MANUAL DE DERECHO DE MENORES AUTORES:CROXATTO VARAS, ALEJANDRA STELLA Y OCAMPO MOSCOSO, LUIS FELIPE Universsidad Central 1994

CAPITULO I REGULACION INTERNCIONAL EN MATERIA DE MENORES 1 2 Normativa Interncional de Menores, Historia, Evolucin. Normativa Nacional de Menores, su Evolucin. A. Evolucin. A.1 Perodo Posterior a la Dictacin de las Leyes 4.447 y 5.750.

3 Convencin de los Derechos del Nio de 1989. A. Antecedentes (Gnesis). B. Caractersticas de la Convencin. C. Estructura de la Convencin. C.1 Prembulo. C.2 Primera Parte. C.3 Segunda Parte. C.4 Tercera Parte. D. Anlisis de sus Disposiciones. D.1 Derechos que la Convencin Comprende. D.1.a Derechos Originales. D.1.bDerechos Contenidos en la Convencin Reconocidos en Textos Anteriores. D.1.c Naturaleza de los Derechos del Nio. E. Convencin y Legislacin Chilena. E.1 Jerarqua de la Convencin en el Ordenamiento Chileno. E.2 Jerarqua Normativa de la Convencin de los Derechos del Nio en Nuestro Sistema Jurdico. E.3 En que Consiste el Rango Constitucional que se atribuye a el Tratado y Especficamente a la Convencin. E.4 Derechos del Nio son parte Integrante de los Derechos Humanos. E.5 Conclusiones. F. Disposiciones de la Convencin de Derechos del Nio y la Legislacin Chilena. F.1 Orden Constitucional. F.2 Orden Civil. F.3 Orden Econmico y Social. F.4 Orden Penal y Procesal Penal.

F.5 G.

Otras Normas Especiales. Conclusiones.

CAPITULO II FAMILIA MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL. 1 A. B. C. D. E. F. F.1 F.2 La Familia.

Concepto. Origen. Importancia de la Familia. Funciones de la Familia. Familia de Hecho, Concubinato. Filiacin Ilegtima. Evolucin de la Legislacin Chilena. Fundamentos Para la Modificacin de la Normativa Legal Existente Sobre Filiacin. F.3 Constitucionalidad de la Normativa Existente Sobre Filiacin y el Derecho Comparado. F.3.a Legislacin Espaola. F.3.b Legislacin Portuguesa. G. Crisis, (Violencia Intrafamiliar). G.1 El Maltrato de Menores. G.2 Causales del Maltrato Infantil. G.3 Secuelas del Maltrato Infantil. G.4 Estrategias Utilizadas Para Terminar con el Maltrato Infantil Dado por Unicef en 1986. G.5 Normativa Chilena Actual Atingente al Maltrato de Menores. 2 Menor en Situacin Irregular. A. Concepto. B. Caractersticas del Menor en Situacin Irregular. C. Factores Condicionantes. D. Necesidad de Proteccin Integral. E. Delincuencia Juvenil. E.1 Condicionantes que Inducen a la Delincuencia en Nios y Adolescentes. E.2 Marco Jurdico Atingente al Menor Delincuente. E.3 El Discernimiento. E.4 Conveniencia de la Eliminacin del Trmite de Declaracin del Discernimiento. 3 Sistema Asistencial. A. Evolucin del Sistema Asistencial. B. Servicio Nacional de Menores. B.1 Programa de Sename en los Aos Ochenta. B.1.a Evaluacin Global del Programa de los Ochenta. B.2 La Nueva Poltica de Sename. B.2.a Avances Iniciales.

C. Instituciones Colaboradoras. C.1 Caractersticas. C.1.a Los Centros de Internado. D. Medidas Asistenciales. D.1 Libertad Vigilada. D.1.a Objetivos. D.1.b Caractersticas. D.1.c Acciones Especficas que Ejercen los Delegados. D.1.d Funciones. D.1.eCaractersticas de los Menores Sujetos a Este Sistema. D.2 Libertad Asistida. D.2.a Ambito de Ejecucin. D.2.b Sujeto de Atencin. D.2.c Datos Estadsticos del Sistema 1991. D.3 Colocacin Familiar. D.3.a Objetivos. D.3.b Funciones que se Cumplen en este Sistema. D.3.c Caractersticas de los Menores Atendidos. D.3.d Permanencia y Egreso del Menor. D.3.e Requisitos de la Guardadora. D.3.f Requisitos de la Familia. D.3.g Requisitos de la Vivienda. CAPITULO III LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL 1 Regulacin Orgnica. A. Situacin Actual de la Legislacin Chilena. B. Tendencias del Derecho Comparado. 2 Competencia Civil. A. El Derecho de Alimentos. A.1 Clasificacin de los Alimentos. A.2 Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas. A.3 Modificaciones que Puede Presentar la Obligacin Alimenticia. A.4 Casos en que no se Deben Alimentos o en que Cesa la Obligacin que se Tena. A.5 Caractersticas del Derecho de Alimentos. A.6 Requisitos Para Impetrar Alimentos. A.7 Formas que Puede Adoptar la Prestacin de Alimentos. A.8 Cuanta de los Alimentos. A.9 Desde Cundo se Deben los Alimentos. A.10 Apremios Aplicables a Quien Deja de Pagar una Pensin Alimenticia. A.11 Solidaridad en el Pago de las Pensiones de Alimentos. B. Tuicin o Cuidados Personales de los Hijos. B.1 Definicin.

B.2 B.3 B.4 B.5 C. C.1 C.2

Sujetos Pasivos de la Tuicin. Tuicin de los Hijos Legtimos. Tuicin de los Hijos Naturales. Tuicin de los Hijos Simplemente Ilegtimos. Derecho de Visita. Caractersticas de Derecho de Visita. Sanciones en Caso de Incumplimiento a la Regulacin del Derecho de Visita. C.3 Prohibicin Para Ausentarse del Lugar de Residencia y Para Salir al Extranjero el Menor en Caso de Reglamentacin del Derecho de Visitas. D. De las Guardas en la Ley de Menores. D.1 Normas Generales. D.2 Competencia del Juez de Menores en Materia de Guardas. E. Adopcin, Salida de Menores del Pas. E.1 Adopcin Clsica, Ley 7.613. E.1.a Requisitos de Forma. E.1.b Requisitos de Fondo. E.1.c Efectos de la Adopcin Clsica. E.1.d Expiracin de la Adopcin. E.1.e Impugnacin de la Adopcin. E.2 Adopcin Simple. E.2.a Caractersticas. E.2.b Requisitos de Forma. E.2.c Requisitos de Fondo. E.2.d Efectos de la Adopcin Simple. E.2.e Expiracin de la Adopcin Simple. E.3 Adopcin Plena. E.3.a Caractersticas. E.3.b Requisitos. E.3.c Requisitos de Forma. E.3.d Principio de la Reserva en la Adopcin Plena. E.3.e Efectos de la Adopcin Plena. E.3.f Extincin de la Adopcin Plena. E.4 De la Salida de Menores Para su Adopcin en el Extranjero. E.4.a Requisitos. E.4.b Procedimiento a Seguir. E.5 Sanciones Contempladas en la Ley 18.703. 3 Judicatura de Menores. A. Bases Fundamentales. B. Organizacin y Atribuciones. C. Competencia. 4 Colaboradores de los Tribunales de Menores. A. Polica de Menores. A.1 Funciones Especficas. A.2 Causales de Ingreso a los Recintos de la Polica de Menores. A.3 Tareas Fundamentales. A.4 Planes de la Polica de Menores a Futuro. B. Servicio Social Judicial.

B.1 B.2 B.3 B.4

Definicin. Naturaleza Jurdica. Funciones. Subrogacin.

CAPITULO IV DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES. 1 Procedimientos Civiles. A. Procedimiento General. A.1 Procedimiento General Contencioso. A.1.a Aplicacin. A.1.b Principios Formativos Dominantes. A.1.cAplicacin de las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento. A.1.d Sistema Probatorio. A.1.eDiferencias Entre Procedimiento de Menores y Procedimiento Sumario del Cdigo de Procedimiento Civil. A.1.f Rgimen de Medios de Impugnacin. A.2 Procedimiento General no Contencioso. A.3 Actuacin del Juez de Menores sin Forma de Juicio en Materias Contenciosas. B. Procedimientos Especiales. B.1 Procedimiento Ejecutivo Establecido en la Ley 14.908. B.1.a Legislacin Aplicable. B.1.b Fundamentos de la Ejecucin. B.1.c Tribunal Competente. B.1.d Tramitacin. B.2 Procedimiento de Adopcin Simple. B.2.a Tribunal Competente. B.2.b Rol del Juez en Este Procedimiento. B.2.cAplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores. B.2.d Tramitacin. B.2.e Forma de la Sentencia Definitiva. B.2.f Medios Para Impugnar la Sentencia Definitiva. B.3 Procedimiento Establecido Para la Constitucin de la Adopcin Plena. B.3.a Tribunal Competente. B.3.b Naturaleza del Procedimiento. B.3.c Rol del Juez en Este Procedimiento. B.3.dAplicacin Supletoria de las Normas de la Ley de Menores. B.3.e Formas de Efectuar las Notificaciones. B.3.f Importancia del Consentimiento del Menor. B.3.g Procedimiento. B.3.hSentencia Definitiva que Confiere la Adopcin Plena. B.3.iMedios de Impugnacin de la Sentencia Definitiva de Adopcin Plena. B.4 Procedimiento Para Autorizacin de Salida de Menores del Pas

Para Ser Adoptados en el Extranjero. B.4.a Etapas del Procedimiento. B.4.b Presentacin de la Solicitud. B.4.c Tribunal Competente. B.4.d Facultades del Juez en Este Procedimiento. B.4.e Necesidad de Declarar Estado de Abandono. B.4.f Sentencia Definitiva. B.4.g Recursos Procedentes. B.5 Procedimiento de Autorizacin Para Adoptar Regulado en la Ley 7.613. B.5.a Naturaleza de la Autorizacin. B.5.b Tribunal Competente Para Otorgarla. B.5.c Forma en que Debe Proceder el Juez. 2 Procedimientos Proteccionales. A. Procedimientos de Carcter Proteccional Penal. A.1 Competencia Proteccional. A.1.a Forma de Iniciar el Procedimiento. A.1.b Facultades del Juez en Este Procedimiento. A.1.c Apreciacin de las Circunstancias por el Juez. A.1.d Derecho de Oposicin a las Medidas. A.1.e Tramitacin. A.1.f Sentencia Definitiva. Naturaleza y Efectos. A.1.g Influencia de la Adopcin Plena en las Medidas. A.2 Competencia Criminal. A.2.a Crticas a Este Procedimiento. A.2.b Formas de Iniciar el Procedimiento. A.2.cFacultades y Obligaciones del Juez en Este Procedimiento. A.2.dApreciacin de las Circunstancias por el Juez. A.2.e Tramitacin, Sentencia Definitiva y Recursos. A.2.f Naturaleza y Efectos de la Sentencia Definitiva. A.3 Competencia Para Determinar la Capacidad de Discernimiento. A.3.a Aplicacin de Este Procedimiento. A.3.b Facultades del Juez en Este Procedimiento. A.3.c Tramitacin. A.3.dRevisin de la Resolucin por el Tribunal Superior. A.3.e Condicin del Menor en Este Procedimiento. A.4Competencia Para Conocer de las Conductas Punibles Sealadas en el Ttulo V de la Ley

CAPITULO I REGULACION INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

1 LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE MENORES, HISTORIA, EVOLUCIN. Desde que se acua en el mundo civilizado el concepto de Derechos Humanos, a fines del siglo XVIII y hasta nuestros das, hemos sido testigos sea directo sea mediatos, del avance social. Con ello tambin se ha modificado, por lo general, para ser ampliado, el concepto de Derechos Humanos, as se han ido incorporando a travs del reconocimiento social nuevas garantas que anteriormente no se las consideraba, por distintas razones, teniendo mnima importancia o simplemente no atribuyndoles trascendencia alguna; ello se produce por la necesidad de adaptar el comportamiento humano a las situaciones nuevas que las personas deben enfrentar con el avance del tiempo. La evolucin a que aludimos se refleja con carcter ntido en la existencia de diferentes etapas en el desarrollo de los derechos humanos, correspondiendo cada una de ellas a un momento histrico determinado, teniendo por lo mismo, caractersticas muy particulares. As podemos diferenciar: - EPOCA DE SURGIMIENTO: Para ubicarnos cronolgicamente esta fase la identificamos con la revolucin francesa y la independencia de los Estados Unidos, es la etapa de los Derechos de la Primera Generacin o Derechos Civiles y Polticos, los cuales tienen un carcter eminentemente individual como se refleja en el hecho que se privilegia y reconoce el derecho a la vida, a la libertad y seguridad personal, a la participacin poltica, todos los cuales apuntan al hombre mirado como ente individual y unitario. - DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACIN: Nos referimos en el tiempo al final del siglo XIX y comienzos del que vivimos en la actualidad. Se les denomina a estas garantas Derechos Sociales y Culturales. Ellos adquieren aqu ya un carcter colectivo no miran solamente a un reconocimiento respecto del sujeto visto como unidad sino que tocan al entorno de la persona y su relacin con otros entes sociales. Se privilegia el reconocimiento al derecho al trabajo y a la seguridad social, adquiere relevancia el derecho a la salud. - DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIN: Se les denomina Derechos de la Solidaridad, los que han adquirido desarrollo especialmente despus de los conflictos

armados de carcter mundial, los cuales generaron la necesidad de otorgar proteccin a otras garantas de carcter colectivo y que tienen gravitacin universal como es el derecho a la paz, derecho a optar a un mayor nivel de desarrollo para procurar un grado ms elevado de bienestar a la comunidad. Aqu vemos una vinculacin ya a nivel de Estados con el fin de comprometer el respeto a esas garantas y lograr mayor colaboracin entre los pases. Unidos a esta etapa de desarrollo de los derechos humanos vemos tambin la preocupacin surgida por el avance tecnolgico que ha ido generando como contra partida a los beneficios que proporciona, el deterioro de la calidad de vida de los sujetos, producto de la contaminacin del medio ambiente la que se manifiesta de muy diversas formas pero que en todas ellas repercute directamente en el bienestar de las personas afectando sobre todo la salud. En consideracin a estos hechos y al deterioro gradual del planeta, ha surgido en las ltimas dcadas un movimiento de alerta destinado a detener el proceso y a revertir su avance destructor. Una manifestacin de esta proteccin la encontramos en el reconocimiento internacional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, garanta que en el moderno Derecho Constitucional ha encontrado eco suficiente para convertirse en precepto contenido en todas las constituciones polticas y ordenamientos legales de nuestro tiempo, y esa salvaguarda no se ha quedado en la mera declaracin sino tambin se ha institucionalizado acciones de proteccin de estas garantas. Ahora bien, la preocupacin de los derechos humanos por el resguardo del inters del nio no tiene una historia reciente, ha experimentado la evolucin descrita, atravesando las etapas que se sealaron. Cronolgicamente podemos ordenar este desarrollo fijando los perodos de mayor importancia: 1 Antes de 1924, ha nacido la UNIN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DE LA INFANCIA, promulgado en el ao citado la DECLARACIN DE GINEBRA, instrumento que constituye el primer intento por lograr una codificacin de las normas esenciales para propender a la proteccin y bienestar del nio. En el mismo ao esa declaracin fue recogida por la Sociedad de las Naciones. Este texto constituye el primer hito en materia de regulacin internacional de la normativa tutelar infantil, advirtindose desde aquel tiempo la tendencia por obtener una uniformidad en el tratamiento jurdico al menor, procurndole universalmente las mismas condiciones bsicas para garantizar la proteccin de su vida, de su familia y de su desarrollo espiritual y personal. En materia de normativa del trabajo, ubicado en el mismo perodo, encontramos el que hacer de la Organizacin Internacional

del Trabajo (O.I.T.), que ya comenzaba a fijar el establecimiento de normas de proteccin para los menores en el mbito de su competencia. Frtil fue el trabajo de este rgano internacional; as vemos que entre 1919 y 1973 fueron aprobados siete convenios internacionales y dos recomendaciones, todos estos instrumentos relativos a edad mnima para ejecutar determinados trabajos. Esta normativa tena como fin primordial el proteger a los menores de los abusos de los cuales podan ser objeto en el mundo del trabajo. 2 Podemos distinguir un perodo que va desde el ao 1945 con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas y hasta el ao 1959. Se trata de un decenio al cual se le puede dar el calificativo de fructfero, teniendo como caracterstica central el hecho de haberse superado el tiempo perdido en materia de legislacin de Derechos Humanos y muy en especial tratndose de reconocimiento de garantas a los menores. Los progresos que reseamos se produjeron tanto en el mbito nacional como internacional. As en la rbita interna de un gran nmero de naciones de liderazgo jurdico, atendida la tradicin que en este campo tiene, surgen nuevos rdenes constitucionales mediante los cuales se instauran sistemas democrticos exaltados de la libertad individual y de los derechos bsicos de todo sujeto humano, como de garantas colectivas, reconocindolas y haciendo imperativo su respeto a todo sujeto en general; en donde encontramos a los nios; pero este tratamiento fue ms all, se considera en estos textos la necesidad de dar una proteccin especial a la familia y sus miembros, privilegiando la situacin de las madres y de los nios. Como referencia de lo sealado podemos citar los artculos 30 al 34 de la Constitucin Poltica Italiana de 1947, los artculos 6 y 7 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Constitucin Poltica Francesa de 1958, actualmente vigente, que en su prembulo aborda el tema en comento. Estos ordenamientos marcan grandes progresos doctrinarios dando consagracin formal a ideas de igualdad y suprimiendo las ideas basadas en la filiacin de los hijos (legtimos e ilegtimos), dando uniformidad a los nios en cuanto a sus derechos y respecto de las obligaciones de sus padres frente a ellos. Se considera tambin una proteccin especial para nios discapacitados, marginados o abandonados cualquiera haya sido la causa de la situacin en que se encuentran. Como lgica reaccin al cambio Constitucional, las normas subordinadas en cada uno de los Estados se han adecuado al progreso impuesto amoldndose la reglamentacin de las relaciones padres e hijos, adopcin y dems aspectos de la vida de los nios

los nuevos conceptos incorporados, fundamentados todos en la idea de igualdad. Existiendo clara conciencia de que los problemas de la minoridad no slo tienen carcter nacional y atendida la realidad imperante en gran cantidad de pases tercermundistas en los cuales elevadas cantidades de nios carecen de las mnimas condiciones econmicas y sociales que les permitan aspirar al respeto de sus derechos esenciales y la satisfaccin de sus necesidades vitales es que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Diciembre de 1948 reconoce a los nios todos los derechos que ella proclama y adems agrega:"... que la maternidad y la infancia tienen derecho a una ayuda y una asistencia especial ..." y adems seala que "... todos los nios sean nacidos fuera o dentro del matrimonio, gozan de la misma proteccin social..." artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ao 1948, declara seguidamente el texto citado en su artculo 26 que el nio tiene el derecho a una educacin que "...debe apuntar al pleno desarrollo de la personalidad humana...".17 En 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del ao 1966 contienen la consagracin en el mbito internacional de un catlogo descriptivo de derechos y garantas comunes a todos los seres humanos, involucrando en este reconocimiento a los nios. All se reconocen directa y formalmente en el concierto internacional derechos especficos de los menores como son: a) Derechos a cuidarlos y tratamiento especial de la maternidad y de la infancia. b) Derecho de todo nio sin distincin alguna ni discriminacin de ninguna especie a las medidas de proteccin que por su estado necesita, sea por su familia o por parte del gobierno del Estado de su nacionalidad. c) Derecho tener un nombre y una nacionalidad. d) Derecho a la proteccin contra cualquier tipo de explotacin econmica y social, teniendo cada Estado el deber de sealar los lmites de edad para el empleo de menores. Como hemos sealado en 1959 marca un hito importante tratndose de regulacin internacional especfica en el terreno de los nios. En ese ao la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba el primer cuerpo legal especfico, se trata de la Declaracin de los Derechos del Nio. En este primer cuerpo especializado se reconocen el derecho a la igualdad sin distincin de raza, sexo, credo o nacionalidad. El derecho del nio a una proteccin especial para su desarrollo social, fsico, mental. El derecho a acceder a alimentacin y Ruiz-Gimnez Joaqun. "Evolucin de los Derechos del Nio, en Iinfancia". Boletn del Instituto Interamericano del Nio, OEA. N 230, Tomo 63, Julio de 1990.
17

vivienda digna. El derecho a gozar de proteccin contra el abandono y la explotacin en el trabajo, entre otros. Sin perjuicio da la importancia que tiene esta emanacin normativa, por ser la primera en esta materia, su trascendencia real en la prctica no paso ms all de ser una declaracin de principios respecto de la situacin de los nios en el mundo. 3 Perodo 1959 - 1979, Declaracin de los Derechos del Nio. La informacin que la organizacin recibe a travs de sus agencias como son F.A.O., U.N.E.S.C.O., O.M.S., U.N.I.C.E.F. entre otras, sobre la realidad mundial en distintos aspectos y particularmente de cada pas miembro de la Organizacin, sean ellos ricos o pobres, movi a la Asamblea General a proclamar su resolucin N 1386 de la sesin 20 de Noviembre de 1959, que se denomin "Declaracin de los Derechos del Nio", a la cual ya aludimos. Esta documento comprende un prembulo seguido de un declogo consideratorio de todos los aspectos esenciales de la vida del nio, desde su gestacin al interior de la madre hasta su desarrollo posterior, destacando esencialmente principios de igualdad y no discriminacin, proteccin integral contra estados lesivos, y en general en cualquier circunstancia, preservacin de su identidad, su salud, desarrollo de su personalidad, educacin completa e integral, proteccin contra cualquier forma de crueldad negligencia o explotacin y contra toda o cualquier prctica discriminatoria sea social, religiosa, tnica, etc. Al referirnos a la naturaleza jurdica de la Declaracin debemos sealar que ella constituye simplemente una declaracin y puede ser vista como una solemne recomendacin dirigida a los Estados, careciendo de fuerza obligatoria y coactiva representando simplemente autoridad moral. Sin embargo, a pesar de esta caracterstica de debilidad jurdica de la Declaracin, ella ha sido fundamento a numerosas declaraciones y tratados ulteriores que contienen en sus normas el espritu de la Declaracin de 1959. En los textos fundados tenemos: -Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos de 16 de Diciembre de 1966, artculos 23 y 24 especialmente; - Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 16 de Diciembre de 1966, artculo 10; - Convencin referente a la Lucha Contra la Discriminacin en el Dominio de la Enseanza, Conferencia General de la UNESCO, 14 de Diciembre de 1960; - Convencin sobre Poltica Social, Organizacin Internacional del Trabajo de 6 de Junio de 1962;

- Declaracin sobre el Progreso y Desarrollo Social, Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas de 11 de Diciembre de 1969. Podemos agregar textos paralelos como los emanados del Consejo de Europa, Convencin de 1950 y sus Protocolos, Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969 de la Organizacin de Estados Americanos. Todos estos cuerpos normativos de gran importancia propenden a la tutela y promocin de los derechos de la minoridad y de los jvenes. En 1979, a raz de la poca fuerza vinculante que tuvo la Declaracin de Derechos del Nio de 1959, la cual a pesar de su benfica influencia no constituy motivo suficiente para mover a los gobiernos estatales y las sociedades civiles para lograr reformas radicales de las estructuras socio econmicas y culturales que permitan superar las injusticias que hacen a los menores vctimas de crueles violaciones a sus derechos ms esenciales consagrados tan solemnemente en la declaracin de 1959 y loa Pactos de 1966. El hecho sealado es la explicacin de la toma de conciencia colectiva que fue creciente y aguda sobre todo en los ltimos aos, sobre todo en cunto al hecho de existir la urgente necesidad de obtener un avance cualitativamente importante apoyndose en la declaracin de 1959 para generar un verdadero Pacto Multilateral que tuviera fuerza de ley para los Estados que lo ratificaran. As, el gobierno Polaco, propuso a las Naciones Unidas, que a la sazn celebraba el Ao Internacional del Nio, la redaccin de una Convencin de los derechos del nio, cuyas disposiciones resultaran obligatorias para todo Estado que las ratificase. Finalmente, luego de treinta aos de haberse dictado la Declaracin de los Derechos del Nio y diez aos despus de haberse acordado redactar una Convencin de derechos del nio que tuviera fuerza obligatoria, se aprueba en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 el texto de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Este instrumento define cuales son los derechos y los clasifica segn su carcter, aportando un concepto claro y especfico de lo que debe entenderse por nio lo que hace en su primer artculo fijando desde la partida el marco subjetivo sobre el cual se ejerce la proteccin que contienen sus disposiciones. De esta manera se ha revisado sucintamente la evolucin de la normativa en materia de los Derechos de nio, sealando los principales puntos histricos que han marcado el desarrollo de la proteccin jurdica internacional a los nios.

2 NORMATIVA NACIONAL DE MENORES, SU EVOLUCIN.

A) EVOLUCIN. En Chile, el perodo de preocupacin tutelar respecto de los nios comienza en el ao 1928 con la dictacin de la Ley 4.428, texto que seala el punto de partida en materia de proteccin a menores propiamente tal y constituye la base del sistema proteccional, ello atendido que su filosofa ha trascendido el referido texto mantenindose en el tiempo a pesar de las modificaciones que se han introducido en la normativa con el fin de adecuarla al requerimiento social variante con el progreso humano. Sin embargo, la historia de la legislacin de menores tiene sus primeras manifestaciones en pocas anteriores. En efecto, una primera iniciativa destinada a regular la situacin de menores desprotegidos la encontramos en un Decreto del ao 1896, disposicin mediante la cual se cre la denominada Escuela Correccional del Nio. Esa normativa fue complementada siete aos despus al dictarse un reglamento que determinaba el funcionamiento del establecimiento correccional creado con anterioridad. Este Reglamento sufri modificaciones dos dcadas ms tarde mediante un Decreto de 8 de Enero de 1927 dictado durante el mandato de don Emiliano Figueroa, ello a raz de un quiebre del sistema que se produjo al emitirse un informe elaborado por una comisin de Diputados que tuvo la misin de investigar las denuncias graves formuladas respecto del funcionamiento de la Escuela de Reformas de Nios; cargos los cuales fueron todos declarados como efectivos y que se traducan en problemas administrativos llagando hasta conductas inmorales por parte de los encargados. Con esta denuncia se reorganiz el Servicio y se modific la normativa. Adems de la Escuela Correccional a que nos referimos existi tambin la Ley sobre Infancia Desvalida que data del ao 1912, la cual, aun cuando posea un sugerente nombre no contribuy en nada a mejorar la situacin existente en la poca en nuestro pas. Esta Ley constituy un fracaso rotundo ya que en su pobre estructura no estableci ninguna medida de amparo y proteccin para el menor manteniendo el criterio de dar tratamiento de delincuente al menor que se encontraba en situaciones distintas como las de abandono o careciendo de personas que velaran por su acertada crianza y educacin. Con ello se entregaba a los menores al rgimen del Cdigo Penal el cual en su normativa representa que si el menor era considerado responsable ingresara a la crcel, o por el contrario, quedara en la calle ejerciendo la vagancia, mendicidad o prostitucin. Con el tratamiento sealado no se daba ningn tipo de solucin al problema del abandono en que se encontraban gran cantidad de nios que por diversas circunstancias haban quedado en situacin de orfandad total; no podemos olvidar que en la poca en la cual nos encontramos situados se vivieron agudas situaciones

de beligerancia interna lo que entre otras muchas consecuencias nos lego un abultado de menores carentes de padres y en situacin de orfandad y abandono, lo que era afrontado en nmero reducido para el volumen que revesta el problema, por instituciones vinculadas a la Iglesia Catlica la cual a travs de religiosos mantena hogares para hurfanos y abandonados. La normativa que citamos tampoco abord otro problema, el cual, como en todas las ocasiones, tena un carcter grave, ste es aquel vinculado a menores que aun cuando tienen una persona que se ocupe de su cuidado personal, ello resulta perjudicial para l por ser sometido a explotacin econmica, sexual o a malos tratamientos o corrupcin. Esta Ley de Proteccin de la Infancia Desvalida tampoco contiene disposiciones alguna tendiente a la reeducacin del menor infractor el cual como ya sealamos reciba tratamiento de delincuente con lo cual se contribua a que su situacin se agravara y significando determinar inmediatamente el destino del menor como un verdadero delincuente. Respecto a las facultades que confera al juez la Ley 2.675 de 26 de agosto de 1912, denominada como ya anotamos, de la Infancia Desvalida, encontramos la posibilidad del magistrado para ingresar al menor sujeto de atencin en algn establecimiento de reforma o de beneficencia como se llamaba a los que aludimos y que se encontraban en manos de religiosos. Al respecto, conveniente es recalcar que en aquellos tiempos el Estado no tena la conciencia y por tal motivo desconoca la obligacin asistencial que le corresponde de proteger y atender integralmente al nio desvalido. Otra posibilidad que la norma otorgaba al juez y esto resultaba anecdtico por lo que significaba en la prctica, era que ste poda confiar al menor a un amigo suyo; sin perjuicio de la impracticabilidad de la medida podemos conferirle cierto valor histrico, toda vez que la estimamos como un antecedente de la institucin asistencial de la colocacin familiar mecanismo que tiene gran aplicacin en estos tiempos y cuyos resultados han sido satisfactorios, toda vez que ella es susceptible de recibir modificaciones que la pueden convertir en un gran mecanismo de salida a menores en situacin de abandono. Como colaboradores de la justicia se cre el cargo de Inspector de la Infancia Desvalida, el que era entregado al gobernador de cada Departamento. Pero como la norma jurdica debe cumplir la condicin de ser concordante con la situacin social y poltica que se vive en el momento que ella debe operar, el cargo constituy slo letras del texto puesto que aquellas autoridades entregaban su tiempo a funciones que tenan un carcter poltico y al trabajo en las contiendas electorales. En el ao 1925 la situacin tena carcter crtico, y se haca necesario solucionar el problema. Para ello se crean mediante sendas disposiciones algunos organismos.

Por Decreto Ley N 525 se da vida al Consejo Superior de Educacin Fsica y Moral, organismo que tena como misin "fomentar el desarrollo fsico del individuo y un levantamiento moral de las costumbres". Posteriormente se dicta otro Decreto Ley que estableca normas sobre censura cinematogrfica, el cual sancionaba la importacin y exhibicin de pelculas contrarias a la moral y las buenas costumbres. En Octubre de 1925 se dicta otro Decreto Ley que crea establecimientos especiales de prevencin de la delincuencia infantil. Se dispone que en esos establecimientos pueden ser internados menores hasta dieciocho aos de edad que se encuentren ejerciendo la vagancia o estn abandonados, hayan sido recogidos por la Polica, reciban de sus padres o guardadores tratamiento perjudicial para su salud o que por rebelda no asistan regularmente a la escuela o bien aquellos cuyos padres solicitaban la internacin pagando la pensin correspondiente al establecimiento por la estada del pupilo. En esta disposicin encontramos el germen de la labor protectora del Estado que en forma muy simple comienza hacer suya la labor de entregar proteccin a los nios que la necesitan; eso s, sin preocuparse todava de los menores que delinquen a quienes an se les aplica la normativa del Cdigo Penal, dejndolos en total desproteccin. Todas estas manifestaciones legislativas tuvieron una caracterstica comn, cual fue la de abordar en forma imperfecta y parcelada la realidad y entregar soluciones relativas que en algunos casos fueron menos que un paliativo a la lgida situacin que se viva. no obstante la preocupacin existi y estaba asumida la idea de que era completamente necesario contar con una ley relativa a la proteccin de los menores adecuada a los tiempos y a los requerimientos del pas. La necesidad sealada era coincidente con el nimo que en las esferas legislativas y polticas reinaba en la poca, puesto que desde 1920 comienza a gestarse una movilizacin de las ideas hacia una concepcin ms innovadora en el mbito social. Es as como se dicta la normativa precursora en esta materia de previsin social y en general toda aquella referida a mejorar la situacin de los sectores ms desposedos. Esta socializacin en la normativa se extiende en general a todas las ramas del derecho llegando tambin al campo de los nios. Este inters naciente por ocuparse de los problemas que afectaban a los nios hace que se comience a pensar en elaborar disposiciones para lograr superar problemas que afectaban en forma seria a este sector de la poblacin, lo que se vea peligrosamente agravado con los sucesos que se venan produciendo en el pas y tambin en todo el mundo, revistiendo la situacin el carcter de crisis. Otro factor motivante para estudiar la institucionalizacin de una normativa que abordara integralmente la problemtica fue la

gran cantidad de instrumentos internacionales surgidos como fruto da la celebracin de innumerables congresos y conferencias de pre y post primera guerra mundial; sin duda que el de mayor impacto fue la Declaracin de Ginebra de 1923, proclamada el 21 de Noviembre de ese ao y que contena la Declaracin de Derechos del Nio, segn ya hemos sealado con anterioridad. Luego de un tiempo de maduracin de la idea y con el impulso que proporcionaron los factores descritos comenz a materializarce la iniciativa de dar existencia a un cuerpo normativo referente a los menores de nuestro pas. As en la Cmara de Diputados se genera una mocin patrocinada por varios Diputados de la poca y fue presentada el 26 de diciembre de 1926. Sin embargo luego de su paso a una comisin para que informara el proyecto este no alcanz su plena materializacin. A pesar del destino de la iniciativa anterior, el Ejecutivo, con fecha 4 de Agosto de 1927 presenta un Mensaje al Senado, siendo tambin enviado a comisin, la cual en carcter mixto, de Diputados y Senadores, fue nombrada en Septiembre del mismo ao, debiendo abocarse al conocimiento de todos los antecedentes, esto es, informar acerca de la mocin presentada anteriormente por los Diputados como respecto del Mensaje enviado por el ejecutivo y que dio lugar a la formacin de la comisin a la cual se encargaba el estudio. La comisin efectu su trabajo, pero no en forma ntegra ya que se dedic exclusivamente al estudio y discusin del proyecto presentado por el Ejecutivo. Entre los fundamentos que el Ejecutivo expone en el proyecto al Parlamento y que hacen necesario que la iniciativa sea aprobada como Ley de la Repblica seala: " La infancia desvalida abandonada y delincuente es un hecho de tan grave y notoria trascendencia social que no es posible continuar ms tiempo ante el, en una actitud de simple expectacin. En efecto, por una parte el nio abandonado o delincuente es sntoma de grave mal que urge remediar; por otra, es en s mismo, un peligro permanente que es necesario corregir". Al mismo tiempo seala el proyecto como causas del abandono y delincuencia juvenil problemas de orden social como son la constitucin irregular de las familias y la falta de organizacin que ellas muestran originado esto en la falta de responsabilidad de los padres o conducta inmoral de los mismos. Todo lo anterior, afirma el Ejecutivo, genera consecuencias de inestimable trascendencia para el bienestar social que no es necesario sealar especficamente cuales son para entender que es urgente buscar solucin al problema. Seguidamente el mensaje contiene una radiografa al sistema, que en la poca rega, y que seala: "Nuestra legislacin es todava deficiente, inspirada por un criterio netamente defensista, alejada de todo principio de economa social y sin base verdaderamente cientfica, aplica al

menor el mismo tratamiento jurdico que al adulto y se preocupa slo de reprimir, de defenderse de ciertos elementos que en determinadas circunstancias podran transformarse en factores de gran utilidad, mediante un tratamiento cientfico adecuado. En resumen, no tenemos una legislacin comprensiva de proteccin de la infancia abandonada o delincuente. Y es indispensable, y urgentsima. Las estadsticas policiales dicen de millares de nios que son aprehendidos cada ao, por diversos delitos, nios que se inician en la escuela del crimen o que, a corta edad, son ya reincidentes, lo que agrava y ensombrece la perspectiva. Es indispensable,por razones de humanidad, de patriotismo, de economa social, resolver prontamente este gravsimo mal". Entre las caractersticas que el mensaje atribuye al proyecto se sealan: "Es una Ley enrgica en su accin, que conserva en su fondo el equilibrio necesario de toda cosa justa; que consulta principalmente los intereses de la sociedad; que crea los Jueces de Menores, y por intermedio de ellos hace afectivo el patronato del Estado, tan dbilmente representado en nuestra legislacin actual por los Defensores de Menores, y que, por medio de una entidad responsable y nueva, la Direccin General de Menores, estimula y orienta sobre las bases verdaderamente cientficas, las actividades sociales, pblicas y privadas, de proteccin a la infancia desvalida, abandonada o delincuente y, ejerce sobre ellos el control que todo Estado firmemente constituido necesita sobre toda actividad que se desarrolla en el pas, a fin de mantener una conveniente unidad de accin, que se traduzca en beneficios efectivos y generales"18. El 27 de Agosto de 1928 se evacu el informe de la Comisin de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados pronuncindose acerca del proyecto que recordamos. Con el informe sealado el proyecto pas a la sala inicindose una discusin del mismo, que resulta todo un hito de gran trascendencia jurdica y valor histrico que junto al Mensaje del Ejecutivo constituyen uno de los aspectos de mayor importancia en el desarrollo y modernizacin de nuestro ordenamiento jurdico en materia de regulacin normativa de la situacin de la infancia. Estos hechos, fueron marcando el avance que a partir de ellos se fue produciendo en la legislacin pertinente, ya que ella se fue tiendo de un matiz humano y social, a la vez que se fue adoptando un criterio con una inclinacin cientfica cada vez mayor. De la historia del establecimiento de la Ley 4.447 a que tan largamente nos hemos referido, por su trascendencia e influencia en el desarrollo de la normativa, podemos citar por las consideraciones citadas, determinados textos de opiniones que se aportaron en el debate legislativo y cuyo valor histrico y doctrinal es de gran trascendencia. Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derecho de Menores, Delincuencia Juvenil y Menores Inadaptados". Valparaso 1965.
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Entre las exposiciones sobresalientes tenemos la efectuada por el mdico y Diputado Sr. Lois, quien en su intervencin entrega una perfecta radiografa geogrfica del estado de abandono que sufren los menores en diferentes lugares de nuestro territorio nacional, adems de las causas de los fracasos de las instituciones creadas para la atencin de los nios que requieren la proteccin de que carecen. Advierte sobre la necesidad inmediata de efectuar una completa reforma a la legislacin nacional de menores fundando ello en que la verdadera causa del colapso del sistema, tan rudimentario existente en la poca, fue la antigedad de los Reglamentos. Enseguida el Diputado hace presente que la materia se encuentra profundamente vinculada con el conocimiento cientfico especficamente con la psiquiatra y la medicina legal teniendo como base, las corrientes de pensamiento que en esos tiempos dominaban esas ramas de la medicina. En esta parte resulta interesante recordar lo que el parlamentario afirma respecto de aspectos que en esa poca no eran considerados simplemente por desconocimiento y cuya importancia en la etiologa del abandono y delincuencia infantil tiene gran importancia y la adquiere an mayor cuando se trata de mecanismos de proteccin y rehabilitacin del menor afectado por esas situaciones. Tales condiciones a que hemos aludido se refieren no a causas internas o antropolgicas, es decir, aquellas que tienen que ver con la constitucin fsico qumica del sujeto, sino a los factores externos y que se vinculan al medio ambiente social y fsico en que acta el individuo desde su nacimiento y durante su proceso de desarrollo tanto fsico como moral y psicolgico; circunstancias todas que se van transformando sea en factores condicionantes, sea en factores desencadenantes de conductas y hbitos que implica cierto grado, generalmente creciente, de desadaptacin. Al respecto dice textualmente: "Los que conocen nuestro pas, de norte a sur, y observan el medio que rodea al nio chileno desde que llega al mundo la forma como se educa, la falta de proteccin y ayuda, no encuentra sino factores buscados deliberadamente para llevarlo a la miseria, al abandono y la degeneracin".19 Continuando con las innovadoras opiniones de aquel visionario diputado de los aos veinte, seala que es necesario tambin dedicarse al estudio de la anormalidades que afectan a los menores, sean ellas fsicas o mentales, refirindose al tratamiento especial que toda la vida ha necesitado el menor afectado por cualquier tipo y grado de discapacitacin. Considera respecto del menor delincuente que la conducta que este ha desarrollado atendido su condicin moral no debe ser considerada como una conducta punible por ende no debe imponrsele castigo sino ms bien es menester efectuar un trabajo integral con l,
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Ibdem. N.P.P. N2.

aplicando un tratamiento mdico y pedaggico segn su grado de anormalidad social. De esta manera se logra devolver la dignidad al menor y se defiende ms eficazmente a la comunidad. En todo este clima de preocupacin social y con nimo eminentemente protector se dio cuerpo a la primera ley de proteccin de menores con carcter orgnico y fruto de un trabajo con gran sentido cientfico que persigui hacer efectiva la obligacin del Estado de entregar proteccin a los menores en situacin de impetrarla, adoptndose en nuestro ordenamiento el concepto de proteccin del menor antes de que el de represin del mismo, ocupando una posicin tutelar el Estado antes que sancionadora y coactiva. Esta Ley signific un gran paso social dando una posicin ms justa a los seres ms dbiles del pas y que eran tratados como los ms despreciables componentes de la sociedad. Se publica en el Diario Oficial este cuerpo normativo con fecha 23 de Octubre de 1928 y entra en vigencia el 1 de Enero de 1929. Tal fue la influencia de la Ley 4.447, que influy de manera especialmente positiva en toda la legislacin posterior relativa a menores, dando un toque de humanidad sensiblemente asumido por el legislador. Es as como se dicta posteriormente la Ley 5.750 de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 30 de Noviembre de 1935. Esta norma junto a la comentada Ley 4.447 conformaron en la primera mitad de nuestro siglo el pilar fundamental de la normativa de proteccin de la infancia desvalida y la familia en conflicto; sin embargo el espritu y filosofa de ambos cuerpos normativos han influido hasta la actualidad el sistema asistencial y civil contenido actualmente en la leyes 16.618 y 14.908, complementados en lo pertinente por el D.L. 2.465 y el Cdigo Civil, entre otros.

A.1) PERODO POSTERIOR A LA DICTACION DE LAS LEYES 4.447 Y 5.750. Luego de entrar en vigor en el ao 1935 la Ley 5.750 no se produjo ningn cambio significativo en la legislacin slo podemos citar la reforma al Cdigo Civil mediante la ley 10.271 que mejor sustancialmente, para la condicin que rega en la poca, la situacin de los hijos ilegtimos y ampliando la posibilidad de investigacin de la paternidad y haciendo innovaciones en materia sucesoria respecto de derechos que pueden corresponder al hijo natural. Al igual como ocurre en la actualidad, luego de treinta aos de vigencia de la normativa se haca cada vez ms imperiosa la necesidad de modificar los preceptos y acomodarlos a las contingencias que en esos tiempos viva la creciente poblacin nacional especialmente en las ciudades ms grandes como Santiago y Valparaso que ya empezaban a sentir los primeros efectos del

crecimiento urbano y el desarrollo industrial que se mova con bastante intensidad. Los Tribunales de Menores creados con la legislacin de los aos treinta fueron sobrepasados y su capacidad de atencin y solucin era muy inferior a lo que se necesitaba para controlar la situacin. Era muy necesario revisar los preceptos, contemplar situaciones que se haban omitido en la ley antigua, abordar nuevos problemas que el desarrollo social haba trado consigo, corregir errores y contradicciones que se haban detectado, en fin, modernizar los textos para enfrentar la problemtica que generaba la creciente marginalidad que adquira Santiago y las ciudades industriales que a diario eran receptoras del xodo humano desde lugares rurales, que esperanzado emigraba a la capital en busca de trabajo mejor remunerado y un mayor nivel de vida. Es as como el 3 de Marzo de 1961 se publica en el Diario Oficial la Ley N 14.550, disposicin que modifica las Leyes 4.447 y 5.750, y se ocupa del aspecto administrativo como de la creacin de nuevos tribunales. La nueva legislacin otorg mayores facultades al Juez de Menores persiguiendo por este mecanismo dispersar una proteccin ms integral del menor sujeto de atencin y tratamiento con miras de abordar el orden patrimonial de la familia. As, se faculta al magistrado para apreciar la prueba en conciencia en los asuntos de que conozca, sustrayndolo de los rgidos marcos que la legislacin le impone en la apreciacin de la prueba que las partes le rinden para acreditar sus dichos en procura de una efectiva proteccin de sus derechos. El juez puede imponer la medida que estime conveniente, obrando siempre con conocimiento de causa. Se faculta al tribunal para ordenar la entrega de alimentos a los menores presumiendo que el padre tiene los medios para proporcionar a lo menos alimentos necesarios, no siendo necesario probar la existencia de ingresos o bienes en el obligado. Respecto a los tribunales, se incorpor a estos al escalafn del Poder Judicial, hacindoseles aplicables las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales, pasando a tener la calidad de Juzgados de Letras de Menores. En materia de procedimiento se corrigieron defectos existentes en las leyes anteriores como era la del sistema de notificaciones ampliando la posibilidad de otros funcionarios pblicos puedan efectuar el trmite, incluyndose a Investigaciones y Carabineros de Chile, sin perjuicio de los Receptores Visitadores de cada tribunal, Asistentes Sociales y los Receptores de Juzgados de Letras. La importancia histrica que se asigna a la Ley 14.550 es la de ser el precepto que sirvi de base para la dictacin posterior de dos leyes que el fin y al cabo significaron la divisin en dos de la citada Ley 14.550, estas normas son la Ley 14.907 Sobre

Proteccin de Menores y la Ley 14.908 Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Como ya sealamos, la Ley 14.907 nace como resultado de la Ley 14.550, en dos cuerpos legales que abordan dos aspectos distintos del problema de la menor edad cuya situacin se encuentra alterada. Con anterioridad la Ley 14.550 contena la misma regulacin pero en un solo texto. Con el objeto de obtener una regulacin ms prolija y propender a la especializacin de las materias se da vida a las Leyes 14.907 Sobre Proteccin de Menores, la cual asume la regulacin de las situaciones de carcter asistencial que tocan a menores de edad sean menesterosos de socorro atendida su situacin de abandono o bien por ser infractores de la normativa penal como sujetos activos en crmenes, simples delitos o faltas. La Ley 14.908, vigente hasta esta fecha, enfrenta lo que podemos llamar el mbito civil del problema, de su denominacin podemos colegir cul es su mbito de regulacin, Ley Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Aborda el problema que surge cuando el alimentante, generalmente el padre, abandona a su grupo familiar dejndolo desposedo de todo medio de subsistencia. Complementa las normas pertinentes del Cdigo Civil que regulan el derecho de alimentos, sealando la forma y procedimiento a travs del cual se hace exigible la prestacin. Indica tambin las medidas para asegurar el cumplimiento y las formas de presionar al obligado contumaz a que de cumplimiento a la obligacin legal que pesa sobre l. Ampla la forma en que se puede dar cumplimiento al pago, indicando que adems de dinero la pensin de alimentos puede consistir en un derecho de usufructo, los intereses de un capital, etc. Contiene tambin un procedimiento ejecutivo especial para el caso de deudas de alimentos, dando opcin al acreedor para elegir entre este procedimiento de apremio patrimonial o aquel de carcter corporal como es el arresto del alimentante negligente hasta que solucione la obligacin. La Ley 14.907, por su parte, preocupndose de la atencin de menores en situacin irregular entrega la misin al estado, el cual la asume a travs del Servicio Nacional de Salud. Inmediatamente se hace necesario comentar lo poco indicado que result la atribucin de esta funcin al Servicio Nacional de Salud, vistas las naturales tareas que le competen ahora y en la poca de vigencia de la norma en comento. Basta pensar en la dificultad que significa para este Servicio asumir las funciones de proteccin de menores, acciones que no son en absoluto de su competencia, toda vez que en las situaciones que envuelven a menores en situacin de desamparo se contienen ms materias de carcter jurdico que sanitario o mdico como son las que debe manejar el Servicio de Salud. Resulta difcil imaginar siquiera como tratara el conflicto de un menor delincuente el mdico Director del Servicio de Salud.

La prctica se encarg, en poco tiempo, de sealar la debilidad del sistema y la evidente necesidad de sustituir a este organismo en la tarea de proteccin a los menores. En materia de fijar el sujeto de atencin esta Ley llen un gran vaco que se haba producido, en efecto la legislacin anterior era aplicable a menores de 20 aos, quedando las personas entre 20 y 21 aos de edad sin ley que le fuera aplicable. La Ley 14.907 extendi la aplicacin de sus normas hasta los 21 aos de edad, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en normas especiales. Crea en el lugar de asiento de cada Juzgado de Letras de Menores un establecimiento denominado Casa de Menores, el cual tena por destino recibir a estos cuando fueren detenidos o debieran comparecer ante el juez. Dentro de las instituciones asistenciales que genera la norma encontramos el denomina Politcnico Elemental de Menores Alcibades Vicencio. Ese centro tena como naturaleza la de ser un reformatorio en el cual se enseara a los menores internos la instruccin escolar que la ley obliga y adems un oficio a fin de capacitarlos para su vida futura como hombres normales, todo ello dentro de un ambiente familiar. El sealado hogar lleg a tener existencia y funcionamiento, permaneciendo hasta la actualidad claro que no en las condiciones que en alguna vez funcion, que no siendo las ideales demostr ser eficiente como mecanismo de reeducacin para menores en riesgo social e incluso para menores infractores. El Politcnico se instal en el fundo Cerro Negro ubicado en las afueras de San Bernardo, en el camino que conduce a la comuna de Puente Alto, all desarroll su actividad llegando a tener ms de doscientos menores internados de todas las edades y hasta los 18 aos. En l se imparta instruccin escolar bsica y la enseanza de oficios como sastrera, carpintera y labores agrcolas, ello matizado con actividades deportivas. Al cabo de un tiempo de funcionamiento este hogar pas a manos del Ejrcito de Chile lo mismo que los terrenos donde se ubica, continuando esta institucin castrense la labor iniciada con anterioridad, alterando eso s el rgimen de internacin, adoptando un rgimen militar en su interior lo que tambin trajo beneficio para los internos mucho de los cuales necesitaban frrea disciplina que en ese sistema encontraron. Al final de la dcada de los setenta el Politcnico como se le conoca entre los miembros de la comunidad cambi su denominacin pasando a llamarse Hogar Formacin Integral del Nio (Hogar F.I.N.), y estando en la actualidad con una actividad reducida y en manos del Ejrcito con financiamiento de SENAME. En lo dems esta nueva ley de menores mantiene las disposiciones de la Ley 14.055. Con posterioridad se dicta la Ley 16.618, publicada en el

Diario Oficial de fecha 8 de marzo de 1967, que tuvo por finalidad modernizar el sistema y subsanar los defectos de que adoleca la ley 14.907, especialmente en lo que se refera al rgano encargado de coordinar y generar las acciones tendientes a la proteccin de los sujetos de atencin, crea adems un rgano especial de polica cual es la Polica de Menores, el cual es un departamento especializado de Carabineros de Chile encargado exclusivamente del trabajo con menores. Todo lo referente a esta normativa y su aplicacin se ver en otros captulos. El sistema establecido por la Ley 16.618 sufri modificaciones en el ao 1979 a travs del Decreto Ley 2.465 que deroga el Ttulo I de la sealada Ley y crea un rgano nuevo denominado Servicio Nacional de Menores, entidad que reemplaza al Consejo Nacional de Menores y cuya normativa y atribuciones corresponde a otra parte de este trabajo. De lo anotado podemos advertir que en la actualidad el panorama en la materia no ha variado sustancialmente, encontrndose dispersa toda la legislacin en distintos textos y de diversa antigedad, de aqu se advierte la necesidad de reestudiar en forma interdisciplinaria la legislacin para modernizarlo adecundolo a las circunstancias sociales que se viven especialmente en puntos como los de la delincuencia juvenil, trfico y consumo de drogas, actividad sexual y enfermedades incurables que afectan a las personas con conductas promiscuas ms an en vista del aumento de la prostitucin en diversas formas y que afectan no slo a menores de sexo femenino sino tambin a menores varones que caen en el flagelo de la prostitucin homosexual, en fin muy largo resulta aqu exaltar los problemas y vacos de nuestra legislacin pero salta a la vista la urgencia de contar con textos actuales que contengan en forma sistematizada e integralmente abordada todas las materias. Lo anterior se acenta, como se ver ms adelante frente a las disposiciones de la Convencin de Derechos del Nio que exigen jurdicamente la adopcin de normas y soluciones globales en nuestro sistema compatibles con las exigencias del texto internacional citado. Para cumplir esos mandatos es necesario la adecuacin de las polticas sociales, racionalizar y reorganizar si es necesario la asignacin de recursos con el fin de hacer operativas y eficientes las normas y quitarles el carcter programtico que por diversas razones habitualmente adoptan.

3 CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO DE 1989. Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Suscrita por el Gobierno de la Repblica de Chile con fecha 26 de Enero de 1990 y promulgada como Ley de la Repblica por

Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 14 de Agosto de 1990.

A) ANTECEDENTES (GENESIS). Como habamos sealado en 1959 la Organizacin de las Naciones Unidas aprob por primera vez un cuerpo normativo que se refera en especfico a garantas de los menores al cual se le denomin "Declaracin de los Derechos del Nio". No se puede negar la importancia que como cuerpo normativo especfico se le pudo dar a esta declaracin ya que constitua un trascendental paso en materia de reconocimiento de facultades y garantas referente a la minoridad. Modernamente se le da el valor de una declaracin de principios en el campo de la normativa de menores, lo que abre las puertas para lograr un perfeccionamiento gradual en el reconocimiento y reglamentacin de los derechos esenciales para la infancia. No obstante todo lo que hemos afirmado respecto de la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 se trat de un instrumento sin poder vinculante, de manera que en trminos jurdicos su obligatoriedad era relativa no representando en este mbito el merecimiento de sancin coactiva alguna por su incumplimiento. El poder que se le atribuy slo tuvo un carcter moral, poder que ha servido de inspiracin para formular y elaborar normativas nacionales. De acuerdo al carcter mismo que tiene la Declaracin no existe la posibilidad de hacer exigible el cumplimiento de sus disposiciones.20 La iniciativa de elaborar una convencin sobre los derechos del nio fue presentada a la Asamblea General de las Naciones Unidas, rgano principal en el cual se encuentran representados todos los Estados miembros de la organizacin; por los representantes de polonia, pretendiendo que la aprobacin del texto de la convencin coincidiera con la celebracin del ao internacional del nio que se desarroll en 1979. Esta intencin de la representacin polaca fue aplaudida y considerada pero se le critic el hecho de que subestimaba la magnitud del trabajo y el grado de dificultad de redactar y acordar el texto de la convencin. Esta ardua y compleja labor tom diez aos finalizarla en la manera como la conocemos, pero debieron desplegarse grandes esfuerzos para concluirlo en el plazo sealado y que se encontrara afinado y en condiciones de ser discutido y aprobado por la Albnez Teresa. "Por Qu una Convencin Sobre los Derechos del Nio". En Iinfancia. Boletn Instituto Interamericano del Nio. N 230, Tomo 63, Julio de 1990.
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Asamblea General en el ao 1989 al cumplirse 30 aos desde la aprobacin de la Declaracin de los Derechos del Nio. Aun cuando en ocasiones el proceso de estudio y redaccin de la convencin pareca interminable, al finalizar diez aos de discusiones, consultas, debates y negociaciones el resultado fue un texto armnico, moderno, claro y completo de un grado de elaboracin y perfeccin infinitamente superior al proyecto presentado por Polonia, el cual consista, como se dijo, en una mera reformulacin de los derechos que reconoca la Declaracin de 1959 careciendo de toda innovacin o mejoramiento. El punto central en esta parte es el avance en el tratamiento normativo del menor. Cambia la forma en como la norma jurdica enfoca la situacin del nio en cuanto sujeto de proteccin, se "transforma al nio de ser objeto de derecho a recibir una proteccin especial, en sujeto de una amplia gama de libertades y derechos".21 Finalmente el 20 de Noviembre de 1989 en la Asamblea General de las Naciones Unidas se aprob unnimemente la Convencin de los Derechos del Nio, documento elaborado por representantes de 43 pases que marca un hito decisivo en la preocupacin por satisfacer oportuna y eficazmente las necesidades bsicas de la infancia. Este tratado internacional tiene como aspiracin fundamental el de hacer del tema de la situacin de la infancia una prioridad internacional y un imperativo jurdico y moral para el Estado, que tenga validez en todo tiempo y circunstancia. La Convencin pretende convertirse en un instrumento de eficacia universal para exigir el respeto y observancia de los Derechos Humanos que corresponden con exclusividad a los nios, para superar de esa manera el error tradicional e histrico de considerar restringidamente estos derechos fundamentales circunscrito casi exclusivamente al mbito de los derechos de los adultos y reservarlos a aquellas facultades que de una u otra forma entran en conflicto con el poder estatal. De acuerdo con la filosofa de la Convencin constituye violacin de los derechos humanos el hecho de atentar o de privar de libertad al disidente o imponerle tortura, igual calificacin tiene la muerte de un nio a causa de una enfermedad fcilmente controlable, o que sufra una desnutricin severa, o reciba maltrato fsico, psicolgico, sea objeto de explotacin sexual o laboral, etctera. todas estas son situaciones de estremecedora gravedad pero que no solamente pasa desapercibidas sino que adems en sentido formal y jurdico no son consideradas violacin a los derechos humanos de los nios.

O'donell Daniel. "La Convencin Sobre los Derechos del Nio: Estructura y Contenido". En Iinfancia Boletn Instituto Interamericano del Nio. OEA. N230. Tomo 63, Julio de 1990.
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B) CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION. En esta parte analizaremos los rasgos fundamentales e informadores de la Convencin procurando sealar sus puntos centrales y finalidades esenciales. 1 La Convencin transforma al nio en sujeto de derechos y libertades. Contiene la confirmacin del estatus del nio como sujeto de derechos fundamentales de la persona. El reconocimiento de esta condicin tiene como importancia el hecho de entregrsele el verdadero lugar que el nio le corresponde en la sociedad. 2 Reafirma y consolida los derechos del nio. Esta reafirmacin tiene un carcter doble. Por una parte refuerza jurdicamente una amplia gama de derechos fundamentales lo que elimina cualquier duda acerca del lugar que los nios tienen en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por otro lado ya no considera al menor como objeto de derechos sino como sujeto de todos los derechos reconocidos por la normativa internacional a toda persona. 3 Reconoce la dignidad del nio como persona. Este reconocimiento significa tambin hacer lo propio respecto de sus derechos inalienables consagrados en la Convencin. Lo anterior significa que los servicios que tanto el Estado como otros entes privados o mixtos establezcan para proteger y beneficiar al menor no corresponden a gestos de mera solidaridad sino que representan la aplicacin de normas para las cuales se dan mecanismos de revisin. 4 El cumplimiento de sus normas y principios puede ser exigido jurdicamente. Contiene la obligatoriedad de su respeto y cumplimiento fiel tanto de la normativa contenida en ella como la ejecucin de las acciones que contempla. Todo ello puede ser exigido a travs de mecanismos jurdicos, ya no constituye un imperativo de carcter moral sino que en la actualidad el Estado parte compromete su responsabilidad internacional para el caso de desconocimiento, menoscabo o directa infraccin de las normas y principios expresados en el Tratado. 5 Propende al desarrollo de potencialidades y participacin del nio. Los preceptos de la Convencin no solo buscan garantizar el derecho del nio a gozar de una proteccin integral en los primeros aos de vida, sino que adems formula el derecho de los menores a desarrollar todas sus capacidades y a tener una participacin activa en asuntos concernientes a su vida y destino. Concibe al menor no como un sujeto pasivo de derechos y sujeto de proteccin, sino como un ente activo que puede expresarse y participar. 6 Constituye un instrumento de validez universal. Se procura del establecimiento de una normativa universal

aceptada y respetada en todo el orbe constituyendo la herramienta bsica que seale y permita exigir el respeto y observancia estricta de los derechos de los nios contenidos en ella, haciendo que ese respeto signifique un mandato tanto para Estados, comunidades, padres y en general la sociedad toda. 7 Incorpora todos los derechos cualquiera sea su naturaleza. Sigue en este mbito la tendencia de los pases de tradicin jurdico social liberal, abarcando todos los derechos fundamentales del nio con independencia de su categora. No se mencionan en el texto, sin embargo, dos clases de derechos, unos los de carcter poltico como el de sufragio, de opcin a la funcin pblica etc. por tratarse de facultades que competen ms bien a quienes han alcanzado la calidad de ciudadanos para lo cual se exige el cumplimiento de determinada edad; no se estim necesaria su mencin puesto que tales derechos los garantizan otros textos referidos a los mayores y que cautelarn a los menores cuando lleguen a ese estado fsico y mental. Se omite tambin el derecho a la libre determinacin no se estim necesaria su inclusin puesto que la niez es un componente intrnseco de cada pueblo. Sin embargo, ciertos preceptos tutelan tangencialmente el derecho de cada nio a formar parte de un pueblo, as se prohbe el traslado de nios al exterior de su pas la adopcin debe ser hecha preferentemente por nacionales; el derecho a tener una nacionalidad.

C) ESTRUCTURA DE LA CONVENCION. El criterio de la Convencin en vista del carcter indefenso y menesteroso de proteccin que tiene el nio, ha sido el de reafirmar la totalidad de los derechos humanos respecto de la minoridad. As vista, la Convencin es uno de los instrumentos ms completos en materia de derechos fundamentales atendida la amplitud con que trata y reconoce las garantas reunindolas todas en un solo texto. El tratado est formado por un prembulo y tres partes.

C.1) PREAMBULO. Este contiene la exposicin de motivos y fundamentos que han impulsado a los Estados partes a convenir y adoptar el instrumento. En este acpite se seala que atendidos los principios que informan la carta de las Naciones Unidas, esto es, la libertad, la justicia y la paz y ellos se fundan en el reconocimiento de la dignidad humana y los derechos propios de todos los miembros de la familia humana; la fe de los Estados miembros en los derechos humanos y el valor de la persona, y reconociendo la igualdad entre los individuos enunciada en todos los instrumentos internacionales

y atendido lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, que hace merecedor al nio de cuidados especiales, se genera la voluntad de adoptar y vincularse por el texto con miras de dar un reconocimiento y proteccin integral de las garantas primarias que corresponden a los nios. Se fundamenta adems la Convencin en la importancia de la familia como elemento sustentador de la sociedad y rgano condicionante para el normal desarrollo de los miembros de ella y particularmente de los nios, resaltando la necesidad de protegerla, para asegurar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia constituida regularmente que asuma en plenitud la funcin que esta llamada a cumplir. Lo anterior, para entregar una slida preparacin al menor que le permita desarrollar una vida independiente dentro de la sociedad. Tambin se atiende a lo dispuesto en la Declaracin de Ginebra de 1924 y en la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 y en el reconocimiento efectuado en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en donde se dispone una proteccin y cuidados especiales al nio considerando su falta de madurez fsica y mental, comprendiendo ese resguardo su existencia natural al interior de la madre como su existencia legal. Se acude a los principios internacionales contenidos en declaraciones efectuadas a travs de resoluciones de la Asamblea General, referentes a la adopcin y guarda de menores y Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Respecto de Menores y tambin a la Declaracin Sobre Proteccin de la Mujer y el Nio en Situaciones de Emergencia o Conflicto Armado. Se cimienta tambin en la circunstancia de hecho de existir en todos los pases del mundo nios que viven en condiciones de miseria, los que son merecedores en forma inmediata de proteccin a fin de darles una vida de la mayor dignidad posible. Se considera la necesidad e importancia de preservar las tradiciones y valores culturales de cada pueblo, raza o regin del mundo con miras a entregar mediante ello un normal desarrollo a las personas menores que habitan en todo el mundo. Finalmente podemos concluir que el prembulo recuerda los principios fundamentales de las Naciones Unidas y las disposiciones precisas de algunos tratados y declaraciones relativos a los derechos del hombre. Reafirma la necesidad de proporcionar a los nios cuidados y tutela especial en razn de su vulnerabilidad, subraya especialmente la responsabilidad primordial que toca a la familia en la proteccin y asistencia directa de la descendencia; la necesidad de establecer salvaguardas de carcter jurdico y no jurdico del nio antes y despus del nacimiento; la importancia del respeto de los valores culturales de la comunidad del nio y el papel crucial de la cooperacin internacional para hacer que los derechos de los nios

se hagan realidad.

C.2) PRIMERA PARTE. Contiene las bases esenciales de la normativa, comenzando por definir lo que el texto considera como nio y as dispone que se entiende por tal: "Todo ser humano desde su nacimiento hasta los dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad". Se establecen en los artculos 2 y 3 los principios sobre los que discurre toda la Convencin ellos son respectivamente: - El de no discriminacin; y - el de inters superior del nio. Enseguida consagra las obligaciones de los padres respecto de sus hijos. Impone la obligacin a los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacer realidad todos los derechos establecidos en la Convencin. A partir del artculo 6 contiene una enumeracin de los derechos que corresponden al menor, estructurndolos tanto para situaciones normales de la convivencia familiar como para estados de convivencia diferentes o de crisis familiar. Como consecuencias del reconocimiento de facultades contempla al menor en el seno de su grupo familiar como en su participacin social sealndole las garantas que posee en cuanto sujeto de proteccin especial, atendida su naturaleza y estado. La Convencin entrega la responsabilidad de la crianza de los hijos a los padres y obliga al Estado a proporcionar la asistencia necesaria para el logro de este cometido. Se entrega una proteccin contra el maltrato sea de aquellos menores que poseen una familia como aquellos que se encuentran privados de su medio familiar, respecto de estos si existe procedimiento de adopcin deber tenerse siempre presente el inters superior del nio siendo este cuidado el que tenga principal garanta. Especial cautela se debe brindar a los nios refugiados o aquellos que soliciten se les conceda este estatus, la misma obligacin existe respecto de los nios impedidos tendientes a proporcionarles la autosuficiencia requerida para su integracin activa en la sociedad. Se hace partcipe al menor del sistema de seguridad social de cada Estado para que pueda acceder a beneficios de salud con el fin de asegurarles un nivel de vida adecuado a su normal desarrollo. Igual filosofa se aprecia en al mbito de derecho a la educacin, entregndole al Estado la obligacin de darle a los menores la educacin bsica debiendo conferirle a esta instruccin de carcter obligatorio y ser absolutamente gratuita propendiendo al desarrollo de la personalidad y las capacidades, aptitudes y

talentos del educando para dotarlo de adecuada preparacin y con ella pueda enfrentar una vida adulta activa y respetuosa de las normas jurdicas, los derechos humanos y los valores culturales y nacionales propios de civilizaciones y sociedades diferentes a la suya. Se destaca el respeto a los nios miembros de minoras tnicas para que puedan tener y conservar su cultura y costumbres y practicar su propia religin y emplear su idioma nativo. A partir del artculo 32, se establecen normas protectoras del menor en el mbito del trabajo, represivas de la explotacin en cualquiera de sus formas y venta y trfico de nios de la tortura y la privacin ilegal o arbitraria de libertad. Se prohbe la participacin de los nios menores de 15 aos en conflictos armados de cualquier clase y naturaleza que sean y el reclutamiento militar de esos menores; el Estado es el responsable de dar proteccin y asegurar la reinsercin social de los nios vctimas de torturas, reclusiones o conflictos armados. El artculo 40 se refiere a la administracin de justicia en materia de menores, sealando que todo menor acusado o responsable de una infraccin legal tiene el derecho al respeto de sus garantas fundamentales y al derecho de tener un debido proceso y a la defensa correspondiente pudiendo contar con la asesora necesaria para este objeto. Debe evitarse cuando sea posible el recurso de la internacin y a procedimientos especiales. Cada Estado debe procurar el establecimiento de tribunales especializados en este mbito y la creacin de procedimientos especiales e instituciones aplicables en forma exclusiva a los menores de edad. Finaliza esta primera parte con la enunciacin del principio de aplicacin de la norma ms favorable al menor, esto es, en caso de una norma legal nacional u otro instrumento jurdico internacional que rija en ese Estado sea ms benigno para el nio que lo dispuesto en la Convencin debe aplicarse aquella norma con preferencia a esta.

C.3) SEGUNDA PARTE. Contiene disposiciones en las cuales se encuentran contenidas las obligaciones de los Estados partes y que esencialmente consisten en la divulgacin de la Convencin a todo nivel y en forma masiva sin distingos de estatus social ni cultural. Se establece un comit de los Derechos del Nios, rgano cuya finalidad es observar los progresos y el cumplimiento de las obligaciones que se contienen en la Convencin. El sealado comit se compone de 10 expertos elegidos por los Estados miembros entre los nacionales, durn cuatro aos en el cargo con posibilidades de reeleccin, debiendo reunirse anualmente en la sede de las Naciones Unidas. Cada Estado parte a travs del Secretario General de las

Naciones Unidas presentar al comit informes sobre las medidas que se han adoptado para hacer efectivos los derechos contenidos en la Convencin, teniendo el comit competencia para solicitar informacin relativa a la aplicacin de la Convencin.

C.4) TERCERA PARTE. Est referida al mecanismo de ratificacin de la Convencin y a la poca que ella entrar en vigor y a la posibilidad que cada Estado tiene para proponer enmiendas al Instrumento; para proceder a ello se seala el procedimiento que se observar y el efecto que la enmienda acordada produce. Contempla tambin el mecanismo para denunciar la Convencin y la poca en que ella surtir efecto. Al respecto es bueno sealar que la denuncia es una causal de terminacin de los tratados contemplada por el Derecho Internacional que consiste en la declaracin unilateral de alguno de los Estados partes, mediante la cual manifiesta su intencin de poner fin al tratado o de retirarse de l.22 Respecto de esta institucin el principio tradicional ha sido que una parte no puede denunciar un tratado multilateral a menos que el propio instrumento lo permita, de manera que la Convencin en esta materia se encuentra en perfecta armona con la normativa internacional en sede de tratados, as los Estados partes tienen libertad para denunciar el texto en las condiciones y formas que el establece.23 En cuanto a los efectos que produce la denuncia de la Convencin, ocurrir que el Estado denunciante no seguir vinculado por el instrumento, conservando ste todo su valor y obligatoriedad respecto del resto de los Estados. Respecto a la forma como se materializar mediante notificacin escrita hecha por el Estado al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia producir todos sus efectos dentro del plazo de un ao contado desde la recepcin de la notificacin por parte del Secretario General de las Naciones Unidas.

