CIVIL FBIO AZEVEDO

23set2009

Ns teremos quatro aulas e em quatro aulas claro que no d para fazer reviso alguma, por isso ns vamos abordar aquilo que eu acho que mais importante para esse concurso da magistratura federal. Em civil, em termos de magistratura federal ns temos trs principais autores, que so os trs da banca: Guilherme Calmon; Guilherme Couto e Paul Erick. As provas de direito civil da magistratura so extremamente prticas. Na ltima prova objetiva caiu uma questo sobre a distino entre boa f objetiva e boa f subjetiva. Ns vamos abordar alguns pontos de parte geral, de obrigaes, de contratos e de reais, mas vou abordar primeiro uma viso panormica de direito civil contemporneo, que uma viso que vai poder te ajudar a desenvolver qualquer pergunta que venha a ser feita. Ento, este tema que eu vou abordar hoje um tema que vai rechear a resposta de qualquer pergunta. Se vier uma pergunta especfica sobre esse tema, timo; se no vier, voc vai conseguir rechear a sua resposta, seja sobre o que for, com isso que eu vou dar agora. Em qualquer tema que o examinador explorar, voc pode abordar na resposta um tema levando em conta o direito civil constitucional, com a principiologia do CC/02.

Ento, vamos comear com uma anlise do direito civil contemporneo, abordando o direito civil constitucional. Eu gosto de dividir o direito civil hoje em trs fases:

O clssico; O moderno; O contemporneo. Eu posso citar um autor para cada gerao; por exemplo, o Guilherme Calmon eu colocaria como contemporneo, ele gosta de questes ligadas gentica etc. Agora, o Guilherme Couto, em que pese ter o conhecimento amplo sobre o direito civil contemporneo, ele est muito mais para um civilista moderno. Clvis Bevilaqua, um clssico; Caio Mrio e Orlando Gomes, moderno. E a eu posso incluir o Gustavo Tepedino, o Guilherme de Calmon, a Judith Martins, a Claudia Lima Marques, como autores que so contemporneos. Ento, na verdade, voc vai se deparar com questes civis modernas e com questes civis contemporneas. A diferena entre os princpios da boa f objetiva e subjetiva uma questo tipicamente contempornea. Eu vou dividir aqui o direito constitucional em trs fases e a eu vou abordar qual o efeito que cada fase do direito constitucional exerceu sobre o direito civil. Num primeiro momento ns temos o nascedouro do constitucionalismo, que a criao de constituies liberais. Ns estamos falando de 1789, fim do sculo XVIII. Num segundo momento ns temos as Constituies sociais, do sculo XX e estamos falando de 1917, estamos falando da Constituio mexicana. E a eu vou abordar uma terceira fase, que ps segunda guerra mundial, 1945, que a fase ps positivista.

Ento, s para fins didticos, ns abordamos a evoluo do direito constitucional em trs momentos e esses trs momentos vo exercer forte influncia no direito civil. Ento, direito civil contemporneo pressupe o conhecimento slido sobre essa evoluo. Num primeiro momento, no nascedouro do constitucionalismo, surge um sistema em que o Estado se limita a ser um espectador das relaes sociais, ou seja, o Estado, criado pela Constituio, Constituio americana e Constituio francesa, estrutura fundamentalmente o Estado e estabelece direitos e garantias fundamentais. O Estado no intervm nas relaes privadas, ele assiste, um Estado passivo, um Estado no interventor, no gerencial. O efeito desse modelo constitucional liberal, no interventor, resultou na criao do CC/16. No livro do Guilherme Calmon ele diz que o CC/16 um cdigo burgus, um cdigo civil liberal, um cdigo civil individualista, patriarcal, agrrio etc. claro que era assim, pois era um cdigo civil que prestigiava a liberdade, porque a burguesia, que era oprimida pelo Estado, chega ao poder e para se manter no poder ela limita o poder estatal. Ento, a lgica da liberdade no cdigo civil de 1916 era uma lgica que decorria do prprio surgimento do direito constitucional moderno. Ento, o CC/16 era realmente um cdigo que prestigiava a vontade de uma forma absoluta. Quando eu falo em vontade, eu no estou falando s de contrato, eu estou falando em vontade do homem perante a mulher, a vontade do homem perante o seu contratante, a vontade do homem perante o filho e a vontade do homem perante a propriedade. Ento, a vontade tinha um valor absoluto nas mais variadas dimenses do direito civil, porque isso era uma conquista na poca. Toda pessoa que chega ao poder se preocupa em permanecer no poder. Ento, a burguesia quando chegou ao poder com a revoluo francesa, a primeira coisa que fez foi tentar

permanecer no poder e para permanecer no poder ela criou essa Constituio moderna e freou, engessou o Estado, dizendo: olha, deixa que os particulares negociem livremente as relaes privadas, porque essa liberdade do particular vai ser responsvel pelo atingimento da igualdade. Ento, essa a histria do cdigo civil burgus, que idealiza o nosso cdigo civil de 1916.

