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A RESPONSABILIDADE CIVIL NA NEGOCIAO INFORMTICA()

ANTNIO PINTO MONTEIRO

1. INTRODUO O tema que me foi proposto muito rico, amplo e complexo; por si s, ele justificaria um curso ou, ao menos, um colquio, que inclusse no seu programa vrias exposies, tantos e to importantes so os aspectos que convoca. Verifico, no entanto, que o Programa do presente Curso abrange sesses onde tero sido j tratados (ou ainda iro s-lo) vrios desses aspectos. Esta circunstncia, aliada amplitude do tema e ao pouco tempo de que disponho, leva-me a optar por uma exposio norteada pelo desejo de proceder ao enquadramento geral do problema, nas suas mltiplas implicaes. Isto , procurarei situar os problemas, compreender a sua especificidade e reflectir sobre a melhor soluo, mas sempre em termos breves, simples e mais orientados por preocupaes de ordem sistemtica. A minha interveno far pois recordar, de algum modo, as aulas de revises da matria, ainda que, aqui e ali, privilegie um ou outro problema e lhe dedique reflexo mais atenta. Por outro lado, o presente texto pouco mais ser do que a recolha de meros tpicos de apoio exposio oral que dar conta dos problemas e das muitas dvidas que a matria suscita.

Tpicos de uma aula na Faculdade de Direito de Lisboa ao Curso de Ps-Graduao sobre Direito da Sociedade da Informao (em 17 de Junho de 1998). O presente texto corresponde ao que foi publicado in Direito da Sociedade da Informao, vol. I, 1999, com ligeiras actualizaes de ordem legal.

2. NEGOCIAO INFORMTICA Negociao informtica uma expresso que, tomada em sentido amplo, compreende tanto os negcios informticos, em si mesmo, como a fase que prepara e antecede a sua celebrao, as chamadas negociaes. No processo de celebrao do contrato de um qualquer contrato sempre de considerar, como se sabe, a fase das negociaes, pela importncia de que ela se reveste, a vrios nveis; essa importncia acrescida quando se trata de contratos informticos, mormente pelo especial cuidado que deve haver no cumprimento dos deveres de colaborao, de informao e de esclarecimento, atenta a particular natureza dos bens envolvidos, seja o hardware, seja o software. J em sentido estrito, a negociao informtica ter que ver, apenas, com essa fase que antecede e prepara a celebrao do contrato. Mas ns vamos tom-la no sentido mais amplo atrs referido e, portanto, incluir nela os prprios contratos informticos.

3. CONTRATOS INFORMTICOS A expresso contratos informticos pode igualmente ser tomada em sentido amplo, abrangendo no s os contratos sobre bens ou servios informticos, mas tambm os que sejam celebrados atravs de meios informticos. Isto significa que critrio de classificao, no primeiro caso, o objecto do contrato, e, no segundo caso, o meio utilizado para a sua celebrao. Mas h ainda quem inclua entre os contratos informticos, nesta acepo ampla, tambm os que sejam executados atravs de meios informticos rectius, telemticos, porque combinam meios de informtica e de telecomunicaes , como os contratos relativos transferncia electrnica de fundos.

3.1. Critrio do objecto De acordo com este critrio, os contratos informticos incidem sobre bens ou servios informticos. So estes os que podemos chamar de contratos informticos em sentido estrito ou contratos informticos propriamente ditos.