D) ANALISIS DE SUS DISPOSICIONES. Desde hace muchos aos existe la preocupacin universal por conferir al menor de edad y muy especialmente al nio una proteccin uniforme vlida en todo el mundo exento de distinciones Llanos Mansilla Hugo. "Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico". Tomo I. 1 Edicin. Editorial Jurdica de Chile. 1977.
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Benadava Santiago. "Derecho Internacional Editorial Jurdica de Chile. 2 Edicin, 1982.

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Pblico".

de todo tipo y muy especialmente a travs de un mecanismo jurdico vlido para todos los entes internacionales y que tenga fuerza obligatoria para ellos. Recientemente, luego de un prolongado trabajo, ha nacido la Convencin de Derechos del Nio, instrumento jurdico que se encuentra dotado de las caractersticas que hemos anotado y que es continente de las garantas fundamentales de la minoridad vlidas para todos los nios del mundo. El criterio que se ha impuesto a la Convencin se ha fundado en la naturaleza de la infancia y prestado gran atencin a su carcter indefenso y a la constante necesidad de proteccin, por ello la intencin es de reafirmar para el nio la totalidad de los Derechos Humanos y no slo aquellos especialmente referidos a la minoridad. Merced a los criterios la Convencin tiene el atributo de ser uno de los textos internacionales ms amplios y completos en materia de Derechos Humanos conocidos por la humanidad. Aun cuando esta dirigida especialmente al nio, comprende una gama omnicomprensiva de garantas, sealndolas todas aunque sean de naturaleza distinta. Ahora bien, la trascendencia jurdica de la Convencin se debe encaminar desde dos fuentes: En primer trmino en lo referido a su obligatoriedad, tiene carcter vinculante, de manera que no se trata de un texto meramente declarativo sino imperativo que significa para el Estado que lo ratifique el cumplimiento de obligaciones, susceptibles de ser cauteladas. En segundo trmino eleva al nio a la categora de sujeto de derechos fundamentales, sin perjuicio de su calidad de persona humana lo que le confiere las garantas inherentes, crendose un sistema internacional de proteccin especfico para el nio garante de la vigencia de las normas protectoras tanto en el mbito nacional como en el internacional.

D.1) DERECHOS QUE LA CONVENCION COMPRENDE. Distinguimos: - Derechos originales - Derechos reconocidos en otros textos anteriores - Derechos - civiles - econmicos - sociales - culturales - penales - procesales - Derechos humanos - Derechos del nio propiamente tal.

D.1.a) DERECHOS ORIGINALES. Son aquellos cuyo reconocimiento se encuentra en la Convencin en estudio, no siendo mencionados por otros instrumentos anteriores de nivel anlogo e igualmente universales. Se da este calificativo tanto a los derechos absolutamente desconocidos en instrumentos anteriores como tambin aquellos que por la forma en que el texto los trata significan un avance en beneficio del nio. 1 Concepto de nio; se trata de una idea angular en la determinacin del mbito de aplicacin del texto, con ello se precisa desde el inicio los destinatarios de las normas all contenidas. Nio es todo ser humano menor de 18 aos de edad. En cuanto a la extensin del concepto sealado por el artculo 1, el criterio predominante en la discusin del articulado de la Convencin fue el de que la etapa de la niez absorbe desde la concepcin, en nuestra legislacin la existencia natural, la infancia propiamente tal esto es hasta los 12 o 14 aos de edad segn el sexo femenino o masculino de acuerdo a los trminos de nuestro Cdigo Civil, la pubertad que ira entre 12 0 14 y 16 aos de edad y la adolescencia entre los 16 y 18 aos de edad; as la niez y las garantas que lleva consigo no se adquieren con el nacimiento sino con anterioridad puesto que la vida ha tenido principio en la concepcin. 2 Inters superior del nio; el artculo 3 contiene este principio fundamental de todo el texto de la Convencin y que podemos extenderlo en su aplicacin a todo el Derecho de Menores, seala el referido precepto que los organismos pblicos como privados deben tener siempre presente en su actuar el inters superior del nio, esto atendido el considerando del prembulo que seala que el nio por su falta de madurez fsica y mental es merecedor de proteccin y cuidado especial. Lo anterior significa que el inters del menor es privilegiado frente a cualquier otra consideracin de orden social, econmico, poltico o de otra naturaleza. 3 Relacin nio - padres, nio - guardadores, nio responsable legal; estas relaciones poseen singular importancia en la Convencin. Se reconoce el derecho que los padres tienen o el de los guardadores o a quienes se les haya entregado la responsabilidad de detentar el cuidado personal del menor y como consecuencia de ello guiar el desarrollo personal y la educacin del nio, esto constituye un deber para el padre, madre, guardador o responsable y correlativamente es un derecho para el menor. Esta garanta comprende el derecho del menor para conocer a sus padres, o a no ser separados de ellos salvo que inters superior de ste aconseje su alejamiento, y si as fuere debe mantener un contacto y comunicacin con ellos, aun cuando la separacin obedezca a motivos de orden penal. Se extiende el derecho de requerir informacin acerca del paradero de los padres

en cualquier circunstancia y la facultad de requerir al Estado la implementacin de los mecanismos hbiles para reunificar las familias que se encuentran dispersas en territorios diferentes. 4 Proteccin a nios privados de su medio familiar; los menores que por cualquier causa se encuentren privados de su medio familiar deben obtener la proteccin debida por parte del Estado, este dispensar lo necesario para entregarle la asistencia especial que su inters superior le exige. Las medidas consisten en el establecimiento de mecanismos que faciliten la adopcin; el deber de cada Estado de implementar en nmero y calidad suficiente instituciones adecuadas al cuidado de estos menores. 5 Prohibicin de divulgar informacin o material perjudicial al nio; consciente del importante rol que tienen los medios de comunicacin en el bienestar social, espiritual y moral de la poblacin infantil la Convencin obliga a los Estados partes a impedir toda informacin perjudicial o atentatoria contra los intereses superiores de los nios, especialmente todo aquello que vulnera la posibilidad de que el menor pueda desarrollarse en un ambiente sano y armnico. 6 Proteccin a menores refugiados e impedidos; los Estados partes en la Convencin tienen la obligacin de disponer todas las medidas para lograr que el menor refugiado permanezca con sus padres,y se den las condiciones tendientes a una proteccin integral. Respecto de menores impedidos la accin estatal debe encaminarse al logro de que aquellos nios en desventaja fsica o mental logren la mayor integracin posible a la sociedad. Para ello debern destinarse los recursos suficientes. 7 Derecho a recibir un trato adecuado; cada Estado tiene el deber, segn corresponda, de prevenir, evitar o eliminar situaciones especialmente cuando provengan de terceros, que pueda ocasionar perjuicios al nio. Estas acciones pueden referirse a conductas de explotacin, abuso o aprovechamiento de menores, sea de tipo sexual, laboral, induccin al abandono de hogar, uso de estupefacientes y en general cualquier forma abusiva o de mal trato. 8 Obligaciones de estados beligerantes en favor del nio; los Estados que se encuentren envueltos en situaciones blicas o de conflicto de carcter militar, deben adoptar respecto de los nios que pudieren ser afectados con las hostilidades una serie de medidas. As se deber impedir que todo nio menor de quince aos participe en manera alguna en actividades que tengan relacin con el conflicto. Asimismo no pueden ser reclutados en las fuerzas armadas menores de la edad sealada. Se debe adems ejecutar todas las acciones necesarias para lograr la adecuada reinsercin del menor en el medio social cuando hubiere sufrido los efectos del conflicto.

9 Derechos de contenido penal; Constituyen una confirmacin y determinacin de las normas de otros pactos anteriores y apuntan al hecho que por la condicin de inmadurez del nio puede imponerse la responsabilidad penal slo en condiciones muy determinadas y a partir de la edad en que pueda tener la capacidad de juicio suficiente; debiendo cada Estado implementar las medidas necesarias para el desarrollo normal del nio y su integracin social. 10 Normas tendientes a asegurar el pago de pensiones de alimentos; cada Estado parte tiene el deber de adoptar las medidas dirigidas a asegurar el pago de la pensin de alimentos por parte de aquellos sobre quienes pesa la responsabilidad financiera del nio, sean que vivan dentro del pas como fuera de l.

D.1.b) DERECHOS CONTENIDOS EN LA CONVENCION RECONOCIDOS EN TEXTOS ANTERIORES. Se contienen en la Convencin una serie de garantas que tienen reconocimiento anterior en otros instrumentos referidos a los nios, nos referiremos a los principales: 1 No discriminacin; no pueden efectuarse distingos entre las personas y menos pueden fundarse ellos en consideraciones sociales, de sexo, idioma, religin posicin social o econmica, poltica, etctera. El derecho a la no discriminacin lo contiene la Convencin en el artculo 2 y est concebido en trminos de que todos los derechos y garantas son inherentes a todos los nios no pudiendo hacer diferencias alguna en su aplicacin, cada Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para dar proteccin al nio de toda forma de discriminacin. El mismo derecho est establecido en la Declaracin de Ginebra, en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, en la Declaracin de Derechos del Nio, Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 2 Derecho a la vida; todo nio tiene derecho a la vida, es obligacin de cada Estado dar garanta a la supervivencia y al desarrollo del nio. Reconocido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 3 Preservacin de la identidad; se refiere al nombre, la nacionalidad y las relaciones de familia, cada Estado debe proteger y cuando sea necesario establecerla, la identidad del nio si hubiere sido privado de todos o algunos de sus elementos. La contiene la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del Nio, Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 4 Libertad de expresin e informacin; todo nio tiene el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, con la sola limitacin de que con ello no se afecte el

derecho de otros. Contenido tambin en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 5 Libertad de pensamiento, conciencia y religin; cada nio tiene libre albedro en su pensar, su conciencia y la prctica del culto que desee, bajo la direccin de sus padres, empero respetando las limitaciones que impone la ley. Se encuentra en correspondencia con la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 6 Libre asociacin; cada nio puede asociarse y celebrar reuniones con la nica limitacin de no perjudicar el derecho de otros. Reconocidos tambin por la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 7 Derecho a la vida privada, la honra y la reputacin; los nios tienen el derecho a no ser objeto de ingerencias en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia y a no ser atacados en su honor y reputacin. Se encuentran tambin en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. 8 Proteccin contra abusos y malos tratos; la obligacin corresponde al Estado de proteger al nio de cualquier forma de mal trato sea que provenga de sus padres o de cualquier otra persona responsable de su cuidado, debiendo establecerse medidas preventivas. Reconocido tambin por la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 9 Derecho a la proteccin de la salud; se asegura a los nios el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud y a tener acceso a servicios mdicos y de rehabilitacin, dndosele especial importancia a la atencin primaria de salud. Contenido tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 10 Derecho a la seguridad social; es la facultad de todo nio de acceder a las prestaciones, beneficios del sistema de seguridad social. Consagrado tambin en la Declaracin de Ginebra, Declaracin Universal de Derechos del Hombres, Declaracin de derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 11 Derecho a un nivel de vida adecuado; todo nio tiene el derecho a mantener un nivel de vida adecuado a su desarrollo, es deber de los padres entregrselo y del Estado adoptar medidas tendientes para el cumplimiento de la responsabilidad. Contenido en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales. 12 Derecho a la educacin; el Estado tiene la obligacin de asegurar por lo menos la educacin bsica en forma gratuita y obligatoria. La disciplina escolar vigente deber ser respetuosa de la dignidad del nio. Se encuentra tambin en la Declaracin de Ginebra, en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, Declaracin de Derechos del Nio y Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales.

D.1.c) NATURALEZA DE LOS DERECHOS DEL NIO. La Convencin de 1989 representa una reafirmacin y la consolidacin de los derechos del nio. Esto significa hacer desaparecer cualquier duda existente acerca de la posicin del nio en el sistema internacional de derechos humanos; el nio no es mero objeto del derechos a una proteccin especial, "sino sujeto de todos los derechos reconocidos por la normativa internacional como derechos de toda persona".24 Consecuente con lo afirmado podemos decir que los derechos del nio son derechos fundamentales de la persona, es por eso que la mayora de las garantas contenidas en la Convencin son coincidentes con otras contenidas en instrumentos anteriores. Sin perjuicio de ello en el texto existen derechos tambin fundamentales pero cuyos titulares son slo los nios. Por tener el carcter jurdico de derechos fundamentales del ser humano poseen las caractersticas inherentes a la naturaleza humana; es decir se trata de garantas: - Inherentes a la naturaleza humana - universales - inalienables - irrenunciables - imprescriptibles - intransferibles. Los derechos del nio que la Convencin reconoce y hace imperativo su respeto, pretenden abarcar cuatro direcciones de la existencia del menor, ellas son: a) La supervivencia b) el desarrollo c) la participacin d) proteccin. De esta manera cada derecho reconocido en el texto tiene relacin directa o indirecta con alguno de estos cuatro principios fundamentales. Podemos sealar que los derechos del nio son fundamentales y propios de la naturaleza humana porque los cuatro aspectos mencionados tienen su raz en necesidades de carcter bsico, que
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Ibdem. N.P.P. N4.

debemos entender como aquellos comunes al ser humano. En toda poca y en todo lugar. De manera tal que estableciendo relaciones diremos que la supervivencia se vincula a la necesidad de subsistencia, el desarrollo a la necesidad de autorealizacin, la participacin a la necesidad de pertenencia y la proteccin a la necesidad de seguridad. En cuanto a la exigibilidad de estas garantas, nos referiremos a la posibilidad de que sus titulares puedan hacer valer ante los tribunales de justicia, debiendo decir que la Convencin no tiene normas concretas en este sentido. Slo podemos afirmar que tratndose de derechos de contenido seudo econmicos, en atencin a lo que dispone el artculo 4, son de cumplimiento progresivo y depender de los recursos que el Estado disponga. En cuanto a otros derechos debemos entender que su cumplimiento es inmediato, siendo exigibles por la sola ratificacin de la Convencin. No obstante cada Estado adquiere la Obligacin de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas para dar plena vigencia a los derechos. En el marco de control del respeto y aplicacin de las garantas en el interior de los Estados la Convencin posee un mecanismo de fiscalizacin en el mbito internacional. Dicho sistema consiste en la creacin de un Comit de Derechos del Nio, el que tendr como funcin principal recabar y recibir informes acerca de las medidas que se adopten para cumplir las obligaciones que genera la Convencin.

E) CONVENCION Y LEGISLACION CHILENA. En cuanto a la recepcin de las disposiciones de la Convencin en la legislacin interna chilena debemos comenzar, como es lgico, por armonizarla, con las normas constitucionales para despus ver su aplicacin frente a los dems preceptos del ordenamiento jurdico nacional. Aquellos Estados que la ratifiquen en el marco de accin de la Convencin adquieren una serie de obligaciones teniendo gran importancia dentro de ellas una que sustancialmente consiste en que los Estados, de manera gradual irn adoptando medidas para adecuar totalmente su sistema legal a las disposiciones de la Convencin, con el objeto de hacer efectivas y poner en prctica todos y cada uno de los derechos y garantas consignadas en el texto del tratado y asegurar su pleno respeto e igualdad en su aplicacin a todos los sujetos titulares de sus facultades.

E.1) JERARQUIA DE LA CONVENCION EN EL ORDENAMIENTO CHILENO. Para determinar al rango de las disposiciones contenidas en el Tratado observamos la existencia de dos posiciones; una que

afirma o considera que los preceptos de la Convencin de los Derechos del Nio tiene rango constitucional, y en segundo trmino la opinin que considera que todos los preceptos de un Tratado se incorporan a nuestro ordenamiento jurdico pasando a tener el rango de ley de la Repblica. 1 Posicin que confiere rango legal a las disposiciones de la Convencin. El primer argumento que se da se extrae del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado el cual seala como lmite el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana debiendo los organismos estatales respetar y promover sus derechos reconocidos y garantizados por la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Relacionando tal precepto con el artculo 50 N1 de la Constitucin que se refiere a la atribucin exclusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una Ley. Esta posicin estima que el derecho internacional y el derecho interno son dos rdenes diferentes y separados, emanando el primero de los acuerdos entre los Estados y el segundo de acciones propias de cada Estado; de esta manera estos rdenes slo tienen validez dentro del marco para el cual fueron dados, no siendo vlidas sus normas en otros mbitos, principio que se encuentra recogido a travs de varios artculos del Cdigo Civil, como el 14, 16, inciso 1 y 17, entre otros. Conforme a esos principios la ley chilena rige dentro de los lmites del territorio nacional por regla general, excepcionalmente y slo respecto de ciertas materias puede aplicarse en el extranjero. De acuerdo con lo anotado, debemos considerar que las normas derecho internacional, no forman parte del derecho del Estado chileno ni pueden ser aplicadas directamente. Para que reciba aplicacin la norma fornea debe transformarse en norma interna, ello implica que nuestro Estado debe crear una norma propia que incorpore la norma internacional al ordenamiento jurdico. Esta operacin se denomina recepcin de la norma internacional, el cual es una acto de carcter formal. En nuestro sistema legal se adopta la frmula de incorporacin consistente en la aprobacin por el Congreso, trmite que precede a la ratificacin del mismo por parte del Estado chileno; luego, la recepcin propiamente tal se realiza a travs de una formalidad que consiste en la promulgacin del tratado por el Presidente de la Repblica y su publicacin en el Diario Oficial etapa que se exige tambin a la ley. Cumplido este trmite el tratado adquiere en nuestro ordenamiento jurdico el valor y la obligatoriedad de la ley debiendo drsele esa aplicacin.

En concreto, respecto de la Convencin de Derechos del Nio, se trata de un tratado, el cual ha sido sometido a aprobacin por parte del Congreso Nacional, recibindolo y siendo promulgado y publicado en el Diario Oficial dndole cumplimiento de esa forma al trmite de recepcin e incorporacin del Instrumento a nuestro sistema jurdico razn por la cual se le debe considerar y ejecutar como ley de la Repblica. Para haber conferido rango Constitucional a las disposiciones del tratado habra sido necesario efectuar un procedimiento de reforma constitucional de la manera y con los qurumes requeridos en la propia Constitucin para efectuar las sealadas modificaciones. Respecto de la vigencia de las disposiciones de la Convencin en Chile es necesario atender al artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado en su texto actual, esto es, posterior a la reforma de 1989, el inciso 2 dispone: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Como de acuerdo a la corriente expuesta la Convencin constituye un tratado y por consiguiente se incorpora al sistema nacional con el rango de una ley, teniendo la totalidad de su texto este valor, todas sus disposiciones constituyen normas del Ordenamiento Jurdico Chileno; de esta forma no existen dudas acerca de si todos o algunos de los derechos y garantas contenidas en la Convencin estn reconocidos por nuestra legislacin interna puesto que todas ellas son leyes chilenas por disponerlo as la Constitucin Poltica del Estado. Sostiene adems esta teora, que la aplicacin de ese criterio no representa un inconveniente de mayor trascendencia frente a posibles situaciones antagnicas que se configuren entre disposiciones de la Convencin y normas contenidas en nuestro sistema, tales conflictos pueden superarse aplicando slo y simplemente los principios generales del derecho ya que se trata de normas del mismo rango. 2 Posicin que confiere rango Constitucional a las normas de la Convencin.25 La segunda posicin en este intrincado camino que debemos seguir para determinar la exacta jerarqua que las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio adquirieron al ser Mohor Abuauad Salvador. "Elementos de Juicio Para la Interpretacin del Artculo 5, Inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado de 1980". En La Revista de Derecho NI EneroJunio de 1991. Facultad de Derecho Universidad Central. Santiago Chile.
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incorporadas a nuestro ordenamiento jurdico, sostiene que tales principios contenidos en los preceptos que informan el texto tienen rango constitucional. Para fundamentar tal aserto desarrollaremos esta posicin pero teniendo en cuenta y reconociendo como base sustancial de nuestra posicin la norma del artculo 5, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado modificado por el N1 del artculo nico de la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 del 17 de Agosto de 1989. En efecto, la aludida reforma ha significado introducir en nuestro sistema jurdico constitucional sustanciales cambios en el plano de la defensa de los Derechos Humanos y muy especialmente en el punto que tratamos, esto es, la jerarqua de las categoras normativas en especial la situacin del tratado internacional. a) Inspiracin doctrinaria de la Reforma Constitucional. Con el fin de dar sustento slido desde la base misma a la posicin que aqu se funda haremos referencia a la concepcin doctrinaria que se contiene tras la norma Constitucional en su actual redaccin. La inspiracin doctrinaria que existe tras el precepto Constitucional es la concepcin Ius Naturalista de los derechos; posicin que supone que los hombres nacen siendo titulares de derechos, de manera tal que la fuente originaria esencial de esta categora de derechos es la naturaleza humana, careciendo en este mbito de toda trascendencia el Estado; los preceptos normativos travs de los cuales ste se manifiesta se limitan a brindar reconocimiento formal a estos derechos preexistentes a los cuales se dispensa garanta y proteccin jurisdiccional, ya que los derechos, como ya se ha dicho, no son concesiones del poder. La persona humana en cuanto adquirente de derechos pasa a ser titular de ellos, los cuales poseen validez universal, tienen carcter absoluto, imprescriptible e inalienable. Atendiendo a estas caractersticas, los derechos de la naturaleza humana no pueden ser fijados de manera taxativa, ello por que su alcance jurdico se ve determinado en los hechos en forma gradual conforme se va produciendo el cambio social. La concepcin dogmtica en comento encuentra consagracin adems del precepto sealado en otras disposiciones del texto Constitucional como son los artculos 1, inciso 1 y 4; 9 inciso, 1; 19, inciso 1; 19 N 26 y 39, inciso 1; etctera. A travs de todos estos preceptos la Constitucin Poltica del Estado reconoce los Derechos de la Naturaleza Humana, e impone el respeto a los mismos y la primaca que debe hacerse de ellos reconocidos por la norma fundamental y los tratados internacionales. Respetar estos derechos significa "Adoptar actitudes, comportamientos o medidas de cualquier carcter que pueden implicar amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de los mismos, as como adems, proceder al

restablecimiento de su imperio cuando la ofensa se ha 26 materializado". Igualmente promover; "Es anteponer los derechos al logro o consecucin de cualquier finalidad previendo su accin o desconocimiento para de este modo, contribuir a su realizacin integral".27 El reconocimiento que la Constitucin Poltica del Estado hace de estos derechos y su eficacia jurdica se refiere a la posibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos por medio de los cuales esos derechos han sido institucionalizados, con recurso a los mecanismos que el propio texto constitucional establece. La proteccin que dispuso la Constitucin se refiere no slo a los derechos establecidos en ella sino a todos aquellos consustanciales a la naturaleza humana; as, la obligacin estatal de adoptar todas las medidas tendientes a la realizacin del ser humano no llega slo a la guarda de los derechos especficamente cautelados, sino adems a todos aquellos que forman parte del acervo cultural de la humanidad y propios de la naturaleza humana.28 b) Sistema de reconocimiento de Derechos Naturales contemplado en la Constitucin Poltica Chilena. Ahora bien, importante es conocer cuales son las vas o mecanismos de reconocimiento o institucionalizacin de estos Derechos Naturales. El texto constitucional slo alude a dos vas: - La norma constitucional; y - El tratado internacional. Sin perjuicio de ello, la disposicin del artculo 5, inciso 2 admite una interpretacin ms amplia, ya que segn se seala en ella misma la fuente originaria de esta misma clase de derechos, est radicada en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado, razn por la cual los derechos garantizados por la Constitucin Poltica del Estado no se limita a la enumeracin que se contiene en el artculo 19 del mismo texto. De esta manera existen otras garantas potenciales que pueden formalizarse a travs del reconocimiento por alguna va, siendo el tratado internacional slo una de ellas , puesto que existen otras como son los mecanismos de reforma constitucional contenidos en el captulo XIV del texto fundamental, lo que se canaliza por una Ley de Reforma Constitucional. De igual forma el numeral 20 del
26

Ibdem. N.P.P. N9. Ibdem. N.P.P. N9. Ibdem. N.P.P. N9.

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artculo 60 contiene la institucionalizacin por va legislativa, numeral que dispone: "Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico"; en ltimo trmino debemos sealar los preceptos de los artculos 73, inciso 2; 38 inciso 2 y 19 N3, los cuales representan la consagracin de derechos naturales por medio de una decisin jurisdiccional. As podemos sealar como resumen que nuestro sistema jurdico constitucional contiene como modalidades de institucionalizacin de Derechos Naturales las siguientes: 1 Institucionalizacin constitucional originaria; 2 institucionalizacin constitucional derivada; 3 institucionalizacin por va de tratado; 4 institucionalizacin legislativa; 5 institucionalizacin jurisdiccional. c) Efectos que produce la institucionalizacin de Derechos Naturales. Atendida la importancia que ello reviste, tocamos tambin los efectos que la institucionalizacin produce; de manera que verificada ella por cualquier medio de los reconocidos, los Derechos Naturales pasan a tener validez y eficacia jurdica, por lo que no se puede desconocer su existencia y contenido ni negar el recurso a los mecanismos destinados a hacer efectivo su respeto. En segundo lugar, los derechos institucionalizados se incorporan a la estructura normativa de la ley fundamental pasando a integrar la Constitucin material, de manera que el contenido normativo de la Convencin de los Derechos del Nio en el caso que analizamos debe considerarse como una prolongacin material de la carta fundamental, ello por que desarrolla los principios y normas constitucionales que reconocen y garantizan los Derechos de la Naturaleza Humana. Como consecuencia de esta incorporacin cualquier contravencin representa no slo el quebrantamiento al tratado sino tambin a los principios constitucionales; esto es, una dimensin doble, se viola el tratado y la Constitucin. Por ltimo ya hemos sealado los preceptos a travs de los cuales se institucionalizan los derechos, pasan a formar parte del texto material de la Constitucin como una prolongacin de sus disposiciones, ello reviste tal trascendencia que en el plano dogmtico afirmamos que la Constitucin Poltica del Estado sufre modificaciones a travs de este mecanismo; constituyendo un verdadero procedimiento secundario e indirecto de modificacin constitucional. e) El tratado como mecanismo de reconocimiento de derechos esenciales. Mirando en forma exclusiva y directa al tratado como

mecanismo de institucionalizacin de Derechos Naturales podemos afirmar que es el nico medio consagrado en el texto Constitucional, pero es necesario aclarar que no se trata de todos los tratados, sino solamente aquellos referidos o que contienen reconocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; de esta manera esta categora de tratados ha pasado a tener determinadas caractersticas como son: a) Alzamiento en su jerarqua normativa. b) Mejoramiento de su eficacia y estabilidad relativa. c) Constituyen un efectivo mecanismo secundario de reforma constitucional. d) Tienen poder jurdico vinculante inmediato.

E.2) JERARQUIA NORMATIVA DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO. En general el lugar jurdico que un tratado internacional adoptado por Chile tiene luego del proceso de incorporacin es el de una ley. Es ese el tratamiento que la Constitucin Poltica del Estado le da en la actualidad, denominndolo genricamente precepto legal a propsito del recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, all en su artculo 80. De la misma manera es calificado en el numeral 2 del artculo 82 respecto del control que el Tribunal Constitucional ejerce a los proyectos de ley y a los tratados sometidos a aprobacin por parte del Congreso Nacional. Igual conclusin se genera luego de revisar determinados pronunciamientos de nuestros tribunales; as el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de Diciembre de 1987 declar que "las normas constitucionales en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones de los tratados internacionales ley"; y la Corte Suprema, por su parte, en sentencia de 19 de Julio de 1988 declar que: "el ejercicio de un recurso jurisdiccional de carcter constitucional, como es el de proteccin, no pueden quedar sin aplicacin respecto de funcionarios diplomticos, atendido que lo dispuesto en la Carta Fundamental prevalece respecto de prerrogativas establecidas en tratados internacionales que conforma el ordenamiento jurdico regular".29 De todo lo anotado concluimos que tanto la ley como el tratado internacional incorporado al sistema jurdico, informan una jerarqua normativa inferior a la Constitucin Poltica del Estado, lo que se refuerza con argumentos de texto como son los artculos 6 y 7 de la Constitucin; de manera que en el plano interno las relaciones de obligatoriedad y vigencia entre ambas categoras se regulan por la normativa general existente. Fallos citados por Santiago Benadava en "Derecho Internacional Pblico", Editorial Jurdica de Chile. 3 edicin 1989.
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Ahora bien, la situacin descrita sufri una gran modificacin con posterioridad a la reforma constitucional de 17 de Agosto de 1989; respecto de los tratados que garantizan Derechos Naturales Esenciales. Ello porque como ya hemos anotado el reconocimiento expreso que la constitucin le hace lleva conjuntamente un mandato de respeto y promocin que antes tocamos con detalle. Tal mandato se impone en forma general y perentoria a todo ente cualquiera sea su naturaleza y especialmente sobre los rganos del Estado; entre ellos se incluye el rgano constituyente y el legislativo de manera que el tratado se eleva por sobre la ley de reforma constitucional y la norma ordinaria. Ahora, el fundamento esencial de la jerarqua que se ha entregado a esta clase de tratados se encuentra en la necesidad de proteger la dignidad humana, por tal razn la mantencin de su rango slo se producir en la medida que el tratado sea un factor de efectivo mejoramiento de la condicin de sujeto de los Derechos Humanos en Chile, esto es, en la medida que su derogacin o reforma no signifique un deterioro o menoscabo de tal condicin. Por tal razn, la mayor jerarqua relativa del tratado no tiene carcter absoluto ya que siempre existe la posibilidad de una derogacin o modificacin a travs de una ley de reforma constitucional o ley ordinaria que signifique un mejoramiento real de la condicin de respeto y proteccin de las garantas fundamentales. Como podemos advertir, esta superposicin jerrquica tiene carcter condicionado y relativo. Pero existe en el mbito de aplicacin del tratado un punto en el cual el mandato de respeto y promocin establecidos en el artculo 5, inciso 2, genera efectos absolutos teniendo el tratado un rango jerrquico elevado frente a la ley ordinaria y de reforma constitucional, se trata de la imposibilidad de que los rganos internos puedan modificar el contenido de las normas que forman el tratado, cuando de ello se pueda seguir perjuicio para el resto de los Estados partes en el acuerdo; ello porque el mejoramiento que puede implicar para algn Estado para otros puede revestir una circunstancia de peligro, as visto a travs de una ley de reforma constitucional o de una ley comn no es viable una modificacin o derogacin unilateral del tratado. De todo lo anotado concluimos: que el tratado versa sobre Derechos Esenciales y se encuentra expuesto a ser modificado a travs de una norma de jerarqua superior o igual pero de data posterior, siempre y cuando ella represente un mejoramiento de la condicin de los Derechos Humanos en Chile y su aplicacin slo afecte el inters nacional. Siendo de otra forma el tratado conserva su mayor jerarqua. Contrariamente, el tratado tendr su mayor rango en trminos absolutos cuando su derogacin o modificacin eventual pueda comprometer el inters de los dems Estados partes.

E.3) EN QUE CONSISTE EL RANGO CONSTITUCIONAL QUE SE ATRIBUYE A EL TRATADO Y ESPECIFICAMENTE A LA CONVENCION. El hecho de que las normas del tratado se integren a la Constitucin material y se siten por sobre las decisiones de los organismos estatales, no nos habilita para afirmar que tenga el rango propio de la norma constitucional entendido en su sentido formal. Esto porque aun cuando se ha incorporado a la Constitucin y pasa a integrar su sistema normativo, motivo por el cual puede beneficiarse de las garantas y procedimientos, que ostentar ese rango les otorga, no ha sido parte del procedimiento de creacin de a normativa constitucional en su sentido formal, esto es, no han adquirido su carcter a travs del procedimiento de reforma constitucional contenido en la propia Constitucin Poltica del Estado; el cual es el nico que les entrega el carcter de fijeza, estabilidad y rigidez normativa propio de la norma fundamental. Cuando dijimos que el tratado poda situarse sobre la ley de reforma constitucional no quisimos sealar que aquel se encontraba aun por sobre la Constitucin Poltica del Estado, ello porque la supremaca del tratado sobre la ley de reforma constitucional emana del propio texto constitucional y adems porque la preeminencia del tratado sobre la ley orgnica constitucional y ley comn dependen de que el tratado sea un mejoramiento de la condicin de derechos humanos en Chile, sea porque incorpora otras garantas no contempladas en nuestro orden, caso de la Convencin de Derechos del Nio, o porque ayuda a fortalecer la eficacia jurdica de ella. Por el contrario, el tratado adolece de inconstitucionalidad en todo aquello que significa una reduccin o desproteccin en cualquier grado en materia de derechos naturales lo que prueba la sumisin que el tratado tiene respecto de la Constitucin Poltica del Estado.

E.4) DERECHOS DEL NIO SON PARTE INTEGRANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS. Apuntamos aqu a sealar, como lo hiciramos antes, que la naturaleza jurdica de estas garantas son la de ser derechos naturales o esenciales de la persona, o en lenguaje comn derechos humanos; constituyen manifestacin de aquellos a los cuales se refiere el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado. En efecto, la nica diferencia que encontramos es que slo pueden tener al nio como titular. Ellos poseen al igual que los otros las mismas caractersticas, es decir, se tiene por el solo hecho de ser persona humana y aun antes de haber adquirido existencia legal, por ello son inherentes a la naturaleza humana,

universales, inalienables, inembargables, imprescriptibles e intransferibles, son los mismos y su respeto debe ser exigido tratndose de cualquier nio en cualquier lugar del planeta sin importar su raza, creencia religiosa, filiacin poltica, origen social, estado, condicin, nacionalidad, etctera. Las garantas que se sealan en la Convencin, constituyen el mnimo que nadie puede desconocer y todos deben respetar y hacer respetar y que cada Estado debe garantizar a sus nios.

E.5) CONCLUSIONES. De todo el marco terico que hemos desarrollado anteriormente podemos establecer ideas precisas respecto del marco normativo y la ubicacin que en l posee la Convencin, sea respecto del rango normativo que se le atribuye, sea desde el punto de vista de la vigencia de la misma; de esta forma podemos decir: 1 Que el rango que se le confiere a la Convencin de Derechos del Nio corresponde al de normas de carcter constitucional; 2 Que tal posicin jurdica emana de los trminos del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, precepto que contiene un mandato absoluto y general de respeto y promocin de los derechos fundamentales de la persona, los cuales pertenecen a los individuos en razn de su naturaleza humana, independientes de la voluntad del Estado; 3 Que el texto fundamental reconoce entre otros mecanismos de institucionalizacin de garantas naturales de los seres humanos, al tratado internacional, especie a la cual se refiere en forma expresa; 4 Que el reconocimiento de las garantas bsicas efectuadas en el tratado relativo a esas facultades constituye una prolongacin del texto material de la constitucin atendido que regulan o pormenorizan la regulacin que aquella hace de las garantas contenidas en ella; 5 Que la infraccin del contenido normativo del instrumento significa la transgresin de una norma constitucional, lo que posibilita el recurso a la instrumentalizacin jurdica que la propia carta fundamental contiene para imponer el respeto a la garanta amagada; 6 Que el fundamento bsico de esta mayor jerarqua que se ha asignado al tratado, emana de la necesidad de salvaguardar ntegramente la dignidad humana;

7 Que este rango otorgado tiene carcter relativo y condicional en cuanto se le confiere en la medida que el tratado constituye un mejoramiento efectivo de la condicin de los derechos humanos en Chile; esto significa que el tratado puede llegar a ser modificado por la va de la reforma constitucional o incluso mediante una ley ordinaria si el contenido de ella representa un mejoramiento comparativo de la condicin de los derechos humanos imperantes; 8 Que la atribucin de rango constitucional a la normativa de la Convencin y consecuencialmente ser integrado al texto material del estatuto institucional bsico, no significa de manera alguna que haya adquirido el rango formal propio de la norma constitucional originaria, ni menos an se puede pensar que se ubica sobre ella. Significa que para efectos del respeto y proteccin del contenido normativo, vale decir, las normas que componen el texto del tratado y el ejercicio de las acciones tendientes a la proteccin de las garantas gozan del nivel de disposiciones constitucionales, pero en cuanto a su ubicacin puramente tcnica y formal tiene la posicin de una ley; ello se condice con el carcter relativo de la atribucin jerrquica que se confiere. Por ltimo, debemos sealar que todo el contenido de la Convencin constituye parte integrante del texto fundamental de la Constitucin Poltica del Estado de 1980, su violacin implica infraccin al precepto constitucional pudiendo impetrarse su resguardo a travs de los mecanismos que la carta fundamental establece, ello por que se trata de un tratado vigente que se encuadra en la categora de tratado sobre garantas fundamentales que emanan de la naturaleza humana, estos es, derechos humanos.

F) DISPOSICIONES DE LA CONVENCION DE DERECHOS DEL NIO Y LA LEGISLACION CHILENA. En esta parte abordaremos el anlisis de las disposiciones de la Convencin enfrentadas al orden jurdico nacional en sus diversos mbitos, comenzando por el texto constitucional para luego revisar la normativa comn y disposiciones especiales referidas a materias de importancia que se encuentran aludidas en el articulado de la Convencin.

F.1) ORDEN CONSTITUCIONAL. Revisando el articulado de la Constitucin en sus diversos captulos, no encontramos tratamiento ni referencia directa y explcita al nio, slo en algunas disposiciones del Captulo I hay alusiones genricas y en el Captulo III se ve una alusin algo ms directa. Encontramos disposiciones en las cuales se puede advertir una proteccin y reconocimiento ms o menos directo de

los derechos de los nios. A propsito del Captulo I, en el artculo 1 la referencia debemos deducirla puesto que tal disposicin se refiere en primer trmino a "los hombres", entendiendo esto como una referencia global a la persona humana; este ltimo concepto lo utiliza tambin cuando dispone que "el Estado est al servicio de la persona humana... " luego impone a este tambin la obligacin de dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento y asegurar el derecho de las "personas" a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Al usar esta nomenclatura amplsima el texto Constitucional podemos entender que otorga reconocimiento a los nios como titulares de derechos y facultades en forma exclusiva, sin embargo, como ya hemos sealado, la referencia debe ser deducida de los trminos utilizados en la Constitucin, vocablos que se refieren a la persona humana en general, entre quienes lgica y naturalmente debemos comprender a la infancia. Seguidamente el artculo 5, que ya citamos, consagra la idea de Soberana Nacional, poniendo como lmite al ejercicio de esta el "respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana". Dentro de estos derechos esenciales se encuentran los de los nios, facultades que son inherentes a su persona y que se encuentran comprendidas dentro del amplio concepto de derechos humanos, ya que constituyen una forma de manifestacin de ellos. Concordante con lo anterior, el Estado tiene el deber de promover esos derechos y respetarlos, tanto los que se encuentran garantizados en el texto constitucional como tambin los que estn reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De esta manera podemos concluir que las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio de 1989, ratificada por Chile, impone un lmite al ejercicio de la Soberana Nacional la que no puede vulnerar el respeto a los derechos y garantas contenidos en ella, asimismo todos y cada uno de los organismos del Estado tienen la obligacin constitucional de promover el conocimiento y respeto de todos los derechos contenidos en el texto; los nios chilenos no pueden ser afectados en sus garantas fundamentales sea que se encuentren contenidas en la Constitucin Poltica o en la Convencin de Derechos del Nio, por ningn tipo de norma o resolucin de cualquier naturaleza que ella sea. En el Captulo III encontramos disposiciones que tienen vinculacin con la minoridad especialmente al inicio del artculo 19, que seala "La Constitucin asegura a todas las personas". Los derechos y garantas que la enumeracin contiene corresponden a todas las personas en general, englobando nuevamente en sentido genrico a los nios. En el numeral 1 de este artculo en su inciso 2 tenemos una norma de contenido especial y directamente dirigida a dar

proteccin a sujetos de derechos de la Convencin, seala el precepto: "la Ley protege la vida del que est por nacer" , sin perjuicio de que no califica a este ser como nio, situacin que genera vaguedad en la terminologa, lo que consideramos que en cierto modo deteriora la proteccin de ste, que en el concepto de la Convencin tambin es nio, recordemos que en ella se entiende por tal "todo ser humano menor de 18 aos de edad"; (en igual ambigedad conceptual se encuentra el artculo 26 del Cdigo Civil que dispone: Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos). Estas ideas primaron en la discusin del texto del Tratado, en el espritu de estas normas se entiende que la etapa de la niez abarca la concepcin, la infancia propiamente tal, la pubertad y hasta la adolescencia; en concepto de la Convencin la proteccin de los derechos y garantas no comienza con el nacimiento solamente sino que principia con anterioridad, esto es, al momento de la concepcin, es decir, en el instante en que se origina lo que la doctrina llama existencia natural. Para solucionar la ambigedad conceptual a que aludimos respecto del artculo 26 del Cdigo Civil, y con el objeto de adecuar los preceptos nacionales a la normativa de la Convencin y cumplir las obligaciones que impone el ir uniformando conceptos sera conveniente, que ms all de las opiniones doctrinarias, se clarificar en la ley el concepto de nio, para ponerlo en armona con las disposiciones de la Convencin. Otras referencias de carcter general a la niez las encontramos en el Captulo II a propsito de la nacionalidad. En el concepto constitucional en dicha materia se recoge la doctrina del Ius Solis, la cual confiere la nacionalidad por el solo hecho de nacer en el territorio del Estado, con ello todos los nios nacidos en el territorio nacional, salvo los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio del Gobierno de su pas y los hijos de extranjeros transentes, adquieren por el solo hecho de nacer en el pas la nacionalidad chilena. Respecto de este sistema de adquisicin de la nacionalidad debemos sealar que posibilita la adquisicin de la nacionalidad chilena a todos los nios cuyo nacimiento se produzca dentro del territorio de la Repblica con las salvedades expresadas, las que sin embargo no son estrictas puesto que el propio artculo 10 da la posibilidad a esas personas de optar por la nacionalidad chilena. En esta materia nuestro texto fundamental resulta perfectamente armnico con lo que dispone el artculo 7 de la Convencin que medularmente seala y reconoce el derecho del nio desde el momento en que nace a tener una nacionalidad; en el N2 del sealado artculo se consagra la obligacin de cada Estado parte de velar por la aplicacin de este derecho en conformidad a su legislacin interna y a lo dispuesto en tratados

internacionales referidos a la nacionalidad. Esas disposiciones nacionales como externas debern aplicarse con mayor razn si por un motivo u otro la falta de aplicacin de tal normativa hace que el nio resulte aptrida; como ya sealamos la correspondencia en la Constitucin Poltica y la Convencin de Derechos del Nio es absoluta ya que la primera al adoptar el sistema del Ius Solis hace posible que ningn nacido en Chile pueda carecer de nacionalidad.

F.2) ORDEN CIVIL. Nos referimos en esta parte a la legislacin que se refiere al principio y fin de la existencia de las personas, el parentesco aqu enfocado especialmente al punto de vista del nio, la capacidad, las relaciones de familia y los vnculos de carcter patrimonial. En este campo la normativa es abundante destacndose como cuerpo bsico el Cdigo Civil, complementado con numerosas otras disposiciones que conforma la normativa dispersa; as podemos sealar las leyes sobre adopcin que articulan el sistema nacional en esta clase de filiacin, ellas son la Ley 7.613 que regula la llamada adopcin clsica y la Ley 18.703 que establece dos formas de adopcin, una simple que no genera vnculo filial y otra plena que da lugar a la filiacin legtima, forma que hasta el ao 1988 se encontraba recogida con otra denominacin en la derogada Ley 16.346 sobre Legitimacin Adoptiva. A este respecto, el sealado sistema normativo de adopcin chileno creemos que guarda correspondencia con los principios generales que para ello contiene la Convencin de Derechos del Nio. En primer trmino el inters superior del nio est resguardado tanto en la adopcin clsica como en las formas simple y plena, ello por que este inters debe ser cautelado siempre por el Tribunal de Menores; en la primera forma autorizando la adopcin y en las otras participando directamente en el proceso y ordenando diligencias para establecer fehacientemente que la adopcin ofrece todas las ventajas para el menor, evaluando la situacin de los adoptantes, verificando el cumplimiento de requisitos etctera. ello visto siempre desde la perspectiva del menor buscando solo y exclusivamente su beneficio. En cuanto a permitir la adopcin internacional, existe el mecanismo jurdico para posibilitarla en la Ley 18.703, sin embargo, ella slo podr concederse cuando no sea posible efectuarla en Chile y por chilenos, teniendo estos preferencia por sobre adoptantes extranjeros, este punto, sin embargo no se encuentra expresamente sealado en la Ley ya que en el Ttulo IV no encontramos norma alguna que establezca preferencia directa respecto de adoptantes chilenos, ello podemos deducirlo, eso s, del inciso 2 del artculo 42 el cual faculta al Sename para emitir su opinin al tribunal sobre la conveniencia que la salida

y adopcin representen para el menor. Cuando se concrete la adopcin internacional se establecen mecanismos de seguimiento de la concrecin efectiva del acto y de la situacin posterior del adoptado. Como podemos advertir tambin encontramos correspondencia entre las disposiciones del Tratado y lo dispuesto en nuestra legislacin interna en materia de filiacin adoptiva nacional y adopcin internacional, todo ello sin perjuicio de las crticas que nuestro sistema merece, especialmente los vacos que se advierten en la regulacin, tales como la falta de regulacin de la tuicin provisoria del menor para los futuros adoptantes en el tiempo que media entre la tramitacin de la salida y la efectiva concrecin de la adopcin en el pas de residencia de los adoptantes. Adems el hecho de no haberse establecido la obligacin de emplazar al juicio a los verdaderos padres del menor si son conocidos o de ordenar la ubicacin de los mismos y lograr su comparecencia al tribunal, de manera que tengan la oportunidad de deducir oposicin, la que teniendo el suficiente fundamento podra prosperar. Por ltimo se nota la carencia de un mecanismo en la ley que haga expedito el conocimiento por parte de los Cnsules chilenos del hecho de haberse autorizado la salida de un menor para ser adoptado en el pas donde se encuentra acreditado y de esa manera efectuar un verdadero seguimiento de la situacin de los menores; con tales medidas se lograra subsanar los defectos de la ley que han dado lugar a situaciones que han terminado en verdadero trfico de menores. En cuanto al concepto de nio o infante contenido en el Cdigo Civil y en la Convencin respectivamente, existe descoordinacin, en efecto, en el Cdigo el artculo 26, antes citado, seala como nio al menor que no ha cumplido 7 aos, en la Convencin, en cambio, el artculo 1 seala que nio es el que es menor de 18 aos de edad. Esto concordado con el artculo 5 de la Constitucin Poltica, nos genera un problema de interpretacin acerca de cual es el concepto de nio vigente en la actualidad en Chile, ya que como se dijo el Cdigo Civil lo limita a los 7 aos de edad y la Convencin, norma integrante de nuestro ordenamiento, lo ampla a los 18 aos de edad; esto debemos reforzarlo con la reciente entrada en vigencia de la modificacin del citado artculo 26 del Cdigo Civil que rebaja la edad para adquirir la plena capacidad civil a los 18 aos. Lo que sin duda no est en discusin es que en Chile la Convencin se aplica a los menores de 18 aos de edad sea que se les considere nios o menores. En materia de filiacin encontramos el Cdigo Civil como fuente fundamental de ella y continente de toda la legislacin relacionada con dicho punto. Enfrentando estas disposiciones contenidas en el Cdigo indicado, principalmente en el artculo 35 que efecta una clasificacin de la filiacin y define los hijos legtimos y el artculo 36 que clasifica a su vez a los hijos ilegtimos, tambin el artculo 40, el ttulo VII del Libro I,

VIII, IX, XII, XIII y XIV del mismo Libro. En el artculo 2 de la Convencin encontramos contraposicin entre las diferentes normas puesto que el referido artculo 2 impide la discriminacin entre los nios fundada en motivos tnicos, de sexo, de nacionalidad, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, de origen social, econmico o de nacimiento, todas las disposiciones del Cdigo Civil establecen distingo entre los menores basados en su nacimiento lo que es abiertamente contrario a las disposiciones del Tratado que propugnan la aplicacin sin ninguna clase de distincin, de todas y cada una de sus disposiciones. Asimismo con estas disposiciones se deja de cumplir el numeral 2 del sealado artculo 2 de la Convencin que impone la obligacin a los Estados de adoptar todas las medidas que sean necesarias para dar proteccin al nio contra toda forma de discriminacin fundada en la condicin de sus padres o familiares, de manera tal que en nuestra opinin la discriminacin en el punto en estudio proviene de la propia ley que basada en la condicin de los progenitores efecta distinciones en cuanto a derechos y condicin jurdica que se le confiere. Es menester subsanar la situacin que se ha reseado con el fin de lograr una armona entre la legislacin interna y los mandatos contenidos en la Convencin, ms an si se trata de distinciones hoy infundadas y atentatorias contra principios ticos y de justicia natural. Respecto de otras materias como son por ejemplo, los derechos y deberes recprocos entre padres e hijos observamos en general que nuestro Cdigo Civil, a pesar de la antigedad de sus normas, se encuentra en consonancia con la generalidad de los principios fundamentales que rigen la materia en la Convencin y que estn contenidos expresamente en el artculo 18 del Texto el cual entrega primariamente a los padres la responsabilidad de criar y velar por el normal desarrollo del nio. A este respecto la normativa vigente en nuestro pas necesita ser adecuada al tiempo social que se vive y armonizarla con el concepto bsico de la Convencin cual es el inters superior del nio, la perfeccin de nuestra normativa en este punto pasa por la modernizacin y el acercamiento de su inspiracin a principios que fundan el ordenamiento internacional moderno. Enseguida el texto del artculo 18, en anlisis, dispone que cada Estado tiene el deber de dar asistencia a padres y guardadores para obtener su correcto desempeo, asistencia que debe estar orientada al mbito formativo y de crianza del nio, esta obligacin puede cumplirse a travs de la creacin de instituciones y servicios que promuevan estas normas y entreguen la capacitacin requerida. Aqu en esta parte observamos una carencia casi total de disposiciones referidas a la materia, slo podemos sealar el Decreto Ley N 2.465 que contiene normas relativas a la atencin de padres y responsables legales y el

tratamiento de la familia, sin embargo, son normas que slo tienen valor programtico puesto que su aplicacin es nula al no existir en la prctica ni estar en proyecto la asignacin de los medios para su funcionamiento, al menos en forma experimental. En aspectos relativos a la capacidad de los menores; a la institucin de las guardas; rgimen de prestacin de alimentos o del cuidado personal, no vemos una contraposicin fundamental entre la norma nacional y la Convencin, sin embargo, como ya hemos sealado, el punto puede ser tambin objeto de revisin en el momento en que se adopte la decisin de modernizar nuestra normativa. Sobre todo si estamos en conocimiento de la existencia de proyectos modificatorios de la ley civil en esta materia, a travs de los cuales se pretende su actualizacin suprimiendo las odiosas diferencias en la filiacin de menores lo que traera aparejado tambin la necesidad de efectuar modificaciones en el campo que estamos analizando ya que al no existir distingos en la calidad civil de los descendientes necesariamente habr que ocuparse de la normativa que regla la capacidad y el desempeo de las guardas que engloba la representacin legal de los menores quienes por la incapacidad absoluta o relativa a que se encuentran sometidos en razn de la condicin por la que atraviesan slo pueden manifestarse, en forma vlida, en el mundo jurdico, a travs de la representacin o autorizacin de los guardadores. Lo anterior es vlido tambin para el mbito de la prestacin de alimentos y la regulacin de las relaciones entre padres e hijos en lo que debemos incluir el delicado y usual tema del cuidado personal de la descendencia en las situaciones de anormalidad familiar, sea que se trate de matrimonios en conflicto o uniones de hecho que han sufrido un quiebre. En relacin con este ltimo punto debemos mencionar la modificacin impuesta al Cdigo Civil en el ao 1989 a travs de la Ley 18.802 que armoniza nuestro sistema interno a la exigencia que hace le legislacin internacional adoptada por nuestro pas. En efecto, en la reforma indicada se modifican diversos artculos relacionados con la materia, lo que significa un cambio en la filosofa de los preceptos ello permite quedar en comps armnico con la normativa del Tratado incorporado al sistema. Es as como los artculo 9, inciso 1 y 4 y artculo 10 de la Convencin contienen el derecho a la reunin de la familia; que se expresa en el texto de la Convencin, "los Estados partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos...", "...toda solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un Estado parte o para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los Estados partes de manera favorable, humanitaria y expedita". Nuestro ordenamiento actualmente se funda en un principio bsico que es el la unidad de la familia, por ello se modific el texto del articulo 223 sealando que corresponde a la madre el

cuidado personal de los hijos de cualquier edad, eliminndose as la distincin anterior que indicaba que corresponda la tuicin a la madre de los hijos varones menores de 14 aos y las hijas de toda edad; con ello se persigue, como ya se anot, mantener la unidad en el ncleo familiar. De la misma manera encontramos normas en otros textos que persiguen fines similares, es el caso del Reglamento Consular, texto que entrega la facultad a estos funcionarios para adoptar las medidas necesarias tendientes a proteger a menores que se encuentren abandonados en el territorio en el cual se encuentren ejerciendo su ministerio; extendindose sus poderes hasta la gestin de la repatriacin de los menores que por cualquier circunstancia hubieren quedado en situacin de abandono o desamparo en otros territorios extranjeros. En el orden interno encontramos disposiciones enfocadas en el mismo rumbo, as en el Cdigo de Procedimiento Penal cuando se refiere en el Libro II primera parte ttulo VI artculo 321 inciso 2, a las declaraciones del inculpado, seala que: "Si es menor, deber indicar el nombre de los padres o de las personas a cuyo cuidado se encuentre, y todos los datos necesarios para verificar su edad". Se advierte en este precepto una preocupacin del legislador por mantener la natural conexin entre el descendiente y el progenitor, ms an cuando el primero se encuentre en una posicin comprometida y afectada muchas veces su garanta de libertad personal al ser inculpado por la autora o participacin en un hecho delictivo. En el marco de la legislacin especializada, nos referimos a la Ley de Menores, contempla normas que en general se encuentran acordes a las exigencias que plantea la Convencin; tal afirmacin sin embargo, no significa que el texto no merezca ser revisado frente a los preceptos del Tratado. Haciendo un recorrido sinptico y de apreciacin general del texto de le Ley 16.618, podemos observar en primer trmino que nuestro ordenamiento cumple el mandato establecido en el artculo 40 N3 de la Convencin que se refiere a la obligacin de los Estados Partes en la Convencin de establecer leyes, procedimientos y autoridades especiales y aplicables especficamente a los menores. Al respecto establecemos inmediatamente la relacin con nuestro sistema, el cual, a nuestro juicio, imperfectamente cumple el requisito. As es, existe un cuerpo normativo general en la materia y que se encarga directamente de regular las situaciones sociales que afectan a menores de edad; calificamos de imperfecta la legislacin, en primer trmino, por encontrarse ella en cierto grado obsoleta, no olvidemos que la Ley 16.618 fue promulgada el 8 de Marzo de 1967; contando a la fecha con ms de 25 aos de vigencia, y las modificaciones que ha sufrido no son de fondo ni se aprecia una variacin en el sistema de atencin de los menores, especialmente

en sede de sistema asistencial. En cuanto a este ltimo punto, reconocemos que en el ao 1979 se impuso una modificacin de importancia al sistema asistencial, esta consisti en que por medio del Decreto Ley N 2.465 de 16 de Enero de 1979, se derog el Ttulo I de la Ley de Menores; para pasar a regir el sealado Decreto Ley el cual cre el Servicio Nacional de Menores fijando su Ley Orgnica; institucin que sucedi al Consejo Nacional de Menores. La norma a que aludimos es la base a travs de la cual nuestro ordenamiento jurdico entra en armona, al menos formalmente, con lo exigido por la Convencin de Derechos del Nio. Los Ttulos siguientes, II y III, referidos respectivamente a la Polica de Menores y a la Organizacin y atribuciones de los Tribunales de Menores tambin podemos sealarlos como dentro del esquema requerido en la Convencin; sin perjuicio, como ya hemos anotado, de que es posible y necesario una revisin de sus preceptos a fin de armonizarlos a los tiempos actuales y a los hechos sociales. Ms adelante el Ttulo IV tambin lo podemos sealar como un cuerpo que se encuentra armonizando, en cuanto norma jurdica, con el Tratado, haciendo extensivo a este punto todo lo sealado con anterioridad. Una crtica general que puede hacerse a nuestra Ley de Menores es su sistematizacin. La estructura que se dio a sus normas no guarda relacin con la especializacin que se hace necesaria, desde el punto de vista de la dogmtica jurdica, en todo cuerpo normativo. En efecto, en la Ley 16.618 encontramos una divisin en ttulos, en donde el Ttulo III ocupa el grueso de la Ley (va desde el artculo 18 al hoy derogado artculo 50). En ese Ttulo se encuentra regulada toda la materia de menores, desde los requisitos para ser Juez de Letras de Menores, hasta quin puede autorizar a un menor para salir del pas, pasando por la competencia del tribunal, medidas que puede adoptar y facultades que posee en el procedimiento que instruye al cual no seala una naturaleza correcta ni atribuye una identidad propia en circunstancias que la tiene. Se trata de una agrupacin de preceptos referida a materias distintas unas de otras y mezcladas de manera que en algunos casos no es posible diferenciar si se refiere slo a materias proteccionales, penales o civiles, de las cuales puede conocer el tribunal. Resulta de alta conveniencia efectuar en el texto una separacin de la regulacin de las materias proteccionales, aquellas penales referidas a los menores infractores y las de carcter civil que tienen tratamiento general en el Cdigo Civil y otras leyes de fondo y que son abordadas en mayor detalle en esa normativa. Adems las disposiciones de contenido procesal deberan tambin ser abordadas en captulo especial, de manera de poder

adecuar el texto a la temtica legislativa moderna y as imponer un mayor rigor cientfico en la materia; esto lo podemos lograr, como ya hemos afirmado al principiar el punto E.2 de este captulo, a travs de la ardua pero til tarea de la codificacin de esta normativa. Como en esta parte nos estamos ocupando de la materia civil, tocaremos una serie de temas y leyes especiales vinculadas a la situacin de los menores y su correspondencia con el texto de la Convencin.

- Ley de Matrimonio Civil. Esta normativa est encargada de la regulacin de una institucin bsica en la sociedad, el matrimonio, el cual da nacimiento a la familia, que al decir de la Constitucin Poltica del Estado, constituye el ncleo fundamental de la sociedad; el aludido texto se ocupa, en lo pertinente, de la edad mnima para contraer matrimonio y contiene disposiciones tendientes a la proteccin de la descendencia sealando en el orden civil las sanciones aplicables para casos de contravencin, independiente del castigo establecido en la normativa penal si los hechos fueren subsumibles dentro de la hiptesis tpica. Desde el punto de vista general, encontramos correspondencia entre el artculo 29 letra "d" de la Convencin, que se refiere a la orientacin que se le debe dar a la educacin del nio y en especial la preparacin de l para una vida responsable en la sociedad, respetuoso de la igualdad de los sexos y la creacin de valores y respeto a los mismos. Al respecto consideramos acorde a las exigencias del Tratado lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil que prohbe el matrimonio entre determinados parientes. De la misma forma los numerales 12 y 13 del artculo 21 de la sealada Ley contienen disposiciones que aun cuando no reciben gran aplicacin en la actualidad, atendidas las caractersticas que tiene el divorcio en nuestra legislacin, implica el cumplimiento del mandato de la Convencin ya que representa medidas de carcter legislativo tendientes a la proteccin del menor contra la violencia y el abuso de que pueda ser vctima por parte de sus padres, toda vez que los numerales citados contemplan como causal de divorcio los malos tratamientos inferidos de obra a los hijos, si pusieren en peligro su vida, o la tentativa para corromper a los hijos a ser cmplice en su corrupcin. Sin perjuicio de lo sealado, si atendemos a lo dispuesto en el N2 del artculo 19 del texto, debemos admitir la falencia y vaco de que adolece nuestro sistema, ya que el numeral a que nos hemos referido exige adoptar medidas de proteccin que deben comprender procedimientos eficientes y la existencia de programas sociales para dar asistencia al menor y a sus guardadores o

responsables legales; como tambin la existencia de procedimientos y medidas de carcter preventivo, y en el evento de ser necesario la intervencin de los tribunales de justicia. Hablando en el plano real, nuestro ordenamiento jurdico simplemente no cumple las condiciones que el texto ratificado exige. Tenemos una carencia en el mbito de la normativa , ya que si atendemos a la exigencia slo en la Ley de Menores encontramos tipos penales especficos, en el Ttulo V denominado Disposiciones Penales que establece en el artculo 62 penas determinadas entre otras, a quienes maltraten o corrompan a menores; el artculo siguiente, 63, dispone que en los procesos relativos a delitos cometidos por mayores y de que conozcan los Jueces de Menores el procedimiento aplicable es el sealado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal, denominado del Procedimiento Sobre Faltas; al cual le es aplicable en lo pertinente lo dispuesto para el Procedimiento Ordinario por Crimen o Simple Delito de Accin Pblica, regulado en el Libro II, de acuerdo al artculo 550 del Cdigo de Procedimiento Penal. No obstante, la clara regla del artculo 63 de la Ley de Menores debemos atender a lo que la prctica nos muestra en el desarrollo diario de los acontecimientos, esto es, tal procedimiento no recibe aplicacin y las denuncias por malos tratos a menores o por corrupcin de los mismos siguen la tramitacin, en el primer caso, que la da el Juez de Menores, esto es, citando a su presencia al agresor y amonestndolo verbalmente, o bien, denunciando el hecho al Juzgado del Crimen que corresponda atendido el carcter y gravedad de las lesiones, para que ese tribunal conozca y sancione; o bien, en el segundo caso siguiendo idntico camino. En pocas palabras, apreciamos que en la realidad de los tribunales no reciben aplicacin frecuente, y la represin y castigo de esta clase de hechos se realiza a travs de otras vas como son la privacin del cuidado personal la denuncia de delitos cometidos al tribunal del crimen correspondiente, etctera. As visto, la situacin actual refleja carencia de un procedimiento claro, expedito y efectivo para investigar, sancionar y en lo posible prevenir la ocurrencia de estos hechos. En conclusin nuestra normativa en esta materia debe ser estudiada y modificada para ponerse a la altura de la exigencia de la normativa internacional. - Ley 7.613 sobre adopcin. Contiene normas sobre adopcin de menores, se le ha denominado adopcin clsica, que se caracteriza por generar un estado semejante a la filiacin, creando un estado de derechos y obligaciones equivalente muy cercano a lo que se produce entre el padre y el hijo biolgico, pero que no obstante, no produce, lazos de parentesco. Esta Ley comienza acentuando la idea de inters superior del nio, aunque sus trminos sean muy distintos a los

actuales lo cual es absolutamente comprensible dada su antigedad. Efectivamente, seala que slo proceder la adopcin cuando ofrezca ventajas para el adoptado, lo que se encuentra de acuerdo con el criterio de la Convencin que hace primar el inters del adoptado por sobre el anhelo de realizacin de los adoptantes. En cuanto a los lazos que este tipo de adopcin genera el artculo 15 del texto dispone expresamente que el adoptado seguir formando parte de su familia y conservar respecto de ella todos sus derechos y obligaciones. Conforma tambin el sistema la Ley 18.703 cuerpo normativo conocido como Ley de Adopcin y que data del ao 1988. Ella contiene dos tipos de adopcin, la simple, que tiene un carcter meramente asistencial y circunstancial extinguindose cuando el adoptado llega a la mayora de edad, esto es, al cumplir 18 aos; y la plena que a diferencia de la anterior, crea entre adoptantes y adoptado el estado civil de hijo legtimo generando todas las obligaciones y derechos que ese estatus produce y cortando todo vnculo anterior con la familia biolgica del adoptado, salvo en lo referente a impedimentos para el matrimonio. Inters tiene en relacin con la Convencin el Ttulo IV de la Ley 18.703 el cual regula la adopcin en el extranjero, conteniendo estrictas normas tendientes a la proteccin de la situacin del menor y de sus eventuales padres, por lo que el juez slo podr autorizar en caso de orfandad total del adoptado o que ste sea de filiacin desconocida o se encuentre en situacin de abandono,y para el efecto de salvaguardar su inters superior entregndolo a personas que acrediten fehacientemente que se encuentran en condiciones fsicas, morales y econmicas de velar por ese inters. Dicho Ttulo, sin embargo, a pesar de su vigencia an breve en el tiempo, ha sido objeto de crticas frente a circunstancias que han dado lugar a innumerables procesos judiciales por delitos cometidos en materia de autorizacin para salida de menores al extranjero para ser adoptados, situacin que da motivo suficiente para revisar la normativa, a lo cual ya nos hemos referido con anterioridad en este Captulo. - Ley 4.808 Sobre Registro Civil. El artculo 7 de la Convencin establece que el menor tiene derecho a un nombre y a una nacionalidad. Al respecto la Ley sobre Registro Civil contiene normas vinculadas a la materia sealada en ese artculo. El Servicio de Registro Civil e Identificacin es la reparticin encargada en nuestro pas de llevar el archivo de identificacin de todos los habitantes de la Repblica desde su nacimiento y hasta su muerte, velando por que las personas sean denominadas con nombres adecuados que no afecten su dignidad y le causen menoscabo moral, facultando a los funcionarios para corregir situaciones lesivas de este derecho; sin perjuicio de ello, existe adems la Ley 17.344 que autoriza el cambio de

nombres y apellidos en los casos que indica. Como hemos visto, en el artculo citado y tambin en el artculo 8 se desarrollan tres aspectos esenciales en la identidad de la persona, el nombre que la individualiza frente al resto del mundo, luego la nacionalidad que la adscribe dentro de un Estado o comunidad humana con un sentido de pertenencia, punto al cual ya nos hemos referido al tratar el orden Constitucional; por ltimo las relaciones de familia, ncleo esencial de la sociedad y en cuyo seno la ley pretende que el nio se desarrolle y en la cual se funda su estado civil. Estas caractersticas, a las cuales se aade el domicilio y el patrimonio, son denominadas en doctrina atributos de la personalidad y son consustanciales a todo ser humano, por lo mismo intransferibles, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles. Mirando la legislacin chilena frente a lo dispuesto por la Convencin en lo relacionado con el nombre y la inscripcin civil del menor el artculo 28 de la Ley 4.808 ordena en su artculo 28 que dentro del plazo de 60 das contados desde que se produjo el nacimiento debe requerirse la inscripcin del recin nacido, trmite que tiene el carcter de obligatorio; por otro lado el artculo 31 dispone que la partida de nacimiento que se debe extender con motivo de la inscripcin de nacimiento debe contener, entre otras anotaciones, el nombre y apellido del nacido, el que ser indicado por la persona que requiere la inscripcin. En este sentido con el fin de cautelar el nombre del nio, conforme ya se adelant, la ley no permite imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios de personas, equvoco respecto del sexo del inscrito o contrario al buen lenguaje. El Oficial Civil puede oponerse a inscribir un nombre caso en el cual se remitirn los antecedentes al Juez de Letras en lo Civil quien resolver si el nombre en cuestin se encuentra o no comprendido en la prohibicin. Con todo, si a pesar de lo dispuesto en la Ley de Registro Civil se inscribiere un menor con nombres impropios o lesivos de su dignidad, la Ley 17.344 faculta a todas las personas para solicitar, por una vez, el cambio de nombres o apellidos, pudiendo el juez en caso de que el solicitante sea menor de edad incluso actuar de oficio; el derecho indicado puede ser ejercido tambin para la traduccin de nombres que no pertenezcan al idioma castellano o cuya pronunciacin o escritura sea dificultosa. De acuerdo a lo sealado, nuestra legislacin cumple ampliamente con las exigencias de la Convencin en esta materia al establecer, en primer trmino el derecho de toda persona a tener un nombre y a usarlo, artculo 1 de la Ley 17.344, en segundo lugar a que ese nombre sea adecuado y no le cause menoscabo de ningn tipo y por ltimo implementando los mecanismos para subsanar los errores que en dicha materia se cometieren pudiendo eliminar, modificar e incluso traducir nombres. Respecto a la nacionalidad nos remitimos a lo sealado sobre este punto al tratar el orden Constitucional por abarcarse all

esta materia.

F.3) ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL. La finalidad perseguida por estos derechos es posibilitar a sus titulares un adecuado nivel de vida, ello sin embargo, no resulta del todo simple, ya que es una dificultosa tarea la de determinar y evaluar las necesidades y lo que es ms importante, la forma y medida en que deben ser satisfechas para llegar al nivel adecuado. Conscientes de estas dificultades debemos decir que los derechos de esta especie se encuentran, y al parecer por un largo perodo, en etapa de evolucin, no teniendo el carcter de derechos subjetivos todava; recordemos que derecho subjetivo es una facultad para actuar o una potestad que una persona tiene, reconocida por una norma jurdica. Desde este punto de vista podemos afirmar que estas garantas s han conseguido avance puesto que su reconocimiento se encuentra en muchos casos a nivel Constitucional, cuando por ejemplo nuestro texto consagra la garanta del libre ejercicio de una actividad econmica, o en otros preceptos al reconocer el derecho de las personas a determinadas prestaciones de carcter social y que envuelven su contenido netamente econmico; derechos los cuales son exigibles mediante el recurso por la va judicial para obtener su reconocimiento o respeto. Sin perjuicio de lo anterior y siendo consecuente con el aserto indicado de que tal facultad an no logre expreso reconocimiento como para ser considerados derechos subjetivos, debemos sealar que en la actualidad sus potestades, ms que derechos constituyen deberes del Estado, aunque, debemos decirlo, no siempre existen mecanismos para controlar al Estado en el cumplimiento de esos deberes. Entrando derechamente en nuestra materia la pregunta que surge inmediatamente es si el nio tiene o no poder suficiente para exigir al Estado el cumplimiento de estos deberes; funcin que, atendida su naturaleza, debemos entroncarla con el rol subsidiario que aquel tiene, conforme la encontramos en los principios constitucionales y expresamente contemplada en la normativa. Para lograr un claro desarrollo del tema, plantearemos los puntos haciendo diferencias en las materias, as por ejemplo nos referiremos al mbito del derecho del trabajo, del sistema de seguridad social, del plano educacional.