Ento, faam a uma observao sobre essa primeira fase. Coloquem assim: O constitucionalismo representa um movimento que nasce com as constituies americana e francesa. Por se tratar de uma ascenso burguesa ao poder, a constituio se preocupa em assegurar direitos e garantias fundamentais, criando, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, o Estado passivo, que acreditava na liberdade como instrumento para alcanar situaes justas e equilibradas.

Ento vejam, hoje a gente no fala em reviso judicial? Foi at questo da prova de Procurador do Estado. Agora imaginem falar em reviso judicial nessa poca. Era uma burguesia que tinha chegado ao poder num movimento contrrio ao Estado medieval opressor. O Estado no se metia em hiptese alguma no contrato, ento imagina falar em reviso naquela poca. O Estado assistia a manifestao de vontade. A manifestao de vontade livre alcanava, nessa viso, uma situao de igualdade.

Anotem a: O efeito no direito civil foi a criao dos chamados cdigos oitocentistas, que eram profundamente patriarcais, liberais, individualistas, burgus e patrimonialista.

Porque patrimonialista? Porque um dos pilares da liberdade o respeito propriedade, ento, a propriedade tinha que ser respeitada aqui de um modo absoluto para sedimentar essa conquista burguesa que foi o acesso ao poder. O poder poltico a burguesia no possua. At a revoluo francesa a burguesia possua um poder econmico, os comerciantes na frana tinham muito poder econmico, mas no tinham o acesso ao poder. Ento, chegou ao poder naquela poca uma burguesia rica e sem poder poltico, que estava absolutamente insatisfeita. A gente est falando de quem, se fosse hoje? A gente est falando de Casas Bahia, de Banco Ita, de operadoras de telefonia. Essa era a burguesia na poca, os banqueiros e os grandes empresrios chegam ao poder. Se eles chegam ao poder, qual a primeira preocupao deles? Permanecer, claro, e estabelecem esse engessamento estatal. Acontece que essa liberdade para negociar logo se percebeu que seria uma liberdade meramente formal, mas no substancial. E o que que a gente tem num segundo momento constitucional? O segundo reflexo no direito civil, que foi a interveno do Estado na ordem econmica e social. O direito econmico cai na prova da Magistratura Federal e uma matria extremamente importante e que tinha que cair em todos os concursos. A leitura econmica do direito hoje uma realidade do Estado social interventor, ns temos um captulo na Constituio que trata da ordem econmica art 170.

Anotem a o que que acontece no segundo momento:

No segundo momento o Estado percebe que a liberdade absoluta s possibilita uma isonomia formal, a impor uma interveno para um tratamento desigual de sujeitos em posio de desigualdade, atingindo a isonomia substancial ou material, que um dos princpios constitucionais principais hoje do direito civil. Na viso do Ministro Gilmar Mendes o Estado passa a ser ativo e promocional do bem estar econmico e social.

As grandes teorias econmicas surgem a dessa discusso. um paralelo com os direitos fundamentais de segunda gerao ou dimenso. melhor se falar em dimenso do que em gerao, pois gerao d a impresso que a anterior desapareceu com o surgimento da seguinte, mas no isso, pois na verdade so trs momentos, trs dimenses de uma mesma realidade, uma viso espiral do direito constitucional. Elas convivem, pois a primeira gerao est relacionada aos direitos de liberdade, a segunda aos direitos de igualdade e a terceira aos direitos de solidariedade. Ento, quando surge a segunda dimenso de direitos, se estabelece no a superao da primeira dimenso, que a liberdade, mas sim a sua mitigao. Por isso que melhor falar em dimenso ao invs de gerao, porque voc no acaba com a liberdade, mas apenas a mitiga, pois antes ela era considerada de forma absoluta e agora no mais. Hoje ns podemos falar em direitos de quarta e at de quinta dimenso. H quem traga entre esses direitos o direito de ser feliz. Eu particularmente acho que o direito de ser feliz vai mais alm, est correlacionado ao princpio da dignidade da pessoa humana. Querem ver um exemplo? O sujeito que pesa 280 quilos e no tem recomendao mdica para fazer a cirurgia de reduo de estmago. Voc pode dizer que o direito a ser feliz embasa que o Estado promova a cirurgia nesse indivduo.

