacionando benefcios ao consumidor. Segundo a Escola Estruturalista, os mercados concentrados propiciam a adoo de condutas anticompetitivas, que afetam o desempenho da economia sem o estresse da competio: os agentes do mercado aumentam preos, limitam a produo a seu talante, alocando de forma ineficiente os recursos. No entanto, segundo a Escola de Chicago, a concentrao econmica no deve ser vista como uma presuno de ilegalidade, e sim de eficincia. Os fundamentos econmicos da anlise antitruste ajudam a fornecer parmetros objetivos para distinguir as restries aceitveis e as ilegais concorrncia. Inicialmente, no final dos anos 30, em Harvard, utilizou-se a literatura em organizao industrial que introduziu o paradigma estrutura-conduta-desempenho, com relao unvoca, ou seja, as condies bsicas da oferta e demanda afetam a estrutura do mercado, caracterizado pelo nmero e tamanho das empresas. Dessa estrutura depende a conduta dos agentes econmicos e dessa conduta resulta o desempenho no mercado e, via de conseqncia, o grau de eficincia com que opera. A utilizao dessa teoria levou a julgamentos e determinaes radicais. A partir dos anos 70 ecoaram crticas Teoria Estruturalista, destacando-se, nesse sentido, a Escola de Chicago (Robert Bork), com dois pontos bsicos: o primeiro consistiu em severas crticas idia que se tinha das barreiras de entrada, dado que ela deveria ser entendida de forma mais restrita, representando apenas aqueles custos em que incorreram os agentes econmicos entrantes, mas, em nenhum momento, os agentes j instalados; o segundo destacou a inverso da relao de determinao entre estruturaconduta-desempenho, dado que as empresas mais eficientes tendem a se expandir, resultando em uma concentrao no mercado e demonstrando a possibilidade de se verificar mercados concentrados resultantes de maior eficincia. As concluses da Escola de Chicago podem ser resumidas nos seguintes tpicos: a dominao de mercado resulta da superioridade em termos de eficincia, com o que revertida a causalidade estrutura-desempenho da abordagem estruturalista; a nica forma preocupante de poder de mercado, portanto, a derivada da coluso entre competidores oligopolistas; as firmas que perseguem poder de mercado em lugar de eficincia no obtm, de fato, lucros de monoplio, porque dependem muito ao longo do processo de atividades de busca de renda; individualmente, as firmas no podem obter ou elevar seu poder de mercado por meio de ao unilateral, a menos que prefiram substituir lucros por posio de mercado, o que no crvel, ao menos, racionalmente. Outra escola desenvolvida nos anos 70 foi a da Economia dos Custos de Transao, a qual defende que o fato de muitos dos arranjos institucionais, que a teoria econmica no pode explicar como modelo de concorrncia perfeita, na verdade, podem traduzir o esforo para realizar economias de custos de transao. Essa linha de anlise revela as eficincias envolvidas nos atos de concentrao.

No final dos anos 70 e incio dos anos 80, surgiu a Teoria dos Mercados Contestveis, a qual prega que qualquer configurao de mercados contestveis capaz de apresentar os resultados eficientes da concorrncia perfeita. A mais recente discusso terica a que se tem chamado Nova Economia Industrial, de acordo com a qual a estrutura industrial no necessariamente um determinante exgeno da conduta e do desempenho, e pode ser manipulada estrategicamente pela empresa. Assim, defende-se que as condutas adotadas pelas empresas podem gerar alteraes na estrutura do mercado, ou seja, nessa anlise so usados modelos da Teoria dos Jogos (que mostram interaes, estratgias entre empresas em mercados oligopolistas). A tnica da anlise dos atos de concentrao empresarial aqui no Brasil, como nos Estados Unidos e na Europa, parte da abordagem estrutura-conduta-desempenho, incorporando as principais contribuies fornecidas pelas outras escolas (eficincia, da Escola de Chicago; caractersticas transacionais, da Escola dos Custos de Transao; concorrncia potencial, da Teoria dos Mercados Contestveis; e natureza estratgica das decises empresariais, sugerida pela Nova Economia Industrial). O