- Exigencias de la Convencin en este mbito. En el inicio, la exigencia general la plantea el artculo 3 N2, que entrega al Estado parte la responsabilidad de asegurar al menor todo el cuidado y proteccin necesaria para su bienestar;

ello en colaboracin con los padres; esto es, asumiendo el Estado en forma supletoria el cuidado si ello fuere necesario. En el artculo 4 en su segunda parte, se refiere especficamente el texto a los derechos econmicos, sociales y culturales, disponiendo que los Estados deben adoptar todas las medidas tendientes a brindar las mejores condiciones de bienestar, ello de acuerdo con los recursos de que dispongan; haciendo adems extensiva la obligacin de cooperacin en esta materia a la comunidad internacional. Se reconoce el derecho de libertad de asociacin que los nios tienen, as lo seala el artculo 15; no pudiendo imponerse otras restricciones que las establecidas en la ley y que son necesarias dentro de toda sociedad democrtica. El artculo 20 consagra expresamente el rol subsidiario del Estado en materia de proteccin a los menores de edad, as en sus primeros numerales reconoce el derecho de aquellos nios que se encuentran temporalmente privados de su medio familiar o cuyo inters superior exija que sean sacados de tal medio, tienen derecho a la proteccin y asistencia del Estado; debiendo ste asegurar, conforme lo dispongan las leyes de cada Estado otros tipos de cuidado para los nios. En el artculo 27 se contiene la esencia en materia de derechos de carcter econmico y social, interpretando y aplicando el rasgo esencial de toda garanta; l dispone: "Los Estados partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. La obligacin primaria, de velar por el cumplimiento de esas condiciones es entregado a los padres o responsables legales, en la medida de las posibilidades econmicas de ellos. No obstante cada Estado, de acuerdo a su condicin y recursos, tiene el deber de tomar todas las medidas que sean apropiadas para ayudar a los padres o a hacer efectivo este derecho, debiendo entregar, si las circunstancias lo hacen necesario, asistencia material y programas de apoyo, especialmente en lo relacionado con el campo de la nutricin, vestuario y vivienda. Los artculos 24 y 28 reconocen el derecho a la salud y a la educacin, respectivamente, entregando a los Estado el cumplimiento de la obligacin de entregar el ms alto nivel de prestaciones de salud y asegurar el acceso de todos los nios a la educacin, haciendo obligatoria la enseanza bsica y promoviendo el acceso a la media y superior, entregando el financiamiento si as se hiciere necesario. El artculo 29 contempla dentro de la orientacin que se le debe dar a la educacin, el fomentar el respeto al medio ambiente natural. Dentro de la proteccin en el mbito econmico y social al menor, existe en la Convencin el artculo 32, precepto que reconoce el derecho del nio a estar protegido contra la

explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo peligroso o que pueda entorpecer su educacin o resulte nocivo para su salud o desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social. Incumbe a cada Estado la obligacin de dictar las medidas de toda ndole para dar efectiva aplicacin a este artculo; as por ejemplo, se deber fijar una edad mnima para trabajar, reglamentar las horas y condiciones de trabajo de los menores, sealar las sanciones para la contravencin en los aspectos sealados en el referido artculo y que se produzcan en el orden interno de cada pas contratante. A su vez, el artculo 26 reconoce a los menores el derecho a beneficiarse del Sistema de Seguridad Social; debiendo entregarse las prestaciones cuando el menor verifique la contingencia cubierta, considerando los recursos que el menor posee y su situacin y la de las personas responsables por su mantenimiento. En el mbito educacional, nuestra legislacin exige edad mnima para entrar al sistema de educacin, de acuerdo al nivel al que se acceda, sea parvularia, educacin bsica, media cientficohumanista y tcnico-profesional, (instructivo N 2.528 de 20 de Noviembre de 1984 del Ministerio de Educacin); as para el primer ao bsico se exigen seis aos de edad cumplidos, para el primer nivel de educacin de adultos, quince aos. En cuanto a la educacin media cientfico-humanista y tcnico-profesional no debe sobrepasar los diecisis aos de edad para el ingreso, no sealando edad mnima la Ley 18.962 de 10 de Marzo de 1990, Orgnica Constitucional de Educacin. Ella mantiene el criterio respecto de la edad mnima para ingresar a la enseanza bsica regular, esto es, seis aos y fija en dieciocho aos la edad mxima para el ingreso a la educacin media; ello sin perjuicio de fijarse otras edades para la enseanza de adultos y la especial diferencial. En cuanto a la normativa nacional en este punto, la Constitucin Poltica del Estado en su artculo 19 N10 asegura el derecho a la educacin, enfocada a lograr el pleno desarrollo de la persona, entregando esta obligacin a los padres y al Estado de mantener un sistema de educacin bsica gratuita. La reglamentacin est dada por el D.F.L. N 5.291 de 1929 que hace obligatoria la asistencia a la escuela de todo nio de siete a quince aos cumplidos, con el fin de recibir la educacin primaria correspondiente. La Ley 18.962, Orgnica Constitucional de Educacin fija los requisitos mnimos que cada nivel educacional debe cumplir e impone la responsabilidad al Estado en el desarrollo del proceso educativo.

- Cumplimiento de la normativa chilena en cada uno de los aspectos sealados en el orden econmico y social.

En primer trmino, respecto del marco general planteado por el artculo 3 N2 de la Convencin, debemos sealar preceptos de la Constitucin que se encuentran en estrecha vinculacin con el punto y que dan una visin global del estado en que se encuentra nuestra normativa en este campo. Considerando lo dispuesto en el artculo 1, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, notamos concordancia en los trminos ya que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, teniendo como fin el promover el bien comn y el deber de crear las condiciones sociales para permitir a cada integrante de la comunidad lograr su mayor desarrollo. Se instituye el principio de la subsidiariedad, institucin que asegura que a falta de cumplimiento de los roles que son naturales a la familia o responsables legales de los menores el Estado asumir la proteccin del nio afectado por estados de anormalidad familiar; a travs de los organismos que la ley debe crear y hacer operar para el cumplimiento de tales roles. El referido artculo de la Constitucin Poltica del Estado es aplicable tambin tratndose del artculo 4 de la Convencin, precepto en el cual se mencionan los derechos de carcter econmico y cultural, advirtiendo cumplimiento de nuestro orden constitucional con lo sealado en el texto del Tratado. En lo que respecta al derecho de asociacin consagrado por el artculo 15 encontramos la concordancia con el artculo 19 N15 de la Constitucin, texto que consagra tales derechos, sealando los requisitos que se deben cumplir para que las organizaciones nacidas como fruto del ejercicio del derecho puedan tener existencia. El principio de subsidiariedad a que nos hemos referido lo encontramos aplicado en el artculo 1, inciso 4 ya citado; el cual seala como deber del Estado la proteccin a la familia y propender al desarrollo integral de cada uno de sus miembros, correspondindole el rol primario en esta tarea a dicha clula social; ese papel debe asumirlo el Estado en forma expresa al verificarse una situacin de anormalidad. Indirectamente se recoge tal obligacin en el numeral 1 del artculo 19 cuando seala que la Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas el derecho a la vida, la integridad fsica y psquica de cada uno, lo que obviamente tiene cierta relacin con los menores, quienes tienen en peligro su integridad al quedar desamparados por las contingencias sociales sin tener a nadie que se haga cargo de su persona y situacin. Con tales disposiciones debemos relacionar la norma del artculo 27 de la Convencin, toda vez que con sus preceptos se busca, al menos en teora, propender a entregar el mayor nivel de vida posible a todos los menores habitantes de la Nacin. Lo que encontramos recogido tambin en el nmero 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental, el cual permite desarrollar cualquier actividad econmica siempre y cuando se trate de actividades que no

contraren la moral, el orden pblico o la seguridad nacional. En ellos se asegura el acceso de todas las personas al desarrollo de actividades que le permitan obtener los recursos necesarios para lograr el acceso a los bienes que requiere para su adecuado sustento y desarrollo, lo que unido a la libertad de trabajo garantiza a los padres la posibilidad de ejercer actividades diversas con el fin de lograr dar a su familia y descendencia el mejor nivel de vida posible. Sin perjuicio de lo anterior, la Constitucin no habla en ninguna parte en forma expresa del derecho a un nivel de vida digno, slo podemos deducirlo en el citado inciso 4 del artculo 1, de la frase: "su mayor realizacin espiritual y material posible", ello puede ser asociado a la idea de nivel de vida. Pero en parte alguna se hace referencia a aspectos que la Convencin reconoce, como vivienda, alimentacin o vestuario, esto lo comprendemos s por que se trata de un texto cuya finalidad es asentar las bases esenciales del ordenamiento poltico y jurdico de la Nacin, no sindole propio entrar en una regulacin pormenorizada de aspectos que corresponde abordar a la ley. La responsabilidad financiera del menor est considerada en el inciso final del artculo 27 del Tratado, ella se traduce en parte en la obligacin de proporcionar la pensin alimenticia al menor. Al respecto nuestro sistema legal contiene disposiciones muy claras referidas a ello aun cuando estas no tienen rango constitucional. As tenemos en el Cdigo Civil y en la Ley 14.908 adems de las disposiciones correspondientes de la Ley de Menores. Existen incorporados al sistema ciertos instrumentos internacionales relacionados con el tema como es la Convencin Internacional Sobre Obtencin de Alimentos en el Extranjero, acordada en la ciudad de Nueva York en el ao 1956 y promulgada en Chile en el mes de Enero de 1961, la cual contiene procedimientos para facilitar la obtencin de pensin de alimentos por parte de responsables que se encuentran en un pas diferente a aquel en que reside el menor. A travs de dicho Tratado nuestra legislacin se encuentra en armona con el artculo 27 de la Convencin en esta materia. Derechos de tanta envergadura como es el que se tiene a la salud y\o a la educacin estn garantizados amplia y detalladamente en el texto fundamental en el artculo 19 N9 y 10, y en las leyes que complementan el texto como es el caso de la Ley N 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud. As, en su artculo 6 determina a los beneficiarios del rgimen considerando la modalidad de afiliacin inmediata por poseer las calidades en que se puede ser beneficiario del sistema; en el artculo 8 seala las prestaciones que se dan en el sistema y que comprenden la atencin primaria y preventiva, procedimientos diagnsticos y quirrgicos, hospitalizacin, atencin obsttrica, tratamientos y rehabilitacin adems del apoyo farmacolgico del formulario

nacional. A travs de la norma citada se cumple con entregar el derecho a la salud a los menores que en caso de verificar necesidad tienen la posibilidad de acceder al sistema nacional que los respalda gozando estos de absoluta gratuidad en el evento de que sus padres o responsables legales carezcan de previsin y medios econmicos para acceder a ella. El derecho a la educacin tambin encuentra regulacin detallada entregndose educacin bsica gratuita y obligatoria, como ya se dijo, sin perjuicio del mismo carcter de gratuidad para la educacin media, en establecimientos dependientes del Estado o Municipalidades conforme al rgimen educacional vigente. En cuanto a la educacin superior y la exigencia de existir sistemas que entreguen el financiamiento para que aquellos que poseyendo las capacidades carezcan de los recursos para acceder a esa instruccin, se cumple ntegramente el requerimiento al tener nuestro pas un sistema de financiamiento universitario de reciente modificacin, el que opera entregando recursos en forma indirecta al beneficiario para acceder a carreras de la enseanza superior en instituciones dependientes del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas; entidad que agrupa a las Universidades e Institutos Profesionales que reciben financiamiento estatal directo. Sin embargo, podemos efectuar una crtica al sistema ya que no cumple totalmente la exigencia del Tratado, toda vez que en nuestro sistema educacional universitario existen instituciones de carcter privado que no pertenecen al Consejo de Rectores razn por la cual sus educandos no pueden optar al financiamiento crediticio estatal, el cual debera operar respecto de todas aquellas personas que siendo menesterosas y poseyendo los requisitos que la ley exige se encuentran matriculados en el sistema universitario sea ste pblico o privado. Otro mecanismo de menor cobertura es aquel denominado "Beca Presidente de la Repblica", el cual es un beneficio entregado directamente por el Jefe de Estado a alumnos con rendimiento acadmico destacado y que carecen de los medios econmicos para financiar sus estudios, con el fin de que pueda desarrollar y obtener su formacin profesional siempre y cuando mantenga su nivel de rendimiento. En este sistema se puede acceder tanto a la educacin bsica, media y superior. Respecto de la orientacin educacional, se garantiza la libertad de enseanza que reconoce como lmites la moral el orden pblico las buenas costumbres y la seguridad nacional. Se prohbe la inspiracin poltico partidista en la enseanza. En cuanto al conocimiento y formacin del respeto por el medio ambiente el N8 del artculo 19 de la Constitucin contiene normas que establecen el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin debiendo el Estado tutelar la preservacin del medio ambiente.

En lo tocante al artculo 32 de la Convencin que se refiere a la proteccin contra la explotacin econmica, encontramos normas en la Constitucin Poltica, especficamente en el artculo 19 N 16, que garantiza la libertad de trabajo; seala que slo la ley puede imponer limitaciones en la edad para el trabajo en ciertos casos. La regulacin especfica en esta materia la encontramos en los artculos 13 a 19 del Cdigo del Trabajo, preceptos que determinan las condiciones en que pueden laborar los menores. Las disposiciones citadas clasifican en tres categoras a los menores en cuanto a su capacidad para el trabajo. Los mayores de 18 aos, pueden trabajar libremente y en cualquier actividad. Los menores de 18 aos y mayores de 15 aos de edad, que pueden contratar si cuentan con autorizacin de su padre, madre, guardadores, etc. o del Inspector del Trabajo. Finalmente se refiere a los menores de 15 y mayores de 14 aos, respecto de estos ltimos ser la edad mnima para efectuar labores remuneradas y por cuenta ajena bajo subordinacin y dependencia, esto es, celebrar contrato de trabajo. Tratndose de ellos es el Juez de Menores quien resuelve en definitiva si autoriza o no al menor a trabajar en la actividad para la cual solicita autorizacin. Determina adems la duracin de la jornada de trabajo, prohibindose las labores nocturnas o peligrosas para ellos; estas limitaciones en la naturaleza de las labores se encuentran en el artculo 14 del citado Cdigo. Nos queda tratar en esta materia el derecho del menor a beneficiarse del sistema de seguridad social derecho consagrado en el artculo 26 de la Convencin; facultad reconocida tambin en la Constitucin chilena, artculo 19 N18; el cual garantiza el acceso de todos los habitantes al goce de las prestaciones bsicas uniformes, tal derecho lo regula la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo, la cual reconoce como beneficiarios de sus sistemas a los menores estudiantes; la Ley N 18.020 que establece el subsidio familiar para personas de escasos recursos, en su artculo 2 determina que son causantes de subsidio familiar los menores hasta los 14 aos de edad que viven a expensas del beneficiario y participen en los programas de salud de ese Ministerio para la atencin infantil etctera; este beneficio se hace efectivo a travs de los municipios correspondientes a la comuna en donde reside el menor. El Decreto Ley 3.500 que cre el nuevo sistema de pensiones, determina como beneficiarios de pensin de sobrevivencia a los componentes del grupo familiar del causante, extendindose aqu a los menores descendientes del afiliado. Igual beneficio entrega el artculo 8 a los hijos del causante menores de 18 aos de edad. Integra tambin el sistema el D.F.L. N 150 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema nico de prestaciones familiares y que funciona complementando a la Ley 18.020 citada.

Crtica que se puede hacer a nuestra normativa de seguridad social es la de encontrase absolutamente dispersa y especialmente toda aquella relacionada con el nio. Gran importancia tiene este punto ya que de los derechos sociales el ms social es ste. Conforme con lo recientemente dicho la parte medular de una legislacin nacional que se encuentre en armona con la Convencin es la garanta de la seguridad social para nios necesitados, que les posibilitar real y efectivamente el acceso a los medios apropiados para satisfacer el conjunto de necesidades esenciales que presentan. Para concluir en el mbito econmico y social, debemos sealar que en nuestro sistema interno de normas encontramos una realidad difusa y no sistematizada de disposiciones estando la mayora de los preceptos vinculados a este aspecto en el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social sin perjuicio de la normativa relativa a la educacin que tiene un tratamiento detallado aunque no sistemtico. Sin embargo, en otros espacios, no pequeos, en esta materia queda entregada al Estado la misin de ir generando la regulacin legal necesaria para proteger la situacin y derechos de los nios en el mbito econmico. El desafo que tiene aqu el Legislador est en determinar si estas facultades se incorporan al ordenamiento como derechos propiamente tales o se les da el tratamiento que hasta ahora advertimos, esto es, de deber del Estado. Nos obstante lo sealado, y en lo referente a la obligacin del Estado de suplir a la familia del menor, sujeto de atencin, y de propender al logro de entregarle el mayor nivel de vida, encontramos la accin de Sename como nico ente gestor estatal de la subsidiariedad que la Convencin y la Constitucin Poltica del Estado entregan a ste; de la organizacin y labor de Sename nos ocuparemos en el captulo pertinente.

F.4) ORDEN PENAL Y PROCESAL PENAL. Entramos en uno de los temas ms delicados de la materia que estamos tratando, ello por razones diversas, as por que se trata de puntos que comprometen directamente el perfil humano del asunto, ms an, debemos trabajar con vidas que an estn en proceso de formacin y que ya a pocos aos de haber nacido se encuentran vinculadas al mbito delictual; no olvidemos que estamos frente a la problemtica de determinar la responsabilidad de un menor implicado en conductas delictivas que en algunos casos han perjudicado bienes jurdicos de tal trascendencia como es la vida. En esta parte, sin embargo, no nos podemos quedar solamente en el mbito penal de fondo, debemos indagar tambin en el orden procesal, donde se debe velar por la seguridad del menor y de la sociedad en general y la necesidad de reintegrar al infractor a la

vida en comunidad, ello adquiere creciente importancia atendida la contingencia por la que atraviesa nuestra sociedad que crecer en forma preocupante los ndices delictuales y la participacin de menores en las conductas ilcitas. Contrariamente, tambin se debe tocar el punto desde la ptica de los delitos de que son vctimas los menores. As, entendemos al menor en este acpite como sujeto activo de una conducta punible, y tambin como ente pasivo o vctima de ella. - Menor vctima de hechos delictuales. Abordamos en primer trmino el aspecto del menor como sujeto pasivo en el delito, mirando hacia la proteccin que nuestro ordenamiento jurdico dispensa a los nios frente a conductas que pueden lesionarlos. El artculo 6 de la Convencin reconoce el derecho a la vida sealando que "los Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida". Tal reconocimiento bsico en cualquier sociedad civilizada, est recogido en la Constitucin Poltica chilena en el numeral 1 del artculo 19 "El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona". Como desprendimiento de lo sealado citamos el artculo 1 del Tratado que contiene la obligacin del Estado de velar por el respeto de este derecho; se establecen mecanismos directos que tutelan tal garanta como ocurre en el artculo 20 el Recurso de Proteccin, institucin cuya naturaleza es el de ser una accin cautelar, en este caso, del derecho a la vida, cuando ella se ve amenazada por cualquier acto ilegal y arbitrario; siendo contemplado expresamente el indicado derecho como susceptible de ser resguardado mediante el ejercicio de esta accin. Se extiende la tutela constitucional incluso a la proteccin respecto de hechos o actos que puedan amagar la vida de las personas por actos que se ejecuten sobre el medio ambiente causando contaminacin en cualquier forma y que pueda poner en peligro la vida de las personas. Podemos indicar como una medida de tutela de la vida el artculo 21 de la Constitucin Poltica que consagra el Recurso de Amparo; accin que puede ser deducida en casos de hechos o actos que puedan afectar la seguridad individual del sujeto entendindose que si se afecta esta seguridad puede estar en peligro la vida del afectado. En la rbita constitucional, la proteccin a que aludimos comienza incluso antes del nacimiento del individuo, cuando ste an tiene existencia natural; el artculo 19 N1, inciso 2 dispone "La ley protege la vida del que est por nacer". Todos los mecanismos de resguardo antes indicados son susceptibles de ser ejercidos en favor de la vida aun antes de que sta se haya manifestado externamente en el mundo. En conclusin nuestro texto fundamental dispensa

reconocimiento y proteccin directa a los dos primeros niveles del derecho a la vida, esto es, conservacin e integridad, pero como ya se ha dicho no aborda del mismo modo los otros dos aspectos que son nivel y calidad de vida. Bajando al orden legal y en el campo de la legislacin civil general encontramos las disposiciones del Cdigo Civil, el artculo 75 dispone que la ley protege la vida del que est por nacer siendo armnico en este caso con lo dispuesto en la Constitucin y la exigencia y reconocimiento de la Convencin. Tal tutela legal se extiende tambin a los derechos del que se encuentra en el claustro materno de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 77 del citado Cdigo. Acorde con los trminos del artculo 75 encontramos disposiciones en el orden laboral como son por ejemplo las normas del Libro II del Cdigo del Trabajo, denominado de la proteccin a los trabajadores. En efecto, el artculo 171 del Cdigo del Trabajo obliga al empleador a tomar todas las medidas necesarias para la proteccin eficaz de la vida y salud de los trabajadores. Adems se concede accin popular en el artculo 178 para denunciar las infracciones a las normas de proteccin de los trabajadores. Enseguida encontramos en el Ttulo II cuyo epgrafe seala "De la proteccin a la maternidad", en l se establece una proteccin a todas las trabajadoras cualquiera sea su clase y naturaleza del empleador teniendo derecho a un descanso maternal de 6 semanas anteriores al parto y doce posteriores a l; tales derechos tienen carcter irrenunciable prohibindose el trabajo de mujeres embarazadas y puerperas por ese lapso; existiendo adems la obligacin por parte del empleador de mantenerlas contratadas gozando de fuero la mujer durante todo el tiempo que las disposiciones sealan. Adems de lo sealado se contemplan normas tendientes a la reduccin de las labores y hacerlas ms livianas y tambin permisos post natales suplementarios por enfermedad del hijo. En lo que a la proteccin netamente penal se refiere, existe nuestro aoso Cdigo Penal, que establece tipos penales destinados a la proteccin de la vida e integridad de los menores, cautelando bienes jurdicos como la vida la salud, la integridad fsica, la moral, etctera. Existe en nuestro Cdigo el Ttulo VIII el cual contiene los tipos del homicidio, infanticidio y lesiones corporales, conteniendo diferentes clase de hiptesis legales de acuerdo a las circunstancias que rodean el hecho y las personas que las han cometido; atribuyndosele, naturalmente, sanciones distintas en cada caso. En el Ttulo VII el mismo cuerpo normativo se ocupa de la regulacin y establecimiento de otras conductas punitivas cautelando otros bienes jurdicos, como la salud, la moralidad y las buenas costumbres, la integridad y vida del que est por

nacer, la libertad sexual; el sealado Ttulo tiene como epgrafe "Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica". Comienza con el artculo 342 que tipifica el delito de aborto estableciendo las diversa formas en que esa conducta tpica puede ser verificada. En esta parte hemos de relacionarlo en lo pertinente con las disposiciones contenidas en el Cdigo Sanitario, artculos 16 y siguientes que establecen proteccin materno infantil. Curiosamente no encontramos en la Convencin ninguna norma que se refiera especialmente a una conducta reprobable como es el aborto, la cual debe ser desarraigada de los sistemas sociales en que ha sido reconocido, como ocurre en Europa, y ser evitada su inclusin en ordenamientos como el nuestro. Salvo el caso del aborto teraputico, esto es, cuando concurren circunstancias insalvables que no dejen ninguna expectativa viable de salvar ambas vidas, lo que se encuentra regulado de esa forma en nuestro Cdigo Sanitario por modificacin aprobada en 1991. Respecto de esta ltima situacin debemos mencionar las profundas implicancias morales y ticas que ella reviste y la total oposicin que ha encontrado esta solucin por parte de la Iglesia Catlica la cual opina que no es posible decidir respecto de la vida humana, ello debe quedar siempre entregado a la resolucin divina. Sin perjuicio de lo anotado respecto de la falta de condena expresa al aborto en el texto debemos traer a colacin ciertas disposiciones de cuya interpretacin nos podemos valer que s existe de manera indirecta el rechazo a esa prctica. Comenzando por el prembulo en l se tiene presente como fundamento para la adopcin del texto de la Convencin que el nio por su especial condicin y falta de madurez fsica y mental necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento; de l vemos claramente que una necesidad y deber de cada Estado parte en el Tratado es otorgar proteccin a los menores que tienen bajo su responsabilidad mediata, y ese resguardo debe darse incluso antes del nacimiento del nio. Dentro del articulado aludimos al artculo 1 en el cual se acua el concepto de nio donde se dice: "... Se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad ..." y enseguida el artculo 2 dice:" Los Estados partes en la presente Convencin respetarn los derechos enunciados y asegurarn a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color ... el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores". De ambas disposiciones concluimos que cada Estado debe tomar las medidas de proteccin de la vida an antes de que se haya producido el nacimiento. Tomando el concepto de nio anotado podemos tener algunas dificultades en su interpretacin y

aplicacin tratndose del aborto. As es, para nuestra ley persona, ser humano, es aquel que tiene existencia legal, esto es, aquel que ha nacido, se ha separado totalmente de su madre y ha sobrevivido al menos un instante. Contrariamente, no es persona jurdicamente considerada, aquel que no ha logrado nacer o habindolo hecho no ha sobrevivido al menos un instante, de manera que advertimos en los trminos del Tratado cierta impropiedad en lo que es proteccin de la vida en su existencia natural se refiere a como lo denomin la doctrina, el producto de la concepcin atendido que an no es persona. En el prrafo 2 del Ttulo VII del Cdigo Penal encontramos otras figuras tutelares de la vida del menor, figuras referidas al abandono de nios; as existe el artculo 346 que impone sanciones al que abandona a un nio menor de 10 o 7 aos de edad en lugar solitario o no solitario, aumentando las penas si el abandono ha sido cometido por los padres o por quien tenga a su cuidado al menor. En el prrafo 3, artculos 353, 355, 356 y 357 se sanciona conductas como la suposicin de parto y la sustitucin de un nio por otro; no presentacin de un menor reclamado por sus padres o guardadores; la entrega por el representante legal del menor a un establecimiento pblico o a un tercero sin consentimiento del que le entreg el cuidado o la autoridad, y finalmente la induccin al abandono de hogar. En los prrafos siguientes se castigan hechos como el rapto, la violacin, agravndose el tipo cuando se trata de una menor de 12 aos; adems se sanciona el estupro, incesto, la corrupcin de menores, favorecimiento de la prostitucin y los abusos y tocaciones deshonestas. La integridad psicolgica se encuentra protegida a travs de la tipificacin del delito de amenaza el cual se encuentra previsto y sancionado en los artculos 296 a 298. - Leyes especiales que establecen normas penales protectoras de menores. En las leyes especiales encontramos disposiciones referidas a menores, tal es el caso de: a) Ley 18.403 que sanciona el trfico ilcito de drogas y estupefacientes. En este cuerpo, se distingue al menor vctima de la conducta y autor de la misma. Como vctima o potencial ofendido se establece una proteccin directa en el artculo 21, ello por la va del aumento de la penalidad en varias circunstancias. As, la pena se aumenta en un grado si el delito se comete valindose de menores inimputables o mayores de 16 aos y menores de 18 aos que obraren sin discernimiento o bien; si la conducta se ejecuta en la inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseanza

entre otros; si el delito es cometido, por personas que ejerzan un empleo en establecimientos de cualquier naturaleza destinados al proceso de desarrollo integral de menores o si el autor induce, promueve o facilita el uso o consumo de las sustancias sealadas y que sean capaces de producir dependencia; a personas que estn a su cargo o cuidado. En el caso de que el autor sea el menor, la ley le da tambin un trato diferente, en el artculo 13 y 14, que disponen que la comisin de los delitos previstos y sancionados en esa ley sean cometidos por menores de 18 aos, el tribunal considerando las circunstancias del hecho y las personales del autor puede imponer la pena que corresponda al delito o bien otras alternativas como son la de relegacin menor o imponer la de arresto domiciliario hasta por dos aos; esta ltima pena consiste en la restriccin de la libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio del condenado o en aquel que seale el tribunal, todo ello, como ya se dijo, atendidas las circunstancias que rodean el hecho tpico y las personales del autor. Para determinar el hogar en que el condenado deber cumplir la sancin impuesta por el Tribunal del Crimen se deber solicitar previamente un informe al asistente social del Juzgado de Menores correspondiente, pudiendo suplirse ste por el del mismo profesional de la Municipalidad respectiva si en el lugar no existiere Juzgado de Menores, dicho hogar puede ser el de los padres del menor condenado o el de otros parientes o de otra persona que cumpla las condiciones adecuadas para ello. Cabe hacer presente que de acuerdo a los trminos del artculo en referencia nos lleva a concluir que el conocimiento de los delitos que tipifica esta ley le corresponde al Juez del Crimen aun cuando hayan sido cometidos por menores. As, por tratarse de un autor con caractersticas especiales y dado que la ley en anlisis en ninguna parte exige expresamente la declaracin de discernimiento respecto del autor menor de 16 y mayor de 18 aos no se aplicara la institucin de declarar si el menor inculpado actu o no con discernimiento, haciendo excepcin a las reglas generales por tratarse de una norma especial. La duda sin embargo, persiste, puesto que en el numeral 1 del artculo 21 de la Ley 18.403, en el cual se contienen circunstancias agravantes, se dispone: "Las penas contempladas en esta ley sern aumentadas en un grado: N1, si el delito se cometiere valindose de personas exentas de responsabilidad penal, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 10 N1, 2 y 3, del Cdigo Penal". Por su parte el artculo 10 N3 del Cdigo Penal dispone: "Estn exentos de responsabilidad criminal: 3 El mayor de 16 aos y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo har declaracin previa sobre este punto para que pueda procesrsele". De esta manera, slo se deber declarar el discernimiento en

el caso que sea necesario saber si concurre o no la agravante del numeral 1 del artculo 21 de la ley, esto es, cuando el menor fue usado para la comisin del hecho punible, ello por remitirse el sealado numeral 1 del artculo 21 al artculo 10 N3 del Cdigo Penal. Como ya lo hemos sealado, es dudosa la situacin por la importancia que reviste ese trmite, toda vez que se trata de un requisito de procesabilidad, sobre el cual se fundar todo el proceso posterior y la sancin que se impondr al menor en el evento de ser considerado responsable de los hechos que se investigaron y que constituyen el ilcito sancionado. Sin embargo nuestra opinin es la ya escrita, en la Ley 18.403 no se exige la declaracin de discernimiento cuando el autor es mayor de 16 aos y menor de 18 por no exigirlo la norma. El juez puede elegir entre las posibilidades sealadas considerando las circunstancias antes indicadas. Se contempla tambin una sancin para el menor de 18 aos que cumpliendo una pena no privativa de libertad cometiere algn delito tipificado en la ley, ste debe cumplir el resto de la pena en presidio sin perjuicio de la sancin por el nuevo delito. En esta disposicin sin embargo, se vulnera el mandato del artculo 39 de la Convencin que dispensa proteccin al menor y el derecho a ser objeto de medidas apropiadas para promover su recuperacin. Con las normas sealadas respecto de la proteccin a la proteccin del menor frente al trfico y consumo de drogas y otras sustancias nocivas se da cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 33 del texto que obliga a cada Estado a tomar las medidas necesarias para la proteccin de los menores del uso de estupefacientes. Involucrar al nio en el uso ilcito de estupefacientes atenta contra un principio fundamental de la Convencin cual es el inters superior del nio; ello es grave pero lo es an ms el resultado que esa prctica produce trastocndole su personalidad, aniquilando sus valores y dignidad e inhibiendo su normal desarrollo y deteriorando su integridad fsica e incluso poniendo en peligro su existencia. Nuestra legislacin en la materia la calificamos como satisfactoria solamente, se han indicado deficiencias graves como la de hacer cumplir la pena en prisin al menor de 18 aos que reincide, en circunstancias que ello lejos de ayudar solo sirve para agravar el problema, asimismo, se divisa una total falta de fiscalizacin tanto en la elaboracin como en la distribucin de ciertos solventes como el benceno que son utilizados como drogas por menores habitualmente y al cual acceden sin dificultades ya que se encuentra al alcance de cualquier persona aunque se disponga que la venta slo se puede efectuar a mayores y se rotule el envase con una leyenda tan disuasiva como "Este producto genera dao cerebral irreversible". Para lograr resultados satisfactorios no basta simples rtulos, se necesitan acciones concretas, reglas que claras que permitan la elaboracin y comercializacin de

productos como el citado slo para fines industriales y lo que es ms importante, un efectivo y constante control; en este punto nuestra normativa no cumple la exigencia internacional. En cuanto a acuerdos internacionales que se encuentren suscritos por Chile en materia de estupefacientes encontramos la Convencin Unica sobre Estupefacientes del ao 1961, La Convencin del ao 1963 para la Represin del Trfico Ilcito de Drogas Peligrosas, y el Convenio Sobre Sustancias Psicotrpicas, de 1971, todos los cuales se encuentran incorporados al ordenamiento jurdico interno. La Convencin consagra el derecho del menor de ser protegido contra el uso ilcito de estupefacientes y de ser utilizado en la produccin y trfico de esas sustancias en su artculo 33. Como ya se ha sealado, nuestra legislacin cumple el mandato internacional, aunque con las falencias que se han indicado y que dicen relacin, eso s, ms con el procesamiento de los menores infractores que con la parte sustantiva la que en lo medular nos hemos atrevido a calificar como satisfactoria. b) Ley 17.105 Sobre Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres. Contiene disposiciones relativas a las infracciones que pudieren cometer los menores de 18 aos30, se refiere adems a las medidas que deben adoptar los establecimientos comerciales que expenden bebidas alcohlicas, respecto de los menores de edad, sea en cuanto a la venta que de ellas hacen como al expendio que puedan hacer al desempear trabajos en esos locales. En su artculo 116 se sanciona a los menores de 18 aos que se encuentren en lugares pblicos en manifiesto estado de ebriedad, entregando el conocimiento y resolucin de tales faltas al Juez de Letras de Menores, igual regla de competencia seala el artculo 26 N10 de la Ley 16.618, se debe sealar que la referencia contenida en esa disposicin al artculo 107 de la Ley 17.105 se debe entender hecha al actual artculo 116 de la misma disposicin. De igual manera, se castiga el expendio de bebidas alcohlicas a menores de 18 aos por parte de establecimientos dedicados a la comercializacin de esos productos. Para acreditar el hecho de que la persona es menor de 18 aos basta la cdula de identidad. El menor debe ser detenido, comprobada su edad y domicilio debe ser devuelto a sus padres o guardadores debiendo quedar citado al Tribunal de Menores correspondiente a la audiencia que se le seale. En cuanto a la multa que el artculo 113 en su inciso 5 dispone que los detenidos deben consignar en dinero efectivo el valor de la multa y comprobado su domicilio, previo a ser puestos en libertad por el jefe de Carabineros o del Rebajada a 18 aos la edad establecida en el artculo 113 y 116 de la Ley 17.105, por el artculo 8 de la 19.221 de 01 de Junio de 1993.
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establecimiento penitenciario adonde fueron conducidos, creemos que por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 116 esta exigencia no corresponde cumplirla a los menores de 18 aos puesto que la pena que se asigna a la falta cometida por mayores de edad es precisamente esa, en cambio lo que se impone, a ttulo de sancin, a un menor ser una de las medidas que contiene el artculo 29 de la Ley 16.618. Complementando lo sealado, el artculo 163 de la Ley de Alcoholes prohbe contratar como trabajadores en lugares donde se expendan bebidas alcohlicas para consumirse en el mismo establecimiento a menores de 18 aos, salvo que la ocupacin no comprenda el expendio directo de las bebidas a los consumidores. c) Ley 11.625 que fija disposiciones sobre los estados antisociales y establece medidas de seguridad. Sin perjuicio de que esa normativa jams ha tenido aplicacin debemos decir que por disposicin del artculo 2 "Los menores, de acuerdo con la ley penal, en quienes concurran las circunstancias previstas en el artculo anterior, sern puestos a disposicin del Tribunal de Menores correspondiente, a fin de que adopte las medidas de proteccin, guarda, educacin o enmienda prevista en la ley respectiva". Conforme con lo sealado en el artculo anterior los menores de 18 aos que segn el artculo 1 de la ley no tengan hogar fijo o carezcan de medios de subsistencia lcitos no estando imposibilitados para trabajar, o bien pedir limosna sin autorizacin en lugares pblicos, sean toxicmanos, oculten su verdadero nombre, disimulen su personalidad, falseen su domicilio, etctera. deben ser puestos a disposicin del Tribunal de Menores correspondiente, con el fin de que adopte respecto de los menores las medidas de proteccin sealadas en la Ley de Menores. En el numeral segundo del mismo artculo se sanciona con la imposicin de las medidas que establece la ley a aquellos que explotan la mendicidad ajena, especialmente si con ese fin emplean a menores de edad. Debemos llamar la atencin al respecto, por cuanto esta normativa, que se encuentra actualmente vigente, sanciona conductas que constituyen una prctica comn y diaria especialmente en ciudades de gran densidad poblacional y por ende con abultado porcentaje de marginalidad, dichos usos consisten en el envo por parte de los padres o de terceros de menores a pedir limosna a los lugares de concurrencia masiva de pblico, o bien valerse de esos pequeos, muchas veces lactantes, para que pasendose en la va pblica implorar la generosidad de los transentes y recibir ddivas en dinero por parte de aquellos. La ley penal general no castiga estas conductas tratadas en el prrafo XIII del ttulo VI del libro II del Cdigo Penal; que se refieren slo a la vagancia y mendicidad ejercida directamente

por el infractor, mas no al uso de menores en esas prcticas. El tratamiento que se da a este uso en la Ley 11.625, llena el vaco legal en cuanto a sancionar el empleo de menores para el ejercicio de la mendicidad por parte de adultos. Sin embargo como ya hemos afirmado, esta normativa no ha recibido aplicacin atendida la serie de defectos jurdicos de que adolece, adems las penas y otras sanciones que contiene son en la actualidad imposibles de aplicar ya que se necesita una infraestructura distinta de la carcelaria, por ejemplo si por los actos a que nos referimos debemos aplicar la medida contenida en el N1 del artculo 3 que consiste en la internacin en casa de trabajo o colonia agrcola por tiempo indeterminado que no puede exceder de 5 aos; no es factible el cumplimiento de la medida ya que casas de trabajo o colonias agrcolas no existen en nuestro pas. La prctica de la mendicidad podemos asimilarla a una de las figuras penales contenidas en el artculo 62 N4 letras b c de la Ley de Menores segn las caractersticas que presenta el hecho, sin embargo, no podemos aplicar en forma analgica disposiciones penales atendido el principio general del derecho, que no permite tal operacin, adems de atentar contra el principio de la tipicidad. Nos debemos conformar actualmente con la nica sancin a esta prctica que no es de carcter penal sino meramente civil, y que la contiene el artculo 42 N4 de la Ley 16.618, que determina como una causal de inhabilidad para detentar el cuidado personal de los menores en relacin con el artculo 225 del Cdigo Civil. Tal precepto, como es conocido, no representa ningn mecanismo de prevencin general en nuestro sistema, teniendo el uso de menores en la mendicidad callejera carcter habitual y carente de sancin llegando a darse situaciones como el prstamo o arriendo de menores de pocos aos de edad para usarlos en tal ejercicio, recibiendo ste el correspondiente maltrato en caso de que no recaude lo esperado por el explotador, ello al margen del peligro que la calle representa para los nios vctimas de esta forma de explotacin, violatoria directa del artculo 34 de la Convencin teniendo nuestro sistema jurdico un alto grado de complicidad en ello y no da cumplimiento al citado artculo del Tratado. Como hemos podido advertir, que en materia punitiva se entrega a los menores, es minuciosa y detallada protegindose bienes jurdicos de importancia como son los que hemos aludido antes partiendo por la vida y la integridad corporal. A pesar de su antigedad, nuestro Cdigo Penal sanciona incluso la pornografa en forma directa. Igual represin existe en otras normas como es la de calificacin cinematogrfica, Decreto Ley N 679, o la Ley de Abusos de Publicidad, sta en su artculo 24 contiene una norma destinada a entregar especial proteccin al menor al prohibir la divulgacin por cualquier medio de difusin de informaciones relativas a delitos cometidos por menores o cuando son vctimas de delitos de accin mixta o privada menores.

La Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisin lo faculta, en su artculo 12 letra a, para impedir la transmisin de programas que contengan imgenes excesivamente violentas o truculentas o sean de carcter pornogrfico o contrarias a la moral y las buenas costumbres. Incluso en el Cdigo Civil existen disposiciones que castigan con la nulidad absoluta de los actos que tengan como objeto lminas o figuras obscenas, atribuyndoles el vicio de ilicitud del objeto. En esta parte es evidente la insuficiencia en el aporte que los medios de comunicacin hacen a la formacin de la infancia ya que toda la programacin instructiva y de valor humano y cultural se ve opacada con la muestra frecuente de material de escaso o ningn valor, en esta parte se necesita un esfuerzo de todos los medios para elevar el nivel de su aporte. La crtica, aunque reiterativa debemos manifestarla; se hace necesaria la adecuacin de la ley penal a los tiempos contemporneos, el comportamiento social, la comisin de delitos y los hechos que pueden afectar a los menores han variado, la accin delictiva se ha sofisticado, y nuestro sistema penal se ha quedado en el tiempo y en el romanticismo del siglo pasado, hay tipos penales que no se aplican, pero hay conductas graves y lesivas para la sociedad que no se sancionan y ni siquiera estn penadas. En general, no obstante podemos afirmar que nuestro sistema cumple con fidelidad la obligacin impuesta en la Convencin de dar adecuada proteccin al menor como vctima de hechos delictivos. Sin embargo a pesar de la amplia descripcin de conductas delictuales el sistema es absolutamente imperfecto y opera con dificultad tanto en la recepcin de las denuncias como en la investigacin de los hechos. Ello es ms agudo cuando se trata de delitos de gravedad y que se relacionan con el aspecto sexual al no existir rganos especializados en la atencin de vctimas de estas conductas, tanto en su fase primaria como de tratamiento, el problema se hace ms difcil an cuando se trata de nios que son objeto de tales delitos. En cuanto a organizaciones que se preocupen de apoyar la recuperacin de las vctimas de esta clase de atentados en nuestro pas solo conocemos una ella es el Centro de Atencin a Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) dependiente de la Polica de Investigaciones de Chile, el cual presta ayuda a quienes la requieren, sin embargo su labor aunque importante no es suficiente para abordar en su totalidad el problema y contribuir a travs de ese medio a disminuir la cifra negra de estos hechos que es muy alta en Chile. Se requiere adems preparar al personal y dotar de mayor y mejor infraestructura y recursos a organismos que trabajan directamente en colaboracin con los tribunales para la investigacin de estos delitos como son el Servicio Mdico Legal y los propios Juzgados del Crimen, adems de efectuar las reformas necesarias a la ley procesal penal a fin de hacer reservados los

procesos y facilitar las actuaciones a las vctimas quitndole el carcter humillante que en muchas ocasiones adquieren los procedimientos y que son los factores que inciden en gran cantidad de delitos sexuales no se denuncien. - Menor autor o partcipe de hechos delictuales. Debemos encargarnos de ver el otro sector del problema, cual es el menor como infractor, autor de conductas punibles. A partir del artculo 40 del Texto encontramos las normas que podramos denominar del debido proceso, alcanzamos a divisar aqu la inspiracin e influencia que han ejercido en esta parte las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores; denominadas Reglas de Beijing. Adoptadas por la resolucin N 40/33 de la Asamblea General, de 29 de Noviembre de 1985. En esa parte del texto los Estados reconocen el derecho del menor infractor a ser tratado dignamente y a procurar su reinsercin y la asuncin por parte de l de una funcin constructiva para la sociedad. De esa manera se garantiza por cada Estado la aplicacin del principio de la tipicidad, esto es, que ningn menor puede ser acusado o condenado por hechos, actos u omisiones que no hubieren estado prohibidos por la ley antes de su comisin o en el momento en que se cometieren. Se debe garantizar, a lo menos al menor inculpado, procesado, que se le presumir inocente mientras no se pruebe su responsabilidad por los medios que la ley contempla. Se le dar a conocer los hechos que se le imputan y tendr derecho a defensa jurdica o a acceder a otros tipos de asesora necesaria para preparar y presentar su defensa. Su procesamiento debe ser efectuado con rapidez y con las garanta de imparcialidad y asesora jurdica o de otra especie a menos que ella fuese perjudicial para el menor atendida su condicin. No se le obligar a declarar bajo juramento o a declararse culpable; cada vez que se le considere responsable de la infraccin dicha situacin deber ser sometida a conocimiento de un tribunal o autoridad superior; se debe respetar su vida privada y el procedimiento. Cada Estado debe establecer una legislacin, procedimiento, autoridades e instituciones especiales aplicables a los menores infractores; contemplndose una edad mnima de imputabilidad, crear alternativas de tratamiento de las faltas cometidas sin necesidad de recurrir a procedimientos judiciales; adems de alternativas de tratamiento como la libertad vigilada, programas de enseanza, etctera, diferentes a la internacin. En este punto en concreto, entra en quiebre la normativa de la Convencin con nuestro sistema actual y que a diario se aplica

en el pas. En primer trmino toda la legislacin que se aplica en la materia se encuentra contenida en la Ley 16.618 y en algunos aspectos referidos al sistema asistencial se encuentran en el D.L. N 2.465 y en lo que es aplicable en el Cdigo de Procedimiento Penal. Por no tratarse del captulo en que abordamos directamente el tema sealaremos sucintamente si la armona existe o no con el texto de la Convencin. Como ya se ha sealado, toda la normativa se encuentra en la Ley de Menores; pero en ella no obstante, no se contiene un procedimiento que se compadezca con la finalidad que debe tener una tramitacin en esta materia. En efecto, en la ley en comento se trata de igual manera a los menores que se encuentran en necesidad de asistencia y proteccin y expuesto a peligro material o moral y a aquellos menores que son infractores y en muchos casos reincidentes en conductas delictuales, los que por ser inimputables deben ser juzgados y sancionados por estos juzgados a pesar de que se trata de menores cuyo compromiso delictual es alto. Ms an, la investigacin que hace el Juez de Menores frente a un menor que ha sido retenido y puesto a su disposicin por encontrase vagando en la va pblica es exactamente igual a lo que verifica para el caso del menor que ha sido detenido por ser autor de un robo por sorpresa, por citar algn delito comn. Ambos nios son enviados al mismo centro de internacin, esto es, un Centro de Orientacin y Diagnstico mientras se investiga su situacin familiar y la posibilidad de reintegrarlo a sus padres o a sus responsables legales o someterlo a un proceso de internacin en un centro adecuado a sus caractersticas. Si el menor vago no tiene familia conocida o nadie que pueda asumir su cuidado, ir al mismo centro adecuado a sus caractersticas a que puede ser enviado el menor infractor, con el consiguiente deterioro de aquel que an no se mezcla en la subcultura delictual. Tal diferencia de tratamiento la exige la Convencin en los artculo 37 y 39, con lo cual comprobamos en el texto que no se cumple en nuestra legislacin con las condiciones exigidas; esa diferencia slo la contempla la Ley de Menores en el artculo 51 al referirse a las Casas de Menores e Instituciones Asistenciales, siendo meramente verbal la diferencia ya que en la prctica no existe. Respecto de la recuperacin de los menores vemos que el texto de la Ley 16.618 adems de antiguo es simplemente programtico, ya que es una realidad conocida que el personal de trato directo con los menores internos son personas carentes de la mnima preparacin en trabajo con menores en situacin de conflicto social o irregularidad o abandono, con ello se ciega la posibilidad de avance en el tratamiento mientras se encuentre

sometido el menor al rgimen de internacin. Mirado desde la perspectiva de la proteccin a los intereses de la sociedad, tampoco resulta ajustado a la normativa internacional el hecho de que el menor infractor de ley no reciba un procesamiento determinado por la norma legal ya que no se aplica la normativa procesal penal y tampoco una especficamente indicada en la Ley de Menores para esclarecer los delitos. Se da la paradojal situacin con el texto actual de la ley, de que si los padres de un menor de 14 aos de edad que ha cometido el delito de homicidio calificado pueden oponerse a la medida de internacin decretada por el juez, y tal oposicin debe ser tramitada en conformidad a las normas del juicio sumario, en un delito de homicidio. Recurrimos a este ejemplo extremo para graficar lo serio de la situacin que vemos con texto en mano: Comenzamos por la competencia, aplicamos el artculo 26 N 8 que entrega el conocimiento al Juez de Letras de Menores, de todos los asuntos en que aparezcan menores inculpados de crmenes, simples delitos o faltas con arreglo a lo dispuesto en el artculo 28, y expedir la declaracin previa sobre si el mayor de diecisis aos y menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento. Esta disposicin debemos entenderla complementada con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley 17.590 que regula la situacin en aquellos lugares en donde no existe Tribunal de Menores y tal funcin la desempea el mismo Juez de Letras que conoce el juicio criminal; ello ocurre por ejemplo en los tribunales de la agrupacin de comunas de Puente Alto, en donde el Primer Juzgado de Letras desempea el papel de Tribunal del Crimen y de Menores adems de conocer del mbito civil, laboral, de minas y las gestiones de carcter voluntario inclusas en el conocimiento civil. La situacin descrita resulta paradojal e injusta, puesto que como sabemos, la Ley de Menores exige conocimientos especiales para optar al cargo de Juez de Letras de Menores, pues bien, en el caso de que sea un juez de letras con competencia comn incluida la de menores, ste no cumplir con el requisito sealado en la norma especial citada, lo que coloca al menor infractor en franca desventaja respecto de aquellos que deban ser procesados por un hecho semejante por un tribunal de menores, diferencia que slo tiene como fuente el hecho de haberse cometido el hecho en un lugar en que no existe tribunal especial. Respecto del procedimiento que se debe aplicar en la investigacin y conocimiento del asunto juegan los artculos 28, 32 y 34 de la Ley 16.618, el primero de los indicados dispone que tanto el menor de 16 como el menor de 18 aos que ha obrado sin discernimiento y que aparezcan como inculpados de un hecho punible deben ser juzgados por el Juez de Letras de Menores respectivo quien no puede aplicar a estos menores ninguna otra medida que no sea de las establecidas en la ley.

Estas medidas que puede adoptar el tribunal tienen la duracin que determine el juez, quien puede revocarlas o modificarlas si varan las circunstancias que motivaron la dictacin de la medida (artculo 29 inciso final de la Ley de Menores). El artculo 32, por su parte, dispone que antes de aplicarse al menor de 18 aos alguna de las medidas que la ley contempla, por un hecho que de haberlo cometido un sujeto imputable constituira delito, el juez deber establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participacin que en l le ha cabido al menor. Sin embargo, agrega el artculo, aunque se llegue a la conclusin de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participacin en l, el juez puede aplicarle las medidas de proteccin que contempla esa normativa siempre que el menor se encuentre en peligro material o moral, al establecer esta circunstancia deber tender tambin la investigacin del tribunal, esto lo deducimos de la misma disposicin. El artculo 34, que fija el procedimiento a seguir en cada asunto conforme a su naturaleza, en lo pertinente respecto de la situacin hipottica antes propuesta, dispone "En los asuntos contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el juez, siempre que su naturaleza lo permita, sean objeto de oposicin de parte de los padres, guardadores o de cualquiera otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, se aplicar el procedimiento sumario sealado en el ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil ..." Del anlisis de los artculos sealados concluimos, para nuestra hiptesis, que el conocimiento y resolucin del hecho investigado, homicidio calificado, previsto y sancionado en el artculo 391 N1 del Cdigo Penal; estando limitado el juez a la aplicacin de las medidas establecidas en el artculo 29 de la Ley de Menores, medidas que pueden ser revocadas o modificadas en cualquier momento, sea de oficio o a peticin de los padres o responsables legales del menor, y fundado en los informes que le entreguen las asistentes sociales del centro de internacin y el psiclogo si lo hay. Ahora bien, el tribunal debe efectuar una investigacin exhaustiva antes de la aplicacin de las medidas sealadas en el artculo 29. Conforme a los trminos empleados por la norma contenida en el artculo 32 concluimos que deben lograrse los objetivos primordiales del sumario criminal, esto es, establecer el cuerpo del delito, o sea, comprobar la existencia del hecho punible, y determinar la persona del delincuente y la participacin que le ha cabido en el hecho, adems de asegurar su comparecencia ante el tribunal. Todo lo anterior, sin embargo, debe apegarse a un procedimiento y estructuracin de una forma de investigacin en donde se debe dar por la ley los presupuestos mnimos para llevar

el cometido de esclarecer un hecho delictivo como es el homicidio, en este caso, de determinar quien es su autor y la responsabilidad que le afecta en los sucesos y en definitiva imponerle una sancin o en este caso aplicarle la medida que corresponda de acuerdo al mrito de los antecedentes. En materia penal ordinaria existe en el Cdigo de Procedimiento Penal el Libro II que determina y regula con minuciosidad la forma en que se debe efectuar la investigacin, cuales son sus fines y qu cosas puede hacer el juez y cuales le estn vedadas. En la Ley de Menores en cambio frente a situaciones tan trascendentales como las contempladas en la ley general de procedimiento penal, no existe tal regulacin ni tampoco, que debera ser la norma mnima, una referencia al Cdigo de Procedimiento Penal que permitiera la Juez de Menores recurrir al uso de esas facultades para ordenar y dirigir su procedimiento de investigacin no se persigue otra finalidad que la de llegar a saber cual es la verdad material; sin embargo no existe la posibilidad de aplicacin supletoria. Tal situacin resulta atentatoria contra los derechos del menor inculpado quien entregado en su juzgamiento a la discrecin del Tribunal de Menores que debe conocer del hecho que se le imputa, y a la vez resulta vulnerada toda la normativa proteccional acogida por nuestro sistema y que est contenida en la Convencin en sus artculos 37 y 40. Especficamente el estado actual de la normativa procesal penal especial aplicable a menores infractores, quienes son inimputables no garantiza: - Que el menor ser tratado en forma acorde con el fomento de su sentido de la dignidad, con ello no se persigue la finalidad que la Convencin insta a conseguir en el sujeto de proteccin, cual es fortalecer el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades esenciales de terceros y menos an la reintegracin del nio para que asuma una funcin constructiva en la sociedad. - No se garantiza al menor que ser mientras no se pruebe su culpabilidad. presumida su inocencia

- Que se le darn a conocer los hechos que se le imputan, ni tampoco que podr contar con asistencia jurdica tendiente a preparar y ejercer su defensa; el problema es agudo ya que la intervencin de abogado en estas materias ante los Tribunales de Menores que conocen procesos por delitos cuyos autores son menores, es prcticamente nula teniendo el juez un papel absoluto en la determinacin de la situacin en que el inculpado queda, ms an cuando no existe una estructura en el proceso que permita tener certeza en cuanto a plazos que el juez tiene para resolver, medios de impugnacin en contra de sus resoluciones, etctera.

- No existe claridad respecto a la duracin del proceso, el tiempo mximo de detencin, la posibilidad de decretar medidas que agravan la detencin respecto del inculpado menor. - No se garantiza la posibilidad de que el menor pueda allegar medios al proceso para probar su inocencia o atenuar su responsabilidad. - Tampoco se da la garanta de que la sentencia que recaiga en el proceso y le imponga la medida que el juez ha decretado pueda ser revisada por el tribunal superior en una segunda instancia. - No hay garanta de respeto a la vida privada del menor en la sustanciacin del juicio, recordemos que no se contempla en la ley la reserva o secreto que se debe guardar respecto del proceso. Slo la Ley Sobre Abuso de Publicidad contempla indirectamente una norma de este tipo. No obstante, la obligatoriedad de mantener en reserva los expedientes por hechos en los que se encontraren implicados menores no existe en la actualidad en nuestra legislacin, pero s la contena el Reglamento de la Ley Sobre Proteccin de Menores N 14.907, en su artculo 36, disposicin que se encuentra derogada y que no fue mantenida en el texto de la Ley 16.618. - Se debe dar cumplimiento al mandato contenido en el N3 del artculo 40, que obliga a los Estado partes a tomar las medidas apropiadas para establecer leyes y procedimientos aplicables especficamente a menores inculpados, acusados o declarados responsables de infracciones a la ley penal. Es de tal trascendencia la necesidad de adecuar la legislacin procesal penal de menores, que la reforma debe ser efectuada, ya que, segn la opinin que sustentamos las disposiciones existentes contraran incluso el texto constitucional vigente, especficamente el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual con la reforma aprobada por plebiscito de 30 de Julio de 1989 impone el deber a los rganos de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que se encuentran garantizados tanto por la Constitucin Poltica del Estado como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La modificacin constitucional que comentamos lleva en s un mandato del poder constituyente al Poder Legislativo para armonizar la legislacin nacional a los preceptos constitucionales y a los tratados internacionales. Ese mandato tiene su fundamento, segn lo sealado por el Ministro de Justicia Francisco Cumplido Cereceda, en que se le ha dado rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile; encontrndose en esa

situacin la Convencin de Derechos del Nio, atendida la naturaleza de su contenido y los destinatarios de sus normas.31 Este argumento refuerza lo afirmado a lo largo de todo este extenso captulo en orden, en primer trmino, a la modificacin de la Ley de menores en cuanto a su modernizacin y adecuacin a la actualidad y a las normas vigentes de rango constitucional contenidas en la Convencin; en segundo lugar, a la necesidad de ordenar las disposiciones encuadrndolas en un solo texto sistemtico y con una filosofa uniforme y coherente, es decir, a redactar un cdigo del menor. Volviendo a lo sealado respecto de nuestro caso hipottico planteado para reflejar las debilidades y contraposiciones de las normas reguladoras del procedimiento criminal de menores, el cual a nuestro juicio no existe en nuestro ordenamiento jurdico, en la normativa constitucional e internacional, nos referimos a lo dispuesto en el artculo 34, inciso 2 de la Ley de Menores; precepto que como anotamos, permite deducir oposicin a las medidas decretadas por el juez respecto de un menor infractor, por parte de los padres o responsables legales o de otros terceros. Seala el precepto la posibilidad de deducir tal oposicin, cuando la naturaleza de la medida lo permita, se aplicar el procedimiento sumario del Cdigo de Procedimiento Civil con las modificaciones que indica. Segn la opinin que se maneja en la escasa doctrina existente en la materia, lo general y comn es que las medidas dictadas por el juez no sufran modificacin o alteracin alguna; pero tratndose de casos en que menores han sido detenidos por Carabineros o la Polica de Investigaciones, o en virtud de una orden del tribunal o a consecuencia de una denuncia, es frecuente que se hagan parte en el proceso los padres, guardadores, otros familiares o terceros en cuyo hogar viva el menor. Para sostener esa oposicin a la medida decretada, especialmente cuando se trata de internacin, alegan el perjuicio que le causar esta ltima, la ninguna participacin que el menor tuvo en el hecho investigado u otras razones segn las cuales la entrega del menor sera procedente. En ese evento el juez puede revocar la medida impuesta con el mrito de los antecedentes que obran en el proceso, o bien sustituirla por otra que estime conveniente.32 Conforme con lo anotado, en el caso propuesto, al imponerse la medida de internacin al menor homicida, de acuerdo al tenor del texto, podra, eventualmente, deducirse oposicin a la medida, tratndose ella en conformidad al Juicio Sumario con las modificaciones que la ley determina, de esa forma se puede Eyzaguirre Baeza Cristbal. "Leyes Cumplido". Ediar Conosur. Santiago. Chile. 1991.
31 32

Ibdem. N.P.P. N2.

resolver la medida a aplicar en el proceso por un delito de homicidio que de haber sido cometido por una persona imputable, sera merecedor de una drstica pena corporal. Con la forma recogida en la actualidad por la legislacin existente en la materia, no se cumplen las disposiciones de la Convencin en materia de procesamiento penal de menores infractores y tampoco se protege el inters social y la seguridad de sta, toda vez que nos encontramos presenciando a diario la participacin de menores inimputables en hechos con caractersticas de violencia y audacia que impresiona y preocupa, atendida la cantidad y forma como se ejecutan delitos de robo, homicidio y lesiones; menores que por su condicin no son imputables pero que constituyen un real peligro para la sociedad. Relacionado con este mbito veremos el campo de los mecanismos de rehabilitacin, su regulacin jurdica y la cercana de sta con las disposiciones del Tratado. La Ley de Menores contiene en el artculo 29 ciertos mecanismos de tratamiento y educacin y los engloba dentro de las medidas que puede dictar el juez para proteger al menor; considera el rgimen de libertad vigilada, entrega a establecimientos de educacin, colocacin familiar u hogares sustitutos. Dentro de la legislacin encontramos el D.L. N 2.465 Ley Orgnica del Servicio Nacional de Menores, especialmente lo dispuesto en el artculo 3 N4, 5 y 6, que encomienda al Servicio la misin de atender a los menores, sujetos de atencin, enviados por los Tribunales de Menores, crear establecimientos de proteccin de menores, desarrollar y ejecutar sistemas nacionales creados por ley, estimulando la creacin y funcionamiento de instituciones colaboradoras. El Decreto Ley citado est complementado con el Decreto N 356 de Justicia que contiene el reglamento del Servicio Nacional de Menores; a travs de l se entrega lo normativa especfica referente a la creacin y administracin de casas de menores y establecimientos de rehabilitacin y se ejecutarn los dems sistemas asistenciales. Al mismo tiempo se dicta la normativa tendiente a la orientacin, coordinacin y supervisin tcnica que desarrollan las instituciones colaboradoras. Sin perjuicio de las disposiciones citadas que integran la normativa base del sistema asistencial de menores en situacin irregular en nuestro ordenamiento legal, debemos mencionar el decreto N 779 de Justicia que aprueba el Reglamento sobre Libertad Vigilada y la Resolucin N 310 del Consejo Nacional de Menores que aprueba el Reglamento sobre Tareas Mnimas para las instituciones que presten asistencia y proteccin a menores en situacin irregular. Ambas normas contienen diversos procedimientos y medidas de tratamiento en el medio libre, la primera, procurando insertarse en el medio normal del menor objeto de la medida y de su entorno familiar, y la segunda determinando sistemas y planes de

reeducacin de los menores a cargo de instituciones colaboradoras de Sename. Todo el sistema normativo citado y descrito sucintamente se encuentra acorde, de una manera terica, con lo exigido en el artculo 40 de la Convencin, especialmente sus numerales 3 y 4, todo lo cual no significa que el sistema asistencial no adolezca de imperfecciones, ambigedades y posibilidad de modernizacin y ajustes para lograr su perfeccionamiento y eficiencia; ello encaminado a velar por el inters superior del nio principio hacia el cual debe estar orientado, tanto el sistema indicado como toda la legislacin atingente al mbito de los menores.

F.5) OTRAS NORMAS ESPECIALES. El artculo 38 de la Convencin establece la obligacin para los Estados, de respetar y hacer cumplir la normativa del Derecho Internacional Humanitario en materia de conflictos armados y que puedan comprometer a menores. As el N 3 dispone que los estados deben abstenerse de reclutar en las fuerzas armadas a personas que no hayan cumplido los 15 aos de edad. En el evento que se incluya personas mayores de 15 aos y menores de 18, se debe dar prioridad a los de ms edad. En el orden interno la norma reguladora de esta materia la encontramos en el D.L N 2.306 del ao 1978 que dicta normas sobre reclutamiento y movilizacin de las fuerzas armadas. La aplicacin de las normas del Decreto Ley en referencia le corresponde a la Direccin General de Movilizacin Nacional. Conforme al artculo 13 el deber militar es extensivo a todas las personas sin distincin de sexo, desde los 18 a los 45 aos de edad, el deber militar se puede cumplir en las diversas formas que el propio artculo seala, son: - Servicio Militar Obligatorio - Participacin en la reserva. - Participacin en la movilizacin. Conforme a lo sealado, de acuerdo a nuestro ordenamiento la regla general es que la edad mnima para ser reclutado en las fuerzas armadas es la de 18 aos de edad, tiempo en el cual se hace exigible el deber militar. Ya sealamos que una de las maneras de cumplir este deber militar genrico para todos los habitantes de la Repblica sin distincin de sexo, es el servicio militar obligatorio. Esta carga pblica, sin embargo, es impositiva slo para los chilenos varones, quienes tienen la obligacin de inscribirse en los cantones de reclutamiento en el ao en que cumplan los 18 aos de edad. En cuanto a las mujeres la inscripcin tiene carcter voluntario. Como excepcin el artculo 22 en relacin con el N32, contiene la facultad de las personas obligadas a cumplir con el servicio militar obligatorio para adelantar, en el primer caso la

inscripcin en el cantn de reclutamiento y en el segundo la anticipacin del cumplimiento del Servicio militar, hasta en dos aos. Esta situacin sin embargo, requiere autorizacin de la Direccin General de Movilizacin Nacional, con lo cual la edad mnima para reclutarse queda en 16 aos. Ahora bien, si atendemos a un estado ms avanzado dentro del rgimen de reclutamiento, esto es, la base de conscripcin que la ley define como el conjunto de personas obligadas a cumplir con el servicio militar obligatorio, que estn en situacin de ser convocadas para ser acuarteladas. Encontramos que la disposicin sealada indica que pertenecen a la base de conscripcin las personas de la clase que en el ao cumplan 18 aos de edad y estn inscritas en los Cantones de Reclutamiento. La Ley de Reclutamiento excluye, en teora al menos, la posibilidad de participar en acciones blicas a menores de 18 aos, salvo el caso de aquellos que han solicitado anticipar su ingreso a la base de conscripcin y cumplir con su servicio militar obligatorio. De esta forma nuestra legislacin cumple la exigencia del Tratado en esta materia.

G) CONCLUSIONES. En vista de todo lo anotado y atendiendo a lo heterogneo de los puntos analizados y tomando en cuenta lo dificultoso que resulta poder efectuar un anlisis comparativo total podemos sealar como conclusin que nuestro sistema legislativo necesita para ponerse a la altura de las exigencias del texto del Tratado y estar acorde con la moderna doctrina en la materia y con ello lograr eficiencia en el tratamiento y solucin de los problemas de los seres menores de edad un grado de especializacin mayor tanto en la parte tcnico legislativa como en la psicolgica, sociolgica, psiquitrica, es decir una integracin multidisciplinaria a la que deber acoplarse el Poder Legislativo para poder generar la normativa eficaz que los asfixiantes problemas que vemos a diario requieren para, en el corto plazo, poder abordarlos con seriedad y comenzar a delinear soluciones de plazo largo que nos lleven a tener un exacto control sobre la situacin y con ello poder cumplir el compromiso adquirido con la adopcin del Tratado, lo que hoy slo es posible en mnima parte debido a la antigedad, dispersin, falta de especializacin e integracin de nuestra normativa y fundamentalmente a la poca preocupacin y falta de seriedad con que las autoridades han abordado la crisis en las ltimas tres dcadas.

CAPITULO II FAMILIA, MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL. 1 LA FAMILIA A) CONCEPTO. En nuestra legislacin no encontramos definicin ni concepto alguno, la doctrina nos proporciona muchas definiciones al respecto, la de mayor claridad nos seala que: "Es el conjunto de personas unidas por el vnculo del matrimonio, del parentesco o de la adopcin". Estamos frente a una descripcin netamente jurdica de la familia basada en el matrimonio y constituida por el parentesco consecuencia necesaria de la filiacin y sta por su parte constituye un efecto del matrimonio. Frente a esto debemos mirar ms all y apuntar hacia la formulacin de un concepto ms genrico debiendo considerar un matiz sociolgico en lo que queramos desarrollar puesto que la familia es el medio ambiente primario del ser humano y el que influye en el que el sujeto se torne apto para la vida en sociedad, all adquiere la idea necesaria para aceptar y acatar la normativa impuesta y desarrollar una convivencia social normal. Desde este punto de vista podemos afirmar que la familia es: "Una comunidad humana dotada de individualidad y autonoma formada por individuos ligados por vnculos afectivos, biolgicos y legales y que constituye la unidad primaria de la estructura social". "Institucin social basada en una relacin sexual lo suficientemente precisa y duradera como para procrear. Socialmente sancionada y ms o menos permanente, con derechos y obligaciones reconocidas".33

B) ORIGEN. Se desconoce exactamente cundo apareci la familia, es probable que apareciera juntamente con el lenguaje probablemente entre 2 millones y 100.000 aos, tampoco sabemos si su aparicin fue de una vez por todas o en diversos momentos, en todo caso la familia fue esencial para la aparicin de la civilizacin. No surge tal como la conocemos hoy, sino que en un primer momento obedeca a un carcter promiscuo, formado por grupos cuya finalidad era la sobrevivencia; luego con un grado ms de elaboracin surgen familias matriarcales y patriarcales segn resida la autoridad en la madre o en el padre; finalmente se "Familia y Abandono de Menores". Ed. Del Consejo Venezolano del Nio. 1973.
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conoce la familia individual basada en el matrimonio monogmico, en todo caso hay que tener en cuenta que ni la familia ni las formas familiares concretas estn determinadas genticamente. La familia individual basada en el matrimonio monogmico ha tenido cierta evolucin se caracterizaba por ser un grupo pequeo y muy unido en el cual predominaba la autoridad paterna como consecuencia de la divisin sexual del trabajo pero que en el presente comienza a desaparecer en una sociedad cada vez ms industrializada surgiendo as la necesidad de independencia de sus miembros.

