FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM GRADUAO EM DIREITO

MARINA PERINI ANTUNES RIBEIRO

INDIVIDUALIZAO DA PENA E A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

MARLIA 2007

MARINA PERINI ANTUNES RIBEIRO

INDIVIDUALIZAO DA PENA E A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Trabalho de concluso de curso apresentado ao Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador:

Prof. Dr. Jairo Jos Gnova

MARLIA 2007

RIBEIRO, Marina Perini Antunes. Individualizao da pena e a Lei dos Crimes Hediondos/ Marina Perini Antunes Ribeiro; orientador: Jairo Jos Gnova. Marlia, SP: [s.n], 2007. 67 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha. 1. Individualizao da pena 2.Crimes Hediondos. CDD: 341.532.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente gostaria de agradecer ao Pai Celestial por me ajudar a concluir mais este trabalho e por ter posto todas essas pessoas abaixo na minha vida, sem as quais eu no seria ningum.

Aos meus pais (Lia e Francisco) que sempre me fizeram acreditar nos meus sonhos, e me dizendo sempre, que eu posso ser o que eu quiser, basta querer e tudo possvel. Obrigado pai e me por serem meus pais. Amo muito vocs.

Ao meu namorado Diogo sem o qual a realizao desse trabalho seria quase impossvel. Eu agradeo a Deus todos os dias por ter posto voc na minha vida. Obrigado por estar sempre ao meu lado, tornar meus problemas sempre menores, e me apoiar em tudo. Te amo.

Aos meus irmos (Mauro e Mrio) simplesmente por serem os melhores irmos do mundo. Tenho certeza manos, que sempre vou poder contar com vocs seja l qual for o meu problema. Amo vocs. minha av Nelzyr por me ajudar sempre, e ter pacincia em ouvir minhas explicaes jurdicas. Amo voc V.

As minhas amigas (Marina, Maria Fernanda, Luciana) por tornarem as aulas chatas agradveis e por sempre ouvirem meus desabafos. Amos vocs trs.

Ao Doutor Paulo Ibanhez, promotor de justia, por ser meu mestre jurdico e me ensinar sempre que o bom senso e a responsabilidade so armas que sempre me ajudaro a vencer a batalha do sucesso. Ao meu orientador Jairo, pela pacincia e dedicao na correo desse trabalho. E a todos que de uma forma ou de outra, contriburam para a realizao desse trabalho.

Felizes as naes entre as quais o conhecimento das leis no uma cincia.

Beccaria

RIBEIRO, Marina Perini Antunes. Individualizao da Pena e a Lei dos Crimes Hediondos. 2007. 67 f. Trabalho de concluso de curso (Graduao em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2007.

RESUMO

A presente pesquisa tem por objeto o estudo do princpio da individualizao da pena no Estado Democrtico de Direito, com o objetivo de analisar se o aludido princpio est efetivamente sendo observado em nosso ordenamento, principalmente na fase de execuo da pena. Alm disso, buscar-se- verificar se a Lei dos Crimes Hediondos, com sua antiga vedao acerca da possibilidade de progresso de regime, realmente fere a individualizao da reprimenda. O tema se impe em decorrncia da violncia generalizada que assola o pas atualmente, bem como em virtude da constante invocao do princpio para a concesso de alguns benefcios prisionais. O estudo foi desenvolvido por meio do mtodo dedutivo, desenvolvido com base em pesquisas bibliogrficas e documentais, por meio das quais procurou-se evidenciar que a individualizao da pena no passa de uma quimera em nosso pas. Objetivou-se demonstrar que para a consecuo da individualizao da pena necessrio muito mais do que simples alteraes na legislao penal, sendo imprescindvel a realizao de polticas penitencirias e sociais que efetivamente se preocupem com a ressocializao do recluso.

Palavras-chave: Individualizao da pena. Crimes Hediondos.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 08

CAPTULO 1- DA PENA ........................................................................................................ 11 1.1 Panorama histrico da pena ................................................................................................ 11 1.1.1 Direito Romano ............................................................................................................... 13 1.1.2 Direito Germnico ........................................................................................................... 14 1.1.3 Direito Cannico.............................................................................................................. 16 1.1.4 Perodo humanitrio: os Reformadores ........................................................................... 17 1.2. Teorias sobre a funo da pena.......................................................................................... 22 1.2.1 Teorias absolutas ou retributivas da pena ........................................................................ 22 1.2.2 Teorias relativas ou preventivas da pena ......................................................................... 23 1.2.3 Teorias mistas da pena..................................................................................................... 24

CAPTULO 2- A INDIVIDUALIZAO DA PENA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .................................................................................................................................. 26 2.1 Importncia e significado ................................................................................................... 27 2.2 Fases de individualizao da pena ...................................................................................... 29 2.2.1 Atividade legislativa de individualizao da pena .......................................................... 30 2.2.2 Atividade judicial de individualizao da pena ............................................................... 32 2.2.3 Atividade executiva de individualizao da pena............................................................ 41 2.2.3.1 O exame criminolgico ................................................................................................ 44 2.3 A individualizao da pena e a crise da priso ................................................................... 49

CAPTULO

3-

LEI

DOS

CRIMES

HEDIONDOS

SOB

LUME

DA

INDIVIDUALIZAO DA PENA ......................................................................................... 52 3.1 O atual entendimento do Supremo Tribunal de Federal quanto Lei dos Crimes Hediondos ................................................................................................................................ 54 3.2 A Lei 11.464/2007 e o novo enfoque do princpio da individualizao da pena ............... 58

CONCLUSO .......................................................................................................................... 61

REFERNCIAS ....................................................................................................................... 65

INTRODUO

A histria da pena revela que sua evoluo marcada pela busca da sua humanizao e preservao dos direitos fundamentais do homem. Inicialmente vinculada estrita idia de vingana, com o passar dos sculos, principalmente aps a difuso dos ideais iluministas, a reprimenda penal passou a ser utilizada como um instrumento para a reforma do delinqente e, por conseguinte, um mecanismo para a restaurao da ordem social violada com a conduta criminosa. Nessa senda, o princpio da individualizao da pena passou a ser constantemente invocado, acreditando-se que por intermdio de sua aplicao, seria possvel abrandar ao mximo os efeitos negativos derivados da privao de liberdade, bem como impedir que o Estado imponha um regime de cumprimento ou execuo da pena de forma padronizada ou automtica, de sorte a promover constantes injustias, uma vez que cada ru preserva sua individualidade e como tal deve ser considerado. A par de sua irrefragvel importncia, o aludido princpio foi eriado categoria de direito fundamental do homem, alicerado no Direito Constitucional, garantindo ao condenado que a pena aplicada no seja idntica do incio ao trmino, possibilitando gradual ressocializao do apenado, com dignidade e auto-estima. Parte-se, pois, da idia de que os indivduos no so iguais, impedindo-se que se dispense tratamento igualitrio para pessoas que so sumariamente diferentes. Em outras palavras, o princpio da individualizao da pena consiste no direito do acusado obter, em caso de condenao, sano justa e livre de qualquer processo de padronizao, decorrente da condio peculiar do ser humano, cada qual com personalidade mpar.

Entretanto, em que pese a sinalizada importncia que o princpio constitucional em comento merece, nossos governantes o tm utilizado como verdadeira escusa para a concesso desmesurada de alguns benefcios prisionais, como a progresso de regime e o livramento condicional. Dessa forma, sob o falso argumento de que algumas normativas mais rgidas como a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90) estariam ferindo a individualizao da pena, passou-se a desvirtuar a finalidade colimada pelo importante princpio. Assim, procurar-se- verificar com o presente estudo se hodiernamente o princpio da individualizao da pena est cumprindo com seu escopo constitucional, ou se no passa de mero argumento retrico das autoridades para facilitar a poltica de rotatividade penitenciria. A pesquisa se impe em razo da exacerbada violncia que assola o pas, a qual vem sendo objeto de preocupaes por parte da populao e dos envolvidos com a segurana pblica. Para a elaborao do estudo, foi utilizado o mtodo dedutivo, com consulta extensiva de material bibliogrfico. Ademais, tambm foram feitas visitas Penitenciria de Assis-SP, com o objetivo de verificar quais so as reais condies materiais enfrentadas pelos reclusos em nosso pas e se possvel, de fato, realizar algum trabalho individualizante sobre eles em um ambiente to negativo quanto o crcere. Por derradeiro, contribuiu a experincia prtica da pesquisadora, que trabalhou como estagiria por trs anos na Promotoria de Justia de Assis-SP, com atribuies junto Vara das Execues Penais. O primeiro captulo tratar da pena, de sua evoluo histrica e das teorias acerca das funes da reprimenda penal.

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No segundo captulo, analisar-se- a atividade de individualizao da pena no Estado Democrtico de Direito, as fases da individualizao da reprimenda, a importncia do exame criminolgico nesse mister e a individualizao da pena frente a crise da priso. O terceiro captulo ir tratar mais especificamente sobre a aplicao do princpio da individualizao da pena na Lei dos Crimes Hediondos, bem como sobre o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema e o novo enfoque conferido pela Lei n 11.464/07 ao assunto.

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1 DA PENA

O ser humano sempre viveu agrupado, enfatizando seu ntido impulso associativo e lastreando, um no outro, suas necessidades, conquistas, aspiraes, enfim, sua satisfao. Desde os tempos antigos o homem violou as regras de convivncia, ferindo os semelhantes e a prpria comunidade onde vivia, tornando necessria e imprescindvel a aplicao de uma pena. Sem dvida, a despeito de antigamente no se entenderem as variadas formas de castigo como se fossem penas, no sentido tcnico- jurdico que hoje possuem, denota-se que no passam de embries do sistema vigente. Nos primrdios, verifica-se que a pena no passava de mera desforra do ofendido sobre o delinqente, no possuindo em seu bojo qualquer sentimento de justia. Com o passar dos tempos, tem-se que o escopo da reprimenda penal foi se modificando completamente, passando-se a tratar o criminoso no mais como uma coisa, mas sim como um sujeito de direitos. Estabelecidas essas assertivas, passa-se a analisar a intrincada evoluo do instituto da pena, a fim de melhor entender seu atual panorama scio-jurdico.

1.1 Panorama histrico da pena

A histria do direito penal implica na anlise do gnese do direito repressivo de outros perodos e povos na evoluo da sociedade. Nesta senda, a desobedincia levou a coletividade a punir o infrator. O castigo aplicvel consistia no sacrifcio da prpria vida do criminoso.

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Na verdade, a pena em sua origem distante representava o simples revide agresso sofrida pela coletividade, absolutamente desproporcional e sem qualquer preocupao com a justia. Esta fase de despreocupao com a justia, foi denominada de fase da vingana divina, que resultou da grande influncia exercida pela igreja na vida dos povos antigos. O castigo para o infrator era aplicado por delegao divina, pelos sacerdotes, com penas cruis, para a purificao da alma do criminoso, cuja finalidade maior era a intimidao. Posteriormente, esta ausncia de justia, evoluiu-se para o revide privado, que poderia envolver desde o indivduo isoladamente at seu grupo social. Quando a infrao fosse cometida por membro do prprio grupo social, a punio era o banimento, deixando-o a disposio de outros grupos, que inevitavelmente acabariam por mat-lo. No entanto, quando a violncia fosse praticada por algum estranho ao grupo, a punio era a vingana de sangue, verdadeira guerra entre grupos. Com a evoluo dos grupos, para evitar que as tribos se dizimassem, surge a lei do talio, determinando a reao proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esta lei representou a primeira tentativa de humanizao da sano criminal. Porm, com o passar do tempo, em decorrncia da lei do talio, como o nmero transgressores desta lei era grande, as populaes foram ficando menores (BITENCOURT, 2006, p.36). Em vista desde fenmeno, a lei do talio evolui para a composio, lei segundo a qual o infrator comprava sua liberdade, livrando-se do castigo. Este tipo de represso foi largamente aceita, na sua poca, e constitui um dos antecedentes modernos da reparao civil e das penas pecunirias do direito penal. Contudo, a sociedade no parou de evoluir, o que culminou na melhoria da organizao social, fazendo assim, com que o Estado afastasse a punio privada, assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurana social, surgindo ento, a vingana pblica.

