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MUNDO JURDICO artigo de Daniel Sarmento

Legalizao do Aborto e Constituio1


DANIEL SARMENTO Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ, Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ (Graduao, Mestrado e Doutorado), da Fundao Getlio Vargas (Ps-Graduao),da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Escola Superior de Advocacia Pblica. Procurador Regional da Repblica.

1. Introduo

No mundo todo, a questo relativa ao tratamento jurdico que deve ser conferido ao aborto desperta polmicas intensas e at passionais, pondo em campos opostos os defensores do direito escolha da mulher e os que pugnam pelo direito vida do nascituro. As divergncias so profundas e no se circunscrevem aos argumentos jurdicos, morais ou de sade pblica, envolvendo tambm crenas religiosas. E, no Brasil, no teria como ser diferente. Aqui, vigora na matria o Cdigo Penal, editado em 1940, que optou pela criminalizao do aborto nos seus arts. 124 a 128. No momento, discute-se a reviso destas normas. Neste sentido, o Governo brasileiro, em louvvel iniciativa, instituiu Comisso Tripartite, composta por representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e sociedade civil, destinada a repensar o posicionamento do nosso Estado sobre o aborto, visando eventual elaborao de nova legislao sobre a matria. Por isso, parece extremamente oportuna a discusso sobre a viabilidade constitucional da legalizao do aborto no Brasil, na fase inicial da gestao, na linha defendida pelo movimento feminista brasileiro2.

Agradeo a acadmica Mara Fernandes pelo excepcional trabalho de pesquisa realizado visando a elaborao deste texto. 2 A proposta do movimento feminista est traduzida pela posio assumida pelas Jornadas Brasileiras para o Aborto Legal e Seguro, que defende a legalizao da interrupo voluntria da gestao nas primeiras 12 semanas de gestao, com ampliao do prazo para 20 semanas, em caso de gravidez resultante de violncia sexual, e em qualquer momento, nas hipteses de risco vida ou grave risco sade da gestante, ou de grave anomalia fetal incompatvel com a vida extra-uterina.

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Nosso ponto de partida deve ser a constatao emprica de que a criminalizao do aborto acaba empurrando todo ano centenas de milhares de mulheres no Brasil, sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e perigosos, realizados sem as mnimas condies de segurana e higiene3. E as seqelas decorrentes destes procedimentos representam hoje a quinta maior causa de mortalidade materna no pas, ceifando todo ano centenas de vidas de mulheres jovens, que poderiam e deveriam ser poupadas. Por outro lado, deve-se ressaltar que, nos pases que legalizaram a interrupo voluntria de gravidez, no se constatou qualquer aumento significativo no nmero de abortos realizados4, e no h razes para supor que no Brasil seria diferente. Portanto, os efeitos dissuasrios da legislao repressiva so mnimos: quase nenhuma mulher deixa de praticar o aborto voluntrio em razo da proibio legal. E a taxa de condenaes criminais absolutamente desprezvel alis, se no fosse, seria necessrio transformar todo o pas numa imensa priso, para comportar as milhes de brasileiras que j praticaram abortos fora das hipteses legalmente permitidas. Da se pode concluir que, do ponto de vista prtico, a criminalizao do aborto tem produzido como principal conseqncia, ao longo dos anos, a exposio da sade e da vida das mulheres brasileiras em idade frtil, sobretudo as mais pobres, a riscos gravssimos, que poderiam ser perfeitamente evitados atravs da adoo de poltica pblica mais racional. Portanto, a legislao em vigor no salva a vida potencial de fetos e embries, mas antes retira a vida e compromete a sade de muitas mulheres. Ademais, a cristalizao de novos valores sociais sobre o papel da mulher no mundo contemporneo, o reconhecimento da igualdade de gnero e a mudana de paradigma em relao sexualidade feminina, com a superao da tica que circunscrevia a legitimidade do seu exerccio s finalidades reprodutivas, so componentes essenciais de um novo cenrio axiolgico, absolutamente diverso daquele em que foi editada a legislao repressiva de cuja reviso ora se

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Cf. Dossi Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis. Belo Horizonte: Rede Feminista de Sade, 2005. Cf. Sharing Responsability: Women, Society and Abortion Worldwide. The Alan Guttmacher Institute, 1999.

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cogita 5 . Hoje, no h mais como pensar no tema da interrupo voluntria da gravidez sem levar na devida conta o direito autonomia reprodutiva da mulher, questo completamente alheia s preocupaes da sociedade machista e patriarcal do incio da dcada de 40 do sculo passado. Parece assente que, embora esta autonomia no seja absoluta, ela no pode ser negligenciada na busca da soluo mais justa e adequada para a problemtica do aborto, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente jurdica. Neste contexto, a reviso da legislao sobre aborto, elaborada sem qualquer ateno em relao aos direitos humanos bsicos da mulher, muito mais do que uma mera opo poltica do legislador, torna-se um verdadeiro imperativo constitucional. E o debate jurisdicional sobre a validade destas normas j se iniciou, atravs da corajosa iniciativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTPS, que props perante o Supremo Tribunal Federal, em outubro de 2004, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, sob o patrocnio do jurista e advogado Lus Roberto Barroso, questionando a constitucionalidade da incidncia do Cdigo Penal, na hiptese de interrupo da gravidez de feto anencfalo6. Vale destacar que, desde a dcada de 60 do sculo passado, se assiste no mundo todo um fenmeno de liberalizao da legislao sobre o aborto. Em sintonia com os novos valores sociais, e revelando uma crescente sensibilidade diante dos direitos fundamentais das mulheres, legisladores ou Tribunais Constitucionais de incontveis pases como Estados Unidos, Alemanha, Frana, Inglaterra, Itlia, Espanha, Canad, dentre tantos outros, promoveram

Cf. BOZON, Michel. Sociologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2004; e GIDDENS, Anthony. A Transformao da Intimidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: UNESP, 1992. 6 A belssima petio inicial da ao est reproduzida em BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional III. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005, pp. 559-581. Destaque-se que, por 7 votos a 4, o Supremo Tribunal Federal, resolvendo questo de ordem levantada pelo Procurador-Geral da Repblica, decidiu no sentido do cabimento da referida ADPF, refutando o argumento de que s o legislador poderia criar uma nova hiptese de aborto legal. Entendeu o Supremo que na ao no se buscava deciso do Tribunal como legislador positivo, mas fixao de interpretao conforme Constituio, que eliminasse, por contrariedade Constituio Federal, notadamente aos seus princpios da dignidade da pessoa humana, e da proteo liberdade, privacidade e sade da gestante, a exegese de dispositivos do Cdigo Penal que implicassem no reconhecimento da tipicidade da conduta de mulher e dos profissionais de sade que realizassem a interrupo da gravidez aps a constatao mdica da anencefalia fetal patologia grave, considerada absolutamente incompatvel com a vida extra-uterina.

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significativas modificaes em suas ordens jurdicas, legalizando a interrupo voluntria da gravidez, desde que realizada dentro de determinados prazos ou sob determinadas indicaes. Neste contexto, a legislao brasileira caracteriza-se hoje como uma das mais severas, rigorosas e anacrnicas de todo o mundo. Por outro lado, a alterao do tratamento legal conferido interrupo voluntria da gravidez constitui tambm o cumprimento de compromissos internacionais, como os estabelecidos no Plano de Ao da Conferncia do Cairo, sobre Populao e Desenvolvimento, realizada em 1994, e na Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing, em 1995, nas quais ficou assentado que a questo do aborto deveria ser tratada pelos pases como problema de sade pblica e no pela tica criminal. Sem embargo, certo que, do outro lado da balana, existe uma justa e legtima preocupao com a vida do embrio. Embora haja ampla discordncia sobre como qualificar a situao jurdica e moral do nascituro, indiscutvel que no se deve desconsiderar este importantssimo elemento no equacionamento do tratamento legal a ser dado para o caso. Portanto, se no parece correto ignorar os direitos da mulher na fixao da soluo normativa para este grave e delicado problema como fez o legislador de 1940 -, tampouco o seria negligenciar os valores concernentes vida do embrio ou feto. Neste ponto, o entendimento que vem prevalecendo nas decises dos Tribunais Constitucionais de todo o mundo o de que a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora no com a mesma intensidade com que se tutela o direito vida das pessoas humanas j nascidas. E , por razes de ordem biolgica, social e moral, tem-se considerado tambm que o grau de proteo constitucional conferido vida intra-uterina vai aumentando na medida em que avana o perodo de gestao. Assim, sob o prisma jurdico, o caso parece envolver uma tpica hiptese de ponderao de valores constitucionais, em que se deve buscar um ponto de equilbrio, no qual o sacrifcio a cada um dos bens jurdicos envolvidos seja o menor possvel, e que atente tanto para as implicaes ticas do problema a ser equacionado, como para os resultados pragmticos das solues alvitradas.

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Com base nestas premissas, foi elaborado o presente estudo, que pretende abordar o tema do aborto sob a perspectiva jurdico-constitucional, mas devidamente ilustrada e enriquecida pelos aportes da tica, da Sade Pblica e da Sociologia.

2- Aborto e Constituio no Direito Comparado

A partir da dcada de 60, o processo de emancipao da mulher e o avano na laicizao dos Estados, dentre outros fatores, desencadearam uma forte tendncia liberalizao da legislao sobre o aborto. As dinmicas variaram, de pas para pas, bem como as solues normativas adotadas, e no seria possvel, nos limites deste estudo, descrever detalhadamente o que ocorreu nos inmeros Estados que modificaram nas ltimas dcadas suas legislaes nesta matria. Por isso, optou-se por privilegiar a abordagem de pases em que ocorreram embates jurisdicionais relevantes sobre a nossa questo, envolvendo matria constitucional, considerando os objetivos especficos do presente trabalho. No obstante, ser tambm sumariada a discusso sobre questes envolvendo o aborto no mbito da Comisso e da Corte Europia de Direitos Humanos, considerando o papel destacado daquelas instncias no temrio dos direitos humanos.

2.1. Estados Unidos

O debate mais conhecido nesta matria certamente o travado nos Estados Unidos 7 . A questo do aborto no est diretamente regulada pela

H vastssima bibliografia sobre o debate constitucional envolvendo o aborto nos Estados Unidos. Veja-se, em especial, DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003; TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. 2nd. Ed.. Mineola: The Foundation Press, 1988, pp. 1340-1362; NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronal D. Constitucional Law. St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 809-861; GINSBURG, Ruth Bader. Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. In: 63 North Caroline Law Review 375-386, 1985; ELY, John Hart. The Wages of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade. In: 82 Yale Law Jornal , 920-939, 1973.

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Constituio norte-americana, mas no famoso caso Roe v. Wade8, julgado pela Suprema Corte em 1973, entendeu-se que o direito privacidade, reconhecido por aquele Tribunal no julgamento do caso Griswold v. Connecticut, de 1965, envolveria o direito da mulher de decidir sobre a continuidade ou no da sua gestao. Com base nesta orientao, a Suprema Corte, por 7 votos a 2,

declarou a inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Texas, que criminalizava a prtica do aborto a no ser nos casos em que este fosse realizado para salvar a vida da gestante. Da deciso, redigida pelo Juiz Harry Blackmun, vale reproduzir o seguinte trecho: O direito de privacidade (...) amplo o suficiente para compreender a deciso da mulher sobre interromper ou no sua gravidez. A restrio que o Estado imporia sobre a gestante ao negar-lhe esta escolha manifesta. Danos especficos e diretos, medicamente diagnosticveis at no incio da gestao, podem estar envolvidos. A maternidade ou a prole adicional podem impor mulher uma vida ou futuro infeliz. O dano psicolgico pode ser iminente. A sade fsica e metal podem ser penalizadas pelo cuidado com o filho. H tambm a angstia, para todos os envolvidos, associada criana indesejada e tambm o problema de trazer uma criana para uma famlia inapta, psicologicamente ou por qualquer outra razo, para cri-la. Em outros casos, como no presente, a dificuldade adicional e o estigma permanente da maternidade fora do casamento podem estar envolvidos (...) O Estado pode corretamente defender interesses importantes na salvaguarda da sade, na manuteno de padres mdicos e na proteo da vida potencial. Em algum ponto da gravidez, estes interesses tornam-se suficientemente fortes para sustentar a regulao dos fatores que governam a deciso sobre o aborto (...) Ns assim conclumos que o direito de privacidade inclui a deciso sobre o aborto, mas que este direito no incondicionado e deve ser sopesado em face daqueles importantes interesses estatais. 9

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410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973) Traduo livre do autor.

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No julgamento em questo, a Suprema Corte definiu os parmetros que os Estados deveriam necessariamente seguir ao legislarem sobre aborto. No primeiro trimestre de gestao, o aborto deveria ser livre, por deciso da gestante aconselhada por seu mdico. No segundo semestre, o aborto continuaria sendo permitido, mas o Estado poderia regulamentar o exerccio deste direito visando exclusivamente proteger a sade da gestante. S a partir do terceiro trimestre da gestao perodo a partir do qual j existiria viabilidade da vida fetal extra-uterina -, poderiam os Estados proibir a realizao do aborto, objetivando a proteo da vida potencial do nascituro, a no ser quando a interrupo da gravidez fosse necessria para preservao da vida ou da sade da me. Por honestidade intelectual, mister reconhecer que a referida deciso provocou na poca, e ainda provoca, at hoje, intensa polmica nos Estados Unidos. Alm da crtica substantiva relacionada ao resultado atingido, foram levantadas fortes objees contra a legitimidade democrtica de um tribunal no eleito para decidir questo to controvertida, sobrepondo a sua valorao quela realizada pelo legislador, tendo em vista a ausncia de qualquer definio no texto constitucional sobre a matria10. Sem embargo, apesar dos esforos dos militantes do grupo Pro-Life e de sucessivos governos do Partido Republicano, no sentido de forar uma reviso deste precedente, ele, nas suas linhas gerais, ainda hoje se mantm em vigor nos Estados Unidos. certo que em decises posteriores, como Planned Parenthood v. Casey11, proferida em 1992, a Suprema Corte flexibilizou o critrio fundado no trimestre da
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Esta a crtica levantada, dentre tantos outros, por ELY, John Hart, em The Wages of the Crying Wolf (...), op. cit. Ronald Dworkin rebate esta objeo, que tem a ver com o chamado carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, argumentando que, em matria de tutela de direitos fundamentais, os juzes e tribunais devem estar autorizados a realizarem uma leitura moral da Constituio, interpretando construtivamente as suas clusulas mais gerais, visando a proteo dos cidados em face do eventual arbtrio das maiorias legislativas. Para ele, esta atividade no seria antidemocrtica pois a democracia tem como pressuposto a garantia de direitos fundamentais. Veja-se, a propsito, DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 01-38. 11 . 112 S.Ct. 2791. Vale notar que neste caso houve uma maioria mais apertada de 5 votos a 4 favorecendo o direito ao aborto e mantendo a orientao bsica firmada em Roe v. Wade. Quatro juzes da Suprema Corte dispuseram-se a rever aquele precedente para negar a existncia do direito de escolha da gestante interrupo da gravidez. Veja-se, a propsito, NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 817822.

