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ESMAFE ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 5 REGIO

SENTENAS ADITIVAS E O MITO DO LEGISLADOR NEGATIVO

Edilson Pereira Nobre Jnior


Juiz Federal / 4 Vara - RN

Sumrio: 1. Exposio do problema; 2. Juiz constitucional e funo criadora; 3. O princpio da igualdade; 4. Sentenas aditivas: um breve apanhado da questo no direito estrangeiro; 5. Sentenas aditivas: bices, limites e eficcia. 6. Anlise da posio do Supremo Tribunal Federal e alguns remates. 1. EXPOSIO
DO

PROBLEMA

O presente trabalho tem como inspirao o deliberado, sem discrepn1 cia, pelo Supremo Tribunal Federal na Representao n 1.417-7/DF . Naquela oportunidade, examinava-se representao formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, ento titular exclusivo da prerrogativa de ativar a fiscalizao abstrata da constitucionalidade, em detrimento do 3 do art. 65 da Lei Complementar 35/79, que disciplina o estatuto da magistratura nacional, cujo acrscimo decorreu da Lei Complementar 54/86. O dispositivo impugnado atribuiu ao respectivo tribunal competncia para, nos termos dos seus incisos I e II, conceder, em favor dos magistrados a ele vinculados, auxlio-transporte e auxlio-moradia nos percentuais de at 25% e 30%, respectivamente. Entendeu-se, na ocasio, por rejeitar pedido alternativo do autor da demanda, no sentido de ser ao dispositivo ofertado interpretao conforme, a fim

Pleno, DJU de 15-04-88.


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de que a competncia conferida aos tribunais fosse exercida nos termos da lei, expresso constante do caput do art. 65 da Lei Complementar 35/79. Argumentou-se, para tanto, que o princpio da interpretao conforme Constituio, situado no mbito do controle de constitucionalidade, encontra bice intransponvel no fato de, in casu, contrariar o sentido inequvoco que o legislador pretendeu legar ao dispositivo impugnado. Caso assim se tivesse laborado, haveria atuao como legislador positivo, funo interdita Corte Constitucional. Do longo voto do relator, Min. Moreira Alves, destaco uma breve passagem: O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretao conforme Constituio, declara constitucional uma lei com a interpretao que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hiptese, h uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto Teilnichtigerklrung ohne Normetextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina e atua, portanto, como legislador negativo as interpretaes por ela admitidas, mas inconciliveis com a Constituio. Porm, a interpretao fixada, como nica admissvel, pelo Tribunal Constitucional, no pode contrariar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gnese legislativa inequvoca, porque no pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria uma norma nova. Outro precedente reforou essa orientao, retratado pela ADIN 896-0/ 2 DF (Medida Liminar) , na qual se examinava a argio de inconstitucionalidade do art. 270, 1 e 2, e da expresso no alcanados pelo artigo anterior do art. 271, ambos da Lei Complementar 75/93. Restou considerado que, no havendo sido articulada tambm a invalidade do art. 269 do referido diploma, o qual se encontrava indissoluvelmente ligado aos dispositivos questionados, no poderia o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declarao de inconstituciona-

Pleno, mv, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 16-02-96.

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lidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador negativo. No item seguinte da ementa, ressaltou-se que, no podendo a Corte apreciar a inconstitucionalidade sem se transformar em legislador positivo, outra alternativa no se remanescia seno o reconhecimento da eliminao da possibilidade jurdica da demanda. Tributa-se a Kelsen a afirmao de que o Tribunal Constitucional, no desempenho de sua misso de garante do cumprimento da Lei Fundamental, no poderia ir alm da invalidao da norma que a esta se contrape. De fato, ao tentar justificar a legitimidade da jurisdio constitucional frente independncia dos rgos de produo normativa, o mestre austraco alvitra distino entre a elaborao e a anulao de leis, limitando-se a esta o alcance da competncia do Tribunal Constitucional. Procurando afastar a anulao das leis do campo da funo legislativa, acentuara: aqui que aparece a distino entre a elaborao e a simples anulao das leis. A anulao das leis se produz essencialmente como aplicao da Constituio. A livre criao que caracteriza a legislao est aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador s est preso pela Constituio no que concerne ao seu procedimento e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao contedo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princpios ou diretivas gerais , a atividade do legislador negativo, da jurisdio constitucional, absolutamente determinada pela Constituio. E precisamente nisso que sua funo se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela principalmente aplicao 3 e somente em pequena medida criao do direito .

A garantia jurisdicional da Constituio. In: Jurisdio Constitucional. So Paulo, Martins Fontes, 2003. p. 153. Traduo de Maria Ermantina Galvo.
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A partir dessa abalizada concepo, surge o questionamento a ser desenvolvido nestas linhas, qual seja o da admissibilidade, no sistema brasileiro de fiscalizao da constitucionalidade, das chamadas sentenas aditivas, consagradas nalguns pases da Europa, como a Itlia e a Espanha. Tais decises, quando, a partir do reconhecimento de inconstitucionalidade parcial, ampliam o sentido da lei impugnada, no estariam criando direito novo, invadindo, assim, seara inconcilivel com a atividade de julgar? Em caso afirmativo, o rgo jurisdicional incumbido de custodiar a vontade do Constituinte no estaria exercendo misso de legislador positivo, com franca intromisso em atividade reservada ao legislador? Reservamo-nos a resposta para os tpicos seguintes. 2. JUIZ CONSTITUCIONAL E FUNO CRIADORA

A questo acerca da criao de normas jurdicas pelo magistrado ganhou especial relevo a partir da Revoluo Francesa. Esta, dentre outros aspectos, auferiu notoriedade pela profunda deferncia ao conceito de soberania, de enorme prestgio poca do Ancien Rgime, mas com uma diferena, consistente na substituio do prncipe pelo povo como seu substrato bsico. Em conseqncia, irrompe a lei, produto da vontade geral, como instrumento para reger as condutas sociais e demarcar o campo de interveno do Estado na provncia de atuao dos particulares. Surgiram, com a pretenso sistmica de completude da regncia das relaes sociais, as codificaes, cabendo o pioneirismo ao Cdigo Civil dos franceses, de 21 de maro de 1804, seguido pelos Cdigos de Processo Civil (1807), Comercial (1807) e Penal (1810). O papel do juiz, dada a averso sua figura pelos revolucionrios, decorrente de sua forte vinculao com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei. Lastro terico a esse pensar adveio da pena de Montesquieu, para quem o magistrado apenas seria a boca que pronuncia as palavras da lei (la bouche de la loi), verdadeiro ser inanimado que no poderia moderar seus vocbulos 4 ou seu rigor .

til conferir, no Livro Sexto, Captulo III, do Esprito das Leis, a seguinte passagem: Nos Estados despticos, no existe lei; a regra o prprio juiz. Nos Estados monrquicos, existe uma lei e, onde esta exata, o juiz a observa; onde no existe, ele procura-lhe o esprito. Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes observem literalmente a lei. No existe um cidado contra o qual se possa interpretar uma lei, quando se trata de seus bens, de sua honra ou de sua vida (Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. p. 110. Traduo: Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues).

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Amostra dessa tendncia recaiu no Ttulo III, Captulo V, da Constituio de 03 de setembro de 1791, cujo art. 3 dispunha: Os tribunais no podem, nem se imiscuir no exerccio do Poder legislativo, ou suspender a execuo das leis, nem empreender funes administrativas, ou convocar diante deles os ad5 ministradores por razo das funes destes . Esse imoderado culto lei (rgne de la loi), que to bem demarcou a escola da exegese, fez desembocar na instituio do rfr legislatif pelo Decreto que disps sobre a organizao dos tribunais judicirios, de 16 a 24 de agosto de 1790, pelo qual toda vez que os juzes reputassem necessrio interpretar uma lei por duvidar de seu sentido deveriam dirigir-se ao Poder Legislativo, juntamente com o Tribunal de Cassao, inicialmente rgo auxiliar do Parlamento, o qual foi institudo com a misso de corrigir os equvocos cometi6 dos pelos tribunais sempre que configurassem contraveno do texto da lei .

Les tribunaux ne peuvent, ni s`immiscer dans l`exercise du Pouvoir lgislatif, ou suspendre l`excution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions (Disponvel em: www.constitucion.rediris.es/principal. Acesso em 15-07-03). Imbuda dos eflvios liberais, a Constituio brasileira de 25 de maro de 1824, contrariamente s ordenaes do reino, que conferiam Casa de Suplicao a prerrogativa de tomar assentos, unificando a jurisprudncia do imprio portugus, conferiu Assemblia Geral o atributo de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las (art. 15, n 8). O grave na subtrao ao Judicirio da interpretao dos textos legais foi, como assinala Octaviano Nogueira (Constituies Brasileiras. 2. ed. Braslia: Senado Federal, 2001. Tomo I, p. 39), que, durante os 65 anos de vigncia de dita Constituio, o Legislativo no exerceu referida prerrogativa, a qual terminou sendo absorvida pelo Executivo. Sensato o entendimento extrado de Pimenta Bueno (Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo (Org.). Coleo Formadores do Brasil - Marqus de So Vicente. So Paulo: Editora 34, 2002. p. 130-131.), ao frisar que o art. 15, n 8, da Constituio Imperial, apenas reserva ao corpo legislativo a atribuio para declarar, por via de autoridade ou por via de disposio geral obrigatria, o sentido da lei, porque tal atividade a mesma de estabelecer o direito. Isso, contudo, no obsta, afirmava o autor, a existncia da interpretao judicial ou doutrinal propriamente dita, da alada dos juzes e tribunais superiores, rgos constitucionais e privativos, nicos autorizados para declarar, o que segundo as leis do Direito Comum conseqente, lcito ou proibido, punvel ou no, vlido ou nulo (p. 140), competncia que no s consagrada pela lei fundamental, pela instituio e independncia do poder Judicirio, mas de alta importncia, e ampla garantia para a sociedade e para os direitos individuais (p. 140). Este ponto de vista, como logo mais se observar, teve sua defesa por Portalis.

O encerro dos juzes e tribunais simples execuo das leis preponderou na Espanha at o princpio do ltimo quartel do Sculo XIX. A Constituio gaditana de 1812, aps prever, no seu art. 131, competir s cortes legislativas propor, decretar, interpretar e revogar as leis, circunscreveu a ao dos tribunais aplicao das leis nas causas civis e criminais, vedando-lhes outras funes alm de julgar e executar seus julgamentos (arts. 242 e 245). Verificando-se dvida sobre a inteligncia a ser conferida a um dispositivo legal, caberia sua suscitao, por parte dos tribunais, ao Tribunal Supremo que, por sua vez, elaboraria, com os respectivos fundamentos, consulta ao Rei, a quem competia solicitar o pronunciamento dos rgos parlamentares (art. 261.10). O mesmo diapaso, com irrelevantes diferenas de texto, encontrouse presente nas Constituies de 1837 (art. 63), 1845 (art. 66), 1856 (art. 67), 1869 (art. 91). Somente com a Constituio de 1873 (art. 77) adveio trao de mudana, atribuindo-se a um rgo diverso do Parlamento, no caso o Tribunal Supremo, a prerrogativa de suspender os efeitos duma lei tida como contrria Constituio. A transcrio dos preceitos constitucionais citados encontradia em Juan Manuel Lpez Ulla (Orgenes constitucionales del control judicial de las leyes. Madri: Tecnos, 1999, p. 55-56. Prlogo: Luis Lpez Guerra).
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Movimento em direo contraposta surgiu ainda em plena ebulio do liberalismo poltico. Marco disso recaiu no art. 4 do j referido Cdigo Civil francs, ao dispor: O juiz que se recusar de julgar sob pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser demandado como culpado de denegar 7 justia . No mais ficaria o magistrado reduzido figura de lesclave de la loi, passando ao lugar de ministre dequit. Essa transmudao, irrompida para fazer frente aos pregoeiros do rechao radical da possibilidade de uma criao judicial do direito, deveu-se, como 8 noticia Ross , a Portalis que, em seu clebre Discurso Preliminar quando da elaborao do Cdigo Civil, lanou respeitvel considerao teoria das fontes, no considerando a lei como a nica fonte do direito. Concebeu tambm um lugar ao costume e ao juiz, reconhecendo necessariamente neste uma atividade 9 independente e criadora do direito . Isso golpeou duplamente o rfr legislatif, seja pela sua derrogao pelo art. 4 do Cdigo Civil, seja pela mutao funcional que sofrera o Tribunal de Cassao, a qual, limitada por Decreto de 27 de novembro a 01 de dezembro de 1790 existncia de contraveno expressa ao texto da lei, estendeu-se, por fora da experincia, condio de garante da unidade da jurisprudncia. Esse novo contorno ganhou seu lastro legal com a Lei de 01 de abril de 1837, cujo art. 2 estabelecia que, aps uma segunda cassao fundada nos mesmos motivos da primeira, os tribunais subordinados estariam obrigados a respeitar a deciso da Corte de Cassao. Ao lado da incapacidade do ordenamento jurdico em eliminar a criatividade do juiz, pode-se notar, no seio da doutrina, o reconhecimento da atividade judicial como a manifestao mais evidente da vida do direito.

7 Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice (Disponvel em: www.legifrance.gouv.fr. Acesso em: 09-01-2006). 8 Teoria de las fuentes del derecho. Madrid: Centro de Estudios Polticos y constitucionales, 1999. p. 9293. 9 Conforme Portalis (Discurso preliminar al Cdigo Civil francs. Madri: Civitas, 1997. p. 41-42. Introduo e traduo: I. Cremades e L. Guittrrez Masson), diversamente da lei penal, em matria civil se faz necessrio a ao da jurisprudncia, dado ser impossvel regular-se todos os seus objetos mediante lei, enfatizando a existncia de duas classes de interpretao, quais sejam: a por via de doutrina e a por via de autoridade. Apenas esta, que consistiria em resolver dvidas por via de regulamentos ou disposies gerais, que estava vedada aos juzes, de maneira que forar o magistrado a recorrer ao legislador, seria admitir o mais funesto dos princpios; seria renovar, entre ns, a desastrosa legislao dos rescritos (Forzar al magistrado a recurrir al legislador sera admitir el ms funesto de los princpios; sera renovar entre nosotros la desastrosa legislacin de los rescriptos. Loc. cit., p. 43).

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Em memorvel estudo, Jean Cruet10 nos mostra que os diversos segmentos da evoluo jurdica no prescindiram, para o seu salutar desenvolvimento, da prtica judicial. Por isso, tanto em Roma, cujo direito recebera o seu impulso mais vigoroso atravs da figura do pretor, tendo em vista a lentido do legislador em seguir, de forma gil, a evoluo dos costumes, como no contraposto direito mulumano, a necessidade de conciliar o direito escrito com as exigncias cambiantes da vida social impeliram os juristas interpretao criadora e extensiva dos textos. Destaca ainda o autor a notvel influncia que teve o juiz ingls na formao common law, a qual, mesmo com a crescente ampliao do domnio legislativo, no perdeu sua basilar importncia, bem como o paradoxo vivenciado pela Frana que, no obstante conhecida como a ptria da lei clara e progressiva, sofreu a slida marca da evoluo do seu sistema jurdico atravs da atuao do agir do magistrado que, no tratamento de muitas relaes sociais, sempre 11 precedeu ao legislador . A impossibilidade de separao do magistrado da criatividade jurdica bem ressaltada por Cruet nessa passagem: O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurdico, o artfice laborioso do direito novo contra as frmulas caducas do direito tradicional. Esta participao do juiz na renovao do direito , em certo grau, um fenmeno constante, podia dizer-se uma lei natural da evoluo jurdica: nascido da jurisprudncia, o direito vive pela jurisprudncia, e pela jurisprudncia que 12 vemos muitas vezes o direito de evoluir sob uma legislao imvel .
13 Mesmo com menor nfase do que Cruet, Henri Lvy-Bruhl no exclui a funo criadora da jurisprudncia, afirmando que muitas vezes o juiz se encontra

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A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1956. p. 23-70.