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Nota-se, que nesta fase de vingana pblica, a primeira finalidade era garantir a segurana do soberano, por meio da aplicao da sano penal, ainda dominada pela crueldade e desumanidade. Superando a fase da vingana divina e da vingana privada, chegou-se vingana pblica, cuja represso criminal manifestava-se como garantia da segurana do soberano pela pena, que preserva caractersticas de crueldade. A centralizao do poder fez nascer uma forma mais segura de represso, sem dar margem ao contra-ataque. De qualquer modo, nenhuma dessas fases de vingana houve a ruptura com o carter religioso da sano penal, menos ainda se reconheceu a responsabilidade individual penal.

1.1.1 Direito Romano

Durante a embrionria organizao jurdica da Roma monrquica prevaleceu o direito baseado nos costumes, que era rgido e formalista. A lei das XII Tbuas foi o primeiro cdigo romano escrito, que tambm marcou o incio do perodo dos diplomas legais. Neste perodo surge tambm, a distino entre os crimes pblicos e privados, que segundo Bitencourt (2006, p.39), crimes pblicos eram a traio ou conspirao poltica contra o Estado e o assassino, enquanto os demais crimes eram privados, por constiturem ofensa ao indivduo, tais como furto, dano, injria etc. O julgamento dos crimes pblicos, que era atribuio do Estado, atravs do magistrado, era realizado por tribunais especiais, cuja sano aplicada era a pena de morte. Por outro lado, o julgamento dos crimes privados era confiado ao prprio particular ofendido, interferindo o Estado somente para regular o seu exerccio.

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O fundamento da pena pode-se afirmar, era essencialmente retributivo, vigindo o princpio da reserva legal, que exigia que os fatos incriminados e as sanes correspondentes estivessem previamente estabelecidas. A priso era conhecida, neste perodo Romano, somente como priso custdia, na qual o sentenciado aguardava para a execuo da pena propriamente dita. Nessa poca, os romanos dominavam institutos como o dolo e a culpa agravantes e atenuantes na medio da pena. Diante de todo o acima narrado, necessrio fazer alguns destaques sobre as caractersticas principais do direito penal romano: a afirmao do carter pblico e social do direito penal; o amplo desenvolvimento da imputabilidade, da culpabilidade e de suas excludentes; o elemento subjetivo dolo; a teoria da tentativa; o reconhecimento da legtima defesa e do estado de necessidade; a considerao do concurso de pessoas, diferenciando a autoria e a participao, caractersticas estas destacadas por Bitencourt (2006, p. 40). Para Mirabete o direito romano contribuiu decisivamente para a evoluo do direito penal com a criao de princpios penais sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bnus e malus), imputabilidade, coao irresistvel, agravantes e atenuantes, legitima defesa (MIRABETE, 2004, p.37). Observa-se que os ensinamentos romanos so utilizados at hoje dentro do nosso ordenamento jurdico ptrio, sendo de grande importncia para a aplicao da pena individualizada.

1.1.2 Direito Germnico

Nesta poca o direito no era escrito, e assim como o direito romano caracterizava-se por ser consuetudinrio.

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O direito era conhecido como uma ordem de paz e sua transgresso como uma ruptura da paz. Se por ventura houvesse esta ruptura da paz, ou seja, a prtica de um crime, por qualquer pessoa, era permitido que ela sofresse agresses e at a morte por transgredir tais normas. Estes povos germnicos desfrutaram da vingana de sangue, que gradativamente foi sendo substituda pela composio. A composio consistia no dever de compensar algum pelo prejuzo sofrido com certa quantia em pecnia, objetivando a supresso da vingana de sangue. A composio representava uma mistura de ressarcimento e pena: parte destinava-se vtima ou seus familiares, como uma reparao de um dano causado, e parte era devida ao tribunal ou ao rei, simbolizando o preo da paz. Posteriormente, o direito germnico adotou a pena do talio, por influncia do direito romano. Uma marcante caracterstica deste direito foi o surgimento da responsabilidade objetiva. Observa-se, como ensina Nucci (2005, p.63), que:
O direito germnico caracterizou-se pela vingana privada e pela composio, havendo, posteriormente, a utilizao das ordlias ou juzos de Deus (provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de culpa caminhar pelo fogo, ser colocado em gua fervente, submergir num lago com pedra amarrada aos ps -, caso sobrevivessem seriam inocentes, do contrrio a culpa estaria demonstrada, no sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas situaes) e tambm os duelos judicirios, onde terminava prevalecendo a lei do mais forte.

Nota-se que o povo germnico no se preocupava em distinguir o dolo da culpa, determinando-se a punio do autor do fato sempre em relao ao dano por ele causado.

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1.1.3 Direito Cannico

O Direito Penal Cannico o ordenamento jurdico da Igreja Catlica Apostlica Romana. Primeiramente o direito cannico era meramente disciplinar. Aos poucos, com a crescente influncia da igreja e conseqente enfraquecimento do Estado, o Direito cannico foi estendendo-se a leigos e religiosos, desde que os crimes tivessem conotao religiosa. Pela primeira vez o religioso era julgado sempre por um Tribunal da igreja, qualquer que fosse o crime praticado. O direito cannico contribuiu consideravelmente para o surgimento da priso moderna, principalmente no que se refere a idia sobre reforma do delinqente. Segundo Bitencourt penitncia, de estreita vinculao com o direito cannico, surgiram s palavras penitencirio e penitenciria (p.64). Sobre o prisma do direito cannico os princpios que norteiam a priso moderna, afirmam-se nas idias de fraternidade, redeno e caridade da igreja foram transladadas ao direito punitivo, procurando recuperar e corrigir o delinqente. Da surge o principal destaque que fazemos neste direito cannico o surgimento embrionrio da individualizao da pena, pois, a pena era aplicada conforme o carter e o temperamento do ru. Assim, sintetizando, perpetuou neste perodo o carter sacro da punio, que continuava severa, mas havia ao menos o intuito corretivo, visando a regenerao do criminoso. A religio e o poder estavam intimamente ligados neste perodo e a heresia implicava em crime contra o prprio Estado.

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Surgiram os manifestos excessos cometidos pela Santa Inquisio que se valia, inclusive, da tortura para extrair confisses e punir, exemplarmente, com medidas cruis e pblicas os culpados. Inexistia qualquer proporcionalidade entre a infrao cometida e a punio aplicada.

1.1.4 Perodo Humanitrio: os reformadores.

As leis em vigor eram baseadas em idias e atitudes de excessiva crueldade. O direito era um instrumento gerador de privilgios, o que permitia aos juzes, julgar os homens de acordo com suas condies sociais. A reforma desta situao no podia mais esperar. E na segunda metade do sculo XVIII comea a dissolver as velhas concepes arbitrrias: os filsofos, moralistas, juristas dedicam suas obras a censurar abertamente a legislao penal vigente, defendendo a liberdade do indivduo e destacando o princpio da dignidade da pessoa humana. Cumpre esclarecer, que o presente trabalho visa destacar os filsofos que achamos que mais contriburam para o conceito de pena no direito penal moderno; Cesare de Beccaria e Michel Foucault. Em 1764, Marqus de Beccaria publica seu famoso livro Dos Delitos e das Penas, que foi de grande contribuio para o direito penal, principalmente pelo carter humanitrio da sua obra. Contrrio a pena de morte e s penas cruis, pregou Beccaria, o princpio da proporcionalidade da pena infrao praticada, dando nfase ao dano que o crime havia causado a sociedade.

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Este carter humanitrio da sua obra foi um marco para o direito penal, at porque se contraps ao arbtrio dos juzes, batendo na idia de que as leis poderiam fixar as penas, no cabendo aos magistrados interpret-las, mas somente aplic-las tal como postas. O marqus de Beccaria posicionou-se contrrio a tortura como mtodo de investigao criminal e pregou o princpio da responsabilidade pessoal, buscando evitar que a pena atingisse a famlia do condenado, o que naquela poca era praxe. A pena segundo ele defendeu, alm do carter intimidativo, deveria sutentar-se na misso de ressocializar o criminoso. Nas palavras de Bitencourt (2006, p.49):
A obra de Beccaria deve ser examinada dentro do contexto cultural que prevalecia em todos os campos do saber. As idias filosficas que a informam no devem ser consideradas como um conjunto de idias originais. Trata-se na verdade, de uma associao do contratualismo com o utilitarismo. O grande mrito de Beccaria foi falar claro, mas ao grande pblico. Dessa forma, conseguiu, atravs de sua eloqncia, estimular os prticos do Direito a reclamarem dos legisladores uma reforma urgente.

Importante anotar que Beccaria destaca em sua obra, que a finalidade da pena de impedir que o condenado cause novos danos a sociedade e servir de exemplo aos que pensam em agir deste modo. E que, necessrio selecionar quais penas e quais modos de aplic-las, de tal modo, conservando as propores que causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos tormentosa ao corpo do condenado. Se assim no fosse, a conseqncia que decorre do uso da tortura que o inocente posto em piores condies que o culpado. Realmente, se ambos so submetidos ao suplcio, o primeiro tem tudo contra si, uma vez que ou confessa o delito e condenado, ou declarado inocente, mas sofreu pena indevida, ao passo que um caso favorvel ao culpado quando residindo tortura com firmeza, dever ser absolvido como inocente, trocando a pena maior pela menor.

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Neste condo, contrrias ao prprio fim de prevenir os delitos, derivam conseqncias danosas no que toca a crueldade das penas. A primeira que no to fcil preservar a proporo essencial entre delito e pena, porque embora uma engenhosa crueldade tenha contribudo para fazer variar grandemente suas espcies, a pena, no pode, ainda assim, ultrapassar a ltima fora a que esto limitadas a organizao e a sensibilidade humana. Assim, no se encontraria penas maiores correspondentes aos delitos mais danosos e atrozes, o que seria oportuno para preveni-los. Outra conseqncia que a prpria impunidade nasce da atrocidade dos suplcios. Ainda segundo o Marqus, a priso pena que, por necessidade deve diversamente de todas as outras, ser precedida da declarao do direito, mas que somente lei determine os casos em que o homem mereceu a pena. E esta lei, deve provocar temor nos homens. Estas idias de Beccaria sobre a priso, colaboraram para o processo de humanizao e racionalizao de pena privativa de liberdade. No renuncia a idia de que a priso tem carter punitivo ou sancionador, mas j insinua uma finalidade reformadora da pena privativa de liberdade. Noutro giro, Michel Focault em sua obra Vigiar e Punir contribuiu, assim como Beccaria, para o direito penal moderno. Destaca Focault, em sua obra, primeiramente o suplcio, o grande espetculo que era assistir, em praa pblica, a aplicao da pena em um condenado. Suplcio, segundo ele, era (1991, p.26):
Pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz, um fenmeno inexplicvel a extenso da imaginao dos homens para a barbrie e a crueldade. Uma pena, para ser um suplcio, dever obedecer a trs critrios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que se possa, se no medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar; a morte um suplcio na medida em que ela no simplesmente privao do direito de viver, mas a ocasio e o termo final de uma graduao calculada de sofrimentos: desde a decaptao- que reduz todos os sofrimentos a um s gesto e num s instante: o grau zero do suplcio- at o esquartejamento que os leva quase ao infinito, atravs do

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enforcamento, da fogueira e da roda, na qual se agoniza muito tempo; a morte-suplcio a arte de reter vida no sofrimento. O suplcio penal no corresponde a qualquer punio corporal: uma produo diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcao das vtimas e a manifestao do poder que pune.

