De l'incompatibilit du mandat de parlementaire ()

Note sous dcision du Conseil constitutionnel n 35-94 du 2 aot 1994 Mohammed Amine BENABDALLAH Professeur lUniversit Mohammed V Rabat-Souissi 1 - Le 2 aot 1994, le Conseil constitutionnel a rendu une dcision qui, si elle tait intervenue plusieurs annes aprs la cration de la Haute Instance, serait passe inaperue. Elle aurait concern un cas tout fait banal, routinier, n'intressant que son destinataire. Mais figurant premire en son domaine, elle mrite les honneurs d'un grand accueil en prenant place aux cts de la dcision relative la loi sur les paraboles et, de ce fait, une attention et une prvenance dignes d'un hte porteur de prcieuses nouvelles. Pour tout dire, c'est une dcision qui donne l'impression d'tre un fait divers mais qui en ralit soulve quelques points de droit. Par lettre enregistre le 29 juillet 1994, le ministre de la Justice saisit le Conseil constitutionnel de la question de savoir s'il y a compatibilit entre le mandat de membre de la Chambre des reprsentants et la fonction de membre de la Commission d'valuation prvue par la loi autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv. Par trois considrants bien compacts, soigneusement articuls, le Conseil conclut l'incompatibilit. 2 - Institu en application de la Constitution rvise de 1992, le Conseil constitutionnel exerce un certain nombre d'attributions d'ordres consultatif et contentieux. D'vidence, la dcision qui nous concerne ne se rattache pas au contentieux des lections des membres de la Chambre des reprsentants, pas plus d'ailleurs qu'elle ne relve de la consultation au sens plein du terme. Elle n'est pas le rsultat d'une requte, mais la rponse qu'elle apporte recle la force de l'autorit de chose juge par les effets juridiques qu'elle entrane. C'est une dcision qui emprunte la consultation son dbut et la requte son issue. Il y a alors une singularit dans l'exercice d'une comptence hrite de l'ancienne institution de la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme. Statuant sur le fond, la Haute Instance s'est livre un raisonnement juridique qui permet au commentateur non seulement de procder une lecture de la dcision appuye des textes viss par le juge, mais galement de relever que l'analyse adopte s'articule autour d'un syllogisme charg d'enseignements. Enfin, en concluant qu'il y a incompatibilit sans prononcer d'annulation, tel d'ailleurs que le lui dicte la loi, le juge constitutionnel rend une dcision suggestive. Elle invite l'observateur mettre en relief les pouvoirs du Conseil l'gard des membres de la Chambre des reprsentants. C'est autour de ces trois points que l'on se propose de rflchir.

REMALD n 10, 1995, p. 9 et suiv.

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-ILa comptence du Conseil constitutionnel

3 - Une juridiction - et le Conseil en est une - ne peut exercer ses comptences qu'en application de la Constitution et de la loi. C'est probablement un truisme qui frise la navet, mais on pourra tantt se rendre compte de son utilit pour notre raisonnement. De ce fait, pour que le Conseil constitutionnel institu par dahir du 25 fvrier 1994, en application de la constitution rvise de 1992, puisse se prononcer sur une matire, il faut naturellement que l'un de ces deux textes l'habilite le faire. Or, curieusement, sa dcision ne se fonde sur aucun d'eux, mais trouve appui sur un texte o il est question de la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme. Ce qui oblige se rsoudre une acrobatie juridique ncessite par une lacune lgislative que le Conseil constitutionnel a fort heureusement comble en passant tout simplement outre.