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gestao, passando a admitir proibies ao aborto anteriores ao 3 semestre, desde que j caracterizada a viabilidade fetal extra-uterina. ainda digno de nota que a Suprema Corte reconheceu a

inconstitucionalidade de lei que condicionava o exerccio do direito ao aborto ao consentimento do pai do nascituro 12 . Ela admitiu, porm, a exigncia de consentimento dos pais de gestante menor de idade, mas apenas se a legislao contemplar a possibilidade de suprimento judicial deste consentimento, a ser concedido quando se verifique que a gestante madura o suficiente para decidir sozinha, ou quando se conclua que a interrupo da gravidez atende aos seus interesses13. Este procedimento judicial deve ser sigiloso e suficientemente clere de modo a no retardar em excesso o exerccio do direito pela gestante menor de idade. Todavia, a fora desta orientao jurisprudencial em favor dos direitos reprodutivos das mulheres restou comprometida em face da orientao da Suprema Corte, firmada em Harris v. McRae
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, e reiterada em casos

subseqentes, no sentido de que o Estado no est obrigado a realizar abortos gratuitamente na rede pblica de sade ou a arcar com os respectivos custos, mesmo tratando-se de mulheres carentes, incapazes de suportar os nus econmicos inerentes aos procedimentos mdicos necessrios. Tal entendimento, bom que se registre, deve-se no a qualquer problemtica especfica atinente ao aborto, mas sim viso dominante nos Estados Unidos, de que os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos so exclusivamente direitos de defesa contra o Estado, que no conferem ao cidado a possibilidade de reclamar prestaes positivas dos poderes pblicos em seu favor15.

2.2. Frana

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Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth. 428 U.S.52. (1976). . Cf. NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 835-836. 14 448 U.S. 297 (1980). 15 . A propsito do debate sobre os direitos positivos e sua tutela judicial no cenrio jurdico norte-americano, veja-se SUNSTEIN, Cass. The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004.

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O debate constitucional na Frana deu-se em termos um tanto diferentes do que nos Estados Unidos, pois a iniciativa de legalizar o aborto partiu do legislador e no do Judicirio. De fato, em 1975, foi aprovada a Lei n 75-17, que teria vigncia temporria por 5 anos, permitindo a realizao, por mdico, da interrupo voluntria da gravidez nas dez primeiras semanas de gestao, a pedido da gestante, quando alegue que a gravidez lhe causa angstia (detresse), ou, em qualquer poca, quando haja risco sua vida ou sade, ou exista forte probabilidade de que o feto gestado venha a sofrer, aps o nascimento, de doena particularmente grave reconhecida como incurvel no momento do diagnstico. Pela lei em questo, deveria a gestante, antes do aborto, submeterse a uma consulta em determinadas instituies e estabelecimentos, que lhe forneceriam assistncia e conselhos apropriados para a resoluo de eventuais problemas sociais que estivessem induzindo deciso pela interrupo da gravidez. Antes da lei entrar em vigor, foi o Conselho Constitucional provocado por parlamentares que a ela se opunham, para que exercesse o controle preventivo da constitucionalidade da norma. Em 15 de janeiro de 1975, foi proferida a

deciso reconhecendo a compatibilidade da norma com a Constituio francesa e com os outros diplomas integrantes do chamado bloco de constitucionalidade16. Na deciso em questo, o Conselho Constitucional francs recusou-se a apreciar a alegao de suposta incompatibilidade entre a lei impugnada e a Conveno Europia de Direitos Humanos. Isto, porm, foi realizado pelo Conselho de Estado ltima instncia da jurisdio administrativa daquele pas -, que reconheceu a conformidade entre a norma em questo e o direito vida, proclamado no art. 2 daquela Conveno. De acordo com Louis Favoreau e Lic Philip, o Conselho de Estado, na referida deciso, partiu do princpio de que a vida e a pessoa existem antes do nascimento, mas que o direito correlativo que as garante no deve ser considerado como absoluto17.

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Deciso reproduzida em FAVOREAU, Louis; PHIPLIP, Lic. Les Grandes Dcisions du Conseil Constitutionnel. 10e. ed., Paris: Dalloz, 1999, pp. 317-318. 17 . Op. cit., p. 335

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Em 1979, as normas da lei francesa de 1975 foram tornadas definitivas. Posteriormente, em 1982, foi editada outra lei prevendo a obrigao da Seguridade Social francesa de arcar com 70% dos gastos mdicos e hospitalares decorrentes da interrupo voluntria da gravidez18. E, mais recentemente, em 2001, foi promulgada a Lei 2001-588, que voltou a tratar do aborto e, dentre as suas principais inovaes, ampliou o prazo geral de possibilidade de interrupo da gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou facultativa para as mulheres adultas a consulta prvia em estabelecimentos e instituies de aconselhamento e informao, que antes era obrigatria. O Conselho Constitucional foi mais uma vez provocado e manifestou-se no sentido da constitucionalidade da norma, afirmando, na sua Deciso n. 2001-446, que ao ampliar de 10 para 12 semanas o perodo durante o qual pode ser praticada a interrupo voluntria de gravidez quando a gestante se encontre numa situao de angstia, a lei, considerando o estado atual dos conhecimentos e tcnicas, no rompeu o equilbrio que o respeito Constituio impe entre, de um lado, a salvaguarda da pessoa humana contra toda forma de degradao, e, do outro, a liberdade da mulher, que deriva da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado19.

2.3. Itlia

Em 1975, a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 546 do Cdigo Penal daquele pas, que punia o aborto sem excetuar a hiptese em que sua realizao implicasse em dano ou risco sade da gestante. Na sentena n 18, proferida em fevereiro daquele ano, a Corte afirmou: Considera a Corte que a tutela do nascituro ... tenha fundamento constitucional. O art. 31, pargrafo segundo, da Constituio impe expressamente a proteo da
18 19

Cf. RIVERO, Jean. Les Liberts Publiques. Tome 2. 6e. ed., Paris: PUF, 1997, pp. 112-113. Traduo livre do autor, de trecho da deciso que pode ser obtida na ntegra no stio http://www.conseilconstitutionnel.fr.

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maternidade e, de forma mais geral, o art. 2 da Constituio reconhece e garante os direitos inviolveis do Homem, dentre os quais no pode no constar ... a situao jurdica do nascituro. E, todavia, esta premissa que por si justifica a interveno do legislador voltada previso de sanes penais vai acompanhada da ulterior considerao de que o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nascituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam de tutela constitucional e que, por conseqncia, a lei no pode dar ao primeiro uma prevalncia total e absoluta, negando aos segundos adequada proteo. E exatamente este o vcio de ilegitimidade constitucional que, no entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto ... Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas vida, mas tambm sade de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do embrio, que pessoa ainda deve tornar-se.20 Diante desta deciso, o legislador italiano editou, em 1978, a Lei n. 194, que regulamentou detalhadamente o aborto. De acordo com a referida lei, a gestante pode, nos primeiros noventa dias de gravidez, solicitar a realizao do aborto em casos: (a) de risco sua sade fsica ou psquica; (b) de comprometimento das suas condies econmicas, sociais ou familiares; (c) em razo das circunstncias em que ocorreu a concepo; ou (d) em casos de mformao fetal. Nestas hipteses, antes da realizao do aborto, as autoridades sanitrias e sociais devem discutir com a gestante, e, se esta consentir, com o pai do feto, possveis solues para o problema enfrentado, que evitem a interrupo da gravidez. Afora casos de urgncia, foi estabelecido tambm um intervalo

mnimo de 7 dias entre a data da solicitao do aborto e sua efetiva realizao, visando assegurar o tempo necessrio para a reflexo da gestante. Por outro lado, a lei em questo autorizou a realizao do aborto, em qualquer tempo, quando a gravidez ou o parto representem grave risco de vida para a gestante, ou quando se verifiquem processos patolgicos, dentre os quais

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Traduo livre do autor. O acrdo pode ser obtido em Giurisprudenza Costituzionale, Ano XX, 1975, p. 117 et seq.

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relevantes anomalias fetais, que gerem grave perigo sade fsica ou psquica da mulher. A Corte Constitucional italiana, chamada a pronunciar-se sobre a validade destas inovaes, afirmou que a despenalizao de certas condutas se inscreve na competncia do legislador, deixando por isso de conhecer das questes de constitucionalidade suscitadas.21 Mais recentemente, em 1997, o mesmo Tribunal julgou inadmissvel uma proposta de referendo ab-rogativo, que submeteria ao eleitorado a proposta de eliminao de toda a regulamentao legal do aborto nos primeiros noventa dias de gestao. A Corte manifestou o entendimento de que a pura e simples revogao de todas as normas que disciplinavam o aborto na fase inicial da gravidez era incompatvel com o dever constitucional de tutela da vida do nascituro22.

2.4. Alemanha

Na Alemanha, foi editada uma lei em 1974 descriminalizando o aborto praticado por mdico, a pedido da mulher, nas doze primeiras semanas de gestao. Contra esta lei foi ajuizada uma ao abstrata de inconstitucionalidade perante o Tribunal Constitucional Federal, que veio a ser julgada em 1975.23. Nesta famosa deciso, conhecida como caso Aborto I, a Corte rechaou a alegao de que o direito vida s comearia com o nascimento, afirmando que, antes disso, o feto j um ser em desenvolvimento, dotado de dignidade e merecedor de proteo constitucional, a qual deveria iniciar-se, de acordo com critrios biolgicos de prudncia, a partir do 14 dia de gestao momento aproximado em que se d a nidao do vulo no tero materno. O Tribunal reconheceu a relevncia do direito privacidade da mulher grvida em questes relativas procriao, mas afirmou que, numa ponderao, este direito deveria
21 22

Giurisprudenza Costituzionale, Ano XXVI, 1981, sentenza 108, fasc. 06, p. 908 et seq. Giurisprudenza Costituzionale, Ano XLII, 1997, sentenza 35, fasc. 01, p. 281 et seq. 23 39 BverfGE I. As partes mais relevantes da deciso esto reproduzidas em KOMMERS, Donald P. The Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd. ed., Durham: Duke University Press, 1997, pp. 336-346.

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ceder diante do direito vida do feto, a no ser em certas situaes especiais, como risco vida ou sade da gestante, m-formao fetal, situao social dramtica da famlia e gravidez resultante de violncia sexual. Firmada esta premissa, assentou a Corte que o legislador tinha a obrigao constitucional de proteger o direito vida do feto. Por isso, a descriminalizao do aborto, tendo em vista a relevncia do bem jurdico em jogo, no poderia ser operada, a no ser nas hipteses especficas acima mencionadas. Diante disso, o Tribunal reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade da lei questionada. Assim, em 1976 foi alterada a legislao para que se conformasse com a deciso da Corte Constitucional. A nova norma proibia e criminalizava o aborto, em regra, mas contemplava diversas excees ligadas no s ao risco sade e vida da me, mas tambm a casos de patologias fetais, violao e incesto e razes sociais e econmicas. Mais tarde, com a unificao da Alemanha, foi necessria a edio de nova legislao sobre a matria, visando conciliar o tratamento dispensado ao tema na antiga Alemanha Oriental em que o aborto era livre no primeiro trimestre de gestao - com aquele existente na Alemanha Ocidental, acima descrito. Com este objetivo, foi elaborada nova lei, promulgada em 1992, que permitia, mais uma vez, a prtica do aborto nos primeiros trs meses de gravidez. Porm, a norma dispunha que, antes de realizar a interrupo da gravidez, a gestante deveria submeter-se a um servio de aconselhamento, que tentaria demov-la da idia, e aguardar um perodo de trs dias. A principal caracterstica da nova legislao estava no fato de que visava evitar o aborto atravs de mecanismos no repressivos, criando medidas de carter educativo, de planejamento familiar, benefcios assistenciais, dentre outros, no af de eliminar as causas materiais que levam as mulheres a procurarem a interrupo da gravidez. Mais uma vez, a legislao foi contestada na Corte Constitucional, que emitiu deciso em 1993, conhecida como Aborto II. Neste julgamento, ela considerou inconstitucional a legalizao do aborto na fase inicial de gestao, a no ser em casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um nus excessivo para a gestante. Porm, ela afirmou que a proteo ao feto no

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precisava ser realizada necessariamente atravs dos meios repressivos do Direito Penal e poderia ser buscada atravs de outras medidas de carter assistencial e administrativo. Vale transcrever alguns dos trechos mais significativos da deciso:

