Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Facultad de Contadura y Administracin

Administracin del sector publico

Libro: Rendicin de Cuentas y Fideicomisos: El Reto de la Opacidad Financiera

Gutirrez Gonzlez Oscar Eduardo

1. Introduccion: La transparencia y la rendicin de cuentas en materia financiera constituyen dos de las asignaturas pendientes en el proceso democratizador de Mxico. Los datos ms recientes reportan que para marzo de 2007, se encuentran vigentes 589 fideicomisos, mandatos y actos jurdicos anlogos. Estas figuras mercantiles manejan recursos por 267, 074.9 millones de pesos. La cifra por s misma equivale a casi tres puntos porcentuales del Producto Interno Bruto y exige un escrutinio cuidadoso. Tan slo durante el pasado sexenio, el gobierno Federal constituy ms de 150 fideicomisos que por desgracia, en su gran mayora, no cuentan ni con el control ni con la supervisin adecuados. Tericamente, los fideicomisos podran funcionar como un instrumento favorecedor de la inversin y el ahorro. Ellos constituyen una relacin jurdica por medio de la cual una persona (fideicomitente) transfiere bienes a otra (fiduciaria) para que sta los administre y realice con ellos algn fin lcito especfico o, en su caso, los prepare para venderlos o transmitirlos, una vez cumplidos los fines establecidos en el contrato, a una tercera persona (fideicomisario).

El presente ensayo parte de la premisa de que los fideicomisos deben estar obligados a rendir cuentas. Esto ya ha sido reconocido as por la Auditora Superior de la Federacion (ASF), la que atinadamente ha detectado a los fideicomisos, mandatos y contratos anlogos como un rea de alto riesgo en las tareas fiscalizadoras. La ASF tambin ha sealado que las irregularidades documentadas durante los procesos de fiscalizacin, deben conducir al deslinde de las responsabilidades de aquellos funcionarios que hayan afectado al erario pblico en beneficio de particulares.

2. Democracia y transparencia Parafraseando a Marx, podramos decir que un fantasma recorre el mundo: el fantasma de la transparencia. Sin embargo, por su misma naturaleza y novedad, este fantasma atrae a muchos y asusta a otros. Todo el mundo demanda informacin sobre el Ejecutivo Federal, los partidos polticos, el Congreso, el Ejrcito, los sindicatos, etc., pero simultneamente, pareciera ser polticamente incorrecto cuestionar sobre el funcionamiento de aquellos otros pilares de lo pblico que se han distinguido por la opacidad ms absoluta y, en algunos casos, por sus vnculos con conspicuos casos de corrupcin. Hoy nadie quiere hablar ms del Fondo Bancario de Proteccin al Ahorro, ni de aquellos fideicomisos que, pese a haber sido fundados por altos funcionarios del gobierno, en muchas ocasiones han sido sealados como mecanismos utilizados para la defraudacin fiscal. Tambin parecera fuera de lugar empaar el bello discurso de la transparencia para hablar de los rescates carretero, azucarero o de los millonarios ingresos pblicos que inundan las arcas privadas de los grandes monopolios de las telecomunicaciones a travs de mecanismos no siempre caracterizados por conductas apegadas a la legalidad. En todos estos ejemplos, la transparencia no trasmina y el eco de su discurso cesa de ser escuchado. Nuestra propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (LFAIPG) aprobada en 2002, contiene una preocupante clusula que blinda al gobierno al prohibirle hacer pblica cualquier informacin que pueda daar la estabilidad econmica o financiera del pas. Ninguna otra ley de acceso a la informacin en el mundo cuenta con una redaccin tan general que deje la referencia a la estabilidad econmica tan abierta a la polisemia como la referida en la ley mexicana (Ackerman y Sandoval, 2005).