-1L'absence de disposition expresse habilitant le Conseil statuer

4 - Dans sa dcision, le Conseil vise un ensemble de textes dont trois importants en relation avec sa comptence: la Constitution, la loi organique relative l'organisation du Conseil et celle relative la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants. Nullement dans ces trois textes, on ne relve que le Conseil constitutionnel peut tre saisi sur l'incompatibilit du mandat de parlementaire avec une fonction publique. L'article 79 de la Constitution prcise que le Conseil constitutionnel exerce les attributions qui lui sont dvolues par les articles de la Constitution ou par des dispositions de lois organiques . Or, il s'agit en fait de deux lois organiques. L'une postrieure la Constitution, donc celle qui organise le Conseil et qui ne prvoit nulle part que les comptences anciennement du ressort de la Chambre constitutionnelle sont devenues du sien, mais se limite prciser dans son dernier article que la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme transmet au Conseil les dossiers des affaires dont elle est saisie et sur lesquels elle n'a pas encore statu; ce qui est videmment diffrent. L'autre, antrieure la Constitution, donc promulgue avant la cration du Conseil et donnant comptence la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme pour se prononcer sur l'incompatibilit en question. Seulement, cette Chambre n'existe plus! Il y a donc une hsitation dire voix haute que la comptence du Conseil constitutionnel coule de source malgr l'absence de volont du lgislateur. Cela est d'autant plus dfendable que la loi organique relative la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants a connu une modification le 27 avril 1993, publie au bulletin officiel du 5 mai de la mme anne, portant sur la composition de la Chambre mais qui n'a nullement concern les autres articles. Est-ce dire que le lgislateur a dlibrment omis de remplacer dans les articles 13 et 15, Chambre constitutionnelle

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par Conseil constitutionnel ? Nous ne le pensons pas car au moment de la modification intervenue le 27 avril 1993, le Conseil constitutionnel, institu par la Constitution, n'existait pas encore ! C'est alors vers le lgislateur de la loi organique relative au Conseil constitutionnel qu'il faut se retourner. Il aurait d, moins d'tre m par une volont contraire, prciser dans l'une des dernires de ses dispositions que les comptences reconnues par d'autres textes la Chambre constitutionnelle deviendraient du ressort du Conseil ds l'installation de ses membres. Celui-ci s'est, juste titre, estim naturellement comptent.

-2La comptence naturelle du Conseil

5 - Mais s'il n'y a pas eu une disposition expresse, il y a une vocation, si on peut dire, implicite, voire naturelle. Hritier prsomptif de la Chambre, le Conseil s'en est lgitimement estim le lgataire universel. En n'usant d'aucune allusion la question dans sa dcision, il a rsolu le problme en l'cartant. Sans rien voquer, il a vis les articles 13 et 15 du dahir 1.77.177, absolument comme si ceux-ci concernaient sa propre comptence tout en dsignant celle de la Chambre constitutionnelle devenue videmment caduque par son remplacement suite au dahir du 25 fvrier 1994. Somme toute, devant cette omission, le Conseil pouvait avoir deux attitudes diffrentes. L'une ngative, qu'il a judicieusement vite, l'autre positive, qu'il a heureusement adopte. Ngativement, le Conseil aurait pu estimer que la loi organique relative sa composition et son fonctionnement, a entendu ne pas le doter des comptences anciennement du ressort de la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme, mais a rsolu de lui confier des attributions nouvelles, abstraction faite de toute autre. En d'autres termes, ne lui reconnatre que ce qui est clairement exprim. Mais c'et t l'impasse; car toute la procdure prvue pour la dchance et la dmission des membres de la Chambre des reprsentants, ainsi que celle des cas ncessitant l'intervention de la Chambre constitutionnelle s'en serait ressentie. Positivement, le Conseil a adopt la sage attitude, appliquant l'adage populaire: qui peut le plus, peut le moins. La Constitution, l'habilitant statuer sur la rgularit de l'lection de la Chambre des reprsentants et la loi organique lui confiant le contentieux lectoral, il s'est considr, juste titre, habilit se prononcer sur toute rgularit au sens plein du terme. Mme celle concernant la situation des membres de la Chambre aprs leurs lections et malencontreusement omise par un lgislateur n'ayant pas fait de lui un hritier part entire de l'ensemble des comptences antrieurement dvolues par les textes en vigueur la Chambre constitutionnelle de la Cour Suprme. Raisonnement lucide, ne se contentant pas de la lettre de la loi mais voluant en accord parfait avec son esprit.

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Ce point de comptence habilement lud, le Conseil se prononce sur le fond de la question souleve par la lettre de saisine en recourant un syllogisme qui mrite d'tre relev.