C) IMPORTANCIA DE LA FAMILIA. Abordamos este punto por la trascendencia en el concepto de irregularidad que la familia tiene, ello se sustenta en la deformacin del ncleo, hecho que genera la carencia del mismo o su existencia imperfecta que produce falta de cumplimiento en los roles normales o bien una materializacin perniciosa de ellos lo que genera situaciones que constituirn causales de irregularidad en el menor afectado, por las sealadas razones nos referimos a la importancia social de la familia. Trasciende, si atendemos a los factores determinantes de la conducta antisocial en adolescentes y menores entre ellos la anormalidad de la relacin materno filial en los primeros aos de vida del nio, sea que la privacin maternal haya sido absoluta o la actitud de la madre hacia el nio haya sido desfavorable, dichas circunstancias constituyen poderosos detonantes de perturbaciones mentales en el menor o que en el futuro pueden influir en el desarrollo de una personalidad delincuente; de manera tal que se destaca en el marco socio cultural predispuesto para la antisocialidad o algn grado de irregularidad de la familia, ello juega un rol determinante en el desarrollo de la personalidad, de las aptitudes y comportamiento del menor en el hogar donde se debe aprender el respeto por los derechos ajenos y la propiedad de otros. En segundo trmino el instituto denominado familia, tiene importancia en el campo del tratamiento de menores con problemas conductuales, tambin frente al menor abandonado; la tendencia moderna en el tratamiento de estos problemas es a utilizar el medio libre, as hemos conocido en sede de rehabilitacin de menores el sistema de libertad vigilada a travs del cual la reinsercin social se va ejecutando progresivamente participando el menor de una vida normal vinculada a su entorno social y familiar, l cual tambin participa del proceso reeducativo. En este podemos agregar el sistema de colocacin familiar que basta el nombre para saber cual es su sentido, esta forma supone el uso de la familia como marco para conseguir una adecuada socializacin del menor especialmente aquel que se encuentra abandonado.

D) FUNCIONES DE LA FAMILIA. Caracterizan a la familia nuclear cuatro funciones bsicas: la sexual, la econmica, la reproductiva y la educativa. Ninguna sociedad ha logrado encontrar un substituto adecuado de la familia nuclear al que pudiera transferir esas funciones. Las funciones que cumple son pre requisitos bsicos para la supervivencia de cualquier sociedad, por esto es que se estima que la familia es universal o sea si no logramos asegurar la primera y la tercera (sexual y reproductiva), la sociedad se extinguira, sin la segunda (econmica), la vida no podra existir, sin la cuarta (educativa), sin ella la cultura desaparecera. Estas funciones llamadas bsicas han sido dadas por la sociedad, algunas derivan de aspectos biolgicos de la pareja como la sexual, otorgndoseles un reconocimiento y aprobacin social, incluso los aspectos ms ntimos de las relaciones sexuales estn a menudo controladas por normas culturales.34 Existe tambin otra funcin que tiene origen biolgico nos referimos al cuidado y educacin de los hijos, que en principio qued siempre bajo la responsabilidad de la mujer pero que con el paso del tiempo y transformacin de la sociedad sta es asumida por ambos padres, consiste bsicamente dicha funcin en la preparacin de los hijos para su vida adulta, para su participacin posterior en la sociedad. En esta funcin los padres no estn solos, la sociedad ha creado instituciones como escuelas u otros establecimientos con los cuales los padres cuentan para complementar la educacin de sus hijos y tambin lugares donde se les puede brindar cuidado a los hijos si no es posible durante algunas horas del da de ser realizadas por alguno de sus padres como salas cunas o centros abiertos. Entre las funciones impuestas socialmente encontramos la econmica, se relaciona sta con la produccin econmica, aqu la familia es moralmente una unidad organizada tanto para la produccin y consumo, intentando bastarse as misma en cuanto a las necesidades ordinarias de sus miembros como alimentacin, vestuario y habitacin. El trabajo necesario para cumplir con estas prioridades son efectuadas y repartidas entre los miembros que la componen y beneficiando a todos. Existe dentro de la familia especializaciones de acuerdo a los sexos, esta especializacin y organizacin de la familia tienen gran importancia para la permanencia de sta misma; ya que s un miembro deja de cumplir con su rol dentro de sta, no se podr cumplir ordenadamente con las obligaciones propias del matrimonio y de la familia. Cuando este orden se rompe cualquiera sea la causa, no solamente la mujer y los hijos padecen la prdida o ausencia del proveedor sino que tambin Fuchslocher Petersen Edmundo. "De los Alimentos". Tomo II. EDEVAL. 1970.
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ste por tener que entrar a solventar ya no un hogar, sino dos.

E) FAMILIA DE HECHO. CONCUBINATO. Se le define como: "La unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en comn". El Cdigo de Familia de Bolivia del ao 1972 contiene un ttulo dedicado a las uniones conyugales libres o de hecho, y en el artculo 158 dispone que se entiende haber unin conyugal libre o de hecho cuando el varn y la mujer voluntariamente constituyen hogar y hacen vida comn en forma estable y singular. Para la existencia de esta unin es menester se renan los requisitos que en ese cdigo se exigen para contraer matrimonio. Es tal el reconocimiento legal, que la fuerza de los acontecimientos sociales que se les confiere son los mismos efectos que el matrimonio, tanto en el mbito patrimonial como personal cuando ellas sean estables y singulares. De esta manera podemos afirmar que los elementos del concubinato son: - Unin entre un hombre y una mujer; - relaciones sexuales; - vida en comn. El concubinato supone determinada continuidad y permanencia en las relaciones sexuales y vida en comn de los concubinos, slo concurriendo las circunstancias sealadas hay concubinato. En su evolucin lo encontramos como institucin jurdica lcita sin embargo frente a la influencia de la iglesia produce la desaparicin, a lo menos pblica, de esta forma de unin pasando a ser considerada ilcita, en ello encontramos la explicacin del por qu en nuestro cdigo no existe ni siquiera una referencia tangencial de regulacin como tambin ocurre en su fuente directa el cdigo francs. Es esta regla general la que predomina careciendo el concubinato de una normativa expresa como se encuentra en el cdigo boliviano citado. Nuestro cdigo se ocup en una referencia somera a l a propsito de la investigacin de la paternidad, ello ocurri en 1952 a travs de la reforma de la ley 10.271 que dispone que si se encuentra acreditada la filiacin respecto de la madre y se prueba que los padres vivieron en concubinato puede establecerse la filiacin natural concurriendo las condiciones exigidas. Otra referencia la encontramos en la ley 14.908 a propsito de las acciones procedentes en contra de quienes dificulten el pago de una pensin de alimentos. En materia de leyes de seguridad social encontramos referencias y disposiciones expresas al concubinato reconocindose su carcter y otorgando proteccin a la descendencia y tambin en ciertos casos a la concubina. No obstante, tratndose de efectos del concubinato existe un

importante vaco, sobre todo si consideramos que las relaciones de concubinato constituyen actualmente una realidad que no puede ser soslayada y privada de efectos jurdicos, ello se ve acentuado al existir una situacin singular y ambigua en materia de disolucin de matrimonio civil; puesto que al no existir un mecanismo expedito, eficaz y capaz de dar estabilidad y seguridad a la familia, se hace ms cotidiano el hecho de que cnyuges que han interrumpido su vida comn para separarse de hecho, inicien nuevas relaciones de las cuales se genera descendencia y en muchos casos nace un patrimonio adquirido con el esfuerzo comn, el cual pasar a manos de uno de ellos frente a una eventual ruptura, perjudicndose al otro. Fundado en estas consideraciones sociales, es que se hace muy necesaria una reglamentacin legal que proporcione nuevos cimientos a la unin de hecho y sealar sus efectos civiles tanto familiares como patrimoniales, tal como lo vemos en el cdigo de la familia boliviano; all se suponen como deberes recprocos de los concubinos: la fidelidad, la asistencia recproca y la cooperacin. Debemos decir, eso s, que se debe tener prudente cuidado de no lesionar con estas disposiciones la normativa jurdica y el aspecto valrico de la familia cualquiera sea la forma en que se encuentre constituida. Puede lograrse un control efectivo del nacimiento de estas relaciones a travs de una normativa directa y clara al respecto para superar el estado desordenado que genera la falta de regulacin puesto que los convivientes en la actualidad no tienen ninguna obligacin del uno respecto del otro, tampoco sienten que les asista algn deber, facilitando as la unin irresponsable, la paternidad inconsciente, la promiscuidad; finalizando este largo y complejo ciclo con menores carentes de familia con arraigada crisis moral y valrica susceptibles de caer en la delincuencia agravando el cuadro de irregularidad infantil en nuestro pas, proceso difcil, lento y muy costoso de revertir del cual no se tiene certeza de lograr resultados satisfactorios, por la abultada cantidad de variables que se deben manejar y sobre todo por que se trabaja con la conducta de seres humanos esencialmente volubles e inestables. Para imponer responsabilidad y hacer sentir la existencia de compromiso, se hace necesario la elaboracin de preceptos que regulen las condiciones y efectos del concubinato. En lo tocante al mbito patrimonial, se debe considerar un deber del concubinato la obligacin de asistencia y cooperacin; adems de conferir el carcter de bienes comunes a aquellos obtenidos por el trabajo personal y el esfuerzo comn de los convivientes debiendo extenderse a los frutos y productos de estos bienes. Ellos debern partirse al final de la convivencia, por mitades entre ambos concubinos o sus herederos; debiendo afectarse los bienes comunes al mantenimiento de la familia de hecho y la

educacin de los hijos. La administracin del patrimonio comn debe corresponder indistintamente a los convivientes. En cuanto a la asuncin de los gastos y desembolsos necesarios para la satisfaccin de carencias y requerimientos tanto de los concubinos como de los descendientes comunes, deben afectar por iguales partes a ambos miembros de la pareja, si ellos realizan sea en forma conjunta o separada alguna labor remunerada, en caso contrario deber soportarlos el varn toda vez que le asiste la obligacin de mantencin del grupo si la mujer slo realiza labor domstica, ya que esta tarea carece valor laboral y no es estimada en su justa medida ni reconocida por norma jurdica alguna. Sin embargo, todo acto de disposicin de bienes comunes debe hacerse con el consentimiento del otro concubino, ms an, si se trata de bienes inmuebles, se debe extender tambin la exigencia al caso de que algn miembro de la pareja desee prestar garanta personal a una obligacin de terceros. Cuando se trate del producto del trabajo personal de alguno de los concubinos la administracin y destino de ello, es libre para el que los produce, pero aquel conviviente que deja de efectuar su contribucin a los gastos de educacin y mantencin de los miembros de la familia de hecho puede ser apremiado por el otro mediante la correspondiente accin para compelerlo a cumplir su obligacin. En el evento de que fallezca alguno de los convivientes, el sobreviviente podr tomar la mitad de lo que le corresponda, solicitando ante el Tribunal correspondiente la faccin de inventario solemne de los bienes existentes y la protocolizacin del mismo, acumulndose el resto a los bienes que formarn la masa hereditaria, para la aplicacin de las normas comunes sobre sucesin. Cuando hay ruptura unilateral del concubinato, el conviviente afectado puede solicitar inmediatamente la divisin de los bienes comunes y la entrega de la porcin que le corresponde; si la causa no fuere la infidelidad del afectado o culpa grave de su parte, es posible solicitar el establecimiento de una pensin de alimentos siempre que tenga necesidad fundada para reclamarla, pudiendo el juez apreciar en conciencia la prueba. Todo ello se entiende sin perjuicio de las pensiones de alimentos para los hijos, derecho que se har efectivo de acuerdo a las reglas generales.

F) FILIACION ILEGITIMA. La discriminacin en contra de los hijos nacidos fuera del matrimonio data desde hace muchos siglos, dada la consagracin del matrimonio monogmico y la legislacin cannica que eleva el matrimonio a un sacramento y funda la familia en el vnculo matrimonial; todo esto lleva a combatir los hijos concebidos fuera del matrimonio como forma de dar proteccin al mismo.

Toda esta perspectiva es recogida por el cdigo napolenico y por todos los cdigos inspirados en l. La tendencia actual es ir alejndose de tal discriminacin, eliminndose las diferencias de tipo jurdico entre hijos nacidos dentro del matrimonio y los nacidos fuera de l, facilitando y ampliando la prueba respecto de la paternidad y maternidad.

F.1) EVOLUCION DE LA LEGISLACION CHILENA. La primera normativa sobre filiacin que contemplaba el Cdigo Civil chileno, sealaba diversos tipos de hijos de acuerdo a su origen: los legtimos; los naturales, que hayan obtenido ese reconocimiento; los simplemente ilegtimos, reconocidos para el solo efecto del derecho de alimentos; los simplemente ilegtimos no reconocidos y por ltimo los llamados hijos de daado ayuntamiento, como son los adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos. En esta primera normativa al igual que el cdigo napolenico, no se admita la investigacin de la paternidad. Con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, se suprimieron los llamados hijos de daado ayuntamiento, pudiendo estos ser objeto de legitimacin y reconocimiento natural. Adems con el articulo 280, se introducen casos de investigacin de la paternidad, pero para el solo efecto de pedir alimentos; es decir, que respecto de los hijos ilegtimos tenamos un reconocimiento voluntario o forzado, pero con el mismo objeto. Con la Ley 10.271, de 2 de Abril 1952, se produce una gran modificacin respecto a la filiacin, en especial con la filiacin natural, dado el gran nmero de hijos ilegtimos existentes en nuestro pas, permitiendo obtenerlo en forma forzada y ampliando los derechos de stos en materia sucesoria.

F.2) FUNDAMENTOS PARA LA MODIFICACION DE LA NORMATIVA LEGAL EXISTENTE SOBRE FILIACION. La filiacin entendida como: "La relacin de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra"35. Es una materia donde entran a jugar diversidad de criterios sean estos ticos, filosficos, culturales, sociales o religiosos. La evolucin que van presentando estos diversos mbitos, hacen que igualmente y como se ve a nivel mundial la normativa sobre filiacin se modernice adecuando nuestro derecho al derecho moderno y a las exigencias que en esta materia plantea la legislacin internacional obligatoria para Chile; nos referimos a la Convencin de Derechos del Nio del ao 1989, suscrita y Etcheberry Court Leonor y Veloso Valenzuela Paulina. En "Familia y Personas". Enrique Barros Bourie coordinador. Editorial Jurdica de Chile, Noviembre 1991.
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ratificada por nuestro pas y adems obligatoria como Ley de la Repblica. Este tratado internacional establece en su artculo segundo un principio de igualdad y no discriminacin en los siguientes trminos: 1 Los Estados Partes en la presente Convencin respetarn los derechos enunciados en esta Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores. 2 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares. Conforme hemos visto en el Captulo anterior, nuestra normativa civil no se adecua a las disposiciones de la Convencin; eso lo podemos comprobar con toda claridad con la sola lectura del artculo transcrito y de los correspondientes de nuestro Cdigo Civil en los cuales se plantea la distincin de los hijos atendiendo a la circunstancia de encontrase o no casados sus padres, lo que trae las consecuencias que ms adelante se explican. Como un primer fundamento encontramos el concepto actual de persona, que pone su acento en la libertad, dignidad y justicia para todos y que el mismo derecho se pone en condiciones de garantizarnoslo. As desde el nacimiento de un ser, jurdicamente se hace persona otorgndole una proteccin integra e igualitaria sin discriminacin en cuanto al hecho de haber nacido dentro o fuera del matrimonio, pero nuestra legislacin actual discrimina respecto de los hijos en cuanto a su origen clasificndolos en legtimos e ilegtimos y estos en naturales y simplemente ilegtimos. Como segundo fundamento tenemos el principio de "Igualdad ante la ley" consagrado por nuestra Constitucin en el artculo 19 N2. Se define este principio segn el profesor Enrique Evans, como: "El sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes sin que sea procedente efectuar entre ellos distinciones favorables o adversas en razn de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesin, actividad u oficio"36. Por lo tanto este principio impide discriminar en cuanto a las personas segn su origen, sea este dentro o fuera del matrimonio; Evans de la Cuadra Enrique. "Los Derechos Constitucionales". Editorial Jurdica de Chile.
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a la discriminacin que hacemos referencia es la arbitraria, que el mismo profesor Evans conceptualiza como: "Toda referencia o distincin, realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos que no tenga justificacin racional o razonable".37 Si nos detenemos en esta definicin vemos que el legislador establece que un hecho que es externo al nacimiento de un hijo como es el matrimonio, establecer los derechos que tendrn los hijos respecto de sus padres. Modernizar esta normativa implica que todos seremos hijos sin clasificacin alguna y tendremos iguales derechos que gozar respecto de nuestros padres. El artculo 19 N2, establece "... En Chile no hay persona ni grupo privilegiados". Con la normativa actual sobre filiacin vemos que se da un grupo privilegiado como son los hijos legtimos, quedando muy desmedrados los hijos naturales y sobre todo los simplemente ilegtimos en materias como: el derecho de alimentos, en que tiene derecho a alimentos congruos el hijo legtimo y el natural pero el simplemente ilegtimo slo tiene derecho a alimentos necesarios, salvo el caso que contempla el N5 del artculo 280 del Cdigo Civil. En lo relativo al cuidado y crianza de los hijos, tratndose de descendientes legtimos este toca de consuno a los padres; en cuanto a los hijos naturales corresponde ese cuidado al padre o la madre que lo haya reconocido, si el reconocimiento fue hecho por ambos, se ejercer de consuno, conforme lo dispone el artculo 277 que a su vez se remite al artculo 222, que regula la situacin de los hijos legtimos. El inciso segundo de la disposicin citada primeramente, establece que el cuidado personal de los hijos naturales que han obtenido su reconocimiento en forma forzada, esto es en los casos de los numerales 2, 3 y 4 del artculo 271, ser determinado por el juez. En lo tocante a los hijos simplemente ilegtimos la ley no da normas respecto a quien incumbe el cuidado personal de stos menores, de manera tal, que ello deber decidirlo el Juez de Letras de Menores que corresponda. En materia de sucesin, la regla respecto de los hijos legtimos la da el artculo 988; en cuanto a los derechos que en esta parte corresponden al hijo natural las reglas relativas a la sucesin intestada sealan que su porcin ser la mitad de la correspondiente al hijo legtimo y en caso de concurrir con estos su porcin no podr exceder en conjunto de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. En cuanto a derecho de herencia, el hijo simplemente ilegtimo carece de toda participacin en ste, al no reconocerle la ley ningn derecho sucesorio. Sin embargo, y slo como una mera ilustracin, podemos decir que no siempre la negacin de estos
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Ibdem. N.P.P. N 20.

derechos ha sido absoluta en la ley. As por ejemplo, el artculo 38 del D.F.L. N 251 del ao 1960, referido al Banco del Estado, reconoca ciertos derechos hereditarios al hijo ilegtimo, sobre los depsitos en cuentas de ahorro hasta una cierta cantidad de dinero, pero con la condicin de que no existieran asignatarios forzosos o herederos testamentarios. De la misma manera, el artculo 36 inciso 3 del D.F.L. N2 de 1959, que estableci el llamado Plan Habitacional, concedi, en condiciones bastante similares a las anteriores derechos a los hijos simplemente ilegtimos sobre las cuotas de ahorro para la vivienda del padre o madre, con un lmite de 1.000 de esas cuotas. Como ya hemos visto el nico derecho que el hijo simplemente ilegtimo tiene es el de alimentos necesarios.

F.3) CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA EXISTENTE SOBRE FILIACION Y EL DERECHO COMPARADO. El artculo 19. N2 de la Constitucin Poltica de 1980 dispone: "La constitucin asegura a todas las personas: 2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Ni ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias". La pregunta a que da lugar esta disposicin constitucional, es si al entrar en vigencia la nueva Constitucin, sta no deroga tcitamente las disposiciones civiles contrarias a ella. Qued constancia en actas sobre esta inconstitucionalidad respecto de las disposiciones sobre la desigualdad jurdica entre marido y mujer pero no hubo ningn alcance respecto de la desigualdad jurdica de los hijos que establece el Cdigo Civil. A nuestro juicio, es necesario una modificacin de la normativa existente sobre filiacin ya que la actual es contraria al tenor de la normativa constitucional vigente, esta modificacin significa que todos seamos hijos sin necesidad de clasificarnos por la existencia o no del matrimonio de nuestros padres y que no existan hijos en una situacin jurdica desmedrada. En la legislacin comparada, vemos que en Espaa dictada la Constitucin Poltica de 1978, la cual era contraria a la legislacin civil sobre filiacin por el principio de igualdad ante la ley, que la nueva Constitucin consagra, se produjeron en Espaa arduas discusiones y posiciones doctrinales, la mayora sostuvo que no eran vlidas aquellas disposiciones contrarias a otra de rango superior, esta misma tesis tuvo acogida en el Tribunal Supremo Espaol,y en 1981 en Espaa se dicta la nueva normativa sobre filiacin que se inspira en los principios de la nueva Constitucin, esto mismo ocurre en pases como Alemania y Portugal.

F.3.a) LEGISLACION ESPAOLA. Antes de la reforma de 1981, la legislacin espaola contemplaba diversos tratos jurdicos a los hijos dependiendo de su origen sea ste dentro o fuera del matrimonio, existan as hijos legtimos que eran los concebidos dentro del matrimonio despus de los 180 das de casados y antes de los 300 das de la disolucin del matrimonio; los legitimados por subsiguiente matrimonio y por concesin real. Tambin existan los hijos ilegtimos y dentro de estos: - Los naturales, aquellos que haban sido concebidos por padres solteros y nacidos fuera del matrimonio. - Los ilegtimos no naturales, que eran aquellos que al momento de la concepcin alguno de sus progenitores estaba casado con otra persona o tena algn impedimento para contraer matrimonio con el otro progenitor o sea se referan a los hijos adulterinos e incestuosos. Los derechos que tenan los hijos respecto de sus padres variaban unos a otros y no era permitida la investigacin de la paternidad. Luego de la reforma inspirada en los principios constitucionales, la nueva normativa dispone que la filiacin puede ser por naturaleza o adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, la matrimonial es cuando el padre y la madre se encuentran casados entre s. Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial y la adoptiva plena surten los mismos efectos, as lo dispone el artculo 107. Para la filiacin matrimonial el artculo 116 establece que: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges". Respecto de la no matrimonial los artculos 120, 123 y 124 establecen que esta quedar determinada: 1 Por el reconocimiento, el cual requiere para producir efectos consentimiento del hijo mayor de edad o del representante legal si es menor o aprobacin judicial. 2 por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3 por sentencia firme y; 4 respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de registro civil. En cuanto a la admisibilidad de pruebas para la investigacin de la paternidad y maternidad dispone el artculo 127 "En los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas

incluidas las biolgicas. El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde". Regula adems las acciones de reclamacin y de impugnacin.

F.3.b) LEGISLACION PORTUGUESA. Al igual que la legislacin espaola, fue modificada la normativa sobre filiacin contenida en el cdigo de 1966 por la entrada en vigencia de la constitucin de 1976. Las nuevas disposiciones contemplan lo siguiente: Que la filiacin se regula respecto de la madre y del padre. Respecto de la madre la filiacin resulta del hecho del nacimiento, sea sta casada o no, la filiacin se asienta en el principio de la declaracin de maternidad en la partida de nacimiento. En todo caso puede ser impugnada. Tambin existe la posibilidad de ser reconocida judicialmente. Respecto del padre, se prev que la filiacin resulte de la presuncin en relacin del marido de la madre, en caso de hijo de mujer casada. En los dems casos la filiacin depender del prohijamiento o del reconocimiento judicial. La investigacin judicial de la paternidad no requiere de presupuestos de admisibilidad de la accin. En cuanto a los efectos de la filiacin, todos los hijos tienen iguales derechos.

G) CRISIS. VIOLENCIA INTRA-FAMILIAR. Para avocarnos al estudio de la violencia intra-familiar o violencia domstica, debemos primero establecer en que momento estamos en presencia de ella, para esto recurro al concepto elaborado por el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM). : "Existe violencia familiar cuando un grupo social domstico que mantiene una situacin de amor y de proteccin, una persona que es ms dbil fsicamente que otra, es vctima de un abuso fsico o psquico ejercido por esa otra, en condiciones tales que resulte difcil la implementacin de recursos de control social que regulen o impidan esa prctica, por lo que tiende a impedirse"38. Por lo tanto vemos que la vctima en esto es aquel que resulte ms dbil fsicamente como la mujer y los hijos y que esta conducta es reiterada por no haber recursos sociales para impedirlo en forma eficaz.

"Violencia Intrafamiliar, Factores Psico-Sociales. Apuntes de SERNAM.

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G.1) EL MALTRATO DE MENORES. La historia registra que desde siempre los nios han sido vctimas de violencia, descuido, abandono, esclavitud, asesinato. Slo en el ltimo tiempo se ha desarrollado la nocin de que los nios tienen derechos personales aparte de los que los adultos quieran darle, en 1959 la Declaracin de los Derechos del Nio presentado por la Organizacin de las Naciones Unidas fue uno de los primeros documentos en que se sealaron detalladamente los derechos de los nios, as vemos que el principio N9 establece que "el nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin". El estudio respecto al maltrato infantil surgi slo hace tres dcadas atrs como uno de los precursores tenemos al profesor Kempe estableciendo el "SINDROME DEL NIO MALTRATADO", describindolo en forma estricta como: "El resultado de actos lesivos llevados a cabo por los padres naturales o adoptivos"39. En este caso est implcito la intencin de hacer dao al nio, la nocin era de lesiones infringidas al nio. El profesor Davil Gil formul un concepto mucho ms amplio que el visto, lo define como: "Cualquier acto de comisin u omisin llevado a cabo por personas, instituciones o la sociedad en general y cualquier condicin que sea el resultado de tales acciones u omisiones que prive a los nios de sus derechos de equidad y libertad y/o interfiera con su desarrollo ptimo, constituyen por definicin acciones o condiciones de maltrato o abandono".40 Todo concepto que se quiera dar sobre el maltrato infantil debe considerar al nio agredido, adulto agresor, contexto familiar y al entorno socio cultural en que ocurre la interaccin, as lo estableci el informe presentado por el grupo de trabajo de MINSAL (Ministerio de Salud de la Repblica de Chile). De esta misma forma efecta una clasificacin del maltrato41, entendiendo por: Maltrato infantil. Es la agresin fsica, emocional o sexual contra un nio o la falta en proporcionar los cuidados necesarios para la expresin de su potencial de crecimiento y desarrollo contando con los elementos mnimos para ello que excedan los Kempe CH. Silverman FN. Steele BF et al: "The Battered Child Syndrome" SAMA. 181: 17-24, 1962.
39

Gil DG: "Unraveling Child Abuse". Am J Orthoprychiatry 45: 346-356, 1975.

40

Informe del grupo de trabajo MINSAL (Ministerio de Salud, Repblica de Chile). "Maltrato Infantil en Chile". Fernando Novoa (coordinador). Santiago de Chile. Noviembre de 1991.
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lmites culturalmente aceptables para esa transgreda el respeto a los derechos del nio.

comunidad

que

Maltrato fsico. Es Toda lesin fsica no accidental producto de castigo nico o repetido y de magnitud y caractersticas variables. Maltrato emocional. Es el hostigamiento verbal, habitual de un nio a travs de insultos, crticas, descredito y ridiculizacin, as como la indiferencia o rechazo explcito o implcito. Abandono y negligencia en los cuidados. Es la falta de proteccin y cuidados fsicos mnimos al nio por parte de sus figuras custodias, as como el abandono de sus necesidades evolutivas por falta de estimulacin cognitiva, que no se debe a carencia extrema de recursos econmicos. Abuso sexual. Es toda forma de actividad sexual entre un nio y un adulto, aguda o crnica, incluida la explotacin sexual.

G.2) CAUSALES DEL MALTRATO INFANTIL. Existe diversidad de causales, algunas se encuentran en las caractersticas que el nio presenta como son el tamao pequeo al nacer, ser un nio difcil de criar, dificultades para establecer entre padres e hijos un nexo emocional, nio excesivamente activo o precoz, desventajas fsicas, temperamento de los padres y del nio que sea especialmente difcil hacer frente a los sentimientos de ira que todos los padres experimentan en un momento u otro. Los padres pueden percibirlo como diferente o inusitado en relacin con los otros nios. La percepcin que tienen los padres de su hijo puede estar distorsionada si el nio es indeseado, ilegtimo o adoptado. Los padres que maltratan se caracterizan por ser inmaduros e incapaces de percibir a sus hijos como nios, como creer que un nio de pocos meses llora para enojarlos, creer que el nio de 6 meses puede aprender a controlar sus necesidades fsicas o que uno de 18 meses ayude a cocinar o a limpiar la casa. Por lo general ellos mismos fueron vctimas del maltrato infantil o no conocen otra forma de crianza. Tambin pueden ser adictos a las drogas y alcohol, presentar alguna enfermedad mental aunque la mayora de los padres que maltrata son psicolgicamente normales o estn sufriendo un stress grave reciente. Estudios muestran que por lo general en familias en las cuales ha ocurrido maltrato o abandono se encuentran antecedentes de grave stress ambiental, como crisis en la vivienda y en el acceso a los servicios y apoyos esenciales; pueden estas

circunstancias estar asociadas con menor tolerancia paterna hacia los nios y explosiones de violencia. Tambin el maltrato puede ser considerado como consecuencia de un conjunto mayor de problemas familiares que abarcan la violencia, incluyendo el maltrato entre los cnyuges.

G.3) SECUELAS DEL MALTRATO INFANTIL. Se caracterizan estas secuelas por ser de largo alcance, como emocionales y psicolgicas de gravedad por lo que demuestran los estudios en delincuentes juveniles violentos, en el cual stos han sido vctimas o testigos de gran cantidad de violencia en sus vidas. Como consecuencias fsicas encontramos en algunos casos dao cerebral y retardo mental, deformaciones fsicas permanentes.

G.4) ESTRATEGIAS UTILIZADAS PARA TERMINAR CON EL MALTRATO INFANTIL DADAS POR LA UNICEF (Fondo Internacional de las Naciones Unidas para la Infancia) EN 1986. - Deteccin y proteccin. - Tratamiento. - Ayuda a los familiares. - Poltica nacional de salud. - Soluciones jurdicas. - Formacin profesional. - Educacin y movilizacin comunitaria. LA DETECCION. Es una actividad organizada para descubrir a los nios maltratados o en riesgo que requiere de intervencin multiprofesional. Las sanciones sociales y legales llevan a ocultamiento de los casos. La mayora de los pases intentan mejorar la deteccin haciendo participar un gran nmero de especialistas y otros miembros de la comunidad. En algunos pases la ley obliga a los miembros de ciertas profesiones a denunciar los casos sospechosos. LA PROTECCION. Es el conjunto de medidas tomadas para garantizar la seguridad de los nios en riesgo que puede incluir desde vigilancia intensiva hasta retirar al nio de su hogar despus de una decisin judicial. En la mayora de los pases existen servicios especializados con equipos multidisciplinarios que trabajan directamente con el nio y la familia y que estn compuestos por profesionales de la salud: pediatras, enfermeras, profesionales de salud mental y del rea social y jurdica. EL TRATAMIENTO. Incluye toda la gama de medidas destinadas

directamente a impedir que contine el maltrato y a lograr que el nio se recupere de las lesiones resultantes. Se han intentado una gran cantidad de soluciones destacando la efectividad de aquellas que incluyen la participacin activa de los afectados. En general los programas de tratamiento son costosos, exigentes en tiempo y difciles de evaluar. En la mayora de los pases desarrollados existen organizaciones multisectoriales que coordinan a todos los programas tanto estatales como voluntarios y no gubernamentales dedicados a la prevencin y al tratamiento del maltrato infantil, con el objeto de aumentar la eficiencia y evitar duplicaciones de acciones. SOLUCIONES JUDICIALES. El maltrato es condenado en casi todos los pases, pero el rol del sistema judicial es diferente variando desde una posicin esencialmente punitiva hasta aquella que privilegia la rehabilitacin dentro de la familia. AYUDA GENERAL A LAS FAMILIAS. Algunos pases implementan formas de asistencia financieras y de servicio social a familias con problemas socio-econmicos que tienen efectos preventivos sobre el maltrato, considerando que la pobreza es un factor de riesgo. POLITICA NACIONAL DE SALUD. Existe consenso de que la existencia de un sistema de salud para todos que asegure contactos frecuentes con el personal de salud y exmenes peridicos ayuda a prevenir el maltrato. En los pases desarrollados existen equipos multiprofesionales en los tres niveles de atencin de salud especializados en el tratamiento de los casos de maltrato infantil. FORMACION PROFESIONAL. La mayora de los pases prefieren antes que formar nuevos servicios para el maltratado, confirselo a los profesionales que ya estn dedicados al cuidado de los nios; mdicos, enfermeras, profesores, psiclogos y miembros de la polica. Muchos de ellos no estn familiarizados con el tema en el postgrado por lo cual es necesario efectuar educacin y capacitacin. EDUCACION Y MOVILIZACION DE LA COMUNIDAD. Muchos pases reconocen que el problema tiene sus races dentro de la cultura comunitaria e intentan una evolucin de los valores con respecto los nios. La educacin comunitaria tiene varios objetivos: 1 Ensear al pblico que los malos tratos son un problema grave que no debe ser ignorado. La aplicacin efectiva de estos programas aumenta el nmero de casos denunciados incluso por los

mismos padres. 2 Educacin sobre la crianza de los hijos, efectuados por los medios de comunicacin, escuelas, grupos de autoayuda y trabajadores de la salud. 3 Modificar los valores culturales que aumentan el riesgo del maltrato.

G.5) NORMATIVA CHILENA ACTUAL ATINGENTE AL MALTRATO DE MENORES. Revisando nuestro sistema normativo en esta materia nos encontramos, como ya es costumbre, con una escasa y poco actualizada gama de normas reguladoras, y en ste caso represivas, de conductas que como hemos visto representan una situacin en nuestra sociedad cualquiera sea el nivel social y econmico de los protagonistas, siendo siempre los principales afectados los menores considerando naturalmente su vulnerabilidad y desproteccin. En segundo trmino encontramos como vctimas de esta violencia a la mujer la que debe soportar agresiones fsicas, que en algunos casos la ponen en riesgo de su vida, vejmenes psicolgicos y atropello de su dignidad, por mencionar escuetamente algunos matices de este problema,42. Los ribetes del problema a nivel mundial son alarmantes, considerando documentos actuales del Servicio Nacional de la Mujer en ellos se seala por ejemplo datos de los Estados Unidos, all en el ao 1979 el 40% de las mujeres que fueron asesinadas murieron a manos de sus maridos; tambin, en Holanda en 1980 el gobierno apoya la creacin de 30 refugios para mujeres golpeadas. En ese ao fueron ayudados en tales lugares ms de 3 mil mujeres y sobre los 5 mil nios. En Israel se encuentra tipificado como delito el mal trato a la mujer, sin embargo se registran al ao ms de 60 mil casos de mujeres golpeadas, siendo muy bajo el nivel de condena de los infractores. En el mbito chileno podemos sealar cifras de la dcada recientemente finalizada. Sin embargo, en nuestro pas no existen cifras de prevalencia, slo se tienen cifras parciales de poblacin consultante en Servicios Asistenciales de Salud. A nivel de Tribunales de Justicia, y especficamente Juzgados de Menores tampoco se manejan datos estadsticos a nivel de territorios jurisdiccionales y menos a nivel nacional. Slo en el caso excepcional, que citaremos ms adelante, del Hospital peditrico Dr. Exequiel Gonzlez Corts del Servicio de Salud Metropolitano Sur en donde los profesionales del rea mdica se han dedicado a seguir los casos que llegan a ese centro sea por la va del servicio de urgencia como de la unidad de servicio social
42

Sobre este punto ver Cap. II letra G.

del mismo y han efectuado las denuncias correspondientes al Tribunal de Menores competente en ese territorio que es el Primer Juzgado de Letras de Menores de San Miguel, existe informacin estadstica actual acerca de casos all atendidos. Tal seguimiento se ha efectuado por ms de una dcada, encontrndose informacin desde el ao 1982 a la fecha. As por ejemplo a la unidad de Servicio Social del Hospital Exequiel Gonzlez Corts, que atiende una poblacin menor de 18 aos de aproximadamente 400 mil personas, fueron derivados los siguientes casos de mal trato fsico: -1987 47 casos -1988 58 casos -1989 41 casos -1990 49 casos. En el Servicio de Urgencia del mismo Hospital se registra en sus estadsticas: AO ABUSO SEXUAL ABUSO FISICO TOTAL 1982 73 (67.5 %) 35 (32.4 %) 108 casos 1983 72 (66 %) 37 (33,9 %) 109 casos 1984 70 (68 %) 33 (32 %) 103 casos 1985 88 (64.7 %) 48 (35,3 %) 136 casos 1986 62 (56,9 %) 47 (43,1 %) 109 casos 1987 61 (55,9 %) 48 (44,1 %) 109 casos 1988 53 (53,5 %) 46 (46,5 %) 99 casos 1989 54 (56,8 %) 41 (43,2 %) 95 casos 1990 72 (64,7 %) 39 (35,3 %) 111 casos TOTAL 605 (67,2 %) 374 (41,5 %) 979 (108 %) Derivacin a Psiquiatra aproximadamente 26 %. De los datos anotados podemos deducir que existe una cifra negra muy abultada, tanto en casos que no se conocen, sea por que no se solicita ayuda mdica o no se denuncian a los Tribunales, como por situaciones que se encubren bajo otras versiones como la de accidentes domsticos sea cadas o golpes de otra naturaleza o se refieren a accidentes callejeros. Con el fin de ilustrar someramente la realidad chilena y considerando que la fuente de informacin tiene gran contenido cientfico, a continuacin abordamos el estudio desarrollado por varios profesionales del rea de la psicologa, a partir de los datos estadsticos encontrados en el mencionado Hospital Exequiel Gonzlez Corts. El estudio en mencin se basa en los 41 casos de maltrato fsico que registran las estadsticas de ese Hospital en el ao 1989, segn se puede observar en el primer cuadro contenido en la pgina anterior. Se escoge ese ao para el estudio, por reflejar ms o menos fielmente la situacin real del sector al cual atiende ese centro

peditrico; ello por que ese nmero representa casi exactamente el 10% del fenmeno total que potencialmente podra producirse en la poblacin circundante, siendo el total de casos de maltrato 410 en ese ao de referencia. Proyectando esa cifra a la Regin Metropolitana y considerando que en toda la regin existen 8 centros hospitalarios pertenecientes al Sistema Nacional de Servicios de Salud (S.N.S.S.), que atienden poblacin infantil se llega tentativamente a un total de 3.280 casos. Ahora bien, la poblacin infantil vulnerable en la Regin Metropolitana corresponde a casi 2/5 de la del conjunto del pas. Se llega as, a que el total de los menores que habran sido vctimas de maltrato, a nivel nacional en 1989 fue superior a 8.700, esto da una proporcin de un caso por hora. Consultando encuestas elaboradas por profesionales dedicados a la investigacin del tema, se seala que uno de cada 10 menores es golpeado con frecuencia o recibe un trato duro y violento; otro 5% ha sufrido accidentes diversos, de estos datos se deduce que uno de cada 7 menores se halla sometido a riesgo fsico permanente. En los sondeos indicados se obtuvieron los siguientes datos:

RIESGO FISICO INFORMADO Menores en riesgo fsico n % Reciben slo golpes 140 5,1 Reciben trato duro y violento 140 5,1 Han sufrido accidentes diversos 132 4,8 Total en riesgo fsico 412 15,0 No registra datos 2.331 85.0 Total de la muestra 2.743 100.0 La muestra es representativa, como ya se seal, de la poblacin vulnerable, siendo vlido estimar la cantidad de nios maltratados a partir del porcentaje informado de nios que reciben trato duro y violento. Optaron los profesionales por ese indicador por ser demostrativo de animosidad permanente de un adulto contra un nio. A partir de los datos sealados se colige que existiran en nuestro pas, ms de 110 mil nios maltratados. Para demostrar las conclusiones anotadas los investigadores recurren al grfico siguiente:

ESTIMACION DE MALTRATO FISICO SEGUN REPORTE DE LAS FAMILIAS. Nios maltratados Total n % n % Muestra 140 5,1 2.743 100 Poblacin Vulnerable 110.348 5,1 2.163.687 100 Para concluir, diremos que con la referencia de los datos

anotados, en Chile existen ms de 110 mil nios maltratados, y debemos incluir en esta cifra los aproximadamente 8.700 menores que se encuentran afectados por casos de SINDROME DEL NIO AGREDIDO. Vista someramente la realidad nacional y sus principales rasgos es necesario entrar en el anlisis de los preceptos legales que existen en la materia. La Ley 16.618, denominada Ley de Menores, contiene el Ttulo V, denominado Disposiciones Penales que consta de 6 artculos enumerados del 62 al 67, ambas inclusive. Las sealadas disposiciones contienen el establecimiento de tipos penales, se seala el procedimiento que se deber seguir para el conocimiento de los procesos que se instruyan con motivo de la comisin de hechos sancionados en esas normas. La normativa comentada sanciona una mezcla de situaciones nocivas para los menores, sin existir en ellas una ordenacin en el tratamiento ni tampoco se abordan en forma separada, lo que debera hacerse por cuanto se trata de conductas aparentemente similares pero que en el fondo son dismiles. As, en el artculo 62 se establecen las penas en que incurrirn los autores de las conductas que ms adelante describe. Dichas sanciones van desde el presidio menor en su grado mnimo hasta prisin en cualquiera de sus grados, sin perjuicio de las multas que pudieren aplicarse, las cuales en la actualidad son irrisorias. De cualquier manera debemos sealar que la naturaleza de los hechos tpicos establecidos es la de ser meras faltas, aplicando la clasificacin que seala el Cdigo Penal en su artculo 3. Ello se ve reforzado con lo dispuesto en el artculo 21 del mismo Cdigo y tambin por lo sealado en el artculo 63 de la Ley de Menores que hace aplicable al conocimiento de los hechos sancionados por el artculo 61 de la misma Ley el procedimiento de faltas establecido en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal. Estudiando las reglas de aplicacin de las penas contenidas en nuestro Cdigo Penal concluimos que la sancin de mayor gravedad que se puede imponer a un autor de las faltas tipificadas a que ya hemos aludido, es la de pasar 540 das como mximo privado de libertad; y si suponemos que el hecho doloso que dio origen al proceso fue una situacin de maltrato por parte de algunas de las personas que en la disposicin se indican tenemos que concluir que cualquiera sea la gravedad de las lesiones inferidas al menor vctima de la falta, el juez debe castigar, segn su criterio, con la pena antes indicada o bien imponer la sancin propia de las faltas que es la prisin cuya duracin mxima puede llegar a 60 das de crcel. Este panorama legal demuestra el grado de atraso en que nos encontramos en la materia lo que refleja sin lugar a dudas la falta de preocupacin existente por este problema que afecta tanto a los menores como a la sociedad en general. Al respecto, es

urgente la revisin y actualizacin de la normativa, lo que pasa por la sistematizacin de los preceptos y la situacin de los mismos en un contexto real acorde con los tiempos y hechos sociales; recordemos que la Ley 16.618 fue publicada en el Diario Oficial del da 08 de Marzo de 1967, es decir hace 26 aos, y en ese lapso algunas cosas han pasado y otras cambiado en nuestro pas. Retomando el anlisis del artculo 62, segn dijimos, en l se mezclan situaciones, as el nmero 1 se refiere a casos de explotacin sexual, sin distinguir, eso s, el papel que le corresponde al menor en los lugares que indica, puesto que dice "El que ocupare a menores de veintin aos en trabajos u oficios que los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitucin o de juego..." se abordan situaciones distintas puesto que el menor puede estar siendo explotado laboralmente y no ser explotado sexualmente o viceversa y se haga ello en forma encubierta. El nmero 2 dispone que "el empresario, propietario o agente de espectculos pblicos en que menores de 16 aos hagan exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propsito de lucro...". Se trata de una disposicin referida a la explotacin laboral pero concebida en forma general y actualmente muy alejada de la realidad ya que por ejemplo podra sancionarse a un empresario publicitario por usar menores de 16 aos en spots televisivos en los cuales efectan demostraciones de agilidad para resaltar las cualidades de un producto, lo que se realiza naturalmente con fines de lucro, y en muchos casos es habitual ver a menores de pocos meses de vida participando en esas labores. Tal disposicin como se anot resulta completamente anacrnica e inaplicable actualmente, incluso se contrapone a disposiciones expresas sobre la materia como son las contenidas en el Cdigo del Trabajo, especficamente el artculo 13 que aborda todo lo relacionado con la capacidad para celebrar contrato de trabajo por menores de 18 aos. Ms an, el artculo 17 del mismo Cdigo se refiere a la actividad con la que ejemplificamos, ya que dispone que en casos calificados y con autorizacin del representante legal o del Juez de Menores se podr permitir a menores de 15 aos celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares. El numeral 3 tiene la misma connotacin que el anterior por cuanto es una norma referida a la represin de la explotacin laboral infantil. Seala que "el que ocupare menores de 16 aos en trabajos nocturnos, entendindose por tales aquellos que se ejecutan entre las diez de la noche y las cinco de la maana"... Lo anterior es congruente con las disposiciones ya citadas del Cdigo del Trabajo y especficamente el artculo 14, el cual tambin establece sanciones para el incumplimiento de lo all dispuesto. El artculo 16 por su parte se relaciona directamente con lo

sealado en los numerales primero y tercero del artculo 62 en estudio; dice el precepto laboral "Queda prohibido el trabajo de menores de 18 aos43en cabaret y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin los que expendan bebidas alcohlicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Podrn, sin embargo, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del Juez de Menores. Como antes se dijo existe controversia entre las normas especiales comprendidas en la legislacin de menores y las que regulan el campo del derecho del trabajo. En este caso en concreto, podemos preguntarnos, en qu situacin queda un menor de 18 aos y mayor de 16 que se desempea en un cabaret como lavador de copas por ejemplo y que cumpla tal funcin con consentimiento de su representante legal, hablemos de padre legtimo, y con autorizacin del Juez de Menores, la que es necesaria siempre para este tipo de labores conforme lo dispone el articulo 16 del Cdigo del Trabajo, si la Ley de Menores en su artculo 62, N1 lo tipifica como falta y le asigna una pena corporal y una multa en dinero y por otro lado el Cdigo del Trabajo le permite ejecutar esa tarea contando con las autorizaciones que se dijeron. Por otro lado se advierte la incongruencia respecto del Juez de Menores quien segn la Ley Laboral tiene competencia para conocer de la solicitud de autorizacin y si lo estima poco riesgoso puede autorizar al joven para celebrar el contrato de trabajo y laborar en ese lugar; y desde el punto de vista de la legislacin de menores estara hacindose partcipe en la comisin de una conducta delictual como es la falta que ella misma tipifica. Nos preguntamos : Qu ley se aplica?, se trata de dos normas especiales. La ley laboral tambin contempla sanciones. A nuestro juicio la cuestin no es en absoluto clara. Optando por una posicin nos inclinamos a sealar que se debe aplicar la normativa del Cdigo del Trabajo esto por las siguientes razones: en primer trmino el Cdigo en referencia se aboca a la regulacin pormenorizada de la capacidad para celebrar el contrato de trabajo, a ello le dedica el Captulo II del Libro I cuyo epgrafe es "De la capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de las mujeres y de los menores". Por lo tanto es una norma especialsima, que debe primar en aplicacin sobre la disposicin de la Ley de Menores que se refiere a la materia en forma general y escueta, sin perjuicio de su carcter de norma penal, el cual primara tratndose de igual desempeo pero sin contar con las autorizaciones que la ley exige, lo que debe Respecto de la mayora de edad se debe tener presente la modificacin establecida por la Ley 19.221 de 01 de Junio de 1993, que establece la mayora de edad a los 18 aos, modificando diversos cuerpos legales.
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entenderse sin perjuicio de las sanciones administrativas que el propio Cdigo del Trabajo establece. Una segunda razn se encuentra en la propia Ley de Menores, puesto que el conocimiento de estas materias pertenece al Juez de Menores, en este caso sera el del domicilio del menor solicitante, y en tales gestiones el tribunal conoce sin forma de juicio y aprecia en conciencia la prueba del beneficio que puede reportar al menor el que desempee una labor remunerada y el peligro moral que puede revestir para l tal trabajo. Por idnticas razones el juez puede decretar todos los informes que estime pertinentes e incluso de los asistentes sociales, para resolver acertadamente la solicitud. En el N 4 del artculo 62 se refiere al maltrato infantil en los siguientes trminos: "El padre o madre, guardador o persona a cuyo cuidado est el menor: a) Que lo maltraten habitual e inmotivadamente; b) que lo abandonen sin velar por su crianza y educacin, y c) que lo corrompan. En la letra "a" se trata el maltrato de que puede ser objeto el menor pero por tratarse de una disposicin de tipo penal no se puede hacer una interpretacin superficial de ella, de manera que debemos tener cuidado al sealar que cualquier maltrato no da origen a la falta que tipifica el artculo, obsrvese que el maltrato debe ser habitual como primera condicin, y en segundo lugar debe ser inmotivado. Esto permite pensar que una primera golpiza cualquiera sea su gravedad no podra dar lugar a un proceso en contra del autor, ya que no podra procesrsele puesto que no se dan todos los elementos que el tipo penal exige razn por la que no se puede configurar en este caso la falta. Respecto a la segunda condicin, esto es, que no exista motivacin plausible para imponer el castigo, este requisito es apreciacin muy compleja toda vez que a juicio del maltratador siempre existir una causal suficiente para castigar al menor, por lo dems es extraordinariamente difcil la prueba de esta circunstancia ya que lo habitual es que estos hechos ocurran al interior de una vivienda sin personas que las presencien salvo familiares que se encuentren al momento de producirse el hecho y no se les puede pedir que acten en contra del inculpado ya que siempre existirn de por medio vnculos de parentesco o afectivos. Slo se perciben las consecuencias fsicas del castigo. En las letras siguientes se sanciona, a nuestro juicio en forma insuficiente, el abandono y corrupcin del menor. Para obtener una proteccin ms integral de estas formas de mal trato debemos recurrir a las figuras penales contenidas en el cdigo del ramo que luego analizaremos con algn detenimiento. El resto de las disposiciones que forman el ttulo V de la Ley de Menores podemos sealar que tienen un carcter miscelneo por llamarlo de alguna manera. As se establece en ellos la

obligacin de otros jueces de poner en conocimiento del magistrado de menores los hechos de que deba conocer este juez y que aparecieren en procesos de que aquellos deben conocer. Esta norma no contiene novedad alguna puesto que es regla general el hecho de que cuando un tribunal toma conocimiento de hechos de los cuales debe conocer otro tribunal debe ponerlos en conocimiento del juzgado correspondiente a fin de que se instruyan los procedimientos que correspondan, esa es la regla que establece el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Penal. La misma norma establece el artculo siguiente ahora referida al caso en que un menor inimputable sea sindicado como autor cmplice o encubridor de un hecho que revista los caracteres de delito, el tribunal que conozca del procedimiento deber ponerlo a disposicin del Juez de Letras de Menores correspondiente a fin de que se tomen las medidas del caso establecidas en la Ley de Menores. Lo que se entiende sin perjuicio de las medidas de investigacin privativas de los Tribunales de Justicia. En el artculo 66 establece otro tipo penal cuyo verbo rector es negar informacin acerca de un menor a los funcionarios que establece esta Ley o tambin el que falsee esos informes o dificulte la accin de tales funcionarios; a los infractores les seala penas privativas de libertad y suspensin de cargos para el caso de que el autor sea un funcionario pblico. Se establece apremio corporal con arresto de hasta 15 das al que se negare a hacer entrega de un menor cuando as se ha resuelto en proceso seguido por tuicin y en el cual existiere sentencia ejecutoriada que as lo disponga; en igual apremio incurrir aquel que retenga especies pertenecientes a un menor o se niegue a entregarlas habindolo ordenado el tribunal. Por ltimo, se restringe la procedencia de un medio probatorio en juicio criminal como es la confesin, ello cuando en la instruccin de un proceso aparezcan comprometidos mayores y menores no se considerar la confesin de los menores cuando ella se preste para hacer desaparecer la responsabilidad de los mayores o se persiga atenuarla; esto por razones obvias que no es necesario explicar. Las disposiciones analizadas constituyen la normativa especial sobre la materia, a continuacin debemos revisar los textos comunes protectores de la persona y su integridad, especficamente el ordenamiento penal. En el contexto del Cdigo Penal, siguiendo el orden en que se encuentran ubicadas sus disposiciones, encontramos en el Ttulo III del Libro II, referido a los crmenes y simples delitos, contra la libertad y seguridad cometidos por particulares, el artculo 142, que castiga la substraccin de menores, que es una modalidad de secuestro. La disposicin distingue para efectos de la gravedad de las penas, entre la substraccin de un menor de 10 aos y la de un mayor de la sealada edad y menor 18 aos.

En el Ttulo VI del Libro II, prrafo 13, cuyo epgrafe es "De la vagancia y mendicidad"; encontramos el artculo 309 que sanciona al que pidiere limosna sin la autorizacin correspondiente, y en su inciso 2 dispone que si el mendigo es menor de 14 aos, la autoridad adoptar las medidas que prescriban los reglamentos. Respecto de esta disposicin podemos decir que como ya es conocido en nuestro ordenamiento ella se encuentra totalmente fuera de uso, lo que no significa que haya perdido su vigencia. En lo pertinente esta norma se remite a la Ley de Menores, al sealar que cuando el mendigo sea menor de 14 aos la autoridad, en este caso el Juez de Menores, deber adoptar las medidas que prescriban los reglamentos, esto es, las disposiciones que para la vagancia y mendicidad en que incurren menores considera la Ley 16.618, como ocurre en el artculo 42 en donde se establece como inhabilidad moral de los padres el hecho que consientan en que el menor se entregue a la vagancia o mendicidad en lugares pblicos sea en forma directa o encubierta. Las medidas que al respecto puede adoptar el magistrado son las que se encuentran en el artculo 29; es preciso adems sealar que en este caso no se aplicar una pena al infractor sino una medida de proteccin de las contenidas en el citado artculo. Las normas citadas se relacionan con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Ley 11.625 sobre estados antisociales, preceptos cuyo carcter es meramente programtico puesto que esa normativa nunca ha recibido aplicacin prctica. En el artculo 1 numeral 2 citado, se dispone que se encuentran sometidos a las disposiciones de esa Ley y pueden ser objeto de las medidas de seguridad que ella establece los que, entre otros, exploten la mendicidad ajena, especialmente si en ello se emplea a menores de edad. El artculo 2 aborda la situacin de los menores que incurren en esas prcticas, ordenando que ellos sean puestos a disposicin de los Tribunales de Menores correspondientes, con el objeto de que se adopten las medidas de proteccin, guarda, educacin o enmienda que sean procedentes. En la prctica esta situacin se maneja por parte de las autoridades policiales, de la manera que en esta se norma se contempla, pero ello no se funda en esta disposicin sino ms bien en lo dispuesto en el artculo 15 letra "a" de la Ley 16.618 que entrega esa facultad a la Polica de Menores. Cabe agregar que respecto de lo preceptuado en el artculo 1 citado, se encuentra tipificada la falta de usar menores en el ejercicio de la mendicidad y en ese artculo no se plantea distingo alguno respecto de quien sea el explotador pudiendo por ende detenerse al autor e imponrsele la sancin prevista en la norma citada aun cuando ste sea el padre o madre del menor. En trminos prcticos esta normativa es letra muerta, por cuanto a diario centenares de nios, muchos de ellos lactantes, son

utilizados por sus progenitores para el ejercicio de la mendicidad en lugares pblicos como el centro de la ciudad incluso en horas de la madrugada; se ha llegado a lmites como el hecho de arrendar nios para pedir limosna en la va pblica. En raras ocasiones se detiene al explotador por la utilizacin de los menores, lo que sin lugar a dudas es jurdicamente posible puesto que como ya dijimos, el tipo penal existe y se encuentra plenamente vigente. Sin perjuicio de lo indicado, admitimos que las dificultades de aplicacin se presentan cuando hay que imponer sanciones ya que las penas que la norma establece en su artculo 3 no son practicables atendida la naturaleza de las mismas; ellas consisten en internacin en colonias agrcolas o casa de trabajo, instituciones que no existen en nuestro pas; o bien, obligacin de residir en cierto lugar por el tiempo que seala la norma. En resumen, slo se podra aplicar como sancin la medida establecida en el nmero 7 y 8 de la Ley, esto es, multa en dinero y requisicin y prdida de dinero y efectos. Las indicadas sanciones como se ve a simple vista no significan nada y no son capaces de disuadir a nadie a no cometer la falta de que tratamos. Adems de las dificultades expresadas tenemos que considerar la dudosa constitucionalidad de las disposiciones que establecen las sanciones que como medidas de seguridad contiene la Ley. Efectivamente, el artculo 3 seala que son medidas de seguridad, entre otras, la internacin en casas de trabajos o colonias agrcolas por tiempo indeterminado que no puede exceder de 5 aos, o bien en el numeral 2 dice internacin curativa en establecimientos adecuados por tiempo absolutamente indeterminado, ms adelante y en el resto de las medidas ninguna de ellas tiene duracin determinada. Atendiendo a la normativa constitucional el artculo 19 N3 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas "La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos", despus seala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por un tribunal establecido con anterioridad y la sentencia debe fundarse en proceso previo legalmente tramitado, a la vez que ningn delito puede ser castigado con otra pena que la sealada por una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. De estos principios se desprende claramente la filosofa del texto fundamental, ella es la de asegurar el mayor respeto por el ejercicio de los derechos individuales y otorgar la seguridad de que stos no sern conculcados sino cuando se ha incurrido en una accin sancionada en forma precisa tanto en la descripcin de la conducta tpica como en la pena que a ella le corresponde; de manera que no puede imponerse un castigo por la ley sin que especifique su entidad, puesto que con ello se est vulnerando la garanta constitucional citada; como ocurre con el artculo citado de la Ley 11.625. Avanzando en el Cdigo Penal llegamos al Ttulo VII referido

a los crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica. En este Ttulo encontramos, delitos como el abandono de nios, previsto y sancionado en el artculo 346 y siguientes. Esas disposiciones sancionan al que abandona nios menores de 7 o 10 aos, distinguiendo si ello se hace en lugares solitarios o no solitarios y calificando la figura si el hecho es cometido por los padres cualquiera sea su calidad, o por quienes tienen a su cuidado al menor. Estos artculos nos merecen los siguientes comentarios; en primer trmino se establecen lmites de edad arbitrarios, toda vez, que se pena el abandono de menores de 10 aos y menos, en circunstancias de que iguales peligros existen para nios de edad superior y que tienen el mismo grado de vulnerabilidad, sin embargo, el abandono respecto de ellos no constituye delito y por tal motivo no recibe sancin alguna el padre, madre o responsable legal que los abandona. La adecuacin de estos preceptos resulta importante puesto que el abandono de nios es una prctica frecuente, an en el sentido que el Cdigo Penal le da en los artculos comentados. Debemos decir, como ms adelante se confirmar, que una de las causas de la irregularidad se encuentra precisamente en el abandono de los nios; a lo anterior se agrega la necesidad de cumplir con disposiciones obligatorias de la Convencin de Derechos del Nio, texto para el cual nio es el menor de 18 aos de edad y por tanto debe gozar de proteccin integral. En el prrafo 3 del Ttulo VII existen varias disposiciones pero la que merece destacarse por tener relacin con maltrato a menores; es la figura contenida en el artculo 357, que tipifica el delito de induccin al abandono de hogar. El prrafo 5 est referido a la violacin, materia delicada, por su contenido humano y los bienes jurdicos all protegidos. El artculo 361 del Cdigo contiene el tipo penal y en el nmero 3 seala que se comete el delito de violacin cuando se yace con la mujer y, entre otras hiptesis, sta es menor de 12 aos cumplidos. Para que se consume el delito, no es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias expresadas en los nmeros 1 y 2 del mismo artculo, adems en este ltimo caso se aumenta la pena al autor, en un grado. El artculo 362 establece una circunstancia muy especial respecto a las fases de ejecucin de la conducta punible, dispone que la violacin debe estimarse consumada desde que hay principio de ejecucin. El prrafo 6 del ttulo VII, contiene varias disposiciones que establecen proteccin a menores, reprimiendo conductas que los afectan, como son la corrupcin de menores, violacin sodomtica, abusos deshonestos, incesto, estupro, promocin o facilitacin de la prostitucin de menores. Comienza el prrafo citado con el artculo 363 que tipifica el delito de estupro, figura delictual cuyo verbo rector es yacer

con una mujer menor de veinte aos de edad y mayor de doce, existiendo engao para llegar a esa accin, y siempre que la mujer tenga la caracterstica de ser doncella, esto es, debe tratarse de una persona que carezca de todo conocimiento y menos an de toda prctica sexual. En cuanto a este tipo penal podemos sealar que a nuestro juicio es actualmente una manifestacin de romanticismo jurdico, puesto que atendidos los requisitos para que se configure la accin tpica es bastante difcil que se puedan reunir todos ellos, ya que hoy en da el conocimiento de las conductas sexuales humanas y la prctica de ellas se adquiere a muy temprana edad, en algunas ocasiones cuando todava no se supera la etapa de la niez lo que hace extremadamente dificultoso la aplicacin de esta normativa. Enseguida en el artculo 364 se tipifica una conducta de singular gravedad por las implicancias morales y sociales que ella tiene, nos referimos al delito de incesto. Dicha accin, por desgracia, hemos podido ver que tiene un grado de comisin bastante superior al que uno pudiera imaginarse sin entrar en el anlisis prctico del problema. Por la razn sealada consideramos conveniente la existencia de este tipo penal, pero como en otras oportunidades se advierte la necesidad de establecer mecanismos procesales eficaces tendientes a facilitar la denuncia de estos hechos y a que los procesos sean tratados con mayor reserva y expedicin. Esta conducta es particularmente grave por las secuelas psicolgicas que en la vctima deja, ms an si se trata de menores de poca edad o adolescentes que asumen este proceder como normal y natural por estar realizndolo con su propio padre o madre como es ms usual que la figura se presente. El artculo siguiente en sus incisos segundo y tercero se describe la violacin sodomtica, agravando la pena cuando el ofendido es un menor de 14 aos. En el artculo siguiente se tratan los abusos deshonestos, figura que puede revestir tambin la forma de tocaciones deshonestas, circunstancias todas que tienden a desvirtuar la conducta sexual y violentan dicha libertad. En dicho artculo se ampla la proteccin a los menores puesto que la figura considera como sujetos pasivos a las personas de uno u otro sexo mayor de doce y menor de 20 aos. Sin embargo, la doctrina considera imperfecta la forma en que el Cdigo Penal ha tratado este delito por cuanto en l no se ha precisado la conducta punible. Finalmente el artculo 367 tipifica dos conductas diferentes como son la promocin o facilitacin de la prostitucin y la corrupcin de menores. Al respecto se han criticado las disposiciones del Cdigo, ello por que corrupcin no es lo mismo que prostitucin; el primer concepto se refiere a "aquella actividad que tiende a desviar o alterar, en sentido anormal, la sexualidad de una persona. El segundo concepto en cambio se refiere a "aquella actividad consistente en la habitualidad de

acceso promiscuo con diferentes personas con el fin de obtener a cambio un beneficio econmico".44 En cuanto a bienes jurdicos protegidos; en el delito de corrupcin es el adecuado y normal desarrollo de la sexualidad del menor; el legislador vela por que ste no se vea alterado, trastocado o deformado. En el delito de promocin o facilitacin de la prostitucin se tutelan fundamentalmente las buenas costumbres, existe inters pblico en impedir que prolifere esta actividad y ms an debe ser reprimida cuando son los menores los afectados, protegiendo directamente su sexualidad, a diferencia de la conducta anterior en lo que se cuida es el desarrollo de la sexualidad de ste. Lo que interesa a la ley en el caso de la promocin o facilitacin es impedir que el menor incurra en la prostitucin por accin de un tercero promotor o facilitador. En conclusin, lo que en este caso quiere proteger es la normalidad en la motivacin del trato sexual en el que incurre un menor. En estas disposiciones, como hemos sealado, sera conveniente recoger las crticas de los autores y efectuar un tratamiento ms detallado de ambas figuras determinndolas en sus caractersticas para buscar el logro de un control efectivo en el mbito de la prostitucin y de la corrupcin de menores, situaciones que tambin en los ltimos aos han experimentado un agravamiento notorio y su comisin encubierta tiene una envergadura muy abultada. Como ltimo tipo que nos interesa resaltar en relacin con las disposiciones penales que abordan el maltrato de menores encontramos el artculo 374 del Cdigo Penal, referido a la difusin de pornografa. Se trata de una conducta muy relacionada con la corrupcin por cuanto a travs de material pornogrfico se desfigura la sexualidad normal y se hace aparecer como conductas normales figuras contrarias a lo que es el comportamiento sexual natural del ser humano. Sin embargo de lo sealado, la figura descrita no se puede relacionar directamente con materias de orden sexual puesto que el artculo seala que los objetos deben ser ofensivos y contrarios a las buenas costumbres, concepto que es muy relativo y variable en el tiempo y el espacio. Debemos referirnos al Ttulo VIII del Cdigo Penal, referido a los crmenes y simples delitos contra las personas. Dicho Ttulo se inicia en el artculo 390 que tipifica una conducta especial y de mucha gravedad, es el delito de parricidio que en lo que nos interesa, la proteccin de los menores, reprime el atentado contra la vida de los hijos cualquiera sea la clase de filiacin que concurra, por parte de los padres; asimismo, atendido el hecho de estar en conocimiento el autor de las relaciones que lo ligan con el sujeto pasivo, la penalidad que se impone en esta figura es una Gonzlez Jara Manuel Angel. "El Delito de Promocin o Facilitacin de Corrupcin o Prostitucin de Menores". Editorial Jurdica de Chile. 1 edicin. 1986.
44

de las ms altas en la estructura del Cdigo Penal. El artculo 394 contiene un tipo penal de mucha importancia en nuestra materia; muy ligado con el precepto anterior, el prrafo 2 del Ttulo VIII, se encarga de tipificar el delito de infanticidio. Cometen este delito el padre, la madre, o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente... Esta conducta tenemos necesariamente que relacionarla con el maltrato a menores, flagelo que comienza a veces desde poco tiempo despus del nacimiento y que en algunos casos termina por causar la muerte al menor. Como advertimos en el precepto transcrito sujetos activos del delito no son solamente el padre o la madre sino tambin otros ascendientes sean legtimos o ilegtimos. No obstante, se advierte que el plazo en que se comete el delito es muy breve puesto que slo se prolonga por cuarenta y ocho horas posteriores al parto, trmino que podra ampliarse atendida la desproteccin que sufre el recin nacido, al ser absolutamente dependiente. El prrafo 3 del citado Ttulo est dedicado al tratamiento del delito de lesiones, bajo el epgrafe de "lesiones corporales". Estas disposiciones cobran particular importancia respecto del tantas veces aludido maltrato infantil ya que las conductas que lo informan son delitos tipificados a partir del artculo 395 del Cdigo y que consisten en castracin, mutilaciones, lesiones gravsimas y graves. La penalidad que ellas llevan aparejada vara segn la entidad de la lesin, agravndose la sancin en un grado cuando las lesiones se ejecutan por los padres respecto de los hijos u otros ascendientes respecto de los descendientes cualquiera sea la calidad del vnculo que existiere, esto es, legtimo, natural o simplemente ilegtimo; as lo dispone el artculo 400 del Cdigo Penal, que seala: "Si los hechos a que se refieren los anteriores artculos de este prrafo se ejecutaren contra alguna de las personas que menciona el artculo 390... las penas se aumentarn en un grado".