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Aponta o autor a iniciativa desbravadora da jurisprudncia na disciplina das seguintes matrias: a) indenizao por motivo de resoluo imotivada de contrato de trabalho e acidentes do trabalho; b) impenhorabilidade dos pequenos salrios; c) liberdade de associao; d) a disciplina dos valores mobilirios; e) o desaparecimento como hiptese de extino da personalidade; f) a legitimao dos filhos havidos de relacionamento entre pessoas que ostentassem grau de parentesco; g) a teoria do herdeiro aparente; h) a elaborao das regras jurdicas administrativas, para a qual foi essencial a interveno do Conselho de Estado (loc. cit., p. 55-70). Loc. cit., p. 24. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. p. 73-76.
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dividido entre a obrigao de aplicar a lei e aquela, no menos relevante, de ministrar uma justia eqitativa e adaptada s exigncias atuais e, nesta ocasio, acha-se forado a legar ao texto legal um sentido novo, diverso do atribudo por seu autor. Nessas hipteses, que teremos uma jurisprudncia criadora, a ser includa dentre as fontes do direito. Isso no respalda adverte o autor a excessiva evaso do juiz lei, a fim de julgar predominantemente por eqidade, atribuindo-se quele uma fun14 o que, teoricamente, no possui, qual seja a competncia legislativa . No que concerne ao mbito da fiscalizao da constitucionalidade, o debate se apresenta revestido com no menos intensidade. Fervoroso adversrio do controle judicial de constitucionalidade das leis, 15 Carl Schmitt , embora defensor de que tambm ao juiz coubesse a outorga de uma certa liberdade, no seria possvel transferir-lhe a deciso poltica, que inerente ao legislador. Isso importaria alterar a posio constitucional do Judicirio. Na concepo do professor germnico o Estado de Direito segue pressupondo o axioma de que o Estado sem diviso entre legislao, execuo e jurisdio, carece de Constituio, sem contar que naquela forma de organizao estatal somente existe atividade judicial na forma de sentena elaborada com base numa lei. Assim, a posio especial do juiz no Estado de Direito, sua objetividade, sua posio superior s partes, sua independncia e inamovibilidade descansa no fato de que sua deciso de fundar-se na lei, derivando, portanto, de outra deciso, a qual definida pelo legislador. Referindo-se frmula due process of law do direito anglo-saxo, recomenda ser

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Relevo ao carter, necessariamente criativo, da funo judicial, consta de Antnio Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil portugus parte geral. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. v. I, tomo I, p.117), Adele Anzon (Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi L esperienza italiana alla luce di unanalisi comparata sul regime del richterrecht. Milo: Dott A. Giuffr Editore, 1995. p. 8), Juvncio Gomes Garcia (Funo criadora do juiz. 1 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1996) e Mnica Sette Lopes (A eqidade e os poderes do juiz. Del Rey: Belo Horizonte, 1993. p. 206-208). O primeiro deles indigita jurisprudncia, enquanto soluo de casos concretos, o atributo de dado fundamental realizao da ordem jurdica. J o segundo observa o contnuo crescimento, a partir do sculo XX, do papel criativo dos juzes, presente tanto nos pases do civil law como do common law. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madri: Tecnos, 1998, p. 78-79. Traduo: Manuel Sanchez Sarto.

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preciso distinguir entre lei e sentena e, por conseguinte, entre legislador e juiz. Por diversa que seja, na prtica, a diviso de poderes nos diversos Estados, resulta sempre inerente distino constitucional dos poderes o fato de que a diviso das funes polticas em matria de organizao (pelo menos ao regular-se as competncias normais) corresponde uma 16 efetiva diversificao da atividade . Demais de considerar o controle judicial de constitucionalidade inadequado funo judicial, sustinha Schmitt, como decorrncia lgica de seu ponto de vista, a necessidade de uma limitao de uma possvel atividade criativa do juiz, eliminando-a no que tange seara poltica. Procedendo a minuciosa anlise das tendncias favorveis e opositoras, 17 Lafuente Balle , autor mais moderno, posiciona-se no sentido de que a atividade da jurisdio constitucional , indiscutivelmente, criativa, ainda quando atue como legislador negativo. Assim o impe a especificidade da norma constitucional que, em virtude de seu contorno de incerteza, favorece a discricionariedade do juiz constitucional. A enunciao dos comandos constitucionais em forma de princpios, comportando certa vagueza, no exclui uma atividade criadora para que se torne possvel sua concreo. O pensamento assim bem exposto: A norma constitucional apresenta a diferencial caracterstica de sua no concreo e de seu sentido poltico. Estas circunstncias favorecem um nmero crescente de interpretaes, todas distintas e que qualquer observador informado e imparcial as consideraria corretas e lgicas. neste labor de optar por uma destas interpretaes onde o Tribunal Constitucional exerce sempre sua funo criadora e normativa. Por isso, no existe nenhum caso fcil do qual conhea o Tribunal Constitucional. Em nenhum caso, o Tribunal se limita a aplicar a norma constitucional simplesmente e

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preciso distinguir entre ley y sentencia judicial, y, por consiguiente, entre legislador y juez. Por diversa que sea en la prctica la divisin de poderes en los diferentes Estados, resulta siempre inherente a la diferenciacin constitucional de los poderes el hecho de que a la divisin de las funciones polticas en matria de organizacin (por lo menos funciones al regularse las competncias normales), corresponde una efectiva diversificacin de la actividad (Loc. cit., p. 79). La judicializacin de la interpretacin constitucional. Madri: Edirorial COLEX, 2000. p. 77-94.
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sem interpret-la. Este labor interpretativo , precisamente, o fator deter18 minante da transcendental importncia do precedente constitucional . Essa caracterstica indissocivel do labor da Corte Constitucional, afirma o autor, no conduz a um risco de preponderncia de critrio antidemocrtico, com a introduo de uma verdadeira terceira cmara parlamentar em detrimento dos legisladores eleitos. Isso se justifica porque o cometimento de tal tarefa no parte de uma deciso infundada, mas sim resulta da prpria vontade do poder constituinte, originria, suprema, soberana e, portanto, necessariamente democrtica. Outro respaldo a uma mais ampla funo interpretativa do juiz constitucional vem residindo em fator eminentemente prtico, qual seja a opo, cada vez mais crescente dos tribunais constitucionais, pelas sentenas criativas (interpretativas, aditivas, manipulativas, apelativas etc.), cujo teor suaviza o enfrentamento com os rgos parlamentares, porquanto, ao invs de invalidar uma lei contrria Constituio, incorpora-se, atravs de um novo sentido, uma nova norma ao ordenamento jurdico. Assim, o autor, na sua concluso, no olvida em destacar que, no obstante o tribunal constitucional seja um rgo poltico com capacidade de legislar, dada a obviedade de que, ao criar direito, usurpa a funo legislativa, quebrantando a separao de poderes, o exerccio de tal atribuio se tornou de grande utilidade conservao da paz social, a qual consiste na principal funo do Direito como instrumento de resoluo de conflitos. Prova disso est em que nenhum rgo constitucional poderia haver legislado mais sobre temas como o aborto, o terrorismo, as liberdades pblicas, a integrao europia, a distribuio de competncias nos estados federais, e com a singularidade de usufruir do respeito dos partidos e demais operadores polticos. Aps exposio das crticas sofridas pela jurisdio constitucional, seja tanto no seu bero norte-americano, como se pode notar dos dois Roosevelt (Theodore e Franklin), como na Frana, em razo do desenvolvimento vivenci-

18 La norma constitucional presenta la caracterstica diferencial de su inconcrecin y de su contenido poltico. Estas circunstancias favorecem un nmero creciente de interpretaciones, todas ellas distintas y que cualquier observador informado e imparcial consideraria correctas y lgicas. Es en esta labor de optar por uma de estas interpretaciones donde el Tribunal Constitucional ejerce siempre su funcin creadora y normativa. Por ello, no existe ningn caso fcil del que conozca el Tribunal Constitucional. Em ningn caso, el Tribunal se limita a aplicar la norma constitucional simplemente y sin interpretala. Esta labor interpretativa es, precisamente, el factor que determina la transcendental importncia del precedente constitucional (Loc. cit., p. 85).

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ado pelo Conselho Constitucional a partir de 1974, Enterra , demais de rebater os argumentos contrrios legitimidade daquela, sustenta a inevitvel criatividade de sua atividade. Segundo o autor, a partir da considerao da Constituio como autntica norma jurdica, ao invs de mero compromisso ocasional de grupos polticos, no se pode negar a justia constitucional como formidvel instrumento de integrao poltica e social da coletividade, atuando para que aquela constitua uma ordem a servio da justia e da dignidade dos homens. Sustendo seus argumentos, afirma que foi justamente o labor criativo e adaptador, suficientemente expressivo nos Estados Unidos, o trao a afianar a sobrevivncia da Constituio de 1787 por mais de dois sculos (ou, como poderamos agregar, para uma maior nfase, da luz de vela sociedade da infor20 mtica) , enquanto que a hostilidade francesa jurisdio constitucional acarretou o contraste da promulgao de quinze constituies no mesmo perodo de tempo. Por isso, conclui que a justia constitucional o instrumento atravs do qual o fundamental law, o pacto social constitucional retm e atualiza toda sua 21 virtualidade e eficcia . Interessante a referncia opinio de Cappelletti22. Este, ao depois de asseverar que as declaraes de direitos, nacionais ou transnacionais, deixaram de ser proclamaes meramente filosficas a partir do instante em que a sua aplicao efetiva fora confiada a tribunais constitucionais, ou a tribunais transnacionais, como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, afirma peremptoria-

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La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madri: Civitas, 1994. p. 167-196.

20 Formidvel amostra dessa afirmao consta de Cristopher Wolf (La transformacin de la interpretacin constitucional. Madri: Civitas, 1991), onde se analisa, com pormenor, a evoluo do significado da Constituio norte-americana pelo labor judicial em adapt-la passagem de mais de duzentos anos de sua vigncia, percorrendo-se as fases que denomina de tradicional (1798 a 1890), a do laissez-faire e capitalista (1890 a 1937) e a da era moderna (posterior a 1937). 21

la justicia constitucional es el instrumento a travs del cual el fundamental law, el pacto social constitucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficcia (loc. cit., p. 195-196). Essa concluso, ainda no que concerne doutrina hispnica, resulta da pena de Enrique Alonso Garcia, ao reputar na Introduo da sua La Interpretacin de la Constitucin (Madri: Centro de estudios constitucionales, 1984. p. 4), como fato indiscutvel, em todos os sistemas de jurisdio constitucional, o de que o intrprete judicial cria ou formula normas derivadas da Constituio, seja expressa, seja tacitamente.

22 Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1984. p. 614-620.

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mente que a interpretao e a proteo dos direitos sociais implicam nvel bastante elevado da fora criadora dos citados rgos jurisdicionais, uma vez as constituies, bem assim as correspondentes declaraes de direitos, demais de vazadas em termos vagos e sintticos, expressam valores como liberdade, democracia, justia, dignidade, igualdade, entre outros. Esse pensar no passou despercebido na doutrina nacional. Francisco Campos, de h muito, destacara irrespondvel realidade: O poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder de formul-la. A Constituio est em elaborao permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la; o que demonstra a jurisprudncia do nosso Supremo Tribunal, e, particularmente, a da Suprema Corte Americana. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio, funciona, igualmen23 te, o poder constituinte . Passadas algumas dcadas, Inocncio Mrtires Coelho, atento tanto ao fato da norma constitucional operar mediante frmulas lapidares ou enunciados abertos, bem assim localizao das cortes constitucionais fora e acima da 24 tripartio de poderes , reconhece que os membros destas, na condio de intrpretes finais da Lei Fundamental, terminam positivando a sua concepo de 25 justia . Depreende-se, pois, no mais ser contestvel o apangio do juiz em levar a cabo renovao do sistema jurdico, seja pela natural falibilidade do legislador

23

Direito constitucional. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956. v. II, p. 403.

24

A caracterstica inerente localizao das cortes constitucionais no interior do aparato estatal, como rgo que est fora e acima dos chamados trs poderes, vem ressaltada pelo art. 1.1 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional espanhol (LOTC), de 03 de outubro de 1979, ao enfatizar: O Tribunal Constitucional, como intrprete supremo da Constituio, independente dos demais rgos constitucionais, e est submetido somente Constituio e presente Lei Orgnica (El Tribunal Constitucional, como intrprete supremo da Constitucin, es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido solo a la Constitucin y a la presente Lei Orgnica. Disponvel em www.bdd.unizar.es. Acesso em 27-06-2003).

25

Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?. Revista Jurdica Virtual, v. 13. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em 08-04-2002. Em suas concluses, o autor deixa claro que se as cortes constitucionais, na qualidade de ltimas instncias de aplicao da Lei Maior, proferem julgamentos insuscetveis de reviso, equivalentes a erratas e adendas daquela, significa rematar que a questo da constitucionalidade/inconstitucionalidade fica sujeita a juzos polticos sobre a validade das leis, assim entendidas a sua convenincia, oportunidade e razoabilidade, conceitos abertos e indeterminados cuja densificao depende da pr-compreenso e da ideologia dos magistrados que exercem a jurisdio constitucional (loc. cit., p. 14 de 17).

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em disciplinar todas as relaes da cada vez mais complexa vida gregria, seja pela singularidade de que o texto legal deva ser interpretado em ateno s 26 transformadoras reaes ocorridas no meio social . Alm disso, a longa exposio de opinies doutrinrias nos leva a considerar como irrecusvel que, versando a Constituio uma disciplina no individualizada ou detalhada, mas que, ao contrrio, caracteriza-se por clusulas gerais e conceitos de valor, no se pode negar ao seu intrprete a imensa faculdade de tomar decises com certa autonomia. Isso se d principalmente no mbito dos direitos fundamentais, no qual a meno a expresses como igualdade, dignidade da pessoa humana, construo de uma sociedade livre, justa e solidria, fornece elementos que, durante o esforo exegtico para sua concreo, permitem uma pluralidade de deliberaes. No que concerne ao presente trabalho, particular importncia ganha a idia, positivada nas constituies hodiernas, de isonomia, a qual ser alvo de desenvolvimento no tpico seguinte. 3. O PRINCPIO DA IGUALDADE

Na atual fase de desenvolvimento da cincia jurdica ocidental, que para alguns se convencionou denominar ps-modernismo, sabido que merecem destaque os princpios, cujo componente normativo serve de fundamento e de elemento decisivo para a interpretao das demais normas, denominadas, para fins de diviso didtica, de regras. Da ser imprescindvel uma referncia, embora breve, igualdade, tema que, desde a antiguidade clssica, j era demasiado caro filosofia. A sua insero no plano jurdico pode ser indicada como coincidente com o constitucionalismo, movimento que servira de estuque ao surgimento do Estado liberal de direito. Com efeito, Seo I da Declarao de Direitos da Virgnia, de 16 de junho de 1776, coube o pioneirismo na explicitao do princpio, ao ditar que 27 todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes , sendo,

26 No toa que o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil recomenda ao juiz, na aplicao da lei, considerar os fins sociais a que aquela se dirige e as exigncias do bem comum. 27 O carter precursor desse documento foi ressaltado por Carmen Lcia Antunes Rocha (O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Editora L, 1990. p. 31), referenciando ainda a Constituio da Pensilvnia de 12 de novembro de 1776.