3.1.1. Contratos de hardware So os que tm o hardware por objecto. Este pode ser adquirido por contratos de compra e venda, de locao, de locao financeira, de comodato, etc. 3.1.2. Contratos de software Tendo em conta a especial natureza do software, torna-se difcil identificar os contratos atravs dos quais se processa a aquisio/utilizao desse bem. A doutrina dominante vem distinguindo o sofware standard do software medida (ou de desenvolvimento), a fim de considerar o primeiro objecto de uma licena de utilizao (e/ou de compra e venda da cpia?) e o segundo objecto de um contrato de empreitada (ou de encomenda de obra?). Ainda relativamente ao software standard, hoje frequente a sua comercializao atravs das chamadas licenas de shrink-wrap (ou licenas de plstico). Surgem no mbito de um contrato de adeso celebrado atravs de clusulas contratuais gerais. O seu aspecto mais peculiar o de considerarem que a abertura do pacote contendo o software implica aceitao das clusulas do contrato. H aqui vrios problemas a ter em conta, que devem ser perspectivados luz da lei em vigor: o Dec.-Lei n. 446/85, de 25-10, com a redaco que lhe foi conferida pelos Dec.-Leis n. 220/95, de 3 1-8, e n 249/99, de 7-7. Assim, h que ver se esses contratos obedecem aos requisitos prescritos para os deveres de comunicao e de informao (arts. 5 e 6.), sob pena de tais clusulas se terem por excludas do acordo (art. 8., als. a) e b)); a mesma soluo (art. 8., al. d)) vigora para as clusulas de que se tem conhecimento s aps a assinatura do contrato (ser de equiparar assinatura a abertura do invlucro?); assim como poder estar-se perante simples fices de aceitao, proibidas pelo art. 19., al. d), e, portanto, nulas (art. l2.). Esclarea-se, a propsito, que o contrato de adeso no um novo tipo contratual, antes um modus negocial: qualquer contrato pode, em princpio, ser

celebrado atravs das denominadas condies gerais. No tocante aos contratos informticos (tambm os que versam sobre o hardware), frequente ser esse o modo de celebrao, maxime quando se trata de bens ou servios oferecidos em srie; mas pode tratar-se de um contrato negociado, o que acontecer mais provavelmente quando se pretende software medida, por exemplo. 3.1.3. Contratos de servio informtico Assumem particular relevo os contratos de assistncia e/ou de manuteno. Mas no esgotam a categoria, pois pode tratar-se de contratos de formao do pessoal, entre outros possveis. 3.1.4. Contrato chave na mo o chamado contrato cl en main ou turnkey contract. Trata-se de um contrato pelo qual a empresa especializada se encarrega de tudo o que for necessrio concepo, estudos, hardware, software, servios, etc. em ordem a dotar o interessado do sistema informtico pretendido e adequado s suas necessidades ou desejos.

3.2. Critrio dos meios utilizados De acordo com este critrio, a utilizao de meios informticos ou, em geral, de meios telemticos leva a incluir na categoria de contratos informticos aqueles que, para a sua celebrao ou execuo, se sirvam de tais meios, independentemente da natureza dos bens que tenham por objecto. Pode tratar-se de bens informticos ou no; o que conta, agora, a utilizao de tais meios no processo de formao do contrato ou na sua execuo. A utilizao desses meios pode servir a celebrao do contrato ou, antes, como se disse, a sua execuo; da a convenincia de uma ulterior distino. Advirta-se, em todo o caso, haver quem prefira reservar para eles a designao de contratos electrnicos ou contratos telemticos, restringindo os contratos informticos aos que assim se podem classificar em ateno ao seu objecto.

Em toda esta matria da contratao electrnica hoje da maior importncia ter em conta o disposto no Dec.-Lei n 7/2004, de 7-1, que transps a Directiva 2000/31/CE (Directiva Comrcio Electrnico), especialmente os arts. 24 a 34.

3.2.1. Contratos de concluso informtica ou telemtica Trata-se de contratos concludos atravs de computadores (podendo a sua execuo processar-se ou no pelo mesmo meio). O computador pode ser utilizado de modos diversos, designadamente: como simples meio de transmisso ou comunicao da declarao negocial; como meio de oferta ao pblico (ou de simples convite a contratar?) e de cumprimento imediato e automtico do contrato em condies standard absolutamente imodificveis (pense-se nos distribuidores automticos); e como meio de integrao ou de concretizao da declarao negocial. Os problemas tm que ver, desde logo, com o meio ou via utilizada para transmitir a declarao: problemas relativos forma da declarao electrnica, identificao do declarante, assinatura, autenticidade do contedo da declarao, etc., bem como ao momento e lugar de celebrao do contrato e a eventuais erros na transmisso da declarao. J no ltimo caso, porm, os problemas so de ordem acrescida. que aqui o computador surge como instrumento de negociao e de deciso, a ele se delegando, atravs de instrues contidas em software adequado, a escolha da outra parte e das condies do contrato. De acordo com as instrues pr-ordenadas, o computador ir conformar a declarao (por ex., mediante determinada encomenda, o computador verifica se existe a quantidade pedida e se o preo oferecido iguala ou superior a um montante calculado de acordo com os seguintes factores: custos de produo + despesas de transporte + lucro mnimo + despesas fiscais, etc., podendo estar preparado para ponderar sobre a qualidade do cliente). A este propsito, no deixa de haver quem entenda que as declaraes emitidas por computador implicariam o abandono da doutrina da vontade. Mas no parece que seja assim. Nada de especial, para este efeito, quando o computador surge como simples meio de transmisso da declarao negocial. Mas quando a declarao concretizada ou integrada pelo prprio computador no deixa ela de ser, ainda neste caso, imputvel vontade: vontade de quem preparou a mquina para actuar nos termos programados. Em todo o caso, pergunta-se: o computador um representante e o programa a procurao? Ser um simples nncio? Um mero auxiliar? Ou a situao assemelha-se da declarao em branco, a completar pelo computador, mas sem que isso contenda