O mesmo se pode falar do transexual. O transexual para a medicina o sujeito que tem tendncia automutilao. O transexual o sujeito que tem a convico psicolgica e socialmente de que pertence ao sexo oposto ou biolgico. Esse sujeito tem tendncia mutilao ou ao suicdio. Ento, esse sujeito precisa, para resolver a sua personalidade, adequar a seu fentipo. Eu estou convicto que os animais titularizam direitos, mas isso uma discusso que ainda vai dar muito o que falar. Essa questo j discutida na Alemanha e o Daniel Sarmento vai lanar um livro agora sobre direitos humanos e um dos artigos sobre o direito dos animais. Hoje h um acrdo do STJ que d a entender que comea a existir algum tipo de proteo direta aos animais. Proteo indireta j existe, atravs de limitaes ao atuar humano, mas agora comea a se falar em proteo direta. O Antnio Pereira de Azevedo critica o personalismo tico kantiano, por exemplo, ele fala que essa idia de que apenas o homem titular de situaes jurdicas uma ideia egosta e que ignora uma premissa, no sentido de que h vida para alm da vida humana. O que diferencia o ser humano dos animais? A racionalidade. E a racionalidade o nico elemento para a titularizao de direitos? Porque se a racionalidade for o nico elemento, como que fica o direito do recm nascido? E os alienados mentais? Eu tenho uma filha de cinco meses e um cachorrinho de um ano e meio. Quem tem mais racionalidade? O cachorrinho muito mais esperto. Ento, so dois seres vivos e sem racionalidade. Ento ele coloca: a racionalidade no pode ser o nico pressuposto para a titularidade de direitos. A simples coexistncia social deve ser um fator. Ento, alguns direitos deveriam ser estendidos ao animal, como, por exemplo, o direito integridade fsica. No um dever de voc no agredi-lo, mas sim a titularidade de um direito dele de no ser agredido, porque um ser vivo, um ser relacional, que se relaciona com o homem, e dotado ainda de um esboo de racionalidade em alguns casos. Existem seres vivos que no se

relacionam com o homem, como as plantas, e existem seres vivos que se relacionam, como o cachorro. O debate : quando a lei probe que o ser humano maltrate um animal, ela est atribuindo direitos ao animal de no ser maltratado, ou est apenas criando limitao ao homem para evitar que a maldade dele inviabilize a prpria relao social? O que se defende a titularidade do prprio direito pelo animal. claro que essa titularidade seria de direitos compatveis com ele, por exemplo, no teria como ele exercer pessoalmente, ento voc criaria, a exemplo do que acontece com os ndios no integrados socialmente, uma representatividade.

Voltando ao nosso ponto, qual vai ser o efeito no direito civil? Anotem a: O efeito no direito civil ser o surgimento de um processo de descodificao, perdendo o cdigo civil a sua posio de constituio do direito privado.

O Lus Roberto Barroso coloca que a velha diviso entre o direito pblico e privado uma diviso que fica bem ntida na primeira fase da evoluo, porque a Constituio tratava de direito pblico, de direito fundamental do Estado, enquanto que o cdigo civil tratava de situaes particulares. Agora, no segundo momento a Constituio interventora passa a tratar de temas que so do direito privado. Ento, no fica mais ntida a separao, razo por que alguns autores falam em publicizao do direito privado e outros falam em privatizao do direito pblico. A tendncia da doutrina hoje dizer que no aconteceu nem uma coisa nem outra. O que acontece hoje que direito pblico e direito privado vivem uma nova realidade. A Constituio no mais uma estrutura de criao estatal. A Constituio hoje tem preocupaes sociais. Ento, a constituio trata sim de questes que so privadas, uma nova perspectiva do direito pblico. Hoje no

mais

uma

separao,

no

existem

mais

compartimentos

distantes

representando pblico e privado, h um entrelaamento entre pblico e privado. Um relacionamento que no existia na primeira fase, um relacionamento que comea a existir na segunda fase e que vai se intensificar completamente na terceira fase com o ps positivismo.

Ento, anotem a: O direito civil passa a espalhar-se em inmeras leis, criando a denominada era dos estatutos.

Nada disso aqui teoria pura, s pegar o cdigo civil que voc vai observar isso. O direito civil antes estava calcado no cdigo e com a interveno do Estado, essa interveno se fez por leis, ento o direito civil foi fragmentado, houve a fragmentao legislativa e surgiram inmeras leis civis, cada uma cuidando de um tema setorial. Ento surgem os estatutos (consumidor, locao, bem de famlia, menor, idoso etc). Com essa fragmentao surge outro problema, que at foi questo da especfica do MP de Minas, que a crise do direito civil. A pergunta do prova foi: o que consiste a crise do direito civil? Crise do direito civil o seguinte: quando o cdigo civil absorvia o direito civil, voc podia dizer que o cdigo civil tinha princpios e tinha caractersticas prprias. Quando o direito civil est espalhado em vrias leis, cada lei passa a conter princpios prprios, e se cada estatuto contm princpios prprios, eu pergunto: quais so os princpios de direito civil? O direito civil no tem mais uma unidade sistemtica. Alguns autores chegaram a anunciar a morte do direito civil. Ento, na verdade, essa crise do direito civil vai ser solucionada no terceiro momento, a partir do ps positivismo. Com o ps positivismo vo nascer

