LFG CIVIL Aula 08 Prof.

Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

1. DE

EXCLUSIVIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUA POSSIBILIDADE FRACIONAMENTO

De incio, eu gostaria de lembrar com vocs o art. 1.228, do Cdigo Civil, que traz o conceito de propriedade: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Cdigo de guas - D-024.643-1934 Diz-se que a propriedade a soma dos poderes do domnio. E que a soma de quatro poderes: Uso Gozo Livre disposio e Reivindicao

A soma desses 4 poderes, nas mos do titular, formam o direito de propriedade. De sada voc j percebe que o direito de propriedade um direito complexo, rico em essncia e estrutura (a propriedade corresponde soma de diferentes poderes: uso, gozo, disposio, reivindicao. E a soma desses quatro poderes, mais o ttulo dominial (registro pblico, em cartrio), igual ao direito de propriedade. Quem titularizar os 4 poderes, mais o ttulo em cartrio, vai ter propriedade. A propriedade, portanto, note bem, a soma dos quatro poderes que esto assinalados no art. 1.228, do Cdigo Civil e do ttulo. Mas veja, possvel o titular disponha dos quatro poderes, mas no disponha do ttulo. E neste caso, no tem propriedade e sim, domnio. uma diferena elementar entre a propriedade e domnio. E essa diferena se vislumbra porque, embora a propriedade e o domnio sejam compostos de uso, gozo, disposio e reivindicao, embora ambas sejam frutos da soma desses quatro poderes, se distinguem pelo ttulo, de modo que, a propriedade, por conta do ttulo, exercido perante terceiros porque o direito de propriedade tem oponibilidade erga omnes. O ttulo confere ao direito de propriedade, oponibilidade erga omnes, confere ao direito de propriedade uma substancia do substrato coletivo. Da a frase: a propriedade exercida perante terceiros. O domnio, no. O domnio exercido sobre a coisa porque o domnio apenas e to-somente a soma desses quatro poderes. Conferir, entregar os 4 poderes nas mos da mesma pessoa, domnio. Conferir os quatro poderes nas mos de uma pessoa que tem ttulo, alm do

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA domnio, ela tem propriedade. Da a frase: o domnio e exerccio sobre a dois. A propriedade,perante terceiros. Quem dispuser de apenas um desses quatro poderes, especificamente o primeiro ou o segundo, tem posse. Acho que a gente j pode ento enxergar a importncia prtica desse incio da aula. Eu, propositadamente, apresentei nesta ordem esses trs diferentes institutos: Propriedade Domnio Posse

Por que propositadamente? Porque na cabea de todos ns existe uma escalada hierrquica entre os trs institutos. Isso normal, comum. Tudo fruto do cdigo de 1916. aqui, existe uma falsa escalada hierrquica porque no h como uma leitura mais aodada poderia insinuar, no h aqui uma ordem hierrquica de tratamento. O que quero dizer:propriedade no melhor que domnio, domnio no melhor do que posse e propriedade no melhor do que posse. So trs institutos diferentes, com funes diferentes e produzindo efeitos diferentes. So trs situaes jurdicas distintas. Posse um dos poderes. Eu posso ter posse sem ter propriedade. Posso ter posse porque tenho propriedade. Posso ter domnio porque sou proprietrio e posso ter domnio sem propriedade. Posso ser possuidor sem ter nada disso. So situaes jurdicas distintas produzindo efeitos distintos. No campo do processo civil, muito bom voc lembrar que a posse defendida por meio de aes possessrias (os chamados interditos possessrios) que vo ter procedimento especial (quando esbulho ou turbao tiver menos de ano e dia) e haver procedimento especial pelo simples motivo de que como a posse apenas mais um dos poderes do domnio, traz consigo uma relao de contato. Alis, aquela msica da Rita Lee faz uma comparao muito prpria entre a posse e a propriedade, o amor e o sexo. A msica num dado momento diz assim: posse sexo, amor propriedade porque a posse exercida diretamente sobre a coisa e, sem contato fsico no h posse. A propriedade, no. A propriedade tem poderes e tem registro, ento, exercida abstratamente. Por isso que o mecanismo de defesa da propriedade, j no uma ao possessria, j no uma ao por procedimento to breve, to simplificado. uma ao reivindicatria, porque na ao reivindicatria o procedimento comum ordinrio. Com calma, tranquilidade. Ela no precisa de um procedimento to clere. E o domnio, tambm tem um meio de defesa? Assim como a posse, que tem a sua defesa por meio de ao possessria, assim como a propriedade que se defende por meio de ao reivindicatria, o domnio e exercido por meio de ao publiciana, que tambm tem procedimento comum ordinrio. Agora, para quem nunca ouviu essa expresso, no se preocupe porque o cdigo de 1916 trabalhava com domnio e propriedade como sinnimos porque o cdigo de 1916 era obsessivo pela propriedade Ele entendia que a propriedade era o mais amplo e limitado de todos os poderes para o Cdigo de 1916,tudo o que no era propriedade, no merecia a sua proteo. Tudo o que no era propriedade, no poderia ter a mesma proteo que a propriedade tinha. Ento, o Cdigo tratou propriedade e domnio como sinnimos e diferenou a propriedade da posse. O Cdigo de 1916 dizia que a posse era mero apndice da propriedade, numa relao de subordinao, numa relao de dependncia.

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA Vem a CF e diz que propriedade, domnio, posse, tudo isso precisa cumprir, atender a uma funo social. Na medida em que a CF consagra a funo social como o contedo do direito de propriedade, no h mais uma diferena hierrquica entre propriedade, domnio e posse. No h porque agora na coliso entre propriedade e posse, propriedade e domnio, domnio e posse, propriedade e domnio, quem merece proteo quem cumprir a funo social. J no h mais uma proteo apriorstica como antes porque agora todas essas manifestaes se resolvem pela funo social. Com isso, voc vai perceber que quem mais ganhou foi a posse porque houve uma valorizao a posse, lgico mas a propriedade tambm ganhou porque ela antes no precisava estar funcionalizada. Ela poderia ser absolutamente improdutiva e,m esmo assim, merecida proteo. Agora, no mais. Agora s merece proteo desde que esteja funcionalizada. Se propriedade, domnio e posse so situaes diferentes, o que interessa notar que a chave do segredo da compreenso de tudo isso, est nos poderes apontados pelo art. 1.228. se eu estou na posse mansa e pacfica com animus domini, por muitos anos, de um imvel, eu j adquiri o seu domnio, mas ainda no tenho a propriedade. Ento, voc percebe que a ao de usucapio declaratria de domnio e constitutiva de ttulo. Ela declara que a aquisio j se deu porque eu j tenho do domnio, mas no tenho a propriedade, porque no disponho do ttulo. Mas nesse tempo em que eu ainda no ajuizei minha ao de usucapio, ou se ajuizei, ela no transitou em julgado, se algum ofende meu domnio eu vou defend-lo por meio de ao publiciana. ao para defender domnio. Mas por que no ao possessria? No sei! Vai que j passou o prazo de ano e dia, vai que eu j perdi a liminar e, portanto, no quero mais discutir por meio de ao possessria, j vou direto para uma ao publiciana. Mas, estou pensando mais longe: a sentena publiciana de procedncia, pode gerar o registro? A resposta negativa porque a sentena publiciana no declaratria de ttulo, mas declaratria de domnio, no de ttulo, no de propriedade. Veja, e o importante que neste momento voc esteja sintonizado nisso, que h uma substancial distino entre propriedade, domnio e posse e o que, neste momento precisamos deixar bastante claro que esses poderes conferidos todos mesma pessoa que tenha o ttulo, propriedade. Que no tenha o ttulo, domnio e que tenha um s desses poderes posse. Mas que todas elas devem cumprir a funo social. A funo social da posse, a funo social da propriedade. E o domnio? O domnio, eu poderia dizer que tem uma funo social menor porque o domnio exercido sobre a coisa, uma relao singular entre o titular e a coisa, mas claro que tem que estar submetido sim funo social. S que a funo social sempre ser vista com muito maior dimenso na propriedade porque a propriedade erga omnes. E domnio e posse? Tambm so erga omnes, mas em graus diferenciados, j que a propriedade o mais amplo e complexo dos trs. Por isso que da propriedade se exige uma funo social mais larga. Por que isso tudo? Porque esses quatro poderes conferidos nas mos da mesma pessoa que tem o ttulo, ou seja, direito de propriedade, marcado pela exclusividade. Todo direito de propriedade exclusiva. Significa que direito de propriedade s existe um por vez. Mas a exclusividade do direito de propriedade no obsta a constituio de outros direitos. Eu no posso ter dois direitos de propriedade de uma vez s, mas eu posso ter diferentes direitos sobre a mesma propriedade. Eu posso ter, a um s tempo, um direito de propriedade convivendo com um outro direito sobre o mesmo bem. Ento, a exclusividade do direito de