termo eficincias utilizado pela Lei n. 8.884/94 por reiteradas vezes, porque as leis de defesa da concorrncia partem do princpio de que ela tende a maximizar o desempenho econmico do mercado, tornando-o mais eficiente, com a produo, a preos reduzidos, de grandes quantidades e variedades de mercadorias, aptas para suprir a demanda dos consumidores, possibilitando ainda, a eles, a livre escolha. Assim, entre os diversos objetivos do direito concorrencial, est o da promoo da eficincia econmica, que resulte na maximizao da satisfao dos consumidores, tendo em contrapartida a maximizao dos lucros dos produtores. Em razo disso, a Lei brasileira no constitui, em geral, obstculo para a maioria das integraes mesmo que elas falseiem a concorrncia , j que adota o sistema da concorrncia-meio, mas desde que os agentes demonstrem de forma clara e convincente que, mediante a integrao, podero alcanar a eficincia. As eficincias, reconhecidas pela Lei brasileira, mas no limitadas a essas, incluem: o aumento da produtividade; a melhoria da qualidade de bens e servios; o desenvolvimento tecnolgico; tudo nos termos do artigo 54, 1., inciso I. importante frisar, entretanto, que, ao avaliar as eficincias, a autoridade da concorrncia dever efetuar um balano relativo apropriao das mesmas, j que a Lei determina que dever haver uma distribuio eqitativa entre os participantes do ato, de um lado, e os consumidores, de outro. Mas no h eficincia que supere o malefcio da eliminao da concorrncia de parte substancial do mercado relevante. Nesse caso, o ato de concentrao de poder econmico somente poder ser aprovado quando necessrio, por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde que no implique prejuzo ao consumidor ou usurio final. Assim, como concluso, possvel afirmar que as noes de eficincia e de concorrncia no podem, por isso, ser conflitantes. Ao contrrio, a prpria concorrncia que induz eficincia. A submisso do ato de concentrao agncia da concorrncia poder, entre ns, se dar prvia ou posteriormente realizao do ato, no obstante as severas crticas de que somos alvo dos juristas estrangeiros, devido aos prejuzos que o controle posterior pode ocasionar.

Ao verificar a avaliao do poder de mercado, para controle de concentrao empresarial, importante salientar que a posio dominante de uma empresa no se mede somente em funo de sua participao relativa no mercado, e que outros critrios devem ser relevados, tais como: as barreiras entrada; a facilidade de acesso ao capital; a diferenciao de produtos etc. Para a avaliao do ato de concentrao, a legislao brasileira atual no arrolou todos os atos que conduzem a tal, nem, tampouco, trouxe ao seu aplicador, subsdios para determinar quais os atos que possam conduzir concentrao econmica em prejuzo da concorrncia. E isso muito bom, porque a linguagem aberta da lei e o princpio da interpretao sistemtica autorizam valer-se o intrprete das diferentes prticas e transaes comerciais, acordadas expressa ou implicitamente pelos agentes econmicos. Assim, na anlise de um caso de concentrao, devem ser utilizados os seguintes critrios: critrio da participao relativa: se, no caso do 3. do artigo 54 da Lei n. 8.884/94, decorre da transao uma participao relativa de 20%, ou se, pelo menos, qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no ltimo balano, equivalente a R$ 400.000.000,00; critrio do poder de mercado: se, em decorrncia de qualquer ato, aumenta o poder de mercado de alguma empresa ou grupo de empresas, em prejuzo da concorrncia; critrio dos efeitos: se a integrao, em razo do ndice de concentrao do mercado, pode, potencialmente, causar efeitos adversos concorrncia; critrio da entrada: se existe a possibilidade de entrada de outros concorrentes no mercado, em prazo e condies que possibilitem as necessrias reaes aos efeitos adversos, que eventualmente possam ocorrer; critrio da eficincia do agente: se a eficincia alegada pode ser alcanada por outros meios que no a integrao; critrio da permanncia: se os bens de produo, detidos pelas empresas integradas, continuaro no mercado ainda que a fuso no seja autorizada; critrio da eficincia