Os embries possuem dignidade humana; a dignidade no um atributo apenas de pessoas plenamente desenvolvidas ou do ser humano depois do nascimento... Mas, na medida em que a Lei Fundamental no elevou a proteo da vida dos embries acima de outros valores constitucionais, este direito vida no absoluto... Pelo contrrio, a extenso do dever do Estado de proteger a vida do nascituro deve ser determinada atravs da mensurao da sua importncia e necessidade de proteo em face de outros valores constitucionais. Os valores afetados pelo direito vida do nascituro incluem o direito da mulher proteo e respeito prpria dignidade, seu direito vida e integridade fsica e seu direito ao desenvolvimento da personalidade... Embora o direito vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele no se estende ao ponto de eliminar todos os direitos fundamentais das mulheres autodeterminao. Os direitos das mulheres podem gerar situao em que seja permissvel em alguns casos, e at obrigatrio, em outros, que no se imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a termo... Isto no significa que a nica exceo constitucional admissvel ( proibio do aborto) seja o caso em que a mulher no possa levar a gravidez at o fim quando isto ameace sua vida ou sade. Outras excees so imaginveis. Esta Corte estabeleceu o standard do nus desarrazoado para identificao destas excees ... O nus desarrazoado no se caracteriza nas circunstncias de uma gravidez ordinria. Ao contrrio, o nus desarrazoado tem de envolver uma medida de sacrifcio de valores existenciais que no possa ser exigida de qualquer mulher. Alm dos casos decorrentes de indicaes mdicas, criminolgicas e embriopticas que justificariam o aborto, outras situaes em que o aborto seja aceitvel podem ocorrer. Este cenrio inclui situaes psicolgicas e sociais graves em que um nus desarrazoado para a mulher possa ser demonstrado. ...Mas devido ao seu carter extremamente intervencionista, o Direito Penal no precisa ser o meio primrio de proteo legal. Sua aplicao est sujeita aos
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condicionamentos do princpio da proporcionalidade ... Quando o legislador tiver editado medidas adequadas no criminais para a proteo do nascituro, a mulher no precisa ser punida por realizar um aborto injustificado ..., desde que a ordem jurdica estabelea claramente que o aborto, como regra geral, ilegal24

Em 1995, uma nova lei foi editada para adequar-se deciso da Corte Constitucional. O novo diploma, afora as hipteses de aborto legal, referidas na deciso, descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas nas primeiras 12 semanas de gestao. A lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que queira praticar o aborto deve recorrer a um servio de aconselhamento, que tentar convenc-la a levar a termo a gravidez. Depois disso, h um intervalo de trs dias que ela deve esperar para, s ento, poder submeter-se ao procedimento mdico de interrupo da gravidez. 2.5 Portugal Em Portugal, o Tribunal Constitucional reconheceu, no Acrdo 25/84, proferido no exerccio de controle preventivo de constitucionalidade, a legitimidade constitucional de lei lusitana que permitira o aborto em circunstncias especficas risco vida ou sade fsica ou psquica da me, feto com doena grave e incurvel e gravidez resultante de violncia sexual. A norma em questo fora impugnada em razo de suposta violao ao direito vida do nascituro. Na sua deciso, o Tribunal afirmou que a Constituio de Portugal tutela o direito a vida do feto, mas no com a mesma intensidade com que protege o direito vida de pessoas j nascidas. Aduziu, assim, que a questo da autorizao legal do aborto depende de ponderao entre este direito vida do nascituro com outros direitos fundamentais da me, e que o sopesamento de interesses constitucionais feito no caso pelo legislador no deveria ser censurado. Do aresto em questo, pode-se destacar os seguintes trechos:

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88 BverfGE 203. O acrdo est parcialmente reproduzido em lngua inglesa em KOMMERS, Donald, op. cit., pp. 349-356.

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A idia de uma capacidade jurdica apenas restrita do nascituro perde ... o carter chocante se se considera que o nascituro, enquanto j concebido, j um ser vivo humano, portanto, digno de proteo, mas enquanto no nascido, no ainda um indivduo autnomo e, nesta medida, s um homem em devir... A matria relativa coliso ou situao conflitual que pode gerar-se entre os valores ou interesses do nascituro e os da me merece ser aprofundada mais um pouco... E assim, o conflito dos dois bens ou valores pode ter uma soluo diferente daquela que teria se o conflito se desenhasse aps o nascimento. Para o demonstrar basta a tradio jurdica nacional que nunca equiparou aborto ao homicdio. As concepes sociais dominantes so no mesmo sentido. Em todo caso, o sacrifcio de uma em face da outra, embora devendo ser proporcional, adequado e necessrio salvaguarda da outra..., pode ser maior ou menor, em face da ponderao que o legislador faa no caso concreto, sempre restando ento uma certa liberdade conformativa para o legislador, dificilmente controlvel pelo juiz, pelo Tribunal Constitucional.25 A problemtica relacionada existncia de um direito vida por parte do nascituro voltou a ser aflorada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n. 85, proferido em 1985, em que se afirmou: ...a vida intra-uterina no constitucionalmente irrelevante ou indiferente, sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da proteco conferida em geral vida humana, enquanto bem constitucional objectivo (Constituio, art. 24, n. 1). Todavia, s as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais pois no h direitos fundamentais sem sujeito pelo que o regime constitucional de proteo especial do direito vida, como um dos direitos, liberdades e garantias pessoais, no vale diretamente e de pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros. este um dado simultaneamente biolgico e cultural, que o direito no pode desconhecer e que nenhuma hipostasiao de um suposto direito a nascer pode ignorar: qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento em que a vida principia, a verdade que o feto (ainda) no uma pessoa, um homem, no podendo por isso ser
25

O acrdo encontra-se reproduzido na ntegra em MIRANDA, Jorge. Jurisprudncia Constitucional Escolhida, vol. I. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1996, pp. 163-244.

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directamente titular de direitos fundamentais enquanto tais. A proteco que devida ao direito de cada homem sua vida no aplicvel directamente, nem no mesmo plano, vida pr-natal, intra-uterina. E, mais recentemente, o tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal Constitucional no Acrdo n. 288, proferido em 1998. Tratava-se agora do controle preventivo de constitucionalidade de uma proposta de referendo, versando sobre a despenalizao geral do abortamento, por vontade da gestante, realizado nas primeiras 10 semanas de gestao em estabelecimento de sade oficial. Neste julgamento, reiterou a Corte lusitana o seu entendimento de que a vida intrauterina protegida pela Constituio, mas no com a mesma intensidade da vida de pessoas j nascidas. Da porque, admitiu a ponderao entre esta vida e direitos fundamentais das mulheres, considerando que o tempo de gestao afigurava-se critrio adequado para soluo desta coliso de interesses constitucionais . Nas palavras do Tribunal portugus: Esta tutela progressivamente mais exigente medida que avana o perodo de gestao, poderia encontrar, desde logo, algum apoio nos ensinamentos da biologia, j que o desenvolvimento do feto um processo complexo em que ele vai adquirindo sucessivamente caractersticas qualitativamente diferentes... Mas o que releva, sobretudo, que essa tutela progressiva encontra seguramente eco no sentimento jurdico colectivo, sendo visvel que muito diferente o grau de reprovao social que pode atingir quem procure eventualmente desfazer-se do embrio logo no incio de uma gravidez ou quem pretenda matar o feto pouco antes do previsvel parto; alis, esse sentimento jurdico colectivo, que no pode deixar de ser compartilhado por povos de uma mesma comunidade cultural alargada que encontra sua expresso na unio Europia, encontra-se bem reflectido na legislao dos pases que a compem... Ora, poder acrescentar-se, a harmonizao entre a proteco da vida intra-uterina e certos direitos da mulher, na procura de uma equilibrada ponderao de interesses, suscetvel de passar pelo estabelecimento de uma fase inicial do perodo de gestao em que a deciso sobre uma eventual interrupo da gravidez cabe prpria mulher.

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Porm, no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a proposta de legalizao incondicionada do aborto no incio da gestao foi derrotada (houve ndice elevadssimo de absteno, s tendo votado 31,9% dos eleitores inscritos). Embora no se tratasse de consulta popular vinculativa, o legislador portugus seguiu a orientao referendria, rejeitando a mudana legislativa pretendida. Assim, hoje, em Portugal, o aborto s legal em casos especficos, de risco de vida ou sade materna, m-formao ou doena incurvel do feto e gravidez decorrente de violncia sexual. 2.6. Espanha Em 1985 foi aprovado, na Espanha, projeto de lei alterando o Cdigo Penal, passando a permitir s gestantes a realizao do abortamento, por mdico, em casos de risco grave para a sua vida ou sade fsica ou psquica, em qualquer momento; em caso de gestao decorrente de estupro, nas primeiras 12

semanas de gravidez; e em hiptese de m-formao fetal, nas primeiras 22 semanas. Um grupo de parlamentares contrrios ao aborto impugnou o projeto na Corte Constitucional, que, no exerccio do controle preventivo de

constitucionalidade, decidiu que a autorizao da interrupo da gravidez, naquelas hipteses, no feria a Constituio. No obstante, a Corte, no Acrdo 53/1985, declarou a inconstitucionalidade do projeto, por considerar que ele falhara ao no exigir, nos casos de aborto teraputico ou eugnico, um prvio diagnstico feito por mdico diverso daquele que realizaria o procedimento de interrupo da gravidez. No citado acrdo, adotou-se tambm como premissa a idia de que a vida do nascituro protegida pela Constituio, mas no com a mesma intensidade com que se tutela a vida humana aps o nascimento. Para a Corte espanhola, no h um direito fundamental vida do embrio ou feto, muito embora esta vida seja um bem constitucionalmente protegido. Da, concluiu o Tribunal no sentido da admissibilidade da realizao de ponderao entre a vida do embrio e outros direitos da gestante que no a prpria vida. De acordo com a deciso proferida, os casos envolvendo aborto,

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...no podem contemplar-se to-somente desde a perspectiva dos direitos da mulher nem desde a proteo da vida do nascituro. Nem esta pode prevalecer incondicionalmente frente queles, nem os direitos da mulher podem ter primazia absoluta sobre a vida do nascituro ... Por isso, na medida em que no se pode afirmar de nenhum deles (os interesses em conflito) seu carter absoluto, o intrprete constitucional se v obrigado a ponderar os bens e direitos ... tratando de harmoniz-los se isto for possvel ou, em caso contrrio, precisando as condies e requisitos em que se poderia admitir a prevalncia de um deles.26

Nesta mesma deciso, a Corte espanhola refutou a alegao de inconstitucionalidade do projeto de lei questionado, por violao ao direito dos pais. Estes, pelo projeto, no tinham de ser consultados antes da interrupo da gravidez. Mas, para o Tribunal, tal fato no ensejaria qualquer inconstitucionalidade, uma vez que a peculiar relao entre a grvida e o nascituro faz com que a deciso afete primordialmente quela. Logo em seguida ao referido julgamento foi elaborada nova legislao, sanando o vcio apontado pelo Tribunal Constitucional espanhol, mas reiterando as mesmas possibilidades de interrupo voluntria da gravidez da norma anterior. Esta lei se encontra at hoje em vigor. E convm destacar que, na prtica, tem prevalecido na Espanha um conceito muito amplo de risco sade psquica da mulher, elastecendo com isto as possibilidades de aborto legal.

2.7 Canad No Canad, a Suprema Corte, no julgamento do caso Morgentaler. Smoling and Scott v. The Queen, proferido em 1988, tambm reconheceu que as mulheres possuem o direito fundamental realizao do aborto. Discutia-se, na hiptese, a conformidade com a Carta de Direitos e Liberdade do Canad, de 1982, de uma
26

Acrdo disponvel no stio http://www.boe.es. O texto reproduzido foi traduzido livremente pelo autor.

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lei de 1969 que criminalizava o aborto, estabelecendo como nica exceo a hiptese em que um comit teraputico composto por trs mdicos atestasse que a continuidade da gravidez traria riscos vida ou sade da gestante. Naquela deciso, relatada pelo Chief Justice Dickson, declarou-se que forar uma mulher, pela ameaa de sano criminal, a levar uma gravidez at o fim, a no ser que se enquadre em certos critrios sem relao com suas prprias prioridades e aspiraes constitui uma profunda interferncia no corpo da mulher e, por isso uma violao da sua segurana pessoal27. Outro fundamento adicional em que se baseou a Corte canadense foi o fato de que o procedimento previsto na legislao para permisso do aborto encerrava o risco de um grande atraso na realizao do procedimento mdico, o que trazia abalo emocional para as gestantes, alm de aumentar o risco para a sua sade. 2.8. Comisso e Corte Europia de Direitos Humanos A Conveno Europia de Direitos Humanos no dispe expressamente sobre a proteo ao nascituro. Contudo, a Comisso foi provocada na dcada de 80 por um cidado ingls28, que afirmava que a deciso unilateral de sua mulher de realizar o aborto, realizada com amparo na legislao inglesa o Abortion Act de 1967 violava o direito vida, previsto no art. 2 daquela Conveno, assim como o direito privacidade familiar, consagrado no seu art. 8. A Comisso declarou inadmissvel o requerimento, argumentando que a palavra pessoa, utilizada no art. 2 da Conveno, s seria aplicvel a indivduos j nascidos. E conclui que, em se tratando de interrupo da gestao realizada na fase inicial de

27

O relato do caso e os trechos mais importantes do acrdo encontram-se em JACKSON, Vicki C. & TUSHNET, Mark. Comparative Constitucional Law. New York: Foundation Press, 1999, pp. 76-113. O trecho acima reproduzido foi traduzido livremente pelo autor. 28 At a edio da Resoluo n 11, em 1998, os cidados europeus no possuam legitimidade ativa perante a Corte Europia de Direitos Humanos. Tinham de formular seus requerimentos perante a Comisso Europia de Direitos Humanos, que, se os considerasse admissveis e no alcanasse soluo amigvel com os Estados, podia levar as questes para a Corte Europia, em sistemtica muito semelhante a que hoje vigora no nosso sistema interamericano. Atualmente, contudo, j pode o cidado europeu acionar diretamente a Corte Europia de Direitos Humanos. Cf., a propsito, STEINER, Henry H & ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. Oxford: Oxford University Press, 2000, pp. 797-801.