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA propriedade no retira a possibilidade de constituio de outros direitos. At porque, ateno, esses poderes que compem o direito de propriedade so fracionveis e se assim, eu posso, por exemplo, fracionar o uso e a fruio. E se eu retirar do proprietrio o uso e a fruio, conferindo-os a terceiro, eu terei conferido parcela dos poderes do domnio a terceiro e isto direito real na coisa alheia. Ento, voc acaba de descobrir que os direitos reais na coisa alheia decorrem de dois fundamentos: Do carter exclusivo da propriedade e da Da possibilidade de fracionamento.

Eu li ontem a seguinte frase: os direitos reais na coisa alheia decorrem do fracionamento do direito de propriedade. Isso est errado porque quem ser fracionado no o direito de propriedade, at porque o direito de propriedade tem oponibilidade erga omnes. Eu no posso fracionar, dizer que ele vai se dirigir a uma pessoa e no a outra. Quem vai ser fracionado so os poderes que compem o direito de propriedade No a propriedade que vai ser esquartejada. So os poderes do domnio que sero fracionados. Ento, direito real na coisa alheia nada mais do que o fracionamento dos poderes que compem o direito de propriedade conferido a terceiro. Quando se confere a terceiro parcela dos poderes que compem o direito de propriedade, eu estou conferindo ao terceiro um pedao do direito de propriedade? No. Estou conferindo um pedao do domnio. O terceiro no ter, prestem ateno, o terceiro no dispor de um pedao do direito de propriedade. Ele dispor de um pedao do domnio. O terceiro que recebe parcela dos poderes ter um pedao do domnio. Em outras palavras, os direitos reais na coisa alheia no reduzem a dimenso do direito de propriedade. E isso porque o direito de propriedade continua o mesmo. Os direitos reais na coisa alheia no atingem, no reduzem a dimenso do direito de propriedade Mas incidem severamente sobre o domnio. Os direitos reais na coisa alheia no reduzem a dimenso da propriedade, mas atingem severamente o domnio. Ou seja, o princpio do fracionamento e da exclusividade so duas caractersticas do direito de propriedade. Exclusividade s existe no direito de propriedade Ningum pode dizer que vai dividir o seu direito de propriedade porque ele uno. E porque oponvel erga omnes. O direito de propriedade um s, exclusivo, mas admite o fracionamento dos seus poderes. Fracionados os poderes de propriedade, ns temos os direitos reais na coisa alheia. E esses direitos, podem notar, implicam, no no esvaziamento do direito de propriedade (que continua o mesmo!), mas no esvaziamento do domnio. Esvazia-se o domnio e no a propriedade. Esvazia-se o domnio para se constituir o direito real na coisa alheia. Olha a melhor parte: se eu tenho um direito real na cosia alheia, eu tenho um proprietrio, eu tenho um terceiro que tem um direito real significando que tem parcela do domnio, e eu posso ter, por exemplo, usufruto. Juliana proprietria, eu sou usufruturio e, como tal, vou ter parcela dos poderes do domnio. Eu posso alugar este imvel a um possuidor. Ento, eu posso ter trs relaes jurdicas diferentes sobre o mesmo bem: a mesma coisa pode estar submetida a trs diferentes relaes jurdicas: o proprietrio, que tem o ttulo, que tem todos os poderes, mas ele separou alguns poderes e conferiu a um terceiro. Esse terceiro agora, que o titular do direito real na coisa alheia, que o usufruturio, por

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA exemplo, ter parcela, no da propriedade, mas do domnio. E tendo parcela do domnio, ele tira o uso e entrega a terceiro e agora ele tem um possuidor. Ento, teremos um possuidor, um titular de domnio e um titular de propriedade. Cada um exercendo os seus poderes sobre a coisa. Cada um exercendo, nos limites dos seus poderes, os seus prprios direitos. claro que precisamos atentar que tudo isso decorre do carter exclusivo e do fracionamento dos poderes da propriedade. Tudo isso confirma a complexidade do direito de propriedade. E se no fosse complexo, no permitiria toda essa diviso, todo esse fracionamento. Ns s vamos der direito real na coisa alheia por conta da complexidade do direito de propriedade. Se fosse um direito simples, irrelevante, claro que no comportaria toda essa estruturao. Mais ainda, acho que podemos dar como vencida essa a primeira etapa e responder o que so direitos reais na coisa alheia. Fica fcil agora. Direitos reais na coisa alheia constituem o resultado do fracionamento dos poderes da propriedade. o resultado do fracionamento dos poderes que compem o direito de propriedade. O proprietrio fraciona por vontade prpria, por fora de lei ou por deciso judicial. So trs as formas. So as trs fontes do direito real na coisa alheia que pode surgir da vontade do titular da propriedade, por fora de lei ou por deciso judicial. So as trs fontes, as trs origens do direito real na coisa alheia. Ateno agora. O comentrio que eu vou fazer agora, nunca caiu em concurso. Mas eu quero deix-lo registrado (no precisa decorar e nem estudar de novo), mas j se fala hoje com tranquilidade na funo social dos direitos reais na coisa alheia. Se a propriedade tem que cumprir uma funo social e o direito real na coisa alheia o fracionamento dos direitos da propriedade, o direito real na coisa alheia tambm precisa cumprir sua funo social. Logo, a funo social dos direitos reais da coisa alheia nada mais do que o desdobramento da prpria funo social da propriedade. Voc viu comigo que se a posse tem que cumprir funo social, se o domnio tem que cumprir funo social, os direitos reais na coisa alheia tambm. Eu continuo insistindo: o direito real exercido perante a coletividade. Ele precisa cumprir funo social. Vale dizer, o direito real na coisa alheai no pode prejudicar terceiros e no pode prejudicar a coletividade. O exerccio de um direito real na coisa alheia no pode prejudicar a terceiros e no pode prejudicar a coletividade Exemplo de funo social de direito real na coisa alheia. Smula 308, do STJ, exemplo da funo social do direito real na coisa alheia. Essa smula fala do contrato de hipoteca, que direito real de garantia, direito real na coisa alheia. O titular do contrato de hipoteca tem parcela dos poderes da propriedade. O titular da hipoteca tem direito real, tem oponibilidade erga omnes. muito comum a construtora, antes de construir o prdio, tomar dinheiro empregado do banco at para garantir a construo do prprio prdio. E a construtora d em garantia o prprio prdio. Se a construtora no paga, o banco pode executar o prprio prdio? Se voc fizer uma anlise fria dos direitos reais na coisa alheia, vai dizer que sim porque o titular do direito real da coisa alheia tem oponibilidade erga omnes. Vai executar porque est dentro do seu direito. Pois ... olha a Smula 308: STJ Smula n 308 - DJ 25.04.2005 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.

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Funo social do direito real na coisa alheia. Est dizendo que o direito de hipoteca no pode ser exercido com prejuzo de terceiros. Muito bacana! Essa smula um belssimo exemplo de direito real na coisa alheia.

2.

ESPCIES DE DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

Nesse momento, eu quero chamar a sua ateno para isso aqui: direitos reais na coisa alheia (parcela dos poderes do domnio) podem ser constitudos com trs diferentes finalidades que vo apresentar as suas diferentes espcies. possvel constituir direito real na coisa alheia para a fruio, o gozo de terceiro. Esses direitos reais na coisa alheia de gozo e fruio so aqueles que decorrem do fracionamento dos poderes do domnio com a finalidade de permitir o terceiro ter a coisa consigo. Eu vou insistir nesse ponto. Deixe anotado: direito real na coisa alheia de gozo ou fruio tem a finalidade de permitir ao terceiro ter a coisa consigo. Permite ao terceiro o uso da coisa. Eu vou comear na lista do Cdigo Civil:

1.
2. 3. 4. 5.