2 MENOR EN SITUACION IRREGULAR. A) CONCEPTO. Los menores se caracterizan por ser un grupo esencialmente dependiente, ellos requieren de proteccin y de ayuda para su desarrollo tanto fsico como psquico; ste debe ser brindado en primer trmino por la familia del menor y, si esta fuere incapaz de responder ante el menor, el Estado debe entrar a cumplir con esta funcin, sea a travs de sus organismos pblicos o a travs de personas jurdicas privadas sin fines de lucro. La irregularidad de los menores, que es un problema social se produce porque encuentra en la sociedad condiciones favorables

para que esto ocurra. Para algunos los menores ms vulnerables se encuentran en aquellos grupos sociales y econmicos con ms bajos ingresos, esto sin embargo no quiere decir que no se pueda dar una desproteccin en los grupos con ms altos ingresos, pero s que los menores de grupos socio-econmicos ms bajos pueden ser ms afectados que los menores con ms recursos.45 Un primer concepto utilizado en nuestro pas de menor en situacin irregular fue el contenido en el D.F.L. 20 - 1412 de 1942 de la Direccin General de Proteccin a la Infancia y Adolescencia, que en su artculo 5 dispona: "Se entender que un Menor se encuentra en situacin irregular, cuando su adaptacin social sufriere alteraciones, se encontrare moral o materialmente abandonado o en peligro de estarlo, o hubiere delinquido, cualquiera sea su estado civil". Este concepto sufri modificaciones, establecindose un concepto general como es aquel que expresa: "Menor en situacin irregular es toda persona menor de 21 aos de edad46que sufre alteraciones orgnicas, congnitas o adquiridas, o cuyo ambiente de socializacin presenta alteraciones en las condiciones econmicas y/o culturales y/o psicolgicas, a consecuencias de todo lo cual se le originen defectos en su desarrollo bio-psicosocial. Estas variables deben caracterizarse por ser persistentes o ser susceptibles de agravarse, o imposibles de corregirse en forma inmediata por el grupo familiar del menor".47 Otro concepto de tipo jurdico fue el sealado por el D.L. 2.465 de 1979, que tomo en cuenta factores de tipo psicolgicos y sociales, ste seala en su artculo 2 lo siguiente: "Comprende aquellos menores que carezcan de tuicin o que, tenindola, su ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral; a los que presenten desajustes conductuales, y a los que estn en conflicto con la justicia". Otra definicin es la dada por Nidia Aylwin, en la cual son menores en situacin irregular: "Aquellos nios y adolescentes que no cuentan con la proteccin fsica y moral que necesitan en esta etapa de su desarrollo y presentan diversos tipos y niveles de desproteccin o desajustes conductuales, llegando en algunos casos a cometer infracciones legales que los llevan a encontrarse en

Pilotti. Boletn del Instituto Interamericano del Nio N 227. "La Crisis Econmica y su Impacto en la Familia". Enero Junio 1987. Montevideo.
45 46

Ibdem. N.P.P. N 27.

Zanzi Oriana. "Menor en Situacin Irregular". Santiago de Chile. 1982.

47

conflicto con la justicia".48

B) CARACTERISTICAS DEL MENOR EN SITUACION IRREGULAR. En los antecedentes manejados por SENAME muestran que un 50,7%, de los menores atendidos en su red asistencial contempla explcitamente el problema socio-econmico entre las causales de ingreso al sistema; este porcentaje sufre un aumento considerable de un 88,5% tratndose de los menores que recurren al sistema de prevencin de SENAME que son los centros de atencin diurna, encargados de la atencin a los menores que se encuentran en riesgo social. Por lo tanto vemos que hay una asociacin bastante significativa entre el problema socio-econmico y el menor en situacin irregular. El psiclogo Juan Eduardo Corts B.49 estableci seis categoras para analizar las caractersticas que presenta el menor en situacin irregular, dejando claro que todas estas son interdependientes, integrndose en forma dinmica en el menor y manifestndose en el comportamiento de ste como una sola unidad, as encontramos caractersticas educacionales, cognitivas, lenguaje, afectivas, vivenciales y conductuales.

Caractersticas educativas. Estos menores presentan bajos niveles de escolaridad por un retraso escolar crnico o por la desercin escolar temprana. Por una parte el menor es presionado a abandonar los estudios por la propia familia para que trabaje y as aporte ingresos a la a sta, o que lo haga en forma voluntaria al ver su realidad que se presenta llena de carencias econmicas (J.C. Skewes. 1886).50 Otro factor de desercin escolar es que el menor no cuenta con las condiciones cognitivas verbales y motoras para responder ante el sistema educativo; para que se de el proceso de crecimiento y desarrollo en el menor es necesario que ste reciba los nutrientes y estmulos emocionales y sensoriales adecuados ya que si no los recibe tal proceso es alterado produciendo Aylwin de Barros Nidia. Seminario. "Mujer y Familia en la Futura Democracia". "El Problema Social de los Menores en Situacin Irregular". Septiembre de 1989.
48

Corts Beck Juan Eduardo. "Caractersticas Psicosociales de Menores en Situacin Irregular". Trabajo publicado en el Boletn del Instituto Interamericano del Nio OEA. Vol. 227, 11-21. 1987.
49

Skewes J.C. "La Capacitacin y el Trabajo en el Desarrollo Psicosocial de la Persona". En documento de la Primera Jornada Nacional de Capacitacin, Egreso y Empleo Para Jvenes en Situacin Irregular. SENAME, Santiago de Chile 1986.
50

desnutricin o retraso en la adquisicin de funciones tales como el lenguaje, la coordinacin motora y las habilidades del contacto social. Manifestndose esto en sus conductas y como consecuencia ms a largo plazo, su capacidad de aprendizaje se ve afectada, su rendimiento escolar es deficiente y su autoestima se ve disminuida.51 Es precisamente en los sectores pobres donde se concentra las tasas de desnutricin y dficit en el desarrollo psicomotor, esta limitacin se expresa en el ritmo de aprendizaje ms lento comparado con el que tienen menores de sectores ms desarrollados; muchas veces esto es caracterizado como un trastorno del aprendizaje lo que es errneo, el gran problema se presenta al ingresar el menor al sistema escolar tradicional ya que ste ha sido preparado pensando en menores provenientes de sectores ms desarrollados que se encuentran en condiciones ptimas para enfrentar el sistema educacional; este sistema no se adapta a sus limitaciones por eso la alta tasa de desercin escolar. Caractersticas cognitivas. Reiteradamente se seala como las caractersticas ms representativas de estos menores los dficit que presentan en sus habilidades cognitivas. Esto es consecuencia de la deprivacin sociocultural que caracteriza la infancia de estos menores, as como la permanente insatisfaccin de las necesidades bsicas son factores que limitan el desarrollo de la inteligencia. El Dr. Hernn Montenegro52, ha establecido que esta situacin de deprivacin, especialmente cuando se presenta los primeros aos de vida, incide significativamente en lo que se ha llamado "retardo mental sociocultural", ste es un tipo de dficit intelectual generado slo por condiciones ambientales negativas, donde no se presentan antecedentes de enfermedades orgnicas que hayan lesionado el sistema nervioso central. SENAME registra en los centros de observacin y diagnostico que el 51,1% de los menores diagnosticados presentaban algn tipo de "limitacin intelectual leve" (tomando en consideracin los rangos normal lento, limtrofe y deficiente leve), es un tipo de limitacin en la cual encontramos una alta tasa de factores ambientales, ms que orgnicos.

Montenegro Hernn. "Consideraciones Generales Sobre Estimulacin Temprana", en Bralic y otros "Estimulacin Temprana". CEDEP/UNICEF, 1978.
51

Montenegro Hernn. "Estimulacin Precoz". En "Educacin, Niez y Pobreza". Editorial Nueva Universidad. Santiago de Chile 1977.
52

Caractersticas del lenguaje. Como adems de ser un medio de comunicacin el lenguaje nos muestra la mayor o menor elaboracin de los procesos del pensamiento y del nivel intelectual de la persona, y est fuertemente influido por procesos culturales de un medio social determinado (L. Bravo 1977).53 Diversos estudios realizados con nios de sectores marginales han demostrado que estos manejan un lenguaje adecuado a sus necesidades bsicas, pero ste es insuficiente para transmitir informacin y servir como mediador del razonamiento verbal, (Bereiter y Engelman 1966, citado en E. Lorenzo 1977)54. Por su parte E. Lorenzo (1977) plantea que los nios de reas marginales carecen de las formas elementales de dialogo constructivo y, por lo tanto, estn incapacitados para participar en actividades acadmicas. Esto sera as por que no poseen el control del lenguaje interior, con el cual es posible manipular los pasos secuenciales que llevan a la solucin de situaciones problemticas. Dollit y Rutter (1974 y 1979, citado en A. Sepulveda, R. Contreras 1985)55sealan que el lenguaje de estos es predominantemente nominativo y descriptivo de acciones (uso de sustantivos y verbos) existiendo un dficit en cuanto a las cualidades nimiativas (uso de adjetivos). Esto empobrece el lenguaje porque se pierden los matices que en ltima instancia califican la realidad. Por otra parte, se aprecia una carencia de conectivos entre las oraciones, lo que da al lenguaje de estos menores un carcter reiterativo de ideas, perdindose la fluidez e integracin del relato. Por ltimo, se ha detectado tambin un escaso repertorio de interjecciones que denota una pobreza en el aspecto emocional del lenguaje. Esto concuerda con la impresin clnica de investigadores que detectaron poca concordancia ideo-afectiva y/o escaso compromiso emocional en relatos con cierto grado de aplanamiento afectivo.

Caractersticas afectivas y emocionales. El menor en situacin irregular tiene Bravo L. "Educacin, Niez Universidad, Santiago de Chile 1977.
53 54

gran

carencia Ed.

de

Pobreza".

Nueva del

Lorenzo E. "El Apego o Vnculo Afectivo". Boletn Instituto Interamericano del Nio. Vol 219. 63-68. 1983
55

Seplveda A. y Contreras R. "Calidad de Vida del Menor en Situacin Irregular; sus Implicaciones Vivenciales". Documento de la ponencia al Primer Congreso Nacional de Psiclogos, Santiago de Chile, 1985.

estimulacin afectiva que se debe a la incapacidad de los padres para satisfacer las necesidades del menor en forma conveniente. Las consecuencias de estas carencias provocan un deterioro en el desarrollo humano sea este biolgico, psicolgico y social pudiendo llegar a la muerte cuando la carencia es total, as lo demuestran numerosos estudios. Esto provoca que en el futuro este menor ser incapaz de establecer relaciones afectivas con los otros, tornndose un ser desconfiado, indiferente e incapaz de expresar sus emociones.

Caractersticas vivenciales. Estos menores tienen una escasa vida interior poseyendo una autoimagen deteriorada y empobrecida. Esta imagen se encuentra llena de caractersticas negativas de s mismo y sin ninguna perspectiva de emprender mejoramientos de su persona, ms bien se observa en ellos conformismo, resignacin y fatalismo. Es tambin habitual que estos menores tengan un desconocimiento en cuanto a como son ellos mismos lo que se ha llamado "perplejidad autodescriptiva" (J. M. Valverde 1985)56, no son capaces de elaborar una imagen coherente de s mismo porque se encuentran absortos de la accin y del aqu y del ahora, que no logran abstraerse de esta situacin y reflexionar sobre ellos mismos. Ellos no mantienen vnculos con el pasado es decir no tienen una historia lo que se le llama un "vaco de s mismo", no estn enraizados con el presente y no se proyectan a futuro este es vago no pudiendo planificar su conducta en forma anticipada.

Caractersticas conductuales. La carencia de experiencias gratificantes en sus vidas y las condiciones desmejoradas de esta misma, hacen que el menor se encuentre en una constante bsqueda de gratificaciones inmediatas, no pudiendo postergar la satisfaccin de sus necesidades manifestando conductas impulsivas no reflexivas. Los padres de estos menores han sido incapaces de transmitir conductas adaptativas socialmente, como la mayora de sus experiencias son frustrantes slo transmiten aquellas que le han brindado satisfaccin. Se ve como esto menores pueden manipular algunas situaciones para obtener el mximo de satisfaccin en el mnimo tiempo posible ya que tienen el concepto de que estas deben ser aprovechadas al mximo porque no volvern a repetirse por eso se observa en ellos una gran adaptabilidad incluso ante situaciones opuestas. Tambin presentan reacciones exageradas ya que sobrepasan la Valverde J. M. "La Personalidad Revista Menores. 1985. Vol. 10, 3 - 9.
56

del

Menor

Inadaptado".

situacin de estmulo que la provoca, generando un bajo nivel de tolerancia a las frustraciones y un alto grado de agresividad. Adems tienen una imprevisibilidad de sus conductas que se asocia con el descontrol ante situaciones extremas. Todas las caractersticas expuestas nos muestran a un menor desadaptado en relacin a las normas y valores socialmente establecidos, pero son completamente funcionales y adaptativas para la subcultura en que se desarrollan, no pudiendo adaptarse a su medio de otra forma.

C) FACTORES CONDICIONANTES. Los factores o causas de la irregularidad de los menores debemos buscarlas en la familia y en la sociedad, los menores vienen ha ser sntomas de que en la familia se producen problemas que le impiden ejecutar debidamente sus roles. As encontramos factores intrafamiliares y extrafamiliares. Los intrafamiliares son aquellos que se refieren a la dinmica de la familia, a cmo est estructurada, cmo son las relaciones de sus integrantes y la propia historia de la familia en cuestin. Los extrafamiliares se identifican con el medio ambiente que envuelve a la familia y a cmo est organizada la sociedad en que se encuentra inserta. Se sealan como factores intrafamiliares condicionantes de los menores en situacin irregular las caractersticas de los padres, como el analfabetismo o escasa instruccin, cesanta prolongada y alcoholismo, adems de deficiencias en la estructura y dinmica familiar expresadas en ausencia total o parcial de figuras parentales en el hogar, permanencia del menor con otra familia, excesiva extensin del grupo familiar, uniones mltiples de la madre, deficientes relaciones entre padres e hijos, violencia y relaciones conflictivas en el hogar, falta de estmulos de toda ndole para el menor, promiscuidad, escasa valoracin del nio y de sus necesidades. Se puede ver fcilmente que existe gran cantidad de inhabilidades de los padres para ejercer sus roles de cuidado y crianza de los hijos, que creemos que se asocia a una gran falta de madurez y de responsabilidad para responder ante el matrimonio o convivencia de la pareja y luego para asumir el compromiso que significa tener un hijo. Respecto a las familias de estratos bajos se ve un deterioro en cuanto a los valores, regla y fines que resultan distintos a las del resto de la sociedad, llamados por algunos como la "Cultura de la Pobreza", una subcultura con sus propias reglas, valores y hbitos disfuncionales respecto de la sociedad ya establecida; as Bastas en un trabajo realizado en 1983 se refiri a las conductas familiares de los grupos pobres los cuales se caracterizan por las siguientes: - Reduccin de la etapa infantil de los hijos, pudiendo retenerlos si stos representan una fuente de ingresos o una mano de obra

barata, o bien pueden ser expulsados del hogar si no contribuyen con ingresos. - Socializacin diferente para el hombre y para la mujer, siendo la ms desmedrada la mujer, ya que se la circunscribe en torno al hogar. - Marcados rasgos patriarcales en la estructura del hogar. - Como forma de solucin de los conflictos prima el uso de fuerza, sean estas de tipo conyugal o relativas a los hijos. - La moral conyugal es discriminatoria respecto de la mujer o sea cosas que se le permiten al hombre quedan vedadas a la mujer. Todo esto hace que el menor desarrolle menos su etapa de infancia ya que a temprana edad ste tomar decisiones como la de no asistir a la escuela, trabajar y as manejar su dinero, iniciarse tempranamente en la actividad sexual y el consumo de alcohol y drogas. En cuanto a los factores extrafamiliares, est claro la gran influencia que tiene la sociedad sobre la familia, el impacto que han tenido las crisis econmicas en Amrica Latina y todas las polticas utilizadas para salir de ellas han repercutido sobre todo en las familias de ingresos ms bajos, no significando esto que los nicos nios en situacin irregular que existan sean los ms pobres, ni que la pobreza en s automticamente produzca situaciones de irregularidad; pero s est claro que la mayora de los menores que se atienden en las instituciones colaboradoras del Servicio Nacional de Menores provienen de los sectores socioeconmicos ms bajos, esto se da porque la familia se ve con ms dificultades que las que tienen ingresos ms altos, para acceder a los bienes y servicios, sobre todo los de salud y educacin. Todo esto provoc un cambio de los roles referidos a la mujer la cual debi comenzar a trabajar fuera del hogar, esto no quiere decir que estimemos que la mujer no deba cumplir un rol de proveedora del hogar comn o de realizacin como profesional, pero en las mujeres de ms bajo ingreso su tarea dentro del hogar para con los hijos no encuentra reemplazante que en algunas horas del da pueda cuidar sus hijos quedando estos por largas horas del da solos, lo que induce a estar en la calle o vagando, no permite controlar las amistades que el menor tenga ni controlar el cumplimiento de la escolaridad surgiendo as la irregularidad de los menores.

D) NECESIDAD DE PROTECCION INTEGRAL. El sistema imperante en Chile siempre se a inclinado a tratar el Menor en situacin irregular en forma independiente a su familia, es decir slo se le aplica al menor tratamientos para superar su irregularidad sin tener en cuenta que existe un menor en situacin irregular por que su familia se encuentra tambin en una situacin irregular; salvo casos muy especficos de orfandad, o que se encuentre en total abandono; sin pensar que el menor es

retirado de su familia, como un medida de proteccin del menor, sacndolo de su medio y crendole una situacin artificial como es la internacin en instituciones o ponerlo en manos de familias sustitutas, ya que deber volver a su familia de origen, y tal vez la estructura y dinmica de esta haya empeorado y las relaciones que antes existan con el menor por el tiempo prolongado fuera del hogar hayan desaparecido. Una proteccin integral, implicara que la familia del menor debiera ser puesta en un programa de rehabilitacin junto con el menor, la familia debe ser preparada para recibir a ste. Adems se debe sacar al menor de su contexto familiar cuando realmente se encuentre en peligro su seguridad, ya que el sistema prestado actualmente claramente se ve que muchos menores son internados sin estar en una situacin de irregularidad sino por los problemas econmicos que aquejan a sus familias. Por esto se hace indispensable que se creen soluciones alternativas que centren su atencin en la familia en situacin irregular, esto implica a nuestro juicio el apoyo de estas familias y de esta forma el sistema de internacin quedara slo para los casos ms extremos. Estos sistemas de apoyo a la familia, deben ser, como lo seala Nidia Aylwin, preventivos, es decir, entrar a actuar cuando aparecen los primeros indicios de irregularidad y ser intermedios entre la familia y los tribunales de menores, estos sistemas deben estar ligados a la comunidad en que est inserta la familia, perteneciendo a la Municipalidad o a las escuelas.

E) DELINCUENCIA JUVENIL. La concepcin de menor en situacin irregular, que contempla nuestra Ley de Menores es la de un sujeto pasivo de control y proteccin social. Tanto la legislacin civil como procesal incluyendo la Convencin de los Derechos del Nio, carecen de una armona que establezca de una manera sistemtica, ordenada y congruente el rol protector del Estado y de la sociedad, para prevencin y asistencia de jvenes, ya que por un lado tenemos una legislacin que regula la administracin de justicia respecto de los menores en conflicto con la justicia que tienen un carcter proteccional y tutelar, donde tiene gran importancia la imputabilidad, mantenindose el discernimiento como un criterio para establecer la responsabilidad penal del menor. Adems se requiere de reestructuracin y estudio de las medidas rehabilitadoras a que pueden ser sometidos los menores, tendiendo esta reestructuracin a la integracin de todo el grupo familiar en la rehabilitacin y evitar la internacin como medida de proteccin salvo casos estrictamente necesarios. Se ve actualmente cmo los menores en conflicto con la ley

estn sometidos a una doble competencia, ya que sus causas son instruidas y resueltas por Tribunales del Crimen y Tribunales de Menores, los cuales tienen diversidad de criterios, uno es proteccional y tutelar y el otro es represivo punitivo. Esto se ve claramente en el caso de determinacin del discernimiento, ya que para determinarlo son retenidos en recintos carcelarios o de trnsito y diagnstico, por orden del Juez de Menores a cuya disposicin deben ser puestos por el Juez del Crimen. Los estudios de SENAME. demuestran que si bien la gravedad de los delitos cometidos por menores de edad no han aumentado en los ltimos aos, ha disminuido la edad en que los nios y adolescentes incurren en comportamientos delictuales, lo cual apunta a una consolidacin ms acelerada y temprana del desarrollo de la delincuencia en las comunidades marginales.57

E.1) CONDICIONANTES QUE INDUCEN A LA DELINCUENCIA EN NIOS Y ADOLESCENTES. La delincuencia de un menor, es la culminacin de una vida que a estado rodeada de carencias, privndosele de sus derechos ms elementales para su desarrollo fsico y psquico. As el menor de una vida pasiva de marginalidad llega a una condicin activa y extrema de exclusin social, aqu el menor se aparta de las normas legales vigentes estableciendo su propio cdigo y sistema de adaptacin, en respuesta a una sociedad que no le da cabida o espacios de participacin. La gran mayora de los menores que se encuentran en conflicto con la justicia provienen de sectores socioeconmicos bajos, ya que los casos de delitos cometidos por otros menores que provengan de sectores socioeconmicos altos generalmente no llegan a manos de los tribunales. El menor que delinque, es un menor en situacin irregular, que proviene de hogares mal constituidos, con carencia del padre o de la madre, no han cursado la escolaridad completa, si no que han desertado del sistema educacional a temprana edad, empezando a efectuar trabajos mal remunerados y sin expectativas de capacitacin laboral e incumplimiento de la legislacin laboral vigente para menores de edad, lo que lleva a una frustracin que significa la prdida de expectativas de progreso y mejoramiento de su calidad de vida. Muchos menores por las condiciones del hogar hacen abandono de l, inicindose en la vagancia y mendicidad y de ah culminan en la delincuencia, ya que no es habitual que el menor que se encuentra en conflicto con la justicia se inicie en sta con delitos o actos de carcter ms graves como pudiera ser II Seminario Latinoamericano, Los Derechos del Nio y del Adolescente en una Sociedad Democrtica, 1991. Ediciones SENAME, 1992
57

la prostitucin y robo.58

E.2) MARCO JURIDICO ATINGENTE AL MENOR DELINCUENTE. La Ley de Menores faculta a la Polica de Menores en su artculo 15 letra "a" para recoger a los menores en situacin irregular con necesidad de asistencia o proteccin. Los menores slo pueden ser retenidos por 24 horas en las Comisaras y Subcomisaras de menores, en este plazo se efecta una investigacin para establecer la gravedad de la infraccin cometida, si esta es de poca gravedad, el menor, previa notificacin de la infraccin cometida, puede ser devuelto a sus padres; ponerlo a disposicin del Tribunal de Menores competente sea por que el menor requiera de asistencia o proteccin, por haber sido vctima o sujeto activo de delitos. Si el menor puesto a disposicin del Juez de Menores que hubiere tenido participacin en un crimen, simple delito o falta fuere menor de 16 aos de edad el juez slo podr adoptar las medidas contempladas en la Ley de menores, igual cosa si el inculpado fuere mayor de 16 aos de edad y menor de 18 aos, que haya obrado sin discernimiento. En todos estos casos el menor es inimputable. La declaracin previa acerca de si ha obrado o no con discernimiento, deber hacerla el Juez de Letras de Menores, quien cuenta con un plazo de 15 das corridos (lo establece el Cdigo de Procedimiento Penal) para emitir su pronunciamiento, el cual deber tomar en consideracin los informes tcnicos que el tribunal hubiere ordenado, vencido el trmino indicado el tribunal con o sin esos informes debe resolver. La resolucin que declare la falta de discernimiento ser consultada a la respectiva Corte de Apelaciones, cuando el delito merezca pena aflictiva. La Corte se pronunciar en cuenta sin otro trmite que la vista del Fiscal, salvo que se pidan alegatos. Si el Juez de Menores determinare que ha obrado con discernimiento, el menor ser puesto a disposicin del Juez del Crimen competente, siendo sometido al tratamiento comn de los procesados imputables, sin perjuicio de las atenuantes y beneficios que por su calidad de menor le correspondan. Las medidas que puede aplicar el Juez de Menores respecto de estos menores infractores son las contempladas en el artculo 29 de la Ley de Menores, estas medidas durarn el tiempo que estime conveniente el juez, pudiendo revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias. El artculo 32 de la presente Ley establece que antes de aplicarse algunas de las medidas que contempla el artculo 29, deber establecer la circunstancia de haberse cometido el delito y Baeza Concha Delincuencia Juvenil".
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Gloria.

"Tendencias

Generales

de

la

la participacin que le ha cabido al menor en l; si el juez llegare a la conclusin que no se ha cometido delito o que el menor no tuvo participacin en l, igualmente podr aplicar alguna medida de proteccin de las establecidas en dicha Ley, siempre que el menor se encontrare en peligro moral o material.

E.3) EL DISCERNIMIENTO. Una de las condiciones que es de general exigencia en todo sistema normativo penal para hacer efectivas las disposiciones que lo conforman es la imputabilidad, esto es, la plena capacidad penal; se la estima tambin como la capacidad personal de ser objeto de reproche por la conducta ejecutada y consecuencialmente la capacidad de culpabilidad. La reprochabilidad de las conductas se fundamenta en la libertad de los sujetos y sta se presupone en un individuo cuyas caractersticas personales lo habilitan para adecuar su actuar a las imposiciones de las normas jurdicas. Lo anterior significa necesariamente que se debe comprender lo que se hace y conforme a ello el sujeto debe autodeterminarse. Conforme a lo sealado, la imputabilidad, idea esencial en el ordenamiento jurdico, tiene como fundamentacin un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. De manera tal que si el estado intelectual y/o volitivo del individuo cuya conducta pudiere reprocharse, se encuentra alterado en forma relevante, o bien, dichas capacidades no han alcanzado an el nivel mnimo de desarrollo exigido, el concepto de imputabilidad debe excluirse. La condicin normal es que todos los seres humanos posean un desarrollo mnimo de sus facultades psicolgicas, lo que los hace capaces de reproche jurdico por su actuar y consecuencialmente potenciales objeto de sancin o pena; contrariamente y como se ha sealado en el prrafo anterior, quienes no se encuentren en condicin de normalidad son considerados inimputables, tratndose de un estado excepcional slo tendrn dicho estatus aquellos que la ley expresamente declara como tales. As ocurre en nuestro Cdigo Penal en donde en el Libro I Ttulo I, el prrafo II tiene como epgrafe "De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal". El artculo 10 dispone :"Estn exentos de responsabilidad criminal: 1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad se haya privado totalmente de razn. Cuando un loco o demente hubiere ejecutado un hecho que la ley califica de crimen o incurriere en reiteracin de otros que importen simples delitos, el tribunal decretar su reclusin en uno de los establecimientos destinados a los enfermos de aquella clase; del cual no podr salir sin previa autorizacin del mismo tribunal. En otro caso ser entregado a su familia bajo fianza de custodia, y mientras no se preste dicha fianza se observar lo

dispuesto en el acpite anterior". 2 El menor de diecisis aos. 3 El mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. El tribunal de menores respectivo har declaracin previa sobre este punto para que pueda procesrsele". Juntamente con considerar la imputabilidad como un presupuesto esencial de aplicacin de la ley penal debemos entenderla tambin en materia adjetiva como un requisito de procesabilidad; de esa forma est entendida en el artculo 10, N3 del Cdigo Penal antes transcrito. Esta forma de considerar la imputabilidad respecto de personas que an no pueden ser consideradas plenamente capaces en materia penal, da lugar, en nuestro sistema, a la aplicacin de la institucin conocida como determinacin de la capacidad de discernimiento, encontrndose consagrada tanto en el precepto citado como en el Cdigo de Procedimiento Penal y la Ley de Menores. Para establecer los casos de inimputabilidad la ley recurre a distintas frmulas, as por ejemplo, las psicolgicas, psiquitricas o las mixtas. Las frmulas psicolgicas describen la situacin psquica que fundamenta la imputabilidad, es decir su incapacidad para comprender la significacin antijurdica del acto o dejarse determinar por ella. Las modalidades psiquitricas por su parte, se limitan a atribuir a ciertos estados patolgicos de alteracin o de inmadurez taxativamente enumerados la consecuencia de exclusin de la imputabilidad. Estas frmulas tienen como ventaja el hecho de precisar con exactitud los casos en que la inimputabilidad debe ser declarada; pero presentan como inconveniente la limitacin exagerada de las facultades de apreciacin del juez. Existen adems, como se mencion, las frmulas mixtas que constituyen una mezcla de ambos sistemas. Estos procedimientos describen los estados que dan origen a la inimputabilidad por un lado, y por otro, exigen al juez una investigacin posterior sobre la existencia efectiva de la limitacin para comprender el actuar propio y autodeterminarse. La aplicacin de este sistema ha sido mayoritariamente adoptada en la codificacin comparada contempornea. En lo referente al sistema nacional adoptado, ya nos hemos referido al texto penal que en el artculo 10 N3, dispone que previo a someter a proceso en cualquier calidad a un menor por crimen, simple delito o falta el Juez de Menores correspondiente debe pronunciarse acerca del discernimiento con el que el menor hubiere actuado, si ste tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, siendo menor de diecisis es inimputable y se le tratar como tal. Cabe mencionar, a ttulo meramente informativo, que en

materia civil, se recurre tambin al sistema de la determinacin del discernimiento en materia de responsabilidad extracontractual cuando los hechos daosos, sean delitos o cuasidelitos, han sido cometidos por menores. As el artculo 2.319 establece las reglas sobre capacidad delictual civil, sealando que son inimputables los dementes y los menores de siete aos de edad (infantes), respecto de los mayores de siete aos y menores de diecisis aos queda a la prudencia del juez (civil) determinar si actuaron o no con discernimiento. Como vemos la plena capacidad se adquiere a los diecisis aos de edad. Se observa, sin embargo, que tales distingos no tienen la trascendencia que se les atribuye en materia criminal puesto que por los hechos daosos cometidos por los menores responden siempre sus padres o las personas que los tuvieren a su cargo. La regla del Cdigo Penal est contenida tambin en el artculo 28 de la Ley de Menores que dispone: "Tanto el menor de diecisis aos, como el mayor de esa edad y menor de dieciocho aos, que haya obrado sin discernimiento, que aparezcan como inculpados de un crimen, simple delito o falta, sern juzgados por el Juez de Letras de Menores respectivo, quien no podr adoptar respecto de ellos otras medidas que las establecidas en esta ley". "La declaracin previa acerca de si ha obrado o no con discernimiento, deber hacerla el Juez de Letras de Menores, oyendo al Consejo Tcnico de la Casa de Menores o a alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento." Como podemos advertir el contenido bsico del concepto jurdico de discernimiento se encuentra en lo psicolgico, al respecto es unnime la opinin que para delimitar tcnicamente el concepto debemos apoyarnos en la psicologa para la cual la capacidad de discernimiento, esto es, la capacidad de distinguir el bien del mal, lo lcito de lo ilcito, es uno de los aspectos del juicio moral maduro. Esto significa que el menor tendr una mayor o menor capacidad de poder comprender y determinar su comportamiento segn sea el ambiente en el cual haya nacido y desarrollado, el grado de cultura de su familia y sus pares; influyen adems otros factores como el coeficiente intelectual, el grado de estimulacin, carga valrica de las personas que lo rodean etctera. Pero en el concepto de juicio moral maduro no podemos guiarnos o hacerlo proporcional al grado o capacidad de conocimiento del individuo, toda vez que ste adquiere madurez cognocitiva con mucha anterioridad a la madurez moral que es la que le permite en definitiva encauzar su actuar en la vida social, slo podemos hablar entonces de juicio moral maduro, y solamente en forma relativa, a la edad de veinticinco aos como promedio en individuos normales. En definitiva el concepto de discernimiento tiene un carcter complejo puesto que implica un proceso evolutivo, se trata de una capacidad que slo se adquiere en un momento avanzado del

desarrollo y supone adems que esta adquisicin tiene un carcter de relativa permanencia en el sentido de que si el desarrollo y la experiencia del sujeto siguen un curso normal se espera que la capacidad de discernimiento no desaparezca despus que ha sido adquirida.59 El concepto de discernimiento, como ya hemos podido advertir, tiene tambin elementos de carcter moral puesto que el sujeto con capacidad de discernimiento debe tener tambin capacidad para juzgar moralmente actos o personas y ello aun cuando no conozca las normas represivas. En el plano positivo el concepto de discernimiento se entiende como una aptitud psquica que coloca al sujeto que ha alcanzado un cierto grado de madurez en situacin de distinguir el bien del mal, en forma ms concreta, la ilicitud del hecho delictivo, reprobado por las normas legales como punible de manera de poder determinar la voluntad conforme a esa comprensin. Nuestro sistema normativo establece como regla general la inimputabilidad de los menores de edad, menores de 18 aos, excepcionalmente son imputables los mayores de 16 y menores de 18 cuando se ha determinado por el Juez de Menores que el menor inculpado ha obrado con discernimiento. Para proceder a esta determinacin se observa un procedimiento regulado, aunque a nuestro juicio en forma insuficiente, tanto en la Ley de Menores como en el Cdigo de Procedimiento Penal. Dicha declaracin puede tener su origen en la solicitud que hace el Juez Letrado del Crimen, para lo cual coloca al inculpado menor a disposicin del Juez de Menores, cabe hacer presente que se debe dar el tratamiento de menor a aquella persona que manifiesta serlo mientras no se compruebe que es mayor (artculo 1 de la Ley de Menores y 347 bis del Cdigo de Procedimiento Penal). El Juez de Menores puede ordenar los informes tcnicos que considere necesario, los que son obligatorios de solicitar pero que no de estimar para el pronunciamiento de la declaracin de discernimiento, de acuerdo al artculo 347 bis A del Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, el precepto citado seala al Juez de Menores un plazo mximo de 15 das para pronunciarse acerca del discernimiento, en caso de no haber recibido los informes tcnicos correspondientes, lase informe psicolgico y social evacuado por los profesionales del establecimiento en donde se encuentre internado el menor, deber prescindir de los mismos para efectuar la declaracin. Cabe agregar que la resolucin que declara que el inculpado actu sin discernimiento debe ser consultada a la Corte de Apelaciones correspondiente; dicha disposicin es criticada por considerarla contradictoria con el rol tutelar de la normativa y Prieto Peralta Ana Luisa. "El Discernimiento". Trabajo preparado para la Ctedra de Derecho de Menores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
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del Juez de Menores y de existir consulta, para hacer congruente la norma con el espritu del sistema, ella debera proceder en el caso opuesto. **** E.4) CONVENIENCIA DE LA ELIMINACION DEL TRAMITE DE DECLARACION DE DISCERNIMIENTO. Indiciario de lo beneficioso que puede resultar eliminar del sistema normativo procesal penal y de menores la declaracin de discernimiento es el hecho de ser Chile uno de los pocos pases en donde todava se encuentra vigente esta institucin, en prcticamente todo el mundo se ha suprimido y se ha optado por dos caminos, o se ha rebajado la edad de imputabilidad o bien se ha mantenido, como norma general en los 18 aos pero se han creado planes e infraestructura fsica y capacitacin de personas para el tratamiento de los menores acentuando el que se desarrolla en el medio libre; para todo ello se ha destinado grandes cantidades de recursos tanto en pases desarrollados como del tercer mundo. En nuestro pas es manifiesta la necesidad de terminar con este trmite y dedicar esfuerzos y recursos a la reeducacin de los menores infractores. Con el actual sistema slo se agrava la crisis y el drama, tenemos a la vista el pattico espectculo de los menores recluidos en crceles esperando la declaracin de discernimiento o como objeto de una singular medida de proteccin, no es novedad que all slo aumentan su compromiso delictual y que alejan definitivamente la posibilidad de reeducarse. Claro resulta tambin el poco valor que se le da a la ingerencia profesional en el procedimiento, basta leer el artculo 347 bis A del Cdigo de Procedimiento Penal antes citado para confirmarlo, se privilegia la celeridad del proceso por sobre la especialidad y el rigor cientfico; si los informes psicolgicos y sociales no han llegado a poder del juez dentro del plazo de 15 das que tiene para resolver, simplemente debe prescindir de ellos, la situacin es elocuente, su injusticia manifiesta y la contradiccin con los principios del Derecho de Menores y de la Convencin de Derechos del Nio, absoluta.

3 SISTEMA ASISTENCIAL. A) EVOLUCION DEL SISTEMA ASISTENCIAL. Desde el nacimiento de nuestra Repblica hasta 1928 el menor se encontraba sometido a un rgimen represivo dado por el Cdigo Penal; con la dictacin de la primera Ley 4.447 de Proteccin de Menores se consolida un perodo tutelar respecto del menor. Las viejas leyes espaolas no hacan gran diferencia en el trato de los menores con el respectivo trato que se les daba a los adultos. Una primera iniciativa tendiente a proteger a los menores

fue dada por un decreto en el ao 1896 que creaba la Escuela Correccional del Nio, teniendo sta un carcter ms tcnico ya que se daban normas para el tratamiento de los menores con un carcter ms benevolente. En 1912 se dict la Ley 2.675 sobre la infancia desvalida, en ella se otorgaban facultades al juez para disponer que los menores abandonados fueran puestos en establecimientos de reforma benfica u otro que designare el Presidente de la Repblica; tales establecimientos por regla general eran provedos por la Iglesia. En 1925 se decret la creacin de establecimientos especiales para prevenir la delincuencia infantil, stos eran destinados a amparar a aquellos menores de 18 aos que se encontraban en situacin de abandono fsico o moral, a los que sufrieren maltrato de parte de sus progenitores, y los que no asistieran con regularidad a la escuela por desobediencia a sus padres o guardadores. Se ve que con este decreto ley se empezaba a manejar un concepto de proteccin del menor. Ante la realidad existente en el pas de delincuencia infantil, de abandono de menores y todas las conductas irregulares en torno a los nios, se hizo necesario la dictacin de una ley efectiva para la proteccin de menores, esta fue la Ley 4.447 que contemplaba medidas correctivas, educativas y de rehabilitacin lo que significa no emplear el castigo, sino ver en el menor un ser ms dbil que necesita de amparo y proteccin. Tambin se establecieron sanciones severas para aquellos que explotaren nios o se valieren de ellos para cometer delitos. Esta Ley fue decisiva para humanizar la legislacin vigente en materias relativas a menores en el orden civil, laboral, penal, educacional y otras. En el ao 1935 se dicta la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que constituye otro pilar del sistema de proteccional del menor. La Ley 4,447 cre la Direccin General de Proteccin De Menores dependiente del Ministerio de Justicia, la que brindaba el cuidado personal, la educacin moral, intelectual y profesional de los menores cuya atencin corresponda al Estado a travs de medidas de previsin, reeducacin o asistencia. Tambin se crearon los Juzgados de Menores, las Casas de Menores y el Politcnico Elemental de Menores "Alcibades Vicencio". Respecto a los menores que actuaren sin discernimiento se le consignaron las medidas que el juez deba aplicarles. En 1942 las funciones de la Direccin General de Menores fueron asignadas a la Direccin General de Proteccin a la Infancia y a la Adolescencia (PROTINFA), dependiente del Ministerio de Salubridad, Previsin y Asistencia Social. Adems se integraron los establecimientos relacionados con la atencin mdica de la madre y el nio. Esta integracin surge del reconocimiento dado al principio fundamental aprobado en el VII Congreso Panamericano del Nio

celebrado en Washington, el cual establece que es obligacin del Estado "amparar al nio en sus aspectos integrales", adems de establecer programas de accin que se preocupen tanto de la madre como del menor sea esto en lo econmico, educativo, mdico, social y jurdico, con la utilizacin de todos los ministerios y servicios pblicos correspondientes a dichas materias. En cuanto a las funciones de PROTINFA estaban destinadas a la proteccin y auxilio de los menores que se encontraran en estado de situacin irregular, considerndose como tales aquellos cuya adaptacin social sufriere alteraciones, se encontrare moral o materialmente abandonado o en peligro de estarlo, o hubiere delinquido. Con la creacin de Servicio Nacional de Salud en 1952, se fusionaron un conjunto de instituciones, incluida PROTINFA; por lo tanto, la entidad a cargo de los menores en situacin irregular pas a ser una seccin del Departamento de la Madre y del Nio, desvinculndose de las autoridades superiores y haciendo inoperantes los mecanismos concebidos. Con el fin de superar esta deficiencia se cre por Ley N 16.520 de 1966, el Consejo Nacional de Menores, cuyas funciones eran las de planificar, supervigilar, coordinar y estimular el funcionamiento y la organizacin de las entidades y servicios pblicos o privados que prestasen asistencia al menor en situacin irregular. A este Consejo se le entregaron amplias facultades respecto a los establecimientos pblicos como a las instituciones privadas que brindaran atencin a los menores. En 1967, se dict la Ley 16.618 que fija el texto definitivo de la Ley de Menores. Por diversas razones funcionales y de organizacin, el Consejo no fue capaz de solucionar las deficiencias tcnicas-operativas por lo que, mediante el Decreto Ley N2.465 de 1979 se crea el actual Servicio Nacional de Menores.

B) SERVICIO NACIONAL DE MENORES (SENAME). La estructura y contenido de lo que expondremos respecto a SENAME fue extrado de un trabajo realizado en 1991 a solicitud de UNICEF el cual fue divulgado en su serie metodolgica N6, programa regional "Menores en Circunstancias Especialmente Difciles", donde uno de sus contenidos analiza la trayectoria del Servicio desde su creacin hasta fines de la dcada del 1980, y posteriormente seala los nuevos planteamientos y programas que desempea actualmente y los que incluir en su futuro. En 1979 se crea el SENAME, organismo dependiente del Ministerio de Justicia, encargado de ejecutar las acciones necesarias para asistir o proteger a los menores en situacin ms vulnerable y de estimular, orientar, coordinar o supervisar

tcnicamente la labor que desarrollan las entidades pblicas o privadas que coadyuven con sus funciones. Los sujetos de atencin, son aquellos menores que carecen de tuicin o que, tenindola, enfrentan graves peligros para su desarrollo normal integral, los que presentan desajustes conductuales y los que estn en conflicto con la justicia. Con los postulados del gobierno vigente a la poca de creacin de SENAME, la accin del Servicio se bas en la premisa que el sector privado es ms eficiente que el pblico en la atencin de los menores en situacin irregular o en circunstancias difciles, as el organismo traspas todos sus centros de atencin a instituciones colaboradoras privadas, a las que en virtud de convenios (se suscribieron 129 entre 1980 y 1989), les aseguraba el pago de una subvencin diaria, expresada en moneda de valor constante, por menor atendido. Ello permiti expandir en un 55% los cupos, aumento de coberturas que estuvo fuertemente influenciado, empero, por el auge de los centros de internado, ya que el sistema de subvencin propici la creacin de este tipo de establecimientos, en desmedro de los abiertos.

B.1) PROGRAMA DE SENAME EN LOS AOS OCHENTA. El programa estuvo inserto dentro de un "sistema de atencin a menor en situacin irregular", conformado por tres instancias bsicas: Ministerio de Justicia, SENAME e instituciones colaboradoras de SENAME. Las dos primeras representan el sector pblico y la ltima son en su abrumadora mayora (98%) instituciones privadas. Las instituciones del sector privado colaboran con SENAME en virtud de la celebracin de un contrato, as adquieren el estatus de entidad colaboradora. Dicho contrato establece los derechos y obligaciones que contrae dicha institucin y las caractersticas que tendrn los menores atendidos por ellas, adems se establece el compromiso del Servicio en cuanto a entregar un aporte en dinero, por medio de una subvencin por nio/da atendido. Las funciones del Ministerio de Justicia son las de planificacin global del sistema asistencial de menores y de perfeccionamiento de las normas jurdicas. SENAME a su vez es responsable de organizar la accin tcnica que deben desplegar las instituciones a las que se le ha confiado la atencin de los menores. La organizacin tcnica de SENAME distingue cuatro lneas de accin, que se encaminan al diagnstico, la atencin y el tratamiento de las situaciones de irregularidad. Hasta 1990 estas se traducan en catorce sistemas asistenciales o programas sociales especficos, que regulaba el D.F.L. N 1.385, que atendan a los menores de acuerdo a sus caractersticas personales y situacin de irregularidad que los afecta. Posteriormente el

sistema se flexibiliza y plantea nuevos sistemas asistenciales y de ejecucin dentro de las mismas lneas de accin. Lnea de Observacin y Diagnstico. Esta tiene por objeto que el ingreso de los menores a cualquiera de los sistemas asistenciales de SENAME sean acordes con las caractersticas del menor que es el sujeto de atencin. Los sistemas asistenciales dentro de esta lnea tienen por objetivo determinar la existencia y tipo de irregularidad que presenta el menor, sugerir a los tribunales la medida de proteccin que considere ms adecuada y derivar al menor segn lo resuelto por el juez. La lnea de Proteccin. Es aquella que est destinada a superar la carencia o alteracin de la tuicin que afecta al menor, con el fin de lograr su reinsercin social. Lo que deben pretender estos sistemas asistenciales es lograr que prontamente el menor vuelva a su familia o a una sustituta cuando lo anterior no fuere posible. La lnea de Rehabilitacin. Es aquella que pretende que el menor modifique las conductas transgresoras de normas explcitas de la sociedad logrando as su normalidad social. Estos sistemas asistenciales deberan contar con programas que efectivamente cambien la conducta del menor y logren a su vez la superacin de la situacin familiar que pudo dar origen a las conductas desviadas del menor. La lnea de Prevencin. Es aquella llamada a otorgar un apoyo a las familias de los menores que se encuentren en riesgo social, a fin de que queden superadas las condiciones que pueden dar origen a situaciones de irregularidad en tuicin o conducta del nio o del adolescente. Los sistemas asistenciales correspondientes a estas lneas de atencin deberan suministrar a las familias los elementos necesarios para manejar y/o superar los factores condicionantes de situaciones de irregularidad, adems de otorgarle al menor las condiciones que permitan su desarrollo personal acorde con sus caractersticas. Las otras funciones que se le asigna al Servicio son las de carcter tcnico, consistentes en dictar todas aquellas normas necesarias para cada uno de los sistemas asistenciales; asesorar y supervisar las labores que desempean las instituciones colaboradoras; efectuar los estudios para brindar la mejor atencin a los menores. A Marzo de 1990, existan 129 instituciones colaboradoras de SENAME, las cuales administraban 530 establecimientos a lo largo del pas, entregando atencin a unos 48.000 nios y jvenes de

entre cero y veintin aos de edad en once sistemas asistenciales. Las regiones Metropolitana, V y VIII agrupan dos tercios de los menores atendidos, el tercio restante se distribuyen en otras diez regiones, siendo, las ms significativas las regiones VII, IX, X que en conjunto agrupan el 19% de los menores. Se ve que en casi todas las regiones la mayor proporcin de menores se concentra en el Sistema de Proteccin Simple Internado, lo que demuestra la inexistencia de otras alternativas de proteccin, por ejemplo la Colocacin Familiar slo opera en dos regiones que son la Metropolitana y la VII, atendiendo slo al 1% de los menores de la red nacional. Se ve claramente la concentracin de menores en el rgimen de Internado, que se vi favorecida por el hecho de que los sistemas de atencin diurna que absorben un tercio de la poblacin de la red asistencial, no son un medio ni un apoyo eficaz para las familias necesitadas. Estos han sido de escaso nmero y con gran rigidez en su atencin para absorber los menores cuyas causales de internacin podran ser atendidas en un sistema diurno. Estos centros de atencin diurna funcionan en horarios limitados, con escasa participacin de la familia y de la comunidad, contando con recursos insuficientes para la aplicacin de programas integrales. El Sistema de Rehabilitacin Conductual, que es tratado en los Sistema de Internado, Diurno y Libertad Vigilada atiende un 6% de la totalidad de los menores de la red asistencial. El Sistema de Libertad Vigilada se encuentra presente en ocho regiones del pas y su significacin en cada una de ellas vara entre un 4 y un 7% de los menores atendidos, con excepcin en la VIII regin en la que absorbe un poco ms del 1% y en la XII regin donde llega a un 17%. En lo relativo a la rehabilitacin conductual ejercida por los internados, los centros existentes en siete de las regiones, albergan un 2% del total nacional no superando en ninguna de las regiones ms del 4%. El hecho es, que los programas de rehabilitacin conductual no son capaces de cubrir todas las necesidades existentes, ms an cuando en las crceles se encuentran jvenes subvencionados por SENAME; sin embargo el Sistema de Rehabilitacin Conductual muestra una ventaja por sobre el Sistema de Proteccin, ya que ese privilegia los programas abiertos como son los de Libertad Vigilada y Atencin Diurna que agrupan una mayor cantidad de jvenes que los centros cerrados (3,6 y 2,2% respecto del total atendido, respectivamente); comparando las cifras tenemos que en el Sistema de Rehabilitacin Conductual el 62% de los jvenes se ve sometido a Libertad Vigilada y Rehabilitacin Diurna y que en el Sistema de Proteccin la Colocacin Familiar representa apenas el 9% del total atendido en este Sistema. En relacin a lo sealado el 80% de las instituciones colaboradoras del SENAME estn orientadas a Sistemas de Internados, en efecto, tres cuartas partes de los centros del pas

( proteccin simple, de deficientes leves y moderados, de deficientes profundos, de observacin y diagnstico, de rehabilitacin conductual y de detencin carcelaria ), atienden bajo formas de internacin.

B.1.a) EVALUACION GLOBAL DEL PROGRAMA DE LOS OCHENTA. La creacin de SENAME, que surge de la necesidad de corregir las deficiencias que contenan los programas aplicados antes de 1980, transforma radicalmente los sistemas de atencin a menores en situacin irregular. Se destacan como limitaciones: Insuficiencia de cobertura asistencial; alto nmero de menores recluidos en recintos penitenciarios; escasez de recursos; reducido logro de objetivos asistenciales, en cuanto la modificacin de las causales de ingreso de los menores a la red asistencial; deficiencias de mantencin y equipamiento de los inmuebles de atencin a los menores. La pregunta que se plante es si al cabo de diez aos se han corregido las deficiencias atribuidas a los programas anteriores y logrado mayor cobertura, ms financiamiento y avances tcnicos. En cuanto a la cobertura sta aument en un 55% entre 1979 y 1989, pero este resultado se logr por la proliferacin de centros de internados, al punto que en 1989 el 63% de los nios era atendido en estos establecimientos, ya que numerosos menores que necesitaban de un programa diurno de carcter preventivo fueron colocados en internados lo que significa mayores costos, un desarraigo con la familia y del entorno. En cuanto a los requerimientos de los menores que ingresan al sistema se encuentran algunos datos tiles. As alrededor del 15% de los menores permanece entre dos y cinco aos en los establecimientos en tanto que otro 23% se queda por un perodo mayor. El 40% de los menores salen antes del ao de permanencia, lo que significa que hay pocas posibilidades que hayan tenido solucin los problemas que motivaron el ingreso del menor. Algunos de los datos proporcionados por las instituciones sealan que el 30% de los menores hace abandono del internado por la solucin de sus problemas que fueron motivo de su ingreso, mientras que el 70% restante de menores que han ingresado dejan los establecimientos, interrumpiendo el tratamiento por determinacin del tribunal o fuga. Adems se tiene una insuficiencia de programas de tratamiento diseados para la solucin de problemas especficos que presenten los menores, con una escasa capacitacin de personal a cargo de estos menores, dejando en precarias condiciones la atencin brindada a stos en los centros asistenciales, todo esto tiene relacin con la escasez de recursos financieros y el

deterioro sufrido por la subvencin entregada por SENAME. EL 92% de los menores que se encuentra en Proteccin Simple y el 75% de los que estn en Rehabilitacin Conductual vuelven a sus hogares una vez finalizado su perodo de internado, el problema que se plantea es que con el nico que se ha trabajado es con el menor y ste deber regresar a una familia con la cual no se ha aplicado ningn programa o tratamiento de rehabilitacin lo que provocar problemas de desajustes entre el menor y su familia ya que las condiciones de sta no han cambiado o se han agravado. Se estima que un 30% de los menores que egresa vuelve a ingresar, el reingreso est constituido por los que egresan por interrupcin del tratamiento o por determinacin del tribunal. En cuanto a los que reingresan al Sistema de Rehabilitacin Conductual un 24% haba estado antes en un Sistema de Proteccin (internado), y un 6% haba estado en prevencin, por lo tanto un 30% de los reingresos al Sistema de Rehabilitacin Conductual vienen con un deterioro de la situacin por la cual haban sido atendidos en el sistema asistencial del SENAME. El hecho de que la poltica aplicada por SENAME en los ochenta impidiera que ste pudiera administrar directamente los establecimientos destinados a la rehabilitacin conductual grave, contribuy a que los Jueces de Menores se vieran obligados a enviar menores a recintos carcelarios. Adems ha sido escasa la fiscalizacin de SENAME a las instituciones colaboradoras por no contar con la dotacin de personal necesaria y tampoco con los recursos econmicos que le permitieran ejercer dicha funcin. A pesar de todo lo dicho hubo avances que son necesarios de destacar. Uno es que la accin dispersa que daba el Estado a los menores en situacin irregular hasta 1979 fue canalizada con la creacin de programas fundados en normas tcnicas, dejando de lado el criterio de beneficencia pasando a uno que implica un desarrollo social. As se defini con claridad el sujeto de atencin del Servicio y se dictaron por primera vez normas con un exclusivo carcter tcnico que tuvieron como objetivo organizar la red asistencial orientndola preferentemente para el apoyo a los Tribunales de Menores. Adems se optimiz la administracin de los recursos disponibles haciendo ms efectiva la cobertura.La creacin de direcciones regionales permiti descentralizar territorialmente el Servicio y darle a aquellas las funciones de fiscalizacin y supervisin de los establecimientos asistenciales haciendo ms amplia la respuesta a la demanda social.

B.2) LA NUEVA POLITICA DE SENAME. Ante la realidad existente el SENAME se plante la necesidad de realizar cambios en su poltica asistencial, en efecto a travs del Ministerio de Justicia a empezado a impulsar su nueva poltica para el sector que se funda en el respeto irrestricto por el nio y sus derechos, y una coordinacin entre el Estado y la comunidad

para el apoyo de los sectores ms necesitados. Se considera que la familia es el entorno ms ptimo para el desarrollo del menor pasando por ende la familia a ser sujeto de atencin para la prevencin y recuperacin de las deficiencias. Las principales lneas de poltica son: Complementar los programas existentes que permitan la integracin del menor a la comunidad. As se privilegian los programas que contemplan la prevencin en el medio social y la participacin del menor, la familia y la comunidad. De esta manera se integrarn recursos provenientes de municipios, organismos no gubernamentales, entidades comunitarias y el SENAME. Algunos de estos programas son, la prevencin del consumo de drogas y alcohol, la educacin familiar, la atencin diurna de nios cuyas madres trabajan, los programas para nios de la calle y la prevencin del abandono. Se impulsarn programas de proteccin sustitutos de la familia, cuando la estructura del hogar se encuentre en grave estado que haga imposible la rehabilitacin de sta, con ello se pretende el trabajo con los menores en grupos reducidos, y slo utilizar el Sistema de Internado cuando sea estrictamente necesario el que se efectuar en lugares situados en la propia comunidad como por ejemplo hogares de vida familiar, acogimiento y orientacin familiar, colocacin y educacin familiar. - Reforzar los programas asistenciales para el egreso de los menores, promoviendo la capacitacin laboral, la formacin para la vida y la insercin en el empleo para los jvenes de 15 aos y ms que se hallan internos en los establecimientos subvencionados as logrando que su egreso sea en condiciones favorables para su reinsercin social, adems se pretende trabajar con la familia de los menores asistidos a fin de que stas logren asumir responsablemente sus obligaciones con respecto al menor. - Lograr un descenso de las plazas de internados en la red asistencial, beneficiando los programas de tipo abierto con accin conjunta entre el SENAME y sus instituciones colaboradoras. - Mejorar los servicios prestados en las reas de Rehabilitacin Conductual y de Observacin y Diagnstico. Dada la alta cantidad de jvenes con graves alteraciones de conducta, aumentando la cobertura y reorganizando los programas existentes. Los criterios utilizados se entienden sobre la base de los casos recibidos por los Juzgados de Menores, la demanda existente para internacin y atencin en medio abierto buscando la cobertura ms idnea para dichos casos, complementando el Sistema de Internado con alternativas aplicables en medio libre. Se pretende privilegiar los Sistemas de Libertad Vigilada, Libertad Asistida, Rehabilitacin Diurna y programas comunitarios. Tambin se

pretende ampliar el Sistema de Diagnstico Ambulatorio, como una alternativa al internado, cuando ste no sea imprescindible. Se pretende tambin la adecuacin de los sistemas administrativos dependiendo del tipo de establecimiento. Se contempla la participacin activa de los propios beneficiarios del sistema para la identificacin de sus necesidades, y el diseo de los programas aplicables a ellos mismos. Gran importancia se le asigna a la participacin de los menores en las medidas destinadas a su recuperacin. - Se reorienta la funcin de supervisin que tiene SENAME, logrando un enfoque ms centrado en el menor, sobre todo en las tareas aplicables para su egreso en condiciones ms favorables. - Coordinar la participacin entre el SERVICIO, las instituciones colaboradoras, los Jueces de Menores, otros organismos pblicos, las organizaciones no gubernamentales y la comunidad. Para integrar los esfuerzos y los recursos en la atencin de menores. - Aumentar los recursos por la va de aportes adicionales a la subvencin fiscal, la extensin de mtodos de intervencin de bajo costo y de cobertura amplia. - Difundir entre la comunidad para lograr su sensibilidad frente al problema que afecta a los menores sujetos de accin del Servicio, estimulando la solidaridad, responsabilidad y colaboracin social para la bsqueda de soluciones ante las carencias que afectan a este sector. - Facilitar los intercambios para obtener respuestas novedosas y creativas a los problemas de los menores, considerando su individualidad y entorno familiar en un proceso dinmico que evite en lo posible la aplicacin de programas estandarizados. - Reorganizar el presupuesto redistribucin de recursos: de SENAME, a travs de una

1 Asegurar que exista un monto variable para la ejecucin de proyectos que permitan complementar la asesora tcnica del Servicio y estrategias de trabajo. 2 Tener recursos para ejecutar la administracin directa de establecimientos asistenciales cuando ello sea procedente. - Se contempla la modificacin de las siguientes disposiciones legales: a) Es necesario reactualizar la Ley Orgnica de SENAME, D.L N

2.465, para actualizar su estructura y funciones del Servicio de acuerdo a sus reas de programacin, asignacin de recursos, supervisin y asesora tcnica, auditora, adopcin de menores y poltica asistencial. b) Modificar el rgimen de subvenciones del SENAME D.L. N 1.385 de 1981. Esto contempla la modificacin del rgimen de financiamiento de la red asistencial, con el fin de modificar el actual, basado en menor da/atendido, hacindolo ms flexible para poder cubrir otras lnea de trabajo que no impliquen slo la internacin del menor. c) Modificar la Ley de Adopcin de Menores, ley N 18.703. lo que se trata de lograr con esta modificacin es tipificar como delito el trfico de menores y entregarle al Servicio facultades para fiscalizar la transparencia del proceso previo a la intervencin judicial en la salida de menores para su adopcin en el extranjero, asimismo se trata de privilegiar la adopcin de menores por parte de familias chilenas.

B.2.a) AVANCES INICIALES. Para dar un impulso a estos cambios el Servicio ha reorganizado su estructura interna crendose la Subdireccin de Planificacin y Coordinacin Tcnica cuya funcin es encargarse de la elaboracin de un programa de trabajo en estrecha coordinacin con las Direcciones Regionales, las cuales constan actualmente con un encargado de proyectos. En cuanto a la Direccin Nacional se reforz la Unidad de Adopciones, adems se han reenfocado los Departamentos Jurdicos y de Finanzas para que se adapten al rol ms activo que ha adoptado el Servicio que va ms haya de las funciones normativas y fiscalizadoras desempeadas hasta comienzos de 1990. Estos departamentos han creado un nuevo "tem", llamado "proyectos" para efectuar traspasos de recursos desde el sector privado a travs del cual se han podido financiar los nuevos programas. El SENAME en su nueva poltica se fijo un plazo de cuatro aos cuyas prioridades son las siguientes: - Reorganizar los Sistemas de Prevencin, otorgndoles un enfoque comunitario; crear nuevas formas de atencin, contando con participacin familiar y comunitaria, que sean alternativas de la internacin, con un ms bajo costo y cobertura amplia; reorganizar el Sistema de Rehabilitacin Conductual logrando la erradicacin de los menores de las crceles fomentando los sistemas abiertos de rehabilitacin. Para todo esto el Servicio se ha propuesto llevar a cabo los proyectos adecuados para el egreso de los menores de los internados y lograr poner en prctica los nuevos programas de tratamiento.

C) INSTITUCIONES COLABORADORAS. C.1) CARACTERISTICAS. Como caracterstica principal encontramos que el 98% pertenece al sector privado, un grupo importante es administrado por congregaciones religiosas, y otras tantas pertenecen al sector laico. Casi un tercio de los centros atiende ms de 100 menores, de los cuales el 8% tiene ms de 200 plazas, el otro tercio atiende entre 51 y 100 nios, el resto concentra hasta 50 menores.

C.1.a) LOS CENTROS DE INTERNADO. Los datos muestran que los centros de internado del pas en los Sistemas de Proteccin Simple, Rehabilitacin Conductual, Observacin y Diagnstico y Recintos Carcelarios el 51,3% o sea ms de la mitad atiende hasta 50 nios, lo que podra significar que en estos centros se da una atencin ms personalizada, pero esto no es as, ya que la organizacin que tienen estos establecimientos no lo permite. Por otro lado tenemos que un 48,6% de los centros de internado atienden ms de 50 nios lo que imposibilita la aplicacin de programas personalizados de atencin aunque algunos de ellos tengan una organizacin dada por pequeos hogares o grupos ya que se conserva la caracterstica de centro masivo. En cuanto a la propiedad de los inmuebles donde funcionan los establecimientos casi los dos tercios son de propiedad de las instituciones que los administran; el resto es tenido en comodato, concesin de uso, destinados o comprados con fondos sociales, pertenecen al Estado y se han traspasado en alguna de estas formas a las instituciones privadas. Por lo tanto se puede decir que el 95% de los casos encontramos estabilidad en cuanto a la pertenencia de los inmuebles. En cuanto a los inmuebles arrendados la situacin es difcil ya que a ms de ser inestable la renta debe ser pagada con cargo a la subvencin estatal lo que significa una disminucin de los recursos destinados a la atencin de los menores. Se sabe que alrededor de un 36% de los centros se encuentra en mal estado de conservacin, cifra que puede aumentar en razn de aquellos establecimientos en que no se pudo obtener informacin. En cuanto aquellos que declaran estar en regular estado, alrededor de la cuarta parte requiere reparaciones en su infraestructura en algunos casos con urgencia sobre todo por la propia seguridad personal de los menores. De estos centros un 70% se encuentra ubicado en reas urbanas u suburbanas, lo que permite el acceso de los menores a los

centros de educacin y de salud. En cuanto a la atencin tenemos:

que

suministran

estos

centros

Centros de Observacin y Diagnstico, (COD.). Estos son establecimientos con rgimen de internado que tienen por objeto el diagnstico y evaluacin de los menores que requieran de asistencia y proteccin o que se encuentren en conflicto con la justicia. Ocurre en estos centros, que menos de la mitad de los menores egresa de ellos antes de los tres meses, tiempo insuficiente para efectuar un diagnstico de su situacin y proponer una derivacin. Adems por la demora en estos trmites hace que ms de la mitad de los casos (el 12% se queda ms de un ao), implica una permanencia superior a las establecidas por normas tcnicas del Servicio en establecimientos concebidos como transitorios. La lentitud que se observa dice relacin con la existencia de centros de rehabilitacin conductual y de proteccin simple que son discriminatorios en aceptar menores con retraso pedaggico, problemas conductuales graves, nivel intelectual limtrofe y otras anomalas que son tpicas en darse entre menores en situacin irregular. Slo parcialmente estos centros satisfacen las necesidades bsicas de los menores sean estas alimentacin, vestuario, educacin y salud lo que demuestra las condiciones inadecuadas o precaria de vida. Los programas tcnicos utilizados en los menores son de una escasa relevancia en su rehabilitacin estando la mayora del tiempo viendo televisin. Las actividades deportivas y recreativas que podran formar parte de la formacin que se le intenta dar al menor, se hacen en forma espordica, algunos aluden al hecho de que al efectuar estas prcticas se pueden desencadenar peleas entre los menores. Se advierte que no hay iniciativas para propender a la incorporacin de la comunidad a los programas realizados con los menores, aunque los centros sealan que realizan esfuerzos en tal sentido pero en la prctica se traduce en cooperacin dadas por la comunidad a travs de aportes y donaciones ocasionales. En estos centros los programas educacionales son prcticamente inexistentes, slo el 50% posee una escuela en su interior, adems son escasos los centros que cuentan con un profesor que se preocupe de esa actividad, menos del 30% de los menores concurre a estudiar a algn establecimiento educacional del sector. En cuanto a tener talleres de capacitacin laboral slo cuentan con ellos el 25% de estos centros pero en realidad se trata de talleres prelaborales. Todo esto se asocia a la escasa preparacin con que cuenta el personal que atiende a los menores y gran falta de profesionales adems de una gran rotacin de estos por las escasas remuneraciones e insatisfaccin labora, aunque en algunos centros

se hagan esfuerzos en la capacitacin del personal estos no son bien aprovechados por la alta rotacin del personal. Las estadsticas muestran que las familias de los menores los visitan al menos quincenalmente, el 87% de los menores visita a su familia al menos una vez al mes, aunque uno de cada seis menores no entrega informacin acerca de la frecuencia con que lo hace. Se ve claramente la renuencia de los Jueces de Menores de enviar jvenes con problemas conductuales a los centros de observacin y diagnstico por el elevado ndice de fugas, motines y agresiones que se registran. Las instituciones encargadas de la administracin de estos centros carecen de experiencia en la atencin de menores ya que su creacin data de 1986 por lo tanto se han visto sobrepasada en el manejo tcnico de los centros y ms an ante los problemas conductuales que presentan estos menores. Como otro sntoma de mal funcionamiento de la red asistencia algunos menores que requieren ser derivados a centros de rehabilitacin conductual no son aceptados en estos centros especializados, debiendo permanecer largos perodos en los COD. De ello es, que muchas veces los Jueces de Menores prefieran enviarlos directamente a establecimientos dependientes de gendarmera, de all el aumento del ingreso de jvenes a los recintos carcelarios. Los COD, se financian casi exclusivamente con la subvencin diaria que entrega SENAME, lo que ha contribuido a hacer ms lento la derivacin de menores ya que si egresan ms menores de estos centros de los que ingresa disminuye el aporte de las subvenciones.

Centros de Proteccin Simple, (CPS.). Estos son los establecimientos destinados a atender a los menores que carecen de tuicin o cuyos padres o tutores presentan graves impedimentos para ejercerla adecuadamente, stos brindan una atencin en un sistema semiabierto en el cual se atiende entre 20 y ms nios. Sus fines es sustituir a la familia cuando sta no es capaz de brindar los cuidados necesarios, velar por el adecuado desarrollo del nio y joven sea esta fsico o psicolgico. Estos centro de atencin simple son unos de los sistemas de atencin ms antiguos del mundo y son los que alcanzan una mayor cobertura asistencial alrededor del 56%. La trayectoria que presentan estos centros se ha mostrado por regla general como eficiente, pero se ve que muchos de los convenios firmados con SENAME contienen discriminacin en cuanto a los menores que van a ser admitidos en ellos, no aceptando a nios mayores de 14 aos, por los problemas conductuales que estos pueden llegar a presentar, asimismo se niega la entrada a aquellos menores que presenten un coeficiente intelectual limtrofe o normal lento.

En cuanto a los programas tcnicos que realizan dependen directamente de calidad de recursos humanos y econmicos disponibles. Son pocas las instituciones que constan con recursos propios o de aportes que sean adicionales a los entregados por SENAME. Los programas que contemplan la participacin de la comunidad se traducen en solicitud de ayuda en fechas determinadas. Siendo el programa ms importante para los menores el concerniente a las relaciones con su familia, ya que la principal causal de ingreso a estos centros se produce por los problemas que suceden en el hogar, pero son escasas las instituciones que realizan programas de trabajo social con la familia de los menores que fortalezca el acercamiento entre el menor y su familia y que los ayude a su egreso. Muchos declaran que la falta de estos programas se debe a la escasez de recursos, pero adems hay que destacar que muchas instituciones no lo realizan por considerar que la labor es intil, ya que la crisis que las afecta es muy profunda y por eso la causa de ser internados los menores. Slo en 1989 con la Primera Jornada Nacional sobre Estrategias de Intervencin en Familias de Alto Riesgo Social, que cont con el apoyo de UNICEF, SENAME se dispuso a entregar orientacin y apoyo para la aplicacin de programas destinados a la real integracin de el menor con su familia. El 96% de estos establecimientos informa que los nios visitan a sus familias por lo menos una vez al mes. En cuanto al hecho de contar con escuelas el 85% de los centros carece de escuelas en su interior, por lo tanto los menores asisten a las escuelas y liceos del sector, lo que como hemos visto se considera positivo para la integracin de los menores a la comunidad. Un octavo de los centros cuenta con escuela propia que en muchos casos es abierta para otros nios de la comunidad lo que tambin se muestra positivo para la integracin social de los menores. Se da que algunos de estos centros se encuentran lejos de las grandes ciudades lo que imposibilita la asistencia de los menores a cursos de capacitacin. Adems hay que tener en cuenta que los requisitos exigidos y los costos de los cursos dados por estos Centros de Formacin Tcnica o Institutos Profesionales, marginan a los menores. Dos quintos de los centros cuentan con talleres de capacitacin por lo general en corte y confeccin, cocina, carpintera, pero por lo general son talleres prevocacionales o prelaborales que no le entregan realmente al menor una capacitacin eficaz. En cuanto a los recursos humanos estos centros enfrentan los mismos problemas que los COD. Se advierte la insuficiencia de profesionales y la rotativa constante del personal por las bajas remuneraciones, la poca capacitacin y perfeccionamiento del personal.