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gravidez, o direito vida familiar do genitor potencial deveria ceder, numa ponderao, ante os direitos sade e ao respeito da vida privada da me.29 J o caso levado Corte Europia de Direitos Humanos, julgado em 1992, envolvia a Irlanda, pas que, pela fortssima influncia catlica, tem a

legislao mais repressiva de toda a Europa e probe o aborto em todos os casos. Tendo em vista o teor da legislao irlandesa e a facilidade de deslocamento no mbito europeu, tornou-se comum que mulheres irlandesas viajassem para o exterior sobretudo para a Inglaterra, que possui regulamentao bastante liberal na matria em busca do aborto seguro. Duas clnicas de aconselhamento, que vinham fornecendo informaes sobre instituies inglesas que realizavam aborto, foram proibidas de continuar a faz-lo, por deciso da Suprema Corte da Irlanda, que se baseou na tutela do direito vida do nascituro. Diante disso, as clnicas recorreram ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, alegando que houvera ofensa ao direito humano ao fornecimento e recebimento de informaes. Sem examinar a questo relacionada existncia seja de um direito ao aborto, seja de um direito vida do nascituro, a Corte pronunciou-se pela invalidade das restries, em razo de ofensa ao princpio da proporcionalidade 30, afirmando que a medida adotada pelo Estado irlands teria sido excessiva. Notese que, muito embora a Corte no tenha examinado a questo do direito ao aborto, infere-se da sua deciso que a vida intra-uterina no pode ser protegida com a mesma intensidade que a vida de pessoa nascida. Com efeito, ningum questionaria o poder de um Estado de proibir o fornecimento de informaes contendo endereos, telefones e contatos de assassinos, visando a encomenda de homicdios. O tratamento diferente dado ao caso revela, portanto, uma posio que, nas suas entrelinhas, recusa qualquer equiparao entre a proteo da vida do nascituro e a do indivduo aps o nascimento. E esta postura se evidencia tambm na parte da deciso em que a Corte, rebatendo a argumentao do governo irlands, afirmou que o aumento da procura de abortos no exterior por
29

Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito Intimidade e Vida Privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, pp. 332-333. 30 O acrdo est reproduzido em BERGER, Vincent. Jurisprudence de la Cour Europene ds Droits de lHomme. 5e. d., Paris: Ed. Sirey, 19996, pp. 428-432.

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mulheres irlandesas devia-se no ao trabalho das clnicas de aconselhamento, mas ao excessivo rigor da legislao daquele pas. 2.9 Concluso Parcial

A anlise das posies acima expostas confirma a tendncia liberalizao da legislao sobre o aborto, em razo da proteo de direitos humanos das gestantes. relevante notar que os exemplos referem-se a pases com tradies constitucionais relativamente prximas nossa, e que tambm possuem constituies em que os direitos fundamentais desfrutam de posio privilegiada no sistema jurdico. Contudo, nota-se tambm que, de um modo geral, reconheceu-se estatura constitucional ao interesse na preservao da vida do nascituro, que aumenta na medida em que progride a gestao. Da porque, apesar das variaes nas solues perfilhadas, pode-se afirmar que, de um modo geral, o que buscam as legislaes modernas nesta matria um ponto de equilbrio entre, de um lado, os direitos humanos das gestantes, e, do outro, a proteo vida do embrio ou feto. Na nossa opinio, que ser aprofundada nos itens seguintes, a ordem constitucional brasileira impe seja trilhado este mesmo caminho, j que ela

consagra a proteo de direitos fundamentais da mulher correlacionados sua sade e autonomia reprodutiva, mas tambm protege a vida do nascituro embora no com a mesma intensidade com que garante a vida das pessoas j nascidas.

3- O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil

3.1 A Constitucionalizao do Direito e o Aborto

A Constituio de 88 no tratou expressamente do aborto voluntrio, seja para autoriz-lo, seja para proibi-lo. Isto no significa, por bvio, que o tema da interrupo voluntria da gravidez seja um indiferenteconstitucional. Muito pelo contrrio, a matria est fortemente impregnada de contedo constitucional, na

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medida em que envolve o manejo de princpios e valores de mxima importncia consagrados na nossa Carta Magna. Ademais, na quadra histrica presente, tem-se afirmado que o

reconhecimento da fora normativa da Constituio, o carter vinculante dos seus princpios e o fortalecimento da jurisdio constitucional so ingredientes fundamentais do fenmeno da constitucionalizao do Direito31. Tal fenmeno no se limita regulao, pelas constituies contemporneas, de matrias que no passado inseriam-se na esfera exclusiva do legislador ordinrio. Mais que isso, ele envolve a idia de que todos os institutos jurdicos devem ser objeto de releitura a partir dos valores constitucionais; de que todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira filtragem Lei constitucional 32 , para que se conformem tbua axiolgica subjacente

Maior. Trata-se de um imperativo decorrente do reconhecimento da supremacia formal e material da Constituio sobre o direito infraconstitucional, mas tambm de uma tomada de posio no sentido da mobilizao do potencial emancipatrio da Constituio em prol da efetiva transformao da sociedade. No caso brasileiro, este processo se intensifica sob a gide da Constituio de 1988, que inaugurou uma fase inteiramente nova em nosso constitucionalismo. Pela primeira vez em nossa histria, pode-se dizer que a Constituio est se incorporando ao cotidiano dos tribunais. Apesar do persistente dficit de efetividade constitucional em determinadas questes, sobretudo as concernentes justia social, fato que a Carta de 88 no mais vista pelos operadores do Direito como uma mera proclamao simblica de princpios polticos desvestidos de fora cogente. Pelo contrrio, cada vez mais ela empregada diretamente na

31

Cf., a propsito, CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003; BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional. In: Temas de Direito Constitucional II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 03-46; FAVOREAU, Louis. Legalidad y Constitucionalidad: La Constitucionalizacion del Derecho. Trad. Magdalena Correa Heno. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000; FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. In: CARBONELL, Miguel, OROZCO, Wistano e VZQUEZ, Rodolfo (Coords.). Estado de Derecho. Mxico: Siglo XXI Editores, 2002, pp.187-204; e ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992. 32 Cf. CLVE, Clemerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo. In: Uma vida dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, 1995, pp. 34-55; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris, 1999.

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resoluo das mais variadas questes, e j se pode falar no pas do desenvolvimento de um certo sentimentoconstitucional entre o povo. E o melhor: trata-se de uma Constituio com caractersticas muito singulares, que apresenta, como sua marca mais notvel, a preocupao central com os direitos humanos. Este foco se evidencia desde j pela prpria estruturao do texto constitucional: se, nas constituies anteriores, primeiro tratava-se da organizao do Estado, e s ao fim eram consagrados os direitos, agora inverte-se esta ordem e os direitos passam a ser afirmados antes, como uma espcie de testemunho da sua prioridade axiolgica. Na verdade, a Constituio de 88 no s hospedou em seu texto um generoso catlogo de direitos fundamentais, incorporando direitos individuais, polticos, sociais e difusos, como tambm atribuiu a eles aplicabilidade imediata (art. 5, 1), e protegeu-os, ainda, diante do prprio poder constituinte derivado (art. 60, 4). Neste contexto, parece evidente que sobretudo na Constituio que deve ser buscado o norte para o equacionamento jurdico a ser conferido questo da interrupo voluntria de gravidez no Brasil. certo que, numa democracia, existe um espao prprio para que o legislador, como representante do povo, decida sobre questes controvertidas como o aborto. Mas este espao no infinito. Ele est emoldurado pela Constituio, notadamente pelos direitos fundamentais que esta garante. Tal constatao justifica, ao nosso ver, a opo metodolgica do presente estudo, que priorizou a dimenso constitucional do debate a propsito do aborto. Portanto, em que pese o reconhecimento de uma esfera de liberdade de conformao do legislador na regulamentao da matria, existem limites constitucionais que devem ser observados, que concernem no s aos direitos fundamentais da mulher, como tambm proteo do feto. A seguir, tentaremos explorar estes limites.

3.2 Laicidade do Estado, Democracia e Razes Pblicas

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Talvez no haja nenhum outro tema que provoque reaes to apaixonadas como o aborto. E este passionalismo deve-se no apenas transcendncia dos interesses envolvidos, mas tambm, cumpre reconhecer, s dimenses religiosas da nossa problemtica. No necessrio lembrar, no particular, a posio radical assumida pela Igreja Catlica, que condena o aborto em qualquer circunstncia at mesmo naquelas hoje admitidas pela retrgrada legislao brasileira. Nem preciso recordar que o catolicismo continua sendo a religio majoritria no pas33. Neste contexto, deveria o Direito curvar-se diante da religio, impondo coercitivamente, inclusive aos no crentes, as posies de determinada confisso religiosa, ainda que majoritria? O fato do catolicismo predominar no Brasil constituiria justificativa legtima para o Estado adotar medidas legislativas que simplesmente endossassem as concepes morais catlicas? A resposta a esta pergunta s pode ser negativa. A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religio (art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu art. 19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes religiosas. Este princpio no indica nenhuma m-vontade do constituinte em relao ao fenmeno religioso, mas antes exprime a radical hostilidade constitucional para com a coero e discriminao em matria religiosa, ao mesmo tempo em que afirma o princpio da igual dignidade e liberdade de todos os cidados34. A laicidade do Estado, levada a srio, no se esgota na vedao de adoo explcita pelo governo de determinada religio, nem tampouco na proibio de

33

Observe-se, porm, que, consoante diversas pesquisas de opinio, a maioria dos que se dizem catlicos no Brasil no subscreve os posicionamentos radicais da Igreja sobre questes ligadas sexualidade, reproduo e aborto. Neste sentido, Slvia Pimentel relata que a agncia Datafolha realizou, em julho de 1994, pesquisa entre catlicos praticantes e no praticantes em So Paulo, Braslia, Recife e Belm. A agncia apurou que, entre os que se disseram catlicos praticantes, 11% seguiam a orientao da Igreja, 8% seguiam-na em parte e 81 % no a seguiam. J entre os que se afirmaram catlicos no praticantes, s 3% seguiam a Igreja, 3% seguiam em parte e 94 % no seguiam (Sacralidade da via e o aborto: idias (in)conciliveis. In Revista de Estudos Feministas n 02: 153-163, 1996, p. 158).
34

MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 347.

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apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm, e envolve a pretenso republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder poltico e para a f. No Estado laico, a f questo privada. J o poder poltico, exercido pelo Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente pblicas ou seja, em razes cuja possibilidade de aceitao pelo pblico em geral independa de convices religiosas ou metafsicas particulares 35. A laicidade do Estado no se compadece com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em dogmas de f - ainda que professados pela religio majoritria -, pois ela impe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e eqidistncia em relao s diferentes crenas religiosas, cosmovises e concepes morais que lhes so subjacentes. Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades

contemporneas o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas que abraam religies diferentes ou que no adotam nenhuma -; que professam ideologias distintas; que tm concepes morais e filosficas dspares ou at antagnicas. E, hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta s concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alem, na deciso em que considerou inconstitucional a colocao de crucifixos em salas de aula de escolas pblicas, um Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas convices religiosas ou ideolgicas devam viver juntos s pode garantir a coexistncia pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa (...). A fora numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer relevncia36. Esta afirmao pode parecer em contradio com a idia fundamental nas democracias de que, invivel o consenso, as normas jurdicas devem expressar as

35

Sobre razes pblicas, veja-se RAWLS, John. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Madero Baez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, pp. 204/240.
36

93 BVerfGE 1 (1995).

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convices das maiorias. Mas a contradio apenas aparente. Isto porque, o princpio bsico subjacente democracia o de que as pessoas devem ser tratadas com igualdade
37

. O princpio majoritrio, pelo qual, diante da

impossibilidade de consenso, deve-se recorrer ao voto, atribuindo-se peso igual manifestao de cada cidado (one man, one vote), no outra coisa seno a transplantao para o cenrio poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade entre os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e considerao. E no h respeito e considerao quando se busca impingir determinado comportamento ao cidado no por razes pblicas, que ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas por motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de comungar38. Na verdade, h muito tempo que a idia de democracia no mais se circunscreve existncia de eleies peridicas com respeito do princpio majoritrio. Afirma-se, hoje, que a democracia pressupe a existncia de um espao pblico aberto, em que as pessoas e grupos possam discutir sobre os temas polmicos, prontas ao dilogo, reconhecendo-se reciprocamente como seres livres e iguais. A democracia exige deliberao pblica, e o seu objetivo no ou pelo menos no exclusivamente - o de solucionar divergncias contando votos. Presume-se, pelo contrrio, que no processo deliberativo as pessoas manifestem-se buscando o entendimento e no a derrota do adversrio. Pretendese que, no espao pblico, os cidados orientem-se pela busca do bem comum, e no pela defesa incondicional dos seus interesses pessoais ou de grupo. Almejase, enfim, que no debate franco de idias inerente a este processo, as pessoas eventualmente revejam suas posies originais, convencidas pelas razes invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais dilogo do que disputa; mais comunicao do que embate39.
37 38

Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritarian Premise, op. cit. Cf. SUNSTEIN, Cass. The Republic of Reasons. In: The Parcial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 17-39. . 39 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 09-56; NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de

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Ocorre que, neste ambiente, as decises adotadas pelo Estado, como j se disse, devem ser justificadas em termos de razes pblicas. Imposies que se baseiem no em razes pblicas, mas em compreenses religiosas, ideolgicas ou cosmovisivas particulares de um grupo social, ainda que hegemnico, jamais conquistaro a necessria legitimidade numa sociedade pluralista, pois os segmentos cujas posies no prevalecerem sentir-se-o no s vencidos, mas pior, desrespeitados
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. A divergncia tornar-se- conflito, e as bases de

legitimao do Estado restaro comprometidas. E o pluralismo, no demais recordar, mais que um indiscutvel fato social, tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV, CF). Portanto, imperativo, no s sob o prisma tico, como tambm sob a perspectiva jurdico-constitucional, que os atos estatais, como as leis, medidas administrativas e decises judiciais, baseiem-se em argumentos que possam ser aceitos por todos os que se disponham a um debate franco e racional mesmo pelos que no concordarem com o resultado substantivo alcanado. Caso contrrio, haver tirania eventualmente tirania da maioria sobre a minoria mas jamais autntica democracia.