Servido Predial Usufruto Uso Habitao Superfcie

Mas a essa lista de 5, do Cdigo Civil de 2002, eu preciso acrescentar mais um, que est no Cdigo de 1916 e que o Cdigo de 2002 diz que no pode mais ser constitudo, mas que os que foram constitudos sob a gide do Cdigo Civil de 1916 permencem. Aludo enfiteuse. 6. Enfiteuse As enfiteuses que j existiam, continuam. No h como constituir novas, mas as anteriores permanecem. Direitos reais na coisa alheia de gozo ou fruio. Permitem ao terceiro o uso da coisa, ter a coisa consigo e retirar as suas utilidades. Os seis direitos reais na coisa alheia de gozo ou fruio. Mas h uma segunda opo, que so os direitos reais na coisa alheia de garantia. Nos direitos reais n coisa alheia d garantia, o terceiro no ter o uso da cosia. Ele no retira as utilidades da coisa. Nos direitos reais de garantia proibido ao terceiro a retirada das utilidades da coisa. Ele no retira nada. Ele se restringe a receber parcela dos poderes para assegurar uma obrigao preexistente, antes existente. Direito real de garantia o fracionamento dos poderes do domnio com a finalidade de assegurar uma obrigao anteriormente existente. Existe uma obrigao e o fracionamento dos poderes do domnio se d para assegurar o cumprimento dessa obrigao. O terceiro vai tirar as utilidades? No. O terceiro apenas recebe a parcela dos poderes para garantir a obrigao, para garantir a execuo dessa obrigao. No direito brasileiro so quatro os direitos reais de garantia:

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1. 2. 3. 4.

Penhor Hipoteca Anticrese Alienao Fiduciria

So os quatro direitos reais na coisa alheia de garantia. Olhas as espcies de direito real na coisa alheia: de gozo ou fruio, de garantia. E a diferena entre os dois altamente significativa:

Direito real de gozo: o terceiro tem a coisa consigo e retira as utilidades. Direito real de garantia: se ele tem a coisa consigo ou no, irrelevante. O que interessa que ele no tira, ele apenas assegura uma obrigao preexistente.

E finalmente, a terceira e ltima espcie: so os direitos reais na coisa alheia de aquisio. No de gozo, no de garantia. de aquisio. Este o fracionamento dos poderes do domnio para permitir ao terceiro obter o direito de propriedade. Ou seja, um direito real na coisa alheia, transitrio porque atravs dele o terceiro deixa de ter uma parcela dos poderes e passa a ter o direito de propriedade. Pragmaticamente, esse um digimon. Ele se transforma de direito real na coisa alheia para propriedade. um ser mutante porque o direito real na coisa alheia de aquisio confere ao terceiro o direito de, com o passar do tempo e com o cumprimento de terminados requisitos, deixar de ter to-somente uma parcela dos poderes do domnio para ter a prpria titularidade. A propriedade vai ser adquirida. No Brasil s tem um e o nico direito real na coisa alheia de aquisio a promessa irretratvel de compra e venda. Promessa irretratvel de compra e venda o nico direito real na coisa alheia de aquisio. Vamos conferir todos os direitos reais na coisa alheia: De gozo ou fruio o terceiro retira as utilidades De garantia assegura uma obrigao De aquisio obtm a propriedade Num total de 11. Voc confere comigo a redao do art. 1.225, do Cdigo Civil, que vai confirmar. No vai trazer nenhuma novidade. Traz o rol dos direitos reais e, para quem no lembra, direito real se submete tipicidade, taxatividade. Todos os direitos reais precisam estar expressos em lei: Art. 1.225. So direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese.

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Acrescentado pela L-011.481-2007) XII - a concesso de direito real de uso. Inciso I Propriedade: esse o direito me. dele que decorrem todos os demais. o mais amplo, o mais complexo, o mais rico. No no sentido econmico, no no sentido jurdico, mas no sentido estrutural, muito embora no seja melhor e nem pior. Incisos II a VI So direitos reais de gozo, de fruio. Faltou um, n? A enfiteuse. Por que ela no est a? Porque est l nas disposies finais e transitrias que mantm as enfiteuses j constitudas dizendo que aquelas que j foram constitudas continuam submetidas ao Cdigo de 1916. para quem no se lembra, o nome disso ultratividade da norma. uma norma j revogada que continua aplicada. Aqui no direito civil isso raro, mas ta um exemplo. Inciso VII Direito real de aquisio a promessa irretratvel de compra e venda. Incisos VIII a X Direitos reais de garantia. Nesse rol, est faltando a alienao fiduciria em garantia. E a alienao fiduciria em garantia vem de um outro captulo, do captulo antecedente, que o do direito de propriedade. O cdigo chamou a alienao fiduciria de propriedade fiduciria, tratando-a dentro do prprio direito de propriedade. Mas claro que direito real na coisa alheia. No h nenhuma dvida da sua natureza. Ontologicamente, a propriedade fiduciria direito real na coisa alheia. Agora, o rol acabou. Quais so dos dois que faltam? A enfiteuse, que est nas disposies finais e a alienao fiduciria que est em outro captulo. Aqui esto os 12 direitos reais do direito brasileiro. Um na coisa prpria, onze na coisa alheia, formando doze. Doze direitos reais. Mas a veio a Lei 11.481/07 (quem est fazendo concurso para as procuradorias, advocacias, se ligue agora), criando mais dois direitos reais no brasil. So os incisos XI e XII, do art. 1.225: XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Acrescentado pela L011.481-2007) XII - a concesso de direito real de uso. Onde est a diferena entre um e outro? Eles se destinam fundamentalmente, so vocacionados para a regularizao fundiria. So dois direitos reais que foram criados para permitir ao poder pblico regularizar situaes fundirias: favelas, grandes bolses urbanos. Naquele caso da favela, tem uma pessoa que mora, ento o poder pblico pode conceder-lhe um nmero. Mas o comerciante que tem a lojinha ali do lado no pode receber nmero porque ele no est ali para fins de moradia. Mas ele pode ir par ao inciso XII, direito especial de uso. Ou seja, so dois direitos reais vocacionados soluo dos problemas fundirios porque todos vo lembrar que a propriedade pblica inalienvel, imprescritvel, etc. Por conta das limitaes constitucionais da propriedade pblica,

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA que ns vamos ter esses dois novos direitos reais como mecanismos de facilitao para a soluo de problemas fundirios. At porque o direito de uso no atenderia tudo o que a propriedade pblica precisa. Ento, esses dois so mais elsticos, flexveis. Todo mundo vai lembrar do art. 100, do Cdigo Civil (e est na Constituio tambm) que veda a usucapio de bem pblico. Os bens pblicos, portanto, so imprescritveis porque no podem ser adquiridos ela usucapio (prescrio aquisitiva). Olhando bem, deixei se u raciocnio te levar: proibido usucapio de bem pblico, mas possvel usucapio de enfiteuse de terra pblica? Isso foi pergunta do concurso de juiz federal (da Regio Sul). possvel usucapio de enfiteuse de terra pblica? Eu falei na enfiteuse, mas se voc quiser trocar por outro direito real na coisa alheia, tudo bem. possvel usucapio de servido de bem pblico? Est clara a pergunta? Pensa comigo. Se eu fosse usucapir a propriedade de um bem pblico, eu incorreria na vedao constitucional de que a propriedade pblica imprescritvel. Entoa eu no posso usucapir a propriedade de bem pblico. Mas na hora de usucapir a enfiteuse, a servido eu no estarei adquirindo propriedade, mas direito real na coisa alheia, que parcela do domnio e no da propriedade. Se o direito real na coisa alheia parcela dos poderes do domnio e no da propriedade (perceberam a importncia da diviso do incio da aula?) porque a propriedade exclusiva. E se a propriedade for do poder pblico, vai ficar com ele ad aeternum. Embora a propriedade seja do poder pblico, eu osso ter parcela do domnio e se eu vou te parcel do domnio. possvel usucapio de direito real na coisa alheia de bem pblico. Qual o problema? Se eu estiver usucapindo uma enfiteuse de terra pblica, eu vou ser proprietrio? No! Eu vou ser titular de parcela dos poderes do domnio. Mais ainda. Eu vou estar reafirmando que a propriedade pertence ao poder pblico, mas eu vou ter parcela dos poderes do domnio sobre a propriedade do poder pblico. absolutamente possvel portanto, usucapio de direitos reais na cosia alheia (exemplo: enfiteuse) de bem pblico porque ela se harmoniza com todo esse fundamentos dos direitos reais da coisa alheia que acabamos de ver. Chegou a hora da gente comear a estudar cada um dos direitos reais na coisa alheia.