na Constituio clusulas gerais, conceitos indeterminados e vai haver a normatizao dos princpios. Ento, a normatizao dos princpios vai ser responsvel pelo restabelecimento da unidade que o direito civil tinha na poca da codificao. Ento, todas essas leis civis passam agora a ter sim princpios comuns, que so os princpios constitucionais. Ento, quando voc fala em dignidade da pessoa humana, voc est reunificando todo o sistema privado. A teoria do dialogo das fontes uma quarta maneira de voc solucionar o conflito entre regras, no tem nada a ver com isso que ns estamos falando aqui. Como o sistema foi fragmentado, voc no pode mais falar apenas em especialidade, em cronologia e em hierarquia para solucionar o conflito entre leis, porque se o sistema est fragmentado, voc vai ter diversas situaes em que duas leis em tese so potencialmente aplicveis ao mesmo fato. Exemplo: relao de consumo pode ser solucionada pelo CDC ou pelo CC/02, em alguns casos. Num contrato de transporte a clusula de no indenizar relevante? Num contrato de transporte, o fato de terceiro culposo exclui o nexo causal? O fato de terceiro culposo no contrato de transporte no exclui o nexo causal art 735 do CC/02 e tem a smula 187 do STF tambm. No CDC o fato de terceiro exclui o nexo causal? Exclui, art 14. Moral da histria, o que que melhor para o consumidor no contrato de transporte? O CC/02. Ento, pela teoria da especialidade voc teria que aplicar o CDC, mas no isso que ocorre. Logo, eu acabei de provar que na prtica o princpio da especialidade no suficiente para solucionar todas as situaes de conflito entre regras. Ento, estando diante de normas regras voc no soluciona pelo princpio da especialidade quando a vulnerabilidade o princpio norteador, como ocorre na relao consumerista. Se a vulnerabilidade o princpio norteador, voc no pode, em detrimento do vulnervel, aplicar a lei menos benfica. A o que que voc faz? Busca no cdigo civil a soluo para o caso concreto.

E se a soluo do CDC for a melhor? Ento voc aplica o CDC, isso dialogar. um dilogo harmnico, um dilogo sistemtico de harmonizao dessas leis em prol de um objetivo comum, que tutelar esse vulnervel. Querem ver outro exemplo? Prescrio decadncia acidente em nibus. Qual era o prazo de prescrio no cdigo anterior? Responsabilidade civil no cdigo de 16 estava sujeita a vinte anos, que era o prazo geral. S que o CDC fala em cinco anos na hiptese de fato do servio. O que que o STJ vinha fazendo? Ele vinha aplicando o CC, s que ao invs de ser macho e falar que o CC era melhor, ele inventava subterfgios atcnicos para explicar a aplicao. Toda a doutrina j dizia que tinha que aplicar o CC porque ele era melhor e pronto. Isso dilogo. Ento, o que que aconteceu agora? O CC passou a ser pior, porque o prazo de 3 anos. Ento, o que que eles tm que fazer? Esquecer o CC e aplicar o CDC, aplicar o prazo de cinco anos. Posso fazer isso? Posso, isso dilogo. Qual a diferena para a teoria dos vasos comunicantes? Na teoria dos vasos comunicantes voc est solucionando uma viso interdisciplinar de princpios, principiolgica, e no de regras. Agora, a principal diferena que ela uma teoria constitucional. A teoria dos dilogos uma teoria para solucionar conflitos de leis civis, notadamente o conflito entre o CDC e outras leis que tambm tratem, em tese, desse fato social que a relao de consumo.

Se for perguntado para vocs em que consiste o dilogo das fontes, o ponto de partida : uma nova forma de soluo de conflitos de leis.

Vamos anotar isso: O dilogo das fontes consiste em nova forma de solucionar conflitos entre regras civis, que muitas vezes no sero resolvidos pelos critrios tradicionais da especialidade, cronologia e hierarquia, a partir da constatao de que o sistema civil est fragmentado. Exemplo: prescrio o CDC trata de prescrio? Trata. Ele conceitua prescrio? No. O CC conceitua? Conceitua. Ento, dentro de um dilogo de coerncia cientfica voc tem que buscar no CC o conceito de prescrio, sob pena de incoerncia, sob pena de voc aplicar o instituto civil de prescrio de uma forma em A pelo CC e aplicar diferente em B e C. Ento chama-se dilogo sistemtico de coerncia cientfica, de harmonizao.

Coloquem a o exemplo de dilogo no STJ: A responsabilidade civil no CC/16 estava sujeita ao prazo de vinte anos, ao passo que o art 27 do CDC se refere a cinco anos. O STJ aplicava, nas relaes de consumo o prazo do CC/16. Hoje, no entanto, deve ser aplicado o prazo de cinco anos do art 27 do CDC, uma vez que a relao de consumo gravita sobre o princpio da vulnerabilidade.