Centros de Rehabilitacin Conductual, (CRC.). Hay quince centro de este tipo en el pas con modalidad de internado, estos brindan por resolucin judicial un tratamiento reeducativo a menores inimputables, que presentan conflicto con la justicia o desajustes conductuales severos. Lo que pretenden es entregarles a los menores lo necesario para que logren la modificacin de sus conductas o comportamientos desviados. En casos calificados es positivo el trabajo con la familia para la readaptacin del menor. Tambin estos centros en un principio estuvieron a cargo del Servicio pasando con posterioridad a manos privadas, stos tambin tienden a poner barreras para el ingreso de jvenes con alto compromiso delictual, quienes por lo tanto deben permanecer en los COD por largo tiempo o ser enviados a los recintos carcelarios. Muchos de estos CRC, presentan un incumplimiento con los fines propios de estos centros, sobre todo los de la Regin Metropolitana, como consecuencia de la inexistencia de programas efectivos para la rehabilitacin de los menores, producto de la insuficiencia de recursos y de personal capacitado. Esto se ve claramente en el bajo grado de satisfaccin que hay de las necesidades bsicas de los menores como son: la alimentacin, vestuario, salud y medioambientales. En lo relativo a la capacitacin laboral que tienen los centros y que constituye un gran mecanismo de rehabilitacin, el 80% de stos cuenta con talleres de capacitacin que son por lo general de herrera, carpintera, mecnica y otros; el equipamiento para impartir los cursos es deficiente no logrando dar una buena capacitacin, adems no responden a un programa bien estructurado. Tambin hay carencias en cuanto a la aplicacin de programas de formacin psicosocial para lograr en el menor su reintegracin en la comunidad y el buen desempeo de un oficio. Las declaraciones muestran que el 53% de los centros constan de escuelas en su interior lo que se hace positivo si la localizacin del centro es retirada de las grandes ciudades. el 80% dice tener programas de participacin de la comunidad, que en realidad se traduce en ayudas espordicas. Los trabajos que se realizan con la familia son de escasa cobertura y muy poco profundos. Aunque muchas veces los menores son enviados a centros distantes de su ciudad de origen. Muchos son visitados por su familia y a su vez casi todos los menores visitan su familia. En lo referente a la capacitacin del personal y nmero de profesionales que trabaja con estos jvenes se da lo mismo dicho respecto a los COD y CPS.

Centros Carcelarios.

Numerosos jvenes son enviados a recintos carcelarios como cifras tenemos, que en 1989 ingresaron al Centro de Detencin Preventiva de Puente Alto ms del 40% de los 8.400 menores que fueron recluidos, siendo este recinto penal diseado arquitectnica y tcnicamente, para la reclusin de adultos; esta misma situacin se ve en los otros centros de reclusin del pas a los cuales son enviados menores. Las condiciones que presentan estos centros son deprimentes y poco rehabilitadores para la reinsercin social, aun cuando en muchas regiones se haya tratado de mejorarlas y hacer gran diferenciacin con la parte del recinto destinada a los adultos. La aplicacin de programas tcnicos a los menores es escasa, aunque se informa que el 45% posee talleres de capacitacin, siendo estos artesanales o prevocacionales, por lo tanto no son capaces de lograr el entrenamiento ptimo para que el joven desempee un oficio. Una situacin que entorpece notablemente la aplicacin de estos talleres, es el horario que tienen los menores dentro del recinto, el cual es idntico al de los adultos. Por lo tanto los jvenes pasan ms de la mitad del da encerrados en sus dormitorios, ya que deben recogerse ante de las seis de la tarde, hora en la cual la mayora de los gendarmes pone trmino a su jornada de trabajo lo que facilita el surgimiento de conductas y valores desviados propios de una subcultura carcelaria haciendo que el menor se identifique con ella y la comparta como forma de lograr la integracin y acogida de los dems menores recluidos. La permanencia de menores en recintos carcelarios muestra la ineficiencia de los centros de rehabilitacin conductuales y de la falta de aplicacin de programas verdaderamente eficaces para la reintegracin social.

D) MEDIDAS ASISTENCIALES. D.1) LIBERTAD VIGILADA. Es una medida de tratamiento en medio abierto, aplicable por resolucin judicial a los menores inimputables que han cometido una infraccin a la ley, o que presentan graves problemas conductuales60. Es una medida alternativa a la internacin, entendida como un proceso reeducativo y teraputico tendiente a inducir cambios en la conducta social del menor, logrando su adaptacin y rehabilitacin a travs de un vnculo personal con un delegado de libertad vigilada. D.1.a) OBJETIVOS. Sus objetivos
60

son

otorgar

al

menor

un

tratamiento

SENAME. "Normas Bsicas Para la Atencin de Menores en el Sistema de Libertad Vigilada". 1982.

reeducativo, el cual es realizado en su propio medio natural, dndole las condiciones necesarias para facilitar su adecuada reinsercin social.61 D.1.b) CARACTERISTICAS. Las caractersticas ms sobresalientes son las siguientes: - Forma de tratamiento en un medio abierto; - libertad al menor de la accin continua de especialistas y funcionarios; - no es medida rgida; - es una forma de proteccin que permite la intervencin de la sociedad; - pone en juego el inters de la familia en el tratamiento del menor; - permite al juez seguir de cerca la evolucin de cada caso; - utiliza personal de evidente vocacin hacia los problemas juveniles.

D.1.c) ACCIONES ESPECIFICAS QUE EJERCEN LOS DELEGADOS. Estas son las siguientes: - Unas son ejercidas sobre la familia del menor, que consisten en tomar conocimiento de las deficiencias en la dinmica y relaciones familiares y establecer los medios para superarlas. - Otras son ejercidas sobre el medio escolar procurando obtener la colaboracin del maestro, y si es necesario lograr el cambio de establecimiento del menor. - Se ejercen adems sobre el medio laboral, ocupacional o profesional, ya que, si el menor pretende trabajar, el delegado debe ver las posibilidades de encontrrselo y que ste sea conveniente para el menor y le otorgue una subsistencia digna. - En cuanto al medio recreativo del menor, debe procurar en forma inteligente la sustitucin de aquellas amistades que sean negativas, por aquellas que hagan ms fcil la reeducacin del menor.62

61

Ibdem. N.P.P. N 44.

Biava Nass Sergio y Ocharan T. Vernica. "Aplicacin de Mtodos Cuantitativos para Determinar la Probabilidad de Exito del Sistema de Libertad Vigilada". Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, Departamento de Industrias, 29 de Diciembre, 1980.
62

D.1.d) FUNCIONES.63 Se trata de producir un cambio en los comportamientos y conductas del menor que sean contrarios a las normas y valores preestablecidos en la sociedad, de manera que tenga un aprendizaje de stos para su desenvolvimiento normal en el medio social. Se deben crear todas las condiciones necesarias para que el menor se reintegre a la sociedad, estas son las relativas a la educacin, salud, capacitacin y recreacin. Lograr el inters de las instituciones, tanto pblicas como privadas, en el desarrollo de los programas de rehabilitacin y prevencin de las conductas antisociales del menor; pudiendo extender esta rehabilitacin al medio comunitario, creando situaciones que permitan la participacin del menor en su comunidad, haciendo posible el surgimiento de lderes que proyecten conductas positivas. Hacer participar a la familia en los tratamientos que se le han implantado al menor, haciendo entender que su participacin es indispensable para la reeducacin del menor. Se deben coordinar acciones con los organismos policiales, para evitar las detenciones por simple sospecha del menor mientras ste est en tratamiento; de esta manera se previene al menor de las consecuencias psquicas y apremios fsicos, provocando en l una mayor confianza y credibilidad en el tratamiento. Recopilar la informacin recogida en el seguimiento de cada caso que se ha atendido, permitiendo as la evaluacin del programa, viendo sus avances y plantear las reformulaciones necesarias. Informar al tribunal sobre los avances del tratamiento en cada caso en los plazos que ste seale y sobre las materias que lo solicite. As mismo, deben cumplir con las normas sobre organizacin, funcionamiento, control, evaluacin y entrega de informacin sobre el sistema que imparta el Servicio. Brindar la capacitacin especializada y perfeccionamiento permanente del personal que trabaja en este Sistema con lo cual se aseguran los objetivos propuestos.

D.1.e) CARACTERISTICAS DE LOS MENORES SUJETOS A ESTE SISTEMA.64 1 Se trata de menores entre 12 y 16 aos de edad que hayan cometido infraccin a la ley o presenten graves problemas conductuales, los que en todo caso debern ser compatibles con un tratamiento en medio libre. 2 Tambin se refiere a mayores de 16 y menores de 18 aos de edad
63

Ibdem. N.P.P. N 44. Ibdem. N.P.P. N 44.

64

que han cometido hechos constitutivos de crimen, simple delito o falta y que han sido declarados sin discernimiento por el Juez de Menores. 3 Deben ser menores que cuenten a lo menos con una persona que se haga cargo de l frente al tribunal, y que sea capaz de colaborar con los objetivos del tratamiento. Algunas de las caractersticas que debe poseer la persona a cargo del menor: - Residencia estable en el rea que cubre el sistema; - capacidad para desempear un oficio remunerado, aun cuando en el momento de la incorporacin del menor al sistema se encuentre cesante; - ausencia de patologas psiquitricas (incluido el alcoholismo), que constituyen causal de inhabilidad mental; - ausencia de caractersticas conductuales que impliquen un peligro fsico o moral para el menor (lesiones corporales, robo, trfico de drogas, incesto o prostitucin); - capacidad e inters mnimo para colaborar en el tratamiento del menor. 4 La atencin se brindar a menores con nivel intelectual desde limtrofe a superior (C.I. de 70 o superior), y que no presenten causal de inhabilidad mental, los menores que presenten subnormal leve o moderada debern ser atendidos en centros cerrados y su incorporacin a la Libertad Vigilada depender del pronstico que se realice despus de un perodo prudente de internacin. 5 Tanto como la salud fsica y psquica deber ser compatible con las acciones de tratamiento en medio abierto, se consideran que son compatibles con el tratamiento las siguientes casos: - Retrasos especficos del desarrollo que no estn asociados a alteraciones neuropsiquitricas de gravedad (retraso escolar, trastorno del aprendizaje, habla y lenguaje, retardo motor, etctera.); - disfuncin cerebral mnima; - alteraciones sensoriales parciales da la visin y audicin, defectos motores y otros defectos que no incapaciten al menor para valerse por s mismo; - epilepsias en tratamiento. 6 Se debe tratar de menores con domicilio conocido en el rea que cubre el sistema. 7 Los menores, segn un diagnstico deben peligrosidad y bajos ndices de reincidencia. presentar escasa

D.2) LIBERTAD ASISTIDA.

Esta alternativa de atencin fue desarrollada a partir de contribuciones hechas por diversas disciplinas y enfoques tericos, fue posible extenderla bajo el marco institucional y doctrinario de la "Fundacin para la Defensa Ecolgica del Menor de Edad". Empieza su aplicacin el 1 de Enero de 1990, y se encuentra operando como modalidad asistencial, en el sector norte y nor poniente de Santiago. Es una medida judicial, puesto que son los Tribunales de Menores los que regulan el ingreso y egreso de los casos al programa (1 y 6 Juzgados de Menores de Santiago.). Ingresado el menor al sistema es apoyado y controlado por un Delegado de Libertad Asistida (DLA), el cual es un profesional del rea de las ciencias sociales capacitado para intervenir en el plano familiar y comunitario. El DLA. mantiene una relacin estrecha con el menor y su familia, con visitas domiciliarias frecuentes o entrevistas en el local comunitario. Este se constituye en un facilitador de los procesos de desarrollo personal, familiar y comunitario; destina mucha parte de su labor al proceso comunitario buscando contactar los diversos recursos comunitarios existentes sean stos formales o informales, integrando al menor y a su familia como forma de superar la marginalidad econmica y social.

D.2.a) AMBITO DE EJECUCION. El programa debe ser realizado en el mbito de una comunidad local especfica y con peculiaridades geogrficas, sociales, econmica y culturales. Este programa pretende hacer un aporte a los procesos de desarrollo local, como por ejemplo: participar en la elaboracin de diagnsticos, contribuyendo a la formacin de redes institucionales en el rea de la juventud y salud mental, apoyando alternativas locales y comunitarias de coordinacin y participacin. El DLA. desarrolla su labor en un mbito denominado "mdulo local", con 20 a 25 casos radicados en ese espacio que consta de 10 a 12 cuadras, de esta manera procura tener un contacto permanente con los casos que debe atender; as logra conocer mejor la dinmica social particular, pudiendo familiarizarse con el espacio local como un vecino ms viviendo o detectando cuestiones que no son posibles de ver para un observador de trnsito; le da la posibilidad de legitimarse como un recurso comunitario, como un nexo, para el habitante del sector.65

Muoz Mndez Mario. "Libertad Asistida una Alternativa en Medio Libre". Junio, 1991.
65

D.2.b) SUJETO DE ATENCION. El sujeto de atencin en este sistema, es la unidad menorfamilia; se supone bsicamente que el origen de los problemas conductuales o de adaptacin que presenta el menor provienen de la dinmica que mantiene la respectiva familia, por lo tanto, elabora una hiptesis familiar donde muestra los problemas y carencias de sta; teniendo presente que la familia es considerada un medio abierto sometido a demandas constantes de adaptacin interna como externa.66 El rol que cumplen los padres o personas a cargo del menor es de vital importancia debiendo el delegado insistir en que stos asuman la situacin de su hijo o hijos, sin que se debilite su rol natural. La relacin existente entre el menor y el DLA. debe ser consistente y estable, la metodologa bsica utilizada es la reflexin o interlocucin crtica. Se mantiene una constante conversacin con el menor para lograr reflejar su propia situacin vital, se le reencuadran ideas o percepciones acerca de s mismo y de su familia, el proceso es autodefinido y autogenerado con el menor y su familia, es un proceso individualizado ya que no todos los menores enfrentarn las mismas etapas o situaciones. La orientacin y desarrollo de cada programa depende de cada caso especfico de insercin social. El programa no se desarrolla dentro de actividades grupales exclusivas para menores asignados al sistema, sino que se realizan estas actividades con el menor dentro de grupos naturales adecuados con participacin mixta con jvenes no asignados al sistema. Cuando el DLA. se ve sobrepasado en su labor profesional cuenta con el apoyo de otros profesionales; el cual puede ser brindado a travs de reuniones tcnicas para as obtener perspectivas interdisciplinarias. En los DLA. encontramos antroplogos, asistentes sociales, psiclogos, terapeutas familiares; se puede encontrar asistencia de instituciones locales como de psiquiatra, terapeutas familiares.

D.2.c) DATOS ESTADISTICOS DEL SISTEMA 1991.67

EDAD 12-13 aos 14-15 "

66

9,0% 27,5%

COMPARACION DE JVENES SEXO Masculino Femenino 15%

85%

Ibden. N.P.P. N 49.

Fuente: Informe SENAME, Ministerio de Justicia, Repblica de Chile. 1991.

67

16-17 18-

" "

EDAD 49,5% 14,0%

MATERIA Delitos contra la propiedad 58,3% Delitos contra las personas 4,9% Delitos sexuales 6,9% Abandono de hogar 4,9% Mala conducta 16,7% Drogas y Alcohol 3,5% Otros 4,8%

ESTUDIAN 1 a 4 ao bsico 1,4% 5 a 8 " " 14,4% Ed. Media 11,8% Otros 2,4%

TRABAJAN Ocasional Estable 12,0%

18,0%

D.3) COLOCACION FAMILIAR. "Es una medida proteccional, que consiste en incorporar en un hogar sustituto a un menor que carece de tuicin o cuyos padres o tutores presentan graves impedimentos para ejercerla adecuadamente".68 Este sistema presenta dos niveles operativo; uno consiste en un nivel centralizado, el cual esta integrado por un equipo tcnico interdisciplinario y personal administrativo; el otro esta formado por los hogares sustitutos o de colocacin familiar, en los cuales se le debe brindar la atencin necesaria para los beneficiarios de este sistema, a cargo de estos encontramos una guardadora.

D.3.a) OBJETIVOS. Los objetivos que tiene este sistema asistencial son proporcionar al menor un hogar sustituto propicio para desarrollo normal integral.

el su

D.3.b) FUNCIONES QUE SE CUMPLEN EN ESTE SISTEMA.69 SENAME. Normas bsicas. "Sistema de Colocacin Familiar". Santiago, 7 de Junio de 1982.
68 69

Ibdem. N.P.P. N 52.

1 Estudiar y seleccionar las familias interesadas en ingresar a este sistema, de acuerdo a pautas preestablecidas y a la normativa dada por SENAME. 2 Capacitar inicialmente a las familias seleccionadas y en forma permanente a las guardadoras que estn en funciones. 3 Controlar, asesorar y supervisar peridicamente a los hogares seleccionados. 4 Velar por el normal desarrollo evolutivo de los menores y su adecuada atencin en los hogares sustitutos. 5 Orientar a las familias de origen del menor, tratndolas en todos los casos en que ello sea factible; a fin de que reasuman las responsabilidades que le corresponden en relacin con el menor 6 Capacitar permanentemente al personal que labora en el sistema. 7 Mantener una coordinacin permanente con los diferentes organismos estatales y privados, con fines de captacin de nuevos hogares de colocacin familiar y obtencin de recursos que hagan posible el logro de una atencin integral a los menores. 8 Mantener registros actualizados de informacin estadstica en relacin a los hogares de colocacin familiar y los menores atendidos.

D.3.c) CARACTERISTICAS DE LOS MENORES ATENDIDOS.70 Se debe tratar de los menores que se encuentren en situaciones siguientes:

las

1 Hurfanos total que no tengan persona natural alguna de quien exigir la obligacin de tuicin. 2 Abandonados totales e inexistencia de persona natural alguna de quien exigir la obligacin de tuicin. 3 Cuando la o las personas bajo cuya tuicin se encuentra el menor estn afectadas o presenten alguna de las circunstancias siguientes: a) Incapacidad mental: deficiencia mental, alcoholismo o dependencia de otras drogas, psicosis, psicopatas y otras alteraciones neuropsiquitricas de gravedad.

70

Ibdem. N.P.P. N 52.

b) Incapacidad fsica que los imposibilite para la atencin de menores: invalidez severa, enfermedades invalitantes y/o transmisibles que necesiten de hospitalizacin o tratamiento prolongado (superior a seis meses). c) Peligro moral para el menor por inhabilidad moral de los padres o tutores: - Consientan que el menor se entregue en va pblica o lugares pblicos a la vagancia o mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; - hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; - se encontraren cumpliendo condena por delitos cometidos contra el orden de la familia y la moralidad pblica, contra las personas o la propiedad, ejemplo: rapto, maltrato, homicidio, lesiones corporales, robo, tenencia o trfico de drogas, - consintieren que el menor permanezca o trabaje en lugares que representen peligro para su moralidad, tales como: bares, lenocinios, espectculos frvolos etctera; - atentaren sexualmente contra el menor, sean estos, abusos deshonestos, violacin o induzcan a la prostitucin; - malos ejemplos en el hogar; - figuras parentales transitorias por reiteradas convivencias. Las edades de ingreso debern fluctuar preferentemente entre cero y seis aos. La salud fsica y mental que presenten los menores, deber ser compatible con su incorporacin al sistema de atencin que se brinda a travs de los hogares sustitutos. El nivel intelectual de los menores ser a partir del rango subnormal leve. Se consideran situaciones compatibles; - Retrasos especficos del desarrollo (trastornos del aprendizaje, habla, lenguaje, retardo motor y otros que no estn asociadas a alteraciones neuropsiquitricas de gravedad); - epilepsias controladas en tratamiento; - disfuncin cerebral mnima; - menores que presenten enuresis; - Menores con alteraciones sensoriales parciales: visin, audicin, defectos motores y otros dficit que no lo incapaciten para valerse por s mismo. La atencin que se le brinde a estos menores que presentan alguna de estas caractersticas, se hacen en hogares de colocacin familiar que ofrezcan condiciones adecuadas. Se puede ubicar hasta cuatro menores como mximo en un mismo hogar, si la familia sustituta contara con hijos propios de cualquier edad presentes en el hogar, el nmero total no podr ser superior a seis. Cuando el menor presenta posibilidades de reintegro a su

familia de origen, este debe ser colocado en un hogar de colocacin ubicado en el mismo sector territorial del domicilio de sus padres o en su defecto en el ms cercano para facilitar as las relaciones familiares. El hogar de colocacin viene a sustituir el de origen, por lo tanto ah, corresponde darle al menor el cuidado y atencin integral. As la guardadora representa la figura materna y es la responsable del cuidado personal frente a la institucin, dentro de sus obligaciones encontramos la de: - Mantener la salud, efectuando los controles de nio sano segn correspondan; - brindar a el menor la estimulacin y afecto necesario para su desarrollo normal, actuando como un agente socializador; - efectuar el control odontolgico necesario; - otorgarle al menor el vestuario, calzado propicio; - proporcionar la alimentacin adecuada al menor; - otorgar las condiciones de vida, alojamiento digno, teniendo el menor una cama de uso individual con equipamiento completo; - velar por el cumplimiento de la escolaridad del menor y hacerlo participe de las actividades recreativas, artsticas y sociales.

D.3.d) PERMANENCIA Y EGRESO DEL MENOR. La permanencia del menor en el sistema va determinada por la superacin de el o los problemas que fueron motivos de su ingreso y/o la evolucin de cada caso. La permanencia del menor no puede prolongarse ms all de la fecha que el menor cumpla ms de 18 aos de edad.71 El egreso del menor del sistema puede lograrse a travs de distintas vas alternativas las cuales se determinaran conforme a la edad y situacin que el menor presente, estas pueden ser: - Reintegracin a su grupo familiar de origen una vez que se han superado el o los problemas que fueron motivo de su ingreso. - Integracin a otro grupo familiar, por va siempre que se cumplan los requisitos necesarios. de la adopcin

- Transferencia del menor a otras medidas asistenciales, sea por dificultades de adaptacin en este sistema o que se haya determinado por informes especializados que otra medida asistencial es ms adecuada a las caractersticas que presenta. Para que ello sea posible, es necesario que el menor haya sido trasladado de un hogar de colocacin familiar a otro, dependiente de la misma institucin, que confirme que las dificultades del menor no se deben a las caractersticas que presenta un hogar en particular.
71

Ver N.P.P. N 27.

- Egreso del menor al medio social en forma independiente, edad mnima 18 aos y que no corresponda las otras alternativas vistas. El tiempo mnimo de permanencia de un menor en el sistema es de seis meses y el egreso slo se efecta con una orden judicial correspondiente.

D.3.e) REQUISITOS DE LA GUARDADORA. - Sexo femenino; - debe cumplir el rol de duea de casa; - estado civil debe ser de casada con cnyuge presente en el hogar, excepcionalmente se permite que sea viuda, pero nunca puede tratarse de una persona que mantenga una convivencia; - la edad flucta entre los 25 aos y los 50 y la edad mxima de permanencia en el Sistema es de 65 aos; - de preferencia no debe desempear trabajos remunerados fuera del hogar, si los efectuare debe existir una persona dentro del hogar de sexo femenino que sea mayor de 18 aos de edad responsable de la conduccin de ste en su ausencia; - debe contar con seis aos mnimos de educacin bsica aprobados; - Debe tener una salud fsica y mental dentro de los lmites normales. Su cnyuge debe cumplir con los siguientes requisitos: - Tener seis aos como mnimo de educacin bsica aprobados; - disponer de una salud dentro de los lmites normales; - contar con ingresos econmicos estables obtenidos a travs del desempeo de una actividad remunerada o por otros conceptos como pensin, renta, etctera.

D.3.f) REQUISITOS DE LA FAMILIA. - Podr ser un hogar con o sin hijos; - se debe tratar de una familia nuclear preferentemente, sin allegados, arrendatarios o subarrendatarios o pensionistas; - debe contar un ingreso familiar suficiente para cubrir las necesidades bsicas del grupo familiar y no ser el cuidado de los menores la fuente principal para dichas necesidades; - ingreso familiar per cpita mensual mnimo ser de 1,37 UT. - debe existir una armona familiar y conyugal; - salud fsica y mental de los integrantes del grupo familiar compatibles; - observacin de principios morales, ausencia de malos ejemplos.

D.3.g) REQUISITOS DE LA VIVIENDA. - Debe tratarse de casa preferentemente, en su defecto, departamentos, tienen que ser propias o arrendadas; - deben estar en buen estado de conservacin, muros, techos y pisos, - contar con habitaciones aireadas y soleadas; - contar con el nmero suficiente de dormitorios, separados los de adultos y nios salvo el de los cnyuges y el de menores de 0 a 2 aos de edad y no ms de tres personas por habitacin; - se debe contar con camas de uso individual; - pieza independiente para cocinar y pieza de servicio higinico para uso exclusivo de la familia, alcantarillado o fosa sptica, contar con ducha o tina y agua caliente; - sistema de calefaccin para la vivienda, excepto braseros, - agua salubre para beber, sea esta potable o de poso; - luz elctrica u otro sistema de alumbrado artificial excepto velas; - equipamiento del hogar suficiente para las necesidades de la familia. Para el barrio se requiere que este presente facilidades en el acceso a los servicios de salud, comercio, recreacionales, educacionales y de movilizacin colectiva. Finalmente y en especial en lo que atae al Sistema de Colocacin Familiar consideramos que si bien el mecanismo cumple su rol con relativa eficiencia se ha detectado que en el hecho existen deficiencias que le restan eficacia como alternativa de tratamiento del menor inserto en un medio familiar lo que no permite obtener todas las ventajas que la medida puede reportar las que cumplindose son de gran calidad afectiva y social, logros que por las otras vas reseadas es imposible de obtener. Hemos detectado tambin falencias en la regulacin positiva de la medida lo que en cierta forma se puede explicar por la ya relativa antigedad de la norma que la consagra y que, indudablemente amerita su revisin. Podemos indicar, al respecto, los siguientes defectos: - No cautela adecuadamente la posibilidad de movilidad social del menor atendido, esto es, no se procura obtener que los guardadores tengan una mejor condicin social que el sujeto de atencin; - el nivel educacional exigido a aquellos que reciben al menor atendido es demasiado bajo, lo que atenta contra los fines intrnsecos de la medida; - se precisa adems un mayor control tanto en el proceso de seleccin de guardadores como en el desenvolvimiento de la institucin, para evitar el vicio que se ha producido en la realidad y que es el de hacer de la Colocacin Familiar un medio

de lucro y subsistencia de los guardadores en desmedro de la atencin de los menores beneficiarios.

CAPITULO III LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL 1 REGULACION ORGANICA. A) SITUACION ACTUAL DE LA LEGISLACION CHILENA. Como ya hemos sealado en acpites anteriores y especialmente nos referiremos a ello en este Captulo, nuestro sistema legislativo de menores se encuentra estructurado fundamentalmente por dos ejes normativos que coexisten en forma paralela regulando por una parte las materias que podemos calificar de civiles y por otro las que reconocemos como proteccionales o simplemente penales, stas ltimas estn referidas a menores infractores o que se encuentran en conflicto con la justicia. La normativa fundamental y que podemos decir que es la norma orgnica en la materia es la tantas veces citada Ley de Menores N 16.618 de 08 de Marzo de 1967. Dicho cuerpo normativo tan conocido para nosotros formula la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Letras de Menores, entes pblicos dotados del poder de conocer y resolver los asuntos que la ley somete a su conocimiento y que dicen relacin con la situacin de los menores que se encuentran en los supuestos legales contenidos en esa norma como en otras que componen el ordenamiento jurdico nacional. Seala adems cuales son los organismos que deben colaborar en la labor del juez, creando y delimitando expresamente la tarea de la Polica de Menores, departamento que forma parte del Cuerpo de Carabineros de Chile que cuenta con recursos y personal especializado en el trabajo preventivo y asistencial con menores. Adems del organismo colaborador sealado entrega en forma indirecta a la Polica de Investigaciones de Chile la misin de colaborar con la accin de los Tribunales de Menores, para lo cual por disposicin administrativa de esa institucin policial se cre la Brigada de Menores, departamento especial dedicado a la ejecucin de las diligencias y rdenes emanados de estos tribunales. Cabe consignar que la alusin que efecta la ley a la Polica de Investigaciones no tiene el carcter expreso ni la delimitacin que se ha dado respecto de Carabineros en el texto, lo cual, sin embargo no le resta efectividad al trabajo que realiza la Polica Civil en relacin a la judicatura de menores. En la rbita de atribuciones que se le ha concedido al Juez de Menores podemos sealar que posee, de acuerdo con la ley, una competencia mixta, sin perjuicio de que en algunos lugares del pas la competencia se ha especializado entregando el conocimiento proteccional penal a uno o a varios juzgados y el quehacer civil a los dems tribunales que hay en ese territorio; la regla general sin embargo es la de la competencia comn, y an ms, esta competencia comn es desarrollada en muchas partes por un mismo

tribunal que conoce de asuntos criminales, civiles, laborales, de menores, voluntarios, etctera. En efecto, la Ley N 17.590 de 31 de Diciembre de 1971, en su artculo 8 dispone que el Juez del Crimen puede desempearse tambin como Juez de Menores y en tales situaciones si fuere necesario pronunciarse acerca del discernimiento con que actu un menor, en cuadernos separado. Se regula tambin la situacin de las instituciones colaboradoras del sistema, refirindose a la Casas de Menores e Instituciones Asistenciales. En esta parte debemos entender modificada y complementada la Ley de Menores con el Decreto Ley 2.465 de 16 de Enero de 1979 que Crea el Servicio de Nacional de Menores y fija el texto de su Ley Orgnica. El citado Decreto Ley surge por la necesidad, existente ya en aquellos tiempos, de adecuar la normativa a la realidad social que viva el pas, para lo cual se reemplaza al Consejo Nacional de Menores, rgano del Estado cuya misin era auxiliar a los menores de edad que se encontraran en situaciones que ponan en peligro su desarrollo normal integral y que no pudieran ser solucionadas por la persona que tuviera a su cargo la tuicin del menor. Atendidos los vacos de que adoleca el sistema y que en muchos casos le impeda actuar, se promulga el Decreto Ley en comento, como una forma de corregir la deficiencia, y se crea a travs de l el Servicio Nacional de Menores que es concebido como un organismo dotado de atribuciones operativas cuya finalidad es la atencin, por l o por otras instituciones, de los menores cuya guarda y defensa se encuentren alteradas o en peligro de estarlo a travs de la aplicacin de distintos sistemas de asistencia, proteccin y rehabilitacin que leyes especiales establecen. Junto al Decreto Ley 2.465 se encuentra el Decreto de Justicia N 356 de 03 de Abril de 1980 que contiene el Reglamento del Servicio Nacional de Menores; ambas normas determinan los objetivos y funciones del Servicio, los sujetos de atencin y cuales son las entidades colaboradoras y coadyuvantes, adems de implementar y ejecutar la poltica nacional de asistencia y proteccin de los menores en riesgo social o afectados de algn grado de irregularidad, recopilar y procesar toda la informacin y datos estadsticos que digan relacin con estos menores. Se otorga presencia nacional al Servicio creando oficinas regionales del mismo, como una forma de descentralizar el quehacer y dar mayor capacidad de respuesta al sistema. Forman tambin el sistema normativo las disposiciones relacionadas con el trmite de determinacin del discernimiento que al efecto contiene el Cdigo de Procedimiento Penal en sus artculos 347 bis y 347 bis A, los que deben ser complementados con las normas correspondientes en la Ley de Menores. En el orden netamente civil existen las normas del Cdigo Civil especialmente las del Ttulo VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVIII del Libro I, que regulan entre otras materias, la filiacin, sus efectos, relaciones entre padres e hijos, a quien

corresponde el cuidado personal de la descendencia, regulacin del derecho de alimentos. Adems debemos consignar las disposiciones de la Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones de alimentos, en esta parte tambin debemos incluir el Decreto N 23 de 23 de Enero de 1961 que promulga la Convencin sobre Obtencin de Alimentos en el Extranjero; y las Leyes 7.613 y 18.703 ambas sobre adopcin. Todo este conjunto de cuerpos normativos antes sealados conforman nuestra legislacin de menores, el primer rasgo que advertimos es su carcter disperso y el encontrarse ubicadas en complejos legales de muy diversa naturaleza lo que afecta a la necesaria lgica y coherencia que debe existir en todo sistema regulador de la conducta humana, ms an, tenemos que en la principal norma del sistema existe un verdadero carcter miscelneo en su estructura, as es, en la Ley de Menores existen disposiciones de tipo orgnico y administrativo en su primera parte, luego, en el Ttulo IV, mezcla normas de carcter orgnico como son las de competencia con otras de procedimiento a la vez que seala cuales sern las medidas aplicables a las situaciones que ella contempla y lo que es todava ms grave, seala un mismo procedimiento para conocer asuntos de carcter civil y otros que son de naturaleza penal, en donde el juez debe investigar conductas punibles, aun cuando su autor sea inimputable, y sealar las medidas que se debe aplicar al menor infractor. Igual confusin de normas existe ms adelante en el texto en donde hay normas relativas al cuidado personal, a los regmenes de visitas y entre ellas se confunden algunos artculos sealando facultades al juez que puede ejercer en el juicio de alimentos. A mayor abundamiento podemos decir que en el Ttulo De las Disposiciones Penales existe tambin un arco iris de disposiciones instituyndose tipos penales y sanciones y sealndose que el procedimiento aplicable para conocer de esas conductas es el establecido para las faltas en el Cdigo de Procedimiento Penal, el cual en la prctica tiene muy escasa aplicacin. Conforme a lo sealado vemos la urgente necesidad de modernizar el sistema y de unificarlo dndole una coherencia y sistematizacin que permitan superar el estado de desorden legislativo, lo que se puede conseguir por la va de la codificacin, creando un Cdigo del Menor o bien un ordenamiento especial para la familia, en cuya elaboracin se deber tener gran cuidado de darle total armona con la legislacin civil general, esto es, el Cdigo Civil al cual es conveniente introducirle modernizaciones pero sin alterar su estructura, por lo cual consideramos que ciertas materias debern permanecer reguladas en l hacindose expresa referencia a ellas en el texto unificado, continente de la normativa de menores.

B) TENDENCIAS DEL DERECHO COMPARADO.

En esta parte debemos revisar cual es la tendencia actual que existe en la legislacin comparada, y aqu examinaremos especialmente lo relacionado con la extensin de la proteccin y reconocimiento de derechos a los menores como a la forma en que se est estructurando la regulacin. En el captulo I hemos revisado la evolucin que ha tenido la legislacin internacional sobre menores y especialmente los instrumentos que reconocen derechos a los nios, ello a partir del ao 1924 con la Declaracin de Ginebra, que podemos considerar el inicio de la regulacin internacional, como todo comienzo en forma rudimentaria, ello porque en aquella poca ni siquiera haba tomado cuerpo el concepto de derechos humanos, nocin que ha adquirido importancia en el mbito de menores en el ltimo tiempo al reconocerse expresamente la calidad de derechos humanos a los derechos de los nios. La gran evolucin, pro llamarla de algn modo, la encontramos a partir de la segunda guerra mundial, luego de la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas. Los principios que inspiran el nacimiento de la sealada Organizacin se van expandiendo a los Estados partes y adems el horror del conflicto blico con su cruento desenlace en Japn hacen remecer las conciencias de gobernantes y sociedades en general y emerge un proceso de humanizacin de la legislacin y de las instituciones en general. Fundado en lo anteriormente sealado, las Constituciones Polticas modernas de post guerra tienen el rasgo comn de proclamar mayores libertades individuales y colectivas y la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos en general y dentro de ellos a los nios; se considera adems el reconocimiento del trascendental rol de la familia y la necesidad de otorgarle una proteccin especial a los nios y a las madres; en esa condicin podemos citar la Constitucin italiana de 1947, la alemana de Bonn de 1949, la portuguesa de 1976 y la espaola de 1978. En el mbito americano el derecho de menores en su etapa de florecimiento toma el carcter de una frondosa legislacin que con carcter innovador se dedic a abordar el problema de los menores en situacin irregular o en riesgo social; tales problemas se han acentuado con el desarrollo econmico, social y cultural y gran parte de ellos se han debido a los acontecimientos polticos y a la prolongada inestabilidad en este orden que han sufrido muchos pases, lo que ha dado mayor fuerza al movimiento protector del derecho de menores y lo que ha significado un avance en el conocimiento de la realidad y en la consolidacin de la disciplina y en la especializacin de la misma en donde ya podemos distinguir algunas sub reas como las de adopcin, sistema asistencial, de reeducacin y reinsercin social etctera. Aparece tambin un fuerte caudal doctrinario canalizado en valiosas publicaciones de estudiosos de la materia en nuestro continente. Como hemos visto las transformaciones de la legislacin de

menores han obedecido a una serie de factores entre los que contamos la fuerte corriente de los derechos humanos y fundamentalmente de los derechos de la niez, lo que a su vez tiene su origen en la radical variacin de la forma de considerar al menor ya no tan solo como sujeto pasivo de derechos sino como sujeto activo de esos derechos y facultades. Forma parte de este avance la tendencia creciente destinada a la reunin de la legislacin especial en textos especiales de ordenacin lgica y sistemtica. Adems de esto debemos considerar la separacin que se ha adoptado en el tratamiento de las materias; se tiende a la divisin entre Cdigos del Menor y Cdigos de la Familia, as se ha implementado en pases como Bolivia, Costa Rica y Cuba. El fundamento de esta tendencia codificadora se encuentra en la necesidad de establecer una clara delimitacin entre el derecho de familia y el derecho de menores y a la creciente necesidad, sustentada por varios autores, de segregar del derecho civil los aspectos relativos a la familia. Esta ltima afirmacin no obstaculiza el establecimiento de un cuerpo normativo que aun cuando regula todos o los principales aspectos relacionados con los menores, especialmente lo relacionado con menores en riesgo social, contenga previsiones sobre derecho de familia, as lo recoge el Cdigo del Menor de Uruguay y el de Paraguay.

2 COMPETENCIA CIVIL. A) EL DERECHO DE ALIMENTOS. Este derecho se encuentra fundado en el derecho a la vida como una forma de hacerla efectiva. Es considerado uno de los efectos ms importantes que emanan de las relaciones de familia ya que stos se deben entre cnyuges, entre ascendientes y descendientes legtimos, entre padres e hijos naturales, entre adoptante y adoptado, a los hijos ilegtimos segn el Ttulo XIV del Libro I y tambin respecto de la madre ilegtima segn el artculo 291, inciso 2. Para precisar conceptos en la materia que tratamos nos referiremos primero a lo que entendemos por alimentos, para luego conceptualizar el derecho de alimentos y sealar cual es su objeto. Los alimentos no slo comprenden lo que vulgarmente entendemos por estos como lo apto para comer o beber sino que su acepcin jurdica es mucho ms amplia significando, como as lo seala Antonio Vodanovic H, al tratar de dar una nocin "Como la suma de cosas necesarias para la vida de una persona: comida, bebida, vestidos, habitacin, asistencia mdica, remedios e incluso, tratndose de menores de edad, la enseanza primaria o bsica y la de alguna profesin u oficio". En resumen este autor

las define como "la suma de cosas que determinadas personas estn obligadas a prestar a otras en estado de necesidad para que puedan subsistir".72 De acuerdo a lo anotado, los alimentos en nuestro sistema civil estn concebidos como una prestacin de cobertura amplia; no limitndose a comprender solamente lo necesario para nutrir el cuerpo sino que adems se extiende a la entrega de lo necesario para conservar la salud, esto es, el acceso a atencin mdica sea en sus aspectos preventivo, curativo y de rehabilitacin. A esto debemos agregar el mbito educacional y especficamente la instruccin secundaria y superior en cualquiera de sus niveles cuando el titular del derecho de alimentos es menor de edad y aun cuando deje de serlo, hasta el momento en que termine los estudios de la profesin u oficio que l ha elegido. Resaltamos el aspecto educacional en su fase secundaria y superior por cuanto la enseanza primaria la asumimos como una carga directa del Estado en esta materia el cual por aplicacin de disposiciones internacionales obligatorias en nuestro pas, contenidas en la Convencin de Derechos del Nio tiene la obligacin de asegurar a todos los menores al menos el acceso a la enseanza bsica, lo que es concordante con las disposiciones constitucionales y las contenidas en la Ley Orgnica Constitucional de Educacin que as lo establece. As entonces podemos considerar que en muchos casos la educacin no representa una carga en la prestacin alimenticia, lo que debe entenderse sin perjuicio del derecho de los padres de entregar a sus hijos otro tipo de educacin en establecimientos particulares que deben ser financiados por ellos. Una definicin de derecho de alimentos es la dada por el profesor Hernn Larran Ros en su ctedra de Derecho Civil, la cual seala que: "Es la facultad que tienen ciertas personas para exigir de otras que le suministren lo necesario para subsistir". El objeto de esta obligacin est en dar lo necesario para la satisfaccin de las necesidades de una persona cuando sta no sea capaz de sustentarse a s misma.

A.1) CLASIFICACION DE LOS ALIMENTOS. Estos primeramente se pueden clasificar en legales o forzados y voluntarios. Legales o forzados, son aquellos que se deben por el slo ministerio de la ley, sta es la que los impone. Voluntarios, son aquellos en que una persona voluntariamente acuerda dar a otra, o sea, se fundan en la voluntad unilateral del Vodanovic H Antonio. "Derecho de Alimentos". Editorial Jurdica Ediar-Cono Sur Ltda. Santiago, Chile. 1987.
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alimentante o aquellos que se originan por acuerdo entre las partes. El artculo 337 del Cdigo Civil dispone que respecto de stos "... deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo". Nuestro Cdigo Civil en el artculo alimentos en congruos y necesarios: 323, clasifica los

Congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. Necesarios, los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Comprendiendo ambos tipos de alimentos la obligacin de proporcionar al alimentario, menor de dieciocho aos, la enseanza primaria y la de alguna profesin u oficio. De esto resulta, como lo expone el profesor Manuel Somarriva Undurraga, en el Tomo II de su Libro de Derecho de Familia que los alimentos congruos son mayores que los necesarios, ya que para regularlos no slo se atiende a la subsistencia fsica o material del alimentado sino que adems a la posicin social que ocupa ste, siendo por lo tanto la nocin de alimentos congruos subjetiva y la de los alimentos necesarios objetiva ya que slo atiende a lo necesario para sustentar la vida no atendiendo a ninguna otra condicin. En la prctica para la determinacin de los alimentos por parte de los jueces no se atiende a esta distincin sino que simplemente atienden a la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentado, de esta manera se fijar un monto justo. Otra clasificacin desprende del artculo definitivos. de los alimentos es 327 entre alimentos aquella que se provisionales y

Provisionales, son aquellos que preceden a los alimentos definitivos del juicio principal.73 Este artculo dispone que: "Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den provisoriamente..." estos pueden ser solicitados desde que se inicia el juicio, se tramitan como un incidente, para solicitarlos debe existir fundamento plausible, as lo dispone el mismo artculo "... desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible..." Ahora bien, si decretados los alimentos provisorios, la Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derecho de Menores; De los Alimentos". Tomo II. Editorial Edeval. Valparaso. 1970.
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persona demandada obtiene sentencia absolutoria estos le sern restituidos, pero este derecho a la restitucin cesa si el demandante estaba de buena fe y tena algn fundamento plausible, as lo dispone el artculo 327 inciso final. Definitivos, son aquellos que se decretan en la sentencia de trmino y para toda la vida del alimentario siempre que subsistan las circunstancias que legitimaron su declaracin.

A.2) ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS. Estas personas son las que enumera el artculo 321 y el artculo 324 dispone a quienes se deben alimentos congruos, y son: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes legtimos; 3 A los ascendientes legtimos; 4 A los hijos naturales y su posteridad legtima; 5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 6 Se deben adems alimentos congruos al hijo ilegtimo cuyo perodo de la concepcin correspondiere a la fecha de la violacin, estupro o rapto de la madre; bastando en este ltimo caso que hubiere sido posible la concepcin mientras estuvo la raptada en poder del raptor, artculos 324, 321 y 280 N 5 del Cdigo Civil. 7 A la madre del hijo que est por nacer y que tuviere la calidad de legtimo o natural. Esto lo dispone el artculo 4 de la Ley 14.908, esta disposicin slo habla de alimentos sin distinguir si se trataban de congruos o necesarios, de lo cual se concluye que como esta disposicin se ha dispuesto en favor del hijo que est por nacer es necesario atender a la calidad de ste para ver los alimentos que le corresponden, resultando que se trata de alimentos congruos. 8 Entre padres e hijos adoptivos, artculo 22 de la Ley 7.613. Se deben alimentos necesarios a los: 1 A los padres naturales, pero esta obligacin slo pesa sobre los hijos naturales y no sobre la descendencia legtima de estos; 2 A los hijos ilegtimos, segn el ttulo XIV del Libro I; 3 A la madre ilegtima, siempre que no haya abandonado a su hijo en la infancia, artculo 291, inciso 2; 4 A los hermanos legtimos. 5 Al deudor fallido, que ha sido declarado en quiebra por sentencia ejecutoriada. Artculo 60 Ley 18.175. Cuando una persona tuviere diversos ttulos para solicitar su derecho de alimentos, slo podr fundarse en uno, con este objeto el Cdigo ha establecido un orden de precedencia para exigir el derecho, ste se contiene en el artculo 326 y se deber invocar: Primero el ttulo de donante. Luego el de cnyuge.

Despus se invocarn los ttulos de descendiente legtimo, o el de hijo natural, o el de descendiente legtimo del hijo natural, o el de hijo ilegtimo reconocido para los efectos alimenticios o el de la madre ilegtima segn el caso del artculo 291, inciso 2, esto es, cuando sta no hubiere abandonado al hijo de quien reclama alimentos en su infancia. En seguida se invocarn los ttulos de ascendiente legtimo o el de padre o madre natural. Finalmente se invocar el ttulo de hermano legtimo.

A.3) MODIFICACIONES QUE PUEDE PRESENTAR LA OBLIGACION ALIMENTICIA. El principio general respecto de qu tipos de alimentos se debe de acuerdo al tipo de persona lo encontramos en el artculo 324 de Cdigo Civil; que dispone a quienes corresponden los alimentos congruos y a quienes necesarios, hay casos en que una persona que poda reclamar alimentos congruos slo podr reclamar necesarios. 1 Cuando el alimentario se ha hecho culpable de injuria grave en contra del alimentante, hay que tener presente que la ley no defini lo que se deba entender por injuria grave; el profesor Rossel dispone qu se debe entender por injuria grave e injuria atroz, (que se ver en el punto siguiente), disponiendo que ellas consisten en todo hecho o acto del alimentario lesivo para la persona, honor y bienes del alimentante. Tales son las causales de indignidad para suceder, enumeradas en los artculos 968, 970 y 972 del Cdigo Civil. Dispone tambin que stas no son las nicas y que otro caso sera el del artculo 175, pues disminuye los alimentos a los necesarios. Finaliza su exposicin diciendo que determinar, si un hecho es injuria o no, y si sindolo es injuria grave o atroz es una cuestin de hecho que los jueces de la causa apreciarn soberanamente.74 2 Cuando la ley los limita expresamente a los alimentos necesarios, caso, que encontramos en el artculo 175 del Cdigo Civil que plantea que el cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa slo tendr derecho a reclamar alimentos necesarios.

A.4) CASOS EN QUE NO SE DEBEN ALIMENTOS O EN QUE CESA LA OBLIGACION QUE SE TENIA. Rossel Saavedra Enrique. "Manual de Derecho de Familia". 6 Edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. 1992.
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1 Cuando el alimentario se ha hecho culpable de injuria atroz, artculo 324, inciso 2.75 2 Es el caso del varn que slo se le deben alimentos necesarios y ste ha llegado a la edad de 21 aos, artculo 332 del Cdigo Civil, con la excepcin de que si presentare algn impedimento corporal o mental que lo haga inhbil para subsistir de su trabajo o si posteriormente se inhabilitare. 3 Cesa por la muerte del alimentario, el derecho a reclamarla no se transmite. 4 Cesa la obligacin de dar alimentos cuando cambian las circunstancias que legitimaron la demanda, artculo 332, inciso 1 del Cdigo Civil, en relacin con el inciso final del artculo 10 de la Ley 14.908.

A.5) CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Estas caractersticas estn referidas a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, tratados en el Ttulo XVIII, del Libro I del Cdigo Civil. 1 Son de orden pblico, ya que este derecho es una forma de hacer efectivo el derecho a la vida, siendo ste el ms fundamental para el hombre; por eso el gran inters social que el derecho subsista para que se haga efectivo cuando la persona se encuentre en la necesidad real de solicitarlo. De este mismo principio se obtienen otras caractersticas como son la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad de este derecho. 2 Irrenunciable, as lo seala el artculo 334 expresamente, esto no es as refirindose a las pensiones alimenticias atrasadas que son aquellas que corresponden a un perodo determinado en que el alimentante ha dejado de pagar; en stas el titular del derecho no ha ejercido su facultad de cobrarlas cualquiera sea el motivo por lo tanto puede renunciar a percibirlas. 3 Imprescriptibles, esto es, por estar este derecho fuera del comercio humano, por lo tanto no puede perderse ni ganarse por el paso del tiempo, ahora bien, aquellos alimentos ya decretados y devengados s son susceptibles de prescripcin; la ley no estableci un plazo especial de prescripcin por lo tanto se aplica la regla general que contempla el Cdigo Civil en el artculo 2.515.
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Ibdem. N.P.P. N 58.

4 Intransferible e intransmisible, consecuencias de ser intransferible es que no puede en consecuencia venderse, ni cederse, ni enajenarse; as lo dispone el articulo 334 del Cdigo Civil "El derecho de pedir alimentos no puede... ni venderse o cederse de modo alguno..." esto quiere decir que la accin que se tiene para solicitar los alimentos es personalsima no pudiendo transferirse su propiedad. En lo relativo a las pensiones alimenticias atrasadas, estas s estn en el comercio humano constituyendo un crdito el cual es susceptible de cederse, venderse o en general transferirse, artculo 336. Las consecuencias de ser intransmisible es que respecto del acreedor este derecho es personalsimo, slo l de acuerdo a sus necesidades puede solicitarlo y una vez muerto ste el derecho no sobrevive, artculo 334 que dispone que: "...no puede transmitirse por causa de muerte...", lo nico que podran reclamar los herederos de este acreedor fallecido son el pago de las pensiones alimenticias atrasadas, lo dice expresamente el artculo 336 "...las pensiones alimenticias atrasadas podrn... transmitirse por causa de muerte..." Respecto a la obligacin de dar alimentos tampoco es transmisible, sino que es sustituida por un gravamen que afecta a la masa hereditaria; que constituye una baja general de la herencia, esto significa que los herederos no estn obligados a suministrar la pensin con su propio patrimonio. La prestacin alimenticia constituye una asignacin forzosa, esto es, de aquellas que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho aun contra disposiciones testamentarias expresas. Ellas, por regla general, son una baja general de la herencia en conformidad al artculo 959 N4 y 1.168 que dispone que: "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria..." La excepcin se encuentra contenida en el mismo artculo cuando dice "... menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin". De esta manera, nada obsta a que el testador haya podido imponer esta obligacin a uno o ms herederos, por ello en principio y como norma comn la obligacin alimenticia es intransmisible; no llega a los herederos por que se la establece como una baja general de la herencia, perder esa caracterstica cuando el testador haya dispuesto lo contrario, situacin en donde los herederos que l seale adquirirn la obligacin. 5 Inembargable, as est dispuesto en el artculo 1.618 N1 del Cdigo Civil y en el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil. Una aclaracin que hay que hacer, es que lo que es inembargable es el derecho mismo a pedir los alimentos, que es personalsimo, pero una vez que los alimentos han entrado al patrimonio estos quedan en el comercio humano y por lo tanto

susceptibles de ser embargados; al respecto hay opiniones encontradas. El punto no es de fcil resolucin, ya hemos dicho varias veces que el derecho de alimentos es uno de las facultades de mayor trascendencia por su vinculacin con el derecho a la vida. Por la misma razn, adoptar una posicin determinada no es fcil, afirmar que una vez ingresados los alimentos al patrimonio pueden ser embargados significa dejar de lado toda la proteccin que el ordenamiento civil le entrega a esta facultad; puesto que la salvaguarda se extinguira quedando las sumas entregadas por el alimentante a merced de los acreedores del alimentario para satisfacer el pago de crditos de otra naturaleza; podra darse incluso la situacin en que se trabaran embargos en las cuentas corrientes de los Tribunales de Menores sobre fondos depositados en ellas en pago de pensiones de alimentos. Frecuentemente se depositan all cuantiosas sumas para responder a la deuda vencida y que se est cobrando a un alimentante por la va del apremio personal o del juicio ejecutivo especial de la Ley 14.908, en el evento de que ese alimentario o su representante, casi siempre la madre, tenga otras deudas que se estn persiguiendo por la va judicial podran ser embargados esos dineros y privrsele de esa manera de tales cantidades, quedando sin aplicacin la proteccin jurdica del derecho de alimentos. Una opinin similar la encontramos en lo afirmado por Antonio Vodanovic H. en su libro acerca de los alimentos quien seala incluso razones de texto, diciendo que fue el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 445 N3 el cual dilucid el problema sealando en forma simple que no son embargables las pensiones alimenticias forzosas, de manera que no procede esa medida de apremio en contra de pensiones de alimentos en su monto ntegro sean futuras o que ya se encuentren devengadas. 6 No pueden compensarse, lo dispone as el artculo 335 "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l". tambin lo dispone as el artculo 1.662, inciso 2, ya que si se permitiera compensacin se perdera el objeto de este derecho, cual es, sacar a una persona del estado de necesidad en que se encuentra. Respecto de las pensiones alimenticias atrasadas el artculo 336 dispone que estas son susceptibles de compensacin; muchos estiman que esta disposicin es perjudicial por el fin mismo que tiene este derecho. 7 No es susceptible de compromiso, de ah que deba perseguirse y establecerse ante la justicia ordinaria, artculo 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Algunos opinan que respecto de los alimentos devengados, s pueden ser objeto de compromiso, ya que constituyen un crdito que ha entrado al patrimonio del acreedor

por lo tanto pueden ser objeto de un arbitraje interpretando analgicamente el artculo 336 del Cdigo Civil. 8 En cuanto a la transaccin sobre alimentos, el legislador la reglament para efectos de resguardar las dems caractersticas del derecho de alimentos, as el artculo 2.451 del Cdigo Civil dispone que la transaccin requerir aprobacin judicial, y esta transaccin no puede significar enajenacin, venta o renuncia o compensacin de los alimentos futuros; es decir como lo dispone este mismo artculo, que no podr contravenir lo dispuesto en los artculos 334 y 335. Respecto de las pensiones devengadas stas s pueden ser objeto de una transaccin, no exigindosele los requisitos establecidos en el artculo 2.451, que slo se refiere a los alimentos futuros, sin embargo, es aconsejable que esta transaccin se someta a la aprobacin judicial para que tenga fuerza ejecutiva y no slo sea un ttulo constitutivo de crdito. 9 Solidaridad en el pago, la regla general es que la obligacin alimenticia no es solidaria salvo las excepciones contempladas en los artculos 281 N5 del Cdigo Civil y el artculo 18 de la Ley 14.908 Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

A.6) REQUISITOS PARA IMPETRAR ALIMENTOS. Los requisitos necesarios deben concurrir copulativamente, son los siguientes: 1 Disposicin legal que faculte a la persona para reclamar los alimentos, de esta manera la ley taxativamente lo dispone, artculos 321 del Cdigo Civil, artculo 4 de la Ley 14.908, Artculo 22 de la ley 7.613. 2 Que la persona que solicita alimentos se encuentre en estado de indigencia, esto se deduce del artculo 330 de Cdigo Civil que dispone: "Los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social o para sustentar la vida", es decir que los alimentos slo se deben cuando el alimentario no tiene lo suficiente para sustentar su vida o para vivir de acuerdo a su posicin social. Por lo tanto si el alimentario algo tuviere, la pensin de alimentos slo sera complementaria. En cuanto a este requisito consideramos necesario precisar ciertas ideas en lo que respecta a lo que algunos autores llaman "estado de necesidad" u otros denominan "estado de indigencia". Nos estamos refiriendo a cual es la causa del ejercicio del derecho y el fundamento de la obligacin misma; este ltimo se

encuentra a primera vista en la ley pero tiene un trasfondo ms profundo y l se encuentra en el parentesco, esto es, en la relacin de familia que existe entre alimentante y alimentario y que le impone al primero ciertas obligaciones respecto del segundo entre las cuales se cuenta la de proporcionar los medios necesarios para sobrevivir; de esta manera no consideramos apropiado sealar como requisito de la accin alimentaria el encontrarse en estado de indigencia, ya que la obligacin existe an cuando aquel que la ejerce no se encuentre en tal condicin sino solamente le basta el mero hecho de tener el vnculo que demuestra existir con el obligado para que exista la carga. El estado de carencia, necesidad o indigencia puede ser tomado en consideracin a propsito de la determinacin de la cuanta de la prestacin que se deber cumplir mas que como una condicin de procedencia de la accin. 3 Que el alimentante tenga la solvencia suficiente para enfrentar estas obligaciones, a esto se refiere el artculo 329 del Cdigo Civil al disponer: "En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas", si el deudor slo tuviere lo necesario para cubrir sus necesidades, no procedera la peticin de alimentos. Adems, la Ley 14.908 dispuso en su artculo 10, como forma de velar por la satisfaccin de las necesidades personales y domsticas del deudor de alimentos, un tope mximo al cual puede ascender la pensin de alimentos, el cual es de hasta un 50% del sueldo, del salario o de la prestacin que reciba el alimentante. Como una medida de proteccin al menor de edad que solicite alimentos a su padre o madre legtimos, natural, ilegtimo o adoptivo; la ley presume que el alimentante tiene medios para otorgar alimentos necesarios, artculo 3, inciso final de la Ley 14.908. Esta presuncin es meramente legal, por lo tanto admite prueba en contrario, pero sirve como medida de proteccin ya que el alimentario no deber probar que el alimentante tiene medios para pagar los alimentos. Esta presuncin slo se limita a las personas ah enumeradas y tambin se trata slo de alimentos necesarios.

A.7) FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR LA PRESTACION DE ALIMENTOS. De acuerdo al artculo 333 del Cdigo Civil, es el juez quien reglar la forma en que deben prestarse los alimentos. La regla general es que ellos se traduzcan en un pago de una pensin mensual en dinero, esto no obsta a que el juez determine otra forma. Una forma es que el juez autorice que los alimentos consistan en los intereses de un capital que se consignen para ese efecto, al decir de la ley, en una caja de ahorro u otra institucin

financiera, y que se restituya al alimentante o a sus herederos luego que cese la obligacin, as lo dispone el mismo artculo 333. Como otra forma de resguardar los intereses del alimentario, el artculo 11 de la Ley 14.908 dispuso que el juez tambin podr fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante. Las caractersticas que presentan estos derechos como las seala el profesor Manuel Somarriva Undurraga son las siguientes: 1 Su origen proviene de una sentencia judicial. 2 Envuelven una prohibicin de enajenar, pues el alimentante no puede disponer de los bienes gravados sin autorizacin del juez; por esta razn tratndose de un bien raz, el precepto exige que esta prohibicin se inscriba en el Conservador de Bienes Races respectivo. Adems el alimentario no debe cumplir con las obligaciones de los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil, o sea no requiere rendir caucin ni confeccionar inventario solemne. Basta un inventario simple.76

A.8) CUANTIA DE LOS ALIMENTOS. Para fijar la cuanta de los alimentos, encontramos en el Cdigo Civil gran libertad para el juez, artculo 333, sin embargo deber atenerse a lo dispuesto en el artculo 329 relativo a las facultades econmicas del deudor y sus circunstancias domsticas y adems distinguir si se tratan de alimentos congruos o necesarios, artculo 330 del mismo cdigo. Esta gran libertad que tena el juez fue limitada con la Ley Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. As el artculo 10 de la citada Ley dispone que: "El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante".

A.9) DESDE CUANDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS. De acuerdo con lo que dispone el artculo 331 del Cdigo Civil, los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas. El profesor Hernn Larran Ros en sus explicaciones de la ctedra opina que: "la ley se refiere a la demanda principal y no a la peticin de alimentos provisionales", pero se plantea la pregunta basta la sola presentacin de esta demanda principal para que se devenguen?; y responde negativamente, afirmando que se necesita que la demanda de alimentos sea notificada para que se devenguen los alimentos. Don Manuel Somarriva en su tratado de Derecho de Familia, Somarriva Undurraga Manuel. "Derecho de Familia". Tomo II. Ediar Editores LTDA. 1983.
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Tomo II, dice "... el legislador al referirse a la primera demanda lo hace con dos objetivos : no tomar en consideracin las peticiones extrajudiciales de alimentos, y relacionar la sentencia que recae en los alimentos definitivos con la peticin de alimentos provisorios. La primera demanda es, entonces, aquella en que se piden los alimentos provisorios. De manera que la regulacin definitiva de los alimentos entra a modificar la cuanta de los alimentos provisorios"; de esta manera el autor afirma que si en la sentencia definitiva se fija un monto mayor a ttulo de pensin de alimentos ser esa cantidad la que deba pagar el alimentante en el futuro, pero adems deber enterar la diferencia por las cantidades que pag durante la secuela del juicio desde el momento en que se fijaron los alimentos provisorios. Nuestra opinin al respecto concuerda con lo sealado primeramente por el profesor Larran Ros, esto es, consideramos que el sentido de la ley en orden a determinar desde cundo se deben los alimentos, o sea, qu se entiende por primera demanda, es el hecho de encontrarse presentada sta y estar notificada al demandado, es necesario que est configurada la relacin procesal, que se haya trabado la litis, lo que ocurre cuando se ha notificado al demandado. Desde este momento se deben los alimentos y es obligatorio para el alimentante cumplir con la prestacin; de tal forma que debe enterar la suma que se le fije desde el instante que se establezcan los alimentos provisorios, pero debe pagar los que se hayan devengado en el tiempo intermedio entre la notificacin y la resolucin que ha decretado los alimentos provisionales. Sin perjuicio de lo anotado, y siendo consecuente con la intencin de este trabajo que es indicar lo que acontece en el mbito prctico, debemos decir que en la realidad de los Tribunales de Menores esta disposicin contenida en el artculo 331 del Cdigo Civil tiene escasa aplicacin, por cuanto no es frecuente que se exija el cumplimiento de la norma solicitando que el demandado efecte el pago de los alimentos provisorios desde el momento en que se le notific la demanda, ni tampoco los tribunales as lo disponen en la resolucin en la cual fijan la pensin provisional. La realidad de los hechos nos muestra que el pago por parte de los alimentantes comienza solo al momento en que se les notifica la resolucin que los obliga a enterar mensualmente la cantidad que el juez ha fijado y hasta la terminacin del juicio. Adems esta peticin de alimentos provisorios se efecta solamente en el comparendo de estilo o con posterioridad a l, constando que si se solicitan antes no se le da lugar a la peticin debiendo la parte esperar la realizacin de la audiencia indicada. As visto, los alimentos en la prctica se pagan no desde la primera demanda sino desde que se fijan los alimentos provisorios; no vemos inconveniente, eso s, en que se pueda solicitar al

tribunal a que se obligue al demandado a que solucione las cantidades que se han devengado entre la notificacin de la demanda y la notificacin de la resolucin que fija pensin provisoria.

A.10) APREMIOS APLICABLES A QUIEN DEJA DE PAGAR UNA PENSION ALIMENTICIA. Estos apremios estn establecidos en la Ley 14.908, en su artculo 15 el cual dispone expresamente: " Si decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres o hijos legtimos o naturales, del adoptado, de la madre ilegtima o de los hijos ilegtimos en los casos sealados en el artculo 280 del Cdigo Civil, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma ordenada o hubiere dejado de efectuar el pago de una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin o el juez competente segn el artculo 3, deber, a peticin de parte o de oficio y sin forma de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en el inciso primero del artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, pudiendo el juez en este caso ampliar el arresto hasta por 30 das y en caso de nuevo apremio le impondr un arresto que ser precisamente de 30 das". Los requisitos que se deben cumplir para que proceda el apremio son los siguientes: 1 Debe existir una resolucin judicial que los decrete ejecutoriada o que cause ejecutoria. Por eso la necesidad que los convenios extrajudiciales entre las partes sean aprobados judicialmente. 2 Los alimentos deben haberse decretado en favor de las personas que seala el precepto y no proceder en favor de ningn otro. 3 El alimentante no debe haber cumplido con su obligacin alimenticia. Y esto es, cuando no hubiere cumplido su obligacin en la forma ordenada por el tribunal o hubiere dejado de efectuar el pago de una o ms cuotas de la pensin alimenticia. 4 Que el alimentante no pueda justificar que carece de los medios necesarios para el cumplimiento de la obligacin, porque en caso contrario, podr suspenderse el apremio personal, inciso 2 del artculo 15, lo cual ser apreciado en conciencia por el tribunal, as lo dispone el artculo 16 de la misma Ley. Al concurrir estas circunstancias el tribunal decreta el apremio sea de oficio o a peticin de parte, en la forma establecida en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Este consiste en arresto hasta por quince das o multa proporcional, pudiendo repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligacin. Para poner fin al apremio es necesario que el deudor cumpla su obligacin alimenticia vencida o que justifique su incumplimiento. Para llevar a efecto el arresto el tribunal que dict la resolucin sobre alimentos ordenar al Cuerpo de Carabineros o a la Polica de Investigaciones la detencin del alimentante, as lo establece el artculo 17 de la Ley 14.908. El juez puede ampliar el arresto hasta por 30 das en el caso del primer incumplimiento, y si hay lugar a un nuevo apremio, le impondr un arresto que ser precisamente de 30 das. El tribunal competente para apremiar al deudor es el que dict la resolucin judicial que fij la pensin alimenticia, o el tribunal competente segn el artculo 3 de la Ley 14.908. El incumplimiento en el pago de las pensiones de alimentos da lugar a las consecuencias sealadas de poder apremiar al deudor con privacin de libertad, sin perjuicio del procedimiento de apremio patrimonial que la misma ley establece. Pero el hecho de ser apremiado fsicamente el alimentante en razn de su renuencia al pago de los alimentos que tiene la obligacin de proporcionar genera otros efectos de importancia: - En primer lugar en conformidad al 19 de la Ley 14.908 el hecho de ser apremiado por dos veces el marido por incumplimiento de la obligacin alimenticia constituye una causal para solicitar la separacin judicial de bienes por parte de la mujer. - En segundo trmino el padre que no haya contribuido a la mantencin del hijo mientras ste estaba al cuidado de la madre pierde el derecho a la tuicin o cuidado personal del menor; en conformidad al artculo 46 inciso segundo parte final de la Ley 16.618.

A.11) SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La Ley 14.908 consider en su artculo 18 dos casos de solidaridad pasiva legal, as dispone el texto que: "Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin". El primer caso se refiere a los que viven en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, concedindole as efectos al concubinato. El segundo caso se refiere a la persona que en forma

injustificada imposibilite o dificulte el pago oportuno y fiel de la pensin alimenticia.

B) TUICION O CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. B.1) DEFINICION. Para determinar un concepto de tuicin, debemos atender primero a la definicin que de esa palabra establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, en que dispone que tuicin "es accin y efecto de guardar y defender", as una definicin sera la elaborada por el jurista Edmundo Fuchslocher P. que seala que "la tuicin es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas sealadas por la ley o por el juez, respecto del cuidado personal y educacin de un menor de edad".77 Como se ve, la tuicin es un deber moral que el legislador lo ha dispuesto como norma jurdica, para as lograr su eficacia y seguridad. As, el fundamento de la tuicin no est solamente en la filiacin, ni en presuponer la existencia de una familia, como es el caso de la tuicin que se tiene sobre menores abandonados o hurfanos cuyo cuidado lo ejerce una institucin o por una persona ajena que la solicita. Como dice este mismo autor, del deber moral que ostenta la tuicin se desprende la enorme importancia que tiene la consideracin de los atributos, cualidades o defectos que posee el presunto titular de ese deber, su medio ambiente, costumbres y trabajo; ya que ello influir decisivamente en la vida que el pupilo llevar junto al guardador que se nombre, y no bastar de modo alguno que exhiba el ttulo de padre o de madre para reclamar su derecho, aun frente a sus propios hijos, si dicha eleccin resultare impropia o inconveniente para ejercerla.78

B.2) SUJETOS PASIVOS DE LA TUICION. Se descartan en primer lugar los mayores de edad, por lo tanto, slo pueden serlo los menores de edad, considerando a los hijos sean estos legtimos naturales o simplemente ilegtimos y adoptivos. Tambin pueden serlo otros descendientes, como nietos y bisnietos y dems parientes menores de edad, o simplemente un menor extrao. El orden esquemtico es el siguiente: Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derechos de Menores, de la Tuicin". Editorial Jurdica de Chile. 1983.
77 78

Ibdem. N.P.P. N 61.