II UNIDADE - FACAPE 3. PROMESSA IRRETRATVEL DE COMPRA E VENDA

Direito real de aquisio a promessa irretratvel de compra e venda. Tem um brocardo latino, segundo o qual o direito surge dos fatos. E o exemplo simblico de que o direito surge dos fatos humanos a promessa irretratvel de compra e venda. A promessa de compra e venda no deve ser

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA confundida com compra e venda. Compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa paga e a outra transfere o domnio. Mas a grande maioria do povo brasileiro continua tendo o sonho da casa prpria porque no tem condies econmicas de adquirir. A vai pagar em 15, 20 anos. Aquilo no uma compra e venda porque no houve o pagamento de preo. Aqui promessa de compra e venda. E aqui reside a diferena. No existe compra e venda de imvel a prazo. Compra e venda a prazo de imvel promessa porque imvel no se adquire pela tradio, mas pelo registro. Eu posso ter compra e venda a prazo de roupa, de livro, mas no posso ter compra e venda a prazo de imvel porque o registro que implica na aquisio. E se assim, existe promessa para que, cumprida a primeira parte da promessa, o vendedor cumpra a segunda parte da promessa, que a transferncia do ttulo. No cdigo de 1916, a promessa de compra e venda estava disciplinada no art. 1.088. este artigo foi submetido a durssimas crticas e merecidas. Por qu? A promessa de compra e venda no cdigo de 1916 manteve a sua gnese, a sua origem. A promessa relao real ou obrigacional? Obrigacional. Uma pessoa se obriga a pagar, a outra se obriga a transferir o ttulo, caso haja o pagamento. Ento, o Cdigo de 1916 tratou da promessa de compra e venda pela sua prpria origem, pela sua prpria natureza, portanto, numa relao puramente obrigacional. L no cdigo de 1916 estava tudo bem porque vivamos em uma sociedade agrcola, sem necessidade de nada diferente disso. Com o passar do tempo, com a necessidade de urbanizao, com o crescimento dos centros urbanos, com o desenvolvimento das regies metropolitanas, cresceu o volume dos negcios imobilirios. Na dcada de 20 e 30, explodiram nos negcios imobilirios e as pessoas comeam a adquirir os imveis a prazo. Celebravam promessas de compra e venda e parcelavam o imvel em 60 vezes. O que comeou a acontecer? O vendedor desistia de vender quando faltavam duas parcela. O comprador, nesse momento, poder disparar contra ele tutela de direito real ou tutela de direito obrigacional? Tutela de direito obrigacional. Se obrigacional, resolve em perdas e danos. Eu vou ter que devolver o terreno dele, ele vai ter que me indenizar as benfeitorias, vai ter que me devolver o dinheiro e a minha indenizao aqui responsabilidade contratual. Lembram da indenizao por responsabilidade contratual? O valor mximo da indenizao o prprio valor. Mas por que o vendedor voltou atrs? E isso acontecia muito? Porque aquele terreno que quando ele celebrou contrato comigo valia 10, agora vale 30, 40, 50. E ele percebe que mais vantajoso economicamente para ele me indenizar e pegar o terreno de volta. Portanto, o carter obrigacional da promessa enfraquecia os negcios imobilirios. E causava uma verdadeira instabilidade jurdica porque o promitente vendedor podia voltar atrs, retroceder. Ele tinha o direito de se arrepender indenizando. E voc est pensando: mas o promitente comprador seria indenizado. Mas sejamos sinceros. Aquela indenizao limitada no satisfazia os seus interesses e, de mais a mais, o que ele queria no era o dinheiro. Ele queria era a propriedade. E o direito de arrependimento do promitente comprador fragilizava esse negcio. Foi ento, que foi editado no Brasil o Decreto-Lei 58/37 e continua em vigor em parte. S foi parcialmente revogado. Tem parte dele que continua em vigor. Esse DL conferiu eficcia real promessa de compra e venda. Vale dizer, transformou a promessa de compra e venda de uma relao jurdica obrigacional em uma relao jurdica real. Voc j se ligou da importncia do que estou dizendo: conferir eficcia real promessa de compra e venda, na prtica, dizer que no momento em que o promitente vendedor disser que quer se arrepender, o promitente comprador vai lhe opor o direito de aquisio. Vai dizer: eu vou adquirir queria voc ou no porque o direito real tem oponibilidade erga omnes. E se eu tenho direito real aquisio, eu adquiro de voc, mesmo que voc no queira

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA porque o fundamento do direito real de aquisio no a vontade do promitente vendedor, mas o cumprimento da obrigao. Se o promitente comprador cumpriu a a obrigao, pagou, ele tem direito real aquisio. Com isso, esvaziou-se o art. 1.088, do Cdigo Civil, que restou superado pelo DL 58/37. Isso porque na redao originria do art. 1.088, do Cdigo Civil de 1916, a promessa de compra e venda produziria efeitos meramente obrigacionais. Veio o DL e lhe emprestou efeitos reais, portanto, criou um direito real, um direito real aquisio. O DL 58/37 foi confirmado posteriormente pela Lei 6.766/79 (Lei de Parcelamento dos Solos Urbanos). Esta lei confirmou o DL 58/37: a proposta de compra e venda produz efeitos de direitos reais e no meramente obrigacionais. E o novo cdigo incorporou todo esse avano. O art. 1.417 veio para superar toda e qualquer dvida porque o Cdigo diz expressamente que promessa de compra e venda direito real aquisio. Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel. Ele est dizendo expressamente que a promessa de compra e venda direito real aquisio, se cumprida a obrigao pelo promitente comprador. Se o promitente comprador pagou, ele tem direito real aquisio. O direito real somente se constitui se a promessa de compra e venda no contm clusula de arrependimento. Por isso, o direito real de aquisio ocorre no caso de promessa irretratvel de compra e venda, porque se h clusula de retrato afasta-se a natureza real da promessa. Por acaso eu disse que ela deixa de ser promessa? Eu no disse isso. Mesmo com clusula de retrato continua sendo uma promessa de compra e venda. A diferena que promessa de compra e venda com clusula de retrato produz efeitos meramente obrigacionais. Para que produza efeitos de direitos reais, a promessa de compra e venda tem que ser irretratvel. Pelo texto do art. 1.417, a clusula de retrato tem que ser expressa ou presumida? Tem de ser expressa porque o que se presume a irretratabilidade. a irretratabilidade que presumida. Quer saber o melhor? O MP passou a exigir isso em concurso. Lei 6.766/79 (Lei de Parcelamento dos Solos Urbanos). Art. 25: nula a clusula de retrato quando se tratar de imvel loteado. Urbano ou rural. Art. 25. So irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros. No admite retratao a promessa de compra e venda que tenha por objeto imvel loteado urbano ou rural. Tambm nula clusula de retrato quando se tratar de relao de consumo (aquele imvel que voc compra depois que a construtora distribuiu panfletos, etc.). Se a promessa de compra e venda constitui relao de consumo ou se tem como objeto imvel loteado, urbano ou rural, a clusula de arrependimento nula. Em outras palavras: toda promessa de compra e venda que constitua relao de consumo ou cujo objeto seja imvel loteado urbano ou rural,