Esta barbrie era cometida com freqncia nos condenados, em meados do sculo XVI, mesmo que pudessem ser inocentes. A ttulo de ilustrao, pois, no possvel mensurar o horror do suplicio, escreve Michel Focaul (1991, p.10) que em [...] cumprimento da sentena, tudo foi reduzido a cinzas. O ltimo pedao encontrado nas brasas s acabou de se consumir s dez e meia da noite. Os pedaos de carne e o tronco permaneceram cerca de quatro horas ardendo. Contudo, com o passar dos anos o corpo do condenado foi deixando de ser o alvo das aplicaes das penas, passando a surgir o modelo de priso como temos hoje, como meio de isolamento do condenado, a fim de que ele possa ressocializar-se e aps este perodo em terapia prisional, voltar ao convvio da sociedade. Para Focault (1991, p.13-14):
A punio vai-se tornando, pois, a parte mais velada no processo penal, provocando varias conseqncias: deixa o campo da percepo diria e entra no da conscincia abstrata; sua eficcia atribuda fatalidade no sua intensidade visvel; a certeza de ser punido que deve desviar o homem do crime e no mais o abominvel teatro; a mecnica exemplar da punio muda as engrenagens. O essencial procurar corrigir, reeducar, curar. A priso, a recluso, os trabalhos forcados a servido de forados, a interdio de domiclio, a deportao so penas fsicas: com exceo da multa, se referem diretamente ao corpo. Mas a relao corpo-castigo no idntica ao que ela era nos suplcios. O corpo encontra-se a em posio de instrumento ou de intermedirio; qualquer interveno sobre ele pelo enclausuramento, pelo trabalho obrigatrio visa privar o indivduo de sua liberdade considerada ao mesmo tempo como um direito e com um bem. O sofrimento fsico, a dor do corpo no so mais os elementos constitutivos da pena. Os delitos do mesmo gnero sero punidos pelo mesmo gnero de pena, quaisquer que sejam a classe ou condio do culpado.

Diante da anlise dos primrdios, constata-se que a pena indispensvel, ainda que se possa falar em um mal necessrio, mas de total relevncia e importncia no atual estado imperfeito no qual a humanidade se encontra.

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O Estado tendo o controle da aplicao da pena, busca a paz social acima de tudo, pois, se assim no fosse, seriamos levados a fazer justia com as prprias mos, retrocedendo aos tempos da barbrie. A pena sempre ter carter de servir a represso ou castigo quele que delinqiu, satisfazendo o inconsciente coletivo de vingana primitiva. Frise-se que como forma de castigo, as prises terminam em modelos mal-acabados de crcere, assemelhando-se s antigas masmorras, e mesmo assim constata-se que vivel, em retribuio ao crime, impor pena, vez que ainda no se pensou em nada melhor. Ensina Focault (1991, p.196) que [...] se a priso degenera, no h quem sugira um cenrio sem sua presena: os ndices de criminalidade e a necessidade de segregar delinqentes perigosos, capazes de matar, assaltar, seqestrar, extorquir etc., conspiram contra utopia. Destaque-se que a priso, como pena privativa de liberdade, surgiu apenas no sculo XVII. E esses sistemas penitencirios, que consagraram as prises como lugares de cumprimento de pena, foram principalmente, os surgidos nas colnias americanas. Sob outro prisma, h tambm na pena, alm do carter repressivo, segundo o filsofo Focault, o carter preventivo. Aplicando-se a sano penal ao delinqente objetiva-se demonstrar aos demais membros da sociedade que a ordem jurdica h de ser respeitada, sob a ameaa de imposio da reprimenda mais grave admitida pelo direito, que pode ser a privao de liberdade. Retirando-se o condenado do convvio social, diante da imposio de pena privativa de liberdade, est-se, em verdade, prevenindo novos delitos. V-se que a pena trata-se de sano imposta pelo Estado, que se valendo do devido processo legal, ao autor da infrao penal, como retribuio ao delito e busca-se com a punio, a preveno de novos crimes.

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1.2 Teorias sobre a funo da pena

Nas ltimas dcadas surgiram as teorias sobre a funo da pena denominadas de teorias absolutas ou retributivas da pena e teorias relativas ou preventivas da pena, sem contar na fuso das duas que a teoria mista da pena. A primeira teoria estabelece que a pena no serve para intimidar os criminosos, mas apenas para reafirmar a conscincia social da norma, demonstrando sua vigncia por meio da aplicao da sano penal. Por outro lado, a segunda teoria tem por meta assegurar que o delinqente, ou o preso, deixe de prejudicar e colocar em risco a sociedade e tambm volta-se ao objetivo de reeduc-lo, transmitindo-lhe valores que o impea de voltar a delinqir. Adiante, analisar-se- de forma mais especfica cada uma dessas teorias que buscam explicar os fins colimados pela sano penal.

1.2.1 Teorias absolutas ou retributivas da pena

As teorias retributivas so absolutas, porque no se vinculam a nenhum fim, concebendo a pena como fundamento em si mesmo, isto , como castigo, compensao, reao ou retribuio ao delito. Segundo Bitencourt, na concepo de que o objetivo poltico do Estado assenta-se na teoria do contrato social, a atividade em matria penal ficaria reduzida obrigao de evitar a

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rivalidade entre indivduos agrupados pelo consenso social, onde o indivduo que contraria esse pacto qualifica-se como traidor, porque deixou de cumprir o compromisso de conservar a organizao social, produto da liberdade natural e originria, importado na sua desconsiderao como parte da sociedade, um rebelde, cuja culpabilidade pode ser retribuda com a pena. Nesse sentido, continua o nominado autor salientando que (2006, p. 105):
[...] este esquema retributista, atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no questionvel livrearbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituio do divino pelo humano operada neste momento histrico, dando margem implantao do positivismo legal.

As teorias absolutas da pena tm como base o fundamento ideolgico de que o reconhecimento do Estado como guardio da justia terrena e como conjunto de idias morais, na f, na capacidade do homem para se autodeterminar proteo da liberdade individual. A pena retributiva comum a todos os ordenamentos jurdicos primitivos, como vingana de sangue.

1.2.2 Teorias relativas ou preventivas da pena

Para estas teorias preventivas a pena no visa retribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prtica. Se a sano a ser aplicada ao autor do delito se impe, segundo a lgica das teorias absolutas, somente porque delinqiu nas teorias relativas pena se impe para que no volte a delinqir.

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Destaca Mirabete que [...] o crime no seria causa da pena, mas a ocasio para ser aplicada (MIRABETE, 2004, p.244). A funo preventiva da pena divide-se em preveno geral e preveno especial. A preveno geral fundamenta-se em duas idias bsicas: a idia da intimidao ou da utilizao do medo. Este pressuposto supe que um indivduo pode a todo momento comparar, milimtricamente, as vantagens de desvantagens de cometer um delito, pois ter a pena aplicada. Por outro lado, a preveno especial caracterizada por dirigir-se exclusivamente ao autor do delito, objetivando que este no volte a delinqir. Para Bitencourt [...] as contribuies da tese da preveno especial no evitam, contudo, as argumentaes contrrias que lhe so endereadas, sob vrios pontos (BITENCOURT, 2006, p.119). Observa-se, entretanto, que os fins da preveno especial seriam ineficazes diante daquele delinqente que no necessite de intimidao.

1.2.3 Teoria mista da pena

Esta teoria fundiu-se basicamente em duas correntes. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, retributiva, isto , tem seu aspecto moral, mas sua finalidade no s a preveno, como tambm um misto de educao e correo. De outra banda, Bitencourt destaca que (2006, p.120):
Em relao ao fundamento da pena, sustenta-se que a sano punitiva no deve fundamentar-se em nada que no seja o fato praticado, qual seja, o delito. Com esta afirmao, afasta-se um dos princpios bsicos da preveno geral: a intimidao da pena, inibindo o resto da comunidade a

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praticar delitos. E, com o mesmo argumento, evita-se uma possvel fundamentao preventivo-especial da pena, onde esta tem como base aquilo que o delinqente pode vir a realizar se no receber o tratamento a tempo, e no o que j foi realizado , sendo um critrio ofensivo dignidade do homem ao reduzi-lo categoria de doente biolgico ou social.

Em sntese, as teorias unificadoras aceitam a retribuio e o princpio da culpabilidade como que critrios que limitam a aplicao da pena. Deste modo, a pena no pode ir alm da responsabilidade decorrente do fato praticado. Num aparato geral, para Mirabete (2004, p. 246) [...] a pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao autor de uma infrao, como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos. De ante de todo o acima pontuado esclarecer-se que na pena deve existir as caractersticas de: legalidade, personalidade e proporcionalidade.

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2 O PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Como se observa, o direito antigo foi marcado pelo arbtrio judicial, por exigncias polticas da tirania, sendo certo que o regime penal no estabelecia limites para a determinao da sano. Entretanto sabe-se que, em consonncia com Bitencourt, a segurana jurdica e a garantia dos direitos fundamentais do cidado exigem, com preciso, a definio de crimes e a determinao das respectivas sanes. Destaca Bitencourt (2006, p.697):
A primeira reao do direito penal moderno ao arbtrio judicial dos tempos medievais foi a adoo da pena fixa, representando o mal justo na exata medida do mal injusto praticado pelo delinqente. Na verdade um dos maiores males do direito penal anterior ao Iluminismo foi o excessivo poder dos juzes, exercido arbitrariamente, em detrimento da Justia e a servio da tirania medieval.

Contrapondo esta citada tirania medieval, no plano do Direito Constitucional, o princpio da individualizao da pena foi objeto de regramento prprio, sendo eriado inclusive a princpio constitucional. Formulado a partir de 1946, este premio estabeleceu que cada sano aplicada deveria sempre levar em conta o sujeito ativo do crime, em todos os seus aspectos, seja antes, durante ou depois da prtica criminosa.

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No sistema jurdico brasileiro, em poucos anos, passou-se a referendar a individualizao da pena como princpio do direito penal constitucional, colocando-a como garantia da liberdade individual e limite do poder punitivo do Estado. Contudo, somente na Constituio brasileira de 1988 no artigo 5, inciso XLVI, que o princpio da individualizao da pena foi consagrado, especificando que a lei regular a individualizao da pena.

2.1 Importncia e significado

A finalidade e importncia do princpio da individualizao da pena a fuga da padronizao da pena mecnica ou carimbada na aplicao da sano penal. Deste modo, o princpio da individualizao da pena precisa ser juridicamente relevante para evitar-se a aplicao de uma reprimenda pr-estabelecida, e por conseqncia, injusta. O princpio da individualizao da pena incide em trs momentos distintos: individualizao legislativa, individualizao judicial e individualizao executria. Com o intuito de melhor esclarecer estas fases de incidncia do principio da individualizao da pena escreve Nucci (2005, p.33):
Cabe ao legislador fixar, no momento da elaborao do tipo incriminador, as penas mnima e mxima, suficientes e necessrias para a reprovao e preveno do crime. a individualizao legislativa. Dentro dessa faixa, quando se der a prtica da infrao penal e sua apurao, atua o juiz, elegendo o montante concreto ao condenado, em todos os seus primas e efeitos. a individualizao judiciria. Finalmente, cabe ao magistrado responsvel pela execuo penal determinar o cumprimento individualizador da sano aplicada. Ainda que dois ou mais rus, co-rus de uma infrao penal recebam a mesma pena, sabe-se que o progresso na execuo pode ocorrer de maneira diferenciada. Enquanto um deles pode obter a progresso do regime fechado para o semi-aberto em menor tempo, outro pode ser levado a aguardar maior perodo para obter o mesmo benefcio.