O dilogo das fontes no acabou com os demais critrios tradicionais para soluo de conflitos, importante que isso seja dito. Um exemplo disso que o CC trata de vcio redibitrio e vcio redibitrio tambm est no CDC, onde os prazos so diferentes. S que a ns temos que tomar cuidado, porque o art 445 do CC estabelece que se o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo conta a partir do conhecimento, mas desde que o vcio se revele dentro do limite de 180 dias ou um ano. No CDC no existe essa limitao,

ento no CDC o vcio pode revelar-se a qualquer momento, ento aqui voc vai fazer o dilogo, porque se no voc vai prejudicar o vulnervel. Hoje imprescindvel que vocs conheam o que vem a ser clusulas gerais. Clusulas gerais no exerccio de achismo e nem de ativismo. O juiz que diz que o contrato nulo por ferir a boa f objetiva tem que ter sua sentena anulada por falta de fundamentao. Como diz Lus Roberto Barroso, o controle democrtico das clusulas gerais est na fundamentao, a partir da argumentao jurdica. Se voc no argumentar dizendo em que contexto o pacto social aventado no se adqua quele modelo de conduta social em concreto, voc no permite o controle daquela deciso. Dizer que fere a boa f objetiva a mesma coisa que no dizer nada, porque a boa f uma clusula geral que para ser realizada depende de uma argumentao. A Claudia Lima Marques fala em direito privado tripartite, que enxergar o direito privado como sendo o direito do consumidor, direito de empresa e o direito civil, do cdigo civil, ou seja, relao empresria, direito de empresa; relao de consumo, direito do consumidor; e cdigo civil para as relaes que ela chama de entre iguais. Nada impede que entre duas pessoas jurdicas haja uma violao do equilbrio econmico do contrato, que haja uma situao de leso, a leso se aplica tambm s pessoas jurdicas. Hoje, se algum advogado de empresa quiser defender uma tese de princpio da autonomia da vontade, ter que ter muito cuidado para no se apegar a uma tese cafona, pois o direito civil contemporneo j ultrapassou essa fase de no interveno do Estado na autonomia da vontade. Para defender a sua tese, no mnimo o advogado ter que comear falando assim: tenho absoluta convico de que a vontade no um valor absoluto, tenho absoluta convico de que o Estado hoje um Estado interventor, quando necessrio, na ordem econmica e na ordem social, tenho absoluta certeza que o equilbrio econmico e o respeito isonomia social representam princpios que formam alicerces do direito contratual, entretanto, nesse contrato em particular,

o meu cliente no feriu a boa f objetiva, no feriu a funo social, e, portanto, agiu em igualdade jurdica contratual. Quando voc vem com um discurso de autonomia da vontade, parece que voc est confessando que tem o desequilbrio, mas est tentando proteger o desequilbrio em nome dessa marra que a autonomia da vontade, o pacta sunt servanda. Ento, no esse o caminho atual do direito civil contemporneo. Voc tem que confessar a possibilidade de interveno estatal e apenas negar que aquele caso concreto um caso concreto sujeito interveno. Com relao ao instituto da leso, tem uma particularidade, ou seja, voc s vai aplic-la quando houver negcios jurdicos bilaterais. O estado de perigo se aplica em qualquer relao obrigacional. Tambm preciso que o destinatrio da manifestao de vontade conhea o estado de perigo em que se encontra o declarante dolo de aproveitamento.

Terceiro momento. Anotem o seguinte: Com a segunda guerra mundial, a tcnica do positivismo jurdico se revela insuficiente, j que diversos atos de barbaridade foram praticados em nome da lei, atravs da tcnica da subsuno (adequao do fato norma).

Hitler pegou normas incompatveis com a natureza humana, mas como o positivismo jurdico imparcial, permitiu-se que essa realizao do fato na norma, essa subsuno do fato norma, criasse solues injustas. Por exemplo: se o positivismo dissesse que era possvel matar judeus, ciganos e homossexuais, no havia qualquer problema no extermnio dessas pessoas. O positivismo, ento, no fazia uma filtragem humanstica do direito. Ento, devido a isso, nasceu a a clusula geral, nasceu a ideia de principiologia normativa. Surgiu a necessidade de voc criar instrumentos jurdicos diferentes da tcnica hermtica. Continuem a com a anotao:

O efeito desse momento consiste na criao de uma nova tcnica legislativa denominada como clusula geral, que consiste na previso de um valor, a partir do qual o magistrado ir construir a soluo que reputar mais adequada para o caso concreto.

Alguns chegam a dizer que trata-se de um ativismo, mas o ativismo no significa uma autorizao para o cometimento de excessos.

Anotem: Transfere-se para o Judicirio uma mobilidade e uma flexibilidade na entrega jurisdicional, sendo essa tcnica posteriormente adotada pelo CC/02.

Humberto Teodoro Jnior fala que a clusula geral coloca em risco o princpio constitucional da segurana jurdica, porque nela voc s tem um valor (boa f, funo social etc) e voc no tem uma soluo para o caso concreto, que ser dada pelo juiz, o que significa dizer que o fato social no antecede a soluo, e quando a soluo vem depois do fato social, voc no tem segurana. Mas essa uma tcnica que surgiu porque era muito pior a segurana da tcnica fechada, vejam que Hitler usou o positivismo para justificar as atrocidades que ele cometeu. O positivismo do Kelsen era muito bom, mas ele foi desvirtuado, e como ele foi desvirtuado, ele precisou se adequar a essa realidade, ou seja, criando uma nova tcnica, ainda que o preo disso seja a incerteza, seja a insegurana. Ento, ns vivemos sim uma era da incerteza e da insegurana, mas ativismo no sinnimo de arbitrariedade, discricionariedade no sinnimo de arbitrariedade, por isso a grande importncia do controle dessa deciso judicial atravs da argumentao.