3.3. A Proteo Constitucional Vida do Nascituro

No h como discutir a questo da legalizao do aborto sem debater o problema da proteo jurdica da vida humana intra-uterina. De fato, se a interrupo voluntria da gravidez implica em eliminao desta vida, preciso

la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1997; ELSTER, John (Comp.). La Democracia Deliberativa. Trad. Jos Maria Lebron. Barcelona: GEDISA, 2001; PEREIRA NETO, Cludio de Souza. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005. 40 Jrgen Habermas abordou esta questo tendo em vista precisamente o debate travado em torno da proteo devida vida pr-natal. Segundo o filsofo, En el debate normativo de la esfera pblica democrtica solo cuentan, al fin y al cabo, los enunciados Morales en sentido estricto. Solo los enunciados cosmovisivamente neutrales sobre lo que es por igual bueno para todos y cada uno pueden tener la pretensin de ser aceptables por todos por buenas razones. La pretensin de aceptabilidad racional diferencia los enunciados sobre la solucin justa de los conflictos de accin de los enunciados sobre lo que es bueno para m o para nosotros em el contexto de uma biografia o de uma forma de vida compartida. (El Futuro de la Naturaleza Humana. Trad. R. S. Carb. Barcelona: Ed. Paids, 2002, p. 50).

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verificar se, e at que ponto, ela recebe proteo da ordem constitucional brasileira41. Neste particular, a fundamentao no pode ser construda a partir de prcompreenses religiosas ou metafsicas particulares, como assentado acima. Nosso tema deve ser examinado com recurso a argumentos jurdicos, cientficos e de moralidade laica, e no a partir de dogmas de f. Portanto, no faz nenhum sentido buscar o equacionamento da questo do aborto levando em considerao, por exemplo, o suposto momento de implantao da alma no feto42. A tese que aqui se defender a de que a vida humana intra-uterina tambm protegida pela Constituio, mas com intensidade substancialmente menor do que a vida de algum j nascido. Sustentar-se-, por outro lado, que a proteo conferida vida do nascituro no uniforme durante toda a gestao. Pelo contrrio, esta tutela vai aumentando progressivamente na medida em que o embrio se desenvolve, tornando-se um feto e depois adquirindo viabilidade extra-

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Esta concepo no partilhada por todos. H uma linha, identificada com o setor mais radical do movimento feminista, que defende a tese de que a questo da vida do embrio ou feto irrelevante para o reconhecimento do direito da mulher ao aborto. A mais conhecida formulao desta tese corresponde metfora do violinista e do bom samaritano elaborada por Judith Jarvis Thompson. Esta autora norteamericana, em famoso ensaio publicado originariamente em 1971, props a seguinte analogia: suponha-se que algum acorde um dia num leito de hospital, com o rim ligado ao de um famoso violinista. Esta pessoa descobre que fora seqestrada pela Sociedade dos Amantes da Msica, porque seu rarssimo tipo sanguneo era o nico compatvel com o do violinista, e est agora conectada por aparelhos ao msico, que morrer se estes forem desligados. Ela fica sabendo que, ao fim de nove meses de tratamento, o violinista estar curado e os aparelhos podero ser desligados sem qualquer risco para nenhum dos dois. A autora ento indaga se esta pessoa teria o dever moral de aceitar a ligao por nove meses com o violinista, porque este seria o nico meio de salvar-lhe a vida. E responde questo negativamente. Ela diz que embora fosse esta uma conduta elogivel, no existe qualquer obrigao moral que a imponha, pois ningum tem o dever de ser um bom samaritano. Assim, conclui Judith Jarvis Thompson que o mesmo raciocnio vale para a gestante, pois ainda que se entenda que a vida do nascituro vale o mesmo que a de algum j nascido, no se poderia obrigar a mulher a emprestar seu corpo, contra sua vontade, para manter esta vida, tal como no se pode compelir a ningum a manter seu rim ligado ao de um grande violinista para preservar sua vida. ( THOMPSON, Judith Jarvis. A Defense on Abortion. In: DWORKIN, Ronald. The Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1977, pp. 112-128). 42 Destaque-se que no mbito da prpria Igreja Catlica esta questo controvertida. Embora o magistrio pontifcio contemporneo parea inclinar-se para a tese da animao imediata pela qual a alma implantada no corpo j no momento da concepo -, grandes mestres da Igreja, como So Tomas de Aquino, sustentaram a tese da animao retardada, de acordo com a qual a alma s seria introduzida em fase posterior, no curso da gestao.

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uterina43. O tempo de gestao , portanto, um fator de extrema relevncia na mensurao do nvel de proteo constitucional atribudo vida pr-natal. Alis, a idia de que a proteo vida do nascituro no equivalente quela proporcionada aps o nascimento j est presente, com absoluta clareza, no ordenamento brasileiro. o que se constata, por exemplo, quando se compara a pena atribuda gestante pela prtica do aborto - 1 a 3 anos de deteno (art. 124 do Cdigo Penal) -, com a sano prevista para o crime de homicdio simples, que deve ser fixada entre 6 e 20 anos de recluso (art. 121 do mesmo Cdigo). Trata-se, por outro lado, de noo fortemente arraigada no sentimento social mesmo para os segmentos que reprovam a liberalizao do aborto. Tomese o exemplo do aborto espontneo: por mais que se trate de um fato extremamente doloroso para a maioria das famlias, o evento no costuma representar sofrimento comparvel perda de um filho j nascido, pois a percepo geral a de que a vida vale muito mais depois do nascimento. E esta crena tambm encontra fundamentos cientficos, diante da constatao de que, pelo menos at a formao do crtex cerebral - que s acontece no segundo trimestre de gestao -, no h nenhuma dvida sobre a absoluta impossibilidade de que o feto apresente capacidade mnima para a racionalidade 44 . Antes disso, o nascituro no capaz de qualquer tipo de sentimento ou pensamento, pois, como ressaltou Maurizio Mori, o crtex constitui
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Cf, no mesmo sentido, CASABONA, Carlos Maria Romeo. El Derecho y la Bioetica ante los Limites de la Vida Humana. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, pp. 142-161. 44 A valorizao da racionalidade para a definio da personalidade humana chega ao extremo na filosofia moral kantiana, de reconhecida influncia no Direito moderno. Nas palavras do filsofo de Knigsberg, o homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (...) Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio. (Fundamentao Metafsica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Kant (II): os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 109-162, p. 135). preciso, contudo, no hipostasiar o elemento racional na definio da personalidade, sob pena de chegarse ao extremo de negar a condio de pessoa s crianas pequenas e s pessoas portadoras de deficincia mental severa. Neste exagero parece ter incidido H. Tristan Engelhart Jr., um dos mais importantes autores da Biotica, que segue a orientao neokantiana (cf. ENGELHART JR., H. Tristan. Fundamentos da Biotica. So Paulo: Edies Loyola, 1998, pp. 168-176). Para uma densa crtica destas posies, veja-se BARRETO, Vicente de Paulo. A Idia de Pessoa Humana e os Limites da Biotica. In: BARBOZA, Heloisa Helena; MEIRELLES, Jussara M. L; e BARRETO, Vicente de Paulo. Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003, pp. 219-257.

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o substrato biologicamente necessrio do qual emerge a novidade do nvel cultural-racional, sem a qual, nas palavras do autor italiano, no existe seno a naturalidade do mundo orgnico45 . Por todas estas razes, afirma-se que o nascituro, embora j possua vida, no ainda pessoa46. Isto, frise-se bem, decorre no apenas da lei. Recorde-se, no particular, que o Cdigo Civil brasileiro expresso ao estabelecer, logo no seu art. 2, que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direito do nascituro47. Mas claro que se a legislao ordinria negasse personalidade a quem pessoa como no passado se fazia com os escravos ela seria invlida, por manifesta inconstitucionalidade. Isto porque, o primeiro direito humano o que cada

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Op. cit., p. 55. Ronald Dworkin, em obra importante sobre aborto e eutansia, sustentou que a questo da personalidade do feto no o problema essencial quando se discute aborto. Para ele, apesar da confuso conceitual que impera no debate sobre a matria, a retrica contra o aborto pode basear-se em duas linhas argumentativas diversas. A primeira, que ele chamou de objeo derivativa, a de que o embrio , desde a sua concepo, j constitui criatura com direitos e interesses prprios, dentre os quais o de proteo sua vida. A outra, tachada de objeo independente, diz que a vida humana sagrada desde o incio, pois possui um valor intrnseco e inato, ainda que o nascituro no tenham sensaes, interesses ou direitos prprios. Mas, de acordo com Dworkin, o ponto central do debate sobre aborto no a propsito dos eventuais direitos do feto, mas sobre o significado do chamado carter sagrado da vida. Portanto, a controvrsia deve centrar-se na anlise da objeo independente e no na discusso da objeo derivativa interrupo voluntria da gravidez. A partir desta premissa, Dworkin, examinando a objeo independe, afirma que existem duas grandes posies a propsito do que tornaria a vida humana sagrada. Uma, que ele identifica aos conservadores, e que se ope ao reconhecimento ao direito ao aborto, enfatiza que a vida sagrada em razo do investimento biolgico nela realizado. Os religiosos, que entendem que a vida sagrada porque provm da vontade divina, enquadram-se perfeitamente neste rtulo. A outra, associada aos liberais, atribui um peso superior ao investimento humano feito na vida, realizado atravs de decises individuais, educao, empenho pessoal, etc. Portanto, para um liberal, h uma violao maior sacralidade da vida quando uma mulher obrigada a ter um filho que no desejava, frustrando com isso seus planos de vida, do que quando um feto, na fase inicial da gestao, eliminado. Para ele, portanto, os defensores do direito ao aborto no se opem idia de sacralidade da vida, mas se baseiam numa concepo diversa sobre o que tornaria a vida humana sagrada, valorizando mais o investimento humano e criativo nela realizado do que o investimento natural. (DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, especialmente pp. 1-63) 47 O novo cdigo manteve, neste particular, a mesma orientao adotada pela codificao de 1916. O posicionamento dominante na doutrina brasileira e na jurisprudncia dos tribunais superiores era, antes, e continua a ser, depois do novo Cdigo, no sentido de que s com o nascimento surge a personalidade jurdica, tendo o nascituro apenas uma personalidade potencial, que s vem a concretizar-se aps o parto com vida. O debate sobre a questo encontra-se sumariado em TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena & MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado. Volume I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 06-11.

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indivduo tem de ser tratado e considerado como pessoa48; um verdadeiro direito a ter direitos, se quisermos tomar emprestado a clebre frmula arendtiana49. Neste ponto, cumpre esclarecer que falar em vida humana e em pessoa humana no a mesma coisa50. Indiscutivelmente, o embrio pertence espcie homo sapiens, sendo, portanto, humano. Por outro lado, embora habite o corpo da me, ele, obviamente, no se confunde com as vsceras maternas, ao contrrio do que afirmavam os antigos romanos 51 . Possui o embrio identidade prpria, caracterizada pelo fato de que constitui um novo sistema em relao me, e dotado de um cdigo gentico nico ressalvado o caso dos gmeos homozigticos que j contm as instrues para o seu desenvolvimento biolgico. Trata-se, portanto, de autntica vida humana. No obstante, no o feto ainda pessoa 52 . pessoa in fieri, pessoa potencial, mais ainda no pessoa, da mesma forma que uma semente pode ser qualificada como rvore em potncia, mas nunca como rvore 53 . Como vida humana, e como projeto de pessoa, merece j o nascituro a proteo do ordenamento e da Constituio. No, porm, o mesmo grau de proteo que se confere pessoa. Neste sentido, colha-se a lio de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:
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Cf. LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurdica. Trad. Luis Dez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1985, p. 59. 49 Hannah Arendt, como se sabe, usou a expresso direito a ter direitos para referir-se ao direito cidadania, apontando para os abusos cometidos por regimes totalitrios que retiravam a nacionalidade de pessoas por razes tnicas ou polticas, tornando-as aptridas e sem direitos (The Origins of Totalitarianism. New York: The Harvest Book, 1973). 50 Cf. MORI, Maurizio. A Moralidade do Aborto. Trad. Fermin Roland Schramm. Braslia: Ed. UNB, 1997, pp. 43-62. 51 O feto era considerado em Roma como pars viscerum matris (parte das vsceras maternas). Em alguns momentos o aborto foi proibido, mas no por qualquer preocupao com o nascituro, e sim porque ele era considerado como uma violao do direito do marido prole (cf. HUNGRIA, Nelson. Primeira Parte. In HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1979, pp. 270-271. 52 Cf. Jrgen Habermas, para quem El ser geneticamente individuado em el claustro materno nos es, como ejemplar de uma sociedad procreativa, ya persona. Solo em la publicidad de uma sociedad hablante el ser natural se convierte a la vez em individuo y persona dotada de razn (El Futuro de la Naturaleza Humana. Op. cit., p. 53). 53 Cf., no mesmo sentido, ROCHA, Carmen Lcia Antunes, que averbou, H que se distinguir, portanto, ser humano de pessoa humana (...) O embrio , parece-me inegvel, ser humano, ser vivo, obviamente (...)No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e devers, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana. (Vida Digna: Direito, tica e Cincia. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 22).