1 Los hijos

legtimos Naturales Simplemente ilegtimos Adoptados - Nietos - Bisnietos

2 Otros descendientes

3 Otros parientes 4 Extraos.

- Sobrinos - Primos

B.3) TUICION DE LOS HIJOS LEGITIMOS. La norma base est contenida en el artculo 222 el cual dispone: "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos". Por lo tanto este cuidado personal corresponde en forma indistinta al padre o la madre, ambos tienen el mismo ttulo y si falleciere uno de ellos le corresponde al otro en su totalidad Lo que comprende cuidado de crianza es todo lo necesario para el desarrollo del menor tanto material como intelectual, siendo el cuidado ms intenso en los primeros aos de vida para luego ir decreciendo dando cada vez mayor libertad al hijo para que logre valerse por s mismo. Como lo expone don Edmundo Fuchslocher, el criterio del legislador es amplio en cuanto a la crianza, ya que comprende los ms variados socorros: alimentacin conveniente, vestuario, atencin mdica, medicinas y recreaciones sanas; acordes con su edad.79 El deber de direccin de la educacin del hijo, este deber comprende lo que expone el artculo 235 del mismo cdigo. Esta regla puede verse alterada en el caso que los padres legtimos se divorcien, o anulen su matrimonio o simplemente se separen de hecho; por esto el legislador ha dado normas especiales para aplicarlas en estos casos, ellas son las contenidas en los artculos 223 al 227 de Cdigo Civil; ya que el artculo 225 dispone que lo dispuesto en este artculo y en el artculo 223 se aplicar tambin respecto de la nulidad de matrimonio de los padres y el artculo 46 de la Ley 16.618 dispone que se aplicarn los artculos 223 al 227 del Cdigo Civil a los casos de nulidad de matrimonio, separacin de hecho o convencional de los cnyuges e incluso los hace aplicable a los casos que ms adelante veremos cuando los padres no se encuentran unidos en matrimonio, sea que ambos o ninguno hayan reconocido a los hijos en cuanto esas disposiciones les sean aplicables a estas situaciones. La tuicin de los menores durante el divorcio de sus padres
79

Ibdem. N.P.P. N 61.

est considerada en el artculo 223 del Cdigo Civil que dispone que: "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos, cuando por su depravacin sea de temer que se perviertan. En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, se confiar el cuidado personal de los hijos al padre. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, deber ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad. Lo dicho en este inciso se aplicar, en su caso, al padre". Las reglas aplicables en estos casos se desprenden de este artculo y son las siguientes: 1 El cuidado personal de los hijos menores de edad toca a la madre, sean estos hombres o mujeres, aunque la madre haya dado causa al divorcio. Lo que modifica esta regla es cuando la madre sea depravada, ya que se ver privada de la tuicin de sus hijos por el temor de que estos se perviertan. El adulterio cometido por la madre no es prueba de la depravacin de esta, lo que se impone al juez es que lo tome como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad. 2 Corresponder al padre la tuicin de los hijos menores en los casos de depravacin de la madre y todos los dems que priven a esta de la tuicin. 3 Si ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad fsica o moral se podr confiar el cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriendo a los consanguneos ms prximos y, entre ellos, a los ascendientes legtimos. A falta de todos ellos se puede entregar la tuicin a un reformatorio, o a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica. La Ley 16.618 establece en su artculo 42, para efectos del artculo 225 del Cdigo Civil, los casos en que se entiende que los padres tienen inhabilidad fsica o moral, viniendo as a salvar el vaco que exista en el Cdigo, que slo sealaba como causal la depravacin de la madre o del padre. Las causales son las siguientes: 1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo; 4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en

los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio; 5 Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores; 6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Toca hacer aqu un breve anlisis inhabilidad para ejercer la tuicin. de estas causales de

Depravacin de los padres. Segn el Diccionario de la Real Academia de La Lengua Espaola, depravar es corromper, viciar, pervertir. Para el Diccionario Barcia, seala que es la corrupcin, desorden, estrago de alguna cosa, especialmente de las inmateriales. Al hablar de la depravacin de los padres nos referimos a personas de costumbres viciosas que les producir a las personas que los rodean perjuicio y sobre todo cuando sean menores de edad, que son altamente influenciables, como ejemplos de este tipo de personas viciosas o corrompidas tenemos a los padres enviciados con drogas o que sean alcohlicos, o cuya madre ejerza la prostitucin sea dentro del hogar o en algn lenocinio, tambin comprende a las personas que son rechazadas socialmente por sus comportamientos licenciosos como los degenerados sexuales, exhibicionistas, vagos o mendigos. En todo caso toca la juez determinar si el padre o madre que solicita la tuicin o ambos corresponden a una persona con conducta depravada. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente. Esto resulta lgico por el carcter protector de esta norma en que se le priva la tuicin al padre que presente cualquier alteracin mental o anomala de la mente. Cuando padeciere alcoholismo crnico. Esta enfermedad es de gran repercusin en el desarrollo mental, intelectual y fsico de los hijos, tanto respecto de los hijos engendrados por padres alcohlicos, que produce en estos retardo mental u otras anomalas mentales; y respecto a los hijos que luego deben criarse en un hogar con padre o padres alcohlicos, ya que resultar un ser carente de inhibiciones, y escasos valores sociales, que tendr conductas desviadas socialmente o si no, decididamente delictuales. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo. El origen de este deber se encuentra en la autoridad paterna, y como lo establece el artculo 222 del Cdigo Civil toca

de consuno a los padres o si alguno falleciere corresponde al sobreviviente. Este deber es de tal importancia que el legislador ha establecido sanciones penales y civiles para asegurar su cumplimiento, ya que no tan solo es causal de inhabilidad del padre o la madre para ejercer la tuicin sino que adems si los padres abandonan al hijo esto constituye una causal de emancipacin judicial que est contemplada en el artculo 267 N3 y 4 del Cdigo Civil, otro caso se refiere a la sancin civil impuesta a la madre ilegtima que abandona a su hijo en la infancia la cual consiste que sta no tendr derecho para reclamar alimentos. La sancin penal relativa al abandono de menores se contempla en el artculo 346 del Cdigo Penal. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio. Son innumerables los casos en que los hijos son explotados por sus propios padres o personas mayores a cargo de ellos para que estos se dediquen a mendigar sea para su propia sobrevivencia o la de las personas a su cargo, estas actividades van desde la prctica de la mendicidad al comercio ambulante ilcito en calles y locomocin colectiva, hasta llegar a la prostitucin de nias y sodoma, o ms bien a la explotacin sexual de menores. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de menores. En este caso, esta causal apunta a que los mismos delitos vistos en la causal anterior, son cometidos por los padres de los menores. Esta causal debe entenderse en un sentido amplio ya que no slo se refiere a los padres sino tambin a los guardadores del menor. El requisito que se exige es que los padres o los guardadores hayan sido condenado por alguno de estos delitos, es decir la existencia de un juicio previo. Se estima que no slo los delitos contemplados en esta causal son los nicos, sino que tambin otros delitos deberan producir el mismo resultado, as cualquier condena de presidio o crcel debern provocar el mismo resultado de la prdida inmediata de la tuicin tanto por el mal ejemplo que se le da al hijo como por imposibilidad de ejercerla al estar privado de libertad. Entendemos que una vez recobrada la libertad la persona tampoco est en condiciones de ejercerla por sus antecedentes delictuales y las consecuencias psquicas y morales que producen en la persona haber estado en prisin. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad. Los maltratos pueden ser tanto fsicos como morales es

decir de obra o de palabra, por lo general se exige habitualidad en el maltrato llegando a ser lo que se denomina sndrome del nio maltratado, ahora bien, considero que tambin hay que impedir la tuicin en el caso en que sin contar con un maltrato habitual, el dao o las lesiones provocadas al menor aunque sea la primera vez, son de tal magnitud que pone en peligro su integridad fsica como psquica.80 En cuanto a los malos ejemplos se refiere a ciertas conductas que influyen en la personalidad del menor y que consistan en situaciones que van en contra de la moralidad imperante en nuestra sociedad aunque no constituyan delito alguno. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Esta es una causal genrica que envuelve cualquier otra circunstancia que ponga en peligro el desarrollo normal del menor. As, de esta forma no slo se puede considerar como aplicables estas normas a los padres del menor sino que a toda otra persona, familiar o extrao que ejerza o desee ejercer la tuicin del menor. Y tambin es til ya que as no slo se exigir una conducta consumada sino tambin cualquier tentativa que implique una amenaza para el menor. Adems de estas causales taxativas existen las contempladas en el artculo 46, inciso 2 de la Ley de Menores, que son las siguientes: Cuando el cnyuge a quien le correspondiere la tuicin del menor en los casos previstos legalmente, contrajere nuevo matrimonio. En este caso el juez podr alterar la tuicin, atendiendo a la conveniencia del menor, y siempre que el otro cnyuge no se encontrare en la misma situacin o le afectare alguna inhabilidad. Como se ve, esta causal es una facultad potestativa otorgada al juez, el cual si realmente llegase a la conclusin que el hecho de convivir el menor con el nuevo cnyuge de su padre o madre le constituyere perjuicio. Cuando el padre no hubiere contribuido a la mantencin del hijo mientras ste estaba bajo el cuidado de la madre. De esta forma el legislador puede impedir que el padre que ha tenido una conducta negligente e irresponsable con su hijo llegue a ejercer la tuicin de ste, como una forma de sancionar su mala conducta.

B.4) TUICION DE LOS HIJOS NATURALES. Est consignada en los artculos 277 y 278 del Cdigo Civil, el primer artculo citado dispone que "Es obligado a cuidar Ver respecto al Maltrato Infantil lo expuesto en el Captulo II. Pg 17.
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personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya reconocido, en los mismos trminos que lo sera el padre o madre legtimos, segn el artculo 222. El cuidado personal de los hijos naturales cuyo estado haya sido establecido con arreglo a los nmeros 2, 3 o 4 del artculo 271, ser determinado por el juez". Por lo tanto si el hijo natural es reconocido por ambos padres y adems estos vivieran juntos por aplicacin del artculo 222 corresponde a ambos padres ejercerla de consuno. Si ambos padres lo hubieren reconocido pero estos vivieren separados se aplican las normas relativas al divorcio, nulidad de matrimonio o separacin de hecho de los padres, segn lo seala el artculo 278 del Cdigo Civil, ya que hace aplicable lo dispuesto en los artculos 223, 225, 226 y 227 del mismo Cdigo. As, corresponde el cuidado personal a la madre natural del menor reconocido voluntariamente por ambos. En el caso en que el hijo natural haya sido reconocido por uno solo de sus progenitores, la tuicin o cuidado personal corresponder al padre o madre que lo haya reconocido, igual regla se aplicar en el caso en que el menor hubiese sido reconocido por ambos voluntariamente y uno de ellos muriese, correspondindole al padre sobreviviente. Si el hijo hubiere sido reconocido en forma forzada, que son los casos contemplados en los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 271 del Cdigo Civil, se aplicar el inciso 2 del artculo 277 del mismo cdigo. En este caso la tuicin no corresponde de pleno derecho al padre o a la madre que lo haya reconocido forzadamente, sino que se faculta al juez para determinar la persona que se har cargo del menor, pudiendo ser incluso una persona extraa.

B.5) TUICION DE LOS HIJOS SIMPLEMENTE ILEGITIMOS. Sabemos que entre los hijos simplemente ilegtimos existen los que son hijos ilegtimos reconocidos para los efectos del derecho de alimentos en conformidad al artculo 280 del Cdigo Civil y los que no han obtenido reconocimiento alguno. Conocido es el largo e imperfecto camino que ha recorrido la filiacin ilegtima en nuestro sistema. Consecuencia de esto es que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 14.907 no exista norma aplicable al cuidado personal de los hijos simplemente ilegtimos, tanto en el Cdigo Civil como en otras normas. El precepto se mantuvo al refundirse en una sola la normativa relativa a menores en 1967, de donde resulta la Ley 16.618, vigente hasta hoy. En el Cdigo la situacin se encuentra igual. El vaco fue llenado por el artculo 46 de la Ley de Menores que dispone: "Se aplicarn los artculo 223 a 227, inclusive, del Cdigo Civil en los casos de nulidad de matrimonio, separacin de

hecho o convencional de los cnyuges y en aquellos en que los padres no estn unidos en matrimonio, sea que ambos o ninguno hayan reconocido a los hijos, en cuanto esas disposiciones sean aplicables a estas situaciones". El precepto transcrito hace aplicables los artculos 223, 225, 226 y 227 del Cdigo Civil a la situacin en que los padres no se encuentran casados y ms an al caso en que ninguno de ellos haya reconocido al menor. De acuerdo a lo anotado debemos decir que el cuidado personal del hijo simplemente ilegtimo compete en primer trmino a la madre simplemente ilegtima cualquiera sea la edad y sexo del hijo. No se le confiar el cuidado cuando se encuentre afectada por alguna causal de inhabilidad y de ello sea lgico temer que se perviertan; en tal caso el cuidado personal le corresponde al padre ilegtimo. En este ltimo caso si tambin se encontrare inhabilitado, o bien, no se interesare en asumir la tuicin, ser el juez quien decidir a quien entrega el cuidado personal, para ello se fundar en los informes sociales que indiquen en manos de quien se encuentra el menor y teniendo presente siempre su inters superior. Frente a estas disposiciones podran producirse conflictos en el caso en que uno de los padres sea natural y el otro simplemente ilegtimo y ambos se disputen la tuicin del hijo; para lograr una acertada resolucin en este caso se deber aplicar el artculo 277 del Cdigo Civil en cuya virtud deber entregarse la tuicin al padre o madre que haya reconocido voluntariamente al hijo. Si el reconocimiento ha sido forzado ser el juez quien deber determinar a quien le entrega la tuicin. En la prctica, sin embargo, no es frecuente la disputa del cuidado personal de estos menores simplemente ilegtimos entre los padres ya que por lo general uno de ellos no tendr la ms mnima intencin de vincularse con ese menor, sea de hecho o jurdicamente a travs de un reconocimiento, o en muchas ocasiones se encuentran en manos de terceros que se han hecho cargo de ellos, como ocurre cuando los padres de alguno de los progenitores del menor asumen su cuidado; en tal evento solicitarn al tribunal la tuicin pero en procedimiento no contencioso.

C) DERECHO DE VISITA. Este derecho reviste caractersticas propias y diferentes a la tuicin, pero se relaciona con esta ya que surge este derecho por el hecho de que el hijo sea sacado del cuidado de uno de sus padres o de ambos, as esta expresado en el artculo 227 del Cdigo Civil que dispone "al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibir visitarlos, con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes". De esta manera se pretende que el sufrimiento que embarga al menor al

presenciar la separacin de sus padres se vea un poco ms atenuado al poder seguir viendo al otro progenitor y no cortar los lasos afectivos en forma violenta que producirn daos tanto en el menor como en el padre. La norma citada corresponde al caso de los hijos legtimos, pero la Ley 16.618 en su artculo 48 vino a complementar los vacos legales existentes respecto al derecho de visita correspondiente a los padres naturales y simplemente ilegtimos, as, dispone que cada vez que un menor sea puesto al cuidado de uno de sus padres o de un tercero, deber establecerse en la misma resolucin la obligacin que sea visitado por el otro y adems dispone que en la misma resolucin se entienda conferida esta autorizacin a los ascendientes y hermanos legtimos del menor.

C.1) CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE VISITA.81 Las caractersticas que se sealan a este derecho son las siguientes. 1 Un derecho natural, ya que surge de la necesidad que se crea por las relaciones sentimentales estrechas entre padres e hijos, para que de esta forma sea posible mantenerlas y no coartarlas por la decisin de separacin de los padres o crearlas en el caso de que los padres jams hubieren estado unidos. 2 Es inalienable, no se puede enajenar. 3 Es un derecho indelegable, ya que no se puede ceder a ningn ttulo, y adems por ser dado a ciertas personas perfectamente individualizadas en un proceso en que as lo solicitan. 4 Es un derecho irrenunciable, esto es por consideracin de los principios superiores y de conveniencia social para una mayor adaptacin del menor a su nueva situacin y provocar un corte total entre los lasos afectivos. 5 Es personal, ya que se establece en consideracin de ciertas personas y por circunstancias especiales que lo aconsejan. 6 Es limitado, ya que slo se establece en relacin a los ascendientes y hermanos legtimos del menor, marginando a cualquier otra persona. 7 Es un derecho relativo, ya que queda a discrecin de las circunstancias si aconsejan o no otorgarlo y en qu condiciones. 8 Es regulable, ya que las condiciones para llevarlo a cabo
81

Ibdem. N.P.P. N 61.

quedan sujeto primero a las condiciones que voluntariamente acuerden las partes y en caso de desacuerdo ser el juez quien las determine. 9 Es provisorio, ya que su mantencin est determinada en cuanto las circunstancia que le dieron origen se mantengan, pudiendo variarse o suprimirse. 10 Es un derecho imperativo, ya que su ejercicio se encuentra garantizado por medidas penales como apremios personales y sanciones pecuniarias. En cuanto al procedimiento para ejercer el derecho de visita, se aplica el indicado en el artculo 34 de la Ley de Menores, que en este trabajo denominamos juicio de menores, al cual se remite la Ley sealndolo como el procedimiento sumario con las variaciones que en el citado artculo se sealan.

C.2) SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO A LA REGULACION DEL DERECHO DE VISITA. En la resolucin se consigna el acuerdo a que se ha llegado o en su defecto la decisin tomada por el juez al respecto sobre la regulacin de este derecho, las sanciones dispuestas entran a regir cuando estas regulaciones son transgredidas por algunas de las partes sea la que tiene la tuicin del menor o la que se le ha otorgado el derecho de visita. Las sanciones estn contempladas en la Ley 16.618, Ttulo V relativo a las disposiciones penales, en el artculo 66, inciso 2 el cual dispone "El que fuere condenado en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el rgimen de visitas, ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrir el que retuviere especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal". Estas sanciones consisten en arresto hasta por 15 das o multa proporcional, facultndose para repetir estas medidas hasta lograr el cumplimiento de lo dispuesto por la resolucin judicial.

C.3) PROHIBICION PARA AUSENTARSE DEL LUGAR DE RESIDENCIA Y PARA SALIR AL EXTRANJERO AL MENOR EN CASO DE REGLAMENTACION DEL DERECHO DE VISITA. Cuando se resuelve definitivamente sobre la tuicin del menor o cuando slo ha resuelto sobre el rgimen de visita de ste,

queda determinado en la resolucin el lugar de residencia del menor que tendr con sus guardadores con la prohibicin expresa de mudarlo de residencia sin la autorizacin previa del tribunal so pena de incurrir en las sanciones y apremios ya citados. Esto no impide una movilidad o ausencia normal del lugar de residencia, de esta forma se establece un lmite de tiempo para ausentarse de la residencia e incluso del pas. As el artculo 49 de la Ley 16.618 dispone que decretada por el tribunal la obligacin de admitir visitas, el menor no podr salir del pas ni salir del lugar de residencia por ms de 15 das, sin contar con la autorizacin del padre o la madre a cuyo favor se decret, hay que tener presente que esta disposicin slo alude al padre o la madre del menor y no a otras personas que tuvieran este mismo derecho, como pudieran serlo otros ascendientes o hermanos legtimos. En el evento que esa autorizacin no pudiere ser prestada por las personas sealadas o si fuere negada por stas sin motivo plausible, el tribunal proceder a resolver el asunto tomando en cuenta los beneficios que le pudiere reportar la ausencia al menor y si lo estima conveniente puede sealar un plazo para el regreso del menor. El Servicio de Registro Civil e Identificacin es el organismo llamado a dar cumplimiento con esta normativa, dando a conocer al tribunal el incumplimiento en el plazo sealado para el regreso del menor.

D) DE LAS GUARDAS EN LA LEY DE MENORES. D.1) NORMAS GENERALES. El concepto de guarda lo encontramos en el artculo 338 del Cdigo Civil que dispone que "las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o madre, que pueda darle la proteccin debida". Las guardas comprenden tanto las tutelas como las curatelas, de esto resulta necesario hacer un paralelo para destacar las semejanzas y diferencias entre ambas instituciones: - Respecto al origen, stas tienen el mismo, pudiendo ser ambas testamentarias, legtimas o dativas. - Ambas no pueden ser conferidas a personas bajo potestad paterna o materna. - Ambas se extienden a la persona y bienes del pupilo. - Para entrar a ejercer cualquiera de las dos se exigen los mismos

requisitos, que son el discernimiento, la fianza y el inventario. - La tutela slo puede ser impuesta a los impberes, es decir a varones menores de 14 aos y a mujeres menores de 12 aos de edad y es de un solo tipo. En cambio la curadura se da a los dems incapaces y a determinados patrimonios, puede ser de diversas clases. - El tutor no puede ser nombrado a propuesta del pupilo (impber). El curador s puede ser nombrado a propuesta del pupilo. - El tutor siempre acta por el incapaz, por tratarse de un incapaz absoluto. El curador puede serlo de un absolutamente incapaz como el caso de un demente, o bien serlo de un relativamente incapaz como el caso de un menor adulto, en tal situacin no siempre actuar por l, sino que adems podr autorizarlo para que acte por s mismo. - Derivado de lo anteriormente dicho es que las facultades del tutor son ms amplias que las del curador. - La tutela se extiende siempre a la persona y bienes del pupilo. La curadura puede ser slo de bienes. Establecidas las diferencias entre ambas clases de guardas y delimitado el terreno en el cual actan debemos sealar el origen que ellas pueden tener, y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 353 del Cdigo Civil ellas se originan en: - la voluntad del testador; - la disposicin de la ley; - la resolucin de un juez. Conforme a lo sealado y a lo dispuesto en el citado precepto son: - Guardas Testamentarias, testamentario. las que se constituyen por acto

- Guardas Legtimas, las que parientes o cnyuge del pupilo.

se

confieren

por

la

ley

los

- Guardas Dativas, las que confiere el magistrado. Finalmente podemos sealar una cuarta fuente de guarda cual es la voluntad del donante, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 360 del Cdigo Civil. Tendr lugar cuando los padres legtimos o naturales o cualquiera otra persona donan al incapaz alguna parte de sus bienes por acto entre vivos, en tal caso en

dicho acto los padres o el donante pueden nombrar un guardador para que administre los bienes donados. Siguiendo la sinptica visin de las disposiciones generales relativas a las guardas que aqu efectuamos, ello por que un anlisis ms detallado escapa a la finalidad de este trabajo, diremos que previo al ejercicio de estos cargos se deben cumplir determinadas formalidades que la ley establece; ellas son tres: - El discernimiento; - la fianza; - el inventario. En cuanto al discernimiento el artculo 473 del Cdigo Civil lo define como: "...el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo". Este decreto judicial debe ser objeto, adems, de un trmite de reduccin a escritura pblica firmada por el juez que lo dicta, ello en conformidad lo dispuesto en el artculo 854 del Cdigo de Procedimiento Civil; la guarda slo estar discernida cuando se haya otorgado la referida escritura. En relacin con lo anterior, conforme al artculo 373 ya citado, toda guarda debe ser discernida, sin embargo, no todo decreto judicial deber reducirse a escritura pblica; en efecto, el inciso 2 del artculo 854 del Cdigo de Procedimiento Civil releva del cumplimiento de esta formalidad en dos casos, siendo uno de ellos aquel en que la fortuna del pupilo sea muy escasa o simplemente no posea bienes, en tal caso el decreto judicial servir de ttulo suficiente para ejercer la guarda. Este primer trmite en referencia tiene gran importancia puesto que seala el momento en que el ejercicio de la guarda se inicia y constituye adems un requisito de publicidad de la misma; tanto es as que la ley castiga con nulidad relativa los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento. La clase de nulidad que se impone ha sido determinada por la jurisprudencia y se funda en que el discernimiento es un requisito exigido considerando el estado o calidad de la persona en cuyo beneficio se ha establecido. Hemos dicho adems que el tutor o curador, previo al discernimiento, debe rendir caucin, esta obligacin es general a todo guardador, sin embargo, existen ciertas personas que no deben cumplir este requisito, ello ocurre tambin respecto de un guardador de un pupilo que no posee bienes o que ellos son muy escasos. En ltimo lugar debemos referirnos al inventario el cual debe ser solemne y efectuado antes de desempear el cargo; se confeccionar al tenor de lo dispuesto en el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. Como en los casos anteriores se encuentra libre de cumplir esta obligacin el guardador del pupilo

que carece de bienes o que son muy exiguos. Hemos sealado respecto de todos los trmites que ellos no son exigibles cuando el pupilo carece de bienes o los posee en nfima cantidad. D.2) COMPETENCIA DEL JUEZ DE MENORES EN MATERIA DE GUARDAS. Es un aspecto importante que debemos resaltar puesto que en conformidad al artculo 26 nmero 6 de la Ley 16.618 el Juez de Menores slo es competente para designar guardador al menor que carezca de bienes o ellos slo consistan en determinados beneficios previsionales. El conocimiento de esta materia tiene gran aplicacin prctica, especialmente respecto de menores cuya filiacin es ilegtima, especficamente natural. Encontramos en el quehacer diario de tribunales un gran nmero de solicitudes de designacin de guardador para hijos naturales por carecer de representante legal y haber fallecido alguno de los progenitores quienes han dejado beneficios de orden previsional, especialmente derechos a pensiones de orfandad en Administradoras de Fondos de Pensiones u otros entes de carcter previsional o compaas de seguros, las cuales en la tramitacin del otorgamiento de esos beneficios exigen la designacin de tutor o curador a los menores para la percepcin de la pensin correspondiente. Acreditndose la carencia de bienes del menor y el derecho a obtener el beneficio previsional indicado, el tribunal acepta a tramitacin la peticin discerniendo finalmente el cargo al padre o madre sobreviviente y por lo escaso de los bienes que deben administrar y considerando el grado de parentesco que tienen con el pupilo se les releva de las obligaciones de efectuar inventario, rendir caucin y reducir a escritura pblica la resolucin que los designa como guardadores. Es mucho ms limitada la tramitacin de guardas respecto de hijos legtimos pues stos, por estar sometidos a patria potestad, no necesitan, generalmente, recurrir al Juez de Menores para que les designe guardador pues lo normal es que no pudiendo el padre ejerza la patria potestad la madre; slo a falta de sta y si se cumplen los requisitos que el artculo 26 N6 de la Ley de Menores seala se recurrir al Juez de Menores para efectuar la designacin aplicando el orden sealado por el Cdigo Civil para determinar a quin ser deferida. E) ADOPCION, SALIDA DE MENORES DEL PAIS. Dentro del gran tema de la filiacin encontramos sus clases, y en nuestro derecho de familia existe filiacin legtima, ilegtima y adoptiva. Esta ltima, a su vez, puede existir en tres formas diversas como son la denominada adopcin clsica, regida por la Ley 7.613; la adopcin simple y la plena, ambas reguladas en la Ley 18.703 del ao 1988. Este ltimo cuerpo normativo aborda

tambin la salida del pas de menores para ser adoptados en el extranjero, materia sta ltima que a nuestro juicio presenta todava deficiencias y vacos que es urgente superar.

E.1) ADOPCION CLASICA, LEY 7.613. La adopcin en nuestra normativa fue introducida por la Ley 5.343, de 6 de Enero de 1934, ya que nuestro Cdigo Civil no la contemplaba apartndose del modelo francs; esta Ley fue reemplazada por la Ley 7.613 de 21 de Octubre de 1943. Esta est definida en el artculo 1 de la Ley que dispone "La adopcin es un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley. Slo proceder cuando ofrezca ventajas para el adoptado". Se caracteriza como un contrato de familia ya que entre adoptante y adoptado los efectos que nacen son relaciones jurdicas de familia, adems de los derechos de carcter patrimonial y extrapatrimonial. Tambin es un contrato solemne caracterstica que tienen los contratos de familia, est sujeto a requisitos de forma que le dan la solemnidad como son la escritura pblica de adopcin, y la autorizacin judicial previa al otorgamiento. Es un acto que requiere de autorizacin judicial, con el fin que se cumplan los fines de esta institucin y no se preste a beneficios slo del adoptante, por lo tanto el juez autoriza si efectivamente comprueba que la adopcin otorga ventajas al adoptado. Es un contrato dirigido, la libertad de las partes est en celebrar o no el acto, pero si deciden celebrarlo los efectos de este los da la ley, sin poder efectuar modificaciones de comn acuerdo, por ser las normas sobre familia de orden pblico. Es un contrato puro y simple, ya que no se permite que se sujete a ninguna modalidad; as lo establece expresamente el artculo 9 de la ley, que dispone: "La adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno". Esto es consecuencia de lo dicho sobre la calidad de las normas en el derecho de familia. Este contrato no constituye estado civil, as lo dice expresamente el artculo 1, inciso 2 de la ley, o sea el adoptado sigue ligado a su familia de origen, y no entra a formar parte de la familia del adoptante, slo es con ste que nacen derecho y obligaciones. La adopcin debe ser ventajosa para el adoptado, esto es el objeto de esta institucin, se celebra en beneficio del adoptado, por esto la intervencin judicial.

E.1.a) REQUISITOS DE FORMA.

En primer lugar se requiere de una aprobacin judicial, artculo 5, inciso 2, que dispone: "la adopcin ser siempre autorizada por la justicia ordinaria con conocimiento de causa..." El juez competente es el sealado en el artculo 10, que ser el juez en lo civil del domicilio del adoptado, en caso de que ste sea mayor de edad; si es menor se aplicar la regla sealada en el artculo 26 N5 de la Ley de Menores, esto es, le corresponder a este juez autorizar la adopcin. En segundo lugar se requiere de escritura pblica, as lo dispone tambin el artculo 5 de la Ley al sealar que: "la adopcin deber ser otorgada por escritura pblica en la cual conste el consentimiento del adoptante y la aceptacin del adoptado." Si el adoptado es capaz acepta por s mismo, si se trata de un incapaz deber prestar el consentimiento su representante legal, si se tratare de un hijo de familia el consentimiento lo prestan ambos padres y si uno de ellos ha fallecido, o est imposibilitado de manifestar su voluntad o se halla privado de la patria potestad, bastar el consentimiento del otro. Si no tuviere representante legal se la dar un curador especial para estos efectos. Ante la negativa injustificada de las persona llamada a manifestar el consentimiento, se podr recurrir a la justicia ordinaria para que lo preste. El ltimo requisito es la inscripcin de la escritura pblica de adopcin en el Servicio de Registro Civil e Identificacin correspondiente al domicilio del adoptado y adems subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado. Los requisitos que debe contener la inscripcin estn enumerados en el artculo 8 de la Ley. El incumplimiento de cualquiera de estos tres requisitos acarrea la nulidad absoluta del acto, el no cumplimiento de la subinscripcin al margen no acarrea sancin alguna.

E.1.b) REQUISITOS DE FONDO. Solamente pueden adoptar las personas naturales, por ser las obligaciones que se nacen, propias de derecho de familia. Debe tratarse de una persona con libre disposicin de sus bienes es decir una persona capaz. Debe tener ms de 40 y menos de 70 aos de edad, y una diferencia con el adoptado de a lo menos 15 aos. Al momento de la adopcin el adoptante no debe tener descendencia legtima; pero podr adoptar teniendo descendencia legtima, cuando est hubiere llagado a la mayora de edad y presten por escritura pblica su consentimiento, y si alguno hubiere fallecido y tuviere descendencia legtima debern esto prestar el consentimiento otorgndolo por escritura pblica,

personalmente por ellos o por sus respectivos representantes legales. La existencia de hijos naturales o simplemente ilegtimos no impiden la adopcin y tampoco tiene ningn efecto la llegada de hijos legtimos con posterioridad. Si el adoptante fuere casado ser necesario el consentimiento del otro cnyuge, como forma de salvaguardar la estabilidad en el hogar comn; la negativa del cnyuge del adoptante no puede ser suplida por el juez. Slo podr adoptar una sola persona, salvo el caso que se trate de un matrimonio, de esta manera se evita las adopciones simultaneas o mltiples. El guardador slo podr adoptar a su pupilo cuando haya sido aprobada la cuenta de su administracin, con el fin de que la adopcin no sea utilizada para encubrir una administracin dolosa o culposa.

E.1.c) EFECTOS DE LA ADOPCION CLASICA. Para esto distinguiremos los relativos a las partes y los relativos a los terceros. 1 Respecto de las partes. Por ser este un contrato slo produce efecto para las partes que concurrieron con su voluntad y que son adoptante y adoptado; slo como una excepcin se podrn producir efecto para terceros, una vez que se haya efectuado la inscripcin, artculo 13 de la ley. El adoptado podr tomar el o los apellidos del adoptante, si ste fuere un matrimonio podr tomar el de cualquiera de ellos o de ambos, as deber declararlo en la escritura pblica de adopcin como lo dispone el artculo 14, inciso 2 y 3 de la Ley. La adopcin acarrea impedimentos para el matrimonio, lo establece as el artculo 27 que dispone que: "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". Tambin acarrea respecto del adoptante el impedimento de segundas nupcias; as lo dispone el artculo 28 de la Ley al disponer que si el adoptante tiene la patria potestad o la guarda del adoptado y quiere contraer matrimonio, deber sujetarse a lo establecido en los artculo 124 y 126 del Cdigo Civil, con la misma sancin de indemnizacin de perjuicios. El adoptado no pierde los derechos y obligaciones respecto de su familia de origen, sino como lo dice el artculo 15 de la Ley "El adoptado continuar formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones". no obstante esto la adopcin le confiere al adoptante los derechos establecidos en el Ttulo IX y X del Libro I del Cdigo Civil, que se refieren a la

autoridad paterna y a la patria potestad, y as tambin el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado, todo esto mientras subsista la adopcin. Adems, el artculo 19 dispone que para los efectos de lo dispuesto en los artculos 228, 1.740 N5 y 1.744 del Cdigo Civil, el adoptado ser tenido como descendiente comn. La adopcin hace cesar la patria potestad o la guarda a que estaba sometido el adoptado. Si le correspondiere al adoptante ejercer la patria potestad sobre el adoptado deber constar en la escritura de adopcin un inventario de los bienes y deuda del adoptado; o, si carece de ellos, se dejar constancia del hecho. El no cumplimiento de esto hace solidariamente responsable al adoptante y a la persona que prest consentimiento por el adoptado de todo perjuicio que a ste se ocasionare. Los crditos que tuviere el adoptado contra el adoptante que se originen por la administracin de sus bienes, o en el caso que seala el artculo 28 de esta misma Ley, se consideran incluidos en el nmero 4 del artculo 2.481 del Cdigo Civil, y la fecha de su causa ser la de la adopcin. La patria potestad que ejerce el adoptante se pierde por las mismas causales que la que ejerce el padre o la madre legtima. En el caso que muriera el adoptante antes que el adoptado llegare a la mayora de edad, para algunos el adoptado volvera a la patria potestad de sus padres; para otros esto no es as, sino que por lo dicho en el artculo 16 de esta Ley el trmino de la adopcin no da pie para que reviva respecto de sus padres, y por lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley se emancipa en los mismos trminos que el hijo legtimo y una de las causales es la muerte de quien ejerce la patria potestad. La adopcin genera el derecho de alimentos que es recproco para ambas partes, en la misma forma como lo reciben los ascendientes y descendientes legtimos. El adoptante no tiene derechos hereditarios respecto del adoptado, salvo que se le asignare por testamento. El adoptado en la sucesin intestada del adoptante tiene los derechos que prescribe el artculo 42 de la Ley, es decir es tenido como hijo natural, y no tiene la calidad, ni de legitimario ni de asignatario forzoso. 2 Respecto de terceros. Con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley hace disminuir los derechos hereditarios de ciertas personas. Hace que el padre o madre legtima pierda la patria potestad que tenan respecto del hijo de familia. Respecto a los guardadores pone fin a la guarda que ejercan. Se impide que el viudo o viuda del adoptante contraiga matrimonio con el adoptado.

Los parientes colaterales del adoptante quedan pospuesto al adoptado a la guarda del adoptante.

E.1.d) EXPIRACIN DE LA ADOPCIN. Las causales de expiracin de la adopcin se encuentran enumeradas en el artculo 32 de la Ley, que seala que son: 1 Por voluntad del adoptado, manifestada en escritura pblica dentro del ao siguiente a la casacin de su incapacidad. 2 Por consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado mayor de edad, que conste en escritura pblica. 3 Por sentencia judicial que prive al adoptante de la patria potestad en los casos contemplados en el artculo 267 del Cdigo Civil, y. 4 Por sentencia que declare la ingratitud del adoptado para con el adoptante. Adems, de estas causales tambin pone trmino a la adopcin, la sentencia que declare la nulidad de sta. Esta se puede solicitar en dos oportunidades, una es antes de que el Juez autorice la adopcin, transformndose sta en un asunto contencioso. Otra oportunidad es una vez inscrita la adopcin, sus causales son las siguientes: 1 Contravencin u omisin a los requisitos dispuestos en el artculo 11 de la ley, que son los de los artculos 2, 3, 4, 5 y 6 de esta misma Ley. Aqu puede ser solicitada por todo aquel que tenga inters en ello. 2 Tambin es nula cuando adolece de los vicios de la voluntad de error, fuerza o dolo. Slo podr ser solicitada por quienes hayan sido afectados por el vicio, o sus herederos. El plazo de prescripcin para la accin de nulidad es de cuatro aos contados desde la fecha de la inscripcin de la escritura correspondiente en el Registro Civil. Es necesario que la sentencia que acoja la nulidad sea subinscrita la margen de la inscripcin de la escritura de adopcin del Registro Civil.

E.1.e) IMPUGNACIN DE LA ADOPCIN. Para esto es supuesto bsico la existencia de una adopcin

vlida, pero que es contraria al inters del adoptado, ya que no le reporta beneficio alguno a ste. Pueden impugnar las personas sealadas en el artculo 12 de la Ley que son los ascendientes legtimos del adoptante y del adoptado, y los descendientes legtimos del adoptado. El plazo para esto es de un ao, contado desde la fecha de la inscripcin de escritura correspondiente en el Registro Civil. El plazo de prescripcin de la impugnacin es el mismo visto para la nulidad.

E.2) ADOPCIN SIMPLE. Institucin nueva introducida por la Ley 18.703, Ttulo II; cuyo fin es fortalecer una tpica conducta de nuestro pas, como es el poner a los hijos a cargo de otra persona para su crianza, y adems dar una oportunidad ms para que los menores no salgan del pas, para ser adoptados. Esta especie de adopcin viene a ser una medida de proteccin, su fin es esencialmente asistencial, ya que slo procede respecto de menores que carezcan de bienes al momento de la adopcin y que se encuentren en necesidad de asistencia y proteccin.

E.2.a) CARACTERSTICAS. 1 Es una institucin sui gneris, ya que como lo hemos indicado, fue introducida por Ley 18.703, apartndose de lo que se conoca como adopcin en nuestro pas, ms bien presenta caractersticas de medida asistencial o proteccional; primero, porque est dirigida a menores en situacin irregular; segundo, el menor no deja de pertenecer a su familia de origen y; tercero, porque termina cuando el menor llega a la mayora de edad. 2 No constituye estado civil, el adoptado no deja de pertenecer a su familia de origen y conservar en ella sus derechos y obligaciones. 3 Es esencialmente temporal, esta adopcin se extingue de pleno derecho por llegar el adoptado a la mayora de edad. 4 Constituye una causal de impedimento para el matrimonio, ya que el artculo 18 de la ley 18.703 dispone que es nulo el matrimonio que contraiga el adoptado con el viudo o viuda del adoptante, o el adoptado con el adoptante. 5 Se constituye por sentencia judicial, as est dispuesto en el artculo 9 de la Ley.

E.2.b) REQUISITOS DE FORMA. En primer lugar ella se constituye por sentencia judicial, que deber cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es competente el Juez de Letras de Menores del domicilio del adoptante. Se deber cumplir con lo prevenido en el articulo 8, que dispone que el adoptante debe haber tenido el cuidado personal del menor, a lo menos seis meses en forma ininterrumpida. El juez exigir la comparecencia personal del adoptante y se oirn a los padres del menor siempre que ello sea posible. La sentencia producir sus efectos legales una vez que sea subinscrita al margen de la partida de nacimiento el menor.

E.2.c) REQUISITOS DE FONDO. 1 Relativos del adoptante. Slo se podr ser adoptado por una sola persona, salvo el caso que los adoptantes fueren matrimonio ya que se requerir el consentimiento de ambos. Si la persona que adopta es casada no divorciada perpetuamente se requerir el consentimiento de su respectivo cnyuge. Debe ser una persona natural, mayor de edad y plenamente capaz. Debe haber una diferencia a lo menos de 15 aos entre adoptante y adoptado. 2 Relativos al adoptado. Se debe tratar de menores de 18 aos de edad, que se encuentren en necesidad de asistencia y proteccin; que carezcan de bienes al momento de efectuarse la adopcin, o que estos bienes sean pensiones, u otras prestaciones originadas en el sistema de seguridad social.

E.2.d) EFECTOS DE LA ADOPCIN SIMPLE. Estos se caracterizan por una naturaleza asistencial y no por ser efectos propios de una adopcin sino de una medida proteccional especial. El adoptante se obliga a tener al adoptado en su hogar y sufragar los gastos de alimentacin, crianza y educacin de ste que deber consistir a lo menos en la enseanza bsica y el aprendizaje de una profesin u oficio. El adoptado es considerado como carga del adoptante para todos los efectos de asignacin familiar, beneficios de salud y de

seguridad social. El adoptado sigue formando parte de su familia de origen y conservar en ella sus derechos y obligaciones. Al adoptante le corresponde ejercer la patria potestad y la autoridad paterna, la cual se suspende de pleno derecho respecto de los padres legtimos del menor, en igual forma la guarda a que pudiera estar sujeto el menor. Si con posterioridad a la adopcin el adoptado adquiriere bienes, el adoptante, en el ejercicio de la patria potestad, no gozar del usufructo, ni de remuneracin alguna por la administracin. El adoptante tiene el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. Si el adoptante contrajere matrimonio debe proceder conforme los artculos 124 y 125 del Cdigo Civil, si los infringe deber al adoptado indemnizacin de perjuicios que la omisin del inventario irrogue, presumindose su culpa por la sola omisin. Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. El adoptado menor de edad no podr salir del territorio nacional sin la autorizacin expresa del Juez de Letras de Menores que haya otorgado la adopcin.

E.2.e) EXPIRACIN DE LA ADOPCIN SIMPLE. La adopcin simple expira por las causales sealadas en el artculo 20 de la ley, y son las siguientes: 1 Por mayora de edad del adoptado, esto es, por ser esta adopcin esencialmente temporal; ya que su finalidad es actuar como una medida de proteccin especial. 2 Por sentencia judicial pronunciada por el tribunal que resolvi sobre ella, de oficio o a peticin de parte, cuando se hayan perdido las finalidades que se tuvieron a la vista para otorgarla y, especialmente, en caso de abandono, maltrato, depravacin o incapacidad fsica permanente del adoptante. 3 Por la adopcin del menor conforme a las normas de la ley 7.613 o por su adopcin plena de acuerdo a las disposiciones del Ttulo III de esta Ley.

E.3) ADOPCIN PLENA. Esta adopcin reglamentada en el Ttulo III de la Ley 18.703, vino a reemplazar la legitimacin adoptiva que se reglamentaba en la Ley 16.643. La nueva Ley conserv la esencia y principales

caractersticas de la Ley 16.643, modificando requisitos relativos a la constitucin y procedimiento judicial que hay que llevar a cabo para obtenerla. Sus efectos provienen de una sentencia judicial, que consiste en una ficcin legal, por la cual se le otorga a quien no lo es la calidad de hijo legtimo.

E.3.a) CARACTERSTICAS. 1 Es una institucin de orden pblico, esta institucin forma parte de nuestro derecho de familia, el cual se encuentra regulado por normas de orden pblico cuyos caracteres son ser imperativas y prohibitivas, por lo tanto, la autonoma de la voluntad slo estar en la decisin de adoptar; ya que todo el procedimiento para obtenerla y los efectos posteriores a su concrecin los seala la ley y no podrn ser modificados por las partes. 2 Se constituye por sentencia judicial, siendo sta una sentencia constitutiva, ya que crea un estado civil nuevo, el cual es de hijo legtimo, que deber cumplir con los requisitos del artculo 170 del Cdigo de procedimiento Civil. 3 Es una ficcin legal, cuyos efectos son amplios, ya que el adoptado pasa a ser hijo legtimo de los adoptantes con todos los efectos que esa calidad conlleva y slo se conserva respecto de la familia de origen del adoptado el impedimento para contraer matrimonio. 4 Constituye estado civil, la adopcin plena confiere al adoptado, por sentencia judicial, el estado civil de hijo legtimo de los adoptantes con todos los efectos que ese estado civil produce. 5 Es irrevocable, as, lo dispone el artculo 38 de la Ley. Con todo, el adoptado podr solicitar la nulidad de la adopcin plena cuando sta ha sido obtenida fraudulentamente. 6 Constituye una nueva fuente de filiacin legtima, ya que sta no corresponde a una realidad biolgica, sino a los efectos que da una sentencia judicial. 7 Su tramitacin es reservada, con la nueva Ley se moriger el carcter de absoluto secreto, que consagraba la legitimacin adoptiva, as el artculo 35 de la Ley 18.703 dispone que "Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin sern reservadas; salvo que los solicitantes, en su demanda de adopcin, hayan manifestado lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejar

constancia de ello y no ser aplicable lo dicho en la parte primera de este inciso".

E.3.b) REQUISITOS. Estos dicen relacin con el adoptado, relativos al procedimiento para su concesin.

adoptante,

los

1 Relativos al adoptante. La regla general es que slo pueden adoptar los cnyuges no divorciados, que tengan como mnimo cuatro aos de matrimonio, adems deben ser mayores de 25 aos y menores de 60 aos de edad, y con una diferencia a lo menos de 20 aos con el adoptado; hay que tener presente que los requisitos relativos a la edad no se hacen exigibles si el adoptante es ascendiente por consanguinidad del adoptado. El juez cuando lo justifique podr prescindir de los lmites de edad o rebajar la diferencia de aos sealados, hasta un mximo de cinco aos. Los futuros adoptantes deben haber tenido al menor bajo su cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un ao Hay dos casos que hacen excepcin al requisito relativo a que slo pueda adoptar los cnyuges no divorciados estos son: - Adopcin plena efectuada por el viudo o viuda. As, lo establece el artculo 22 de la Ley 18.703, distinguiendo si se ha comenzado o no la tramitacin de la adopcin. Si ya se hubiere comenzado, la adopcin se conceder cumpliendo los dems requisitos. Si no se haba comenzado, el viudo o viuda para poder obtener la adopcin deber empezar la tramitacin al ao siguiente de la muerte del cnyuge, debiendo acreditar que ste manifest la voluntad de conceder el beneficio conjuntamente con el cnyuge sobreviviente. la voluntad, deber probarse por instrumento pblico, testamento o un conjunto de testimonios fidedignos que la establezca de un modo irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos. El tiempo de tuicin o cuidado personal del menor exigido para obtener la adopcin al viudo o viuda es de un ao, plazo que puede ser modificado por el juez si estima que existen motivos que lo justifiquen. La adopcin otorgada de esta forma se entiende concedida a ambos cnyuges.

- Matrimonio disuelto. Se refiere a la nulidad de matrimonio, sea putativo o simplemente nulo; ya que no hace distincin alguna el artculo 23, el otro caso de matrimonio disuelto es cuando uno de los cnyuges fallece pero este caso ya se contemplo, en el artculo 22 de la Ley. Los requisitos exigidos son que exista la conformidad de ambos y la del actual cnyuge si estuvieren ligados por nuevo matrimonio; que el menor adoptado haya completado un perodo de a lo menos un ao bajo el cuidado personal de los adoptantes al tiempo de producirse la disolucin del matrimonio y que concurran los dems requisitos legales. 2 Relativos la adoptado. La adopcin plena slo proceder respecto de los menores cuya edad sea inferior a los 18 aos. La situacin en que se debe encontrar el menor la seala la ley, esta es: - Orfandad total o sea de padre y de madre, no importa si los menores tuvieren otros consanguneos sea en lnea recta o colateral, pero si estos alegaren derechos debern ser odos. - Menor con filiacin desconocida, se refiere aquellos casos en que se desconoce la existencia de los padres, ya que estos no aparecen en las partidas de nacimiento del menor y adems no se tiene conocimiento de otros vnculos familiares. - Menor que sea hijo de cualquiera de los adoptantes, en este caso el legislador no distingue si se trata de hijos legtimos, naturales o simplemente ilegtimos. - Menor que se encuentra en estado de abandono, as, la Ley 18.703, en su artculo 25 estableci lo que se deba entender por abandono, disponiendo que es: "...la exposicin o desamparo permanente de un menor, dejndolo en situacin de subsistir slo auxiliados por terceros. Se entendern tambin abandonados los menores que no obstante estar legalmente bajo el cuidado de sus padres u otras personas, no hayan sido objeto de atencin personal, afectiva ni econmica por parte de ellos durante un ao. Si el menor tuviere una edad inferior a dos aos, este plazo ser de seis meses. Igualmente se entendern abandonados los menores que estn a cargo de instituciones pblicas o privadas de proteccin de menores, cuando hubieren sido entregadas a stas por sus padres, o por los responsables de ellos con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales sobre el menor, sin perjuicio de la

responsabilidad que por el abandono pudiere caberles en conformidad a las reglar generales. Se presumirn abandonados aquellos menores cuya tuicin se hubiere entregado judicialmente a terceros distintos de los padres y sta hubiere durado a lo menos un ao o seis meses si el menor tuviere una edad inferior a dos aos". Es necesario y una condicin esencial de fondo que la adopcin plena proceda "cuando ofrezca ventajas al adoptado", esto es, porque la adopcin tiene como fundamento exclusivamente el inters del menor, el que determina esto es el juez de acuerdo con sus facultades discrecionales.

E.3.c) REQUISITOS DE FORMA. Es competente para conocer del juicio de adopcin plena el Juez de Letras de Menores del domicilio de los adoptantes. Para la presentacin de la solicitud de adopcin plena, deber ser firmada por todos aquellos cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto en los artculos 21, 22 y 23 de la misma ley, ante el secretario del tribunal, quien certificar la identidad de los comparecientes y la circunstancia de que firmaron en su presencia. Deber acompaarse a la solicitud, copia ntegra del acta de inscripcin de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. Tratndose de menores cuya inscripcin de nacimiento no pudiere acreditarse, el juez ordenar que se proceda a su inscripcin en la Oficina del Registro Civil correspondiente al domicilio de los adoptantes. Sin esta inscripcin el juez no dar curso a la solicitud de adopcin. Recibida la solicitud de adopcin el juez ordena que se notifique a los padres del menor, guardadores o personas que pudieren reclamar derechos sobre el menor. La notificacin deber ser personal, y en el caso que no se conozca la identidad o domicilio de estos se les notificar por medio de dos avisos publicados en dos das distintos, entre los que mediar un plazo no inferior a cinco das, en un diario de circulacin nacional, lo que se publica es un extracto redactado por el secretario del tribunal omitindose la identidad de los solicitantes y conteniendo la mayor cantidad de datos disponibles que permitan la identificacin del menor. La notificacin se entiende practicada desde la publicacin del ltimo aviso. En caso que la notificacin personal no pudiere efectuarse por razones distintas a las sealadas anteriormente, el juez ordenar la forma en que deber notificarse, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 35 de la Ley 16.618. A los no comparecientes se les considera rebeldes por el solo ministerio de la ley, no ser necesario notificarles las dems resoluciones

que se dicten, las que surtirn efecto desde que se pronuncien. El plazo para que los padres, guardadores y dems personas puedan alegar derechos, es de quince das hbiles, contados de la fecha de la notificacin. Vencido este plazo, con lo que hayan expuesto o en su rebelda, el tribunal, si procediere recibir la causa a prueba en la forma y trminos previstos para los incidentes. La prueba testimonial se rendir en la fecha que fije el tribunal. Las facultades que tiene el juez son amplias pudiendo decretar de oficio todas las diligencias que estime necesario para comprobar los hechos y circunstancias que motiven y justifiquen la adopcin, sobre todo las relativas al provecho del adoptado, su estado de abandono y la falta de inters de los padres hacia el menor. El juez aprecia en conciencia las pruebas que se le rindan y el mrito de las diligencias que ha ordenado practicar. Es un antecedente favorable a la adopcin, que el menor haya estado sujeto a la adopcin simple o la de la Ley 7.613. Concluidos estos trmites o desde que aparezcan en los autos antecedentes que a juicio del tribunal sean suficientes, el juez por resolucin fundada proceder a declarar el estado de abandono del menor. Esta sentencia se notificar por cdula a los interesados a que se refiere el artculo 28 y que hubieren comparecido al juicio. Esta sentencia es apelable en el solo efecto devolutivo, gozando de preferencia para su vista. Los trmites de la adopcin no se suspenden por la tuicin provisional, pero la sentencia que la constituya no podr dictarse sino vencido el plazo de aquella. Decretada la tuicin provisional cesan de pleno derecho las medidas de proteccin dictadas con anterioridad por el tribunal que conoce de la acusa o por cualquier otro y el menor no podr abandonar el territorio nacional sin la autorizacin del juez que ha otorgado la tuicin. La sentencia definitiva deber cumplir con los requisitos que seala el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil y ordenar lo siguiente: 1 Que se oficie a la Direccin General del Servicio de Registro Civil e Identificacin y a cualquier otro organismo pblico o privado, solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificacin, los que sern agregados a los autos. 2 Que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio de los adoptantes a fin de que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo legtimo de los adoptantes, quienes requerirn dicha inscripcin en el Registro de Nacimientos de la Oficina del Registro Civil que corresponda a su domicilio.

3 Que se adoptado.

cancele

la

antigua

inscripcin

de

nacimiento

del

Adems con fines de cautelar la reserva de la adopcin el legislador dispuso que si se acogiera en adopcin dos o ms personas o en caso que se adopte un menor teniendo hijos legtimos, se debern precisar las fechas de nacimientos de los menores adoptados para su nueva inscripcin con el fin que la diferencia mnima entre ellos sea de 270 das. Si la diferencia de edad entre los adoptados y de stos y los hijos de los adoptantes fuere muy pequea, podr establecerse como fecha de nacimiento la misma, de manera que aparezcan nacidos el mismo da. Todo esto salvo si se renunciase a la reserva del artculo 35 de la ley. Una vez, ejecutoriada la sentencia que acoge la adopcin, se remitirn los autos al oficial de Registro Civil que corresponda. Adems, se oficiar a la Direccin General del Registro Civil, para que cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Cumplido esto, la Direccin los enviar al Jefe del Archivo General del Registro Civil, quien mantendr los auto bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir por resolucin judicial. Podrn otorgarse copias autorizadas de la sentencia slo a pedido del adoptado o de sus descendientes legtimos o de los adoptantes.

E.3.d) PRINCIPIO DE LA RESERVA EN LA ADOPCIN PLENA. La nueva legislacin adopto por un principio de reserva ms tenue que el que contena la legislacin anterior el cual consagraba la idea del secreto en materia de adopcin. La consagra esencialmente el artculo 35 de la Ley al disponer que "Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que de lugar la adopcin sern reservadas; salvo que los solicitantes, en su demanda de adopcin, hayan manifestado lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y no ser aplicable lo dicho en la parte primera de este inciso". Tambin lo consagra los artculos 32 y 34 ya vistos. La Ley 18.703 establece que cuando el procedimiento de adopcin se tramitare en forma reservada y los funcionarios pblicos hubieren violado esta reserva, sern sancionados con la pena sealada en el artculo 47 de la misma Ley.

E.3.e) EFECTOS DE ADOPCIN PLENA. Como lo seala el artculo 37 de la Ley los efectos de la

adopcin plena se producen entre adoptantes y adoptado y respecto de terceros desde la fecha en que se practique la inscripcin ordenada en la sentencia que d lugar a ella. Se produce un desplazamiento del menor desde su familia de origen a la de los adoptantes como hijo legtimo, ya que la adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado en todos sus efectos civiles, con la salvedad de que subsistirn los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en le artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Se le aplica al adoptado, todo lo referente a los derechos y obligaciones de los hijos legtimos y con respecto a los consanguneos de los adoptantes surgen vnculos de parentesco.

E.3.f) EXTINCIN DE LA ADOPCIN PLENA. La adopcin plena es irrevocable. Con todo, el adoptado podr pedir siempre en juicio ordinario, la nulidad de la adopcin plena que se haya obtenido con fraude.

E.4) DE LA SALIDA DE MENORES PARA SU ADOPCION EN EL EXTRANJERO. Se encuentra regulada en el Titulo IV de la Ley 18.703, en el cual se regula el procedimiento para obtener la salida de menores del pas para su adopcin en un pas extranjero.

E.4.a) REQUISITOS. Estos estn referidos a los adoptantes y al menor que ser autorizado para su adopcin en el extranjero. 1 Relativos a los adoptantes. El o los adoptantes debern cumplir con los requisitos exigidos en su pas de residencia para poder adoptar. Esto es con el fin de que una vez que el menor haya salido del pas sea efectivamente adoptado en el extranjero y esto ser posible en la medida que los futuros adoptantes cumplan con los requisitos exigidos. De esta forma el artculo 41 de la Ley establece los documentos que se tendrn que acompaar a la solicitud de salida del pas de menores, los que debern estar, autenticados, autorizados o legalizados, segn corresponda y traducidos al espaol, en los cuales debe constar que el o los futuros adoptantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley de su pas. Una de las criticas que se han formulado a esta autorizacin, dice relacin con no haber exigido que los futuros adoptantes extranjeros cumplieran adems con los requisitos que exigen las leyes de fondo chilenas sea para la adopcin clsica o

la plena. 2 Relativos al menor. El artculo 40 de la Ley seala cuales son los menores de quienes se puede solicitar autorizacin para salir al extranjero. Estos debern cumplir las siguientes condiciones: 1 Deben tener una edad inferior a 18 aos. 2 Se deben encontrar en las siguientes situaciones familiares: - Orfandad de padre o de madre; - Filiacin desconocida, o - Encontrarse en estado de abandono. Estos requisitos son similares a los exigidos para la adopcin plena, salvo el relativo a tener la calidad de hijo de cualquiera de los cnyuges adoptantes. Se exige que los solicitantes acompaen certificado de la autoridad de inmigracin de su pas, para que se seale los requisitos que debe cumplir el menor para ingresar al pas de residencia de los adoptantes. Adems el menor deber cumplir con los requisitos necesarios exigidos en el pas de residencia de los adoptantes para ser adoptado all.

E.4.b) PROCEDIMIENTO A SEGUIR. Corresponde recibir las solicitudes al Servicio Nacional de Menores, ste tendr que canalizarlas para que se dirijan a los tribunales de menores correspondientes, adems velar porque las solicitudes se acompaen con todos los documentos, antecedentes y elementos de juicio necesarios, lo que facilita la tareas del tribunal. El Servicio podr emitir su opinin al tribunal sobre la conveniencia que la salida y la adopcin representen para el menor. Finalmente el Servicio remite el informe al tribunal correspondiente dentro del plazo de veinte das contados desde su recepcin. El juez competente para conocer de estas solicitudes es el Juez de Letras de Menores del domicilio del menor. Si el supuesto que se tiene para ser adoptado en el extranjero, es el estado de abandono, ser necesario que el juez lo declare en la forma y con los requisitos establecidos en el Ttulo III de esta Ley. El juez ordenar la comparecencia personal de los solicitantes, sin embargo, si estos fueren cnyuges el juez podr ordenar la comparecencia de uno solo, por resolucin fundada en el

inters exclusivo del menor, este cnyuge comparece con poder otorgado por el cnyuge ausente. En cuanto a la sentencia definitiva, por la remisin que hace el articulo 4 de esta Ley, a la Ley de Menores, en todo aquello no previsto en ella. Se deduce que la sentencia debe cumplir con los requisitos exigidos en el artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para proceder a cumplir con lo que seala el artculo 45 de esta Ley, la sentencia deber ordenar que se remita copia autorizada de la sentencia para que se lleve un registro de autorizaciones de salida de menores del pas para ser adoptado en el extranjero Una vez autorizado el menor para salir del pas para su adopcin en el extranjero, el cnsul chileno respectivo deber vigilar que la adopcin se cumpla de acuerdo al procedimiento sealado en esa legislacin. Asimismo, informar y remitir, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile copia de la sentencia o resolucin y documentos que as lo prueben, el Ministerio deber poner estos antecedentes a disposicin del tribunal para que a su vez este ordene al Servicio de Registro Civil e Identificacin practicar la correspondiente anotacin al margen de la respectiva inscripcin de nacimiento.

E.5) SANCIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY 18.703. Estar normas penales se encuentran en el Ttulo V de la Ley, sus objetivo en general es evitar el trfico de menores, de esta forma se contemplan figuras distintas de las que contiene la ley penal comn, que contiene tipos penales ms amplios. El primer artculo que contempla esta serie de tipos penales es el 47, citado anteriormente en esta misma parte del Captulo, esa figura se refiere tanto al funcionario judicial como administrativo, que en razn del cargo, adquiera conocimiento de antecedentes, que de acuerdo a esta Ley tienen el carcter de reservados, los revele o permita que otra persona lo haga. Esta figura es garante de la reserva a la que pueden optar los adoptantes contemplada en el artculo 35 de esta Ley, sealando expresamente el tipo de funcionario a que se refiere, no hablando en forma general funcionario pblico sino sealando a los que intervienen en las distintas etapas administrativas y judiciales de la adopcin plena. La limitante que contempla este tipo penal, es que el conocimiento de los antecedentes deben haber sido en razn de su cargo. La pena impuesta es de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio o multa de seis a diez Unidades Tributarias Mensuales, se produce un aumento de la pena, si la revelacin de estos antecedentes, produjere un grave dao para el menor o sus

padres biolgicos o adoptivos, en tal caso la pena ser de inhabilitacin absoluta en cualquiera de sus grados y multa de ocho a diez Unidades Tributarias Mensuales. El artculo 48 contiene el tipo penal similar al anterior, pero este se refiere a cualquier persona, sin que sea necesario que invista la calidad de funcionario judicial o administrativo, que revelare maliciosamente los mismos antecedentes para causar perjuicio al menor o a terceros, ser castigado con la pena de multa de cinco a diez Unidades Tributarias Mensuales. El artculo 49 contempla el caso de que "El que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o mediante cualquier otro engao semejante obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de adopcin..." como vemos lo que se requiere aqu es que se proceda con engao para la obtencin del menor, valindose de cualquiera de las figuras enumeradas. La pena que se contempla es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales. En el artculo 50, se contempla el mismo caso de la figura anteriormente descrita, pero si fuere cometida por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado, por cualquier ttulo, del cuidado del menor. En estos casos las penas se aumentarn en un grado. La ltima figura penal, se contempla en el artculo 51, ste se refiere a que sin perjuicio a la responsabilidad penal de que se hagan acreedores los representantes legales o las personas naturales que obraron por personas jurdicas, se proceder a cancelar la personalidad jurdica correspondiente o a disolverla, segn el caso. Si se tratare de un persona jurdica extranjera o de una agencia de una persona jurdica o sociedad extranjera, que tenga autorizacin para actuar en Chile se le caducar esa autorizacin. Las sentencias en que se apliquen las penas previstas en este artculo debern ser publicadas por una vez en el Diario Oficial.

3 JUDICATURA DE MENORES. La cabal resolucin de los problemas que afectan a la sociedad requiere un conocimiento especial y profundo de cada disciplina, lo que slo se puede conseguir a travs de la especializacin, la que ayuda a una mayor versacin del conocimiento para efectuar as un anlisis completo de la

situacin y con ello lograr una radical solucin, esto adquiere mayor trascendencia cuando se trata de legislar o juzgar materias referidas a menores de edad. Por lo sealado anteriormente en materia de administracin de justicia, lo ideal es entregar a una sola categora de jueces el conocimiento de las materias judiciales que pueden presentarse en la vida diaria en relacin con los menores. La fuerza de las circunstancias sociales ha derivado en la especializacin de las actividades lo que tambin ha tocado a la judicatura, debiendo crearse desde hace ya varios aos en Chile los Tribunales de Menores. El fundamento de esta especializacin se encuentra en primer trmino en la incapacidad y desproteccin que naturalmente afecta al menor, ella debe ser superada por las personas que moralmente se encuentran llamadas a ello, los padres, y en su defecto otros consanguneos, pero si nadie de estos existe o se responsabiliza el rgano jurisdiccional es quien debe asumir el papel, mediante el ejercicio de las facultades tutelares que la propia ley le ha otorgado, haciendo prevalecer en esta labor en todo momento el inters superior del nio. No se trata entonces de tribunales ordinarios que tienen carcter especial en razn de la materia de que deben conocer, sino de tribunales especializados en razn del bien jurdico que estn llamados a proteger. En segundo lugar debemos indicar fundamento de la existencia de la judicatura especial de menores la exigencia de la Convencin de Derechos del Nio del ao 1989 la que en su artculo 40 N 3 obliga a los Estados partes a tomar todas las medidas apropiadas para establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficas para los nios. En razn de todo lo dicho, la Ley 16.618 establece en su Ttulo III la existencia de jueces de menores sealando su epgrafe: "DE LA JUDICATURA DE MENORES, SU ORGANIZACION Y ATRIBUCIONES".

A) BASES FUNDAMENTALES. Los principios fundamentales de la organizacin de los tribunales son aquellas normas indispensables sobre las que debe descansar el Poder Judicial y sin las cuales no puede existir una correcta y eficiente administracin de justicia. Las sealadas bases esenciales sirven de soporte tambin a los Tribunales de Letras de Menores destacndose en su aplicacin a esta rama de la judicatura los siguientes: 1 Legalidad. Significa que los Tribunales de Menores deben observar en su actuar, sea en la tramitacin de los procesos como en la dictacin

de la sentencia, un estricto apego a la ley. Dicho principio no tiene una consagracin de carcter legal expresa, pero s lo encontramos en el artculo 7 de la Constitucin Poltica que dispone que los rganos del Estado actan validamente previa investidura regular de sus integrantes, en materias de su competencia y en la forma que la ley seala. Ninguna autoridad o magistratura puede atribuirse aun a pretexto de circunstancias extraordinarias otras facultades o derechos que las que expresamente les sealan la Constitucin y las leyes, todo acto en contravencin a ese principio, de la legalidad, es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley seala. El mismo principio emana de la propia esencia del poder Judicial cuya misin por excelencia es la de aplicar la ley y hacer justicia en cada caso particular. Ms aun el apego a la normativa en materia de tramitacin es fundamental para la validez de la resolucin final que solucionar el conflicto sometido al pronunciamiento del tribunal, ya que conforme a la norma constitucional toda sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. 2 Territorialidad. De acuerdo con el artculo 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales, estos slo podrn ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere asignado. Dicha disposicin tiene por objeto ordenar la administracin de justicia, delimitando la ley el espacio fsico en que ejercern su ministerio los distintos tribunales de menores; la unidad territorial que se utiliza para establecerlo es la comuna y la agrupacin de comunas. Lo anterior no significa que los jueces no puedan ordenar diligencias que se deban cumplir en otros territorios jurisdiccionales, para ello se recurre a la jurisdiccin delegada, esto es, se cumplir el trmite a travs del juzgado de menores competente en el lugar en que deba ejecutarse la actuacin ello se solicitar mediante el correspondiente exhorto. 3 Independencia. Significa que los tribunales de menores ejercen su funcin en forma independiente de toda otra autoridad; est contenido en el artculo 12 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 4 Inamovilidad. Reviste trascendental importancia, se encuentra establecido en el artculo 77 de la Constitucin Poltica, que dispone que los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; esto constituye una garanta en favor de los magistrados, que tiende a asegurar el principio de independencia de los tribunales.

5 Responsabilidad. Principio consagrado en el artculo 76 de la Constitucin Poltica y 13 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Ella tiene dos modalidades; es penal si el juez comete delito en el ejercicio de su cargo y es civil aquella en que incurre el juez por los daos o perjuicios que cause con su actividad dolosa. 6 Gratuidad. La administracin de justicia en materia de menores es gratuita, as lo dispone el artculo 69 de la Ley de Menores contenido en el Ttulo VI de las Disposiciones Generales. 7 Gradualidad. La justicia de menores siempre debe administrarse a travs de diversos tribunales de distinta jerarqua, con ello se persigue que los juicios sea fallados a lo menos por dos tribunales con iguales atribuciones es lo que se conoce como principio de la doble instancia, as est recogido en el artculo 37 de la Ley 16.618.

B) ORGANIZACION Y ATRIBUCIONES. La organizacin es la misma correspondiente a los Juzgados de Letras, contenidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales y leyes que lo complementan, siempre que no se oponga a lo dispuesto en la Ley de Menores y en la Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, as lo dispone el artculo 18, inciso 2 de la Ley de Menores.

C) COMPETENCIA. Las materias de su competencia se encuentran enumeradas en el artculo 26 de la Ley de Menores, y son las siguientes: 1 Determinar a quien corresponde la tuicin de los menores, declarar la suspensin o prdida de la patria potestad y autorizar la emancipacin. 2 Conocer de las demandas de alimentos deducidas por menores, o por el cnyuge del alimentante conjuntamente con los menores. 3 Ordenar la entrega que los tenga a su cincuenta por ciento dinero que perciba el a la madre de hijos menores, o a la persona cargo la pensin de alimento de hasta un del sueldo, salario u otra retribucin en alimentante en razn de su trabajo u oficio.

4 Conocer de los disensos para contraer matrimonio.

5 Autorizar la adopcin cuando el adoptado sea menor y nombrarle un curador especial cuando ste carezca de representante legal. 6 Nombrar guardador al menor que carezca de bienes o que consistan slo en beneficios y conocer del juicio de remocin respectivo o acordarlo de oficio en caso de incapacidad legal del guardador. 7 Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del inciso 2 del artculo 233 del Cdigo Civil, y cuando ste se encontrare en peligro moral o material. 8 Conocer de todos los asuntos en que aparezcan menores inculpados en crmenes, simples delitos o faltas, de acuerdo a o dispuesto en el artculo 28 de esta Ley y expedir la declaracin sobre si el mayor de diecisis y menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento. 9 Aplicar las medidas contempladas en el artculo 29 de esta Ley a los menores de diecisis aos, como a los mayores de esa edad y menores de dieciocho que hayan obrado sin discernimiento. 10 Conocer de las causas que se promovieren de acuerdo con el artculo 107 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohlicas. 11 Conocer de los delitos penados por el artculo 62 de la Ley de Menores y de las faltas contempladas en el nmero 13 del artculo 494 del Cdigo Penal, y en los nmeros 5 y 6 del artculo 495 del mismo Cdigo, cuando la ofensa o el escndalo fueren presenciado por menores o afectare a stos.