Ento, fechem assim: Segundo Lus Roberto Barroso, a utilizao das clusulas gerais no uma autorizao para o arbtrio, sendo a argumentao jurdica o instrumento de controle das decises judiciais, na medida em que ela integrar a fundamentao.

As grandes questes principiolgicas hoje so decorrentes da doutrina e jurisprudncia alems. Essa discusso de as normas constitucionais serem aplicadas ou no s relaes privadas pacfica? Para o direito civil , para o direito civil, a aplicao da Constituio s relaes privadas um fato incontroverso. Isso seria a horizontalizao? A horizontalizao controverso. No direito civil constitucional no se fala nessa divergncia, o Tepedino nem aborda essa divergncia. Na Alemanha se admite a aplicao horizontal? No, na Alemanha se admite a aplicao mediata. E nos USA? Tambm no se admite. O Brasil aplicou imediatamente, naquele caso famoso l do CADE, do associado que foi expulso e ao ser expulso ficou sem receber os seus honorrios l de direitos autorais. Foi deciso da 2 Turma. E aquele caso do jornal l na Alemanha, onde um grande jornal proibiu as bancas de venderem um jornal em que tinha uma questo nazista no meio? Nesse caso eles aplicaram imediatamente, diretamente a horizontalizao, mas nesse caso foi apenas um precedente. O tribunal alemo admite a aplicao, desde que tenha a interveno da lei, porque faz parte do princpio democrtico, porque se voc no fizer essa

mediao pelo legislativo, voc vai estar admitindo a realizao de construes para os conflitos sociais pelo Poder Judicirio, quando na verdade a representao social democrtica est no Congresso. O Professor Walter Shuenquener vai lanar um livro que vale a pena vocs adquirirem, que vai tratar do princpio da confiana. A ideia dele a aplicao de todas essas teorias civis no direito pblico e isso uma discusso hoje do direito alemo. Ele discute, por exemplo, no venire contra factum proprium qual vai ser o fundamento para a aplicao do princpio da confiana no direito pblico. L ele traz vrias teorias, h quem fundamente na boa f objetiva, h quem fundamente no estado de direito. Exemplo que caiu na prova da Magistratura do Estado: se havia responsabilidade do Estado na hiptese de furto de um carro que est no vaga certa. Tem gente que diz que no h responsabilidade, por que quando voc paga os dois reais voc est remunerando o ente da federao para a utilizao do bem pblico, e no pela segurana. A eu pergunto: essa a segurana que o delegatrio cria na gente? Ou ele cria uma expectativa de segurana? Se ele cria uma expectativa de segurana, a frustrao dessa expectativa um ato ilcito e vai gerar ressarcimento. Ento o princpio da confiana na relao de direito administrativo. Ento, essa uma boa questo para ser analisada no direito pblico, que seria a possibilidade ou no da aplicao da boa f objetiva no direito pblico. S que com base no estado de direito, o estado de direito impe que o Estado esteja limitado no seu atuar pela Constituio. Ora, se o Estado no arbitrrio, se o Estado de direito, o Estado no pode nutrir no particular uma confiana e frustrar essa confiana. Ento a boa f objetiva faz com que no estado de direito seja tambm para justificar o princpio da confiana. Vale a pena ler o livro dele.

Vamos falar sobre retroatividade em grau mnimo. Tomem cuidado, porque o STF, a exemplo do tribunal alemo, no a admite, mas na doutrina o Guilherme Couto admite. O Guilherme Couto fala: no h justificativa para voc no aplicar imediatamente a lei nova a acontecimentos posteriores a sua entrada em vigor, independentemente de haver ou no ato jurdico anterior. Embora ele no diga isso de forma expressa, ele partidrio visvel da teoria de Paul Robbier. Ele fala o seguinte em relao ao ato jurdico perfeito, seja direito adquirido ou no, ele utilizou o exemplo da aposentadoria: se houver o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, pacincia, est protegido, porque voc j preencheu os requisitos para a aquisio, nem que no tenha ainda exercido o direito, mas quando voc tiver um contrato anterior de trato sucessivo com produo de efeitos posteriores, aplicar esses efeitos posteriores significa aplicar a lei imediatamente, e no retroativamente. Eu s retroagiria se eu aplicasse indiretamente. Isso est no art 2035 do CC, em sua segunda parte. S que o Lus Roberto Barroso defende que o art 2035 inconstitucional. O problema da retroatividade em grau mnimo, no a aplicao imediata da lei nova, a lei nova pode e deve ser aplicada. O art 2035 no autoriza expressamente a retroatividade, ele diz que voc pode aplicar a lei nova quanto aos efeitos posteriores em relao a ato jurdico anterior, desde que esse efeito posterior no seja previsto contratualmente, ou seja, desde que no haja o ato jurdico perfeito. Porque se no houver o ato jurdico perfeito voc no est violando nenhum instituto tutelado pelo art 5 XXXVI da CR-88. Eu aplico a lei nova a fatos posteriores de ato jurdico anterior? Sim, desde que no haja previso. Exemplo: eu tenho um contrato de 1989. Em 1990 entra em vigor o CDC. Pergunto: eu posso aplicar o CDC hoje?