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA toda promessa de compra e venda produz sempre efeitos reais porque afasta-se a clusula de arrependimento. E se ela estiver escrita, nula de pleno direito. Fundamento disso: no outro seno a boa-f objetiva. Sentido tico do contrato. No tico fazer inserir uma clusula de retrato na relao de consumo, no imvel loteado, porque quem compra imvel loteado, compra pra morar, est se comprometendo uma vida inteira para morar ali. aquele imvel comprado no prazo de 10, 15, 20 anos. Eu estou acreditando que o vendedor no vai exercer aquele direito de arrependimento. Resumindo: a clusula de retratao fica praticamente restrita aos contratos entre particulares. Alis, esse assunto j era discutido desde a dcada de 40, tanto que o STF chegou a editar a Smula 166: inadmissvel o arrependimento do compromisso de compra e venda. lgico que essa smula hoje est superada por conta da Lei 6.766/79 e do que est no CDC. Mas esse entendimento j vinha de priscas eras, l da smula. Se o contrato admite clusula de arrependimento, deixa de ter efeito real e a promessa ter efeitos meramente obrigacionais. Se a promessa contm clusula de retrato, afasta-se do promitente comprador o direito adjudicao compulsria. Ele no vai ter direito de adjudicar. Se, porventura, a promessa tem clusula de retrato, significa que s haver o registro se o promitente comprador quiser, afinal de contas, ele pode se retratar a qualquer tempo. No h prazo decadencial para o exerccio de arrependimento. O direito brasileiro no estabeleceu prazo decadencial para o exerccio do direito de arrependimento. Se eu estou falando que no h significa que o direito de arrependimento pode ser exercido a qualquer tempo pelo promitente vendedor. Tem limite? O limite, claro, a quitao. Se ele der a quitao, no pode mais se arrepender. At a quitao, pode se arrepender. Eu insisto num detalhe: no h prazo decadencial para o exerccio do arrependimento. Prazo decadencial no h, mas pode ocorrer supressio. Pode ocorrer supressio quando ele criou expectativas desleais. Vai saber qual a relao que ele tinha com o promitente comprador... A depender da relao que ele tinha com o promitente comprador, mesmo sem ocorrer decadncia pode ocorrer supressio. Um dos pontos mais importantes o que eu vou tangenciar com vocs agora:

EFEITOS JURDICOS DA PROMESSA

Se ligue! So dois os efeitos jurdicos da promessa: Conferir posse ao promitente adquirente.

Celebrou promessa? Confere-se posse ao promitente adquirente. Essa posse pode gerar usucapio? No, porque no tem animus domini. uma posse baseada em contrato. Ento, durante a vigncia do contrato, no se pode falar em usucapio. Agora, o que pode acontecer que se o promitente adquirente parar de pagar, a falta de pagamento pode caracterizar esbulho. E se o promitente vendedor no tomar nenhuma providencia, a partir da data do esbulho, muda a natureza de posse e agora pode contar prazo de usucapio. Olha bem. Durante a promessa, o

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA promitente comprador tem posse, mas esta posse no pode induzir usucapio porque uma posse contratual, baseada em relao negocial. Mas, havendo a ruptura contratual perante o inadimplemento, pode caracterizar esbulho e, caracterizado o esbulho, a sim, contar o prazo para o usucapio. Esse o primeiro efeito. O segundo efeito: Permite a adjudicao compulsria (aquisio forada) quando provado o pagamento.

Ento, adimplida a obrigao, permite a aquisio forada. Alis, esta aquisio forada que confere promessa de compra e venda natureza real. exatamente dessa aquisio forada que decorre a natureza real da promessa de compra e venda. Aquisio forada pode se dar por meio de ao de adjudicao compulsria. So, pois, dois efeitos: confere posse e permite a aquisio forada que se dar por meio de ao com procedimento especial, que a ao de adjudicao compulsria (cujo procedimento est no art. 16, do DL 58/37). Mas a dvida : preciso registrar essa promessa para que se obtenha efeitos? uma dvida boa. preciso ou no? Se voc se prender na redao fria do cdigo (art. 1.417), voc dir que a promessa de compra e venda precisa de registro, at porque direito real sobre bem imvel se constitui por meio de registro. O registro da promessa implica em alguma consequncia prtica? Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel. (Intervalo) O cdigo civil, no art. 1.417, exigiu o registro da promessa em cartrio de imveis como condio eficacial. Est no cdigo, mas no est na jurisprudncia. A Smula 239, do STJ, expressamente confirma que o direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro: STJ Smula n 239 - DJ 30.08.2000 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. Vale dizer, o promitente comprador tem direito adjudicao compulsria, tenha registrado ou no. Se registrou ou no irrelevante. Ele tem direito. E mais,a Smula 84, do STJ, por sua vez, afirma expressamente que tambm ter direito o promitene comprador oposio de embargos de terceiros, independentemente do registro: STJ Smula n 84 - DJ 02.07.1993 - admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA Eu gosto de enxergar, ento, o seguinte: por que embargos de terceiro? Eu sou o promitente comprador e no registrei. Isso significa que o imvel continua registrado em nome do promitente vendedor que tem dvidas. E isso pode gerar a penhora do imvel que continua registrado em nome dele. Se eventualmente ocorrer uma penhora desse imvel pertencente ao promitente vendedor, o promitente comprador tem direito de embargar de terceiros com base na posse. Esse o grande exemplo de funo social da posse. Se ele est na posse, tem direito de embargar. Direito aos embargos de terceiro pelo promitente comprador, mesmo que a promessa no esteja registrada (Smula 84, do STJ). Portanto, nos termos da orientao do STJ, a promessa no precisa estar registrada para gerar direitos adjudicao compulsria e embargos de terceiro. Nesse sentido, Enunciado 95, da Jornada dizendo que no precisa de registro: Enunciado 95 - I Jornada Art. 1.418: O direito adjudicao compulsria (art. 1.418 do novo Cdigo Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, no se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartrio de registro imobilirio (Smula n. 239 do STJ). *Efeitos jurdicos do registro da promessa E registra para qu? Qual o efeito jurdico que poderia decorrer do registro da promessa? Tem algum efeito? Por enquanto voc viu que no tem efeito nem para a adjudicao compulsria e nem para a oposio de embargos de terceiro. A voc pensa: ento, por que registrar a promessa, at porque registrar caro? A resposta vem agora: o registro da promessa traz consigo dois efeitos: 1 efeito do registro da promessa Permitir o uso de um procedimento de aquisio forada mais clere. E o procedimento o art. 25, da Lei 6.766/79 (Lei de Parcelamento) e art. 15, do DL 58/37. Se a promessa teve registro, usa o procedimento mais abreviado, mais rpido estabelecido por esses dois dispositivos. E esse procedimento somente pode ser utilizado se a promessa foi registrada. E se no foi registrada? A a aquisio forada se d com base no art. 466-B, do CPC. Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Acrescentado pela L-011.2322005) Direito aquisio forada:

Promessa registrada: rito sumrio, art. 15, DL 58/37 e art. 25 Lei 6765/79 Promessa no registrada: rito comum executivo, art. 466-B, CPC.

Ambas so aes pessoais. E detalhe importante: voc acaba de descobrir que a tutela especfica no o instrumento adequado para a aquisio forada da promessa de compra e venda. A aquisio forada no se d por tutela especfica. Ou se d pelo rito especial (quando houve registro) ou se d pelo rito comum executivo (quando no houve registro).

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA Ento, o primeiro efeito do registro viabilizar o uso do rito sumrio, mais clere. E com isso se confirma a inadequao da tutela especfica como instrumento de adquisio forada que, ou pelo rito especial ou pelo rito comum executivo. 2 efeito do registro da promessa Impedir a alegao de boa-f do terceiro adquirente. Se eu fiz o registro, o promitente vendedor no vai poder vender de novo. Mas se eu no fiz o registro, ele vai poder vender de novo porque o imvel continua registrado em nome dele. Ento, a grande relevncia do registro obstar a alegao de boa-f do terceiro adquirente. Evidentemente, se a promessa foi registrada, o bem se torna inalienvel. Ficou claro. Enquanto a promessa no foi registrada, depende do caso concreto. Se a promessa no foi registrada e o terceiro adquirente provar que est de boa-f, esse terceiro adquirente vai afastar o promitente comprador. Ou seja, a grande relevncia do registro ( claro que vai depender do caso concreto), mas que torna o bem inalienvel e nenhum terceiro vai poder alegar boa-f. Voc acabou de ver comigo os dois efeitos jurdicos decorrentes do registro. E insisto: adjudicao compulsria e embargos de terceiros no se condicionam a registro e a opo do nosso sistema. Outro detalhe importante: ns at agora s enxergamos a promessa pelo ngulo dos direitos do promitente comprador. o momento de analisarmos a promessa sob o ngulo do promitente vendedor.