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com a Constituio norte-americana , de 17 de setembro de 1787, inferido tacitamente do seu Artigo IV, Seo II, item 1, aportando no art. 1 da Declara29 o dos Direitos do Homem e do Cidado , de 26 de agosto de 1789, de onde 30 espraiou-se para outras constituies europias do sculo XIX . A exaltao da isonomia foi uma constante nas leis fundamentais promulgadas posteriormente s duas guerras mundiais. Basta ver, dentre muitas, as Constituies do Mxico de 1917 (art. 4), da Alemanha de 1919 (art. 109) e de 1949 (art. 3), da ustria de 1920 (art. 7.1), do Japo de 1946 (art. 10), da Itlia de 1947 (art. 3), da Frana de 1958 (art. 2), da Grcia de 1975 (art. 4.1), de Portugal de 1933 (art. 5) e 1976 (art. 13, 1), da Espanha de 1933 (art. 2) e de 1978 (art. 14), do Chile de 1980 (art. 1), da Holanda de 1983 (art. 4), da Bulgria de 1991 (art. 6.1), da Romnia de 1991 (art. 4.2), da Rssia de 1993 (art. 6.2), do Uruguai de 1997 (art. 8) e da Sua de 1999 (art. 2). No Brasil, a preocupao com a garantia constitucional da igualdade foi uma constante, principiando-se com a Carta Imperial de 1824 (art. 179, 13), com reproduo nas posteriores de 1891 (art. 72, 2), 1934 (art. 113, n 1), 1937 (art. 112, n 1), 1946 (art. 141, 1), 1967 (art. 150, 1), 1969 (art. 153, 1), at culminar no texto promulgado em 1988 (art. 5, I). Particularidade da Constituio vigente, em prol duma maior afirmao do cnon, residiu na sua previso especfica com relao s diversas reas de seu denso texto, sem que houvesse contentamento com sua explicitao genrica. Da se pode visualizar o ressaibo informador do vetor isonmico nas passagens, a saber: a) proibio de diferenas de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor, estado civil, ou deficincia (art. 7, XXX e XXXI), o que extensvel ao setor pblico (art. 39, 3); b) a impossibilidade do legislador em estabelecer distino entre brasilei-

28

28 O dispositivo contm a mensagem de que os cidados de cada Estado gozaro, nos demais Estados, de todas as prerrogativas e garantias que gozarem os cidados destes. A consagrao do princpio adveio reforada com a Emenda XIV (item 01), de 09 de julho de 1868. 29 Dito artigo se encontrava assim redigido: Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum. 30 A ttulo exemplificativo, consultar o Prembulo da Constituio francesa de 03 de setembro de 1791, o art. 2 da Constituio do Ano I (1793), a Constituio portuguesa de 23 de setembro de 1822 (art.9), a Constituio da Blgica de 07 de fevereiro de 1831 (art. 6), a Carta Constitucional francesa de 14 de agosto de 1830 (art. 1) e o Prembulo da Constituio francesa de 04 de novembro de 1848 (IV).

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ros natos e naturalizados (art. 12, 2); c) vedao Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, de criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si (art. 19, III); d) a observncia pela Administrao Pblica da impessoalidade (art. 37, caput); e) a livre acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas, pelo regime de mrito (art. 37, I e II); f) obrigatoriedade de licitao como indispensvel pressuposto para as contrataes administrativas (art. 37, XXI); g) proibio de instituir-se tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente (art. 150, II); g) a no possibilidade das empresas pblicas e sociedades de economia mista, destinadas ao exerccio de atividade econmica, de frurem de privilgios no extensivos s do setor privado; h) a uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais (art. 194, pargrafo nico, II); i) o acesso universal s aes e servios de sade (art. 196); j) a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (art. 206, II); l) a igualdade dos cnjuges na sociedade conjugal (art. 226, 5) e da filiao (art. 227, 6). Exposto o desenvolvimento que alcanou o princpio na rbita constitucional, coube doutrina lanar mo da determinao de seu contedo. 31 Sustm Larenz , procurando construir exegese do art. 3 da Constituio alem em vigor, que a igualdade probe diferenciaes arbitrrias, de sorte a encontrar causa objetiva que, no caso concreto, a justifique. E no s. O postulado coexiste com o da proporcionalidade, sendo de notar que o tratamento igualitrio somente admissvel medida que guarde correspondncia com a situao diferenciadora que a respalde. Da segue, sustenta o mestre, que a isonomia no apenas torna defesa a absteno de diferenciaes quando estas contradigam uma causa evidente que resulte da natureza das coisas, mas, por outro lado, ordena que se produzam diferenciaes quando estas, orientadas por um critrio de justia, visem a desigualdades resultantes de aspectos significativos e evidentes. 32 Nestas plagas, Celso Antnio Bandeira de Mello , desvendando o ponto central da questo, alude necessidade de investigar-se qual o critrio diferenciador utilizado e, de outro lado, se este encontra, na situao vivenciada, justificativa racional para respaldar o tratamento desigual.

31

Derecho justo fundamentos de etica juridica. Madri: Civitas, 1985, p. 139 e 142. Traduo e apresentao: Luiz Dez-Pacazo. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 48.
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Diz o autor, em tom conclusivo: agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou com a 33 insero ou arredamento do gravame imposto . 34 No distinta se mostra Carmem Lcia Antunes Rocha . Para esta a necessidade de respeito igualdade pretende a: a) no permisso ou manuteno de desigualdades no fundadas em critrios de fato ou legtimos de direito; b) no instituio de desigualdades entre pessoas em situaes onde se permite igualao; c) no sedimentao de preconceitos ou discriminaes; d) eliminao, por procedimento desigualado, de desigualdades scio-econmicas e po35 lticas encontradas na realidade assumida pelo Estado ; e) legitimao das desigualdades quando estas forem mais relevantes para o interesse humano a ser protegido. Em suma, a autora remata para que deva prevalecer, como critrio justo para a montagem e aplicao do princpio da igualdade, que o elemento determinante do tratamento igual ou desigual seja o que se afasta do arbtrio e realize o ideal de Justia prevalente na sociedade e que se justifique pela razo huma36 na . Interessante saber, no mbito do Estado, qual o destinatrio do vetor 37 isonmico . Isso porque as constituies ptrias, como o caso da atual, optaram pela utilizao da expresso perante a lei, o que poderia supor a restrio da fora vinculativa do princpio ao seu aplicador, ou seja, aos rgos incumbidos da funo administrativa. Ledo engano. Mesmo que assim possa parecer sob o prisma puramente gramatical, foroso salientar que tal no exclui, antes impe, que a obrigao de respeito igualdade esteja presente quando da elaborao da prpria norma, ou, como se convencionou atribuir no jargo jurdico, haveria que se cogitar tambm de igualdade na lei.

33

Loc. cit., p. 49. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Editora L, 1990. p. 39-40.

34

35 Nesse ponto, conferir que um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil , justamente, a erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). 36

O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Editora L, 1990. p. 40.

37 No se quer dizer que a isonomia sujeite apenas os poderes pblicos. Malgrado o assunto ostente certa complexidade, decorrente da autonomia da vontade, necessrio reconhecer a ingerncia da isonomia nas relaes entre particulares quando atingida a dignidade da pessoa humana.

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Esse pensar tem granjeado integral adeso dos nossos doutrinadores, seja daqueles que escreveram sob a gide de constituies pretritas, como ocaso 38 39 40 de Joo Barbalho , San Tiago Dantas , Pontes de Miranda e Pinto Ferrei41 ra , seja pelos comentadores da Lei Fundamental de 1988. Dentre estes, des42 taque-se Jos Afonso da Silva , ao explicitar que o princpio tem como destinatrios, indistintamente, tanto o legislador como os aplicadores da lei. Ponto sensvel condiz com a configurao que a igualdade assume na sua vinculao do legislador. Necessrio saber se a sua influncia sobre a atividade legislativa se faz apenas no sentido de impor interdies quela, quando enverede pela senda das discriminaes arbitrrias, ou se possui uma eficcia de maior densidade, traduzindo obrigao de extenso dos mandamentos legais a determinadas situaes no colimadas por estes. 43 Atento a essa singularidade, Jorge de Miranda exps duas significaes para o princpio. De logo, vem o sentido primrio e original deste, que o seu carter negativo, consistindo na vedao de privilgios e de discriminaes. Em segundo lugar, mais fecundo vem a ser o sentido positivo, a reclamar: a) tratamento igual ou semelhante de situaes iguais ou semelhantes; b) tratamento desigual de situaes substancialmente desiguais; c) tratamento em moldes de proporcionalidade de situaes relativamente iguais ou desiguais; d) tratamento 44 das situaes no somente como existem, mas como devem existir .

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Constituio Federal Brasileira (1891) Comentada. Coleo Histria Constitucional Brasileira. Braslia: Senado Federal, 2002. p. 303. Igualdade perante a lei e due process of law contribuio ao estudo da limitao constitucional do Poder legislativo. Revista Forense, p. 21, abr. 1948. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. Tomo IV, p. 702 e 711.

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41

Igualdade (direito constitucional). In: FRANA, Limongi (Coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 42, p. 161. Curso de direito constitucional positivo. 8. ed. So Paulo; Malheiros Editores, 1992. p. 197. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo IV, p. 238-242.

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Num rpido cotejo, pode-se verificar que o sentido positivo alvitrado por Jorge de Miranda bem mais amplo do que o indicado por Larenz, e aqui mencionado em instante anterior, uma vez este apenas compreender um mandamento de desigualdade para hipteses diferentes.
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Nesse ltimo ponto, acresce o autor um competente ativo, fazendo com que a lei acarrete, por seu intermdio, o advento de situaes de isonomia. Diante disso, enumera o autor, em linhas posteriores, com o propsito de verificar o enquadramento do legislador nas balizas igualitrias, algumas situaes, merecendo realce a inerente omisso legislativa parcial v.g., quando uma norma confere determinado direito a certas pessoas, silenciando em estend-los a outras pessoas em posies assemelhadas onde se mostra que a recomposio do tratamento igualitrio no est em se impedir a concretizao jurdica j obtida, mas, ao revs, em procurar obter, por meio da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, o suprimento desta. A lacuna no se resolveria com o reconhecimento da inconstitucionalidade, em face da discriminao entre os destinatrios da norma, resultando na sua expulso do ordenamento jurdico. Absolutamente. A atuao da jurisdio supriria, assim, a parte omitida pelo legislador e sem a qual a norma por este editada seria inconstitucional. O entendimento, que poderia chocar a noo tradicional construda acerca do princpio da igualdade, vem atender a uma caracterstica inseparvel dos princpios, qual seja o seu perfil positivo. Realmente, constitui forte tendncia, conforme muito bem se observa de Carmen Lcia Antunes Rocha, que os princpios constitucionais tm funes positiva e negativa. Enquanto por via desta se rejeita a introduo no sistema normativo daquilo que se contraponha ou se incompatibilize com o quanto naqueles est assentado, pela primeira se afirma a diretriz e o contedo dos subprincpios e do regramento jurdico que se pe observncia dos membros da 45 sociedade estatal . vista de mais essa possibilidade, a ser extrada do culto constitucional isonomia, que se origina a sentena aditiva, cujo delineamento, a partir dos sistemas que a perfilharam, ser objeto de melhor desenvoltura no tpico subseqente. 4. SENTENAS ADITIVAS: UM BREVE APANHADO DA QUESTO NO DIREITO ESTRANGEIRO

Para que se possa chegar delimitao do que vem a ser sentena aditiva, bem como o seu prestgio em alguns sistemas de fiscalizao da constitucio-

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Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 27.

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nalidade, h de se ter por ponto de partida o mtodo da interpretao conforme a Constituio. Referida tcnica se apia em trs fundamentos. O primeiro deles decorre do papel que a Constituio exerce no ordenamento, ou, mais precisamente, do seu carter de supremacia e de fonte central, do qual se subordina a validade das demais normas. Disso resulta a obrigao, dirigida aos aplicadores das demais normas, sejam rgos estatais, sejam particulares, de amoldar o sentido destas aos princpios e regras constitucionais. Noutro plano, a interpretao conforme, tendo como ambincia a fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos, resulta de imperativo imposto ao juiz e que diz respeito eficincia da atividade estatal. A declarao de inconstitucionalidade de regra jurdica, por partes dos tribunais, constitui, quando cotejada com o desate dos litgios ordinrios, uma atividade que assume especial gravidade, ora pela insegurana jurdica que possa criar, ora por o legislador no possuir, na sua faina cotidiana, a presteza suficiente para preencher a lacuna porventura gerada pela deciso. Imprescindvel se faz que o juiz constitucional tenha conscincia da enorme e quase sempre, dispendiosa atividade legislativa empreendida para que pudesse vir a lume a norma impugnada. Portanto, surge quele o encargo de verificar se esta contm, nos vrios sentidos que o seu texto permite interpretla, um que possa se harmonizar com a Lei Fundamental. Corresponde, assim, a interpretao conforme a Constituio a um reclamo do princpio da conservao dos atos jurdicos. A idia bem sublinhada por Inocncio Mrtires Coelho: Com efeito, ao recomendar nisso se resume o princpio que os aplicadores da constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juzes, sem o devido cuida46 do, se pusessem a invalidar os atos legislativos .

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Interpretao constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 137-138.
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Ademais, impossvel obscurecer a influncia da mxima, de formulao americana, da presuno de constitucionalidade das leis. H, em favor do legislador, a outorga de forte confiana no sentido de que a sua obra se guie pela interpretao correta da Constituio. Dessa maneira, toda lei, grosso modo, apresenta-se compatvel com a Norma pice, salvo quando, sem sombra de qualquer dvida razovel, no se possa conciliar ambos os textos. Quer-se dizer que a inconstitucionalidade no se presume, cabendo ser demonstrada de modo cristalino. Por conseguinte, mesmo que uma norma, diante da abstrao de seu texto, permita vislumbrar contrariedade com a Lei Maior, mas que, igualmente, consinta, sob um determinado aspecto, uma compreenso de conformidade com esta, deve o intrprete preferir a soluo que milite pela manuteno daquela no sistema jurdico. Da interpretao conforme advm conseqncias das mais variadas, dentre 47 as quais, observa, com a acuidade que lhe peculiar, Garca de Enterra , est algo alm da mera exegese declarativa, importando naquela de colorido integrativo, destinada a colmatar insuficincias dos textos legais validados. Desse efeito integrativo que surge, exatamente, a sentena aditiva. Estas so consideradas as decises que, num questionamento sobre a constitucionalidade de ato normativo, acolhe a impugnao, sem invalid-lo. Ao invs de aportar-se na drstica eliminao da norma jurdica, esta mantida atravs do adicionamento ao seu contedo duma regulao que faltava para lastrear a concordncia daquela Constituio. Nestas decises, a estrutura literal da norma combatida se mantm inalterada, mas o rgo de jurisdio constitucional, criativamente, acrescenta quela componente normativo, vital para que seja preservada sua conciliao com a Lei Fundamental. A sua ocorrncia coincide com as hipteses onde o tribunal reconhece a existncia de omisso parcial, justamente porque permitem o acrscimo do necessrio para tornar a norma impugnada concordante com os mandamentos constitucionais.