Vale destacar ainda o ensinamento de Bitencourt (2006, p. 698):

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Os trs estgios na concreo e individualizao penal, ainda que diversos, esto presididos e mediatizados pela finalidade que se persiga, com a imposio da pena. Desse modo, dependendo de quais sejam os fins que se atribuem pena nos trs momentos- cominao, imposio e execuo da pena- a determinao da mesma variar de forma substancial. Isso evidencia que o pressuposto prvio para o sistema e para o contedo da determinao da pena a postura que se mantenha a respeito dos fins da pena, porque somente a partir desse prvio posicionamento poder-se- desenhar o modelo de determinao penal.

Denota-se, pois, que a individualizao da pena um principio constitucional expresso (art. 5, XLVI), representando, ainda, um direito humano fundamental e, concomitantemente, uma garantia fundamental. Trata-se do direito do acusado de obter, em caso de condenao a pena justa, livre de qualquer padronizao, decorrncia natural da condio individualizada do ser humano, cada qual com vida e personalidade mpares. Cuida-se de garantia individual das partes na relao processual contra o arbtrio excessivo ou mesmo abusivo do Estado-Juiz na eleio da pena cabvel. Mas no s. Neste ltimo prisma, garantia identicamente contra o mau uso do poder de elaborar leis penais, impedindo que o Estado-legislador construa tipos incriminadores com sanes estandardizadas ou imponha um regime de cumprimento ou execuo no mesmo sentido. Nesta senda, individualizar significa tornar individual uma situao, algo ou algum quer dizer particularizar o que antes era genrico, enfim, possui o enfoque em distinguir algo ou algum, dentro de um contexto. Para Nucci, a individualizao da pena tem o significado de eleger a pena justa e adequada sano penal, quanto ao quantum da pena, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o nico e distinto dos demais infratores (2005, p.03). Assim, v-se que a individualizao da pena para se efetivar necessita ser observada em trs momentos distintos, quais sejam legislativo, judicirio e executrio, tornando-se imperioso o respeito ao princpio constitucional em todas estas etapas.

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Nos tempos atuais denota-se que os juzes no se preocupam em individualizar a pena, empreendendo anlise minuciosa dos elementos fornecidos pelo legislador, nem tampouco o fazem fugindo ao mnimo, padro estabelecido por inrcia. Em outras palavras, a individualizao da pena caracteriza-se por ajustar a pena cominada, considerando dados objetivos e subjetivos da infrao penal, no somente no momento da aplicao da pena no caso concreto, mas tambm no momento da sua efetiva execuo. Sendo assim este princpio mais que mera quantificao, indicando tambm qual a quantidade de bens jurdicos de que o condenado pode ser privado. Portanto, como assevera Souza (2006, p.53), a individualizao mostraria a medida dessa privao, o tratamento ressocializador que deve sofrer o condenado, e a razo concreta em se fazer do delinqente um objeto dessa privao; todavia a individualizao abarcaria a quantificao, a seleo e a execuo da pena. Assim, o princpio da individualizao da pena integra o rol dos princpios constitucionais penais e a idia de Estado Democrtico de Direito, encontrando-se em harmonia com os valores constitucionais, se firmando como uma garantia importante, sobretudo relacionada com a cominao, aplicao e execuo das penas. Tudo isso pressupe uma certa preocupao e avano de tcnica por parte do legislador constitucional, merecendo o referido princpio, observncia fiel, a fim de que no se resulte inerte ou desviado do seu objeto central, qual seja, circunscrever e limitar a atuao punitiva do Estado.

2.2 Fases de individualizao da pena

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Predomina o entendimento segundo o qual a atividade individualizadora opera em trs nveis diferentes, corriqueiramente denominados pela doutrina como fases ou etapas de individualizao da pena, isto : legislativa, judicial e executiva. A ampla conexo do princpio da individualizao da pena com o ideal de Estado Democrtico pressupe composio afinada entre as atividades consideradas

individualizadoras, ou seja, uma completa individualizao da pena, momentos que combinados, convergem em uma mesma tarefa individualizadora, pretendendo a realizao da vontade da lei a um caso especfico. Apesar de se manifestarem em momentos distintos da coero penal, as trs atividades encontram-se conectadas, dependendo uma da outra. Conseqentemente a individualizao da pena no se satisfaz com uma estrita interpretao, ao contrrio, comporta a idia de individualizao ampla, interpretada como atividade que se desdobra em trs momentos sucessivos, porm integrados, que conjuntamente materializam o verdadeiro contedo do princpio da individualizao da pena, visando permitir a maior eficcia do princpio como instrumento de garantia da liberdade individual, atentando filosofia do Estado Democrtica que buscou inspirao no ideal do Estado Democrtico de Direito e no princpio da dignidade da pessoa humana.

2.2.1 Atividade legislativa de individualizao da pena

Cumpre observar preliminarmente, que nesta fase a individualizao da pena tem por finalidade selecionar especificar qual o bem ou valor objeto da tutela constitucional, a partir das quais, diante da importncia individual ou social deste bem ou valor, torna-se necessria a proteo penal, com a indicao das condutas suscetveis de incriminalizao e cominao

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abstrata e proporcional de uma sano em caso de violao levando-se em conta a magnitude do bem jurdico violado ou exposto risco. Neste sentido, ensina Souza (2006, p.44):
A atividade legal individualizadora caracteriza-se pela tarefa indeclinvel do legislador em reconhecer que a conduta humana somente pode ser considerada um injusto punvel quando lesiona um bem jurdico, devendo o legislador penal medir suas decises com critrios justos e claros, ao mesmo tempo, utilizando sua justificao e crtica, para excluir do mbito do Direito Penal tudo o que no diga respeito proteo desses bens.

Ainda segundo Souza, considerando que a determinao das conseqncias jurdicas do delito supe a passagem pelos estgios legal, judicial e executivo e, pressupondo que todas elas devam preceder-se por uma espcie de primeiro filtro, que pode ser chamado de individualizao ou determinao constitucional da pena, na primeira atividade de individualizao, tanto o legislador constitucional como o legislador ordinrio, no campo das competncias que lhes so atribudas, devem adotar um processo seletivo esquematizado. Alm disso, deve o legislador tambm levar em conta a proporcional gravidade abstrata do delito e critrios preventivos, o legislador constitucional deve de antemo, explicitar que espcies de penas esto proibidas, os bens ou valores relevantes carecedores de proteo penal, podendo ainda, selecionar os comportamentos que devem ser criminalizados de forma prioritria. Em conjunto, esses momentos traam uma linha que o legislador deve seguir para criminalizar certas condutas. Verifica-se que a Constituio Federal um excelente referencial para a identificao de critrios de determinao dos bens jurdicos relevantes (a vida, o patrimnio, a liberdade etc), possibilitando assim, ao legislador ordinrio, selecionar e priorizar os bens ou valores sociais ou individuais a serem protegidos penalmente, bem como os comportamentos que devam ser criminalizados, conforme destaca Souza. Um exemplo a ttulo de ilustrao foi o cuidado que o legislador teve ao elaborar o Cdigo Penal, dedicando-lhe um captulo especial intitulado Da aplicao da pena.

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O legislador ao elaborar uma norma deve ter grande preocupao com o bem jurdico a ser tutelado (vida, integridade fsica, liberdade, honra) e principalmente observar o princpio da dignidade da pessoa humana, que significa respeitar a integridade da pessoa, a fim de evitar atentado concreto dignidade da pessoa. Alm deste princpio deve o legislador, observar o postulado da taxatividade que exige que as leis penais sejam claras, certas e precisas, sendo que so vedadas expresses ambguas, equivocadas ou vagas, que possibilite dupla interpretao, impedindo o princpio da legalidade de alcanar o seu destino. Pontua Souza que (2006, p. 65):
No suficiente para a consecuo da atividade legislativa de individualizao, a mera indicao de condutas e penas abstratas, mas esta depende sempre de um prvio processo seletivo, tanto condicionante como condicionado necessidade e a vital importncia individual ou social de proteo de determinado bem ou valor.

Entretanto, o legislador sendo impotente para fixar em linha geral e abstrata todos os aspectos dos valores e desvalores do singular episdio criminoso, viu-se obrigado a delegar para o juiz a tarefa de valorar todas as facetas dos fatos relevantes aos fins de um tratamento penal suficientemente individualizado. Esta a primeira, das trs fases, de incidncia do princpio da individualizao da pena, sendo que cada uma destas fases, tem a finalidade de filtrar, tanto quanto possvel, a criminalizao e a penalizao, regrando o quantum da cominao penal abstrata, a medio desta no caso concreto e a sua execuo, devendo-se sempre levar em considerao os princpios da legalidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, a utilidade e a necessidade da pena.

2.2.2 Atividade judicial de individualizao da pena

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Este o prximo passo da atuao do princpio constitucional da individualizao da pena, que compartilhando do entendimento de Souza, consiste na atividade na qual o juiz ou o Tribunal, na sentena penal condenatria, aplica uma ou mais penas cominadas em abstrato pelo tipo penal, dentro dos marcos mnimo e mximo fixados, atendendo s condies, s circunstncias e s peculiaridades do delito e de seu autor, visando reprovao e preveno dos crimes. Neste particular, a individualizao da pena indispensvel para que haja o impacto certo ao delinqente, levando-se em conta suas condies pessoais e o risco que representa para a sociedade, alm de se considerar a gravidade da infrao cometida e o seu reflexo na opinio pblica, merecendo em qualquer situao, haver sempre proporcionalidade entre o crime e a pena aplicada. Sentenas padronizadas tendem a serem injustas, porque cada ru uma individualidade e como tal deve ser considerado. Para Souza (2006, p. 68):
A aplicao ou a medio da pena implica um processo em que devem ser classificados e ponderados distintos tipos de informao acerca do fato e de seu autor, objetivando alcanar a resposta mais equilibrada possvel frente conduta do delinqente, o que geralmente ocorre em sistemas jurdicos que no admitem- ao menos expressamente-, o castigo como nica forma de reao penal contra o delito e seu autor.

Desse modo, a atividade judicial de determinao da pena de capital importncia no sistema de individualizao, pois por meio desta que a reao penal contra o delito e seu autor se torna concreta, perceptvel e individual, dependendo a intensidade da pena aplicada da gravidade e extenso da leso produzida ao bem jurdico, das exigncias de reprovao e preveno, e condies subjetivas do delinqente. Para cumprir a tarefa de individualizar a pena o juiz-penal, visando suficincia para a reprovao do delito praticado e preveno de novas infraes penais, estabelece a pena cabvel, dentro dos patamares determinados previamente em lei.

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Destarte, no limites estabelecidos pelo legislador mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena - elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento, embora com fundamentada exposio de seu convencimento. O juiz est amarrado aos parmetros que a lei estipula. Dentre eles o juiz pode fazer as suas opes, para chegar a uma aplicao justa da lei penal, atendendo as exigncias da espcie concreta, isto as suas singularidades, e principalmente a pessoa a qual a sano se destina. Todavia foroso convir estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepes de vida e de mundo do juiz. Mas acredita-se que este componente emocional impondervel e pode atuar na escolha do juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explcitas ou implcitas contidas na lei. Assim, deve-se o juiz partir da regra que os indivduos no so iguais, e no pode dispensar tratamento igualitrio para pessoas que so sumariamente diferentes. E mesmo os fatos sendo objetivamente semelhantes no so perfeitamente idnticos, requerendo, portanto, valorao nica, individual e distinta, situao que concorre para dificultar a atividade judicial de individualizao da pena. H, pois, um duplo grau neste processo de individualizao judicial da pena: a fixao do tipo e o quantum da pena. Para Nucci (2006, p. 242) a Pena-base, o quantum da pena, a primeira escolha do juiz no processo de fixao da pena, sobre a qual incidiro as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuio da pena.

