3.

formulacion de la acusacin La suspensin del proceso sujeto a prueba nicamente se aplica cuando se ha formulado la acusacin y sea factible la suspensin condicional de la eventual pena a imponer a consecuencia del hecho delictivo acaecido. Nuestro sistema procesal penal para adultos, del que participa en parte el Derecho Penal Juvenil, ha sido caracterizado como de enjuiciamiento criminal marcadamente acusatorio.(18) Ese encuadramiento, para los efectos del estudio, refleja tanto la supremaca de la acusacin dentro del proceso, como el principio de inviolabilidad de la defensa, traducido, al tenor del artculo 22 de la LJPJ y 12 del Cdigo Procesal Penal, en la facultad que tiene el joven o adolescente de ser asistido por un defensor durante el proceso, conocer los derechos que ostenta, la posibilidad de intervencin en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y de emitir peticiones u observaciones de relevancia. Como parte de ese derecho de defensa,(19) se requiere que ste sea informado con carcter previo a la imposicin de cualquier sancin, de la acusacin que se le endilga. Importa la intimacin o comunicacin de los hechos que se le atribuyen, la calificacin jurdica otorgada y las pruebas existentes.(20) Una efectiva contradiccin dentro de un proceso no solo se garantiza con la interposicin de una demanda, sino tambin con la respuesta a aquella, o el reconocimiento de esa posibilidad.(21) Por ello, se ha de imponer al transgresor del contenido de la acusacin, otorgndole el derecho de respuesta.(22) Dentro de esa misma labor informativa(23) resulta igualmente exigible al tribunal la comunicacin de cualquier transformacin que la misma sufra durante el proceso y que pueda representar la afectacin de ese derecho de defensa. Una real tutela lleva aparejada la obligacin de ilustracin judicial de las modificaciones que se produzcan en los elementos accidentales del hecho acusado, lo cual, a su vez, acarrea la necesaria correlacin que ha de operar entre la acusacin y la sentencia.(24) La acusacin(25) implica la concreta definicin del hecho delictivo y del inculpado,(26) as como las pruebas y los preceptos jurdicos que le sirven de sustento. Por ende, subraya la identificacin del tipo penal en el que se amolda hipotticamente la conducta del infractor y la eventual sancin a imponer, todo lo cual ayuda a esclarecer si ser factible o no la procedencia de la suspensin a prueba del proceso. Esa es una de las razones por las cuales resulta indispensable su formulacin y traslado al justiciable, previo al conocimiento jurisdiccional de la indicada gestin.(27) Recurdese que la acusacin fiscal es un acto conclusivo de la investigacin, cuando sta haya arrojado fundamento para someter al infractor al juicio,(28) siendo el Juez Penal Juvenil el encargado de controlar y supervisar las funciones del ente acusador. (29) Esa tarea de control jurisdiccional se lleva a cabo, precisamente, mediante la calificacin de la acusacin y el dictado de la citacin a juicio de las partes, que implica la determinacin de llevar a debate la causa con sustento en la imputacin de referencia. (30)