El ejemplo ms socorrido para debatir lo que supuestamente deberan ser los lmites de la transparencia, ha sido, sin lugar a dudas, el de los bancos centrales. Las interrogantes clsicas son si los bancos deben hacer pblicos los pronsticos sobre ciertas variables macroeconmicas; si sus juntas de gobierno deben hacer pblicas las deliberaciones de poltica monetaria; si es conveniente difundir informacin sobre el funcionamiento del sistema de pagos; o si se deben transparentar los criterios para fijar los objetivos de la poltica monetaria, entre otras cuestiones. De ofrecerse respuestas afirmativas a estas preguntas, se contina debatiendo sobre el rezago ptimo para dar a conocer tales revelaciones, y an despus, sobre el mejor canal para hacer pblica toda esta valiosa informacin.

3. Evolucin Histrica y Normativa de Fondos y Fideicomisos

Los antecedentes histricos ms cercanos del fideicomiso dentro del derecho romano fueron los fideicomisos testamentarios. En esta figura el fideicomitente era el autor de la herencia; el fiduciario el legatario y el fideicomisario un tercero. Este tipo de fideicomiso normalmente se utilizaba con el nico fin de permitir, que ciertas personas que no tenan capacidad para recibir una herencia, pudieran ser favorecidas por la voluntad del dueo del patrimonio. As, el fideicomiso testamentario era usado cuando un testador quera heredar a una persona con la cual no tena la testamenti factio. Slo poda rogar a su heredero legtimo que fuera su ejecutor para dar al impedido legalmente el beneficio deseado. En su testamento, el testador deba usar la expresin rogo, fideicommittio. Al heredero ejecutor se le llam fiduciario, y al que se le transmitan los bienes, fideicomisario. En la administracin pblica mexicana, el fideicomiso al igual que el trust, tambin ha tenido diversas finalidades: administrar bienes, prestar servicios pblicos, gestionar donaciones para la asistencia pblica, otorgar garantas, rescatar bancos, operar carreteras, gestionar negocios, realizar desembolsos, pagar primas de antigedad, asegurar pensiones, jubilaciones y fondos de ahorro, desarrollar proyectos inmobiliarios, emitir certificados burstiles y otros activos financieros y en general invertir y reinvertir ad infinitum los recursos monetarios. En general, la reglamentacin jurdica que se aplica al fideicomiso se ajusta a las normas de derecho privado, aunque en el caso de los fideicomisos pblicos tambin hay que agregar algunas normas de derecho pblico. Entre la normatividad ms relevante con relacin a los fideicomisos tenemos la siguiente: Ley Federal de Entidades Paraestatales Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito Ley General de Deuda Pblica Ley de Presupuesto Contabilidad y Gasto Pblico Federal Ley de Instituciones de Crdito Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal Presupuesto de Egreso de la Federacin Reglamento Interior de la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico Manual de Normas Presupuestaria

4. Derecho comparado

Mxico fue el primer pas latinoamericano en adoptar la figura del fideicomiso y aplicarla a la administracin pblica, esto ya desde los aos treinta. A partir de la dcada de los noventa, la utilizacin de los fideicomisos ha comenzado a expandirse en la regin a pasos acelerados. En trminos del control, inspeccin y vigilancia de la fiducia pblica, existen dos diferentes tipos de entidades que participan de forma directa. En primer lugar la Superintendencia Financiera, similar a la Comisin Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) de Mxico que se ocupa de regular las cuestiones mercantiles y contractuales ms generales; y por otro lado la Contralora General de la Repblica de Colombia, as como las diferentes Contraloras Departamentales, Distritales y Municipales que realizan el control posterior. Sin embargo, la revisin desarrollada por este segundo tipo de entidades fiscalizadoras se concentra ms en cuestiones de tipo legal, como son la verificacin de la adopcin y cumplimiento de normas, estatutos y leyes relevantes, y muy pocas veces se procede con auditoras de desempeo que verdaderamente permitan identificar elementos para evaluar la eficiencia, eficacia y economa del uso de los recursos pblicos. En Uruguay, para que un fideicomiso sea considerado como fideicomiso pblico no basta con que los participantes sean entes pblicos. Adems debe responder a un inters pblico y contar con bienes pblicos que deben conformar el patrimonio fiduciario. Las doctrinas jurdicas que en ese pas se han elaborado acerca del fideicomiso pblico apuntan a ubicar al Estado en la posicin de fideicomitente; alguna entiende que podra ser beneficiario tambin. Sin embargo, ninguna le atribuye, en principio, la calidad de fiduciario. En el primer rubro, en la mayora de los casos en que se ha usado la figura del fideicomiso, el Tribunal no ha intervenido como le correspondera normativamente tratndose de la transferencia de recursos del erario. Pero an ms grave, es el hecho de que en Uruguay, al igual que en Mxico, la fiscalizacin de los fideicomisos pblicos se ha visto entorpecida por el hecho de que las competencias asignadas al Tribunal le impiden ejercer su control sobre las actividades desarrolladas por el fiduciario, ya que este goza la calidad de persona privada; en otras palabras, el ingreso de los bienes estatales al patrimonio del fiduciario hace que stos pierdan su naturaleza pblica, y ello limita el alcance de las facultades de control conferidas al Tribunal de Cuentas sobre las personas privadas fiduciarias