47 La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madri: Civitas, 1994. p. 167-196. Louva-se o autor, que aponta mais quatro resultados da interpretao conforme, no art. 1.4 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol, ao dispor que os princpios gerais do direito aplicar-se-o na ausncia de lei ou costume, sem prejuzo de seu carter informador do ordenamento jurdico.

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O foco da fiscalizao da inconstitucionalidade recai no naquilo que a norma prescreve, mas, contrariamente, no fato desta no prever aquilo que de48 veria tratar para satisfazer ao reclamado pela Lei Mxima . Dentre os vrios autores, esclarecedora a definio de Zagrebelsky, ao ensinar que as sentenas aditivas, ou adjuntivas, so as utilizadas quando uma disposio tem uma carga normativa inferior quela que, constitucionalmente, deveria possuir. A corte constitucional intervm nestes casos declarando inconstitucional a disposio na parte na qual no prev algo, pretendendo que este contedo normativo ulterior seja introduzido no ordenamento, no obstante em presena de um texto que mesmo depois da sentena da corte no de per si idneo a 49 exprimi-lo . Por essa tcnica, o juiz constitucional pode suprir omisses levadas a cabo pelo legislador, louvando-se, para tanto, no cumprimento dos princpios constitucionais, com relao aos quais freqente a necessidade de observarse a igualdade, o que justifica a ateno a esta dedicada no tpico passado, 50 muito embora outros valores sejam levados em considerao .
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Essa a percepo que se pode haurir de abalizada doutrina (Jorge de Miranda. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Tomo VI Inconstitucionalidade e garantia da Constituio, p. 79-80). No obstante, na Itlia, onde se pode indigitar o bero das decises adjuntivas, h quem proclame que o seu objeto seria uma norma existente (norma vivente), como o caso de Andrea Pugiotto (Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive. In: Giurisprudenza Costituzionale, Milo, Dott. Antonio Giuffr, ano XXXVII, p. 3.675, set./out. 1992), invocando como reforo, em nota de rodap 11, opinio de G. Branca quando Presidente da Corte Costitucional. Voltaremos a essa particularidade doravante.

utilizzate quando una disposizione ha una portata normativa minore di quella che, costituzionalmente, dovrebbe avere. La corte costituzionale interviene in questi casi dichiarando incostituzionale la disposizione nella parte in cui non prevede alcunch, pretendendo che questo contenuto normativo ulteriore sai immesso nellordinamento, pur in presenza di un texto che anche dopo la sentenza della corte non di per s idneo ad esprimerlo (La giustizia costituzionale. Bolonha: Societ editrice il Mulino, 1977, p. 157). Volta a anotar Jorge de Miranda (Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Tomo VI Inconstitucionalidade e garantia da Constituio, p. 83) a relevncia aqui assumida pelo princpio da isonomia que compreende dever ser visto no mais tanto pela sua feio negativa, mas, por influxo da atualidade, pela sua vertente positiva, demandando algo alm da supresso de diferenas, a importar a atribuio de benefcios por igual, nem que, em determinadas circunstncias, tal se faa paulatinamente. Semelhante comentrio se v de Ignacio Villaverde Mendez (La inconstitucionalidad por omisin. Madri: McGraw-Hill, 1997. p. 52) que, ao empregar o termo omisses inconstitucionais relativas, quer apontar aquelas situaes onde o enunciado de uma lei vulnera o princpio da igualdade, ao excluir, sem qualquer razo justificvel, um grupo determinado de pessoas do gozo de um benefcio. Idem Jos Manuel Cardoso da Costa (VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus. Lisboa, Relatrio Geral, abril de 1987. Separata do suplemento do Boletim do Ministrio da Justia documentao e direito comparado, p. 50). Na mesma direo, pode-se aqui consultar Gilmar Mendes (Controle de constitucionalidade aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 133) e Francisco Cavalcanti (A inconstitucionalidade por omisso parcial e a revogao da Smula n 339 do STF. In: BELLO FILHO, Ney de Barros (Coord.). Estudos em homenagem a Dionsio Rodrigues Nunes. So Lus: Seo Judiciria do Maranho, 2001. p. 152-153).
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Desde logo, tenho por oportuno distinguir as decises aditivas, a que se detm este escrito, daquelas denominadas substitutivas ou manipuladoras. Nestas a corte constitucional no se restringe a preencher uma omisso, mas sim modifica, de maneira explcita, o preceito impugnado, patrocinando, desde logo, a insero na norma invalidada da nica norma reputada constitucionalmente legtima, a qual, no entanto, no tinha nenhuma existncia no sistema jurdico antes do pronunciamento jurisdicional. A meno aos estudiosos do tema torna fcil a compreenso da dessemelhana. Augusto Cerri, com clareza, enfoca a distino: Ao lado da deciso aditiva, est a substitutiva: neste caso, a Corte no se limita a censurar uma omisso e, portanto, a estender (ou, se preferido, sugere a extenso de) uma norma (ou de um princpio) que pr-existe, mas, antes disto, cria essa mesma o <<vcuo>> legislativo com uma de51 ciso de acolhimento . Acentuando a sua pouco freqncia perante as aditivas, as sentenas substitutivas, no dizer de Roberto Bin e Giovanni Pitruzzela: So as decises com as quais a Corte declara a ilegitimidade duma disposio legislativa na parte em que prev X ao invs de Y. Com aquelas a Corte substitui uma locuo da disposio, incompatvel com a Constituio, com outra, constitucionalmente 52 correta .

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Oltre la decisione additiva quella sostitutiva: in questo caso, la Corte non si limita a censurare unomissione e, dunque, ad estendere (o, se si preferisce, suggerire lestensione di) una norma (o di un principio) che preesiste, ma, prima di ci, crea essa medesima il <<vuoto>> legislativo con una decisione di accoglimento (Corso di giustizia costituzionale. 3. ed. Milo: Giuffr Editore, 2001. p. 241).

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Sono le decisioni con cui la Corte dichiara lillegittimit di una disposizione legislativa. Con esse la Corte sostituisceuna locuzione della disposizione, incompatibile con la Costituzione, con altra, costituzionalmente corretta(Diritto costituzionale. 3. ed. Turim: G. Giappichelli Editore, 2002. p. 425). Alguns exemplos podem ser constatados em pronunciamentos da Corte Constitucional italiana, mais precisamente na: a) Sentenza 15, de 17 de fevereiro de 1969, onde se analisava o art. 313.3 do Cdigo Penal que, ao tipificar o delito de desacato contra a Corte Constitucional, condicionava a persecuo prvia autorizao do Ministro da Justia, havendo-se entendido, sob pretexto de violao ao art. 134 da Constituio, a consagrar a independncia e autonomia da Corte Constitucional, que a esta caberia a legitimidade para tal fim; b) Sentenza 110/1974, ao censurar norma atributiva de competncia para o Ministro da Justia revogar medida de segurana, pondo em seu lugar o juiz de vigilncia, tendo em vista estar reservada jurisdio, nos termos do art. 13 da Constituio, todas as competncias em matria de liberdade pessoal; c) Sentenza 353, de 27 de julho de 1994, na qual se entendeu que o art. 600.3 do Cdigo de Processo Penal itlico, ao facultar ao Tribunal de apelao suspender a execuo provisria de uma condenao ao pagamento de pena pecuniria quando puderem derivar-se danos graves e irreparveis, por ofensa razoabilidade, constante no art. 3 da Lei Maior, em face de conferir ao juiz do recurso um amplo espao decisrio, substituindo-se a dio legal pela expresso quando concorram motivos graves. O mesmo foi objeto de ateno pelo Conselho Constitucional francs na DC 86, de 26 de junho de 1986, mediante a qual o art. 4 da Lei de Habilitao ao Governo para acordar privatizaes, por maltrato ao art. 38 da Constituio de 1958, que cuida da legislao delegada ao Governo, tendo-se alterado a norma que atribua ao Governo competncia para privatizar sem prazo pela atribuio de idntica competncia at 11 de maro de 1991.

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A no admissibilidade de tal prtica, no solo ptrio, parece sinalizada na 53 ADIN 1.822-4/DF , destinada ao ataque da expresso um tero dos incisos I e II do 2 a 4, do art. 47 da Lei 9.504/97. O Supremo Tribunal Federal reputou incabvel a via eleita, anotando na respectiva ementa, quanto inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.504/ 97, que a declarao de inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificar o sistema da Lei pela alterao do seu sentido, o que importa sua impossibilidade jurdica, uma vez que o Poder Judicirio, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, s atua como legislador negativo e no como legislador positivo. Efetuada tal digresso, retorna-se ao exame das decises aditivas. Interessante, neste ponto, a referncia acolhida que essa prtica vem recebendo nalguns tribunais constitucionais. Principia-se pelo notvel desenvolvimento encontradio na Itlia. Num compulsar dos anais da Corte Constitucional, pode-se vislumbrar o contido na Sentenza 190, de 16 de dezembro de 197054, a qual solucionou questionamento relacionado com o art. 304 bis do Cdigo de Processo Penal de 1930 que, no obstante assegurar o direito do defensor a assistir percias e exames domiciliares, manteve-se omisso em reconhecer tal direito quanto ao interrogatrio do acusado na fase de instruo, prevendo, ao invs, a presena do Ministrio Pblico em tal ato. A Corte, louvada no art. 24.2 da Constituio de 1947, assecuratrio da inviolabilidade do direito de defesa em cada fase e grau dos processos judiciais, acolheu a ilegitimidade ativa do referido dispositivo legal no que concerne ao silncio quanto presena do defensor no interrogatrio do ru, justamente porque este ato se refere formao das provas na instruo. No esquecer que, muito embora parcela pondervel da motivao tenha gravitado em torno do direito de defesa, para demarcao da exata dimenso

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Pleno, ac. un., rel. Min. Moreira Alves, DJU de 10-12-99.

54 Consoante Augusto Cerri (Corso di giustizia costituzionale. 3. ed. Milo: Giuffr Editore, 2001. p. 236), h precedentes mais remotos, sendo possvel indicar como leading case a Sentenza 24/1957, seguida pelas Sentenze 168/1963 e 9/1964.

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deste, a Corte se utilizou do princpio da igualdade, a informar reclamo de equi55 lbrio entre acusao e defesa na formao da prova durante a instruo . J recentemente se tem a Sentenza 78, de 11 de maro de 1993, onde foi resolvida questo de inconstitucionalidade acerca do art. 9 da Legge 389/63 que, com vistas a regular a faculdade das mulheres, seguradas domsticas, em aderir a regime voluntrio de contribuio previdenciria, no previu mecanismo de adequao dos valores das contribuies frente inflao e ao ndice do custo de vida. Com base nos arts. 3 e 38.2, ambos da Lei Fundamental italiana, os quais, respectivamente, consagram a igualdade e o direito previdncia social,

55 Extrato dos argumentos da Corte, lanados pelo relator, Juiz Bonifcio, bem exemplificam a importncia do cnon da igualdade: Uma vez ao Ministrio Pblico ser admitido assistir a todos os atos da instruo (art. 303, c.p.p.), em considerao funo pblica que exerce no processo penal, esta funo seria menosprezada e quela regra se poria uma irracional exceo caso se exclusse o seu poder de assistir ao interrogatrio. De outra parte, a particular importncia do interrogatrio e as conseqncias que derivam da proibio de assisti-lo, feita ao defensor, convencem que, para a remoo desta proibio, a soluo mais idnea a de restabelecer, em relao ao interrogatrio, o equilbrio do contraditrio entre Ministrio Pblico e imputado, enquanto vai tambm considerado que, no particular, as mais recentes inovaes legislativas concorrerem para demonstrar uma tendncia evolutiva mediante a qual a presena do defensor no interrogatrio melhor se harmoniza do que a excluso do Ministrio Pblico. Portanto, segundo os critrios j enunciados pela Corte na ordenana n. 100 de 1970, e coerentemente com os princpios gerais quanto aos quais resultou inspirado o vigente Cdigo Processual, e ainda com o princpio da inviolabilidade do direito de defesa, garantido pelo art. 24, segundo inciso, da Constituio, deve-se concluir que a paridade entre acusao e defesa vem assegurada, no quadro da legislao vigente, atravs da declarao de parcial ilegitimidade no do art. 303, inciso primeiro, mas do art. 304 bis, primeiro inciso, do c.p.p.. (Poich il pubblico ministero ammesso ad assistere a tutti gli atti di istruzione (art. 303 c.p.p.) in considerazione della funzione pubblica da esso esplicata nel processo penale, questa funzione sarebbe menomata ed a quella regola si porrebbe una irrazionale eccezione se si escludesse il suo potere di assistere allinterrogatorio. Daltronde la particolare importanza dellinterrogatorio e le conseguenze che derivano dal divieto di assistervi fatto al defensore convincono che proprio la rimozione di questo divieto la soluzione pi idonea a ristabilire, in relazione allinterrogatorio stesso, lequilibrio del contradditorio tra pubblico ministero e imputado, mentre va anche considerato che prprio le pi recenti innovazioni legislative concorrono a dismonstrare una tendenza evolutiva con la qual ela presenza del difensore nellinterrogatorio meglio si armoniza che non lesclusione del pubblico ministero. Pertanto, secondo i criteri gi enunciati dalla Corte nellordinanza n. 100 del 1970, e in coerenza con i principi generali a cui risulta ispirato il vigente cdice processuale e con il principio della inviolabilit del diritto di difesa garantito dallart. 24 secondo comma, Cost., se ne deve concludere che la parit tra accusa e difesa va assicurata, nel quadro della legislazione vigente, attraverso la dichiarazione di parziale illegittimit non dellart. 303, comma primo, ma dellart. 304 bis, primo comma, c.p.p. Disponvel em: www.cortecostituzionale.it. Acesso: 12-12-2005).