Tal examen no solo procura la observacin de la legalidad de la pieza, sino adems la proteccin al imputado de no ser sometido a un debate sin que exista fundamento.(31) Como parte de esa actividad, el tribunal corrobora los requisitos formales y los de fondo.(32) Los primeros atinentes a su competencia, la personalidad del acusador y la del encartado y el ajuste al contenido descrito en el numeral 75 de la LJPJ, y los segundos, relativos a los presupuestos materiales, es decir, la prescripcin de la accin penal, la instancia del ofendido y las dems causas de extincin de la accin penal. La apuntada exigencia obedece a la necesidad de que tanto el acusador como el encartado y su defensa, cuenten con suficientes elementos para definir si el hecho denunciado es efectivamente un delito (sea que no proceder su desestimacin), si pudo haber sido cometido por el denunciado (no por otro al que ste pretende favorecer), si existe la posibilidad de que ste sea sometido al proceso penal (que no desembocar en una solicitud de sobreseimiento) y si el mismo admite la aplicacin del instituto (satisface los presupuestos fijados). Ha de considerarse tambin que la indicacin de la prueba con la cual se cuenta es un aspecto de importancia para la valoracin de las partes y el juez acerca de la solucin que se pueda dar al conflicto, acudiendo a otras vas distintas de la sentencia en juicio oral. Por ello, el numeral 89 del citado orden normativo, como criterio diferenciador de la legislacin formal de adultos, dispone que hasta que se haya definido la procedencia de la acusacin, el juzgador podr ordenar la suspensin del proceso a prueba.(33) En conclusin, con base en la citada estipulacin cuando se produce la persecucin penal del joven o adolescente, no es posible una descripcin informal del contenido fctico previo a la aplicacin del instituto, sino que para ese momento la calificacin de la acusacin debe haberse verificado por el juzgador,(34) lo cual pone de manifiesto la necesidad de una constatacin ms rigurosa de los aspectos antes mencionados.(35) Por otra parte, y quiz lo ms importante, es que habindose emitido con antelacin al examen de la admisibilidad de la suspensin del proceso, una resolucin sobre la procedencia de la acusacin, el rgano jurisdiccional competente asegura que sta no contiene vicios de forma que luego ameriten subsanacin o que impliquen una posible recalificacin del cuadro fctico, y que por razones de fondo, no se dictar una sentencia de sobreseimiento en favor del transgresor.(36) En otras palabras, en ese momento existir la certeza de que el ofensor es susceptible de ser sometido al proceso por los hechos que se le endilgan, con la posible imposicin de una sancin y las consecuencias que de ella deriven. Ante esa situacin, la opcin no penal de paralizacin del mismo que se le presenta y que implicara finalmente el fenecimiento de la causa si satisface las obligaciones que el rgano determine, podran ser sopesadas con mayor amplitud por el presunto infractor y su defensa, a fin de decidir si la ltima resulta ms ventajosa o no. Como tema accesorio, pero no menos importante, hay que mencionar que llama a cuestionamiento el que si la legislacin ha tomado las respectivas previsiones para que el instituto se ponga en prctica cuando realmente se requiere y procede hacerlo -para evitar la introduccin del joven al proceso penal en ciertos casos que as lo justifiquen-, en aspectos como la recepcin de la declaracin del inculpado en relacin con el anlisis jurisdiccional de la imputacin, parece no plasmarse esa misma preocupacin.

Ntese que el numeral 84 de la LJPJ estipula que Inmediatamente despus de recibida la declaracin indagatoria, el Juez dictar una resolucin sobre la procedencia de la acusacin..., lo cual conducira al eventual equvoco de escuchar una declaracin que, incluso, luego, podra carecer de todo inters procesal, por la correccin de defectos de forma que signifiquen una variacin del cuadro fctico y su calificacin legal, o el rechazo de sta por razones de fondo, por ejemplo. Sin embargo, el mayor problema radica en que no existe oscuridad o confusin en la aludida estipulacin que obliguen a una labor interpretativa para encontrar su adecuado significado, sino que se trata de un aspecto procedimental as estructurado. En efecto, siguiendo esa misma lnea, los artculos 85 y 86, a su vez, establecen que, de existir subsanacin de los vicios formales se realizar nuevamente la declaracin indagatoria del menor de edad y que una vez corregida la acusacin y practicada la declaracin, en aquellos casos en que corresponda su nueva recepcin, el juez se pronunciar en torno a la procedencia de la acusacin. Ese contexto normativo converge, entonces, deliberadamente en la anticipacin de la declaracin del menor a la valoracin de la pieza acusatoria. El acomodo particular de los actos procesales descritos no se traduce, en s mismo, en una vulneracin del derecho de defensa del inculpado, en el tanto al infractor se le intime de la relacin de hechos atribuidos de una manera detallada y en trminos comprensibles, se le indiquen las pruebas existentes y su aporte y la calificacin del delito, previo a emitir su declaracin,(37) pero lo ideal sera que el examen jurisdiccional acerca de los aspectos formales y substanciales de la pieza acusatoria se verificaran con antelacin a la indagatoria,(38) con el propsito de no someter ni siquiera a este acto procesal a un joven o adolescente con fundamento en una acusacin que luego podra ser hasta desechada. 9.- Tres problemas recurrentes. 9.1.- Ante qu delitos es posible suspender el juicio a prueba? Tesis amplia vs. Tesis restrictiva Presentado en el mbito del derecho penal un caso determinado, es necesario estudiar todas y cada una de sus particularidades; y, que mejor herramienta que la proporcionada por el art. 76 bis de nuestro ordenamiento penal de fondo, para guiarnos por el inmenso campo de la ilicitud, con el propsito de vislumbrar si al supuesto acaecido es admisible aplicrsele el novel instituto de la suspensin del proceso a prueba. Lamentablemente, la cuestin no se plantea tan simple en la prctica, ya que Conviene recordar que la deficiente tcnica legislativa que campea en la redaccin de la ley 24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre s...17. Sin embargo, nuestra legislacin prev un grupo definido de delitos que pueden tener un tratamiento acorde a las reglas propias de la institucin, ms all de los conflictos de interpretacin originados por la confusa redaccin de sus disposiciones. Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las clusulas problemticas prrafos 1 y 4 del art. 76 bis del C.P.-, aparecer ante nosotros un grupo de ilcitos especfico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en anlisis. Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco ms de luz a la primera de las cuestiones referenciadas. Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales

como la voluntad del legislador y la voluntad de la ley; debiendo prevalecer este ltimo, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su defecto, aplicar el denominado principio pro homine, elegiendo la interpretacin legal que ms derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de adoptar para el tratamiento de la temtica, la interpretacin de la ley ms extensa posible. Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los prrafos 1 y 2. De esta forma, la suspensin del proceso a prueba, puede ser aplicada cuando se imputa un delito imputacin nica18(prrafo 1) -, o un concurso de delitos imputacin mltiple o concursal19 (prrafo 2) - , en la medida en que dicha atribucin implique la eventual aplicacin de una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos. Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habr que determinar, en el primer supuesto, el mximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el caso particular. En el segundo en cambio, sern necesarias dos circunstancias para que proceda la suspensin: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los descriptos en el prrafo 1 y que, adems, para el concreto concurso de delitos, sea posible la aplicacin judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres aos. Del anlisis de estos dos primeros prrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su comentario al artculo que venimos analizando, una razn demasiado seria a favor de la interpretacin amplia20. Ello es as, porque la normativa penal admite el instituto 18 Baign, David, et. al., op. cit., pg. 820. 19 Baign, David, et. al., ibdem.. 20 Baign, David, et. al., op. cit., pg. 822. respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no slo de prisin, sino que expresa asimismo de reclusin, premisa sta que estara indicndonos que la condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la posibilidad de condenacin condicional. Asimismo, ya que el segundo prrafo declara procedente la suspensin para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena que no supere los tres aos; aclarndose as, que no importa cul sea el mximo de condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo ms determinante surge, cuando este mismo pargrafo establece la admisibilidad del instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el rgano judicial sea de reclusin no mayor a los tres aos, resolviendo toda confusin en relacin a este punto, por cuanto la atribucin especfica de una condena tal, de ninguna forma admitira ser condicional. La discusin sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al prrafo 4 de la comentada normativa, y de su controvertida interpretacin, el origen de las conocidas tesis amplia y tesis restrictiva. Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el mbito de aplicacin del mecanismo estudiado, sostiene que slo existen dos casos regulados en los prrafos 1 y 2 del artculo 76 bis; y que, por su parte, el prrafo 4 impone una condicin adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensin del proceso a prueba sera aplicable, nicamente, a los ilcitos reprimidos en abstracto con pena mxima de hasta tres aos que, adems, permitieran la condena condicional en el caso concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la comisin del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres aos, an cuando en el caso especfico, resulte posible la suspensin condicional de la pena. Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: Tambin se requiere (en todos los

casos)... la aplicacin de la condena de ejecucin condicional... Es decir que el juez... debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sera de ejecucin condicional21. Asimismo, los argumentos postulados por esta posicin restrictiva (un solo supuesto) se encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa Ballester, V.H. estafa en grado de tentativa y falsa denuncia, que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvi: ...La 21 Edwards, Carlos; La probation en el Cdigo Penal argentino, Editorial Lerner, Crdoba, 1994, pg. 58. previsin del prr. 4 del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del prr. 1 de dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el restante contenido en el artculo (prr. 2), una regulacin nica de supuestos de procedibilidad del instituto...La regla del prr. 3 del art. 76 ter del Cd. Penal, supone que siempre la suspensin se acuerda respecto de juicios en los que la condena que eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera querido que el prr. 4 constituya un supuesto autnomo y que la suspensin se otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional, independientemente del lmite objetivo establecido en el prr. 1, hubiera bastado con que su texto dijera que la suspensin proceder siempre que en el caso de que se trata puede recaer una condena de ejecucin condicional, hacindose innecesaria toda referencia a escalas penales en abstracto... (el subrayado me pertenece). En el conocido plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Kosuta, Teresa, s/ recurso de casacin , del 17 agosto de 1999, con el propsito de fundamentar tambin la adopcin de esta corriente limitada, se hace mencin al proyecto de ley aprobado por la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Honorable Cmara de Senadores de la Nacin (sesiones ordinarias de 1998, orden del da 1200), por el que se sustituye la actual redaccin del artculo 76 bis de nuestro Cdigo Penal disponindose una nueva redaccin del mismo, la cual reza: El imputado por delito de accin pblica podr solicitar la suspensin del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena de ejecucin condicional, lo que significara admitir que hasta el momento la norma no dice esto. Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis m. Garca, Alejandro M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sez Zamora y Vernica Fantini, entre otros. Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento, simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente contraria al texto legal. En primer trmino diremos que, seguir su lnea de razonamiento importara, dar un tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberan ser tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y exclusivamente de la pena mxima abstracta prevista segn la calificacin otorgada por la normativa al hecho, sino, de la valoracin de las distintas circunstancias entre las que podemos incluir a dicha condena en abstracto que plantea el caso concreto. Para el ordenamiento jurdico, un hecho vale tres aos porque se ha aplicado una pena de tres aos, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describa el acto castigado permita, en abstracto, la imposicin de una pena mxima de tres o de diez aos22. Por otra parte, esta posicin desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del prrafo 4, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensin del