- II Le syllogisme adopt par le Conseil constitutionnel

6 - La question pose par le ministre de la Justice, en substance : "y a-t-il incompatibilit ou pas ?" invitait le Conseil constitutionnel adopter le raisonnement juridique classique consistant comparer la situation de fait du mandat de membre de la Chambre des reprsentants cumule avec la fonction de membre de la Commission d'valuation par rapport la situation de droit proclamant l'exercice de toute fonction publique non lective incompatible avec le mandat de reprsentant. Il s'agissait donc de dire si la fonction de membre de la Commission d'valuation se dfinissait comme une fonction publique. Le juge constitutionnel a rpondu par l'affirmative en adoptant une dmarche se prsentant sous forme de syllogisme. Des prmisses que forment la majeure et la mineure, contenues dans le texte, il conclut l'incompatibilit.

-1La majeure
7 - Dans la motivation de sa dcision, le juge commence par reprendre l'article 13 du dahir posant le principe de l'incompatibilit. " L'exercice de toute fonction publique non lective, l'exception des fonctions gouvernementales, dans les services d'Etat, des collectivits locales, des tablissements publics ou des socits dont le capital appartient pour plus de 50 % l'Etat, est incompatible avec le mandat de reprsentant". Il s'agit d'un principe dont le but s'explique aisment : assurer l'indpendance du reprsentant l'gard du Gouvernement. D'ailleurs, le deuxime alina du mme article 13 apporte la solution la situation en prcisant que l'lu la Chambre des reprsentants devient sur sa demande plac de droit, pendant la dure de son mandat, dans la position de dtachement qui permet, comme on le sait, tout fonctionnaire de se placer hors de l'orbite de son administration d'origine en devenant loign de l'assujettissement au pouvoir hirarchique. De plus, pour davantage de scurit, il est prcis qu' la cessation du mandat, l'intress rintgre d'office l'emploi qu'il occupait la date de son lection. Par ailleurs, mais, sans parler de dtachement, car ce n'est pas de sa comptence, tant que cela ne concerne pas l'Etat marocain, il ajoute que l'incompatibilit touche, galement, l'exercice d'une fonction rmunre par un Etat tranger ou une organisation internationale. C'est donc une dfinition trs large de la fonction publique non lective, explique dans ses moindres dtails par le lgislateur et que le Conseil constitutionnel prend comme le point de dpart de son raisonnement. Toute fonction publique non lective, l'exception d'une fonction gouvernementale, est incompatible avec le mandat de reprsentant. C'est

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la majeure du syllogisme. Il ne restait pour poursuivre qu' vrifier si le cas qui se prsentait rpondait la dfinition; d'o la mineure.

-2La mineure
8 - La situation de droit rappele, le juge examine la situation de fait en invoquant, un un, les arguments permettant de procder leur comparaison. Il apprcie si la fonction de membre de la Commission d'valuation prvue par la loi autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv peut tre regarde comme fonction publique. Il rpond par l'affirmative en se fondant sur un premier point. Les dpenses de fonctionnement de la Commission sont imputes au budget de l'Etat. Cela suppose que ses membres peroivent une rmunration ou une indemnit susceptible donc de fouler aux pieds le principe d'indpendance qui est le but du rgime des incompatibilits. En plus, il relve un second point tenant au fait que les membres de la Commission sont nomms par dahir pour une dure indtermine. De la sorte, il carte l'exception prvue par la loi organique relative la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants dans son article 16 qui nonce que "les reprsentants chargs par le Gouvernement d'une mission temporaire peuvent cumuler l'exercice de cette mission avec leur mandat pour une dure n'excdant pas six mois". Enfin, il remarque dans un troisime point que les attributions de la Commission comprennent l'valuation et la fixation du prix d'offre, auquel le Gouvernement est tenu de se conformer. En d'autres termes, les membres de la Commission ne sauraient tre dans une situation d'indpendance. Ces points ont constitu le trpied de l'acception donne par le Conseil la qualit de membre de la Commission d'valuation. C'est une fonction publique au sens de la situation de droit. Pour reprendre les lments du syllogisme adopt, on dira: Toute fonction publique non lective est incompatible avec le mandat de reprsentant; or, la fonction de membre de la Commission d'valuation dont il s'agit est une fonction publique au sens de la loi; donc elle est incompatible avec ce mandat. Naturellement, la solution adopte par le Conseil constitutionnel ne se limite pas au cas qui en fait l'objet. L'Etat de droit impose qu'elle s'tende toutes les situations de membres de Commissions, Conseils ou toute institution dont les lments constitutifs s'apparentent ceux de la Commission d'valuation et auxquels l'appartenance comme membre est assimile l'exercice d'une fonction publique. La formule est simple. Il suffit de prendre la mineure du syllogisme, de remplacer Commission d'valuation par le cas qui se prsente et de rpondre avec objectivit. Il va de soi que le Conseil constitutionnel ne peut se prononcer que s'il est saisi et Dieu sait si les cas douteux ne sont pas trs peu nombreux! Cela tant, on observera que jusque-l, l'incompatibilit se limite un constat par le

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Conseil constitutionnel. Mais celui-ci devient dpositaire de larges pouvoirs dans le cas o sa dcision n'est pas respecte.