A PROMESSA SOB O NGULO DOS DIREITOS DO PROMITENTE VENDEDOR

Enquanto o promitente comprador tem direito aquisio forada, o promitente vendedor tem direito de reclamar o pagamento. E se porventura o promitente comprador paralisou o pagamento? Se ocorrer inadimplemento obrigacional pelo promitente comprador? A surge um detalhe importante: o promitente vendedor tem que constitu-lo em mora. Se ocorrer inadimplemento, o promitente vendedor tem que constituir o promitente comprador em mora. a chamada mora ex personae que se contrape chamada mora ex re. Onde est a diferena?

Mora ex personae aquela mora que somente se constitui por notificao (interpelao) judicial ou extrajudicial com prazo mnimo de 30 dias. Mora ex re a chamada mora de pleno de direito. constituda automaticamente. Dispensa notificao, dispensa interpelao.

Na promessa de compra e venda, a mora ex personae, portanto, necessita de prvia notificao do devedor (promitente vendedor) com prazo mnimo de 30 dias se o imvel loteado e 15 dias se no loteado. Mas uma coisa certa, s se pode falar em mora do devedor na hiptese de interpelao judicial ou extrajudicial. Mas sem interpelao no h mora. Detalhe importante: o promitente comprador tem o direito de ser interpelado mesmo sem o registro da promessa? Sejamos francos, se voc fosse ministro do

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA STJ, para manter a harmonia da jurisprudncia, voc diria que precisa ou no do registro? Se o STJ diz que no precisa do registro para a adjudicao compulsria, ele est dizendo que no precisa do registro para o mais e se no precisa para o mais, no precisa para o menos. Smula 76, do STJ, que reconhece a necessidade de interpelao para constituir em mora, mesmo que a promessa no esteja registrada: STJ Smula n 76 - DJ 04.05.1993 A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor. Essa smula reconhece a necessidade de interpelao do devedor da promessa de compra e venda, mesmo que o contrato no esteja registrado. Mesmo sem registro, possvel, perciso promover a interpelao. Constitudo em mora o devedor, o que o credor (promiente vendedor) faz agora? Surge para ele a possibilidade de: Reintegrao de posse Resciso contratual

Ateno! No REsp 166459/SP, o STJ entende que a reintegrao de posse somente pode ser promovida depois da constituio em mora. REsp 166459 / SP - Ministro ARI PARGENDLER TERCEIRA TURMA - DJ 13/03/2000 - CIVIL. REIVINDICAO. Enquanto no rescindido o compromisso de compra e venda, o promitente vendedor no pode, para os efeitos da reivindicao, opor o ttulo de domnio contra o promitente comprador ou contra terceiros. Recurso especial no conhecido. Enquanto no constituir em mora, no pode promover a reintegrao de posse. O promitente vendedor escolhe se ele vai para uma reintegrao de posse ou se ele vai para uma resciso contratual, mas uma coisa certa e voc no pode esquecer: no momento em que ele promover a resciso contratual, ele tem que devolver as parcelas j pagas. E por que ele tem que fazer isso? Porque nula, porque abusiva toda e qualquer clusula de decaimento, tambm chamada clusula de perdimento. aquela clusula que dispe que na hiptese de Constituio em mora do devedor, ele perde todas as parcelas pagas. Se for constitudo em mora, perde tudo. abusiva e afronta diretamente o art. 413, do Cdigo Civil (esse artigo importantssimo, nunca esquea ele) que, expressamente, fala da equidade da clusula penal (multa): Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. O juiz pode fazer de ofcio. Eu tinha uma promessa de compra e venda. Me comprometi a pagar 50 e paguei 25, e clusula penal de 1000, quanto vou pagar? 500, porque cumpri a obrigao parcialmente. O que o CC est dizendo que toda clusula de decaimento nula de pleno direito. Se assim, o promitente

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA comprador vai receber o dinheiro de volta. Mas no recebe integralmente porque o juiz vai fixar clusula penal (multa) e vai fixar tambm taxa de ocupao, espcie de aluguel. O juiz fixa o valor da clusula penal e taxa de ocupao. E, para tanto, se valer de prova pericial. O juiz fixa a clusula pena, fixa a taxa de ocupao que uma espcie de aluguel. O juiz fixa a clusula penal, fixa a taxa de ocupao, faz a conta, com juros e correo, honorrios e custas (art. 389) e a diferena ser devolvida para o promitente comprador. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Nada impede que o promitente vendedor, ao promover a resciso, j acumule perdas e danos com o nus de prova dele, de demonstrar essas perdas e danos. J possvel, sim. Mas a surge uma coisa: O promitente comprador inadimplente foi constitudo em mora pelo promitente vendedor (que pode ajuizar a reintegrao de posse, que pode ajuizar a resciso de contrato). Na resciso de contrato, pode cumular com perdas e danos, pode pedir de volta. Mas se o promitente vendedor no tomar nenhuma providncia depois do inadimplemento, pode caracterizar esbulho e viabilizar o usucapio do bem pelo promitente comprador. Antes de entrar na teoria geral dos direitos reais de garantia, eu queria que voc fizesse duas observaes. 1 Observao: A celebrao de um contrato de promessa de compra e venda, precisa da aquiescncia do cnjuge do promitente vendedor? A promessa de compra e venda no compra e venda, mas gera direito real aquisio e se assim, viabiliza a venda. Pois, ento, est respondido: exige-se a outorga, exige-se o consentimento do cnjuge do promitente vendedor (no do promitente comprador), com base no art. 1.647, salvo se for casado no regime de separao porque a o Cdigo dispensa o consentimento, a outorga. Tambm no se exige se ele viver em unio estvel. a posio do STJ hoje pacfica. Quem vive em unio estvel no precisa de outorga, de consentimento. 2 Observao: Vai l no incio da aula e relembre a diferena entre ao possessria, publiciana e reivindicatria. Eu queria saber o seguinte: o promitente comprador que j quitou, ele tem direito aquisio forada e vai dirigir sua pretenso contra o promitente vendedor. Vimos h pouco que essa aquisio forada pode se dar pelo procedimento especial do CPC ou pelo procedimento comum do art. 466.-B. Mas eu queria que voc pensasse, no numa pretenso do promitente comprador contra o promitente vendedor, mas contra terceiro. O terceiro pode violar o interesse do promitente comprador e se isso acontece, chegamos onde eu quero. Qual a ao cabvel? Na ponta da lngua: possessria. Qual o efeito da promessa? Conferir posse. Sem dvida o mecanismo comum de defesa do promitente comprador perante terceiros a ao possessria porque assim ele defende a sua posse. Mas o que eu quero saber : se ele no pode ou no quer se valer da ao possessria, ele teria direito a que ao? Ele tem propriedade? No. Ele tem domnio. Ento, ele teria que apelar para a ao publiciana, no isso? S que a, o STJ, no REsp 5941/DF, entendeu que como o promitente comprador um dia vai ser proprietrio, se ele estiver em dia, se ele j estiver