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entendeu-se pela inconstitucionalidade, tendo em vista a falta de meio que pre56 servasse o quantum nominal das contribuies efetuadas por tais seguradas . Na Sentenza 220, de 08 de junho de 1994, agitou-se discusso sobre o art. 34.2 do Decreto Legislativo 511/46, relativo s garantias da magistratura e que, no particular do procedimento disciplinar ante o Conselho Superior da Magistratura, previa a possibilidade da defesa ser apresentada pelo indiciado ou por outro magistrado. Compreendeu-se que, na hiptese do indiciado optar por ser defendido por outro magistrado, a norma fora omissa em nada estabelecer quando nenhum juiz aceitasse o encargo. Por isso, a eficcia do art. 24 da Constituio fez com que a Corte, declarando inconstitucional referido dispositivo, tivesse como resultado a designao, pelo Conselho Superior da Magistratura, de um magistrado para atuar como defensor de ofcio. Na Espanha, o fenmeno tambm est presente. Observando-se a Sentencia 103, de 22 de novembro de 1983, decorrente de questo de inconstitucionalidade suscitada pela Magistratura do Trabalho de Madri, relacionada ao direito de penso postulado por pessoa do sexo masculino em virtude do falecimento de sua esposa. A lide decorrera da circunstncia do art. 160.2 da Lei Geral de Seguridade Social, acrescentar, para a percepo do benefcio pelo vivo, que este se

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Interessante a transcrio da concluso a que aportou a Corte Constitucional: A ausncia de um mecanismo de revalorizao das contribuies, vertidas para a mutualidade penses, em favor das seguradas domsticas, no somente discrimina, injusticadamente, tal forma assegurativa, relativa ao seguro facultativo para invalidez e a velhice que tem idntica estrutura tcnica dos seguros assimilveis ao setor privado mas comporta, irracionalmente, que as seguradas domsticas que passaram do seguro facultativo mutualidade penses estejam privadas do benefcio da revalorizao das contribuies, da qual teriam frudo conservando a inscrio na primeira. Portanto, ilegtimo constitucionalmente por contraste com o art. 3 da Constituio (independentemente do tambm invocado art. 38 da Constituio) o art. 9 da Lei n. 389, de 05 de maro de 1963 (instituio da mutualidade penses em favor das seguradas domsticas), na parte na qual no prev um mecanismo de adequao do importe nominal das contribuies versadas. ( L`assenza di un meccanismo di rivalutazione monetria dei contributi versati nella mutualit pensionia favore delle casalinghe, non solo discrimina ingiustificatamente tale forma assicurativa rispetto all`assicurazione facoltativa per l`invalit e la vecchiaia avente idntica struttura tcnica e, al pari dell`altra, assimilabile alle assicurazioni del settore privato ma comporta altresi, irrazionalmente, che l casalinghe passate dall`assicurazione facoltativa all mutualit pensioni siano private del beneficio della rivalutazione dei contributi, del quale avrebbero fruito conservando l`iscrizione nella prima. Pertanto, illegittimo costituzionalmente per contrasto con l`art. 3 Cost. (indipendentemente dal pur anche invocato art. 38 Cost.) l`art. 9, l. 5 marzo 1963, n. 389 (Istituzione della mutualit pensioni a favore delle casalinghe), nella parte in cui non prevede un meccanismo di adeguamento dell`importo nominale dei contributi versati. Rel. Juiz Mengoni. Disponvel em: www.cortecostituzionale.it. Acesso: 12-12-2005).
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encontrasse, poca do falecimento, incapacitado para o trabalho, requisito no exigvel para a viva. O Tribunal Constitucional reputou a existncia de discriminao injustificada e, portanto, ofensiva ao princpio da igualdade que o direito dos vivos penso sofra maiores limitaes do que o das vivas, assegurando queles o gozo de tal prestao nas mesmas condies. A igualdade, prescrita pelo art. 14 da Constituio de 1978, serviu de estuque tambm a Sentencia 116, de 09 de julho de 1987, oriunda de questo de inconstitucionalidade suscitada pelo Contencioso-Administrativo da Audincia Territorial de Madri em face da Ley 37/1984. Os fatos foram protagonizados por dezenove militares republicanos que deduziram perante o Ministrio da Economia e Fazenda pleito, a fim de serem reformados, vindo a lume denegao, porquanto, pela Ley 37/1987, tal somente era cabvel para os militares que tivessem ingressado nas Foras Armadas ao servio da Repblica, com a obteno da graduao de suboficial, at 18 de julho de 1936, o que no cumpriam os requerentes, posto terem sido incorporados posteriormente. O Tribunal, vislumbrando discriminao contrria ao princpio da igualdade, em virtude do critrio meramente cronolgico no ser suficiente para justificar o tratamento no paritrio, adicionou aqueles que ingressaram depois de 18 57 de julho de 1936 como sujeitos do direito a obter a situao de reformados .

57 A referncia isonomia como bssola, decorrente do fato de que, quanto aos civis anistiados, a legislao dispensou qualquer meno a tempo, bem esgrimida na ementa do julgado: 1. Como regra geral, os valores superiores do ordenamento e os princpios constitucionais podem bastar para promover recursos ou propor questes de inconstitucionalidade. 2. A legislao de anistia, ainda que responda, em seu conjunto, a um valor superior de justia, acha-se submetida ao princpio da igualdade (SSTC 28/1982 e 63/ 1983). 3. Uma vez que o legislador aplicara o critrio do profissionalismo aos funcionrios civis da Repblica, para torn-los credores na plenitude dos direitos reconhecidos pela legislao de anistia, sem atender ao momento de sua incorporao Administrao, ou, o que igual, sem referncia alguma a se dita incorporao se produziu antes ou depois do comeo da guerra civil, o princpio da igualdade obriga aplicao de idntico critrio aos funcionrios militares profissionais, qualquer que tenha sido a data anterior ou posterior a 18 de julho de 1936 de suas nomeaes ou da consolidao de seus empregos com carter definitivo. (1. Como regla general, los valores superiores del ordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad. 2. Una vez que el legislador ha aplicado el criterio de la profesionalidad a los funcionrios civiles de la Repblica, para hacerles acrredores a la plenitud de los derechos reconocidos por la legislacin de amnista, sin atender al momento de su incorporacin a la Administracin, o, lo que es igual, sin referencia alguna a si dicha incorporacin se produjo antes o depus del comienzo de la guerra civil, el principio de igualdad obliga a la aplicacin de idntico criterio a los funcionrios militares profisionales, cualquiera que haya sido la fecha anterior o posterior al 18 de julio de 1936 de sus nombramientoso de la consolidacin de sus empleos con carcter definitivo. Pleno, Questo de Inconstitucionalidade, rel. D. Jess Leguina Villa, publicao no BOE, edio de 29-07-87. Disponvel em: www.boe.es. Acesso: 01-12-2005).

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Mais uma vez a igualdade de trato jurdico ensejou deciso aditiva na Sentencia 222, de 11 de dezembro de 1992. Versava acerca de questo de inconstitucionalidade, oposta por juzo de primeiro grau frente ao art. 58 da Lei de Arrendamentos Urbanos que, ao prever a sub-rogao em favor do cnjuge, no contemplava as unies concubinrias, mas to-s as matrimoniais. Em conseqncia, reconheceu-se a inconstitucionalidade, com a adio da sub-rogao em prol do sobrevivente que resultasse de unio diversa do 58 matrimnio civil . Com o propsito de encerrar o levantamento, note-se que ao fenmeno tambm no restou estranho o Tribunal Constitucional portugus, conforme se pode notar, no conjunto de diversas manifestaes, do Acrdo n. 545/99, 59 proferido pela sua 2 Seo .

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A ementa do julgado foi bastante extensa. Para uma clara viso do aspecto decisivo com que se houve a igualdade, de conferir-se os seus itens 12 e 13: 12. Os condicionamentos e limites que, em virtude do princpio da igualdade, pesam sobre o legislador, resumem-se numa trplice exigncia, pois as diferenas normativas tero de mostrar, em primeiro lugar, um fim discernvel e legtimo, tero que se articular, ademais, em termos no inconsistentes com tal finalidade e devero, por ltimo, no incorrer em despropores manifestas hora de atribuir aos diferentes grupos e categorias direitos, obrigaes, ou quaisquer outras situaes jurdicas subjetivas (F.J. 6). 13. A unio de carter matrimonial proporciona a terceiros uma certeza jurdica nada irrelevante quando se trata do exerccio de direitos frente a particulares, certeza, no caso da unio <<more uxrio>>, carente, por definio, de toda formalidade jurdica, mas esta considerao no d razo bastante para a diferenciao que julgamos. A mera procura de uma maior certeza jurdica no pode levar a contrariar os imperativos da igualdade (art. 14 C.E.) e j se disse que a famlia , para a Constituio, objeto de proteo em si mesma, e que a norma que assim quer no pode ser, por isso, reduzida a um mero expediente para a indireta proteo do matrimnio. Tampouco cabe olvidar, enfim, que a sub-rogao, arrendatcia que consideramos uma das possveis modalidades de realizao do princpio retor, segundo o qual <<todos os espanhis tm direito a desfrutar de uma morada digna e adequada>> (art. 47 C.E.) (F.J. 6). (12. Los condicionamientos y limites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran em una triple exigncia, pues las diferenciaciones normativas habrn de mostrar, en primer lugar, un fin discenible y legtimo, tendrn que articularse, adems, en trminos no inconsistentes con tal finalidad y debern, por ltimo, no incurrir en desproporciones manifestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorias derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurdicas subjetivas (F.J. 6). La unin de carcter matrimonial proporciona a terceros una certeza jurdica nada irrelevante cuando del ejercicio de derechos frente a particulares se trata, certeza en el caso de la unin <<more uxrio>>, carente, por definicin, de toda formalidad jurdica, pero esta consideracin no da razn bastante para la diferenciacin que enjuiciamos. La mera procuracin de una mayor certezza jurdica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad (art. 14 C.E.) y ya se ha dicho que la familia es, para la Constituicin, objeto de proteccin em si misma y que la norma que as lo quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta proteccin del matrimonio. Tampouco cabe olvidar, en fin, que la subrogacin arrendatcia que consideramos es una de las posibles modalidades de realizacin del principio rector segn el cual <<todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivenda digna y adecuada>> (art. 47 C.E.) (F.J. 6). Pleno, Questo de Inconstitucionalidade, rel. D. Vicente Gimeno Sendra, publicao no BOE, edio de 19-01-93. Disponvel em: www.boe.es. Acesso: 01-12-2005).

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A experincia vivenciada pelos irmos lusitanos bem mais antiga. O primeiro precedente, a bem da verdade, recua ao Acrdo n 95/78, proferido pela Comisso Constitucional, ao reputar inconstitucional o estabelecimento da idade para o matrimnio para o sexo feminino inferior ao daquela do sexo masculino.
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O litgio decorreu de recurso interposto de deciso do Supremo Tribunal Administrativo, ao ratificar a improcedncia de pleito individual que considerou, para fins da subveno mensal devida aos titulares de cargos polticos, apenas o perodo de exerccio do recorrente de 11 anos, desconsiderando, assim, o tempo em que este desempenhara o mnus de Secretrio Adjunto do Governo de Macau. O motivo para tanto estava em que tal cargo no fora objeto de meno pelo art. 24, n.1, da Lei 4/85. Com estuque na igualdade na lei, o Tribunal julgou inconstitucional referido preceito enquanto no considerara, para contagem do respectivo tempo de servio, o exerccio das funes de Secretrio Adjunto do Governo de Macau, 60 reformulando-se a deciso recorrida, com o deferimento do pedido . Quanto ao experimento alemo, cuja descrio com maior detena fica omitida, possvel verificar-se sinalizao afirmativa. De fato, reporta-se Ignacio Villaverde Mendez (La inconstitucionalidad por omisin. Madri: McGraw-Hill, 1997, p. 54-55) a que o Tribunal Constitucional, revendo o sustentado em anterior queixa constitucional (E 1, 97), deliberou em feito (E 6, 257) onde o recorrente impugnava Lei de 1951 que, para os fins de regulamentar o benefcio previsto no art. 131 (situao jurdica dos antigos funcionrios do servio pblico), no inclura no conceito de servio

60 Na ocasio, asseverou a relatora, Cons. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza: J se decidiu, porm, neste Tribunal que violava o princpio da igualdade a no incluso no n 1 do artigo 24 da Lei n 4/85 do cargo de Governador de Macau, no acrdo n. 457/99 atrs citado. As razes a enunciadas valem plenamente para o cargo de Secretrio Adjunto do Governo de Macau. Transpondo a soluo ali adoptada, o princpio da igualdade impe que o tempo de exerccio do cargo de Secretrio Adjunto do Governo de Macau seja tido em conta, quer para a aquisio do direito ao pagamento da subveno, quer para a determinao do respectivo montante, em termos idnticos aos do cargo a que se encontra equiparado. Com efeito, e para alm das razes indicadas naquele acrdo, que aqui se adotam, a verdade que as razes substanciais que justificam a atribuio da subveno mensal vitalcia se verificam da mesma forma, quer para os cargos expressamente previstos no artigo 24, quer para o exerccio de funes no Governo de Macau. A identidade material das funes exercidas entre os membros do Governo de Macau e os do Governo da Repblica; o interesse pblico em, por um lado, compensar o esforo dedicado ao exerccio dessas funes com eventual prejuzo da actividade anteriormente desenvolvida e necessariamente interrompida e, por outro, afastar a considerao desse eventual prejuzo dos motivos que podem levar a aceitar ou no desempenh-las; e, acima de tudo, a independncia que se pretende no seu exerccio so objectivamente as mesmas. Disponvel em: www.tribunalconstitucional.pt. Acesso em: 01-12-2005. Como a prpria deciso deixa entrever, h precedente no Acrdo 220/94, relativo a idntico pleito formulado por exGovernador de Macau. Outros exemplos no Acrdo n 272/99 (3 Seco, rel. Cons. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza) e tambm no Acrdo n 231/94 (Plenrio, rel. Cons. Antnio Vitorino), este ltimo proferido em sede de fiscalizao abstrata.

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pblico a instituio onde prestara servios at 1944 (Cruz Vermelha), sendo possvel o controle de tal omisso legislativa, com o deferimento da vantagem aos destinatrios excludos. No caso concreto, o pedido no fora concedido luz de que referida instituio no pode ser considerada corporao de direito pblico, no havendo, assim, atentado ao art. 3 da Constituio, relativo garantia de igualdade jurdica. 5. SENTENAS ADITIVAS: BICES, LIMITES E EFICCIA.

Feita a exemplificao dessa modalidade de deliberaes na praxe de algumas cortes constitucionais, impossvel desprezar o exame dos bices que lhe so apontados pela doutrina, juntamente com a preocupao em torno dos seus limites e efeitos. No que concerne aos empecilhos apostos s decises aditivas, ressaltese que o principal deles pode ser sintetizado atravs duma inadmissvel invaso do campo destinado ao atuar do legislador. Secundando tal estorvo, mas acrescentando outro, inerente intromisso na esfera reservada aos juzes ordinrios, Zagrebelsky remata: Em suma, no parece possvel sair deste dilema: se a norma est presente no sistema, compete aos juzes (todos os juzes) extra-la; caso no exista, compete ao legislador (somente ao legislador) estabelec-la. Intervindo, ao invs, a corte constitucional, no primeiro caso, viola a esfera de com61 petncia dos juzes; no segundo caso, a do legislador .

