A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA NOS TRIBUNAIS

O Instituto da Unio Estvel tratado no Ttulo III, do Livro IV [Do Direito de Famlia] do Cdigo Civil, pelos artigos 1.723 a 1.727, que dispem, entre outras coisas, sobre o reconhecimento dessa entidade familiar, bem como da unio estvel entre o homem e a mulher. O art. 1.723 estatui que se configura a unio estvel convivncia pblica dos companheiros, de forma contnua e duradoura, com o propsito de virem a constituir famlia. Portanto, o legislador deixou claro que so quatro os requisitos essenciais para que se configure a unio estvel, na forma estatuda pelo art. 1.723, do Cdigo Civil, a saber: a) que a unio seja entre homem e mulher; b) que seja pblica a convivncia dos companheiros; c) que a convivncia seja contnua e duradoura; d) que a unio seja entre homem e mulher. O certo que os tribunais j vm enfrentando o questionamento no que diz respeito aos requisitos contidos nesse artigo. Tais requisitos so ou no imprescindveis para que se reconhea a unio estvel, na forma a estatuda?

A Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul respondeu a essa pergunta ao julgar a Apelao Cvel n 70012836755, em 21 de dezembro de 2005, na qual foi Relatora a Desa. Maria Berenice Dias, que entendeu serem dispensveis os seguintes requisitos, para a comprovao da unio estvel, como se v pela ementa que transcreve abaixo:

APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo.

No corpo do referido acrdo, a Relatora transcreveu duas ementas de acrdos anlogos, cujos julgamentos constituem-se em precedentes de vanguarda, no seu entender, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, como se v abaixo:

RELAO HOMOERTICA. UNIO ESTVEL. APLICAO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO. VISO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHO PARCIAL. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas (TJRS, Apelao Cvel n 70005488812, Stima Cmara Cvel, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003).

UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivncia duradoura, pblica e contnua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditrio, afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes n 70003967676, 4 Grupo Cvel, Relator: Des Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003).

Esse, no entanto, no era o entendimento de Miguel Reale, jurista e professor daUniversidade de S. Paulo, que em aula inaugural da Faculdade de Direito de Guarulhos, SP, disse que a pretendida unio estvel entre homossexuais matria que s pode ser discutida depois de alterada a Constituio do pas. Lembrou que a Constituio de 1988 criou uma novidade, estabelecendo a unio estvel entre o homem e a mulher que legisladores apressadamente confundiram com o concubinato, unio irregular, margem do matrimnio. Reafirmou Reale nessa ocasio, que, se querem estender esse direito aos homossexuais, que mudem primeiro a Constituio, como 3/5 dos votos do Congresso Nacional. Depois, o Cdigo Civil poder cuidar da matria.

Como referi, dos quatro requisitos essenciais exigidos pelo art. 1.723 do Cdigo Civil, para o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, dois deles no foram levados em conta nos julgamentos supra, quais sejam, a) unio estvel entre o homem e a mulher; b) com o objetivo de constituio de famlia. Por outro lado, o jurista Miguel Reale deixou claro, como se viu, que esse tipo de unio estvel deveria estar no Cdigo Civil, depois da necessria mudana daConstituio de 1988.

Da poder-se dizer que as decises que acolhem o pedido de reconhecimento da unio estvel homossexual, contrariando o que dispe a respeito o Cdigo Civil, ainda ter um longo caminho a ser trilhado at que a jurisprudncia veja sedimentada essa posio favorvel, caso o Congresso Nacional no venha a decidir-se pela alterao da Carta Magna para permitir o que foi vetado em 1988.

BIBLIOGRAFIA:

http://pedrolusocarvalho.blogspot.com