proceso a prueba distinto e independiente a los dems (por requerir una condena condicional aplicable - incompatible con la previsin de la reclusin, sobre todo en el prrafo 2 -). Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la prctica, en caso de que se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F. Nio, partidario de la tesis contraria, quien entiende que no luce racional que el abuso de armas o la turbacin violenta de la posesin de un inmueble resulten beneficiados con la suspensin del proceso a prueba, y no lo sea la falsificacin de firma de un boletn escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que lo lleva a destino 23. Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusin - tesis amplia -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicacin de la probation, por entender la misma, que el prrafo 4 del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente24, a pesar de que el mximo de la escala penal abstracta correlativa al ilcito cometido, supere los tres aos de prisin. Este tramo del texto legal, no slo se distingue de los prrafos 1 y 2 por los supuestos que comprende, sino tambin, por la circunstancia de estar sometido a reglas y exigencias diferentes, imponindose en el mismo los requisitos del consentimiento fiscal y la posibilidad de condenacin condicional; todo lo cual se da en virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego. 22 Bovino, Alberto; op. cit., pg. 46. 23 Nio, Luis; Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensin del juicio y de la pena, contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los das 26 y 27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los das 25 y 26 de noviembre de 1994, indito. 24 Interesante propuesta es la planteada por Gladis C. Coleff y Mara Laura Garrigs, quienes siguiendo esta misma lnea interpretativa sostienen: ...podra pedrseles a los tribunales que hicieran una proyeccin sobre la futura sancin a aplicar, como lo hacen para otorgar la excarcelacin. De esta forma, quien ha obtenido ese beneficio tambin podr hacer uso de este otro (probation), an cuando la pena ms grave para el delito que se le imputa supere los tres aos. Coleff, G. y Garrigs, M., ( 22/12/94), Primeras experiencias en la aplicacin de la probation, L.L..Sin embargo, an cuando el representante del Ministerio Pblico Fiscal se expidiera desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sera independiente de que por razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la suspensin del proceso a prueba25. Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la resolucin PGN 39/97, dictada por el procurador general de la Nacin, Nicols Eduardo Becerra, quien recomend a los fiscales, la adopcin del criterio amplio, en relacin a ilcitos reprimidos con pena carcelaria mxima mayor de tres aos. Se dispuso entonces, ...hacer saber a los seores fiscales que, en cumplimiento de las funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitucin Nacional, resulta conveniente que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se