Nem o STJ e nem o STF admitem isso. Por qu? Porque se eu aplicar o CDC a efeitos posteriores, eu indiretamente estarei violando aquilo que o STF chama de causa do fato social, que o ato jurdico anterior. Eu, indiretamente, estou retroagindo. Agora, se eu tenho um contrato anterior e o CDC prev uma nova situao que eu no tinha previsto contratualmente, aplicar o CDC imediatamente ser possvel. Por qu? Porque eu no estarei violando o ato jurdico perfeito. Agora, se o CDC prev algo diferente do que eu previ no meu contrato, aplicar imediatamente significa indiretamente violar o contrato. Ento, pessoalmente, eu acho que essa diferena tem que ser feita. O Barroso diz simplesmente que inconstitucional, porque no existe retroatividade em grau mnimo. Tem um precedente do STJ que parece admitir a retroatividade mnima, foi num caso de contrato de plano de sade. Tem um acrdo e at eu coloquei no meu livro, onde o STJ aplicou o CDC ao contrato de plano de sade anterior ao CDC. A eu pensei que eles estariam mitigando o pensamento deles. S que se voc pegar na ntegra o acrdo, voc ver que a fundamentao era o seguinte: o contrato estava sendo renovado, e como estava sendo renovado, era um contrato novo, ento voc no estaria incidindo a lei nova sobre um contrato anterior a ela, pois se tratava de um contrato novo, que era ento um contrato posterior. Quanto inverso da prova pode, no tem qualquer problema, porque a lei processual de aplicao imediata, diferente do efeito material que gera a aplicao do CDC ao contrato anterior. O princpio da carga dinmica da distribuio das provas, ou seja, da distribuio do nus da prova, parte do princpio da lealdade, ou seja, que a distribuio do nus probatrio vai ser feito de forma justa em prol do princpio da lealdade e da igualdade substancial. Ento, tem que fazer uma construo principiolgica para aplicar a inverso.

Aplicar a regra do CDC s possvel se voc partir do pressuposto de que, apesar de estar inserida numa lei material, a norma de contedo processual, e a norma processual se aplica imediatamente. Agora, eu quero ver uma deciso do STJ aplicando o CDC, uma regra material, a um contrato anterior. Ns temos casos de aplicao no STJ envolvendo o CC/02, mas a tem o art 2035 que manda aplicar. Tem uma deciso recente que diz que o CC novo permite o fracionamento da hipoteca, ou seja, se voc faz uma hipoteca de um terreno e nesse terreno feito um prdio, voc pode fracionar a hipoteca correspondentemente a cada uma das unidades. O STJ decidiu que esse fracionamento da hipoteca previsto no CC/02 pode ser aplicado imediatamente, mas isso porque o art 2035 manda. Ento, enquanto o art 2035 estiver em vigor, haver a aplicao imediata.

Agora, para fechar, coloquem a: O efeito do ps positivismo no direito civil ser a constatao de que os princpios constitucionais vo inspirar todo o sistema civil, ou seja, a unidade do direito civil restabelecida a partir da interpretao constitucional. Exemplo: substancial. solidariedade, dignidade da pessoa humana e isonomia

Melhor exemplo: art 1 da lei 8009 o imvel residencial prprio do casal, o imvel residencial prprio da entidade familiar impenhorvel e no responder por dvida de qualquer natureza. Na Magistratura Federal o examinador perguntou: possvel a penhora da TV, cama, sof, vdeo cassete, mquina de lavar, microondas que guarnecem o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar?

Isso uma polmica enorme no STJ, porque as primeiras decises do STJ discutiram o seguinte: h que se verificar no caso concreto se os bens que guarnecem o imvel so indispensveis para a proteo da dignidade da pessoa humana. E a, muitas decises disseram que para a proteo da dignidade da pessoa humana no necessrio que a pessoa tenha microondas, a segunda TV, vdeo cassete, DVD, logo, todos esses eletrodomsticos so penhorveis. Posteriormente o STJ passou a dizer que a anlise no deve ser feita a partir da, a anlise deve ser feita a partir da constatao de que o bem ou no suntuoso. Todo bem que no for suntuoso impenhorvel. Microondas, 2 TV, vdeo cassete, DVD, nada disso suntuoso, logo, so impenhorveis. Agora, um quadro valioso, um objeto de decorao j seriam penhorveis. Uma TV de LCD de 32 polegadas no objeto suntuoso. Uma cobertura no Golden Green impenhorvel, sendo o imvel nico da famlia? No impenhorvel, pois s vender e sub-rogar. O bem comum do casal vai depender, por exemplo, tem a smula 332 do STJ, que diz que no caso da fiana prestada pelo cnjuge sem o consentimento do outro, a ineficcia total da garantia, ento voc no poderia penhorar o bem comum. Se na prova te perguntarem se o imvel do homem solteiro impenhorvel? Voc deve responder que o art 1 da lei 8009 prev textualmente que a impenhorabilidade do bem de famlia alcana o casal e a entidade familiar, no sendo contemplado de forma expressa o homem solteiro. E a? Como que fica o caso do homem solteiro? Qual a ratio da lei? Diz o art 5 da LICC: na interpretao da lei, o juiz atender os fins sociais a que se dirige a lei e s exigncias do bem comum. Diz o Lus Roberto Barroso: toda interpretao constitucional, porque na hora de o juiz identificar quais so os fins sociais a que se dirige a lei, ele verificar necessariamente que os