5. Lagunas en la Rendicin de Cuentas de Fondos y Fideicomisos

Desafortunadamente, Mxico est reprobado en materia de transparencia monetaria. Estudios recientes han documentado que los organismos desconcentrados, fideicomisos, y en general las empresas paraestatales, no han mostrado fidelidad a los principios rectores de la transparencia. A pesar de que nuestro pas es miembro de la Organizacin de Cooperacin para el Desarrollo Econmico (OCDE), y en ese carcter es signatario de las 23 recomendaciones diseadas para cumplir con las normas del llamado gobierno corporativo9, Mxico solo ha podido cumplir con tres de ellas: la clarificacin de los mecanismos de adquisicin del control accionario de las empresas; la prohibicin para que empleados, directivos o accionistas usen informacin privilegiada en beneficio propio, y el acceso a la informacin precisa, relevante y oportuna para los miembros del Consejo sobre los principales hechos que afectan a la compaa. La historia tpica ha sido la siguiente: con dinero del erario, se funda un fideicomiso pblico al que se le instala un Comit Tcnico integrado por personas cercanas al funcionario promotor del mismo. De esta forma, emergen incentivos perversos cuando los consejeros resultan ser miembros de alguna organizacin civil a la que el Comit Tcnico del fideicomiso le otorga generosos donativos. En sus revisiones a las Cuentas Pblicas de 2001 a 2003, la ASF detect que el Sistema de Administracin Tributaria (SAT) haba incurrido en graves daos patrimoniales a travs de la operacin del Fideicomiso 954-8 mejor conocido como Aduanas 1, por un monto de 9 mil 347.518 millones de pesos. Esto ocurri a travs de la empresa Integradora de Servicios Operativos S.A. de C.V. (ISOSA), establecida el 15 de junio de 1993 a instancia del entonces subsecretario de ingresos, y posteriormente titular de la SHCP

Formalmente, ISOSA operaba al interior del SAT y prestaba soporte tcnico e informtico en el procesamiento del control aduanero. Pero en los hechos, esta empresa privada se dedic a administrar de forma completamente discrecional los millonarios recursos pblicos provenientes del Derecho de Tramite Aduanero. El Derecho de Trmite Aduanero (DTA) es el cobro que se hace por los servicios pblicos que presta el Estado para las operaciones de importacin y exportacin. La SHCP y el SAT establecieron un mecanismo para la administracin de estos recursos pblicos a travs del uso de un fideicomiso que permita que los recursos captados por los DTA fueran canalizados directamente a este fideicomiso, supuestamente para solventar los gastos de otras empresas que prestaban diversos servicios, todo ello sin ingresar ni un peso a la Tesorera de la Federacin (TESOFE).

FOBAPROA:

La crisis econmica de 1995 devast al sector financiero mexicano, llevo a la quiebra a varios bancos y dej al sistema financiero al borde del colapso. En respuesta, el gobierno inyect 100 mil millones de dlares a los bancos para mantenerlos solventes a travs del Programa de Capitalizacin y Compra de Cartera. Todo ello se realiz con cargo a las finanzas pblicas, pues los pasivos del FOBAPROA fueron convertidos en deuda pblica.