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A Constituio no garante apenas o direito vida, enquanto direito fundamental das pessoas. Protege igualmente a prpria vida humana, independentemente dos seus titulares, como valor ou bem objectivo (...) Enquanto bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito constitucional de vida humana parece abranger no apenas a vida das pessoas mas tambm a vida pr-natal, ainda no investida numa pessoa (...). seguro, porm, que (a) o regime de proteco da vida humana, enquanto simples bem constitucionalmente protegido, no o mesmo que o direito vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que respeita coliso com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (v.g., sade, dignidade, liberdade da mulher, direitos dos progenitores a uma paternidade e maternidade consciente); (b) a proteco da vida intra-uterina no tem que ser idntica em todas as fases do seu desenvolvimento, desde a formao do zigoto at o nascimento; (c) os meios de proteco do direito vida designadamente os instrumentos penais podem mostrar-se inadequados ou excessivos quando se trate de proteco da vida intra-uterina.54 Esta posio intermediria, que reconhece a tutela constitucional da vida intra-uterina, mas atribui a ela uma proteo mais dbil do que a concedida vida extra-uterina a quem tem prevalecido amplamente no mundo. As posies radicais, que equiparam esta tutela conferida vida de pessoas nascidas, ou que negam qualquer proteo jurdica ao nascituro, j no seduzem quase ningum 55 . Elas no podem ser racionalmente aceitas porque, como ressaltou Claus Roxin, se a vida daquele que nasceu o valor mais elevado do ordenamento jurdico, no se pode negar vida em formao qualquer proteo; no se pode, contudo, igual-la por completo ao homem nascido, uma vez que o embrio se encontra somente a caminho de se tornar homem, e que a simbiose

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Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 2 ed., vol I. , Coimbra: Almedina, 1985, p. 175. Em sentido contrrio ao ora sustentado, veja-se, na doutrina brasileira, a coletnea de artigos de respeitados juristas prximos ao pensamento catlico, DIP, Ricardo Henry Marques Dip (Org.). A vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

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com o corpo da me faz surgir colises de interesses que tero de ser resolvidas atravs de ponderaes.56 Tal entendimento, professado por praticamente todos os tribunais constitucionais que analisaram a questo do aborto vide item acima sobre Direito Comparado - , deve ser adotado tambm no Brasil. Ele est em perfeita harmonia com as percepes sociais dominantes no pas que se afastam, no particular, da ortodoxia catlica -, tem respaldo cientfico e guarda absoluta sintonia com nossa ordem constitucional. No h, por outro lado, incompatibilidade intransponvel entre dita concepo e o disposto no art. 4.1 do Pacto de San Jose da Costa Rica 57 , segundo o qual, toda a pessoa tem direito a que se respeito sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Com efeito, a tese que ora se sustenta tambm parte da premissa de que a proteo da vida se inicia no momento da concepo. Apenas afirma que a tutela da vida anterior ao parto tem de ser menos intensa do que a proporcionada aps o nascimento, sujeitando-se, com isso, a ponderaes de interesses envolvendo outros bens constitucionalmente protegidos, notadamente os direitos fundamentais da gestante. Alis, o emprego da expresso em geral, no texto do artigo em

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ROXIN, Claus. A Proteo da Vida Humana atravs do Direito Penal. Conferncia realizada no dia 07 de maro de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. 57 . No necessrio, no presente contexto, adentrar no debate sobre o carter constitucional, ou no, dos tratados internacionais sobre direitos humanos, incorporados ao ordenamento brasileiro antes da Emenda Constitucional n 45/2004. Destaque-se, apenas, que o STF, antes do advento da referida emenda, decidira no sentido da hierarquia de lei ordinria dos mencionados tratados, rechaando a corrente capitaneada por Antonio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan, a qual tambm nos filivamos, que atribua a eles fora constitucional, forte no art. 5, 2 da Carta, e no sentido filosfico dos direitos humanos como limites soberania dos Estados. Agora, porm, a referida emenda acrescentou Lei Maior um 3 ao seu art. 5, que expressamente conferiu hierarquia de emenda constitucional aos tratados sobre direitos humanos que sejam aprovados no Congresso, em duas votaes sucessivas em cada Casa, com o quorum de 3/5. Discute-se, assim, se o novo preceito implicou ou no em recepo, com hierarquia constitucional, dos tratados anteriores que no seguiram o referido procedimento de incorporao. Veja-se, sobre este debate, PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES. Andr Ramos; LENZA, Pedro; e ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, pp. 67-81.

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discusso, revela com nitidez que as partes celebrantes do tratado no quiseram conferir vida intra-uterina uma proteo absoluta58. Neste particular, o uso da clusula em geral evidencia que a proteo vida intra-uterina deve ser concebida como um princpio e no como regra. Em outras palavras, e empregando a conhecida frmula de Robert Alexy, a proteo ao nascituro constitui um mandado de otimizao59 em favor de um interesse constitucionalmente relevante a vida embrionria -, sujeito, contudo, a ponderaes com outros princpios constitucionais, e que pode ceder diante deles em determinadas circunstncias. E este entendimento se refora diante da interpretao sistemtica da Conveno Interamericana dos Direitos Humanos. que a Conveno consagra em seu bojo uma srie de outro direitos, titularizados tambm pelas gestantes, que podem entrar em coliso com a proteo vida embrionria: o caso do direito ao respeito da integridade fsica, psquica e moral (art. 5, 1), do direito liberdade e segurana pessoais (art. 7, 1), do direito de proteo vida privada (art. 11, 2), dentre outros. Assim, a atribuio de um peso absoluto proteo da vida do nascituro implicaria, necessariamente, na leso a estes direitos, razo pela qual torna-se essencial a sua relativizao. No bastasse, mesmo para quem atribua estatura constitucional ao Pacto, evidente que se deve buscar a harmonizao entre seus preceitos e aqueles contidos no s na Constituio da Repblica, como tambm em outros tratados
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Veja-se, no particular, o insuspeito magistrio de Ricardo Henry Marques Dip ferrenho opositor da liberalizao da legislao abortista que registrou: A clusula em geral (...) presente no referido preceito do art. 4, foi-lhe aposta ao enunciado em virtude de propostas formuladas pelo Brasil e pelos Estados Unidos, qui para deixar discrio das autoridades locais os variados casos de aborto. (Sobre o Aborto Legal: Compreenso Reacionria da Normativa versus Busca Progressiva do Direito. In DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) A Vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Op. cit., pp. 355402, p. 399. 59 De acordo com o magistrio de Alexy: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los princpios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes. Por tanto, los princpios son mandatos de opimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino tambin de las juridicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los princpios y reglas opuestos. En cambio, las relas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si uma regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. (Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1993, pp. 86-87.

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internacionais sobre direitos humanos. Portanto, tendo em vista a tutela constitucional de direitos como os da sade da mulher, da privacidade, da autonomia reprodutiva e da igualdade de gnero que adiante sero examinados -, no haveria como conferir peso absoluto proteo vida embrionria, sob pena de criar-se uma contradio insanvel na ordem jurdica. E isto fica ainda mais claro quando se acrescenta a este quadro normativo os tratados de direitos humanos voltados proteo da mulher notadamente a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas a Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979, e a Conveno de Belm do Par, elaborada no mbito da OEA, em 1994 ambas devidamente incorporadas ao ordenamento nacional e dotadas da mesma hierarquia do Pacto de San Jos da Costa Rica. Portanto, possvel concluir que a ordem constitucional brasileira protege a vida intra-uterina, mas que esta proteo menos intensa do que a assegurada vida das pessoas nascidas, podendo ceder, mediante uma ponderao de interesses, diante de direitos fundamentais da gestante. E pode-se tambm afirmar que a tutela da vida do nascituro mais intensa no final do que no incio da gestao, tendo em vista o estgio de desenvolvimento fetal correspondente, sendo certo que tal fator deve ter especial relevo na definio do regime jurdico do aborto.

3.4. O Direito Sade da Gestante

Pode-se dizer que a criminalizao do aborto, da forma como est hoje consagrada na legislao penal brasileira, atinge duplamente o direito sade das mulheres. Primeiramente, tem-se uma leso aos direitos das gestantes, quando estas so obrigadas a levar a termo gestaes que representam risco ou impliquem em efetiva leso sua sade fsica ou psquica. Isto porque, o risco sade no constitui hiptese de aborto autorizada pela legislao nacional. Mas, alm disso, verifica-se tambm uma leso coletiva ao direito de sade das mulheres brasileiras em idade frtil, decorrente do principal efeito prtico das normas repressivas em vigor. Se estas tm eficcia preventiva mnima, e quase

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no evitam os abortos, elas produzem um efeito colateral amplamente conhecido e absolutamente desastroso: levam todo ano centenas de milhares de gestantes, sobretudo as mais pobres, a submeterem-se a procedimentos clandestinos, realizados no mais das vezes sem as mnimas condies de segurana e higiene, com graves riscos para suas vidas e sade. No presente subitem, analisaremos estas duas questes importantssimas. Mas, antes disso, discorreremos brevemente sobre o direito fundamental sade na ordem jurdica nacional, salientando a sua relao com os direitos reprodutivos. O direito fundamental sade, como se sabe, est consagrado nos arts. 6 e 196 do texto magno. Este ltimo dispe que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso igualitrio e universal s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. E seria dizer o bvio afirmar a enorme relevncia deste direito fundamental para a garantia da vida humana digna. Afinal, a proteo sade muitas vezes um imperativo necessrio manuteno do prprio direito vida, bem como da integridade fsica e psquica das pessoas humanas60. Sem embargo, h muitas controvrsias sobre o que pode ser judicialmente exigido do Estado em termos de prestaes positivas ligadas sade, com base no texto constitucional 61 . Isto no s em razo da vagueza do enunciado constitucional que consagra o direito sade, mas tambm pelo fato de que as prestaes materiais que tal direito reclama possuem um custo financeiro, e, em um quadro de escassez de recursos, tem de ser enfrentada a questo da chamada reserva do possvel 62 . Discute-se, portanto, at que ponto pode

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Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998, pp. 296-297. 61 Veja-se na doutrina brasileira, em especial, SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Consideraes em torno da Eficcia e Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988. In: Revista do Interesse Pblico n 12: 137-191, 2001; e BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 272-289.
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Sobre o tema da eficcia dos direitos sociais prestacionais e a chamada reserva do possvel no direito brasileiro, veja-se, entre outros, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op.cit., pp. 254-279; AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001; BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit.; GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses

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caminhar o Poder Judicirio na concretizao deste direito, num regime democrtico em que, diante da limitao das verbas disponveis, as decises sobre prioridades nos gastos cabem, em regra, ao Legislativo. Neste ponto, a doutrina vem delineando alguns critrios materiais importantes para a ponderao de interesses entre, de um lado, o direito social em jogo no caso o direito sade -, e, do outro, os princpios da separao de poderes, da democracia e da legalidade oramentria, destacando-se, neste particular, a idia do mnimo existencial63. Tem-se entendido, neste sentido, que o Judicirio no s pode como deve assegurar, mesmo contra a vontade dos poderes polticos, o contedo bsico dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles condio para a vida digna e constitui pr-requisito para a prpria democracia64. No cabe, porm, o aprofundamento desta complexa problemtica nos limites do presente estudo. De qualquer sorte, cumpre referir que a idia de sade, qual se liga o correspectivo direito fundamental, bastante ampla e compreensiva. Neste ponto, tem-se invocado a definio adotada pela Organizao Mundial da Sade, segundo a qual sade um estado de completo bem-estar fsico-mental e social e no apenas a ausncia de doena ou enfermidade65. Por outro lado, ainda importante destacar que o direito sade envolve tanto um aspecto defensivo como uma dimenso prestacional, como, de resto, praticamente todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimenso defensiva, este direito atua como um mecanismo de bloqueio, para impedir que
Adminstrativas. Rio de Janeiro: FORENSE, 2003; e KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. 63 O mnimo existencial corresponde, segundo a viso doutrinria majoritria, s prestaes materiais bsicas sem as quais no h vida humana digna.. Sobre o mnimo existencial, veja-se TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003, pp. 01-46; KRELL, Andras J. Op. cit., pp. 59-65; e BARCELLOS, Ana Paula de. Mnimo Existncia e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In TORRES, Ricardo Lobo (Org.). A Legitimao dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2002, pp. 11-50. 64 Cf. ARANGO, Rodolfo. Basic Social Rights, Constitucional Justice and Democracy. In: Ratio Juris, v. 16, n 02, June 2003, pp. 141-154. 65 Prembulo do Ato Fundador da Organizao Mundial da Sade, assinado por 61 Estados, dentre os quais o Brasil.

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condutas do Estado ou de terceiros venham a lesar ou ameaar a sade do titular do direito. E a dimenso prestacional impe ao Estado deveres comissivos, no sentido de formular e implementar polticas pblicas visando a promoo da sade das pessoas, bem como fornecer prestaes materiais aos cidados

correlacionadas sade, tais como atendimento mdico e medicamentos. Portanto, o direito sade no exclusivamente um direito positivo ou negativo. Ele desempenha simultaneamente ambas as funes. Esta afirmao relevante no contexto do nosso estudo, uma vez que tanto a dimenso negativa como a positiva do direito sade so mobilizados na questo da proibio geral do aborto. A dimenso negativa entra em cena, por exemplo, quando se verifica que a proibio do aborto, sob ameaa de sano penal, em casos que envolvam riscos sade fsica ou psquica da gestante, constitui leso a este direito. Para cessar a ofensa, preciso limitar o Estado, proibindo-o de agir contra as gestantes e profissionais de sade enquadrados nesta situao. E a dimenso positiva vem baila quando se percebe que seria insuficiente apenas remover a interdio legal ao aborto dentro de certos casos, para eliminao dos riscos envolvidos na realizao de procedimentos clandestinos pelas gestantes. Sem a garantia da realizao dos procedimentos mdicos necessrios no sistema pblico de sade, as mulheres pobres continuariam sujeitas aos mesmos riscos, j que, pela falta de recursos, no teriam acesso rede sanitria privada. H direta relao entre o direito sade e os direitos reprodutivos. Estes so, na definio de Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirota, direitos bsicos relacionados ao livre exerccio da sexualidade e da reproduo humana, devendo compreender o acesso a um servio de sade que assegure informao, educao e meios, tanto para o controle de natalidade,como para a procriao sem riscos de sade66. A preocupao com os direitos reprodutivos recente, e estes se consolidam no plano internacional sobretudo a partir das Conferncias do Cairo, de 1994, e de Beijing, de 1995, como o resultado da luta do movimento

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A Proteo dos Direitos Reprodutivos no Direito Internacional e no Direito Interno. In: PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 167-2002, p.168.