com a sua autoria? Por outro lado, far sentido a alegao de falta de conscincia da declarao (art. 246. do C.C.)? oportuno relevar, ainda, no contexto dos contratos formados atravs de meios telemticos, tratar-se de contratos distncia. Aplicar-se-, quando for caso disso (proteco do consumidor), o regime hoje em vigor (Decreto-Lei n 143/2001, de 26-4, que transps a Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20-5-97, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos distncia). Recorde-se, a este propsito e a ttulo exemplificativo, o chamado teleshopping, ou qualquer outro tele-servio; e a interveno da publicidade, nestes casos, como verdadeira oferta e no simples convite a contratar (v., a propsito, o art. 32 do citado Dec.-Lei n 7/2004).

3.2.2. Contratos de execuo informtica ou telemtica Trata-se, como dissemos, de contratos em que os meios telemticos so utilizados para a sua execuo, podendo ter-se formado por meios normais, no telemticos: por ex., a transferncia electrnica de fundos, como o levantamento de dinheiro atravs de caixas automticas (ATM). E duvidoso que, em rigor, se justifique consider-los como contratos informticos s porque se cumprem atravs de meios dessa natureza. Tratar-se-, na generalidade dos casos, de actos de cumprimento de um contrato de depsito bancrio, em conformidade com as condies estabelecidas no denominado contrato de utilizao do carto que acciona o sistema electrnico.

4. OBJECTO DO CONTRATO sempre imprescindvel apurar qual seja o objecto do contrato, a fim de determinar, com preciso, as obrigaes de cada parte e saber, consequentemente, quando h incumprimento. A especializao dos bens informticos e o seu elevado nvel tcnico levam, muitas vezes, a afastar do contrato obrigaes do fornecedor, atravs de uma delimitao do objecto porventura excessiva: por ex., alegando a complexidade das tcnicas informticas, o fornecedor no garante um funcionamento sem interrupes ou isento de erros ou falhas. Poder deixar de haver lugar aplicao da aco de garantia por vcios ou defeitos da coisa.

No se tratar, propriamente, de clusulas limitativas ou de excluso de responsabilidade antes de clusulas limitativas do objecto do contrato, vlidas, em princpio, enquanto manifestao da liberdade contratual (art. 405.). Mas h limites de validade, como sempre temos defendido, designadamente os que decorrem de normas imperativas, da ordem pblica e da proibio de afastar obrigaes essenciais luz do tipo ou do fim contratual; imagine-se o que seria se, num contrato de compra e venda de um computador que funcionasse s com determinado software operativo e sem alternativa no mercado, existisse uma clusula a permitir ao fornecedor recusar ou retirar ao cliente, ad libitum, tal software. Assim como h que ter em conta o disposto no art. 8, al. c), do Dec.-Lei n. 446/85 (se este diploma for aplicvel), podendo tratar-se de uma clusula-surpresa. Uma outra forma de delimitar o objecto do contrato atravs de clusulas que afastam qualquer obrigao ou acordo assumido no perodo pr-contratual: so as chamadas clauses des quatre coins (p. ex., este documento contm todas as obrigaes assumidas contratualmente, anulando e substituindo quaisquer outras assumidas no processo negocial). vlida, em princpio, esta clusula. de admitir a possibilidade, todavia (sendo caso disso), de anulao do contrato por erro (e de indemnizao por responsabilidade pr-contratual?). Por outro lado, se o contrato tiver sido celebrado atravs de clusulas contratuais gerais, poder haver lugar excluso desta clusula, nos termos do art. 8., al. c), do Dec.-Lei n. 446/85 (clusula-surpresa), ou sua nulidade, por fora do disposto nos arts. 21., al. a), e l2. do mesmo diploma.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL Como se sabe, a responsabilidade civil um instituto destinado reparao de danos; actua atravs do dever de indemnizar. Pode haver lugar responsabilidade contratual ou extracontratual; ou a uma responsabilidade pr-contratual. Vejamos. 5.1. Responsabilidade contratual A responsabilidade contratual surgir, nos termos gerais, caso no seja cumprido ou cumprido devidamente o contrato informtico. Ter-se- de apurar, previamente, qual o objecto do contrato e que obrigaes dele fazem parte. Ainda nos termos gerais, em caso de no cumprimento poder haver lugar, designadamente, resoluo do contrato ou a uma indemnizao pelos danos sofridos