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A eleio do quantum inicial, a ser extrado da faixa varivel entre o mnimo e o mximo abstratamente previstos no tipo penal, faz-se em respeito s circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. A observncia deste artigo pelo juiz no se trata de uma opo arbitrria e caprichosa do julgador, ao contrrio, deve calcular-se nos elementos expressamente indicados em lei. indispensvel que haja a devida justificao, pelo juiz, da eleio do quantum no mnimo ou no mximo legal. Contudo, o reiterado costume judicirio brasileiro fixa a pena-base sempre no menor patamar possvel, refletindo logicamente nas demais fases de aplicao da pena. De qualquer modo, a eleio da pena-base constitui o primeiro passo para a concretizao da pena final do ru, conforme as circunstncias envolventes do fato e de seu autor. Para Hungria (1958, p. 147), o juiz deve estabelecer a pena em trs fases distintas, observando-se assim, atividade judicial de individualizao da pena: a primeira leva em considerao a fixao da pena-base, tomando por apoio as circunstncias judiciais do artigo 59; em seguida o magistrado deve aplicar as circunstncias legais (atenuantes e agravantes dos artigos 61 e 65), para ento apor as causas de diminuio e de aumento de pena. Para a fixao da pena base o juiz leva em considerao as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, sendo que a primeira destas circunstncias a culpabilidade. A culpabilidade leva o juiz concluso de que o ru merece ser condenado, ou seja, quando o juiz encontra-se no momento de fixar a pena, ele leva em conta culpabilidade e a reprovao social que o autor do fato merece. Segundo Souza (2006, p. 116):
[...] a culpabilidade comporta um conceito dogmtico (estrito) e outro poltico-criminal (lato), este mais adequado quando referente aos limites do ius puniendi, como um conjunto de pressupostos necessrio para responsabilizar algum pelo evento motivador da imposio da pena e, num

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sentido estrito, condiciona a possibilidade de atribuir um fato antijurdico a seu autor, acepo que rege a teoria jurdica do delito.

Desse modo a pena-base, deve ser dosada, proporcionalmente, ao grau de culpabilidade do autor, portanto, se a censura graduvel, seu maior ou menor ndice ser refletido na quantidade e no limite da pena aplicada. A medida da culpabilidade implica em juzo de valores objetivo e subjetivo feitos pelo juiz, ou seja, ainda que calcado em elementos objetivos, palpveis, constante do autor, no deixa o juiz, de observar tambm os elementos subjetivos; conduta do autor do delito, sem deixar de levar em considerao as suas convices, cultura, experincia de vida. Estabelecida a culpabilidade como elemento definidor do delito, renova-se o juzo de censura em diferentes estgios da fixao da pena como para anlise de uma srie de benefcios penais (substituio por pena restritiva de direitos, concesso de regime semiaberto). Como se percebe a tarefa do magistrado rdua exigindo dele, colheita minuciosa da prova (autoria e materialidade do delito). Pode-se assim observar que antecedentes, mais conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstncias do delito, conseqncias do crime, comportamento da vtima, equivale culpabilidade do agente. Dando seqncia s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, a que se levar em considerao no momento da fixao da pena, alm da culpabilidade, os antecedentes do autor do delito. No geral, os antecedentes do autor, como circunstncias judiciais, representam tudo quilo que existiu ou aconteceu com o agente antes da prtica do delito, isto seu comportamento anterior ao crime, sua vida pregressa em matria criminal. Tratando-se de matria criminal, a vida pregressa do agente pode ser observada atravs dos maus antecedente ou da reincidncia.

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Sendo que os maus antecedentes, assim como a reincidncia, so levados em considerao com a finalidade de majorar a pena a ser aplicada ao autor do delito. No menos importante, a conduta social do ru tambm uma circunstncia judicial a ser levada em considerao pelo magistrado. Ao contrrio dos antecedentes, pelos quais se analisa a vida anterior do autor do delito, para a avaliao da conduta social, deve-se ter em conta o presente do cotidiano, sua vida e o seu comportamento na comunidade social, que podem ser avalizados por meras conjecturas. Em outras palavras, o papel do ru na comunidade, inserido no contexto da famlia, do trabalho, e no somente a conduta antecedente, mas, sobretudo o ambiente o qual est inserido so capazes de determinar a justa medida de reprovao que seu ato criminoso possa merecer. O magistrado precisa conhecer a pessoa que julgar a fim de saber se merece reprimenda maior ou menor. Uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime, por exemplo, merece censura menor do que outra acostumada a incomodar, provocar arruaas. O artigo 59 do Cdigo Penal refere-se tambm personalidade do autor como circunstncias judiciais, entendida como sntese das qualidades morais e sociais do indivduo. Personalidade do agente o conjunto de caractersticas exclusivas daquele agente, parte herdada e parte adquirida. O juiz ao fixar a pena, deve levar em considerao os aspectos positivos (calma, honestidade, franqueza, maturidade) e os aspectos negativos (agressividade, frieza emocional, maldade, insensibilidade) da personalidade do agente, no necessitando ser um tcnico, bastando o seu natural bom senso, utilizado sempre inclusive para descobrir a prpria conduta do ru.

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Merece destaque os motivos do crime como circunstncia judicial para a fixao da pena-base. Os motivos do delito dizem respeito quilo que motivou a atitude interna ou a determinao do sujeito em cometer o crime, elemento considerado essencial na medida da pena, que realam a necessidade efetuar um perfil psiquitrico do delinqente e da causa do delito para uma correta imposio da pena. Em consonncia com o que pontua Nucci (2005, p.220), o legislador ao elaborar o artigo 59 (atividade legislativa da individualizao da pena), fazendo referncia a motivos de crime foi muito feliz, pois o juiz deve buscar as razes de ser da conduta bem como os objetivos a serem alcanados pelo agente em qualquer delito. Conhecer o motivo do crime leva-nos por conseqncia a anlise da personalidade do agente, tendo em vista que a ao ou omisso do ser humano toma forma a partir de inclinaes afetivas ou sentimentais. As circunstncias do delito tambm merecem observncia, na atividade judicial de individualizao da pena, e conseqentemente so circunstncias judiciais para a aplicao da pena. Segundo Nucci, estas circunstncias do delito so elementos residuais, ou seja, quando no prevista a circunstncia qualificadora/causa de aumento ou privilgio/causa de diminuio, pode o juiz consider-las como circunstncia judicial (2005, p.176). Compreende circunstncias do delito o meio como o crime foi cometido, o que levou o autor do fato a comet-lo. As conseqncias que o delito cometido pelo autor do fato podem causar, tambm foram acauteladas pelo legislador no artigo 59 do Cdigo Penal. O mal causado pelo crime, que transcede o resultado tpico, a conseqncia a ser considerada para a fixao da pena.

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Esta transcendncia acima narrada pode ser notada em um crime de homicdio, por exemplo, no qual um indivduo assassina a esposa na frente de seus filhos pequenos, causando-lhes um trauma sem precedente, este indivduo merece ser severamente apenado, pois se trata de uma conseqncia no natural do delito. E por ltimo, o comportamento da vtima tambm a que ser levado em considerao, para as circunstncias judiciais de fixao da pena-base. Em certos casos a vtima pode contribuir decisivamente para a prtica na consecuo do ilcito penal, ou seja, o modo de agir da vtima pode contribuir a levar o agente prtica do crime. Pontua Nucci (2005, p.229) que:
Ao aplicar a pena, o juiz deve considerar a possibilidade de elevao da pena-base quando a vtima se encaixa no perfil da vtima ideal, que em nada contribui para a realizao do delito. Por outro lado, deve computar, para equilibrar a pena, a atitude imprudente da vtima parcialmente culpvel, bem como aquelas que agem com escassa culpabilidade e as que so voluntrias. Quando s vtimas culpveis, no caso de provocadoras, o agente ser absolvido, o mesmo ocorrendo com o caso envolvendo a falsa vtima. Resta a anlise da conduta da vtima que propicia a concretizao do delito. Nesse caso, deve o juiz voltar-se reduo da pena-base, quando possvel.

O comportamento da vtima de total relevncia na atividade judicial de individualizao da pena, influindo na avaliao no tocante ao maior ou menor grau de reprovao da conduta criminosa do autor, conseqentemente, devendo ser ponderada como circunstncia relevante na fixao da pena-base. Denota-se que o legislador quis ao elaborar o artigo 59 do Cdigo Penal, que o magistrado leve em considerao na hora da fixao da pena-base, todas as circunstncias judiciais, como uma tentativa de buscar-se a pena justa. Contudo, o artigo 59 do Cdigo Penal constitui uma diretriz, um roteiro, fixa critrio de orientao, indica caminho a ser seguido na adequao da pena ao fato e ao delinqente.

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Os elementos do artigo 59 so denominados circunstncias judiciais, porque a lei no os define e deixa a critrio do magistrado a funo de identific-los no bojo dos autos e mensur-los concretamente. Assim, tomando por apoio as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, em seguida o magistrado deve aplicar as circunstncias legais (atenuantes e agravantes) para ento apor as causas de diminuio de pena. As agravantes e atenuantes so chamadas de circunstncias legais porque vm expressamente relacionadas no texto legal: as agravantes nos artigos 61 e 62 e as atenuantes nos artigos 65 e 66 todos do Cdigo Penal. Na anlise das agravantes e atenuantes deve o juiz observar sempre se no constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou diminuio de pena. No deve-se confundir estas causas de aumento e de diminuio da pena com as qualificadoras, pois as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais, com novos limites, enquanto que as causas de aumento ou diminuio da pena so simples causas modificadoras da pena, sendo assim, s estabelecem a sua variao. O Cdigo no estabelece a quantidade de aumento ou diminuio das agravantes e atenuantes legais, deixando a escolha do magistrado. Alm das agravantes e atenuantes, h outras causas modificativas da pena, que o Cdigo denomina causas de aumento e de diminuio da pena. Observa-se diante do todo acima exposto que o legislador abre um grande critrio aos juizes na hora de realizar o clculo da pena, ampliando sua atividade discricionria. Contudo, discricionariedade no se confunde com arbitrariedade, nosso Cdigo Penal estabelece limites a serem observados para a fixao da pena. O que se pretende a individualizao racional da pena, a adequao da pena ao crime e personalidade do autor do fato, e no o arbtrio do juiz.

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Dessa forma, as operaes realizadas para se chegar dosagem da pena, no se resumem as operaes aritmticas, devem ser devidamente fundamentadas, esclarecendo o juiz como valorou cada circunstncia analisada, desenvolvendo um raciocnio lgico e coerente que permita as partes entender os critrios utilizados nesta valorao. O clculo da pena, nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, deve-se operar em trs fases distintas: a pena-base que deve ser encontrada pelo juiz analisando-se as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal; a pena provisria que deve o juiz analisar as circunstncias legais, que so as agravantes e as atenuantes; e por ltimo, para chegar-se o juiz a pena definitiva analisando as causas de aumento e de diminuio da pena. A atividade de individualizao judicial da pena no se exaure com a determinao quantitativa e qualitativa da pena, conforme as regras dos artigos 59 e 68 do Cdigo Penal, completando-se com a aplicao do regime carcerrio inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, fixado pelo julgador antes da analise da possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou pela suspenso condicional da pena ou sursis. Aps esta fase judicial de individualizao da pena, o autor do fato j foi condenado e j tem uma pena fixada, e passar a cumpri-la at o seu trmino. O cumprimento de pena exige tambm a individualizao, que ser observado na fase executiva de individualizao da pena.

2.2.3 Atividade executiva de individualizao da pena

A atividade executiva o derradeiro momento da atuao do princpio constitucional de individualizao da pena, entretanto, no menos importante do que as atividades antecedentes, por tratar-se do ltimo estgio da realizao do Direito Penal.