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Insomma, non sembra possibile uscire da questo dilemma: se la norma presente nel sistema, spetta ai giudici (tutti i giudici) ricavarla; se non c, spetta al legislatore (solo al legislatore) stabilirla. Intervenendo invece la corte costituzionale, nel primo caso viola la sfera di competenza dei giudici, nel secondo caso quella del legislatore(La giustizia costituzionale. Bolonha: Societ editrice il Mulino, 1977, p. 161). Em obra escrita quinze anos depois, no ano de 1992 (El derecho dctil Ley, derechos, justicia. 6. ed. Madri: Editorial Trotta, 2005. p. 152-153), o autor reafirmou seu pensamento, admoestando que num risco de exerccio alternativo do direito incorre a Corte Constitucional quando pretende decidir as questes de inconstitucionalidade sem limitar-se eliminao da norma impugnada, mas, diferentemente, estabelecendo, a partir da Constituio, a regra correta, o que debilita as atribuies do legislador e o carter poltico da funo deste, reduzindo suas leis a tmidas propostas facultativas.
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Quanto possvel usurpao da funo legislativa que, diga-se de passagem, at bem pouco no vem encontrando maiores resistncias do Parlamen62 to , a doutrina engendrou dualidade de argumentos que tornam tal alegao com viabilidade apenas aparente. 63 Na esteira de Crisafulli , em obra elaborada conjuntamente com Livio Paladin, a Corte Constitucional, mediante as sentenas aditivas, no cria livremente norma jurdica, como o faz o legislador, limitando-se a individuar aquela que, presente no ordenamento, ou suscetvel de extrao dos princpios constitucionais, capaz de preencher o vazio que deriva da omisso reconhecida pela deciso. A essa percepo se apresentam favorveis Franco Modugno & Paolo 64 65 Carnevale e Leopoldo Elia .

62 Essa informao nos fornecida por Leopoldo Elia (Le sentenze additive e la pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale. In: Scritti sul a giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Pdua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1985, p. 314-318), ao fazer referncia ao funcionamento dos comits de estudo para o exame dos problemas institucionais, constitudos na Cmara e no Senado, em 1982. Enfocando a atividade de ditos rgos no perodo de 1982 a 1984, rico em deliberaes parlamentares, no se notou, na Cmara, crtica a propsito das sentenas criativas, salvo as posies dos Deputados Pazzaglia (MSI) e Bozzi (PLI), que no recebeu adeso dos expoentes dos demais partidos. Pelo contrrio, a presidncia do comit, ocupada pelo Deputado Roland Riz, em seu relatrio, realava o posto de singular relevo da Corte Constitucional, com o reconhecimento favorvel sua atuao na centralizao do controle da constitucionalidade das leis, atribuindo evoluo de sua atividade, relacionada tipologia das sentenas interpretativas, a uma lentido da resposta dos rgos legislativos em reparar os atos que editam. No comit senatorial, raros foram os acenos em desfavor da Corte Constitucional. No obstante, adveio documento apresentado pela Senadora Branca, da esquerda independente, propondo reformas instituio, acompanhado de forte libelo funo aditiva por aquela assumida. Interessante se faz a leitura de passagem de dita manifestao: Dever-se-iam proibir as sentenas aditivas: elas criam normas novas e, por isto, so expresso de um poder normativo que Corte no compete, porque nem a Constituio nem outro lho deu. Ento, se, por ex., a lei atribui uma vantagem a uma categoria de pessoas, negando-a a outra categoria, a Corte constitucional, quando se convena que isto contrasta com o princpio da igualdade, dever, nem mais nem menos, anular a lei: com a conseqncia de tolher a vantagem quela categoria, sem danos para o Estado, ao invs de estend-la, com uma sentena aditiva, s outras categorias. (Si dovrebbero vietare le sentenze additive: esse creano norme nuove e perci sono expressione di un potere normativo que all Corte non spetta perch n la Costituzione n altro glielo danno. Dunque, se per es. la legge attribuisce un vantaggio a una categoria de persone e lo nega ad altre categorie, la Corte costituzionale, quando si convinca che ci contrasti col principio di eguaglianza, dovr n pi n meno annullare la legge: colla conseguenza di togliere il vantaggio a quella categoria senza danni per lo Stato invece di estenderlo, con una sentenza c.d. additiva, alle altre categorie. Loc. cit., p. 316). Em sua concluso, a parlamentar reputa inacreditvel a postura tolerante do Parlamento frente a tal desvio de poder. 63

Comentrio breve alla Costituziuone. Pdua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990. p. 802.

Sentenze additive, <<soluzione costituzionalmente obbligata>> e declaratria di inammissibilit per mancataindicazione del <<verso>> della richiesta addizione. In: Giurisprudenza Costituzionale, Milo, Dott. Antonio Giuffr, ano XXXV, p.522. 1990). Le sentenze additive e la pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale. In: Scritti sul a giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli. Pdua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1985. p. 303.
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Por isso, no h que se equiparar tal atividade legislao. O complemento introduzido pelas decises em exame, alm de efeito indireto da declarao de inconstitucionalidade, no deriva de pura imaginao da Corte Constitucional, mas de integrao analgica resultante de outras normas ou princpios constitucionais, cuja descoberta advm do engenho daquela. Perfilha o juiz constitucional, apenas e to-s, soluo constitucionalmente obrigatria, ou, para utilizar expresso cunhada para tanto, decide-se a rime obbligate. 66 Noutro passo, viceja raciocnio, com prestgio doutrinrio , segundo o qual o objeto principal da sentena aditiva apenas ilusoriamente seria uma omisso legislativa parcial. Diversamente, constitui uma norma vivente a patrocinar excluso no consentida constitucionalmente. Da que o perfil supressivo, assimilvel ao legislador negativo, teria a serventia de contribuir para afastar a censura de apoderamento da funo legislativa. A crtica tambm se ampara na imputao de que aos juzes faltaria indispensvel lastro democrtico, para o fim de promover alteraes, pela via da interpretao, aos ditames originais do legislador. O obstculo, que reconduz ao dilema da legitimidade da jurisdio constitucional, no mais convence. 67 Cappelletti , com base em cinco slidas razes, demonstra a necessria legitimidade que usufrui, na atualidade, a jurisdio constitucional, acompanhada da capacidade criadora dos seus integrantes. Isto porque: a) se acha dissipada a iluso ocidental relativa capacidade dos ramos polticos (Executivo e Legislativo) em materializar o consentimento dos governados; b) no se pode

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Cf. Andra Pugiotto Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive. In: Giurisprudenza Costituzionale, Milo, Dott. Antonio Giuffr, ano XXXVII, p. 3.674-3679, set./out. 1992). pgina 3.675, mais precisamente no rodap 11, tem-se que, poca da Sentenza 190/1970, dessa compreenso partilhou a ento Presidente, Juza Branca, ao sustentar: Quanto, afinal, norma que tnhamos anulado, a qual no estava materialmente escrita no cdigo, mas existia (tanto verdadeiro que o advogado no tinha direito de ingresso no interrogatrio); por isto, tnhamos podido suprimi-la, no diversamente caso a lei tivesse dito igualmente ao interrogatrio no pode assistir o advogado. (Quanto, poi, all norma che abbiamo annullato, essa non era materialmente scritta nel cdice, ma existeva (tanto vero che l`avocato non aveva diritto di ingresso nell`interrogatrio); perci abbiamo potuto sopprimerla non diversamente che se la legge avesse detto pari pari all`interrogatrio non pu assistire l`avocato).

67 Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1984. p. 622-633.

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negar o esforo dos tribunais em modelar suas decises, no com arrimo nas idiossincrasias e predilees subjetivas de seus membros, mas com o escopo de permanecerem fiis ao sentido de justia e de eqidade da comunidade; c) a justia constitucional configura mecanismo de aumento da representatividade global do sistema atravs da proteo dos grupos que no tm acesso aos ramos polticos do Estado (Legislativo e Executivo); d) seja pela possibilidade de seleo dos juzes dentre as diversas camadas da populao, seja pelas facilidades para que todos os interessados possam aceder aos tribunais, a jurisdio constitui, no Estado democrtico, um forte sentimento de participao diante duma legislao e mquina burocrtica distantes; e) considerando-se que uma democracia no poder subsistir numa conjuntura onde os direitos e liberdades dos cidados caream de proteo eficaz, apresenta-se como essencial daquela o controle judicial dos ramos polticos, porquanto a idia democrtica no se resume a simples maiorias, significando tambm participao, liberdade e tolerncia. Esses argumentos, cuja dissecao se dispensa, por no se comportar nos lindes deste trabalho, espancam qualquer dvida quanto a ser legtimo ao juiz constitucional, tanto no sistema difuso quanto no concentrado, assumir, no exame de eventuais contrastes entre a Constituio e os atos estatais, uma postura ativa, dinmica e criadora, objetivando, assim, garantir um adequado controle do poder frente ao arbtrio. derradeira, impende acrescentar, em face da ainda constante invocao do juiz constitucional como mero legislador negativo, duas observaes. A primeira delas reside em que Kelsen, ao moldar sua teorizao acerca do tribunal constitucional na dcada de 1920, no previu nem poderia faz-lo todas as nuances do desenvolvimento a ser alcanado pela atividade daquele, de sorte a no ser de todo indevido afirmar que, nalgumas de suas manifestaes, haveria que emergir tambm decises de carter normativo. Em segundo lugar, calha advertir a forte hostilidade existente na Europa, durante o interregno entre as duas grandes conflagraes mundiais, implantao da jurisdio constitucional, mesmo com funes eminentemente de legislador negativo. Lastreando a forte tendncia dum autoritarismo de direita, que iria embevecer a Europa Ocidental nessa poca, a instituio dos tribunais constitucionais 68 encontrava, sob o plano terico, forte resistncia em Carl Schmitt . Com arri-

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Cf. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madri: Tecnos, 1998. Traduo: Manuel Sanchez Sarto. Prlogo: Pedro de Vega).

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mo em que a essncia da Constituio residiria em contrato firmado entre o Governo e a representao nacional, aquele chegara a propor que a defesa daquela caberia ao Presidente do Reich, o qual reunia os atributos de neutralidade e independncia perante os partidos polticos. Revivia a teoria do pouvoir neutre de Constant e que inspirara a Constituio francesa de 1814. E no s. Para Schmitt tal alcanava amparo junto ao princpio demo69 crtico . Uma convincente amostra do clima no propcio ao triunfo da jurisdio constitucional pode ser exemplificada pelos trabalhos preparatrios da Constituio espanhola de 1931 que, para orgulho dos juristas ibricos, teve como ponto de relevo a criao do Tribunal de Garantias Constitucionais, malgrado a sua efmera vigncia. 70 Da retrospectiva exposta por Juan Manuel Lpez Ulla possvel notar, dentre os constituintes, vrias posies contrastantes com a do mestre austraco, a saber: a) a repulsa do modelo concentrado da constitucionalidade das leis, caracterizado pela expulso da norma do sistema, o qual significava pr o tribunal constitucional acima do Parlamento, sendo admissvel apenas a inaplicao, pelos organismos judiciais, das leis que no se adaptassem Constituio (Royo Villanova); b) o perigo, em detrimento do funcionamento das instituies democrticas, a ser derivado duma excessiva atividade controladora dos juzes (Elola); c) a oposio ao controle difuso da constitucionalidade, nos moldes dos

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Para fins ilustrativos, revela-se com interesse a transcrio de aporte conclusivo do autor: Que o Presidente do Reich seja o protetor da Constituio tambm corresponde, entretanto, ao princpio democrtico sobre o qual descansa a Constituio de Weimar. O Presidente do Reich eleito por todo o povo alemo, e suas faculdades polticas frente aos organismos legislativos (particularmente a de dissolver o Reichstag e a de promover um plebiscito) so, por natureza, uma <<apelao ao povo>>. Formando o Presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e atribuies tanto plebiscitrias como neutralizadoras em face da poltica de partidos, a vigente Constituio do Reich trata de criar, partindo de princpios precisamente democrticos, um contrapeso ao pluralismo dos grupos sociais e econmicos do poder e garantir a unidade do povo como conjunto poltico. (Que el Presidente del Reich sea el protector de la Constitucin corresponde tambin, empero, al principio democrtico sobre el cual descansa la Constitucin de Weimar. El Presidente del Reich es elegido por el pueblo alemn entero, y sus facultades polticas frente a los organismos legislativos (particularmente la de disolver el Reichstag y la de promover un plebiscito) son, por naturaleza, una <<apelacin al pueblo>>. Haciendo al Presidente del Reich centro de un sistema de instituciones y atribuciones tanto plebiscitarias como neutralizadoras en orden a la poltica de partidos, la vigente Constitucin del Reich trata de crear, partiendo de principios precisamente democrticos, un contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y econmicos del poder, y de garantir la unidad del pueblo como conjunto poltico (La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madri: Tecnos, 1998, p. 250. Traduo: Manuel Sanchez Sarto. Prlogo: Pedro de Vega). Orgenes constitucionales del control judicial de las leyes. Madri: Tecnos, 199, p. 64-73. Prlogo: Lpez Guerra.
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Estados Unidos da Amrica, em virtude da desconfiana na pessoa dos juzes, seja pelo seu conservadorismo ideolgico, seja pela sua atitude complacente durante a ditadura de Primo Rivera (Salazar Alonso, Fernandz Clrigo, Quintana Leon e Barriobero e Madariaga Rojo); d) a instituio, ao invs do Tribunal de Garantias Constitucionais, de um controle prvio da constitucionalidade, a cargo de um rgo poltico, a ser denominado de Conselho da Repblica (Xirau e Franco). Num ambiente de certa maneira adverso como esse, no poderia Kelsen nem cogitar de qualquer atividade criativa pelo tribunal constitucional, apresentando-se compulsrio o encerro deste nos confins do que se denominou de legislador negativo, postura que, naquele instante, j se afigurava um tanto hertica. Fazia-se prioritrio, na ocasio, a afirmao da jurisdio constitucional como controle do poder estatal, sem contar que uma investida precipitada numa maior elasticidade das funes daquela poria em risco o meritrio intento. Isso, todavia, no teve o condo de impedir um maior desenvolvimento da misso das cortes constitucionais, levado a cabo com o propsito de contribuir para a concretizao dos direitos fundamentais. Visto no se mostrarem suficientes os estorvos s decises aditivas, oriundos de uma visvel intromisso na funo legislativa, tambm no calha falar-se que, em assim agindo, estaria a Corte Constitucional penetrando em terreno exclusivo aos juzes ordinrios. O argumento, lembrado h pouco atravs do esclio de Zagrebelsky, e que possuiria sentido apenas quanto aos sistemas jurdicos que distinguem com nitidez Tribunal Constitucional e Judicirio, nem mesmo assim seduz. Quando se diz, nesses sistemas, que aos juzes e tribunais ordinrios tocam, na sua atividade de composio de litgios, enveredar pela tcnica da inter71 pretao conforme a Constituio , apenas se almeja dizer que aqueles no carecem, mesmo diante da existncia de um tribunal constitucional, de qualquer competncia nessa matria. Isso deriva da incontestvel realidade da Lei Fundamental, na sua superioridade, ser tida como elemento de coordenao e integrao de todo o ordenamento jurdico. Mas da no constitui o mais correto rematar que o Tribunal Constitucional esteja interditado em fazer uso da tcnica da interpretao conforme. Absolutamente. quele, na qualidade de juiz constitucional em sentido estrito, em contraposio aos juzes constitucionais em sentido amplo, no est excludo de conservar um determinado ato normativo unicamente numa exegese em que se amolda com o prescrito pela Lei Maior.