6. Revisiones de la Auditora Superior de la Federacin El papel desempeado por la ASF en la impostergable lucha por garantizar la fiscalizacin y el pleno acceso a la informacin relativa al manejo y asignacin de recursos pblicos federales ha sido crucial. La mxima entidad de fiscalizacin de la Federacin ha identificado a los fideicomisos, fondos, mandatos y contratos anlogos, como un rea seriamente afectada por la opacidad. El organismo ha incluido a los fideicomisos y contratos anlogos como una lnea estratgica de actuacin para la instrumentacin de acciones puntuales por parte de la administracin pblica. El 22 de diciembre de 2004, el IFAI public en el Diario Oficial de la Federacin los Lineamientos en materia de clasificacin y desclasificacin relativa a operaciones fiduciarias y bancarias, as como al cumplimiento de obligaciones fiscales realizadas con recursos pblicos federales por las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal. Estos establecen que el secreto fiduciario no puede ser invocado por las autoridades gubernamentales para reservar informacin sobre fideicomisos, pues esta garanta aplica nicamente a los particulares y a las instituciones bancarias, ms no a las dependencias gubernamentales.

Otra diferencia crucial entre los fideicomisos con estructura y los fideicomisos no considerados entidades paraestatales, es la relativa a la obligacin por presentar indicadores estratgicos de desempeo para evaluar la eficacia del cumplimiento del fin lcito para el que supuestamente debieron ser establecidos. Dado que los fideicomisos con estructura estn obligados a rendir cuentas y a presentar estos indicadores de desempeo tanto en el PEF como en la CHPF, uno confiara en que su gestin tendra que ser ms eficiente, eficaz y transparente. Sin embargo, la ASF tambin report algunos problemas relevantes en trminos de la evaluacin propiamente presupuestaria de aquellos fideicomisos considerados entidades paraestatales.

7.

Conclusiones y Propuestas:Hacia una Ley General de Fideicomiso

A menudo se entiende a la transparencia como un aparador limpio y sin cortinas que de forma hermtica exhibe los asuntos pblicos. Sin embargo, la imagen ms adecuada deba ser no la de los vidrios limpios, sino la de las ventanas abiertas. Ello, adems de aumentar la cantidad de informacin disponible, robustecera su calidad en funcin del acceso a otras variables que permitieran comprender esta informacin de mejor manera. La transparencia debe servir para el combate de la ilegalidad, la ineficiencia y la corrupcin; por eso la voluntad por transparentar el quehacer pblico siempre debe ir acompaada de una actitud proactiva por parte de los servidores pblicos. La transparencia debe incorporar un esfuerzo por parte de las autoridades no slo para no ocultar, sino tambin para ofrecer y en muchos casos traducir esa misma informacin, con objeto de que los ciudadanos tengan los suficientes elementos de juicio para evaluar el desempeo pblico e institucional. Sin embargo, hasta los impulsores ms devotos y convencidos de la transparencia y la rendicin de cuentas suelen vacilar ante el reto que representa la opacidad financiera. Aqu, hemos sealado que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental de nuestro pas, de vanguardia en muchos aspectos, destaca de manera negativa a nivel internacional por su reserva especial en contra de la divulgacin de aquella informacin que pueda daar la estabilidad econmica o financiera. Hemos buscado poner de relieve la falacia de los argumentos a favor de mayor opacidad en los sectores econmicos, y del mismo modo romper de tajo con aquellas concepciones que confunden tecnocracia con opacidad e impunidad. Hemos tambin demostrado que cuando los recursos pblicos son transferidos a un fideicomiso, la posibilidad de fiscalizacin se ve seriamente mermada. De manera reiterada, los secretos bancario y fiduciario se utilizan por aquellos funcionarios pblicos reacios a la rendicin de cuentas. En general, no existe informacin suficiente o contabilidad confiable de los fideicomisos, no se saben los montos recaudados, ni los beneficiarios directos de los subsidios, ni las obras que se ejecutan con el dinero pblico encapsulado en estos contratos.