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feminista. Isto porque, embora os direitos reprodutivos sejam titularizados tanto por homens como por mulheres, as questes de sade reprodutiva so muito mais crticas para o gnero feminino67. Assentadas estas premissas, deve-se volver a ateno aos tpicos especficos identificados no incio deste subitem. Cabe ento examinar, inicialmente, se constitucional ou no a interdio e a criminalizao do aborto em casos em que haja risco comprovado sade da gestante. E a resposta s pode ser negativa. Em que pese a tutela constitucional conferida vida pr-natal, no razovel impor mulher o nus de prosseguir numa gestao que pode lhe comprometer a sade fsica ou psquica. Devidamente comprovado o risco, deve ter a gestante o direito de optar pela interrupo da gestao, no af de salvaguardar sua prpria higidez fsica e psquica. Isto porque, como foi assentado anteriormente, a proteo constitucional ao nascituro no tem a mesma intensidade do que a assegurada pela Lei Maior aos indivduos j nascidos. Recorde-se, neste particular, que foi exatamente assim que decidiu a Corte Constitucional italiana, ao declarar a inconstitucionalidade de norma incriminadora do aborto inserida no Cdigo Penal, exatamente porque no previra a hiptese de interrupo da gravidez em decorrncia de risco sade materna68. E relevante destacar, neste ponto, que a maioria das legislaes que tratam do aborto mesmo as que optaram pela criminalizao como regra geral admitem a interrupo voluntria da gravidez em casos de risco devidamente constatado sade da gestante. Porm, ainda mais grave, pelo menos sob o ponto de vista quantitativo, a questo dos riscos concernentes aos abortos clandestinos. No pode o Estado ignorar a realidade de que a legislao penal absolutamente ineficaz no que tange preveno do aborto e proteo vida pr-natal, e produz como conseqncia inexorvel a exposio a riscos graves e desnecessrios da vida de

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. Cf. COOK, Rebecca J., DICKENS, Bernard M., & FATHALLA, Mahmoud. Sade Reprodutiva e Direitos Humanos. Trad. Andrea Romani, Renata Perroni e equipe. Rio de Janeiro: Edies Cepia, 2004, pp. 14-17. 68 Veja-se o item 2.3 deste estudo.

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multides de mulheres, integrantes sobretudo dos extratos sociais mais baixos. certo que o aborto no , nem pode ser tratado como se fosse, um simples mtodo anticoncepcional. Isto seria incompatvel com a proteo devida vida do nascituro. Sem embargo, a experincia j comprovou que o meio de proteo mais adequado destas vidas intra-uterinas no a represso criminal. Ao invs disso, outras medidas so muito mais eficazes e no geram os mesmos efeitos colaterais, como, por exemplo, a ampliao dos investimentos em planejamento familiar e educao sexual para reduo do nmero de gestaes indesejadas; a garantia do direito creche e o combate ao preconceito contra a mulher grvida no ambiente de trabalho, para que as gestantes no sejam confrontadas com uma escolha de Sofia entre a maternidade ou o emprego; e o fortalecimento da rede de segurana social, para que um novo filho no seja sinnimo de penria para as j desassistidas. A prova mais eloqente de que a proibio legal e a criminalizao do aborto no impedem a prtica que estigmatizam so as estimativas alarmantes sobre nmeros anuais de abortamentos clandestinos no pas. verdade que, em razo da ilegalidade do aborto no Brasil, no existem dados oficiais sobre seu nmero. Mas a Rede Feminista de Sade, empregando metodologia cientfica baseada na quantidade de procedimentos de curetagem ps-aborto realizados por ano no SUS, estimou que o total anual de abortos clandestinos ocorridos no pas, entre 1999 e 2002, seja algo entre 705.600 e 1.008.00069. Hoje, o preo cobrado por uma clnica de aborto nos centros urbanos do pas - em que estes procedimentos, apesar de ilegais, so realizados em melhores condies de segurana e higiene -, oscila entre R$ 1.500,00 e R$ 3.500,0070. Estes valores implicam, obviamente, na excluso da absoluta maioria da populao feminina brasileira, que se v forada a recorrer a mtodos muito mais precrios, que vo da ingesto de substncias venenosas at a introduo de

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Dossi Aborto: Mortes Prevenveis e Evitveis. Op. cit., p. 19. Idem, p. 20.

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objetos prfuro-cortantes no tero. No preciso ressaltar o impacto tenebroso deste quadro para a sade deste enorme contingente de mulheres. De acordo com o Ministrio da Sade, o nmero de bitos provocados por complicaes decorrentes de abortos no pas, entre 1999 e 2002, foi 518. certo, no entanto, que este nmero infinitamente maior, seja em razo da sub-

notificao de mortes, seja pela natural tendncia dos profissionais de sade de mascararem a causa real do bito nesta situao, em razo da ilegalidade do aborto 71 . E no preciso ser muito perspicaz para descobrir o perfil destas vtimas: so quase invariavelmente mulheres pobres e freqentemente negras. Portanto, o quadro que se desenha diante dos olhos profundamente desalentador, mas tambm muito claro: a proibio do aborto no salva vida de fetos, mas mata muitas mulheres e impe graves seqelas a outras tantas ! Veja-se, por outro lado, que no bastaria, para solucionar este problema, a simples descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez, dentro de determinados prazos e condies. Isto muito pouco adiantaria se os

procedimentos mdicos no pudessem ser realizados gratuitamente, no mbito do Sistema nico de Sade, pois, do contrrio, as mulheres pobres continuariam fatalmente exposta mesma via crucis, em detrimento da sua sade e expostas aos mesmos riscos de vida. Na verdade, se o aborto for tratado como um problema de sade pblica, tal como recomendado pelas Plataformas das Conferncias do Cairo e de Beijing, no haver como escapar desta equnime soluo. Isto porque, o direito sade, nos termos do ditado constitucional, rege-se pelo princpio do atendimento integral (art. 198, inciso II). De acordo com este princpio, o Estado, atravs do Sistema nico de Sade, deve assegurar os tratamentos e procedimentos necessrios a todos os agravos sade humana. E, concretizando o referido mandamento constitucional, o art. 7, inciso IV, da Lei 8.080/90, definiu como princpio do Sistema nico de Sade a integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e
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Idem, p. 23-25.

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curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. E nem se objete que a realizao de abortos no SUS implicaria na assuno de gastos desmesurados pelo Poder Pblico. Na verdade, apesar da atual ilegalidade do aborto, o Governo j gasta, hoje, vultuosos recursos para tratar das conseqncias dos abortos clandestinos sobre a sade das mulheres. S com o pagamento de curetagens so aproximadamente R$ 29,7 milhes por ano 72 , sem contar outros procedimentos e/ou tratamentos que por vezes se tornam necessrios para acudir sade feminina. Por todas estas razes, de concluir-se que a proteo ao direito constitucional sade da mulher recomenda a urgente reforma da legislao brasileira, visando a legalizao e realizao pelo SUS dos procedimentos de interrupo voluntria da gravidez na fase inicial da gestao. 3.5. Direito Liberdade, Privacidade e a Autonomia Reprodutiva O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupe que se respeite a esfera de autodeterminao de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de tomar as decises fundamentais sobre suas prprias vidas e de se comportarem de acordo com elas, sem interferncias do Estado ou de terceiros. A matriz desta idia a concepo de que cada pessoa humana um agente moral dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para si, de traar planos de vida e de fazer escolhas existenciais, e que deve ter, em princpio, liberdade para guiar-se de acordo com sua vontade73. De acordo com as belas palavras de Canotilho, a dignidade da pessoa humana baseia-se no princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e moderna da dignitas-homini (Pico della Mirandola), ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu projecto espiritual. Como
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De acordo com os dados do SUS, so cerca de 238 mil curetagens decorrentes de aborto por ano, cada uma ao custo mdio de R$ 125,00. Ficaram da excludos, por exemplo, os custos com internaes por perodo superior a 24 horas, os gastos com UTI e os recursos necessrios ao atendimentos de seqelas decorrentes do aborto. Cf. Dossi Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis. Op. cit., p. 05. 73 Cf. NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos. 2 ed., Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, pp. 199-265.

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destacou o Mestre de Coimbra, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da Repblica idia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosfico74. E uma das escolhas mais importantes na vida de uma mulher aquela concernente a ter ou no um filho. desnecessrio frisar o impacto que a gestao e, depois, a maternidade, acarretam vida de cada mulher. A gravidez e a maternidade podem modificar radicalmente o rumo das suas existncias. Se, por um lado, podem conferir um novo significado vida, por outro, podem sepultar projetos e inviabilizar certas escolhas fundamentais. dentro do corpo das mulheres que os fetos so gestados, e ademais, mesmo com todas as mudanas que o mundo contemporneo tem vivenciado, ainda sobre as mes que recai o maior peso na criao dos seus filhos. Por tudo isto, a questo tem intensa conexo com a idia de autonomia reprodutiva
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, cujo fundamento pode

ser encontrado na prpria idia de dignidade humana da mulher (art. 1, II, CF), bem como nos direitos fundamentais liberdade e privacidade (art. 5, caput e inciso X, CF). E a autonomia reprodutiva, alm de dotada de inequvoco fundamento constitucional, tambm direito humano protegido na esfera internacional. Neste sentido, eloqente a redao do Pargrafo 95 da Plataforma da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, que afirma o direito humano de decidir livre e responsavelmente pelo nmero de filhos, o espao a medear entre os nascimentos e o intervalo entre eles, bem como o de adotar decises relativas reproduo sem sofrer discriminao, coaes nem violncia. Por outro lado, importante repisar que o fato da gestao desenvolver-se no interior do corpo feminino tem particular relevncia. Se o direito privacidade envolve o poder de excluir intervenes heternomas sobre o corpo do seu titular, difcil conceber uma intruso to intensa e grave sobre o corpo de algum, como a imposio gestante de que mantenha uma gravidez, por nove
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Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 219. Cf. PIOVESAN, Flvia. Os Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos. In: BUGLIONE, Samantha (Org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, pp. 61-79, p. 76.

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meses, contra a vontade. Como ressaltou Ronald Dworkin, uma mulher que seja forada pela sua comunidade a carregar um feto que ela no deseja no tem mais o controle do seu prprio corpo. Ele lhe foi retirado para objetivos que ela no compartilha. Isto uma escravizao parcial, uma privao de liberdade76: Assim, o poder individual da mulher sobre seu prprio corpo, bem como a liberdade que lhe assiste para escolher autonomamente os rumos da prpria vida, permitem que, semelhana do que disse a Suprema Corte norte-americana em Roe v. Wade, afirmemos, tambm no Brasil, que o direito privacidade amplo o suficiente para compreender o direito da mulher sobre interromper ou no sua gravidez77. A questo da autonomia reprodutiva em matria de aborto foi discutida com percucincia no voto que o Ministro Joaquim Barbosa elaborou, como Relator, para o julgamento do Hbeas Corpus n 84.025-6/RJ, que versava sobre o direito de gestante de interromper a gravidez de feto anencfalo. O caso no chegou a ser apreciado pelo STF, porque, em plena sesso de julgamento, foi o Tribunal comunicado do fato de que a paciente dera luz e que a criana, como j se esperava, falecera poucos minutos depois. Todavia, o referido voto foi amplamente divulgado, e dele consta: Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a gestao, enfim os direitos reprodutivos, so componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal, particularmente da mulher, razo por que, no presente caso, ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu legtimo exerccio, nos limites ora esposados. Lembro que invariavelmente essa concepo fundada no princpio da autonomia ou liberdade individual da mulher a que tem prevalecido nas cortes constitucionais e supremas que j se debruaram sobre o tema... Portanto, parece evidente que o aborto envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem fundamento constitucional nos direitos liberdade e privacidade.
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. Traduo livre do autor. Freedoms Law. Op.cit., p. 98. Veja-se o item 2.1 deste estudo.