71 Na Espanha, essa atribuio dos juzes e tribunais ordinrios consta do art. 5 da Lei Orgnica do Poder Judicial.

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Essa distino entre as categorias de juzes constitucionais, cuja formula72 o encontradia em Pablo Prez Tremps , mostra, como este chega a afirmar, que a criao de uma jurisdio constitucional ad hoc no supe uma dualidade impermevel do ordenamento. Da no ser possvel afastar o juiz constitucional em sentido estrito, na condio de guardio-mor da Constituio, de interpretar, de acordo com as diretrizes traadas por esta, os atos estatais que lhe esto em patamar inferior. Discutidos esses pontos de crtica, mister notar que a admissibilidade das sentenas aditivas encontra imprescindveis limites. Emergem, de logo, as situaes onde se apresenta a exigibilidade de monoplio de atuao do Legislativo, como se tem em matria penal quando haja possibilidade de agravamento da posio do imputado, em virtude da influncia do princpio da legalidade na definio de crimes e cominao de penas. Tambm em ateno reserva legal, de estender-se a restrio seara tributria, em face de, grosso modo, a criao e majorao de tributos somente poder resultar de lei que expresse o consentimento dos governados quanto sua imposio. Outro limite reside nas decises que, estendendo benefcios antes restritos a determinados administrados, implica criao de despesas a serem cobertas com respaldo oramentrio. Na Itlia, tal gerou acerbo debate, ex vi do art. 81 da Constituio de 73 1947 , e principalmente porque a Corte Constitucional no chegara a descartar, de modo absoluto, tais decises, consoante Augusto Cerri, surgindo, ainda 74 nas trilhas das informaes deste, variadas tendncias na doutrina .

72 Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 190192. Prlogo: Jorge de Esteban. 73

Tal preceito disciplina a aprovao, a cargo das Cmaras, do oramento, a qual se d mediante lei.

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s pginas 239-240 do seu Corso di giustizia costituzionale, agrupam-se as orientaes seguintes: a) favorvel sua definitiva excluso, por no respeitar o princpio da cobertura financeira (Caianeillo); b) no se atribuir o surgimento de novas despesas ao pronuciamento da Corte Constitucional, mas aos vcios do sistema legislativo (Donati); c) criao de um item do oramento destinado ao custeio das despesas advindas com as decises aditivas (Crisafulli); d) cobertura automtica dessas decises atravs da repartio entre os velhos e novos beneficirios dos fundos para tanto destinados (Grosso); e) prolao de sentena de incompatibilidade sem efeitos imediatos (Zagrebelsky). Provocadora de cida polmica foi a Sentenza 219/1975 que estendeu, em favor dos professores universitrios, o tratamento econmico dispensado aos funcionrios da carreira diretiva, de maneira que a Comisso de Negcios Constitucionais da Cmera dos Deputados, atravs do Boletim de 15 de outubro de 1975, sugerira ao Governo o repdio sua condio vinculativa, com base no agravo dos nus oramentrios que a Corte Constitucional, com sua interveno quase-legislativa, no poderia determinar.
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A resoluo do impasse adveio com a formulao das decises aditivas de princpio, consistente na circunstncia de que a declarao de parcial ilegitimidade das normas impugnadas vem acompanhada da imposio de novas medidas, tidas como constitucionalmente imprescindveis, e confiadas interveno do legislador, o qual deve atuar para legar concreo s indicaes da 75 Corte Constitucional . Outro ponto a ser observado condiz com os efeitos a serem legados s adies construdas pelo juiz constitucional. No h uma regra absoluta, antes sofrendo a questo as oscilaes inerentes aos diversos sistemas jurdicos que adotam a praxe.

Uma abordagem densa das sentenas aditivas de princpio foi ultimada por Gian Paolo Dolso (Le sentenze additive di principio: profili ricostruttivi e prospettive. In: Giurisprudenza Costituzionale, Milo, Dott. Antonio Giuffr, ano XLIV, p. 4109-4165, nov./dez. 1999). Neste escrito so referenciados muitos exemplos. Um dos precedentes inaugurais consistiu na Sentenza 497/1988, atravs da qual se declarou ilegtima previso de indenizao, relacionada com desocupao forada, na parte em que no se previa um mecanismo de atualizao monetria. A particularidade da deliberao estava no seguinte: no podendo mais a parte tida como inconstitucional encontrar aplicao, a individuao da norma a reger o caso concreto restava confiada, at posterior atuao do legislador, ao juiz. O mesmo praticamente veio a suceder-se com a Sentenza 307/1990, onde atacada regra que, em sede de campanha de vacinao antipoliomielite, no previa uma indenizao eqitativa fora das hipteses do art. 2.043 do Cdigo Civil de 1942. Assegurou-se compensao eqitativa mesmo fora das hipteses legais, atribuindo-se ao juiz sua quantificao em concreto at que interviesse o Legislativo. O trato da matria veio a sofrer sensvel mudana a partir da Sentenza 243/1993, responsvel pela declarao de inconstitucionalidade da norma que no previa o cmputo da indenizao integrativa especial para os servidores pblicos, para fins do clculo do T.F.R., a exemplo do praticado com os empregados da iniciativa privada. Apesar do reconhecimento da necessidade do acolhimento do pedido, a Corte entendeu competir necessariamente ao legislador a predisposio do mecanismo idneo a realizar o equilbrio reclamado constitucionalmente. Posteriormente, chamou a ateno a Sentenza 309/1999, originada de questo de inconstitucionalidade, submetida pelo Pretor de Veneza, onde se discutia sobre a aplicao da Legge 833/1978, que limita a assistncia sade aos cidados italianos que se achem no exterior por motivos de estudo ou trabalho, em prol de italiana que fora forada, nos Estados Unidos, a arcar com vultoso custo teraputico de urgncia. A Corte, embora afirmando que o princpio insculpido no art. 32 da Constituio garante a cura gratuita do cidado carente de recursos econmicos no exterior, susteve ser da alada do legislador a identificao dos tipos de patologias em razo das quais o indigente, que se encontre no exterior, faa jus a tal direito. Esta sistemtica advirta-se na forma que vem sendo ultimamente posta em prtica, capaz de inserir a Corte numa situao assaz difcil quanto efetividade de suas decises caso se venha a ocorrer uma contnua e demorada inrcia legislativa. Postura semelhante verso inicial das aditivas de princpio teve lugar aqui quanto ao mandado de injuno, conforme se pode ver do MI 283-5/400-DF (Pleno, mv, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 14-11-91), relativo compensao pecuniria prevista no art. 8, 3, do ADCT, tendo se deliberado pela notificao ao Congresso Nacional da mora legislativa, com a assinatura de prazo para san-la, consistente no processo legislativo de urgncia, acrescido de 15 dias teis, destinados sano presidencial. Expirado in albis tal lapso, poderiam os impetrantes ajuizar, no juzo competente, a ao destinada ao gozo do direito. Sobrevindo lei sobre o assunto, esta poderia ser aplicada retroativamente caso estipulasse condies mais favorveis.
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Investigando-se a realidade italiana, pode-se observar uma fuga em aten76 o ao rigorismo do art. 136.1 da Constituio de 1947 , ao prescrever, nas decises de acolhimento, a cessao da eficcia da norma a contar do dia seguinte correspondente publicao. 77 Como bem delineia Andra Pugiotto , forte na teoria do diritto vivente, necessrio distinguir-se entre a parte em que se reconhece uma inconstitucionalidade, em face duma excluso incompatvel com o princpio da igualdade ou outro postulado magno, daquela aditiva propriamente dita. Somente no primeiro caso, no qual se tem o reconhecimento duma violao Constituio, que h que se falar de efeitos erga omnes, enquanto que, no concernente ao acrscimo proposto pela Corte Constitucional, a sua validade se d apenas como proposta hermenutica, de carter persuasivo, a ser submetida apreciao dos juzes e tribunais ordinrios. Trata-se, nesta hiptese, de algo igual a deciso de rejeio da argio de inconstitucionalidade (sentenza di rigetto). A despeito de dissonncia com o prevalecente nestas plagas, como se anotar adiante, o entendimento frise-se mereceu o beneplcito da prpria 78 Corte Constitucional . Na Espanha, prepondera o regramento do art. 164 da Constituio de 1978. Desse modo, no se limitando estimao de um direito subjetivo, a

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O dispositivo tem a seguinte redao: Art. 136. Quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional duma norma de lei, ou de ato que tenha fora de lei, a norma cessa de ter eficcia desde o dia seguinte publicao da deciso. (Art. 136. Quando la Corte dichiara l `illegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, a norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo all publicazione della decisione. Disponvel em: www.constitution.org. Acesso em 31-01-2002).

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Dottrina del diritto vivente e ridefinizione delle sentenze additive. In: Giurisprudenza Costituzionale, Milo, Dott. Antonio Giuffr, ano XXXVII, p. 3.680-3.681, set./out. 1992. Essa idia resulta clara da Sentenza 295/1991, em cujo texto se infere: A declarao de ilegitimidade constitucional duma omisso legislativa como aquela reconhecida na hiptese de falta de previso, por parte da norma de lei reguladora de um direito constitucionalmente garantido, de um mecanismo idneo a assegurar-lhe a efetividade enquanto deixa ao legislador sua inegvel competncia de introduzir e disciplinar, inclusive retroativamente, tal mecanismo em sede de normatividade abstrata, fornece aquela um princpio com o qual o juiz comum est habilitado a fazer referncia para pr remdio omisso em direo individualizao da regra do caso concreto. (La dichiarazione di illegitimit costituzionale di una omissione legislativa com` quella ravvisata nell`hipotesi di mancata previsione, da parte della norma di legge regolatrice di un diritto costituzionalmente garantito, di un meccanismo idneo ad assicurarne la effettivit mentre lascia al legislatore, nella sua innegabile competenza, di introdurre e di disciplinare anche retroattivamente tale meccanismo in via di normazione astratta, somministra essa stessa un principio cui il giudice comune abilitato a far riferimento per porre frattanto rimedio all`omissione in via di individuazione della regola del caso concreto. Juzo de Ilegitimidade Constitucional em Via Incidental. Rel. Juiz Corosaniti. Disponvel em www.cortecostituzionale.it. Acesso em 19-122005). Em feito da mesma natureza, a orientao se repetiu com a Sentenza 421/1991, rel. Juiz Mengoni.
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deciso ter efeitos contra todos, o que, como sinaliza Ignacio Torres Muro79, no diverso s situaes de inconstitucionalidade sem nulidade, nas quais se enquadram as sentenas aditivas. No sistema jurdico lusitano, h que se observar se a deciso tenha sido proferida no mbito da fiscalizao abstrata ou concreta. Tendo sido nesta, a eficcia inter partes, podendo ser atribuda fora obrigatria geral caso a matria venha a ser objeto de idntica deciso, pelo Tribunal Constitucional, em trs julgamentos, nos moldes do art. 281, n 3, da Constituio de 1976. 6. ANLISE DA POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ALGUNS REMATES

O dilema da omisso parcial em cotejo com o princpio da isonomia no passou despercebido entre ns, havendo freqentado os anais do Supremo Tribunal Federal. Com a advertncia de que os arestos citados no tpico 1 deste no tratam de questo idntica, ficando seus prstimos restritos ao reconhecimento da concepo de que o Judicirio, na fiscalizao da constitucionalidade, no deve ir alm do papel do legislador negativo, de citar-se que o tema foi inicialmente enfrentado quando da Smula 339 do Pretrio Excelso, ao assentar o no cabimento, atravs de ato judicial, da elevao de vencimentos de servidores pblicos, mesmo sob o pretexto de afronta isonomia. 80 Como indicado em seus precedentes , exarados sob a gide da Constituio de 1946, razo para tanto recaiu na preponderncia do pensar de que ao Judicirio indevido o exerccio de funo legislativa e, portanto, no poderia retificar eventual injustia do legislador. Extrato de pronunciamento do Min. Nelson Hungria, no RE 42.186 MA, exprime o posicionamento sobre a questo: Conforme deflui do nosso sistema constitucional e tem sido reiteradamente acentuado pela jurisprudncia, inclusive a desta Suprema Corte, o Po-

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La Constitucin espaola de 1978 - sinopsis. Comentrio ao art. 164. Disponvel em: www.congreso.es/ /constitucin. Acesso em: 28-03-2005.

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Deram ensejo ao excerto sumular os Recursos Extraordinrios 40.914 DF (1 T., mv, rel. Min. Cndido Mota, Aud. de Publ. de 06-04-60), 42.186 MA (1 T., ac. un., rel. Min. Nelson Hungria, Aud. de Publ. de 21-09-60), 46.948 PR (2 T., ac. un., rel. Min. Victor Nunes, Aud. de Publ. de 02-05-62) e ROMS 9.611 RS (Pleno, ac. un., rel. Min. Victor Nunes, Aud. De Publ. de 24-07-63).

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der Judicirio no pode, a pretexto algum, usurpar a funo legislativa de aumentar vencimentos. Se h injustia na desigualdade de vencimentos em tal ou qual quadro de funcionrios, somente a lei pode corrigi-la. O 1 do art. 141 da Constituio Federal no tem o sentido ou extenso que lhe atribui o acrdo recorrido. Tornando baila o tema, j agora por ocasio da Lei Maior vigente, o Supremo Tribunal Federal insistiu na mantena da orientao outrora perfilhada. 81 Para tanto, observe-se a ADIN 529-4/DF , instaurada com o propsito de sanar omisso constante da MP 296, de 29-05-91, que institura, ao promover a alterao da remunerao dos servidores pblicos, tratamento diferenciado entre os servidores civis do Poder Executivo e entre estes e os servidores pblicos militares. A peculiaridade do pedido esteve em que, ao invs de postular-se que o tribunal suprisse a omisso, proferindo deciso extensiva aos excludos, houvesse determinao ao Presidente da Repblica para que, em prazo assinado, editasse outra medida provisria conforme com a Constituio. Como se percebe do voto do relator, Min. Seplveda Pertence, restou mantido o entendimento j tradicional da Corte, no obstante ressaltar-se que a questo deveria ser solucionada sob o ngulo da inconstitucionalidade por omis82 so , principalmente porque, diante dos termos do art. 103, 2, da Lei Mxima, aquela se resolve mediante comunicao ao Poder competente para as providncias necessrias. 83 Pareceu mudana de orientao o deliberado no RMS 22.307-DF . Dando provimento irresignao dos impetrantes, deferiu-se parcialmente a segurana, reconhecendo-se parcialmente queles o direito ao reajuste de

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Pleno, ac. un., DJU de 05-03-93.