solicite la suspensin del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el mximo de la escala penal prevista para el delito imputado. (el subrayado me pertenece). Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto incluido por la postura que comentamos -prrafo 4 -, pueden presentar importantes diferencias entre s, debido a la frmula utilizada por el legislador para definirlos posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenacin condicional-: a) casos de escasa gravedad que no presentan mayores diferencias con los supuestos comprendidos en los prrafos 1 y 2; b) casos tpicamente de mediana gravedad para los que fue pensado este pargrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor gravedad. Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un juicio de oportunidad poltico criminal sobre la conveniencia de continuar o interrumpir la persecucin penal en cada uno de ellos. Esta es la razn por la cual la normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el consentimiento del representante del Ministerio Pblico Fiscal, a quien el legislador ha confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la accin penal pblica, el juicio de oportunidad. 25 Sobre la situacin inversa, la CNCP, Sala I ha dicho que el consentimiento del fiscal no obliga al juez al otorgamiento del instituto. (13/03/98), L..L. 1998 - C- 413, con nota de Ros, La interpretacin de la ley y el juez penal. A propsito de la procedencia de la suspensin del proceso a prueba.- Por su parte, el Dr. Gustavo Vitale plantea la opinin contraria cuando manifiesta que: El rgano judicial que siga adelante con un proceso cuya suspensin consinti el fiscal (como titular de la pretensin punitiva estatal) habr perdido las garantas mnimas de imparcialidad y, con ello, el proceso carecer de validez constitucional. Baign, David, et. al., op. cit., pg. 818. La tesis ut supra referenciada, ha sido merecedora del respaldo mayoritario tanto en la doctrina26, como en la jurisprudencia de nuestro pas. As, en la Capital Federal, de treinta tribunales orales en lo criminal, siete adoptaron el criterio restrictivo, y, por su parte, veintitrs el amplio. Por su parte, de seis tribunales orales federales, dos adhirieron al restrictivo y cuatro al amplio. Una tercer solucin podra plantearse, a partir de lo expresado por Julio de Olazbal, quien afirma que las disposiciones del art. 76 bis no deben fraccionarse, siendo la pena a tener en cuenta para la concesin del beneficio, aquella que, concretamente, se estime aplicable al caso, la que no podr superar los tres aos de prisin, an cuando en abstracto, el ilcito se encuentre ms severamente sancionado; debindose realizar un juicio de probabilidad de condenacin condicional en cada caso que se presente. Delitos reprimidos con pena de inhabilitacin Comenzaremos nuestra exposicin, afirmando que, en principio, el ltimo prrafo del art. 76 bis del C.P., tornara inviable la aplicacin del instituto en anlisis, para todos aquellos casos donde el delito en cuestin, fuera reprimido con pena de inhabilitacin. Ahora bien, es necesario, que dividamos la cuestin en dos casos posibles en la prctica: Cuando la sancin de inhabilitacin se presenta como nica en la figura penal o; Cuando la misma, reprime el delito de que se trate, en forma conjunta o alternativa

con una pena privativa de la libertad. Asimismo, queremos aclarar que no seguiremos los lineamientos de la postura doctrinaria de la mayora27, por considerar que la misma ha adoptado una posicin crtica y poco clara respecto de la pretensin contenida en el texto legal referenciado. Realizaremos en primer trmino, una interpretacin guiada por los fines poltico criminales que inspiraron la inclusin de tal norma lase: la conveniencia de resguardarnos frente a ciertas actividades riesgosas para terceros-. De este modo, colegimos que la exclusin prescripta en ella, se refiere slo a los ilcitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin. Diremos adems, que resulta aceptable la postura que sostiene la directa irrazonabilidad y por ende, inconstitucionalidad de dicha exclusin legal, an cuando 26 Son partidarios de esta corriente: Gustavo Vitale, Len Arslanin, R. Senz, M. Solimine, J. de Olazbal, G. Lombarda, M. Almeyra, O. Guerra, A Carnevale, Alberto Bovino, R. Ros, M. Molero, Eleonora Devoto, Luis Nio, Julio Maier y J. Cafferata Nores, entre otros. 27 Entre otros: Eleonora Devotto, A. Tarditti, Nelson Pessoa, Carlos Edwardes, O. Ochoa y J. Villada. la pena de inhabilitacin sea la nica condena con la que se reprima a un hecho; por ser sta una sancin menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta lnea de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno -art. 1 de nuestra Carta Magna Nacional - , impone que los encartados de ilcitos reprimidos con penas ms leves, no sean tratados de un modo ms severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor envergadura. En suma, la suspensin del proceso a prueba sera procedente con relacin a delitos reprimidos con inhabilitacin, siempre que el imputado aceptase cumplir con especficas reglas de conducta - segn el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar riesgos sociales concretos28. Relacionado con la temtica que venimos analizando, el fallo Boudoux de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, resuelve el caso por la admisin de la suspensin del proceso, cuando la conducta implicada en la inhabilitacin se establece como regla de conducta para el perodo a prueba, denominndola, eufemsticamente, inhabilitacin cautelar29. Se apela en el mismo, al ya conocido concepto de la voluntad del legislador, hacindose primar el inters general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitindose la imposicin de la pena de inhabilitacin como regla de conducta, por ser el propio imputado quien oportunamente lo solicit. En definitiva, se expide el rgano judicial referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las posiciones ms racionales, justas y adecuadas del punto de vista poltico criminal, habilitndose la posibilidad de condenar al que peticiona la probation a la pena de inhabilitacin pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible slo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta, cubren de manera mucho ms adecuada y satisfactoria la neutralizacin del riesgo perseguida por la inhabilitacin. Delitos cometidos por funcionarios pblicos 28 Baign, David, et. al., op. cit., pg.. 834. 29 Bruzzone, Gustavo; Probation y pena de inhabilitacin- Una condena similar a la que surge de un