- III Les pouvoirs du Conseil constitutionnel

9 - La loi organique relative au Conseil constitutionnel confie au juge de trs larges comptences en matire lectorale. Elle lui permet dans son article 35 non seulement d'annuler l'lection conteste mais aussi de rformer les rsultats et proclamer le candidat lu. Cependant, en succdant cette dernire, il s'est trouv dpositaire de comptences tout fait nouvelles, notamment le contrle de la constitutionnalit des lois et, en mme temps, hritier des comptences, nagure exerces par la Chambre constitutionnel. Aussi, en application du dahir relatif la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants, le Conseil constitutionnel peut-il prononcer l'gard des reprsentants en situation d'incompatibilit, soit la dmission d'office, soit la dchance. Deux procdures distinctes.

-1La dmission d'office

10 - La dmission d'office est prononce par le Conseil constitutionnel la requte du bureau de la Chambre des reprsentants ou du ministre de la Justice dans le cas o, lors de son lection, un reprsentant est dans une situation d'incompatibilit. Ceci pour le cas o l'lu exerce une fonction qui est incontestablement publique. En effet, dans les huit jours suivant la proclamation de son lection, il doit tablir qu'il s'est dmis des fonctions incompatibles avec son mandat ou qu'il a demand son dtachement. A dfaut, il est dclar dmissionnaire d'office. Mais il y a un autre cas; c'est celui qui nous concerne. Lorsque l'lu exerce une fonction prsentant un doute sur son caractre incompatible ou que celui-ci est l'objet de contestation, il revient au Conseil constitutionnel de se prononcer la demande du bureau de la Chambre des reprsentants, du ministre de la Justice ou mme du reprsentant intress. De ce fait, lorsque l'incompatibilit est prononce, elle a le caractre seulement d'un avis, mais pourvu de l'autorit de chose juge; une autorit indiscutable entranant des effets juridiques. Le reprsentant est tenu de rgulariser sa situation dans un dlai de quinze jours dater de la notification de la dcision du Conseil en se dpartissant de la fonction incompatible, ou en dmissionnant volontairement de son mandat de parlementaire; ce qui est, pensons-nous, juridiquement possible mme non prvu par la loi. A dfaut, le Conseil constitutionnel prononce la dmission d'office. Du reste, aprs tout, on ne peut parler de dmission d'office que s'il n'y a pas eu dmission volontaire. Ce n'est pas le cas de la dchance.

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-2La dchance
11 - A l'inverse de la dmission d'office, la dchance est prononce de plein droit sans procdure pralable accordant un dlai au reprsentant. Juridiquement, elle n'est pas dclare, mais constate, car le Conseil constitutionnel se limite relever un fait la requte du bureau de la Chambre des reprsentants ou du ministre de la Justice. Cela veut dire que l'incompatibilit est comme dj consomme et que le Conseil en constate l'existence juridique. La loi organique sur la Chambre des reprsentants prvoit dans son article 14, conjugu avec les dispositions de l'article 17, deux cas de dchance. Un reprsentant qui accepte une fonction incompatible avec son mandat est dchu de plein droit. Ici, le Conseil, la requte de l'une des autorits comptentes, constate la dchance car le reprsentant du fait de son acceptation de la fonction incompatible est cens avoir fait son choix et, par voie de consquence, renoncer de son propre chef son mandat de reprsentant. Il s'agit d'un acte volontaire de sa part, qui entrane des effets juridiques. D'autre part, la dchance de plein doit est constate lorsque le reprsentant commet un acte que lui interdit l'article 17 de la loi organique. Faire ou laisser figurer son nom suivi de l'indication de sa qualit dans toute publicit relative une entreprise financire, industrielle ou commerciale. Reste, cependant, savoir si cette dchance peut tre constate sans prjudice des poursuites judiciaires prvues par le second alina du mme article 17 contre "les fondateurs, les directeurs ou grants de socits ou d'tablissements objet commercial, industriel ou financier qui auront fait ou laiss figurer le nom d'un reprsentant avec mention de sa qualit dans toute publicit faite dans l'intrt de l'entreprise qu'ils dirigent ou qu'ils se proposent de fonder" ou si elle est tributaire des rsultats des poursuites engages contre ceux-ci ? C'est l une situation susceptible de soulever d'autres problmes relatifs l'immunit parlementaire surtout dans le cas o le fondateur, directeur ou grant en question serait lui-mme membre de la Chambre des reprsentants. C'est dire que la dcision, objet de la prsente note, tout en ayant l'apparence d'un fait divers, n'est pas sans enrichir notre droit du contentieux constitutionnel ! * * *