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Neste estgio, as conseqncias jurdicas do delito se materializam, ou seja, podem ser sentidas pelo condenado, que em regra dever cumprir a pena fixada pelo juiz ou Tribunal na sentena penal condenatria definitiva. A individualizao da execuo deve voltar-se para o futuro do recluso, no se operando por meio de frmula nica e inflexvel. Desse modo, institutos como progresso de regime carcerrio, livramento condicional, remio de penas, indulto e comutao, sada temporria, so mecanismos valiosos que impedem a inrcia da atividade executiva e o cumprimento integral da pena de uma nica forma e em nico regime institucional. Segundo Foucault (1991, p.243) [...] a individualizao surgiu como objetivo derradeiro, um cdigo bem adaptado, porquanto a dupla classificao dos castigos e crimes no poderia resolver o problema de como se aplicar leis fixas a indivduos singulares. Nesse sentido, devem ser concedidas variadas oportunidades ao preso, para que, conforme seu mrito, flexibilize na execuo da sua pena, dando-lhe a potencial expectativa de readaptao social. Esta a essncia da atividade executiva de individualizao da pena, que aliada ao ideal preventido-especial positivo impedem a execuo da pena sob disciplina e vigilncia sem trguas, sem modificaes ou esperanas de ressocializao, satisfeita com o comportamento passivo, servil e silencioso do recluso, como se fosse um simples objeto sem direitos e garantias. No sistema jurdico brasileiro, a execuo penal pode se definir como um conjunto de normas jurdicas que regula a execuo das penas e das medidas de segurana, optando a exposio de motivos da Lei de Execuo Penal pela expresso Direito de Execuo Penal, acolhendo, assim, o princpio da jurisdicionalidade, como mencionado por Nucci (2005, p.315).

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Segundo este princpio a atividade executiva de individualizao da pena possui natureza jurdica mista, pois para alcanar todas as reas de sua regulamentao, no poderia ficar relegada a um ttulo do Cdigo de Processo Penal constituindo-se como um sistema interdisciplinar onde se fundem regras da execuo penal, do direito penal, do direito processual penal e do direito administrativo penitencirio. Segundo Souza (2006, p.249):
O predominante carter jurisdicional pode ser extrado tambm da ampla competncia judicial nessa rea, o juiz deve intervir na execuo, mas no s nos caso legalmente previstos, mas sempre quando houver provocao da parte interessada, devido relao jurdica Estado-condenado que assegura a este todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.

Decorre tambm deste carter jurisdicional da execuo, que os benefcios prisionais podero ser postulados diretamente pelo detento, sem a interveno de advogado. No entanto essa capacidade postulatria apenas inicial, porque no decorrer do processamento do pedido necessrio a defesa tcnica de advogado constitudo, dativo ou pblico, sob pena de nulidade, devendo ser concedida aos reclusos hipossuficientes assistncia judiciria integral e gratuita. A Lei de Execuo Penal preconizou a moderna e racional tendncia de jurisdicionalizao na atividade executiva, abandonando a obscura atuao penitenciria no cumprimento da pena, evitando assim, que o condenado seja tratado como erro objeto de execuo, que nada pode e tudo deve, pois ao inverso, o detento um sujeito da execuo, com direitos e deveres recprocos. O princpio da humanidade da pena, estruturante da atividade executiva, tambm obriga a apelar para a consolidao da garantia executiva da pena e, em consonncia com a Constituio, a Lei de Execuo Penal, consagrou a jurisdicionalizao como garantia fundamental e importante postulado do Estado Democrtico de Direito.

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As normas da Lei de Execuo Penal e a garantia jurisdicional aplicam-se aos egressos, presos penitencirios, internados. Portanto, compete justia comum estadual, processar e julgar benefcios de detentos que cumprem pena em estabelecimentos carcerrios estaduais, como progresso de regimes, livramento condicional, indulto, comutao e remio de penas. Em regra, a atividade executiva da pena deve iniciar-se de ofcio, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, com a expedio da carta de guia pelo juiz da condenao. Partilhando do entendimento de Souza (2006, p.304), a atividade executiva da pena constitui o desdobramento final da pretenso punitiva do Estado, no deixando, entretanto, de serem observados nesta fase, os direitos e garantias individuais do preso.

2.2.3.1 O Exame Criminolgico

Por ser o principal elemento de individualizao da pena na fase executria merece esse exame um tpico em apartado. Na atividade executiva de individualizao da pena h vrias regras que determinam a individualizao. Com esta finalidade, a Lei de Execuo Penal impe a classificao dos condenados conforme os antecedentes e personalidade, visando orientar a individualizao da execuo da pena, bem como a elaborao do exame criminolgico como instrumento essencial na avaliao do mrito carcerrio. Como destacado por Bitencourt (2006, p.575):
Individualizar na execuo penal significa dar a cada preso as melhores condies para o cumprimento da sano imposta; conceder-lhe oportunidade e elementos necessrios e suficientes para conseguir a sua reinsero social. A individualizao, modernamente, deve ocorrer e

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cientificamente. E, como a finalidade do exame criminolgico exatamente tornar possvel essa individualizao, era imperioso que se estendesse ao maior nmero possvel de condenados, visto que ele foi criado em benefcio do condenado e no contra ele.

A realizao do exame criminolgico tem a finalidade exatamente de fornecer elementos, dados, condies, subsdios, sobre a personalidade do condenado, examinando-o sobre os aspectos mentais, biolgicos e sociais, para concretizar a individualizao da pena por meio dessa classificao. Cabe Comisso Tcnica de Classificao (CTC), instalada em cada estabelecimento prisional, a elaborao do exame criminolgico. Contudo, esta Comisso Tcnica de Classificao sofreu uma diminuio de atribuio com o advento da Lei n 10.792/03. Antes da Lei 10.792/03, essa Comisso, composta pelo diretor do presdio, dois chefes de servio, um psiquiatra, um psiclogo e um assistente social, obrigatoriamente participava do processo de individualizao da execuo, opinando nos pedidos de progresso do regime fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto. Cabia a ela, inclusive propor as progresses e regresses de regime, bem como as converses. Destarte, dispunha o artigo 112 da Lei de Execuo Penal (LEP), pargrafo nico (hoje substitudo pelo 1 e 2), cuidando da progresso de regime: A deciso ser motivada e precedida de parecer tcnico da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico quando necessrio. A nova redao, entretanto, estipula que a deciso de progresso ser motivada, precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa ( 1), com igual procedimento para a concesso de livramento condicional, indulto e comutao de penas ( 2). O artigo 6 da Lei com nova redao, indica que a mencionada Comisso deve elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio, no mais mencionando o que dever propor a progresso ou regresso.

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A atual redao do artigo 112, caput, passa a prever que a transferncia em forma progressiva para regimes menos rigoroso (fechado para o semi-aberto e deste para o aberto) ser determinada pelo juiz, quando o preso atingir um sexto da sua pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Em primeira anlise, a preocupao do legislador em eliminar a obrigatoriedade de participao da Comisso Tcnica de Classificao no processo de avaliao da possibilidade de progresso de regime pode merecer elogio, desde que se entenda essa medida como carter desburocratizante. Assim, leciona Nucci que, ao invs de em todo e qualquer caso o magistrado submeter o pedido de progresso de regime avaliao prvia da Comisso Tcnica de Classificao, que na realidade, no foi extinta pela nova Lei, a partir de agora, dentro do constitucional processo de individualizao da pena, somente em situaes necessrias, para a formao da convico do julgador, poder ser determinada a colheita de elementos junto Comisso ou mesmo a direo do presdio. Nota-se que a finalidade da nova Lei no foi a desburocratizao, e sim, foi criada como poltica criminal de esvaziamento de presdios, vez que, o Estado incompetente para lidar com o problema de superlotao penitenciria. Nas idias de Nucci (2005, p. 303) o Cdigo Penal, que no foi modificado, continua a mencionar, no artigo 33 2 que as penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, sendo assim, como o juiz analisa o mrito do condenado se no por meio do exame criminolgico. Eliminada essa obrigatoriedade, incluindo-se em seu lugar a indispensabilidade do atestado de conduta carcerria (sendo certo que o legislador no definiu o que seja bom comportamento carcerrio), fornecido pelo diretor do presdio, passa a exigir do juiz da execuo penal maior liberalidade em relao ao preso.

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Observa-se que o artigo 8 da Lei de Execuo Penal no foi alterado e preceitua que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, ser submetido a exame criminolgico para a obteno dos elementos necessrios a uma adequada classificao e com visitas individualizao da execuo. Ora, ainda que se diga que esse exame ser realizado no incio do cumprimento da pena, destina-se ele a garantir a individualizao executria da pena, no se podendo concluir que esta foi e est sendo satisfatria, mormente considerando-se que diretores de presdio no possuem conhecimento tcnico especializado para a visualizao criminolgica do condenado. Sem dvida que a supresso, na parte final do artigo 112, caput, da expresso e seu mrito indicar a progresso, parecendo ento que no h mais avaliao do merecimento para que a mudana de regime se concretize. Assim, no nos parece, pois o sistema penal e de execuo penal deve ser um todo harmnico, cumprindo ressaltar que o Cdigo Penal continua a ressaltar a necessidade de se avaliar o mrito do condenado para a progresso de regime, bem como o exame classificatrio continuar a ser feito no incio da execuo, assim como o criminolgico, ainda existindo a Comisso Tcnica de Classificao. Por isso, partindo-se do pressuposto de que a individualizao da pena no se encerra com a prolao da sentena, continuando durante a execuo da pena, logo, depende de atos motivados do juiz para que se desenvolva, jamais se poderia considerar extinta ou afastada a possibilidade de, para formar seu convencimento, o magistrado ficar entregue a um simples atestado de boa conduta carcerria, fornecido pela direo do presdio, para todo e qualquer caso, sabe-se l de que forma e com qual critrio. Para que o juiz no se limite a requisitos puramente objetivos (um sexto do cumprimento da pena e atestado de boa conduta carcerria), contra os quais no h

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insurgncia vivel, privilegiando o aspecto subjetivo que a individualizao- judicial e executria- sempre exigiu, deve seguir sua convico, determinando a elaborao de laudo criminolgico, quando sentir necessrio, fundamentando certo, sua deciso. Acrescente-se que a redao do artigo 112, caput, da Lei de Execuo Penal (LEP), menciona que o preso deve ostentar bom comportamento comprovado pelo diretor do presdio. Essa comprovao pode se dar de modo suficiente em um singelo atestado de boa conduta carcerria, instando o magistrado a demandar outros esclarecimentos, como os dados possveis de colhimento pelos demais profissionais em exerccio no estabelecimento penal. Hoje, no Brasil, a aplicao do princpio da individualizao da pena limita-se retrica, sendo invocado em favor do ru e no como um meio de ressocializao, mas sim como poltica criminal de esvaziamento das prises. Exemplo disso foi esta retirada do exame criminolgico como requisito formal necessrio (Lei n 10.792/03) para a progresso de regimes, com o devido respeito, entende-se que tal ato significou profundo retrocesso na execuo da pena, pois o exame criminolgico qui, o melhor instrumento para se aferir se o condenado foi reeducado e, por conseqncia est apto para resgatar a reprimenda em regime mais brando. Portanto, se o princpio da individualizao pode ser invocado para em favor do ru, com muito mais razo deve ser usado em favor da sociedade, que no pode mais arcar com o nus de ter em seu meio quem no possui condies suficientes para tanto. Desse modo, individualizar a pena no significa apenas permitir a progresso, como um sistema mecnico (se o sentenciado cumpriu os requisitos objetivos progride de regime), e sim analisar os mritos do sentenciado (requisito subjetivo), e estes mritos s podem ser relatados no exame criminolgico.

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O juiz tem hoje, para analisar se o sentenciado possui mritos para progredir de regime, um singelo atestado de bom comportamento carcerrio, o que, diga-se de passagem, igual para todos os sentenciados, e isso no suficiente para a reinsero do apenado na sociedade.