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA adimplido sua obrigao, ele j pode promove a ao reivindicatria. bacana esse acrdo porque o STJ est dizendo nesse julgado que mesmo na promessa de compra e venda j possvel o manejo de ao reivindicatria. Ateno! De ordinrio, o promitente comprador deveria promover ao publiciana, porque ele ainda no tem ttulo. No vem ainda, mas vai ter. Ento, j pode promover direto a ao reivindicatria contra terceiros, no lhe sendo necessria a utilizao da ao publiciana. 4. TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Se lembre que a teoria dos direitos reais de garantia encontra sua origem numa lei histrica lex poetelia papiria. Essa lei um marco histrico na democratizao do direito. Ela tem como grande referencial, como grande ponto simblico, o fato de que ela ps fim responsabilidade pessoal (olho por olho, dente por dente, Talio) e consagrou a regra da responsabilidade patrimonial. E, claro, na medida em que o devedor deixou de responder com a sua personalidade de passou a responder com o seu patrimnio, claro, que nesse momento, ns podemos dizer que h uma valorizao das garantias patrimoniais. Olha s! No momento em que o ordenamento diz: devedor, no se preocupe, ningum vai te matar ou te prender por dvida (exceto dvida de alimentos), mas em contrapartida, voc precisa ampliar o volume de garantia. nesse ambiente que ganham valorizao as garantias reais. E as garantias reais so os direitos reais de garantias. E o que uma garantia real ou direito real de garantia? a vinculao do poder do credor sobre um bem pertencente ao devedor. Garantia real ou direito real de garantia a relao de poder do credor sobre um bem pertencente ao devedor. o credor possuindo direitos sobre o bem do devedor. Voc deve estar pensando que isso se confunde com as garantias creditrias. Lembra das garantias creditrias? Dos privilgios creditrios? Alguns credores tem privilgios: trabalhistas, alimentcios. Outros credores no tm privilgios. So os credores comuns, tambm chamados quirografrios. Como eu disse que o direito real de garantia o poder que vincula o credor a um bem do patrimnio do devedor, isso se confunde com privilgio creditcio? No. Sabe por que no? Porque o privilgio creditcio exercido sobre todo o patrimnio. O direito real de garantia exercido sobre bem especfico, certo e determinado. Vale dizer, se eu sou credor privilegiado, eu posso tirar qualquer bem do patrimnio do devedor para exercer o meu direito privilegiado. Mas se eu sou credor real, eu exero meu direito sobre o bem certo e determinado do devedor. E digo mais. Aqui, voc deve perceber a mais significativa diferena entre direito real de gozo ou fruio e direito real de garantia. No direito real de gozo ou fruio, o titular recebe parcela dos poderes do domnio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades da coisa. No caso de um direito real na coisa alheia de gozo ou fruio, o titular recebe parcela dos poderes do domnio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades da coisa. Nos direitos reais da coisa alheia de gozo, de fruio, o terceiro recebe parcela dos poderes do domnio para ter a coisa consigo, para retirar as utilidades. Vale dizer, nos direitos de gozo ou fruio, o terceiro recebe a coisa e vai dela usufruir. Nos direitos de garantia, no.

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA Nos direitos de garantia, o terceiro apenas e to-somente recebe parcela dos poderes do domnio, SOMENTE, PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DE UMA OBRIGAA PREEXISTENTE. Vale dizer, nos direitos de garantia, os poderes recebidos pelo terceiro so poderes limitados porque esses poderes tm a finalidade nica de assegurar o cumprimento de uma obrigao. Voc acabou de aprender que nos direitos de garantia proibida a clusula comissria, tambm chamada de pacto comissrio, na forma do art. 1.428, do Cdigo Civil. Clusula comissria aquela que permite, na hiptese de inadimplemento, que o credor real fique com o bem para si. A clusula comissria ou pacto comissrio a disposio contratual que permite ao credor real ficar com o bem para si na hiptese de inadimplemento. Havendo inadimplemento, ele pode ficar com o bem para si. Exemplo: voc d sua casa em garantia (hipoteca) e tem uma dvida. No pagou a dvida, o credor hipotecrio no pode ficar com a casa para si. Ele obrigado a promover a execuo da garantia. imprescindvel a execuo da garantia. Art. 1.428, proibio de clusula promissria. Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida. A proibio da clusula promissria a mais eloquente prova da distino entre direito de gozo ou fruio e direito de garantia porque no direito de gozo o que o terceiro faz usar a coisa e no direito de garantia ele no pode, sequer, ficar com a coisa para si na hiptese de inadimplemento, tendo, sempre, que executar a garantia. Mas tem exceo! Alienao fiduciria em garantia. A exceo a alienao fiduciria em garantia. Apesar de o Cdigo Civil dizer uma coisa, ele foi tacitamente revogado. O art. 67, da Lei 10.931/04, permitiu clusula comissria na alienao fiduciria. At porque na alienao fiduciria tem um detalhe interessante j que o que se transferiu para o credor foi a propriedade. Ento, ele apenas est reivindicando o que seu. A clusula comissria lcita, possvel porque o credor fiducirio pode ficar com o bem para si. Ele j proprietrio do bem, j recebeu a propriedade em garantia. Na teoria dos direitos de garantia h uma delimitao precisa entre direito de garantia e direito de fruio e no direito de garantia, o titular (credor real) no pode ficar com o bem para si (proibio de clusula comissria), exceto, na alienao fiduciria em garantia. Minha opinio pessoal, foi inclusive o que escrevi no livro, de que a proibio de clusula comissria associa-se tambm ao devido processo legal. Entendo que a proibio de clusula comissria, est associada, de algum modo, ao devido processo legal porque o devedor tem o direito de se defender, de impugnar os juros, enfim. Est associada ao devido processo legal. E, por isso, entendo pessoalmente que no foi recepcionada pela Constituio a execuo extrajudicial de hipoteca do SFH (Sistema Financeiro de Habitao), com subsdio do governo com taxas melhores (da CEF). O decreto-lei 70/66 diz que nas hipotecas do SFH em que o credor a CEF, no precisa ir ao Judicirio. Ela promove a execuo

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA administrativa, extrajudicial. Que coisa linda! Voc lembra de Kafka, O Processo? igualzinho. A Caixa Econmica diz de quanto a dvida. Se voc pagar, timo. Se voc no pagar, ela mesma se imite na posse e toma tudo de volta. Isso mais que no ter sido recepcionado. Isso surreal! Quer a melhor notcia? O STJ entende que a execuo extrajudicial hipotecria pelo sistema do SFH harmnica com a Constituio. Para o STJ, essa execuo extrajudicial compatvel com o sistema constitucional. S se for do Afeganisto. Por fim, a proibio de clusula comissria no impede dao em pagamento (depois do inadimplemento, quando o prprio devedor espontaneamente resolve entregar em pagamento um bem diferente daquele previsto). A dao em pagamento s ocorre depois do inadimplemento e a clusula comissria uma previso antecipada. Em outras palavras: clusula comissria no pode, mas dao em pagamento pode porque depende de vontade exclusiva do prprio devedor. Ele prprio pode praticar dao em pagamento. Art. 1428, Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida. Ns estamos tratando aqui da teoria geral dos direitos de garantia. J apresentei a diferena entre direito de garantia e privilgio creditcio, entre direito de garantia e direito de fruio, abordando a questo da proibio da clusula comissria e quero fechar esse assunto: REQUISITOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS DOS DIREITOS DE GARANTIA Requisitos subjetivos, em relao aos sujeitos e Requisitos objetivos em relao coisa dada em garantia. a) Requisitos Subjetivos Em relao aos Sujeitos Art. 1420

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Capacidade do devedor S quem pode dar em garantia quem tem capacidade. ato de disposio de direito. Titularidade do bem s quem pode dar em garantia o titular, em outras palavras, quem pode alienar. Consentimento do cnjuge Se casado o devedor. Mas voc j sabe que esse consentimento dispensado se for casado no regime de separao absoluta. Tambm no precisa de consentimento se viver em unio estvel.