En Mxico, habra que avanzar en la formulacin de un slo ordenamiento jurdico con jerarqua de Ley que pueda concentrar toda la normatividad relevante que regule esta figura que se ha generalizado a niveles sin precedentes en la gestin de lo pblico. Por ello, en estas conclusiones sostenemos que, con objeto de acabar con la arbitrariedad, discrecionalidad y opacidad imperantes en la gestin de fondos, fideicomisos y contratos anlogos, es necesario que en Mxico contemos con una Ley General de Fideicomisos que regule a los fideicomisos que operen con dinero del erario. Tal ley debera caracterizarse, entre otros, por los siguientes elementos:

Modalidades de creacin de los fideicomisos: Sealamiento de los casos en que sea legalmente vlido el establecimiento de este tipo de figuras mercantiles. Actualmente, este tipo de decisiones son totalmente arbitrarias. reas prohibidas para el establecimiento: El legislador debe contemplar los asuntos en los que no haya lugar a la fundacin de fideicomisos. Habra que considerar, por ejemplo, si en materia de salud o de seguridad social, resulta conveniente delegar en un contrato mercantil responsabilidades estatales tan fundamentales. Lmites no slo en cuanto a la cantidad, clase y tipo de fideicomisos que puedan ser establecidos, sino al monto mximo permitido de dinero pblico: Esta limitacin del porcentaje del presupuesto que por ley pueda ser ejercida a travs de estas figuras, sera sumamente importante. Entre ms recursos sean ejercidos por este tipo de contratos, el sentido ltimo de la existencia del propio gobierno se ve seriamente mermado. Fiscalizacin y rendicin de cuentas. La ley debera establecer con suma claridad, que la obligacin por rendir cuentas, ofrecer informacin regular, oportuna y veraz, as como transparentar los estados financieros, no debe estar al arbitrio o la buena voluntad de ningn funcionario pblico, tal como ocurre en la actualidad, sino claramente regulada en la Ley. Este punto implicara la abolicin de los secretos bancarios y fiduciarios para estas figuras legales, y la obligacin de reportar sus ingresos en el PEF y sus gastos en la CHPF. Tipos de sanciones para los funcionarios pblicos que violen la ley. Si algn funcionario pblico se negara a proporcionar la informacin necesaria para los procesos de fiscalizacin o de rendicin de cuentas, es necesario establecer la posibilidad de tipificar delitos especiales. Actualmente, la Ley permite fincar responsabilidades por delitos especiales, que si bien no estn incluidos en el Cdigo Penal, si se encuentran contemplados en otras leyes. Aqu, se tratara de establecer delitos especiales de opacidad financiera. Obligaciones en la estructura: Que todos los fideicomisos que manejen recursos pblicos, conformen estructuras orgnicas anlogas a la Administracin Pblica Federal y cuenten con Comits Tcnicos. Que los estados financieros de todos los fondos y fideicomisos pblicos sean oportunamente dictaminados por auditores externos. Que todos los fondos y fideicomisos que manejen recursos pblicos presenten indicadores relevantes y representativos de desempeo, etc

La experiencia de la Ley de Procedimientos Administrativos en los Estados Unidos es un ejemplo importante en este sentido. Debido a la complejidad de los procedimientos administrativos que tradicionalmente esta ley impone para la formulacin de reglamentos formales, las dependencias gubernamentales responden por medio de la utilizacin de procedimientos informales o reglamentos interpretativos que evidentemente no cuentan con los mismos requisitos de transparencia. As, tenemos el paradjico resultado de leyes diseadas para transparentar la

actuacin gubernamental, que al mismo tiempo empujan el proceder de los funcionarios pblicos hacia la opacidad.

Comentario: La opacidad financiera en Mxico es un tema que nos debe de interesar a todos, sin importar si se trabaja como servidor pblico o trabajador del sector privado, ya que, de la transparencia con que se maneje el pas depender de manera importante el futuro de este y de todos los que vivimos en el, si no se realiza de una manera rpida y con los puntos mas necesarios e importantes una ley para la transparencia de las finanzas y todo lo que tiene que ver con la administracin pblica del pas, seguir habiendo fraudes y favoritismos por parte de las organizaciones paraestatales y organismos de gobierno hacia algunas organizaciones de la iniciativa privada, se requieren acciones prontas para que de verdad se inicie una depuracin, reorganizacin y control de la administracin publica federal