2.3 A individualizao da pena e a crise da priso

O princpio constitucional da individualizao da pena possui funo bem determinada nas atividades legislativa e judicial de individualizao da pena, exaurindo-se na atividade executiva, garantindo ao condenado que a pena aplicada no ser idntica do incio ao fim, possibilitando gradual e responsvel ressocializao do condenado com dignidade e auto-estima. O princpio da individualizao o ponto de referncia para as regras da Lei de Execuo Penal, principalmente para o tratamento penitencirio. Se este princpio for interpretado deste modo, poder cumprir o papel que lhe asseverou a Constituio. Contudo, a realidade encontrada hoje no sistema carcerrio que o ideal ressocializador, recomendao do nosso sistema jurdico, esbarra em fatores negativos como a superlotao prisional, ineficcia do tratamento penitencirio, condicionamento do recluso no crcere e submisso a um ambiente artificial e hostil, alm dos variados efeitos nocivos da prisionizao e da aculturao, que impedem que a priso cumpra as funes declaradas de emendar, corrigir e ressocializar o recluso, no faltando afirmaes sobre a sua ineficincia. Ensina Souza (2005, p.259) que:
A priso a ruptura com o contrato social, porque, compulsoriamente, o preso passa a vegetar em outra sociedade, tratando-se de uma morte natural, cvica e civil, morte mesma pela consumio da vida, eufemismo da pena de morte, uma eliminao lenta. Em vez de prevenir delitos, a priso a sua causa, portanto contraproducente, no preparando o individuo para a liberdade, criando o Estado o problema do egresso e descarregando-o em mos fteis, espertas ou burocrticas. Em razo dos autos custos para o

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Estado e para a sociedade um instrumento muito caro de tornar as pessoas piores.

A priso uma mquina deteriorante, gerando uma patologia cuja principal caracterstica a regresso, pois na priso que o sentenciado aprende coisas que no fazia antes como fumar, beber, comunicar-se clandestinamente por telefone celular etc. O recluso ferido em sua auto-estima, perde a privacidade, seu prprio espao, submetido a revistas degradantes, a celas superlotadas, apreendendo assim o recluso a ter dio e raiva de tudo e de todos. Alm do problema da superlotao prisional, o tratamento penitencirio e a ressocializao atravessam tambm grave crise de eficcia, pois a violao dos direitos fundamentais do recluso, a ausncia de meios adequados e de pessoal capacitado para colocar em prtica tratamento eficiente, a excessiva explorao do crime como um importante objeto de consumo, onde o futuro do delinqente no tem nenhuma importncia, so os fatores que distanciam o crcere do ideal ressocializador, transformando-o em mera iluso. De outra banda, nas linhas de Souza (2005, p.329) se examinar-mos as inmeras imperfeies do sistema penitencirio, possvel afirmar que grande parte no possui perspectiva de soluo em curto espao de tempo, ou seja, a priso existe e por no haver nada, no momento, melhor do que ela, esta no ser extinta. Para melhor explicar esta sistemtica do fracasso do ideal ressocializador a criminologia crtica explica que no h possibilidade de que se possa conseguir ressocializao do delinqente numa sociedade capitalista. Segundo Bitencourt (2006, p. 147):
Os principais argumentos da teoria crtica so: a) a priso surgiu como uma necessidade do sistema capitalista, como um instrumento eficaz para o controle e a manuteno desse sistema. (...) A verdadeira funo e natureza da priso est condicionada a sua origem histrica de instrumento assegurador de desigualdade social. E b) o sistema penal, dentro do qual logicamente se encontra a priso, permite a manuteno do sistema social, possibilitando, por outro lado, a manuteno da estrutura vertical da

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sociedade, impedindo a integrao das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalizao.

Assim, para esta teoria qualquer reforma que se possa fazer no campo penitencirio no ter maiores vantagens, visto que, mantendo-se a mesma estrutura do sistema capitalista, a priso manter sua funo repressiva e estigmatizadora. Em suma, esta teoria de contribuio valiosa, pois a experincia tem comprovado ao longo do tempo o mais absoluto fracasso do sistema penitencirio. Entretanto, no s por estar inserido no sistema capitalista que a priso um fracasso, mas tambm por falta de investimento na sociedade. Observa-se hoje no Brasil o maior descaso com problemas sociais, e por conta deste desprezo que o recluso sai do presdio sem emprego, sem famlia, sem dignidade, e isso se torna um ciclo vicioso no qual o recluso no tem a menor chance de reinsero social. Por conta da derrota do ideal ressocializador que a priso encontra-se em crise, e ao que tudo indica assim persistir por algum tempo.

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3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS SOB O LUME DO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

A necessidade de reprimir crimes hediondos nasceu quando uma onda de seqestros tornou-se notcia na mdia, nem tanto pela prtica criminosa, mas pelas pessoas levadas ao cativeiro, que em sua grande maioria pertenciam s classes mais abastadas da sociedade, as quais, como se sabe, possuem forte poder poltico em nosso pas. Explica Franco que (2000, p.88):
Props-se dar sentido e contedo expresso constitucional crimes hediondos, mediante duas posturas: a) pela enumerao de determinadas figuras criminosas que receberam, preservada integralmente a respectiva estrutura tpica, o rtulo de hediondo, e b) pela determinao da rea conceitual de crime hediondo que poderia ser definido como todo o delito que se pratique com violncia pessoa, provocando, pela gravidade do fato ou pela maneira de execuo, intensa repulsa social e cujo reconhecimento decorra de deciso motivada de juiz competente.

Dessa forma, em 25 de julho de 1990, foi editada a Lei n 8.072, que instituiu em nosso ordenamento a Lei dos Crimes Hediondos e equiparados, posteriormente modificada pelas Leis n 8.930/94 e 9.677/98, como uma resposta do direito penal brasileiro onda de seqestros e violncia contra pessoas influentes que vinham assolando a sociedade j naquela poca. O objetivo, logicamente, seria diminuir os ndices de crimes desta natureza, o que infelizmente no se concretizou.

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A edio dessas Leis produziu distores no sistema penal e de execuo penal, pois as indigitadas normativas so expoentes do que se convencionou denominar Direito Penal Mximo, no qual sob a escusa de proteo social, so restringidos alguns direitos e garantias fundamentais, mormente no que concerne liberdade individual. Diante disso, o delinqente que praticasse crime previsto nesta Lei cumpriria pena em regime integral fechado, no se permitindo, assim, a progresso de regimes, ou seja, a transferncia do preso de um regime mais severo (fechado) para um menos severo (semiaberto). Apenas depois de cumprido 2/3 da pena total ao qual foi condenado, bem como no ser reincidente especfico e ter bom comportamento, permitia-se ao condenado ser agraciado com o nico benefcio possvel para os praticantes de crimes hediondos, qual seja, o livramento condicional. Como menciona Franco (2000, p.199) o
[...] 1 do art. 2 da Lei 8072/90 estabelece que a pena aplicada, pela prtica de crimes hediondos, de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e de drogas afins e de terrorismo, ser cumprida integralmente em regime fechado.

Assim, antes da recente edio da Lei n 11.464 (que ser analisada posteriormente), que deu nova redao ao art. 2 da Lei n8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a progresso para condenados por prtica de crimes hediondos era terminantemente vedada. Esta vedao da progresso era tratada como uma exceo regra de cumprimento de pena. Havia na doutrina ptria grande divergncia quanto constitucionalidade ou no do art. 2 da Lei n 8.072/90. Para Bitencourt (2006, p.565), no viola o sistema progressivo adotado por nosso ordenamento jurdico a referida lei. De outra banda, para Nucci (2005, p.315) no temos dvida de que se trata de norma inconstitucional, pois fere, frontalmente, o princpio da individualizao da pena. J Franco (2000, p.176), entendia que:

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[...] o princpio constitucional da individualizao da pena, merc do regime prisional progressivo, insere-se no tronco comum do processo individualizador que se inicia com a atuao do legislador, passa pela ao do juiz e se finda, ao atingir o nvel mximo de concreo, na execuo penal. Destarte, excluir, legalmente, o sistema progressivo impedir que se faa valer, na sua fase final, o princpio constitucional da individualizao. Lei ordinria que estabelea, portanto, regime prisional nico, sem possibilidade de nenhum tipo de progresso atenta contra tal princpio e revela expressa ofensa a preceito constitucional.

Observa-se que a doutrina e tambm a jurisprudncia em geral, sempre tiveram grandes dificuldades em aceitar a proibio da progresso nos chamados Crimes Hediondos. Com o intuito de sanar com essa discusso, logo aps a edio da Lei n 8.072/90, o Supremo Tribunal de Federal declarou constitucional o 1, artigo 2, que impunha o cumprimento de pena no regime prisional integral fechado, acompanhado por quase a totalidade das decises do Superior Tribunal de Justia. O Supremo Tribunal Federal passou a disciplinar, segundo Souza (2006, p.226) que lei ordinria compete fixar os parmetros dentro dos quais, o julgador poder efetivar a individualizao da pena, e que o legislador no uso de sua prerrogativa, que a Constituio lhe atribuiu, entendeu por bem que nos crimes hediondos o cumprimento de pena ser no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional, entendendo ser constitucional o referido ordenamento. Entretanto, aps muitos debates, e dezesseis anos de vigncia da Lei dos Crimes Hediondos, uma mudana nos Ministros integrantes do STF, e uma apertada votao em um Habeas Corpus (6 pela inconstitucionalidade e 5 para a constitucionalidade), o Pretrio Excelso, que antes declarava que a norma era constitucional, passou a mudar de idia e a entender o contrrio, decidindo que o cumprimento da pena em regime integral fechado, agora, fere o princpio constitucional de individualizao da pena.

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3.1 O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto Lei dos Crimes Hediondos

Em 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal de Justia, como j se mencionou, julgando o Habeas Corpus n 82.959 decidiu por maioria de votos (6x5), ser inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei n 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Assim, passou-se a ser admissvel a progresso de regime no cumprimento da pena nos delitos considerados hediondos. Para tanto, sob aspecto das condies objetivas, bastaria ao condenado o cumprimento de um sexto da pena, como ocorre em relao s infraes comuns. A progresso de regime era benefcio vedado pela Lei n 8072/90, aos autores de Crimes Hediondos ou equiparados, norma est que continuava em vigor, at a edio da Lei n 11.464/2007, e no ofendia o Texto Constitucional. A Lei n 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), previa expressamente que a pena nos delitos hediondos ou equiparados, seria cumprida integralmente em regime fechado, e no dava margens a interpretaes diversas, sendo, portanto, vedada a progresso. Com a nova postura, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) mudou posicionamento anterior acerca da constitucionalidade do 1, do artigo 2, da Lei 8.072/90, que proibia a progresso do regime de cumprimento de pena para os condenados por crimes hediondos.

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Apesar disso, no se podia esquecer que a eficcia dessa deciso continuava circunscrita ao caso em que foi proferida, sendo que permanecia ntegra a norma a ser invocada. Referida deciso foi proferida em um Habeas Corpus especfico, impetrado em favor de determinado sentenciado (Osas de Campos), no tendo, portanto, efeito vinculante, e nem produzindo efeitos erga omnes. Certamente, pois, de acordo com o disposto nos artigos 102, 2 (com a nova redao introduzida pela emenda constitucional n 45/2004), e 103-A, (tambm introduzido pela emenda constitucional 45/2004), ambos da Constituio Federal, somente as decises de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em aes diretas de inconstitucionalidade e em aes declaratrias de constitucionalidade, bem como as Smulas por tal Tribunal editadas, que produzem efeitos contra todos e vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio. Bem por isso, e no tendo sido o acrdo prolatado em sede de ao direta inconstitucionalidade, e nem em ao declaratria de constitucionalidade, e no tendo sido editada Smula pelo STF sobre a matria, foroso reconhecer que seus efeitos se circunscreviam quele caso especfico julgado. H que se ponderar que durante os quase 16 anos de vigncia da Lei n 8072/90, a mesma Corte Suprema do pas havia proclamado, reiteradas vezes, a constitucionalidade do dispositivo legal em questo, orientao que foi seguida pela esmagadora maioria dos Tribunais e Magistrados. Alm disso, no caso do HC n 82959, houve grande divergncia jurdica na apreciao da matria, pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal, tendo cinco Ministros se manifestado a favor da constitucionalidade do art. 2, da Lei n 8072/90.