social: se as alegadas eficincias resultaro no bem-estar do consumidor. importante tambm no descuidar do conceito de mercado relevante, dado que a delimitao desse mercado crucial para a anlise dos efeitos competitivos potenciais, de operaes que impliquem concentrao de mercado (art. 54), ou mesmo para a anlise do ato supostamente infrativo da ordem econmica (arts. 20 e 21), uma vez que nesse locus, devidamente delimitado, que se d, efetiva ou potencialmente, tal exerccio. O mercado relevante constitudo de um grupo de produtos em uma rea geogrfica, tendo como principal caracterstica a substitutibilidade, considerando-se a resposta da demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. clssica essa bipartio do conceito de mercado relevante, sob o prisma geogrfico e em termos do produto ou servio negociado. Assim que o Conselho Administrativo da Defesa Econmica definiu, em um dos seus julgamentos que o mercado relevante o espao da concorrncia. Diz respeito aos diversos produtos ou servios, que concorrem entre si, em

determinada rea, em razo da sua substitutibilidade naquela rea. Sua definio se faz necessria, in casu, tanto em termos geogrficos quanto em relao ao servio. Quanto ao mercado do produto, as respostas dos clientes e dos outros agentes econmicos podem, efetivamente, influenciar sua caracterizao. Quanto demanda, relevam-se as caractersticas do produto, seu uso e seu preo. No tocante ao mercado geogrfico, o problema dos entrantes potenciais importante, dado que devem ser relevados, observando-se, entretanto, aqueles chamados no-comprometidos (que no se submetem a sunk costs) e os comprometidos (submetidos a sunk costs). Os primeiros j devem ser includos no mercado relevante antes do ato de concentrao. Para a configurao correta do mercado relevante, devem ainda ser relevadas inmeras outras barreiras entrada de novos concorrentes, como as diferenas tecnolgicas, a presena de direitos intelectuais, o lock in, a fidelidade marca, as barreiras tarifrias etc. Definido o mercado relevante, necessrio se faz determinar os seus participantes, entre os quais as empresas que normalmente nele produzem e vendem, assim como os concorrentes potenciais que nele possam entrar em um tempo relativamente curto, sem incorrer em altos custos. Desse modo, para a eficcia da norma, necessrio que os agentes econmicos, partes da transao, identifiquem as pessoas naturais ou jurdicas que detenham aes com direito de voto ou que exeram qualquer forma de controle majoritrio sobre a empresa ou grupo, alcanando, no somente as empresas adquirentes e adquiridas, como tambm a controladora e as demais empresas por ela controladas. Assim, ser possvel determinar a participao dessas empresas ou grupo no mercado (que poder ser medida em valores expressos em moeda corrente ou em quantidades produzidas, incluindo tambm a capacidade de produo) e o nvel de concentrao nele existente. O processo de avaliao, com vistas autorizao do ato de concentrao, complexo e requer a obteno de inmeras informaes, sendo que as Guidelines Americanas nos fornecem um bom roteiro, flexvel e que permite a articulao das diversas escolas econmicas estudadas. Esse roteiro compreende: definio de mercado relevante; identificao dos participantes do mercado; clculo e interpretao das participaes de mercado e do grau de concentrao; anlise dos possveis efeitos anticompetitivos provocados pela operao; anlise das possibilidades de entrada; exame das eficincias. Aps a anlise, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, do ato de concentrao, sua deciso deve refletir uma das seguintes possibilidades: atos de concentrao econmica, que no elevem significativamente o poder de mercado, devem ser aprovados independentemente de outras consideraes; atos que elevem o poder de mercado, mas que so mais do que compensados por outros ganhos, devem ser aprovados; atos que aumentem significativamente o poder de mercado e no proporcionam ganhos generalizados compensatrios para a sociedade podem: a) ser imediatamente negados; b) ser aprovados, mediante uma srie de compromissos de desempenho assumidos pelas empresas.