(tambm no caso da resoluo poder justificar-se uma indemnizao, ainda que, de acordo com a doutrina dominante, s pelo interesse contratual negativo ou dano de confiana). Tratando-se de hardware defeituoso, ser aplicvel, designadamente, o regime da venda de coisas defeituosas (sendo caso disso), previsto nos arts. 913. e ss. do C.C., ou o regime do vcio da coisa locada (sendo esse o caso), consagrado nos arts. 1032. e ss; assim como ser de ter em conta, hoje, o Dec.-Lei n 67/2003, de 8-4, que transps a Directiva 1999/44/CE, sobre garantias na venda de bens de consumo. Mas pertinente observar que um computador em que o sistema operativo funcione mal ou no funcione de todo no ser simplesmente um computador com vcios ou falta de qualidades, antes constituir um aliud pro alio e, portanto, haver um incumprimento propriamente dito e no, meramente, um cumprimento defeituoso. Quanto ao software defeituoso, o problema mais delicado, pela dificuldade em determinar a ndole do contrato que permite a sua utilizao. Mas talvez seja de lhe aplicar o regime da venda de coisas defeituosas, tratando-se de software standard, at por ser esse o regime aplicvel, em princpio, aos demais contratos onerosos (art. 939.). Quanto ao software de desenvolvimento ou individual, ser de recorrer s normas da empreitada (arts. l218. e ss.). 5.2. Responsabilidade extracontratual Hiptese especial a considerar a da responsabilidade do produtor pelos danos causados por defeitos dos produtos que pe em circulao. uma responsabilidade independente de culpa. Est regulada no Dec.-Lei n. 383/89, de 6-11. A aplicao deste regime aos danos causados pelo hardware no suscita dificuldades de maior. A situao j outra, porm, no que toca ao software: ser este um produto? Ou, pelo contrrio, um servio? A tendncia parece ir no sentido de considerar o software de desenvolvimento como servio e o software standard como produto, s neste ltimo caso se aplicando, pois, o regime especial da responsabilidade do produtor. Mas o ponto no isento de dvidas, pois em ambos os casos o software, em si mesmo, um bem incorpreo ou imaterial, distinto do suporte material em que fornecido; e s neste caso se poder pensar no regime da responsabilidade do produtor, pois s ento ele poder ser visto como produto. Um aspecto discutvel o de saber se tem aqui lugar o regime das actividades perigosas; a resposta parece ser negativa, em princpio.

5.3. Concurso/cmulo de responsabilidades Trata-se de situaes em que o facto gerador de danos constitui, simultaneamente, um facto ilcito contratual e extracontratual. Por exemplo, o bem informtico fornecido com defeitos, os quais causam danos em todo o sistema informtico do credor ou lesam outros bens: h cumprimento defeituoso do contrato (ilcito contratual) e violao de direitos absolutos do credor (ilcito extracontratual). A situao no est regulada por lei. A doutrina dominante na qual nos temos includo aceita que o credor possa optar pelo regime (contratual ou extracontratual) que mais lhe convenha e, at, que possa cumular na mesma aco regras de uma e outra espcie de responsabilidade. Naturalmente que a indemnizao s uma a questo do regime a aplicar-lhe.