fins sociais so os fins desejados pela CR-88. E nesse caso concreto a divergncia na Corte foi que alguns Ministros disseram que a lei protege a entidade familiar, a inventaram essa figura de entidade familiar como tambm sendo o homem solteiro. S que a lei, o seu fundamento a proteo da dignidade da pessoa humana, que um princpio que faz com que todas as situaes jurdicas indispensveis ao desenvolvimento da personalidade sejam contempladas e protegidas. Dentre as situaes jurdicas de tutela do ser humano inclui-se a moradia, ento a moradia uma projeo da dignidade da pessoa humana. A lei protege a moradia do ser humano, no importando o estado civil. Voc ento faz uma interpretao pelo mtodo teleolgico e a alcana o resultado extensivo. Quando voc fez a interpretao teleolgica para alcanar o resultado extensivo, qual foi o fundamento buscado? O fundamento constitucional, art 1, III. Isso a metodologia do direito civil constitucional, que consiste em voc extrair a norma contida na regra atravs de uma montagem com os valores constitucionais. Ento, o STJ sumulou a matria, smula 364, baseado no entendimento de que a impenhorabilidade alcana qualquer ser humano, seja ele divorciado, solteiro ou vivo. Mas se o fundamento proteger a moradia, ento e o fiador, ele tambm no tem direito de ter a sua moradia protegida, pois o STF j disse que constitucional a penhorabilidade do imvel do fiador? O STF usou o seguinte argumento: o art 3, VII da lei 8009 excepciona a regra da impenhorabilidade. Uma das situaes excepcionadas vai envolver o imvel do fiador. O imvel do fiador penhorvel, o fiador no pode alegar a impenhorabilidade. A houve uma ADI dizendo que o art 3, VII da lei 8009 no teria sido recepcionado pela EC 26, que incluiu a moradia como um direito social l no art 6 da CR-88.

O STF disse que constitucional porque esse dispositivo protege a moradia sim. Qual o instrumento de garantia mais utilizado na prtica? Premissa 1 - Mais de 95% dos contratos de locao no Brasil so garantidos pela fiana. Premissa 2 o que que realiza, na prtica, o direito social de moradia? A posse ou a propriedade? A posse. E a posse atravs da locao um dos grandes veculos de acesso moradia. Significa dizer que se voc tornar impenhorvel o imvel do fiador, voc vai passar a exigir na prtica fiador com dois imveis, e, na ltima anlise, voc vai dificultar o acesso locao, o acesso moradia. Ento, para proteger a moradia importante que a regra seja mantida. Agora, se voc analisar pelo princpio da isonomia, voc chega concluso que inconstitucional, porque se voc locatrio e eu sou fiador e voc entra no shopping center e sai comprando tudo e no paga nada, voc vai ser executado e ter o seu imvel penhorado, a voc vai alegar impenhorabilidade do bem de famlia. Ento, porque que o locatrio pode alegar impenhorabilidade do bem de famlia e o fiador no pode? Tudo bem que ele no pode alegar impenhorabilidade no contrato de fiana, mas ele to responsvel quanto o locatrio, s que o locatrio foi o responsvel pela prpria gerao da dvida. Ento, ou o imvel dos dois impenhorvel, ou o imvel dos dois penhorvel.

Anotem a o seguinte: Funes do direito civil constitucional: 1 restabelecer a unidade do sistema civil, a partir de uma interpretao constitucional. Essa funo a que resolve o problema da crise. 2 funo hermenutica.

3 possibilitar a aplicao direta entre particulares das normas constitucionais.

Todas as grandes questes de direito

civil contemporneo esto

relacionadas quela transio de um modelo constitucional social, de um modelo ps positivista que gerou na criao das clusulas gerais. Na prxima aula ns vamos trabalhar a codificao, que o tema 01 do livro do Guilherme Calmon. Falar de codificao falar da influncia dessa tcnica das clusulas gerais do ps positivismo, ps segunda guerra, na elaborao do cdigo civil de 2002.

Pergunta para a prxima aula: Diferencie clusula geral e conceito jurdico indeterminado: O abuso de direito pode ser considerado um ato ilcito?