juicio abreviado, L.L., Jurisprudencia Penal, suplemento del 3/02/01,17, pgs. 3/10. Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarn los lineamientos a seguir para analizar el contenido del prrafo 7 del art. 76 bis del Cdigo Penal. Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario pblico el dao doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habra razn para negarle el beneficio de la suspensin del proceso a prueba - ms all de la sancin administrativa o de otra ndole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realizacin del allanamiento en forma ilegal, existira razn legtima para establecer la obligatoriedad de la prosecucin de la causa, imposibilitndose por ello, la admisibilidad de la suspensin del proceso a prueba30. Por estos fundamentos, la disposicin citada, slo alcanza a quienes revisten la calidad de funcionarios pblicos, cometiendo el ilcito de que se trate en el ejercicio de sus funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusin sea posible. De esta forma, el texto legal, brinda una mayor proteccin a los individuos frente a quienes ejercen funciones propias del poder pblico estatal, a travs del establecimiento de un trato penal ms riguroso respecto de estos ltimos.

3.- Ubicacin del instituto en el contexto punitivo mundial. Poltica criminal. Relacin con las penas de corta duracin.- Hasta hace treinta aos, el sistema penal giraba casi exclusivamente alrededor de la pena privativa de libertad, y desde su aparicin como sancin autnoma - fines del siglo XVIII- hasta una centuria ms tarde, tuvo como gua un mero propsito de retribucin y expiacin. Nuevos vientos llegaron con el llamado positivismo criminolgico italiano, y tiempo despus, con el Movimiento de la Nueva Defensa Social; producindose entonces, un significativo cambio en la concepcin criminolgica penolgica. Consecuencia de los hechos antes descriptos, fue la grave crisis a la que ingresaron los clsicos principios penales, tales como el libre albedro y la responsabilidad moral. Todo ello inspirado por las ideas rectoras de presentar al delito como una suerte de sntoma de enfermedad biolgica o social, y de considerar a la pena desde un punto de vista preventivista y antiretribucionista; siendo los ideales a alcanzar: la imposicin del derecho penal de autor (abandono de toda correlacin entre el hecho y su sancin), reemplazo de la pena por un sistema de medidas de prevencin especial y sustitucin de los tribunales de justicia por comisiones de defensa social. Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufri un duro embate que fue denominado la crisis de la poltica criminal especialmente en pases de tradicin preventista como Estados Unidos y los pases escandinavos, debido principalmente a la absoluta incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayora; producindose de esta forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario. Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez, con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mnima intervencin del sistema punitivo a travs de la radical non intervention, incrementndose las alternativas para las penas privativas de la libertad, as como la mayor aplicacin de la pena de multa. Es en dicho contexto general, alrededor de los aos setenta, que debe situarse la difusin del instituto de la probation y dems alternativas a las penas privativas de libertad de corta duracin.

Para concluir, cabe sealar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los fines de deslegitimar la ejecucin penal por la prisin, puede verse plasmado en forma concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que expresamente se recomienda ... la desinstitucionalizacin de la pena de prisin y el uso de formas alternativas de ellas5. En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Miln, 1985), invita a los estados miembros a dirigir sus polticas criminales hacia la disminucin del encierro y sus consecuencias, as como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos. Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comit del VIII Congreso de la O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas Reglas de Tokio, enfatizndose en ellas acerca de la importancia de las polticas penales, especialmente la pena de prisin, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una reinsercin adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: Los Estados Miembros introducirn medidas no privativas de libertad, en sus respectivos ordenamientos jurdicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la aplicacin de las penas de prisin, y racionalizar las polticas de justicia penal, teniendo 5 Devoto, Eleonora; Probation e Institutos Anlogos, (1995), DIN editora, pgs. 17/18. en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitacin del delincuente