Dcision n 35-94 2 aot 1994 ( B.O. n 4268 du 17 aot 1994 p. 408 ) Louange Dieu Seul!

M.A. BENABDALLAH

Au Nom de Sa Majest le Roi Le Conseil constitutionnel, Vu la lettre enregistre le 29 juillet 1994 au secrtariat gnral du Conseil constitutionnel, par laquelle monsieur le ministre de la justice, agissant dans les conditions prvues par l'article 15, alina 2, du dahir na 1-77-177 portant loi organique relative la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants, saisit le Conseil constitutionnel de la question de savoir s'il y a compatibilit entre le mandat de membre de la Chambre des reprsentants et la fonction de membre de la Commission d'valuation dont la cration est prvue par l'article 5 de la loi na 39-89 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv, loi promulgue par le dahir na 1-90-01 du 15 ramadan 1410 (11 avril 1990); Vu la Constitution, notamment son article 79; Vu la loi organique na 29-93 relative au Conseil constitutionnel; Vu le dahir na 1-77-177 du 20 joumada 1 1397 (9mai 1977) portant loi organique relative la composition et l'lection de la Chambre des reprsentants, notamment ses articles 13 et 15, 2e alina; Vu la loi no39-89 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv, promulgue par le dahir na 1-90-01 du 15 ramadan 1410 (11 avril 1990); Vu le dcret na 2-90-402 du 25 rabia 1 1411 (16 octobre 1990) pris sur le fondement de l'habilitation prvue par l'article 5 de la loi na 39-89 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv; Vu la loi noll-91 portant ratification du dcret susvis no2-90-402, promulgue par le dahir n 1-92-6 du 13 joumada 11413 (9 novembre 1992); Ou le membre rapporteur en son rapport et aprs en avoir dlibr conformment la loi; Considrant que l'article 13, 1er alina, du dahir susvis n 1-77-177 dispose que lexercice de toutes fonctions publiques non lectives, l'exception des fonctions gouvernementales, dans les services d'Etat, des collectivits locales, des tablissements publics ou des socits dont le capital appartient pour plus de 50% l'Etat est incompatible avec le mandat de reprsentant ; Considrant que l'institution de la commission d'valuation dont il s'agit est prvue par la loi susvise no39-89, que ses dpenses de fonctionnement sont imputes au budget de l'Etat, que ses membres sont nomms par dahir pour une dure indtermine et que ses attributions comprennent l'valuation et la fixation du prix d'offre auquel le gouvernement est tenu de se conformer pour la vente des entreprises et participations publiques; Considrant qu'il s'ensuit que les membres de ladite commission participent l'accomplissement d'une fonction publique au sens de l'alina 1er de l'article 13 du dahir susvis n 1-77-177 dont l'exercice est par consquent incompatible avec le mandat de membre de la Chambre des reprsentants,

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Par ces motifs: I - Dcide qu'il y a incompatibilit entre le mandat de membre de la Chambre des reprsentants et la fonction de membre de la commission d'valuation institue en vertu de la loi n 39-89 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv, promulgue parle dahir n 1-90-01 du 15 ramadan 1410 (11 avril 1990). II - Ordonne la publication de la prsente dcision au Bulletin officiel et sa notification en copie M. le ministre de la justice. Fait au sige du Conseil constitutionnel Rabat, le mardi 23 safar 1415 correspondant au 2 aot 1994

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