Disse S. Exa., reportando-se ao voto que proferira na ADIN 525: A soluo oposta a da omisso parcial seria satisfatria, se resultasse na extenso do aumento alegadamente, simples reajuste monetrio -, a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciao inflacionria dos vencimentos. A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. Secundando tais argumentos, o Min. Carlos Velloso aduziu; Ora, o constituinte quando introduziu a inconstitucionalidade por omisso, na jurisdio constitucional brasileira, teve esta como um plus, vale dizer, como forma de ampliar a garantia, quer sob o ponto de vista objetivo, quer sob o prisma subjetivo. Na inconstitucionalidade por omisso, obtm-se, na verdade, muito menos do que se estivssemos a considerar a inconstitucionalidade por ao. Obtm-se menos, tendo em vista o que dispe o 2 do art. 103 da Constituio.
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Pleno, mv, rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 13-06-97.


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28,86%. Raciocinou-se no sentido de que da interpretao conjugada das Leis 8.622/93 e 8.627/93 adveio reviso geral de vencimentos em prol dos servidores militares e, por isso, extensvel aos civis, como j aplicado, administrativamente, pelo Legislativo, Judicirio, Tribunal de Contas e Ministrio Pblico da Unio. Muito embora tenha o pronunciamento se louvado na isonomia, penso que tal no autoriza o remate de que a orientao, j tradicional em sede de omisso legislativa parcial, tenha sido afastada, uma vez prescindir-se, para tanto, da necessidade de lei especfica. que, na hiptese, havia dispositivo da Constituio originria (art. 37, XV) que, esmiuando a consagrao da isonomia, possua colorido especfico, ao prescrever que a reviso geral de remunerao dos servidores pblicos, sem distino entre civis e militares, deveria ser efetuada sempre na mesma data. Portanto, a extenso da disciplina em prol da categoria no abrangida emanou diretamente da Constituio, atravs de norma prpria, sem que fosse decisiva a invocao do princpio geral da igualdade. Em assentada subseqente, o Supremo Tribunal Federal deixou escapar conveniente oportunidade para a formulao da admissibilidade das decises aditivas. Estava-se diante da ADIN 2.251DF84, na qual eram atacados vrios dispositivos da MP 1.984/2000, entre os quais o que, acrescendo o art. 4-A Lei 8.437/92, estatua que, nas aes rescisrias propostas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias e fundaes, poderia o tribunal, a qualquer tempo, deferir medida cautelar para sustar os efeitos da deciso rescindenda, desde que caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso. O Augusto Pretrio, visualizando, de logo, ofensa ao princpio da isonomia, porquanto a previso apenas beneficiava o Poder Pblico, deferiu a caute85 lar, alijando o dispositivo do sistema jurdico . Talvez tivesse sido a oportunidade de, tanto no propsito de prestigiar a to decantada isonomia, vista agora pelo seu perfil positivo, quanto para satisfazer o imperativo de conservao dos atos estatais, que se mantivesse o dispositivo, legando-lhe interpretao conforme, no intento de abranger, pela couraa

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Pleno, ac. un., rel. Min. Sydney Sanches, julg. em. 24-08-2000, Informativo STF no. 199.

85 Essa opo, acoimada de radical na matria, , como noticiou Jos Manuel Cardoso da Costa, em abril de 1987 (VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus. Lisboa, Relatrio Geral. Separata do suplemento do Boletim do Ministrio da Justia documentao e direito comparado, p. 51), a perfilhada pelo Tribunal Constitucional austraco, ao sancionar de inconstitucionalidade o correspondente preceito.

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da proteo cautelar, tanto as rescisrias ajuizadas pelo Poder Pblico como pelos particulares. Ter-se-ia, assim, legtima deciso aditiva com conseqncias mais profcuas e sem o quebrantamento das pilastras do ordenamento ptrio. Adeso embrionria praxe das decises aditivas, malgrado desprovida de maior e especfico aprofundamento terico, pode ser imputada ADIN 2.65286 6/DF . Discutia-se a legitimidade de pargrafo nico, acrescido pela Lei 10.358/ 2001, ao art. 14 do Cdigo de Processo Civil, que, a despeito de inovar o sistema jurdico brasileiro com a previso de multa em face do descumprimento de provimentos judiciais, inseria exceo em seu prtico, com a dio ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB. Argumentava a arginte, in casu a Associao Nacional dos Procuradores de Estado ANAPE, que o preceito, na forma como redigido, afastava de dita ressalva, em flagrante agresso isonomia, os advogados, cuja vinculao ao Poder Pblico decorresse de lei, posto que no sujeitos exclusivamente observncia dos estatutos da OAB. Malgrado a aligeirada referncia na fundamentao do voto do relator isonomia, j que o defeito legislativo fora tributado a equvoco gramatical, mais 87 especificadamente de pontuao, a leitura da ementa nos mostra a utilidade do princpio isonmico como capaz de atingir a parcela de destinatrios alvo da excluso normativa. Diferentemente da ADIN 2.251-DF, vislumbra-se ntido o aspecto aditivo da deciso, porquanto, reconhecido maltrato exigncia magna de tratamento igualitrio, no se invalidou a norma impugnada. Antes se optou pela sua conservao, ampliando o seu contedo normativo, para o fim de ser abrangida, sob sua regncia, a parcela dos destinatrios excludos.

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Pleno, ac. un., rel. Min. Maurcio Corra, DJU de 14-11-2003.

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Ei-la: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO AO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 14 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDAO DADA PELA LEI 10358/ 2001. PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Impugnao ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, na parte em que ressalva os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB da imposio de multa por obstruo Justia. Discriminao em relao aos advogados vinculados a entes estatais, que esto submetidos a regime estatutrio prprio da entidade. Violao ao princpio da isonomia e ao da inviolabilidade no exerccio da profisso. Interpretao adequada, para afastar o injustificado discrmen. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem reduo de texto, dar interpretao ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil conforme a Constituio Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcana todos os advogados, com esse ttulo atuando em juzo, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes jurdicos.
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A meno a tais julgados s vem demonstrar a tmida acolhida que as sentenas aditivas vm merecendo de nossa jurisprudncia. Isso, contudo, no impede a sua aceitao em nosso sistema jurdico, a qual apresenta vrios pontos que a justificam. Em primeiro lugar, o princpio da igualdade sempre despertou as maiores atenes do nosso ordenamento constitucional, nada impedindo, antes recomendando, que, nas situaes submetidas jurisdio, a mais consentnea medida de justia implique justamente a manuteno da norma, com sua interpretao ampliada, do que sua eliminao. A necessidade de eficincia, reclamada indistintamente da atuao dos rgos pblicos, orienta-se pela tnica da conservao dos atos estatais, sem contar que, para esse fim, os pretrios, frente o Supremo Tribunal Federal, vm, nas suas decises, incorporando, cada vez com maior assiduidade, a tcnica da interpretao conforme. O bice, assaz repisado, de que tal postura constitui indevida apropriao, por parte do Judicirio, da funo legislativa, no mais convence. Com efeito, entre a atividade legislativa e a adio, oriunda do manuseio da exegese em harmonia com a Constituio, h um lmpido e inegvel ponto de distanciamento: que, ao contrrio do que acontece com o legislador, no se tem a elaborao de uma norma jurdica, com a discrio quele peculiar, mas to-s o complemento da existente, a partir de soluo constante do sistema jurdico, cuja descoberta se deve ao labor do intrprete. H, sem margem de dvida, atividade de criao jurdica, sem embargo de inexistir tpica ao legis88 lativa . Ademais, no se pode deixar de agregar que a separao de poderes, na realidade estatal hodierna, no mais se apresenta sob as rgidas vestimentas preponderantes poca do movimento constitucionalista dos sculos XVII e XVIII. Nesse particular, carradas de razo possui Francisco Cavalcanti que, salvo engano, pode aqui ser apontado como o precursor doutrinrio do tema, 89 ao frisar a superao do lastro informador da Smula 339 STF .

88 Cristina M.M. Queiroz (Direitos fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 238) consigna que os tribunais constitucionais vm assumindo, de forma cada vez mais significativa, atravs das sentenas interpretativas (aditivas, substitutivas, constitutivas, etc.), funes de legislador positivo, derivadas de razes estruturais, em virtude de mudanas produzidas no conjunto das instituies por fora do Estado Democrtico e Social. 89 A inconstitucionalidade por omisso parcial e a revogao da Smula no. 339 do STF. In: BELLO FILHO, Ney de Barros (Coord.). Estudos em homenagem a Dionsio Rodrigues Nunes. So Lus: Seo Judiciria do Maranho, 2001, p. 155.

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Constata o autor que a ausncia de correo, pela jurisdio constitucional brasileira, das inconstitucionalidades por omisso relativas se deve ao equvoco em confundir ato de criao de norma inexistente (hiptese de omisso absoluta), com a distinta questo de determinar a aplicao de norma existente a todos aqueles, ou a todas aquelas situaes a exigirem tratamento isonmico, por fora de norma constitucional. Nesse caso, o Judicirio no fixa o parmetro, no o legislador positivo, apenas determina a observncia do parmetro fixado pelo legislador a todos aqueles que esto em idntica situao, ou em situao a exigir o mesmo tratamento, por fora de imposio constitucional..., resta ao Tribunal to somente, declarar da constitucionalidade da lei, desde que entendida com a correo, com o aditamento interpretativo no sentido de adequar a norma 90 observncia do princpio da isonomia . O afastamento do estorvo, a meu sentir, poderia ser alcanado com a limitao das sentenas aditivas s hipteses onde no se verificassem reservas absolutas do legislador. sabido e o evolver dos direitos fundamentais testemunho eloqente que h determinadas situaes, seja com vistas proteo do cidado, seja no resguardo do interesse pblico, com relao s quais as Constituies submetem o tratamento de seus elementos essenciais exclusivamente ao legislador. A nossa Lei Maior no constitui exceo, conforme se esteja a tratar da definio de infraes e penas (art. 5, XXXIX), a instituio e majorao de tributo (art. 150, I) e a fixao da remunerao dos servidores pblicos (art. 61, 1, 91 II, b) . Em casos como esses, afigurar-se-ia inadmissvel a prtica aqui examinada. Da mesma forma, invivel a adio judicial quando demonstrado haver sido o discrmen legtimo, em face da diferena substancial entre a situao regulada e a omitida, por no se visualizar ofensa igualdade.

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Loc. cit., p. 86.

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Num ponto manifestamos discordncia com Francisco Cavalcanti, qual seja o de que a superao da Smula 339 STF somente se d no sentido de que o princpio da isonomia poder justificar a ampliao do contedo de dispositivo legal, sem que tal configure usurpao de funo legislativa, mas cumprimento Constituio. No entanto, a aplicao de dito enunciado continua vlida no que concerne provncia estipendiria, por alterada a redao do art. 37, XV, da CF, e pelos termos categricos do art. 61, 1, II, b, desta.
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guisa de exemplo, fattispecie suscetvel de soluo aditiva j por ns 92 utilizada no exerccio da judicatura de primeiro e segundo graus de jurisdio relaciona-se ao tema da garantia da instncia administrativa para a interposio de recurso administrativo. O art. 33 do Decreto 70.235/72, que se ocupa do procedimento administrativo de determinao dos crditos tributrios da Unio, teve includo pela MP 1.973-63/2000, posteriormente convertida na Lei 10.522/2002, 2, condicionando o direito interposio de recurso voluntrio garantia de instncia, mencionando, para esse fim, o arrolamento de bens e direitos equivalente a 30% da exigncia fiscal. No que toca s contribuies previdencirias arrecadadas pelo INSS, o art. 126, 1, da Lei 8.213/91, exige que tal se faa no mesmo montante, mas unicamente em dinheiro. Da que, no mbito do controle difuso, discute-se a possibilidade de, quanto s contribuies previdencirias, a garantia da instncia administrativa ser realizada mediante arrolamento de bens, modalidade menos onerosa ao contribuinte. Tal se nos parece afirmativo. Ora, considerando-se que as contribuies previdencirias, na atualidade, integram o gnero tributo, pertencendo a competncia para sua instituio Unio, muito embora o legislador tenha transferido o mister de sua arrecadao ao INSS, e ainda o fato da finalidade da garantia de instncia, numa e noutra hiptese, ser idntica (desestimular a interposio de recursos meramente protelatrios), no se justifica, luz da isonomia, que o devedor do fisco federal no possa, somente porque deve contribuio para a seguridade arrecadada pelo INSS, valer-se do arrolamento de bens. Se, por exemplo, o dbito se referisse s contribuies para a seguridade social, arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, como a COFINS, ou a CSLL, tal seria plenamente admissvel. Discriminao injustificada no poder faz-lo quanto folha de salrios, ou as parcelas descontadas dos respectivos empregados. A via aditiva resolveria o impasse, fazendo preponderar o reclamo de tratamento igualitrio, sem que fosse necessrio invalidar o disposto no art. 126, 1, da Lei 8.212/91, antes o mantendo com a necessria correo do seu alcance. Sem deixar o plano exemplificativo, outra hiptese recairia no art. 20, pargrafo nico, do vigente Cdigo Civil, ao legitimar a proteo de direitos da

92 Sentena no MS 2004.84.00.003511 3 (Dirio Oficial do Estado de 04-09-2004) e AMS 90.595 PE (TRF 5 Reg., 4 T., AMS 90.597 PE, mv, rel. Edilson Nobre (Convocado), DJU II de 08-11-2005).

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personalidade de pessoas falecidas ao cnjuge suprstite, ascendentes e descentes, olvidando o companheiro. Essa concluso muito se aproxima daquela na qual aportou a Sentencia 222/92 do Tribunal Constitucional hispnico. Desse modo, a similitude da unio estvel ao casamento, proporcionada pelo art. 226, 3, da CF, respaldaria, por fora do princpio da igualdade, a admisso da legitimidade do companheiro, mantendo-se a norma com seu significado acrescido. Quanto aos efeitos da deliberao, tenho que deve prevalecer, ex vi dos termos do art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/99, a eficcia contra todos e vinculativa, o que reforado atravs do art. 102, 2, da CF, com a redao da EC 45/2004. Antes de ultimar, importante assinalar que a utilizao das sentenas aditivas no pertence apenas ao Supremo Tribunal Federal, podendo aqui ser manuseada pelos demais juzes e tribunais, ao homenagearem a feio positiva do princpio da igualdade durante a soluo dos litgios que lhe so submetidos. 93 Demais de abalizado esclio doutrinrio , manifesta-se, em prol dessa assertiva, o fato da interpretao conforme a Constituio ser acessvel indistintamente aos rgos do Judicirio, mesmo naqueles sistemas onde o legislador usufrui do privilgio de ter os seus atos fiscalizados, com foros de monoplio, pelo Tribunal Constitucional. Igualmente, recorde-se o exemplo lusitano, porquanto, admitida a convivncia dos controles concentrado e difuso, denominados de fiscalizao abstrata e concreta, onde se pode verificar nesta ltima a existncia de decises aditivas nos Acrdos 545/99 e 272/99.

93 Ver Francisco Cavalcanti (A inconstitucionalidade por omisso parcial e a revogao da Smula no. 339 do STF. In: BELLO FILHO, Ney de Barros (Coord.). Estudos em homenagem a Dionsio Rodrigues Nunes. So Lus: Seo Judiciria do Maranho, 2001, p. 155). Cristina M.M. Queiroz (Direitos fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 238) sublinha que tal atributo deriva, de forma implcita, da atividade de controle dos tribunais constitucionais, no se pronunciando expressamente sobre vedao atribuvel aos rgos de jurisdio constitucional difusa.

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