5.4. Responsabilidade pr-contratual Em qualquer contrato e nestes de modo particular, tratando-se de matria to tcnica e especializada importante atender fase que antecede a celebrao dos mesmos. Entre outras, h obrigaes de colaborao, de informao e de esclarecimento a observar, cujo inadimplemento pode gerar responsabilidade prcontratual (art. 227.). O princpio da boa f desempenha aqui um papel de grande relevo, assim como a soluo legalmente consagrada em sede de integrao negocial (art. 239.). 5.5. Utilizao de meios informticos Os contratos concludos com meios informticos (ou telemticos) levantam alguns problemas particulares, que convm abordar. Assim, a empresa responde pelos actos dos seus colaboradores e auxiliares como se fossem actos seus, nos termos do art. 800.. Poder mesmo ocorrer uma culpa in vigilando. Nos casos em que releve a falta de conscincia da declarao, poder haver lugar a uma responsabilidade pr-contratual (art. 246.). E no de excluir uma responsabilidade idntica nos casos em que possa anular por erro na transmisso da declarao (art. 250.), designadamente tendo existido, da sua parte, qualquer culpa in eligendo.

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Quanto responsabilidade dos prestadores de servios em rede, h hoje que ter em conta o referido Dec.-Lei n 7/2004 (arts. 11,ss), que transps a Directiva Comrcio Electrnico. 6. FIXAO CONTRATUAL DOS DIREITOS DO CREDOR So frequentes as clusulas que disciplinam os direitos do credor/lesado em termos diferentes dos que a lei consagra. 6.1. Estipulaes sobre a garantia Muitas vezes a garantia legal que modificada, normalmente em prejuzo do credor. Afasta-se, por exemplo, o direito substituio do bem defeituoso e a qualquer indemnizao, limitando a garantia reparao do bem. Ver, entre ns, o art. 9l2. (ex vi do art. 913.); e os arts. 19., al. e), 21.0, als. b) e d), e 22., als. g) e j), do Dec.-Lei n. 446/85. Se consumidor, ter em conta, designadamente, os arts. 4. e 12. da Lei n. 24/96, de 31-7 (Lei de Defesa do Consumidor), assim como o j referido Dec.-Lei n 67/2003, sobre garantias na venda de bens de consumo. 6.2. Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade Agora a responsabilidade isto , o dever de indemnizar que se exclui antecipadamente ou se limita no seu montante (estabelece-se um forfait, um tecto ou limite mximo indemnizao). Haver que equacionar o problema em face dos arts. 809. e 800., n. 2, bem como perante o disposto nos arts. 810. e 811., n. 2, do Cdigo Civil. Ter-se- de ter ainda em conta o art. 18., als. a), b), c) e d), do Dec.-Lei n. 446/85. E o art. l0. do Dec.-Lei n. 383/89, no tocante responsabilidade do produtor. Tratando-se de consumidor, consagra-se um regime especial: Acrdo do Tribunal Constitucional 153/90, de 3-5-90. Dos preceitos mencionados resulta que as clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade so nulas em caso de dolo ou de culpa grave, sendo vlidas, em princpio, s em caso de simples culpa leve. este o regime geral. Mas h casos que justificam um regime especial, mais severo, traduzido na proibio total de tais clusulas. o que sucede, por ex., quanto responsabilidade do produtor e, em geral, no campo da defesa do consumidor.

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6.3. Clusula penal Pode ser utilizada como fixao prvia e convencional do montante da indemnizao; mas tambm pode surgir na modalidade de clusula penal em sentido estrito, com funo compulsria e natureza de sano. Haver que atender ao regime previsto no Cdigo Civil (arts. 810.-812.) e no Dec.-Lei n. 446/85 (art. 19., al. c)). Entre outros, assumem especial importncia os problemas do cmulo, da reparao pelo dano excedente e da reduo judicial da pena. Quanto ao primeiro, proibido no art. 811., n. 1, note-se que s haver cmulo quando existir uma identidade de interesses. A reparao pelo dano excedente, por sua vez, depende de acordo prvio das partes, conforme dispe o art. 811., n. 2, e no se pode, nessa conveno pelo dano excedente, pretender mais do que o estritamente necessrio para reparar integralmente o dano, em face do disposto no n. 3 do mesmo preceito. A reduo judicial da pena, por fim, ao abrigo do art. 812., depende de ela ser manifestamente excessiva e uma medida que se justifica por razes de equidade. 6.4. Clusula de fora maior assimilada As partes acordam previamente que determinados acontecimentos, a ocorrerem, sero tidos como casos de fora maior, com a consequente exonerao do devedor.