5. COMPROMISSO DE DESEMPENHO E COMPROMISSO DE CESSAO A Lei n. 8.884/94 traz tambm duas novas figuras ao mundo jurdico, quais sejam: o compromisso de desempenho e o compromisso de cessao. O compromisso de desempenho encontra-se regulado pelo artigo 58 da Lei n. 8.884/94, onde est previsto que o plenrio do Conselho Administrativo de Defesa Econmica definir compromissos de desempenho, que devero ser cumpridos pelos agentes econmicos que levem sua apreciao atos de concentrao empresarial, assegurando a obteno, em um curto, mdio ou longo espao de tempo, das eficincias especificadas. A inspirao desse instituto situa-se no carter impositivo e compensatrio dessas eficincias. O compromisso de desempenho ser composto, portanto, de metas a serem cumpridas pelas empresas, configurando uma garantia, para o mercado, do cumprimento das condies necessrias para a autorizao do ato de concentrao com grau potencial ou efetivo de nocividade s relaes concorrenciais. Mas o compromisso de desempenho no pode ser visto como um substituto para a desaprovao do ato de concentrao. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica, ao observar que o ato de concentrao, no deve ser aprovado, j que no apresenta aspectos de eficincia para compensar o prejuzo colacionado ao mercado concorrencial, no pode impor uma srie de metas a serem perseguidas pelas empresas. Se assim agisse, estaria atribuindo ao Estado a possibilidade de planejar a atividade econmica privada, esbarrando em srios bices constitucionais. O compromisso de desempenho deve ser utilizado quando o Conselho Administrativo de Defesa Econmica puder observar que as eficincias, alegadas pelos interessados, compensam o prejuzo concorrncia e podero se efetivar, especificando-as ento em um instrumento que facilite a fiscalizao do seu cumprimento. O compromisso de desempenho , pois, um instrumento formal do qual se vale a Administrao Pblica quando autoriza uma transao sob seu exame, para assegurar-se do cumprimento dos requisitos condicionais que viabilizam aquela autorizao. Nas legislaes europias e norte-americanas, verifica-se, ao contrrio do que prev a nossa legislao, a possibilidade de a autoridade antitruste impor condies to amplas para a aprovao do ato de concentrao que, algumas vezes, ultrapassam os limites do prprio negcio em exame. Para ns, entretanto, uma vez que o objetivo do compromisso de desempenho assegurar o cumprimento das eficincias que permitiram a aprovao da operao, seu contedo deve, conseqentemente, estar em harmonia com seus objetivos. Deve, portanto, o compromisso de desempenho trazer todos os elementos da eficincia prometida pelos agentes econmicos elementos estruturais e elementos de conduta , devendo conter metas qualitativas ou quantitativas em prazos pr-definidos, tudo estreitamente relacionado com as condies de aprovao, ou seja, as eficincias prometidas e dadas como razoveis pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Nesse contexto, causa perplexidade o 1. do artigo 58 que determina dever ser levado em conta, na definio do compromisso de desempenho, o grau de exposio do setor competio internacional e s alteraes do nvel de emprego pois, muitas vezes, a verificao das alteraes do nvel de emprego (ou seja, o balano social do ato de concentrao) pode ser incompatvel com a diminuio de custos e com o aumento da

produtividade e do desenvolvimento tecnolgico, eficincias essas expressamente previstas na Lei Antitruste como motivadoras da aprovao do ato de concentrao de empresas. O compromisso de cessao, regulado pelo artigo 53, como forma de resolver o problema dos atos infracionais, em qualquer fase do processo administrativo, poder ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica ou pela Secretaria de Direito Econmico ad referendum do Conselho Administrativo de Defesa Econmica, no importando confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Referido documento conter, necessariamente, as seguintes clusulas: obrigaes do representado, no sentido de fazer cessar a prtica investigada, pelo prazo estabelecido; valor da multa diria a ser imposta no caso de descumprimento desse compromisso de cessao de prtica de ato; obrigao de apresentar relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanas em sua estrutura societria, controle, atividades e localizao. Celebrado o compromisso de cessao, o processo administrativo fica suspenso enquanto as obrigaes esto sendo cumpridas, sendo extinto e arquivado ao trmino do prazo fixado. As obrigaes constantes nesse compromisso podero ser alteradas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, caso seja verificada sua excessiva onerosidade e desde que no represente prejuzo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situao no configure infrao da ordem econmica. O compromisso de cessao constitui ttulo executivo extrajudicial, ajuizando-se imediatamente sua execuo em caso de descumprimento ou de colocao de obstculos sua fiscalizao.