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No se pretende aqui afirmar o carter absoluto desta autonomia. Muito pelo contrrio, j se adiantou acima a idia de que a proteo constitucional conferida vida pr-natal deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes entre os quais a sua autonomia sem o que no se estar resolvendo adequadamente, seja sob o ponto de vista questo do aborto. O que no parece de todo admissvel negligenciar um dos componentes desta equao, como fez o legislador penal brasileiro, ao ignorar solenemente a autonomia reprodutiva da mulher no tratamento conferido ao aborto. Que isto tenha ocorrido no incio da dcada de 40 do sculo passado - no contexto de uma sociedade profundamente machista, e num momento poltico autoritrio, em que a liberdade no era devidamente prezada no de se admirar. Mas o que no se compreende a manuteno da mesma equao legislativa em pleno sculo XXI, num cenrio axiolgico absolutamente diverso, e sob a gide de uma Constituio que entroniza a liberdade com um dos seus valores mximos. 3.6. Direito Igualdade A idia de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume isonomia formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, fundamental construir e aplicar o Direito de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as pessoas, reduzindo os desnveis sociais e de poder existentes. Da exsurge a preocupao especial com os grupos mais vulnerveis, historicamente subjugados na vida social, como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres e os homossexuais. A proteo efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes destes grupos tarefa essencial para a construo de uma sociedade livre, justa, solidria e plural, de acordo com o generoso projeto do constituinte. Ocorre que a discriminao e a opresso exercidas contra os componentes destes grupos vulnerveis, no contexto de uma sociedade profundamente assimtrica como a brasileira, que ainda carrega fortes traos de racismo, machismo, elitismo e homofobia, encontra-se freqentemente mascarada pela linguagem abstrata e aparentemente neutra das leis. E um dos problemas que constitucional, seja sob o prisma tico, a delicada

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surge, neste cenrio, que de tanto nos confrontarmos com a desigualdade no nosso dia-a-dia, nos acostumamos a ela. A desigualdade naturalizada, e, com isso, perdemos a capacidade para perceb-la como tal e, mais ainda, para combat-la. Portanto, para lutar contra a desigualdade e promover a incluso, torna-se necessrio aguar o esprito crtico e levantar o manto difano das formas e aparncias, que desvelar, muitas vezes, o preconceito e a dominao, na sua crua nudez. Torna-se fundamental, em suma, analisar como determinadas normas e institutos, s vezes de longnqua origem, repercutem sobre os segmentos sociais mais frgeis, vtimas imemorais do preconceito e da excluso78. Por outro lado, essencial no confundir igualdade com homogeneidade. Respeitar a igualdade, de acordo com a conhecida definio dworkiniana, tratar a todos com o mesmo respeito e considerao. E no se trata com o mesmo respeito e considerao um outsider ou integrante de um grupo minoritrio, que no compartilhe dos mesmos valores, estilo de vida e projetos da maioria

hegemmica, quando no se reconhece o seu direito de ser diferente e de viver de acordo com esta diferena. Como afirmou Boaventura de Souza Santos autor que no pertence mesma escola intelectual de Dworkin, mas que parece em sintonia com ele neste ponto temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; descaracteriza
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temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos . Alis, poder-se-ia talvez emendar o grande socilogo

portugus, afirmando que o direito diferena no est em coliso com a igualdade, mas antes uma importante faceta sua. com base nestas premissas tericas que ser examinada a relao entre a proibio ao aborto e a igualdade. O que se sustentar, em sntese, que a vedao em questo viola a igualdade entre os gneros, na medida em que subjuga as mulheres, impondo a elas um nus que em nenhum contexto se
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Nos Estados Unidos a jurisprudncia formulou, no julgamento do caso Griggs v. Duke Power, julgado em 1971, a doutrina do impacto desproporcional (disparage impact), que permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, aparentemente regulares, causem um nus desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade. Veja-se, a propsito, NOVAK, John E. &ROTUNDA, Ronald D. Constitucional Law. St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 620-636. 79 Por uma Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. In: SANTOS, Boaventura de Souza (Org.). Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 429-461, p. 458.

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exigiria que os homens suportassem. E que esta proibio ofende ainda a igualdade social, j que produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres de baixo poder aquisitivo. Desde as Revolues liberais dos sculos XVII e XVIII o direito igualdade incorporou-se retrica jurdica. No obstante, at no muito tempo atrs, a mulher no era includa entre o universo dos iguais. Como na fazenda dos bichos de George Orwell, todos eram iguais, mas uns menos iguais que os outros. E as mulheres eram sempre as menos iguais. Basta lembrar, por exemplo, que o direito ao voto s foi estendido s mulheres no Brasil na dcada de 30, e que at muito recentemente, nossa legislao civil ainda considerava o marido o chefe do casal80. A Constituio de 88, neste particular, foi taxativa: homens e mulheres so iguais, nos termos desta Constituio (art. 5, inciso I). Porm, h ainda muito a se avanar para que se cumpra o mandamento constitucional. E uma das tarefas urgentes a reviso do entulho machista: normas elaboradas no passado, por um legislativo composto quase exclusivamente por homens, que refletem esteretipos impregnados de preconceitos, e que implicam no congelamento ou at no aprofundamento da desigualdade entre os gneros. Para desenvolver esta tarefa, fundamental, como asseverou Flvia Piovesan, criar uma doutrina jurdica sob a perspectiva de gnero, que seja capaz de visualizar a mulher e fazer visveis as relaes de poder entre os sexos, o que seguramente demandar a anlise do padro de discriminao e as experincias de excluso e violncia sofridas por mulheres81. Ora, um caso tpico de legislao androcntrica no Brasil exatamente a que trata do aborto, elaborada sem nenhuma considerao em relao aos

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Sobre a evoluo dos direitos humanos da mulher, veja-se PINSKY, Carla Bassanezy e PEDRO, Joana Maria. Mulheres: Igualdade e Especificidade. In: PINSKY, James & PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da Cidadania. So Paulo: Ed. Contexto, 2003, pp. 265-307.
81

. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira: Desafios e Perspectivas. In: Temas de Direitos Humanos. Op.cit, pp. 153-165, p. 158. A propsito da perspectiva de gnero e as vrias posies feministas em relao ao Direito, veja-se OLSEN, Francs. El Sexo del Derecho. In: COURTIS, Christian (Comp.). Desde outra Mirada: Textos de Teora Crtica del Derecho. Buenos Aires: Eudeuba, pp. 305-324.

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direitos e interesses femininos envolvidos. Ela viola a igualdade, na medida em que gera um impacto desproporcional sobre as mulheres82, j que as afeta com intensidade incomparavelmente maior do que aos homens, de forma tendente a perpetuar a assimetria de poder entre os gneros presente em nossa sociedade. S a mulher, quando no se conforma com a legislao proibitiva e busca o aborto, se sujeita a graves riscos sua vida e sade, ao submeter-se a mtodos quase sempre precrios de interrupo da gravidez; s ela, quando obedece contragosto a lei, acolhendo em seu ventre e depois gerando um filho que no desejava, v seu corpo instrumentalizado e perde as rdeas do seu prprio destino83. Poder-se-ia objetar a este raciocnio com uma afirmao acaciana: os nus recaem apenas sobre as mulheres porque s elas ficam grvidas. Contudo, vejase que a legislao no requer, em nenhum caso, sacrifcio comparvel do homem. Laurence Tribe ilustra a situao com um exemplo pertinente: a lei no obriga nos Estados Unidos como tambm no o faz no Brasil que um pai doe algum rgo ou mesmo sangue ao filho, ainda que isto seja indispensvel para manuteno da vida deste. E, note-se bem, trata-se de vida j nascida, protegida mais intensamente pelo ordenamento do que a vida pr-natal. H, assim, dois
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. Tratar-se-ia, aqui, da aplicao da doutrina do impacto desproporcional, j citada em nota anterior, tambm conhecida com teoria da discriminao indireta, da qual decorre a invalidade de normas que, apesar de regulares, na sua aparncia, geram, em sua aplicao, um nus desproporcional para grupos vulnerveis. A aplicao desta teoria de grande importncia nas questes de gnero. Nas palavras de Barry Fizpatrick, desde o desenvolvimento do princpio do impacto desproporcional pela Suprema Corte norte-americana, os regimes de igualdade tambm vieram a incorporar o que hoje conhecido na Europa como princpio da discriminao indireta, atravs do qual polticas e prticas aparentemente neutras abrem-se a questionamentos, com base no seu impacto desproporcional sobre um gnero. A batalha entorno da amplitude do princpio da discriminao indireta vital para o desenvolvimento dos objetivos da igualdade, j que um princpio mais intrusiv do que o da discriminao direta (Traduo livre do autor. Gender for Equality: A Move Towards na Equality Ethos Model?. In: HEGARTY, Angela & LEONARD, Siobhan. Humans Rights: An Agenda for the 21 st. Century. London: Cavendish Publishing Limited, 1999, pp. 117-137, p. 118. 83 interessante notar que, no cenrio norte-americano, as feministas, de modo geral, preferem defender o direito ao aborto com base na igualdade do que com fundamento na privacidade. E h basicamente duas razes para isso: a primeira que muitas feministas contestam a prpria idia de direito privacidade, sob o argumento de que a separao entre o pblico e o privado uma frmula machista, que permite que no mbito do espao tido como privado casa, relaes marido e mulher, domnio da sexualidade, etc. viceje a tirania do homem, margem de qualquer controle estatal. Alm disso, dizem elas, o direito privacidade, pelo seu carter eminentemente negativo, no suficiente para assegurar a garantia da cobertura pelo Estado dos custos do aborto, prejudicando as mulheres mais pobres. Neste sentido, paradigmtica a posio de MACKINNON, Catherine. Reflections on Sex Equality Under Law. In: 100 Yale Law Journal, 1991, 12811316.

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pesos e duas medidas. Alis, ser que algum de boa-f discordaria da afirmao de que, se os homens pudessem engravidar, no haveria tamanha represso contra o aborto? Por tudo isso, merecem especial ateno as palavras do mesmo Laurence Tribe: Uma mulher forada pela lei a submeter-se dor e ansiedade de carregar, manter e alimentar um feto que ela no deseja ter est legitimada a acreditar que mas que um jogo de palavras liga o seu trabalho forado ao conceito de servido involuntria. Dar sociedade especialmente a uma sociedade dominada pelo sexo masculino o poder de condenar a mulher a manter a gestao contra sua vontade delegar a alguns uma autoridade ampla e incontrolvel sobre a vida de outros. Qualquer alocao de poder como esta opera em srio detrimento das mulheres com classe, dada a mirade de formas pelas quais a gravidez indesejada e a maternidade indesejada oneram a participao das mulheres como iguais na sociedade84 Neste ponto, preciso no perder a perspectiva de que, como ressaltou Ruth Bader Ginsburg - antiga advogada do movimento feminista nos EUA e hoje juza da Suprema Corte naquele pas -, o conflito (no caso do aborto) no exclusivamente entre os interesses do feto e os interesses da mulher, estritamente concebidos, nem resume-se ampla questo Estado versus particular, em referncia ao controle sobre o corpo da mulher por nove meses. Tambm na balana est o poder de autonomia da mulher sobre o curso da sua vida (...), a sua capacidade de posicionar-se em face do homem, da sociedade e do Estado como cidad independente, auto-suficiente e igual85. E se a questo do aborto envolve a igualdade entre gneros, o mesmo acontece com a igualdade social, j que so as mulheres pobres as maiores vtimas do modelo legislativo hoje adotado. So elas as que mais freqentemente recorrem ao aborto, seja pela falta de condies financeiras para criar futuros filhos, seja pela maior dificuldade de acesso educao sexual e aos meios

84

Traduo livre do autor. American Constitucional Law. 2nd ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, p. 1354.
85

Traduo livre do autor. Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. Op. cit., p. 384.

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contraceptivos. As gestantes de nvel social mais elevado, quando decidem pelo aborto, tm como realiz-lo, apesar da sua ilicitude, com acompanhento mdico e em melhores condies de higiene e segurana. J as mulheres carentes acabam se submetendo a expedientes muito mais precrios e perigosos para pr fim s suas gestaes. Perfeita, neste sentido, a lio de Carlos Roberto de Siqueira Castro: a criminalizao do aborto, longe de servir a causas socialmente meritrias, presta-se mais a reproduzir e aprofundar, num contexto humano de incomparvel dramaticidade, as agudas diferenas sociais e econmicas que grassam nas paisagens do terceiro mundo. Sim, porque as mulheres da alta classe mdia e dos estamentos superiores encontram no bem assistido planejamento familiar, na abundncia dos anticoncepcionais, nos exames ginecolgicos regulares e at mesmo no aborto classista e profissional as solues para comporem as conseqncias do sadio exerccio da liberdade do ser e do corpo humano.86

Dessa forma, conclui-se que a atual legislao viola duplamente o princpio da igualdade. 4. Concluses Finais Ao longo deste estudo, sustentou-se que tanto a vida do nascituro como os direitos fundamentais sade, privacidade, autonomia reprodutiva e igualdade da mulher so interesses constitucionalmente relevantes, que merecem ser devidamente protegidos. Defendeu-se, tambm, que a soluo legislativa dada ao aborto pelo vetusto Cdigo Penal, em 1940, no ponderou adequadamente estes bens constitucionais em jogo, pois no atribuiu peso nenhum, ou praticamente nenhum, aos referidos direitos fundamentais da gestante. Parece-nos que seria bastante razovel adotar no Brasil soluo semelhante quela perfilhada por grande parte dos pases europeus, que legalizaram a realizao do aborto voluntrio no trimestre inicial de gestao, mas, por outro lado, criaram mecanismos extra-penais para evitar a banalizao desta
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A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 687-688.

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prtica, relacionados

educao sexual, ao planejamento familiar

e ao

fortalecimento da rede de proteo social voltada para a mulher. Uma soluo desta espcie, na nossa opinio, no conflitaria com a Constituio, mas antes promoveria, de forma mais adequada e racional, os seus princpios e valores. certo que a interrupo voluntria da gravidez no deve ser tratada como mtodo anticoncepcional. Ela providncia muito mais grave, no s porque impede o nascimento de uma pessoa, como tambm por constituir, no geral, motivo de profunda tristeza para as mulheres que o praticam. De qualquer forma, uma constatao parece inafastvel: um sistema to repressivo como o nosso d lugar a um nmero enorme de abortos clandestinos que pem em risco a vida e a sade da mulher, sem proteger, na prtica, o interesse contraposto na manuteno da vida pr-natal. Assim, no s a Constituio, mas tambm a moral e a racionalidade nos indicam que preciso reformar a lei, tornando-a mais compatvel com o iderio de um Estado laico e pluralista, que, sem negligenciar da proteo da vida dos nascituros, leve tambm a srio os direitos das mulheres, porque, afinal de contas, so eles tambm direitos humanos. E preciso faz-lo logo, para evitar mais mortes e traumas desnecessrios.

COMO CITAR ESTE ARTIGO:


SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxx de 200x. (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 28.06.2005

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