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Relembre-se que ao contemplar o princpio da individualizao da pena, a Constituio Federal delegou, expressamente, legislao ordinria, a sua regulamentao (art.5, inciso XLVI, da CF). E, se o princpio da individualizao da pena invocado como fundamento para tutelar os interesses do sentenciado, com muito mais razo deveria ser invocado tambm para preservar o interesse pblico da sociedade, em no ter em seu meio algum que ainda no est preparado. A Lei n 8072/90 no ofendia, data venia, a Constituio, porquanto, ao estabelecer condies mais rgidas para o resgate da pena corporal aos autores de crimes considerados hediondos, o legislador nada mais fez do que adequar os parmetros da sano gravidade da conduta penal tpica em exame. Denota-se que o ordenamento jurdico penal que estava em vigor, buscava estabelecer um racional critrio de proporcionalidade entre conduta penalmente tpica e respectiva sano penal, atravs do qual, pune mais brandamente as infraes menos graves, entre as quais os denominados delitos de menor potencial ofensivo, com a concesso de benefcios como a transao criminal; concede a outro grupo de infraes penais benesse como a suspenso condicional do processo, alm da possibilidade da aplicao de penas alternativas a outros delitos; reservando-se as penas privativas de liberdade aos crimes mais graves. E, dentre estes ltimos, aos chamados crimes hediondos, cuja gravidade exacerbada, disps o legislador ptrio que o tratamento seria mais rigoroso. Ora, se o crime hediondo mais grave do que os demais; se causa maior clamor pblico; se exige juzo de censura maior, no se v onde a Lei n 8072/90, estaria a ferir o princpio da individualizao da pena.

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Imperioso destacar que o dispositivo que era previsto no 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, continuava em pleno vigor e estabelecia o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, desde que se tratava de delito hediondo ou a ele equiparado. Diante dessa discusso, se o efeito da deciso do STF era erga omnes ou inter partes, a situao dos presos que vinham cumprindo pena por delitos hediondos ou equiparados mudou, ou seja, ao alcanarem 1/6 de cumprimento de pena, obtinham a progresso de regime (para os juzes que entendiam que a deciso era erga omnes) ou no progrediam de regime (para os juzes que entendiam que a deciso era inter partes). Com o intuito de acabar com a discusso foi editada a Lei n 11.464/2007, porm acirraram-se debates maiores ainda acerca da aplicao imediata dos novos marcos nela previstos, referentes progresso de regime para os crimes hediondos e equiparados.

3.2 A Lei n 11.464/2007 e o novo enfoque do princpio da individualizao da pena

Com a edio da Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, no comporta mais discusso quanto admissibilidade de progresso a autores de crimes hediondos ou equiparados, pois referido diploma legal deu nova redao ao pargrafo 1, do artigo 2 da Lei n 8072/90, passando a prever expressamente a possibilidade de progresso de regime prisional aos autores de crimes dessa natureza, exigindo, entretanto, o cumprimento de 2/5 da pena para primrios e 3/5 para reincidentes. A polmica deciso da Suprema Corte, prolatada por 6 votos contra 5, em fevereiro de 2006, nos autos do HC n 82.959 no produziu efeitos erga omnes. Vale dizer que, diante dessa circunstncia, de declarao incidental de inconstitucionalidade, a Lei n 8.072/90 continuou em vigor integralmente, pois no houve,

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por parte do STF e do Senado Federal, providncias para retirar do ordenamento jurdico, o dispositivo que vedava a progresso de regime a autores de crimes hediondos. Apesar da prolao desse julgado pelo STF, em fevereiro de 2006, a ausncia de efeito erga omnes, inegavelmente fez com que a proibio de progresso prevista na Lei n 8072/90, continuasse em vigor, at que, pela via apropriada e por quem de direito (o Congresso Nacional), fosse editada uma nova lei, a 11.464/07, que deu nova redao ao art.2, da Lei n 8072/90. O ensinamento de Moraes (2004, p.614) no sentido de:
[...]declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretritos com base nele praticados. Porm, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tm aplicao para as partes e no processo em que houve a citada declarao.

No mesmo sentido Ferreira Filho (1993, p.33):

[...] o controle incidental tem efeito apenas para as partes litigantes. A deciso que afasta o ato inconstitucional no beneficia a quem no for parte na demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. o chamado efeito particular, ou inter partes.

Em brilhante deciso proferida pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, consignou-se que:
Como sabido o C. Supremo Tribunal Federal no cassou sua deciso anterior que havia dado pela constitucionalidade do integral regime fechado na Lei dos Crimes Hediondos, tanto que a deciso foi tornada por um nico voto majoritrio, anotando-se que Ministro aposentado teve voto computado no julgamento final. A composio daquela E. Corte sofreu alterao recente e no foi julgado outro feito em que a matria viesse a ser abordada. No houve smula daquela E. Corte, nem a deciso foi proferida em Ao de Declarao de Inconstitucionalidade, quando ento vincularia as demais decises dos outros Tribunais. Dessa forma, tratando-se de deciso incidenter tantum, no ela normativa, no havendo razo para se modificar a deciso anterior onde se reconheceu a constitucionalidade do integral regime fechado. Ademais, de se observar que deciso tomada incidenter tantum no obriga suspenso da lei em vigor, sendo que o oficio do C. Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional no tem o poder de

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determinar a retirada da Lei em vigor, mas s demonstrar uma deciso que faz coisa julgada somente entre as partes. Caso se tratasse de Ao de Declarao de Inconstitucionalidade, quando se faz o controle direto da constitucionalidade da lei e no difuso, seria a deciso vinculativa e obrigaria o legislativo a retirar a lei considerada inconstitucional da vigncia.

Destarte, inevitvel observar-se que a Lei n 11.464/07 mais benfica, pois at sua entrada em vigor, o ordenamento jurdico vigente no permitia a progresso de regime a autores de crimes hediondos ou equiparados e, repita-se, a despeito da deciso do STF em um caso concreto, contrrio a inmeras outras decises da mesma Corte, no foi editada Smula Vinculante e nem o Senado Federal suspendeu a execuo da norma ditada no art. 2, 1, da Lei n 8072/90.

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CONCLUSO

O princpio da individualizao da pena surgiu no cenrio penolgico como um importante instrumento para impedir a aplicao de sanes automatizadas e padronizadas pelo poder pblico, que tendem, por bvio, a ensejar condenaes injustas, pois desrespeitam a individualidade e personalidade singular que permeiam cada ser humano. Isso porque, como se sabe, no existe no mundo nenhuma pessoa exatamente igual a outra. O Direito Penal, portanto, no pode ficar alheio a tal situao, devendo criar mecanismos que respeitem as particularidades de cada pessoa. A par disso, o princpio da individualizao da pena foi soerguido a condio de garantia constitucional fundamental do ser humano, consagrando o direito do acusado de obter uma condenao justa e impedindo que se aplique penas imutveis do incio ao fim da condenao, como forma de possibilitar a paulatina reintegrao do sentenciado ao convvio social de forma digna e com preservao de sua auto-estima. Nesse vis, principalmente quando da atividade executria da pena, impede-se seu resgate sob disciplina e vigilncia sem trguas, sem modificaes ou esperanas de ressocializao, satisfeita com o comportamento passivo, servil e silencioso do recluso, como se fosse um simples objeto sem direitos e garantias.

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Contudo, verificou-se que este imprescindvel princpio constitucional vem sendo utilizado de forma deturpada por nossas autoridades, as quais o vem invocando de forma falaciosa para concretizar polticas absurdas referentes ao esvaziamento das penitencirias. bem verdade que nossos presdios encontram-se em pssimas condies materiais. Todavia, tal fato no pode de forma alguma servir como desculpa para o abrandamento penal que os governantes pretendem. Ao invs de alocarem maior dotao oramentria para o setor, bem como realizar polticas pblicas que elevem as condies scio-culturais do pas, os administradores preferem adotar polticas mais fceis, esquivando-se de enfrentar o problema em seu mago. Assim, promovem verdadeiro absurdos, como por exemplo, permitir a progresso de regime para crimes hediondos. Se no bastasse, retiraram ainda do ordenamento a exigncia do exame criminolgico como um dos requisitos para a obteno do benefcio. Com isso, acreditaram que se estaria prestigiando o princpio da individualizao da pena. Entretanto, com o devido respeito s posies em contrrio, entende-se que esse posicionamento completamente equivocado. Primeiro porque no havia na Lei dos Crimes Hediondos qualquer ofensa Constituio, como sustentavam alguns. Ao estabelecer condies mais rgidas para o resgate da pena corporal aos autores de crimes dessa natureza, o legislador nada mais fez do que adequar os parmetros da sano gravidade da conduta penal tpica em exame. Outrossim, a prpria Lei fundamental relegou a matria ao legislador ordinrio. Denota-se, assim, que o ordenamento jurdico penal que estava em vigor, buscava estabelecer um racional critrio de proporcionalidade entre a conduta penalmente punvel e respectiva reprimenda, por meio da qual pune mais brandamente as infraes menos graves, reservando-se as penas privativas de liberdade aos crimes mais graves. E, dentre estes

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ltimos, aos chamados crimes hediondos, cuja gravidade exacerbada, dispondo o legislador ptrio que o tratamento seria mais rigoroso. Ora, se o crime hediondo mais grave do que os demais; se causa maior clamor pblico; se exige juzo de censura maior, no se v onde a Lei n 8072/90 estaria a ferir o princpio da individualizao da pena. Por outro lado, o referido princpio no cinge sua aplicao alterao nas legislaes que regulam a matria, como a Lei de Execuo Penal ou at mesmo a Lei dos Crimes Hediondos. Na verdade, a atividade de individualizao da pena transcende integralmente esses limites. Dessa forma, a mera alterao legislativa que se procedeu, no tem o condo de propiciar a efetiva concretizao do princpio, sendo indispensveis outras medidas, como melhoria nas condies do crcere, especializao do pessoal penitencirio e apoio de psiclogos e assistentes sociais aos reclusos. Caso contrrio, a individualizao da pena no passaria de retrica, ou seja, simples argumento utilizado pelos poderes pblicos para aplicarem suas polticas governamentais. Alm disso, no se pode olvidar que hoje, na maneira em que a execuo penal est estruturada no Brasil, uma verdadeira hipocrisia se falar em individualizao da pena. A uma, porque os presdios, as colnias agrcolas, industriais ou similares e o regime aberto (que sequer conta com estabelecimentos prprios para seu cumprimento) no ostentam quaisquer condies fsicas e estruturais para realizar o aludido princpio. A duas, e sob um prisma mais pragmtico, denota-se que os Juzes da execuo penal no possuem condies de realizar a individualizao da pena no mbito judicial, pois se no bastasse o acmulo excessivo de servio, os processos da execuo so completamente desordenados e com as novas alteraes na legislao, o magistrado passou a ser um mero conferidor burocrtico de requisitos.

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Destarte, entende-se que atualmente o princpio da individualizao da pena, em que pese sua irrefragvel importncia, no vem sendo aplicado de forma correta e efetiva em nosso pas, sendo utilizado na verdade como escusa de nossos governantes para a realizao de suas polticas, mormente no que concerne ao esvaziamento das penitencirias, sem se preocupar de forma alguma com a ressocializao do apenado, de sorte a transformar a sociedade ordeira em laboratrio, pois receber em seu meio criminosos perigosos sem as mnimas condies de retornarem ao convvio social.

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