Mas em meio a tudo isso , eu gostaria de chamar a ateno para alguns aspectos muito interessantes em relao a esses requisitos subjetivos. Se porventura o devedor for incapaz, a constituio do direito de garantia depende de autorizao judicial. Olha o que voc aprendeu! A representao ou assistncia insuficiente para constituir garantia contra o incapaz. Outro detalhe importante. Quando falava de condomnio, eu falei da possibilidade de alienar ou onerar o bem condominial. Repito: para alienar ou onerar o bem condominial, precisa do consentimento de todos. Mas se um deles se objetar imotivadamente, cabe suprimento judicial. Ento, por analogia, dar em

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA garantia o bem condominial, s com o consentimento de todos. Claro, se recusa imotivadamente, cabe suprimento judicial por abuso do esquea que se a garantia ofertada no do bem condominial, mas cota-parte, no precisa do consentimento de ningum, bastando a prprio titular. se um deles direito. No somente da vontade do

A compra e venda de ascendente para descendente (de pai para filho) anulvel, salvo consentimento dos demais (art. 496, do Cdigo Civil). Lembrando desse artigo, eu quero dizer que ele no se aplica nas garantias reais. O pai pode oferecer um bem em garantia ao filho validamente, mesmo sem o consentimento dos demais. No se aplica, enfim, o art. 496, no mbito das garantias reais. b) Requisitos Objetivos Em relao coisa

Qual o requisito objetivo necessrio constituio de uma garantia real? Para criar direito real de garantia o requisito objetivo que o bem oferecido em garantia seja alienvel e penhorvel. Lgico! Se aquele bem no pode ser objeto de alienao e penhora, no pode ser dado em garantia. Com isso, voc acabou de perceber que os bens gravados com clusulas restritivas (art. 1911) so insuscetveis de garantia real. E quais so essas clusulas restritivas? Esto no art. 1911: inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. A propsito, voc est vendo a no art. 1911, que a clusula de inalienabilidade faz presumir as demais. bens gravados com clusulas restritivas so insuscetveis de garantia real. Faz sentido. Mas tem pegadinha. Voc marcaria na prova que um bem que no pertence ao devedor pode ser dado em garantia? Eu tenho uma dvida e vou garantir a minha dvida oferecendo um bem que pertena a Juliana. Pode? Pode! O Cdigo Civil permite que se d em garantia coisa alheia. o art. 1420, 1: Claro que voc j sabe que condio eficacial da garantia a aquisio superveniente da coisa, como diz especificamente o 1, do art. 1420: 1 A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem no era dono. Por condio eficacial, entenda: para que aquela garantia produza efeitos, preciso que o devedor adquira aquela propriedade. Em outras palavras, se eu der em garantia um bem que pertena Juliana e jamais adquirir a propriedade, essa garantia jamais produzir efeitos. Ela existente, vlida, porm, ineficaz. Dois pontos polmicos: Imvel financiado no pode ser dado em garantia enquanto no houver a quitao (DL 8618/46). O bem de famlia pode ser dado em garantia? A resposta agora sim, possvel. E quando algum oferece um bem de famlia em garantia promove renncia tcita do bem dado em garantia, renncia tcita da proteo legal. Se

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA ofereceu um bem de famlia em garantia, ele est tacitamente renunciando proteo que a lei lhe deferiu. Mas a vem o problema: que a criatura pode estar oferecendo em garantia um bem de famlia para a proteo de um crdito que no interessa ao mundo familiar. Por isso, o STJ diz que a validade dessa garantia se dar somente se o crdito se reverter em benefcio do ncleo familiar. Olha que questo bacana: concurso pblico para polcia civil de Gois. Caiu exatamente o que estou falando: Anglica, me solteira, tem dois filhos e um nico imvel. A fim de ajudar uma irm a obter capital para abrir um pequeno comrcio, na condio de terceiros garante, consentiu em dar sua casa em hipoteca. Vencido o dbito e no pago, o banco requereu a penhora. Diante do caso, assinale a correta: a) o imvel penhorvel, pois foi dado em hipoteca pela proprietria; b) o imvel impenhorvel, pois a hipoteca no redundou em benefcio da famlia; c) o imvel penhorvel, pois foi dado em garantia pela entidade familiar, representada pela me; d) o imvel impenhorvel, por ser nico. Alternativa certa: B. A jurisprudncia do STJ limitou a incidncia de garantia real (de direito real de garantia) sobre o bem de famlia. EFEITOS DE UMA GARANTIA REAL Quais so os efeitos que decorrem de uma garantia real? 1. Sequela

2. Excusso o direito de executar a coisa na hiptese de inadimplemento. De levera a coisa praa ou leilo. At porque voc viu que nos direitos de garantia no se pode ficar com o bem para si. Mas no haver direito de excusso quando se tratar de alienao fiduciria (aqui h o direito de se manter com o bem). 3. Indivisibilidade da garantia A remisso parcial no libera a garantia. O pagamento parcial no libera a garantia. Se eu dei um imvel de 200 para garantir uma dvida de 100 e j paguei 90% da hipoteca, eu posso liberar o imvel da parte j quitada? No, porque a garantia somente liberada com 100% do pagamento. Toda garantia real indivisvel. o tudo ou nada. Enquanto no houver quitao, no se libera a garantia. 4. Sub-rogao Se o bem dado em garantia perecer e a seguradora pagar a indenizao. Exemplo: penhor de veculo. Voc deu seu veculo em garantia, mas ele foi roubado. A seguradora pagou a indenizao para o credor pignoratcio que se sub-roga no crdito, como efeito da garantia. 5. Direito de preferncia O credor real tem preferncia no concurso de credores. Alis, vamos lembrar um pouco de direito falimentar. O art. 83, da nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05), estabeleceu uma nova ordem de crdito privilegiado. Agora assim: primeiro vem o credor trabalhista, o credor real (antes vinha a Fazenda Pblica, o credor fiscal) e o credor fiscal. Depois disso, os credores

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LFG CIVIL Aula 08 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 13/10/2009 DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA comuns (quirografrio). Os direitos de garantia so to importantes que sobrepujam o crdito fiscal. 5. ANTICRESE

A anticrese direito real de garantia sobre bem frugvel (que produz frutos). o primeiro direito real que iremos estudar. Anticrese direito real de garantia sobre bem frugvel, seja mvel ou imvel. A anticrese o primo pobre dos direitos de garantia. uma vergonha para um professor de direito civil vir ensinar anticrese, porque voc vai concluir toda sua vida profissional sem nunca ver uma anticrese, que um instituto de duvidosa utilidade prtica. S para atrapalhar a vida de quem vai fazer concurso. Voc vai estudar comigo agora e nunca mais na sua vida volte a isso porque no lhe serve para nada. A anticrese um direito de garantia sobre os frutos da coisa. O credor anticrtico recebe a coisa para poder explorar os seus frutos. A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real no recebe a coisa, mas a anticrese uma exceo porque a posse do bem ser transferida para o credor anticrtico para que possa retirar os frutos. Pense numa fazenda. Voc deu uma fazenda em anticrese. O credor anticrtico pode morar na fazenda? No. Mas ele pode retirar os frutos. E para si? Tambm no. Ele pode explorar economicamente os frutos. Mas ele nem pode ficar para si, nem pode utilizar a coisa. No esquece. Anticrese direito real de garantia! Ento, ele pode explorar os frutos da coisa. E de que maneira? Ele vai retirar os frutos e vai abater da dvida. E vai abater, primeiro dos juros e depois do principal. O credor anticrtico recebe a coisa para retirada de frutos e se faz isso, explora a coisa economicamente. Recebe os frutos e abate da dvida garantida. E faz isso, primeiro dos juros e depois do principal. Sabe o que isso, na prtica, uma imputao no pagamento. Razo pela qual eu disse que a anticrese de duvidosa utilidade e de duvidosa utilidade porque, em verdade, concretamente ela no outra coisa seno imputao no pagamento. At porque ruim para todo mundo: ruim para o devedor, que perde a posse do bem e ruim para o credor que recebe a posse do bem parcialmente. Ele no recebe para fazer o que quiser, mas para retirar frutos. Como a anticrese confere poderes parciais ao credor anticrtico, a constituio em anticrese no impede a constituio de hipoteca. So institutos compatveis porque tm finalidades distintas. O prazo mximo de anticrese de 15 anos. o prazo de libertao da anticrese. O contrato pode estabelecer prazo menor, nunca maior. Depois de 15 anos, a dvida se extingue? No. O que se extingue a garantia. A dvida pode at continuar. Ou no. No esquece, por fim, que se o credor anticrtico recebe o bem para retirada dos frutos, a anticrese admite ao de prestao de contas promovida pelo devedor anticrtico pelo credor anticrtico para que ele preste contas dos frutos retirados viabilizando o montante que foi quitado. Permitindo que se saiba do montante que foi quitado. A ao de prestao de contas tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor remanescente encontrado, que j pode ser executado na prpria prestao de contas.

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