4 COLABORADORES DE LOS TRIBUNALES DE MENORES. A) POLICIA DE MENORES.82 El origen institucional de la Polica de Menores se remonta al 13 de Agosto de 1963, como Seccin Polica de Menores, dependiente del Departamento de Orden y Seguridad de la Direccin General de Carabinero, posteriormente se eleva a la categora de Departamento Polica de Menores, en virtud de la Ley 16.520 del 22 de Julio de 1966. Se fija su texto definitivo en la Ley 16.618, Ttulo II. En la actual legislacin se mantuvo el Departamento Polica de Menores, y tambin los fines con que fue creada, es decir efectuar una labor asistencial y policial en forma simultanea. Carabineros de Chile. Accin de la Polica de Menores de acuerdo a lo establecido en la Ley N 16.618."Seminario nacional de coordinacin de organismos pblicos que participan en la atencin del menor en situacin irregular". 1980.
82

En el ao 1975 por razones administrativas se separan las funciones en el Departamento de menores, con tareas netamente asistenciales dependiente de la Direccin General de Carabineros y en la Prefectura de Menores, dependiente de la Jefatura de Zona Metropolitana, obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el Ttulo II y V, artculo 62 de la Ley 16.618.

A.1) FUNCIONES ESPECIFICAS. Estas se encuentran enumeradas en el artculo 15 de la Ley de Menores: 1 la letra "a" se refiere a la funcin de recoger a los menores en situacin irregular con necesidad de asistencia y proteccin; esta letra usa conceptos como recoger que es tan amplio como el de menor en situacin irregular, se refieren a la captacin de menores, como una nedida preventiva por ende una de las ms vitales de su que hacer. Esta medida evita que el menor caiga en una situacin de peligro o que se introduzca en situaciones que revelen una tendencia a delinquir sin ser delito como la de drogadictos, vagos, mendigos, callejeros, etctera. Estos menores pueden ser recogidos por personal de diversas unidades policiales como por personal especializado, en sus patrullajes diarios por los sectores donde confluyen estos menores. Tambin pueden ser trados por la Polica de Investigaciones por ser sujetos de delitos. Y tambin por particulares, que hayan encontrado menores abandonados o extraviados. hay otros menores que se presentan en forma voluntaria en busca de una solucin a su situacin de abandono. 2 Las letras "b y c", se refiere a ejercer un control en lugares o sitios estimados como centros de corrupcin de menores, y fiscalizar los espectculos pblicos, centros de diversin o cualquier lugar donde haya afluencia de pblico, con el fin de evitar la concurrencia de menores, cuando no sean apropiados para ellos, as se resguarda el orden y la seguridad pblica, acciones realizadas en el que hacer policial en cumplimiento de su objetivo. Esta actividad netamente policial se realiza con personal especializado de civil con vehculo camuflado, como forma de evitar al menor, la reaccin adversa, propia de estas situaciones de aprehensin, para no causarle un conflicto interno. Respecto de la letra "b" le compete denunciar al Juzgado de Letras de Menores los hechos penados por el artculo 62 de esta ley, no slo estos hechos sino tambin todos aquellos en que el menor sea sujeto activo o pasivo de los delitos contemplados en el Cdigo Penal.

A.2) CAUSALES DE INGRESO A LOS RECINTOS DE LA POLICA DE MENORES. Entre las causales ms comunes encontramos la siguientes: 1 Menores que presentan problemas derivados del ambiente y leves problemas de conducta como abandono de hogar, los semi-vagos que son los que estn afuera del hogar todo el da sin control de autoridad parental, los que imploran la caridad pblica o son obligados a ello, los abandonados, los hurfanos, los callejeros, los fugados de otras instituciones asistenciales y menores extraviados (son los ms). Tambin aquellos consumidores de estupefacientes o alucingenos ocasionales. 2 Los menores en conflicto con la justicia (menor proporcin). Una vez ingresados a la Unidad Policial, se efecta el registro de sus datos personales en la documentacin reglamentaria, se les confecciona una ficha especial a los ingresados por delitos y/o consumo de drogas, enviando una copia a la Seccin O.S.7 de la Direccin General para su conocimiento y control. Los menores debern ser puestos a disposicin del Tribunal de Menores competente dentro de las veinticuatro horas siguientes a su detencin. Los que han cometidos hechos, que seran delitos si fuesen mayores de 18 aos de edad, tericamente deberan ser enviados a las casa de menores lo que en la prctica no se hace por ser ms efectivo ponerlos a disposicin del tribunal. Los menores retenidos por proteccin o peligro moral o material o que han cometido mera infraccin, tienen una permanencia ms prolongada, ya que a fin de cumplir la Ley el personal debe comprobar si estos tienen hogares regularmente constituidos a fin de entregarlos a sus padres, notificndoles la infraccin cometida; para esto se procede de la siguiente forma: a) Se realiza una exhaustiva entrevista con el menor para conocer en detalle la problemtica que presenta ste para mejor resolver. b) Se notifica a la familia a travs de las Unidades de Carabineros, para que aquellos concurran a retirar al menor a la Unidad. El problema se plantea cuando el menor da datos o domicilio falso o ste se encuentra en zonas perifricas. Si notificados los padres del menor no concurren a retirar al menor, stos son llevados a sus domicilios por personal de la Unidad. c) Si no es posible realizar lo visto en la letra anterior los menores son puestos a disposicin de los tribunales de menores

para que se tomen las medidas de proteccin necesarias. Por lo tanto los menores permanecen al rededor de 3 a 4 das en las unidades policiales donde se les otorga la alimentacin necesaria, alojamiento, vestuario y primeros auxilios. Toda la actividad desarrollada por la Polica de Menores va encaminada a reducir el nmero de menores en situacin irregular a travs de la aplicacin oportuna de programas de prevencin primaria que comprometan activamente la participacin de las familias y comunidades locales. Carabineros por s solo est lejos de dar solucin a estos problemas sin la concurrencia activa de la comunidad organizada en labores de prevencin.

A.3) TAREAS FUNDAMENTALES. Las tareas fundamentales desarrolladas por la Polica de Menores son las preventivas, represivas y asistenciales: En la faz preventiva (la ms importante), en razn de su posicin estratgica en la comunidad para descubrir las condiciones que son aptas para promover la antisociabilidad; acta para corregir dichas condiciones, evitando la comisin de hechos que puedan alterara el orden social y protegiendo a los menores de las situaciones que puedan llevarlo al delito o hacerlos vctimas del mismo. La faz represiva, colabora con organismos ejecutivos o judiciales de proteccin de menores en la comisin de hechos antisociales. En la faz asistencial, cumple medidas encaminadas a reintegrar a la vida social normal, al amplio contingente de menores que sufren en la actualidad alguna forma de irregularidad y a habilitarlos como elementos activos de la sociedad. Esencialmente sus cometidos son los siguientes. a) Proteccin de menores. b) Prevencin de situaciones de peligro, abandono y delincuencia. c) Intervencin en todos en los supuestos de hechos antisociales cometidos por menores o contra menores en su trato y en las averiguaciones que se realicen de los mismos.

A.4) PLANES DE LA POLICA DE MENORES A FUTURO. 1 Aumentar la cobertura de las Unidades de Polica a travs del pas de acuerdo a la realidad existente. 2 Dotacin de los elementos humanos, tcnicos y materiales acorde a las nuevas necesidades que implica la nueva creacin de Unidades de la Polica.

3 Dotar las Unidades de Polica del pas de un equipo multiprofesional que pueda efectuar estudios completos de cada caso a objeto de facilitar a los Jueces de Menores una expedicin en su trascendente misin, de mejor determinar sobre el destino de cada uno de los menores que llegue a tribunales. 4 Contar con una seccin estadstica informativa, conocer la trayectoria de los menores que ingresen a objeto de contar con una fuente de datos que nos la realidad social y facilitar la planificacin de tendientes a erradicar esta problemtica. que nos permita a las unidades, permita conocer las actividades

5 Capacitar permanentemente al personal que trabaja en relacin directa con los menores. 6 Habilitacin adecuada, acorde a las reales necesidades de las Unidades que se creen en el futuro. 7 Coordinacin permanente y oportuna con todos los organismos pblicos y privados que tengan atingencia sobre el problema. 8 Coordinacin de los organismos comunitarios, centros de madres, juntas de vecinos, centros de padres, clubes deportivos, etctera a objeto de obtener una permanente informacin de los focos donde se estn generando situaciones que puedan alterar el normal desarrollo de los nios y adolescentes. De esta manera poder solucionar en conjunto aprovechando los recursos humanos de cada sector, con su plena participacin y responsabilidad en el problema. 9 Promover la relacin polica-familia, haciendo participar a la juventud en acciones preventivas y formadoras que eviten la inclinacin a actividades antisociales, a travs de clubes, centros abiertos, formacin de brigadas escolares que fortalezcan su formacin cvica. 10 Creacin de una oficina informativa del menor, que tendra participacin directa con los medios de comunicacin social: televisin, radio, peridicos, revistas, etctera a objeto e mantener informada a la ciudadana. Dar a conocer las situaciones de peligro a las que se encuentran expuestos nuestra niez y juventud. Crear una conciencia nacional de la importancia que tiene para el desarrollo y futuro e nuestra patria la preocupacin constante que deben tener los adultos sobre la gravedad que significa caer en estado de situacin de peligro para un menor.

B) SERVICIO SOCIAL JUDICIAL. La labor del Juez de Menores, para ser concretada ntegramente, requiere el apoyo de profesionales en el rea de las materias de su competencia; todas las cuales son de orden jurdico social. Como veremos ms adelante el accionar de estos tribunales especiales est fundado en varios principios, uno de los cuales es el de la inmediacin, segn el cual, el juez debe mantener un estrecho contacto con las partes y con los hechos que se investigan en materia proteccional y penal como en los asuntos civiles. El sealado contacto no es siempre posible en forma directa considerando el volumen de asuntos que debe conocer; para establecerlo se recurre al concurso de especialistas en materias de carcter social como son las asistentes sociales. Dichos profesionales tienen por funcin indagar en la realidad material y social de los litigantes para poner en conocimiento del magistrado tales circunstancias y lograr establecer la verdad real en cada proceso. As vemos que la labor que corresponde a estos tcnicos es de trascendental importancia para la correcta y justa resolucin de los asuntos sometidos al conocimiento del Juez de Menores.

B.1) DEFINICION. El artculo 457 del Cdigo Orgnico de Tribunales los define disponiendo: "Los asistentes sociales judiciales son auxiliares de la administracin de justicia cuya funcin es la de informar al tribunal acerca de los aspectos sociales, econmicos, ambientales, educacionales y dems que se les requiera con respecto a las partes o a los hechos y situaciones que han provocado el conflicto o la conducta irregular del individuo". Dispone adems el artculo que en cada juzgado de menores exista a lo menos un asistente social.

B.2) NATURALEZA JURIDICA. Consideramos importante determinar cual es la naturaleza jurdica procesal de estos colaboradores de los Tribunales de Menores. En principio debemos decir de que son auxiliares de la administracin de justicia, esto trae como consecuencia el hecho de que se encuentren sometidos a la regulacin establecida para tales auxiliares en el Cdigo Orgnico de Tribunales y formar parte del escalafn secundario de los funcionarios judiciales, ocupando all la cuarta serie. Adems, es importante sealar que en razn de lo anterior quedan sometidos a la jurisdiccin disciplinaria, tanto de los Jueces de Letras de Menores como de las respectivas Cortes de Apelaciones.

Ahora bien, en cuanto a la participacin en juicio nos atrevemos a afirmar de que los informes evacuados por las asistentes sociales constituyen un informe pericial, puesto que, se trata de opiniones efectuadas por terceros ajenos al pleito y que declaran acerca de hechos relacionados con la ciencia o arte que ellos profesan. Adems, para fundar lo dicho podemos citar lo dispuesto en el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, relacionado con el artculo 39 de la Ley de Menores y 457 del Cdigo Orgnico de Tribunales; esto sin embargo, no tiene mayor trascendencia respecto de la apreciacin de tales informes puesto que el juez est facultado en estas materias para apreciar la prueba en conciencia.

B.3) FUNCIONES. De acuerdo a la definicin legal le asistentes sociales las siguientes tareas:

corresponde

los

- Informar al tribunal acerca de los aspectos sociales, econmicos, ambientales, educacionales y otros que se les requieran con respecto a las partes en el pleito. - Desempean el papel de ministros de fe para efectos de las notificaciones establecidas en el artculo 35, inciso 2 de la Ley de Menores.

B.4) SUBROGACION. Los asistentes sociales pueden ser afectados por causales de implicancia o recusacin caso en el cual no podrn intervenir en las causas en donde ello ocurriere, en tales casos sern subrogados en primer lugar por los dems asistentes sociales del mismo tribunal, si existen, segn el orden de su nombramiento. Si ello no fuere posible por no existir otros o encontrarse estos tambin inhabilitados deber ser subrogado por el asistente social de cualquier servicio pblico del lugar de asiento del tribunal, que el juez designe, quien est obligado a desempear el cargo.

CAPITULO IV DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES Para sistematizar el punto hemos efectuado una divisin de los procedimientos como clsicamente se hace, esto significa que distinguiremos entre procedimientos de carcter civil y los de carcter proteccional (dentro de estos comprendemos la materia penal), se le ha denominado as para hacerlo ms concordante con el rol del juez llamado a conocerlos y especialmente con la finalidad que ellos persiguen. Dentro de los procedimientos de carcter civil estableceremos una nueva distincin, encontramos un procedimiento general, el que a su vez, posee dos variantes. Puede ser contencioso o no contencioso. Tenemos tambin procedimientos que llamamos especiales en atencin a que regulan el ejercicio de determinados derechos o el cumplimiento de obligaciones sealando una normativa singular, adems ellos se encuentran reglados en cuerpos legales distintos de la norma bsica en la materia como es la Ley de Menores N 16.618.

1.- PROCEDIMIENTOS CIVILES. A) PROCEDIMIENTO GENERAL. A.1) PROCEDIMIENTO GENERAL CONTENCIOSO. A.1.a) APLICACION. Para determinar su campo de aplicacin debemos atender a la norma que lo establece, con ello nos remitimos al artculo N 34 de Ley de Menores, precepto que en materia contenciosa hace aplicable a la materia el procedimiento sumario regulado en el Ttulo XI del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, a partir del artculo 680 de ese cuerpo legal. El elemento contienda es el factor que influye en la aplicacin de estos procedimientos de carcter formalista pero en medida mnima, conforme las modificaciones que la propia Ley seala. Al no existir este elemento de conflicto vara el procedimiento aplicable hacia un grado mayor de rapidez y disminucin de la formalidad. As el artculo 34 inciso segundo de la Ley 16.618 dispone: "En los asuntos contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el juez, siempre que su naturaleza lo permita, sean objeto de oposicin de parte de los padres, guardadores o de cualquiera otra persona, que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado, se aplicar el procedimiento sumario sealado en el Ttulo XI del Libro Tercero del Cdigo de

Procedimiento Civil..." De esta manera el procedimiento contencioso en materias referidas a menores, trtese de derecho de alimentos, cuidado personal o tuicin, derecho de visitas, etctera. tiene por base el procedimiento sumario contenido en el Cdigo de Procedimiento Civil y al cual se le imponen las modificaciones que seala el artculo 34 de la Ley de Menores, antes transcrito parcialmente. En consecuencia, la referida Ley de Menores no crea un procedimiento propio sino que recurre al Cdigo de Procedimiento Civil para adoptar un procedimiento concentrado y fundamentalmente oral, imponindole una serie de modificaciones para hacerlo an ms gil y expedito. Sin embargo, adhirindonos en alguna medida a una posicin de la doctrina debemos destacar la importancia de determinar qu clase de procedimiento es el juicio de menores ya que no es totalmente convincente afirmar que se trata de un procedimiento sumario, ello lo podemos basar en el gran nmero de diferencias que entre uno y otro juicio existen, conforme puede verse ms adelante en este trabajo. Como diremos ms adelante al examinar con cierta detencin la aplicacin de las normas comunes a todo procedimiento y las modificaciones que ellas sufren por aplicacin de la Ley de Menores, la que en el artculo 34, determina que la tramitacin de los juicios en esta materia se har en conformidad al artculo 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el juicio sumario. Nos obstante, y como ya lo hemos advertido, no compartimos totalmente el criterio de la Ley razn por la que procuraremos analizar cual es la naturaleza que el procedimiento de menores tiene en lo referente a su tramitacin. Atendido el citado artculo 34 de la Ley en referencia este cometido pareciera estril ya que los trminos all utilizados son clarsimos y a simple vista no dejan lugar a duda ni discusin vlida alguna. Pero llevando la vista a la realidad esta afirmacin no resulta exacta, puesto que es tal el nmero y entidad de las variaciones que sufre la tramitacin que se modifica totalmente la naturaleza del procedimiento sumario adoptando una fisonoma y configuracin propia y de carcter especial que se encuentra en total armona con los principios formativos del procedimiento que informan la actividad de los elementos del proceso. Usando la afirmacin de un autor y que hacemos nuestra, decimos que "las cosas son por lo que en esencia son y no por el nombre que le da el hombre o la ley"83. Aqu por ms que se afirme que la tramitacin obedece al juicio sumario, las caractersticas del procedimiento y los principios en que ste se funda no permiten llegar a esa conclusin, puesto que hemos dicho nos encontramos frente a una institucin y mecanismo procesal de
83

Ibdem. N.P.P. N 57.

rasgos propios y bien definidos que aunque naturalmente tiene similitud con el juicio sumario no corresponde a l aun cuando exista una disposicin legal que ontolgicamente lo afirme en forma directa. En razn de lo sealado afirmamos que la naturaleza del procedimiento contencioso es especial, de principios, caractersticas y estructura propia y la denominacin que en un futuro cdigo del menor debera drsele es simplemente la de PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE MENORES, aplicable a estas materias y a aquellas no contenciosas en las cuales hubo oposicin.

A.1.b) PRINCIPIOS FORMATIVOS DOMINANTES. Existen en el Derecho Procesal una serie de principios que informan la actividad de las partes en la litis y el accionar del juez llamado a conocer y decidir el asunto controvertido, atribucin propia e irrenunciable del juzgador. Antes de entrar derechamente en el anlisis de los principios es conveniente sealar que ellos difieren en algunos aspectos segn se trate de procedimientos civiles o criminales. Sin embargo es preciso aclarar que hemos abordado en esta parte el tpico por considerar que cualquiera sea la naturaleza del procedimiento de que se conozca siempre se deben aplicar principios determinados, que varan, sin embargo, de acuerdo a la materia que se va a decidir. Ante la especial situacin orgnica de los Tribunales de Menores ellos concentran principios de ambos ordenamientos, sin perjuicio de consignarse los que son inherentes a su naturaleza. 1 Carcter tutelar del Juez de Menores. Es el principio rector y que se alza por sobre los otros. En concordancia con este principio se afirma que el hecho de ser menor genera una situacin de privilegio tanto procesal como de carcter sustantivo, as, a este ser inimputable la Ley tiende ms a protegerlo que a castigarlo. Para lograr este objetivo se crean Tribunales de Menores, cuya filosofa se encuentra en este rol tutelar. 2 Primaca de la verdad real sobre la Formal. Para lograr una proteccin adecuada es necesario lograr un conocimiento lo ms exacto posible de la situacin planteada, el juez no se conforma con las afirmaciones de padres, guardadores o denunciantes, puede, y para ello la ley le otorga amplia facultad, ordenar informes, requerirlos de personas u organismos, establecindolo as el artculo 31 de la Ley de Menores. As su principal motivacin es la bsqueda de la verdad real. 3 Carcter inquisitivo.

Constituye una consecuencia del anterior, consiste en la obligacin del juez, en ciertos casos, de iniciar el procedimiento y dentro de l ordenar toda la investigacin y disponer las diligencias necesarias para llegar a configurar esta verdad real. El impulso procesal corresponde ntegramente al tribunal, quien est obligado a obtener la mayor cantidad de elementos de conviccin para resolver. 4 Atenuacin de las formalidades. La excesiva formalidad no se compadece con la naturaleza del procedimiento que en algunas oportunidades requiere celeridad absoluta para ser eficaz. Este principio se encuentra cabalmente plasmado dentro de la legislacin chilena, sin embargo, sera conveniente la regulacin clara y determinada de un procedimiento en materia proteccional y penal de menores, la que se encuentra sin regulacin procesal, debiendo aplicarse en lo posible la normativa ordinaria establecida en el Cdigo de Procedimiento Penal. 5 Carcter concentrado. Significa que se trata de ejecutar la mayor cantidad de actos en el menor tiempo posible, de manera de encontrar en breve plazo la verdad real. Conectado con esto se encuentra el hecho de que es frecuentemente oral sin perjuicio de la escrituracin que el tribunal efecta. 6 Principio de la inmediacin. El juez tiene relacin directa con las partes, investigadores y medios de prueba, ello le permite conocer directamente a los actores y fallar conforme a opiniones propias formadas en base al conocimiento personal que tiene de toda la situacin. 7 Carcter reservado. Tiene doble fundamento, en primer trmino, atendido el carcter eminentemente personal de los hechos que se plantean, lo ms lgico es vedarlo al conocimiento pblico. Por otra parte, estamos frente a situaciones delictivas, por ello hemos de aplicar normas correspondientes al procedimiento penal, las cuales en su fase de investigacin es comnmente conocido su carcter secreto. 8 Unilateralidad de la audiencia. Es un principio bsico del sumario criminal, pero plenamente aplicable en esta materia. Consiste en que los actos que configuran el procedimiento proteccional pueden efectuarse sin la necesidad de ponerlo en conocimiento de las partes, sin que tengan siquiera derecho a oponerse a la actuacin.

A.1.c) APLICACION DE LAS DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO. De acuerdo con el artculo 5, inciso 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales los Juzgados de Letras de Menores forman parte del Poder Judicial y por ello se le aplican las normas de ese cdigo y por lo mismo son aplicables las normas del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil referido a las disposiciones comunes a todo procedimiento. Sin perjuicio de ello, en atencin a la especial naturaleza de los asuntos conocidos por estos tribunales la ley en muchos casos modifica las reglas con el objeto de dar mayor rapidez y simplificar el procedimiento, con ello tambin se busca facilitar la comparecencia del menor. Hemos sealado ya, que son aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento, pero que a ellas se imponen determinadas modificaciones: 1 Comparecencia en juicio. Debemos relacionar dos preceptos que regulan el cumplimiento del Ius Postulandi en materia de conocimiento de los jueces de menores, hay que concordar los artculos 2, inciso 11 del la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio y el artculo 36 de le Ley de Menores. El primero dispone que no rige la obligacin de designar abogado patrocinante y constituir mandato judicial en los asuntos que conozcan los Jueces de Menores, sin perjuicio de ello si la comparecencia se realiz a travs de mandatario ste debe reunir la calidades exigidas para ello. La excepcin est dada por la posibilidad de comparecer personalmente ante el Juez de Menores. El artculo 36, inciso final de la Ley 16.618 ampla la excepcin que comentamos, cuando dispone que los menores no necesitan representante legal para comparecer ante el juez. As aquellos para deducir sus peticiones a este tribunal pueden comparecer personalmente no representando obstculo, para ello el hecho de que estn sometidos a incapacidad en razn de su edad ni tampoco el que comparezcan sin patrocinio de Abogado ni mandatario habilitado. En lo que respecta a quienes pueden ser partes en los juicios de menores, sea materia contenciosa o voluntaria pueden figurar como partes: - Los padres legtimos, naturales o simplemente ilegtimos; - los guardadores actuales del menor; - los que detentan la tuicin provisional o definitiva; - aquellos que de hecho tengan el cuidado personal; - el Defensor de Menores; - el Director del Establecimiento en que est internado el menor; - cualquier persona que tenga inters social de proteger

al menor. 2 Actuaciones Judiciales. Dispone el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil que las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles, son estos los no feriados, y horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas. El artculo 35 inciso 5 de la Ley de Menores seala la regla especial aplicable a las causas de menores, disponiendo : "Para las actuaciones judiciales que se verifiquen conforme a esta Ley son hbiles todos los das y lugares. El juez podr tambin habilitar las horas en casos calificados". La excepcin contenida en el precepto transcrito est establecida en trminos restringidos puesto que se aparta de las normas comunes a todo procedimiento, al hacer tiles para la prctica de las actuaciones que comprende el procedimiento, todos los das y lugares, as podrn ejecutarse diligencias del proceso tanto en das hbiles como feriados. En lo referente a lugar fsico para verificarlas tambin pueden cumplirse en cualquier lugar y no slo en los sealados en el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Civil a propsito de las notificaciones personales, lo que tiene vital importancia tanto en esta materia como en toda otra actuacin que se deba cumplir, para la tramitacin del juicio. La habilitacin legal a que nos hemos referido obedece slo a das y lugares mas no comprende las horas, debiendo en esta parte aplicarse la sealada regla comn del artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil. Seguidamente el citado inciso 5 del artculo 35 de la Ley permite la habilitacin judicial de las horas facultando al juez para autorizar la ejecucin de diligencias fuera de los horarios que en el Cdigo de Procedimiento Civil se indican, debiendo para ello tratarse de casos calificados, estimacin que obviamente est entregada al magistrado. 3 Notificaciones. En sede de comunicaciones destinadas a poner en conocimiento de las partes una resolucin judicial las disposiciones especiales referidas a ellas cono las generales a todo procedimiento, ambas consagradas en el Cdigo de Procedimiento Civil, sufren grandes modificaciones tanto en lo referente a la forma de efectuarlas como en lo atingente a las personas que pueden hacerlas. - Funcionarios Hbiles Para Verificarlas: En la Ley de Menores se ampla el nmero de funcionarios que son competentes para practicar notificaciones fuera del tribunal, incluyendo algunos que no son propiamente auxiliares de la administracin de justicia segn lo establece el Cdigo Orgnico de Tribunales. De esta manera, estn facultados para practicar notificaciones:

Receptores Visitadores del mismo tribunal, estos son funcionarios de la planta de los respectivos Juzgados de Letras de Menores y remunerados con cargo al presupuesto del Poder Judicial, a diferencia de los Receptores de Juzgados de Letras quienes perciben derechos por las que efectuaren de acuerdo al arancel fijado actualmente por el Presidente de la Repblica mediante decreto. - Asistentes Sociales Judiciales, como bien sabemos estos profesionales son tambin auxiliares de la administracin de justicia, cuya misin es informar al tribunal correspondiente acerca de los aspectos sociales, econmicos, ambientales, educacionales y otros que determine el tribunal y que se les soliciten, sea respecto de las partes o de los hechos y situaciones que han dado origen al pleito o la conducta irregular del individuo. Establece el Cdigo Orgnico de Tribunales que en cada Tribunal de Menores debe existir a lo menos un Asistente Social. Es preciso sealar que a estos auxiliares se les aplican todas las normas contenidas tanto en el Cdigo Orgnico de Tribunales como en el Cdigo de Procedimiento Civil en lo referente a implicancias y recusaciones de manera que pueden ser inhabilitados cuando a juicio de la parte que hace valer la inhabilidad no le d la suficiente garanta de imparcialidad. Estos auxiliares de la administracin de justicia pueden ser los que efecten las notificaciones personales que se deban practicar fuera del tribunal. - Personal de Carabineros de Chile: Los funcionarios de este cuerpo, de dotacin de unidades ubicadas dentro del territorio jurisdiccional del tribunal estn habilitados para efectuar notificaciones personales en causas de menores. - Funcionarios de la Polica de Investigaciones de Chile: en la misma forma que lo sealado para el personal de Carabineros. - Receptores de Juzgados de Letras: Pueden ejecutar notificaciones y otras actuaciones ordenadas en procedimientos de menores, para su intervencin, sin embargo debe existir autorizacin del tribunal correspondiente previa solicitud de la parte interesada, a no ser que haya sido ordenado de oficio por el tribunal. La parte que solicita la notificacin debe soportar la carga del pago de los derechos correspondientes a este ministro de fe. - Secretarios de los Tribunales de notificaciones en el local del Tribunal. Menores: efectan las

- Formas de Notificacin: En juicios de menores se aplican varias formas, siendo la primera notificacin siempre personal al igual

como ocurre en todo otro juicio. Las formas de notificacin aplicable en esta materia son: - Notificacin personal; - notificacin personal subsidiaria o por el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil; - notificacin por cdula; - notificacin por carta certificada; - notificacin por carta certificada transcrita; y - notificacin por avisos. Respecto de la primera notificacin, que debe ser personal segn lo sealado en el artculo 35, inciso 4 de la Ley 16.618, concordante con lo dispuesto en el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede el tribunal ordenar que se practique de una manera diferente cuando existan motivos fundados. La notificacin por cdula tiene aplicacin causas de menores cuando debe ponerse en conocimiento del empleador del alimentante una resolucin que condena a este ltimo al pago de una pensin de alimentos, debiendo aquel retenerle el monto de las remuneraciones que al condenado se le cancelen. As lo dispone el artculo 9 de la Ley 14.908. La prctica judicial, sin embargo, se vale de una forma distinta para comunicar la resolucin al empleador, se verifica mediante oficios despachados por correo directamente, estos son los denominados "oficios de retencin". Igual mecanismo de notificacin dispone la ley para la retencin del porcentaje que se haya fijado de la remuneracin del alimentante que es declarado vicioso. Se seala en doctrina que esta forma debera ser impuesta para la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba y de la sentencia definitiva, ya que la Ley de Menores no dispone que esas resoluciones deban notificarse por cdula, razn por la cual se crea una situacin de indefensin para los litigantes ya que pueden no llegar a conocer la dictacin de esas resoluciones. Ahora bien, la notificacin por carta certificada es una forma especial establecida para el procedimiento de menores y que tambin ha sido adoptada con posterioridad en otros procedimientos. Se ha sealado que: "... es un producto hbrido entre la notificacin por cdula y la notificacin por el estado diario..."84 Con la sola exclusin de la primera providencia y la resolucin que ordena una retencin de remuneraciones, todas las dems que se dicten en el proceso pueden ser notificadas a travs de cartas certificadas, conforme lo dispone el artculo 35, inciso 1 de la Ley. Podemos clasificar esta notificacin en dos categoras,
84

Ibdem. N.P.P. N 57.

dependiendo si se tratan de providencias de mero trmite o de otras resoluciones; as encontramos: - Notificacin por carta certificada simple; es aquella que consiste en una carta certificada que contiene el aviso de haberse dictado resoluciones en el proceso la que adems debe contener el nmero de resoluciones dictadas y todos los datos necesarios para individualizar la causa, como son, los apellidos del o los menores, el nmero de rol del expediente, la fecha y lugar de la expedicin y la firma del Secretario. De esta forma se pone en conocimiento de las partes las providencias de mero trmite. - Notificacin por carta certificada transcrita; es aquella que consiste en el envo de una carta certificada conteniendo el aviso de haberse dictado resoluciones en el proceso y copia ntegra de la providencia respectiva o un extracto de ella debiendo sealarse adems el lugar y fecha en que fue expedida y debe contener tambin la firma del Secretario del Tribunal. Desde cundo se entiende practicada la notificacin por carta certificada: La resolucin que se pone en conocimiento de las partes se entiende notificada desde el da siguiente a aquel en que sea expedida la carta. Artculo 35, inciso 1 Ley 16.618. Crticas a esta forma de notificacin: En doctrina se formulan crticas a esta forma de notificacin las que se basan en que ella da lugar a una situacin de indefensin de las partes, sea por privacin de usar ciertos medios probatorios o de interponer los medios de impugnacin que la ley establece. En efecto, la principal traba que se imputa a este medio de notificacin es el hecho de que resoluciones tan trascendentales en cualquier procedimiento como son la sentencia definitiva y antes la resolucin que recibe la causa a prueba se notifican por carta certificada transcrita. Respecto a la primera resolucin, el hecho de que ella sea puesta en conocimiento de los litigantes en esta forma hace ilusorio el ejercicio de recursos procesales como son los de apelacin o queja ya que al recibir la carta el notificado, normalmente se encontrar vencido el trmino para deducirlos atendida la brevedad de ellos, por lo mismo la sentencia quedar ejecutoriada y se producir la indefensin de la parte vencida al no poder usar la segunda instancia a la cual naturalmente tiene derecho. En lo referente a la privacin de utilizar medios probatorios se seala que la prueba de testigos no podr ser aportada ya que el trmino para acompaar la lista que corresponde es dos das contados desde la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba. Cuando ella es notificada por carta certificada transcrita es imposible que se acompae esa nmina dentro de plazo

por ello no podr rendirse prueba testimonial. En sede de prueba se argumenta que es muy probable tambin que no se pueda rendir prueba alguna puesto que el trmino de ocho das es brevsimo y depende exclusivamente de la llegada de la carta el conocimiento del estado de la tramitacin. Nuestra opinin no es del todo concordante con las crticas sealadas puesto que en primer lugar corresponde a cada parte preocuparse del conocimiento del estado del juicio y para ello debern revisar peridicamente el expediente. En segundo trmino, en atencin a la prctica diaria observada en los tribunales ambas partes asisten al comparendo y a falta de acuerdo que ponga trmino al juicio se recibe la causa a prueba y se fijan los puntos al tenor de los cuales se deber probar, notificndose la resolucin en forma personal a cada parte o a sus apoderados. Debemos entender que el fundamento de esta forma de notificar obedece a la aplicacin de un principio procesal en el que se inspira tanto el procedimiento sumario, base del usado en menores, y ste mismo que posee principios propios, con ello nos estamos refiriendo al principio de la celeridad. Notificacin por Avisos; La notificacin establecida por el artculo 54 del Cdigo de Procedimiento Civil consiste en la publicacin de avisos en diarios o peridicos del lugar en que se tramita la causa, publicaciones que no pueden ser inferiores a tres. Tratndose de juicios de menores se puede recurrir a este medio incluso respecto de la primera notificacin conforme lo dispone el artculo al sealar que por motivos calificados el juez puede ordenar otra forma de notificacin que puede ser por avisos; vinculando las disposiciones atingentes, tanto del Cdigo de Procedimiento Civil como de la Ley de Menores, tenemos que sealar que para que se acceda a este tipo de notificacin deben hacerse valer motivos calificados debiendo proceder el tribunal con conocimiento de causa. Ahora bien, si es la primera notificacin la que se realiza por medio de avisos, es necesaria, para que sea vlida, que el aviso se publique en el Diario Oficial del da primero o quince del mes correspondiente. As entonces, para dar lugar a esta especie de notificacin debern acreditarse los motivos graves y calificados lo que ordinariamente se hace a travs de informaciones sumarias, que siempre son de testigos, sin perjuicio de ello, el juez podr decretar, de oficio, todas las diligencias que estime convenientes para acreditar los hechos que se hacen valer, antes de resolver la peticin. Ahora bien, la falta de algn requisito exigido produce la nulidad de la notificacin. Mayor importancia adquiere esto cuando se trata de la primera notificacin ya que el demandado no se encontrar emplazado, no habindose trabado la litis, adoleciendo

de nulidad todo lo obrado.85 4 Rgimen de las rebeldas. Seala la disposicin general del artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Civil "vencido un plazo judicial para la realizacin de un acto procesal sin que ste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, declarar evacuado el trmite en su rebelda y proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio..." De esta forma si otorgado por el juez, un trmino dentro del cual se debe ejecutar una actuacin del proceso, si ella no se cumple el propio tribunal de oficio, o a peticin de la parte contraria declarar evacuado el trmite en rebelda y resolver lo que sea ms adecuado para avanzar en la tramitacin, el mismo efecto produce el vencimiento de un trmino legal para las partes. En juicios de menores, las rebeldas estn tratadas someramente en el inciso primero del artculo 35 de la misma Ley. Aqu, a diferencia del Juez Civil, puede ordenar la comparecencia personal de las partes bajo apercibimiento de arresto, pudiendo hacerlo efectivo si la parte no obedece; en la Ley de Menores no se formula distingo alguno respecto de las partes o terceros en lo referente a la comparecencia al tribunal cuando ste lo ha ordenado. As, las rebeldas en causas de menores pueden producir igual efecto que en materia de juicios civiles, esto es, tener por evacuado el trmite en rebelda y proveer lo ms apropiado para dar curso progresivo a los autos, sea que se haga esto de oficio por el juez, o a solicitud de parte; o bien, si se ha ordenado la comparecencia personal de las partes ante el tribunal bajo apercibimiento de arresto la rebelda produce la verificacin del apercibimiento el que se cumplir a travs de la Fuerza Pblica la que detendr al requerido para el solo efecto de ponerlo a disposicin del Juez de Menores, lo dicho se aplica tanto a las partes como a los terceros.

A.1.d) SISTEMA PROBATORIO. En lo que respecta a la prueba en este procedimiento y sus formalidades, se debe rendir en la forma establecida para los incidentes, siendo el trmino probatorio ordinario en estos juicios de ocho das hbiles; pudiendo existir adems trmino extraordinario para el caso en que alguna o ambas partes desee rendir prueba o efectuar diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, trmino que no puede exceder de treinta das. De igual manera puede solicitarse trmino probatorio Stoehrel M. Carlos Alberto. "De las Disposiciones Comunes a todo Procedimiento". Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. 1980.
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especial en conformidad a las reglas generales. La parte que desee rendir prueba testimonial debe presentar la lista correspondiente dentro de segundo da contado desde que se recibi la causa a prueba. Este trmino probatorio es comn y fatal; la modificacin la encontramos respecto de la prueba testimonial puesto que ella se rendir durante o fuera del trmino probatorio; es el tribunal el que fija las audiencias para aportar este medio. En lo referente al sistema probatorio propiamente tal podemos calificarlo como amplio, ya que advertimos en la ley, concordante con los principios que fundan la actividad procesal en Tribunales de Menores, un enfoque diferente en esta materia y que tiene mayor notoriedad en la atenuacin de la formalidad, ampliacin de medios de conviccin y una participacin activa del juez quien ha sido dotado de mecanismos de investigacin de gran extensin an cuando se trata de materias civiles. Al respecto nos atrevemos a decir, en general, que el Juez de Menores conoce materias civiles de su competencia con atribuciones de Juez del Crimen, puesto que la ley le entrega poder, prcticamente ilimitado en la investigacin de hechos y situaciones que dicen relacin con los antecedentes sobre los cuales versa el juicio. Es as como la Ley de Menores se distancia en cierta medida de la normativa dada en general para el proceso civil que es ms restrictiva tanto en medio, formalidad, carga, etctera. En materia civil el juez posee un papel pasivo, son las partes las obligadas a aportar los medios probatorios, pero slo los que seala el Cdigo de Procedimiento Civil, a ellos corresponde acreditar sus defensas o alegaciones o bien las excepciones que oportunamente interpusieran, ellas ofrecen y rinden la prueba; el tribunal excepcional y limitadamente tendr un papel activo en sede de prueba; ello ocurrir antes de la sentencia a travs de la dictacin de medidas para mejor resolver las que, segn dijimos son restrictivas, en primer trmino porque slo pueden recaer en medios probatorios enumerados en el Cdigo y en segundo trmino porque para ser vlidas debe ser efectuadas dentro de un breve trmino so pena de tenerse por no decretadas. Respecto del juicio de menores corresponde tambin a las partes el ofrecimiento y produccin de la prueba, para ello deben atenerse a la normativa general en materia de medios, oportunidad para rendirla y forma en que ello debe verificarse. Como vemos hasta aqu no existe novedad alguna en cuanto al sistema probatorio respecto de las partes en el juicio de menores. La diferenciacin surge respecto al juez a quien la ley le confiere, como ya hemos mencionado, facultades cercanas a lo omnmodo para investigar la situacin que debe resolver. Ello debemos apoyarlo en la total aplicacin de un principio facultativo de la actividad del juez en esta materia cual es el de la primaca de la verdad real por sobre la verdad formal. Es al magistrado a quien corresponde formarse la idea de los hechos que tiene frente a s pero ello no lo realiza solamente a partir de lo

que los contendores en el juicio le sealan a travs de sus declaraciones y presentaciones escritas; el magistrado va ms all le interesa conocer en una dimensin la ms exacta posible los hechos, quiere establecer la verdad como realmente es, obtener la verdad material, para ello dispone de facultades y atribuciones que caracterizan a este procedimiento como inquisitivo. As podr dilucidar todos los hechos que se le dieron a conocer por los justiciables y aquellos que a travs de la investigacin han ido apareciendo y que tienen relacin directa o indirecta con lo sustancial de la discusin o que puede ser relevante para descubrir la entidad del verdadero conflicto que debe resolver; con estos mecanismos puede recopilar antecedentes, agregarlos al proceso para verterlos finalmente en su sentencia. Las facultades que hemos sealado le han sido entregadas al juez con carcter amplio, para comprobar este aserto basta leer el artculo 36 de la Ley de Menores que permite al juez utilizar variados medios de informacin pudiendo recurrir a diversas fuentes de informa; as, tiene facultades para ordenar las diligencias e investigaciones que estime pertinentes, de esta manera puede requerir informes a mdicos o de otros profesionales si lo estima necesario para forma su conviccin y aclarar los hechos; quedan asimismo obligados a proporcionar informacin cuando el tribunal as lo disponga todos los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas estatales o establecimientos particulares subvencionados por el Estado. Respecto a esta facultad consideramos necesario efectuar algunas precisiones; en primer trmino leyendo el artculo debemos observar que esta potestad tiene extensin limitada en cuanto a las personas obligadas a informar y tambin en lo referente a las materias sobre las cuales se puede requerir la informacin. En el mbito de las personas obligadas a informar el tenor de lo requerido por el tribunal tenemos que quienes tienen este deber son solamente determinados funcionarios que en todo caso deben tener el carcter de funcionarios pblicos o bien desempearse en reparticiones semifiscales o bien en empresas del Estado o en establecimientos que siendo particulares sean subvencionados por el Estado; slo estos funcionarios estn obligados a informar, por ello debemos excluir del mbito obligacional a los dems entes privados y personas naturales que no tengan el carcter de funcionarios pblicos para quienes el proporcionar al juez la informacin que requiere constituye una facultad, pudiendo o no ejercerla. En seguida en lo referente a las materias sobre las cuales se puede solicitar informacin la ley tambin limita el alcance de la facultad judicial. Quienes tienen la obligacin de informar, deben hacerlo para los efectos de la Ley de Menores. Pero el juez slo puede requerir informacin sobre puntos que se relacionen con las materias que se debaten en el juicio que se encuentra conociendo no pudiendo requerir informacin en cualquier otro aspecto que no

tenga vinculacin con los hechos y debiendo entenderse que la obligacin, para los que la tienen, se cumple entregando los datos relacionados con los hechos investigados, de manera que no existe contravencin si hay negativa u omisin en fuentes obligadas a informar pero acerca de aspectos que no estn relacionados con los hechos materia del juicio. Respecto de aquellos para quienes es facultativo informar, si optan por hacerlo, slo se les puede solicitar antecedentes que tengan relacin con los hechos que se trata de establecer, segn ya se anot. Estas facultades tan amplias y consideradas por algunos como excesivas, debemos entenderlas y considerarlas como perfectamente adecuadas a las obligaciones que en materia de proteccin a la infancia y menor edad imponen los instrumentos internacionales los cuales son imperativos para nuestro pas, y consiguientemente nuestra legislacin debe adecuarse a ella, as tenemos que las facultades que comentamos tienen por objeto hacer primar el inters superior del nio, concepto que constituye un principio fundamental y es base de la estructura de la Convencin de los Derechos del Nio de 1989, ratificada por Chile e incorporada a nuestro ordenamiento jurdico. Crea la Ley de Menores otro medio probatorio especial y que compete decretarlo solamente al juez y conforme con la terminologa usada en el texto tiene un carcter obligatorio cuando las circunstancias hagan posible su prctica. Dicho medio es la audiencia del menor, la que como hemos sealado es obligatoria respecto del menor pber y facultativa respecto del impber puesto que puede orlo cuando lo estime conveniente. Este medio de conviccin de carcter directo puede revestir dos formas en su ejecucin; en primer lugar puede or personalmente al menor para interrogarlo acerca de aspectos personales, familiares o de otro tipo que quiera conocer, aclarar o profundizar el juez a fin de configurar acertadamente los hechos; una segunda forma es or confidencialmente al menor y dejar constancia de la declaracin de ste en pieza separada del expediente y de la que no se da conocimiento a las partes; materialmente esto se verifica participando solamente el magistrado y el menor o menores, la declaracin versa sobre las preguntas que el juez realiza al menor y que se transcriben a una foja que no se agrega al expediente sino que se guarda en sobre cerrado y numerado en custodia del Secretario del tribunal, no pudiendo tener acceso nadie que no sea el juez. Cabe hacer presente que en cuanto a la oportunidad en que puede decretarse este medio, la ley no seala ninguno, de manera que atendidas las facultades de que dispone el juez podr decretar la audiencia en cualquier estado del juicio incluso antes de que ste se inicie, por aplicacin del artculo 40 de la Ley 16.618. Tampoco dice nada la ley en cuanto al nmero de veces que puede provocarse la audiencia confidencial de manera que podr el juez or al menor cuantas veces estime necesario.

En lo que respecta a las partes, la ley no impide a que ellas puedan solicitar se oiga confidencialmente al menor, de manera que es perfectamente posible que alguno de los litigantes solicite al tribunal que oiga personal o confidencialmente al menor, dicha facultad de los justiciables tambin la entendemos comprendida en el artculo 40, puesto que esa norma seala que durante el juicio el juez puede ejercer sus facultades a peticin de parte, siendo ste precisamente uno de esos casos en que el juez ejercer una de sus facultades a peticin de un litigante; no obstante es el tribunal quien determina si da o no lugar a la peticin que en tal sentido se le ha hecho. Entendemos adems que por tratarse de un medio probatorio especial que puede ser solicitado por las partes, conforme se ha visto, l deber hacerse valer en oportunidad procesal til, esto significa que deber pedirse la audiencia del menor dentro del trmino probatorio si es la parte la que lo pide; ello por aplicacin del artculo 327 del Cdigo de Procedimiento Civil que dispone que dentro del plazo para rendir prueba deben solicitarse todas las diligencias que antes no se pidieron. As, si este medio no se hizo valer antes deber usarse dentro del probatorio, vencido ste no podr usarse, puesto que entendemos el trmino de prueba en el juicio de menores como un plazo fatal y comn, ello en virtud de las disposiciones comunes a todo procedimiento y lo dispuesto especialmente para el juicio Sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, disposiciones todas aplicables al juicio de menores conforme al artculo 34 de la Ley 16.618. En conclusin el Juez de Menores posee un abanico extenso de medidas y diligencias que puede ordenar para reunir elementos de conviccin en los cuales fundar su sentencia. Las siguientes son medidas que puede decretar el tribunal en el Juicio de Menores: - Audiencia confidencial del menor; - decretar informe de Asistentes Sociales Judiciales; - decretar informes mdicos, psicolgicos, psiquitricos o de cualquier naturaleza que tengan relacin con los hechos debatidos; - solicitar informes a funcionarios pblicos, semifiscales o de establecimientos subvencionados por el Estado; - requerir informacin a entes privados sobre puntos vinculados con los hechos; - requerir informacin tcnica de las Direcciones Regionales del SENAME, si lo estima necesario; - citar y/o apercibir a los padres, guardadores o responsables legales de un menor para que comparezcan a su presencia; -efectuar inspecciones personales a lugares de inters para la investigacin; - en general decretar las diligencias e investigaciones que estime conducentes. 1 Forma de Apreciar la Prueba El legislador ha optado

en

esta

materia

por

un

sistema

probatorio flexible, alejndose de los moldes tradicionales, por ello recurre a aquel sistema de la apreciacin de la prueba en conciencia, el cual persigue la libre conviccin del juzgador, l se encuentra establecido en el artculo 36 de la Ley. En puntos anteriores nos hemos referido en varias oportunidades a los elementos de conviccin situndolos como una idea paralela y diferente del concepto de medio de prueba usado en los sistemas de prueba tradicional. El elemento de conviccin posee, como concepto, ingredientes psicolgicos y una gran carga subjetiva, puesto que se trata de obtener un convencimiento, internalizar un conjunto de hechos y situaciones como la verdad que se ha indagado y a la cual finalmente hemos llegado, hemos adquirido el convencimiento a travs de los elementos reunidos de que los hechos son efectivamente tal y como los hemos reconstruido. Como podemos advertir, encontramos en este sistema una amplitud muchsimo mayor, puesto que el carcter de elemento de conviccin en determinado momento puede adquirirlo cualquier medio que tenga la capacidad suficiente para provocar en el juez el convencimiento requerido para la dictacin de la sentencia. Lo anterior no significa que el juzgador tenga una libertad total y absoluta en materia de medios a usar y formalidades que debe respetar. Toda la normativa general se aplica en forma supletoria, as los medios probatorios a usar debern ser los que la ley reconoce y aquellos especiales contenidos en la legislacin de menores no pudiendo apartarse de ellos. Las formalidades para aportarlos deben ser respetadas, as por ejemplo los testigos deben ser examinados separadamente y ante un ministro de fe, en la oportunidad que el tribunal seale, los documentos pblicos deben ser acompaados con citacin, etctera. En donde s existe libertad es en la valoracin de la prueba, aqu el juez es soberano en su apreciacin de los elementos de conviccin que ha recopilado y se le han aportado; ello tiene confirmacin en el hecho de que la sentencia no tiene como requisito sealar los medios o elementos en los cuales se funda, recordemos que debe cumplir solamente con los requisitos exigidos para las sentencias interlocutorias, conforme se encuentra dispuesto en el artculo 34 inciso 2 parte final, de la Ley 16.618 que dice: "Las sentencias definitivas slo debern cumplir los requisitos indicados en el artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil". Tal disposicin se aplica por la necesaria correspondencia que debe existir entre las normas que conforman el sistema probatorio, ello es as, por que como hemos dicho anteriormente, la ley implanta el sistema de libre conviccin o prueba en conciencia, razn por la cual el sentenciador no tiene la obligacin de expresar en su decisin los medios o elementos a travs de los cuales ha obtenido el convencimiento que se expres en su resolucin.

Por esta libertad de operacin de los medios de prueba es que en este sistema se prefiere denominar a estos mecanismos, como medios de conviccin, que da una amplitud mucho mayor acorde con la denominacin y filosofa del sistema recogido por la norma. Sin perjuicio de la liberalizacin de que hablamos debemos sealar que las normas generales en materia probatoria no pierden aplicacin, pero eso s, lo tienen en carcter supletorio en los juicios de menores. Conforme a todo lo que hemos afirmado acerca del sistema probatorio admitido por nuestra legislacin en materia podemos caracterizarlo como un sistema de valoracin de la prueba judicial y sujeto a control, esto significa que el juez puede apreciar con mayor libertad la prueba, amplitud que se ver restringida o ampliada segn si se trata o no de un sistema sujeto a control. Ya hemos dicho que el sistema probatorio nacional es de forma judicial sujeto a control, en estas modalidades encontramos dos formas; el sistema de la sana crtica y el de apreciacin de la prueba en conciencia. En ambas variantes an cuando existe un sistema de valoracin judicial la prueba est sujeta a control as por ejemplo, en la sana crtica existen determinados criterios objetivos como puede ser la lgica o las reglas que da la experiencia, ideas todas, que pueden ser comparadas con lo afirmado por el juzgador, actuando as con un parmetro de control del sistema valorativo de la prueba. Ahora bien, directa relacin con la forma de apreciar la prueba aportada o reunida en el juicio tiene el concepto de verdad; doctrinariamente se afirma en este mbito que el concepto de verdad no es unvoco sino que existen varias ideas acerca de la verdad, as tenemos: - Verdad Real, es aquella que est referida a los hechos como efectivamente se produjeron en la realidad al generarse el conflicto. Esta verdad la saben aquello que determinaron la existencia de los hechos, los que los presenciaron, o bien, quienes de una u otra manera los conocieron. - Verdad de las Partes, es la correspondiente a cada uno de los litigantes, se trata de una verdad subjetiva y que en trminos procesales podemos denominar, por una parte, pretensin y por la otra, contrapretensin. La pretensin tenemos que entenderla como la visin de la verdad que tiene el demandante. Esta verdades pueden o no coincidir con la verdad real. - Verdad Judicial, aquella que se identifica con otro concepto que llamamos verdad jurdica, aquella que se demuestra a travs de las formas y disposiciones del sistema probatorio vigente. Resultado trascendente de esta verdad judicial es producir efecto de cosa juzgada que es una verdad cuya aceptacin es

obligatoria erga omnes. Pero nuestro recorrido en el concepto de verdad jurdica, no termina ah, puesto que al haber un sistema de doble instancia otro tribunal, con criterio diferente ser quien apreciar la misma prueba allegada en primera instancia, revisando la verdad judicial primeramente establecida. La verdad jurdica de un juez puede no ser la del otro. Sin embargo, para mantener la certeza de la decisin y solidificar la verdad jurdica llega un momento en que la cosa juzgada le dar carcter firme a la resolucin y la verdad que ella se ha declarado debiendo aceptarse erga omnes. - Conviccin del juez, es la verdad que internamente ha logrado establecer el juzgador acerca de lo que realmente ocurri, con independencia de cualquier condicionamiento o factor influyente. Esta conviccin interna que adquiere el tribunal puede ser equivalente a la verdad jurdica, tambin puede ser completamente dismil, sin perjuicio de que el juez deba pronunciarse en un sentido determinado. En materia de menores esta conviccin del juzgador la adquiere a travs de los medios que se le han aportado, pero tiene la ventaja evidente de poder traspasar a su decisin su opinin interna, al estar dotado de una libertad en la apreciacin. Ahora, qu significa apreciar la prueba en conciencia, implica ponderar de acuerdo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar; se trata de una operacin absolutamente subjetiva ello por estar fundadas en conceptos valorativos. Existe en la realidad un concepto generalizado del bien y otro del mal lo que determina el campo de accin sobre el cual debe moverse quien debe apreciar. 2 Caractersticas del Sistema de Prueba en Conciencia. - La conciencia corresponde al juzgador que debe ponderar la prueba que se le ha rendido; podr haber ms de un juzgador tratndose de doble instancia de manera que entrar otra conciencia en la apreciacin a que nos referimos pero finalmente existir un tribunal cuyo concepto de verdad jurdica se especificar. - La conciencia es un reenvo que hace la ley al juzgador para que aprecie las pruebas conforme a su real saber y entender; no es ella quien valora, sin embargo, slo la ley puede establecer el sistema de valoracin de la prueba. - El juez debe lograr su conviccin a travs de los medios de prueba aportados en el proceso, ello significa que el conocimiento que el sentenciador tiene del asunto se basa en pruebas rendidas, al apreciar en conciencia se debe tener en cuenta todas las

pruebas presentadas pudiendo eso s, el juez darle con libertad valor a estos medios o simplemente negrselo en forma total. Debemos dejar claro que la valoracin de la prueba en conciencia no es dependiente de la existencia de medios de prueba legales o de la libertad de medios, este punto debe resolverlo la ley dando libertad de medios de conviccin o restringindolos. - El juez en su sentencia debe dar explicacin razonada de lo que su conciencia le ha sealado para llegar a la conclusin; esto significa que debe convencer a los dems de la certeza de los hechos que ha dado por establecidos y del carcter justo del parecer que su conciencia le ha dictado. Por ello a juicio de algunos autores no es suficiente con que el juez diga: "apreciada la prueba en conciencia, se resuelve...", debe ir ms all, debe razonar y exponer su fundamento en la sentencia; la conciencia de una u otra forma debe verterse en la sentencia, para as justificar la actuacin del juez en referencia los litigantes. 3 Apreciacin de la Prueba en la Ley de Menores En el mbito de la justicia de menores en nuestro sistema se utiliza la denominacin "en conciencia", con toda propiedad en el artculo 36 de la Ley 16.618. Dicha valoracin en conciencia, significa que la forma adoptada por el legislador es un sistema en que la valoracin probatoria es entregada a la conciencia del juzgador, correspondiendo a la ley la imposicin de controles mediante la incorporacin a esta conciencia, de parmetros objetivos como son las reglas de lgica o de experiencia. El sistema de apreciacin en conciencia vigente en la Ley de Menores est fundado en el concepto de Jurisdiccin de Equidad, idea que se aplica tanto a la fase de conocimiento como a la de fundamento de la sentencia. De esta manera se ha compatibilizado un sistema de jurisdiccin de derecho para solucionar el conflicto con un sistema de valoracin en conciencia de la prueba. En este punto debemos advertir, para evitar ya frecuentes confusiones, que si se aprecia la prueba en conciencia no necesariamente el fallo debe ser en equidad. Al respecto pensamos, en el mismo sentido que una parte mayoritaria de la doctrina. Esto es, que son dos cosas totalmente diferentes, dice al respecto el Profesor Colombo: "Un problema es cmo se valora la prueba, y otro diferente es que, una vez establecidos los hechos, se fije la norma que se aplicar a la solucin del conflicto". La norma de solucin puede ser la ley propiamente tal o la equidad.86 Colombo Campbell Juan. "Apreciacin de la Prueba". En Curso Internacional de Especializacin para Jueces de Menores y de Familia. Facultad de Derecho Universidad de Chile, Instituto Interamericano del Nio (O.E.A.). Editorial Jurdica de Chile. 1983.
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En conclusin, la adopcin del sistema de apreciacin de la prueba en conciencia en la Ley de Menores implica que el legislador considerando en forma muy especial la situacin de los destinatarios de las normas a facultado al juez especial para moverse en un mbito de mayor libertad en su labor valorativa de los medios de conviccin que las partes le han entregado en el juicio, como lo que l ha podido reunir mediante el ejercicio de la facultades que la propia ley le confiere; dndole la posibilidad de apreciar en conciencia estos medios de conviccin para obtener una opinin personal acabada cimentada en la reconstruccin de hechos lo ms fiel posible a la realidad, es decir, para declarar una verdad jurdica que sea capaz de convencer a los dems y que adquiera su carcter firme imponiendo el respeto y aceptacin erga omnes que el efecto de la cosa juzgada produce, pero en virtud de la justicia y el valor tico que contiene la decisin en s y por s misma y no por la mera obligatoriedad que la ley confiere atendido su carcter de sentencia judicial imperativa para todos. Sin embargo, el hecho de que el juzgador pueda apreciar en conciencia los elementos de conviccin no significa que necesariamente deba fallar conforme a la equidad, ello lo hace slo cuando el sistema legal deba ser integrado por existir vaco en l al no encontrarse especficamente regulada la materia en discordia, en las dems situaciones apreciar la prueba en conciencia pero resolver conforme lo que se encuentra dispuesto en la norma de solucin correspondiente, de esta forma se ha armonizado el sistema de valoracin de la prueba en conciencia con un sistema de jurisdiccin de derecho, el juez aprecia conforme lo seala su conciencia y debe fallar de acuerdo a lo que la ley seala. Ahora bien, agrega Colombo que a la expresin "en conciencia" debe drsele el carcter de palabra tcnica o legal debiendo la norma sealar su concepto, su objetivo y su alcance, de manera que cada vez que el legislador seale que la prueba ser apreciada en conciencia pueda saberse con toda exactitud cual es la extensin del trmino, qu es lo que la ley quiere, logrando uniformidad en su alcance.87 Esta mayor libertad conferida al Juez de Menores en la valoracin probatoria, no lo exime de fundamentar convenientemente su fallo, pero la diferencia estriba en que los argumentos que ste tiene para fundamentar la ponderacin que de la prueba ha hecho no los extrajo de la ley sino de su propia conviccin. Sin embargo, si el juez no seala en su decisin los dichos que ha reunido en su conciencia estara excediendo el marco que la ley le seala, puesto que se entendera aplicado sin libre conviccin y ello no es precisamente lo que la Ley de Menores ha establecido, el lmite lo marca la obligacin del magistrado de lograr el
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Ibdem. N.P.P. N 70.

convencimiento de los dems de que su declaracin de certeza es justa. Finalmente, recogiendo la sugerencia que el citado profesor Colombo ha hecho podemos decir que el sistema ideal para la apreciacin probatoria en materia de menores sera una integracin del sistema de la sana crtica, de la apreciacin en conciencia, unindolos a la conviccin y a las reglas de lgica y experiencia. Mezclando los elementos sealados es posible lograr un sistema armnico, en el cual el juez tendr un mbito de conveniente libertad, pero bien demarcado a travs de la aplicacin de reglas de lgica y mximas de experiencia, dotndolo adems de los elementos para que a travs de su decisin pueda convencer a los dems de la justicia de la misma, esto es, permitindoles la aplicacin de su libre conviccin. No obstante, aunque aparezca como majadera estimamos conveniente observar que el referido sistema es de apreciacin de la prueba, el juez debe fallar siempre conforme a derecho.

A.1.e) DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO DE MENORES Y PROCEDIMIENTO SUMARIO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Constituye regla general en juicios de alimentos el artculo 1, inciso 1 de la Ley 14.908; precepto que establece que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario sin trmite de rplica y dplica y alegatos de buena prueba. Esta regla general tiene su excepcin en el artculo 3, inciso 2 de la misma Ley; en efecto, dicha norma general se aplicar cuando la cnyuge del alimentante solicite alimentos exclusivamente para ella; empero cuando los alimentos sean solicitados para los menores o para estos y la cnyuge conjuntamente, la tramitacin debe realizarse por el Juez de Menores y el procedimiento que se seguir es el establecido en la Ley 16.618, lo que nos lleva a relacionar el referido artculo 3 de la Ley 14.908, con el inciso 2 del artculo 34 de la Ley de Menores que ordena la aplicacin en asuntos contenciosos del procedimiento sumario reglado en el ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, con las variantes que seala y que generan gran cantidad de diferencia entre ambos juicios, y que veremos a continuacin. 1 El procedimiento sumario del Cdigo de Procedimiento Civil es de aplicacin general a los casos del artculo 680 del mismo Cdigo que es amplio. El procedimiento establecido en la Ley de Menores se aplica slo a ciertos asuntos establecidos en el artculo 26, siempre que ellos sean contenciosos. 2 Para comparecer Procedimiento Civil en se el juicio sumario necesita patrocinio del de Cdigo de Abogado y

representacin de mandatario judicial habilitado. En el juicio de sumario de menores no existe imperativamente tal exigencia, as se encuentra establecido expresamente en el artculo 2, inciso 11 de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio. 3 Los menores en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil slo pueden comparecer representados por su representante legal. En el juicio de menores no necesitan cumplir esa formalidad pudiendo presentarse directamente al tribunal, segn lo dispone el artculo 36, inciso final de la Ley 16.618. 4 La resolucin que recae sobre el escrito de demanda en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, se provee: "Por interpuesta demanda en juicio sumario, vengan las partes a comparendo dentro de quinto da despus de la ltima notificacin...". En el juicio de Menores la demanda se provee: "Por interpuesta demanda de... vengan las partes al comparendo del da... a las...". En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil la resolucin que recae sobre el escrito de demanda no determina la fecha del comparendo, ella depende de la ltima notificacin que se practique; en el juicio de menores la fecha en que deben presentarse las partes a comparendo la determina el tribunal y se seala en la providencia que se pronuncia respecto del escrito de demanda. 5 La notificacin del demandado en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil la debe realizar un receptor judicial y debe ser personal o personal subsidiaria cuando as proceda. En el juicio de menores la efecta personal de Carabineros, de la Polica de Investigaciones, Asistentes Sociales o el Receptor Visitador del tribunal correspondiente, debe ser personal, o bien por cdula o en la forma que determine el tribunal cuando as lo resuelva, existiendo motivos calificados. 6 En el juicio de menores, el juez de oficio puede, antes de iniciarse el juicio o durante su secuela, ejercer todas las facultades que le confiere la ley. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil puede el juez ejercer slo determinados resguardos, sea antes de iniciarse o durante la tramitacin (medidas precautorias, concedidas con carcter prejudicial), pero siempre a peticin de parte. 7 El juicio sumario de el Cdigo de Procedimiento Civil comenzar siempre por demanda. En cambio el juicio de menores puede comenzar por una gestin voluntaria transformndose en contencioso, conforme al artculo 34 de la Ley. 8 Notificaciones, en el juicio sumario del Cdigo de

Procedimiento Civil, la regla general es que se efecten por el estado diario, en el juicio de menores, se verifican a travs de cartas certificadas. 9 El trmite de notificacin y las siguientes actuaciones necesarias en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil deben ser pagadas por la parte que la solicita; en el juicio de menores son gratuitas. 10 Para las actuaciones judiciales decretadas, en el juicio de menores son hbiles todos los das y lugares, en cambio en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil debe aplicarse la norma general contenida en el artculo 59, que determina qu das y horas son tiles para ejecutarlas. 11 El impulso procesal en el juicio de menores lo tienen las partes y el tribunal, en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil corresponde slo a las partes. 12 En el juicio de menores slo debern concurrir las partes y/o sus apoderados al comparendo, no es necesaria la presencia del oficial del Ministerio Pblico ni de las dems personas que seala el Cdigo de Procedimiento Civil. 13 En el juicio de menores, el juez puede ordenar la comparecencia personal de las partes o de terceros, en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene esta facultad, por regla general, las partes pueden obrar mediante mandatarios siempre. 14 En caso de rebelda de alguna parte el Juez Civil en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil slo podr seguir adelante el procedimiento sin la comparecencia del rebelde; en cambio en el juicio de menores, en caso de rebelda, el tribunal puede decretar el arresto del litigante y cumplirlo a travs de la fuerza pblica, para traerlo a su presencia. 15 En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil se establece la sustitucin del procedimiento. En el juicio de menores no se permite tal sustitucin. 16 En el juicio sumario del Cdigo puede acceder provisionalmente a la menores no puede procederse en esa discutirse fundndose en el derecho a provisoria. de Procedimiento Civil se demanda; en el juicio de forma, aunque ello puede pedir alimentos o tuicin

17 Medidas precautorias, en el juicio de menores, el juez las determina y ordena, segn el caso y monto que estime pertinente.

En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil se deben cumplir todos los requisitos exigidos por los artculos 290 y siguientes. 18 El juez de menores puede llamar en cualquier momento a conciliacin. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil slo puede verificarse ello en el comparendo. 19 En el juicio de menores se releva a los demandantes de hacer consignaciones en los casos en que se exigen. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil no hay liberacin en esta carga. 20 La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil debe notificarse por cdula. En el juicio de menores se notifica por carta certificada transcrita cuando no ha sido personal. 21 Los medios probatorios tienen mayor amplitud en el juicio de menores, el juez puede requerir informes de cualquier persona natural o jurdica la que est obligada a prestarlos. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil el juez no posee esta facultad tan amplia, debiendo limitarse a lo establecido en el Cdigo. 22 En el juicio de menores el juez puede decretar que se le proporcionen informes en cualquier momento del juicio, los que se cumplirn por funcionarios del mismo tribunal. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil ello no ocurre porque todas las pruebas las recopilan y proporcionan las partes, salvo el caso del informe pericial que lo proporciona un tercero pero a instancia de una parte. 23 En el juicio de menores existe un medio probatorio especial, la audiencia confidencial del menor, el que no existe en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, all no se oye confidencialmente a las partes. 24 Respecto a la prueba testimonial, las audiencias se fijan en fecha determinada en el juicio de menores, aunque est cerrado el probatorio. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil deben rendirse dentro del trmino de prueba y se fijan normalmente en los dos ltimos das del probatorio. 25 Esta prueba, en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, debe recibirla un receptor judicial elegido por el demandante normalmente. En el juicio de menores la recibe el receptor visitador del tribunal. 26 Apreciacin de la prueba, en el juicio sumario del Cdigo de

Procedimiento Civil el juez debe regirse por las normas reguladoras de la prueba establecidas en el Cdigo; en el juicio de menores el juez aprecia en conciencia la prueba. 27 El Juez de Menores tiene cierto lmite legal en su fallo, tratndose de juicios de alimentos no pudiendo excederse del 50% de las rentas del demandado. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil el lmite lo colocan las partes a travs de sus peticiones, en los respectivos escritos de demanda y de contestacin. 28 En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil la sentencia debe contener todos los requisitos del artculo 170 y del auto acordado; en el juicio de menores slo deben cumplirse los del artculo 171. 29 La sentencia definitiva se notifica por cdula en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil; en el juicio de menores se hace por carta certificada transcrita. 30 En el juicio de menores slo proceden recursos de Apelacin, Queja y Reposicin, segn el caso; en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil proceden todos los recursos establecidos por la ley, bastando cumplir los requisitos exigidos para deducirlos. 31 En cuanto al recurso de Apelacin, en el juicio de menores, se concede slo en lo devolutivo contra determinadas resoluciones y tienen preferencia para su vista y fallo; en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, se aplican las reglas generales de la apelacin y no goza de preferencia. 32 Cosa juzgada, en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil produce efecto material la sentencia, es inamovible producido que sea el desasimiento del tribunal; en el juicio de menores es slo formal el efecto de cosa juzgada que provoca la sentencia. 33 En el juicio de menores no existe condenacin en costas; en el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil existe dicha condena. 34 En materia de incidentes, el de abandono del procedimiento, en juicios de menores tiene procedencia ms restringida, ello en nuestra opinin, porque atendidos los principios del procedimiento y a la posibilidad que posee el juez para ejercer sus facultades aun antes de iniciarse el proceso; en efecto, puede el juez rechazar el incidente que se ha promovido por la inactividad de las partes aun cuando se cumplan las condiciones establecidas en

el Ttulo XVI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, ejerciendo sus facultades. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil, en cambio, toda vez que se promueva el incidente y se cumplan las condiciones requeridas, el tribunal debe acoger la peticin incidental declarando abandonado el procedimiento. 35 En sede de demanda reconvencional, esta no es admisible en el juicio de menores ya que vista la naturaleza de los derechos que se debaten en estas causas no permiten deducir a su vez por el demandado una demanda reconvencional, slo basta pensar en ello para descubrir lo ilgico que resulta que en un juicio de alimentos pueda demandar reconvencionalmente el alimentante un rgimen de visitas o la tuicin, son materias diferentes, y que en realidad se tramitan siempre como juicios independientes, no aceptando los tribunales que se mezclen materias en un mismo juicio. En el juicio sumario de Cdigo de Procedimiento Civil, en cambio, es posible deducir reconvencin, pues el Ttulo XI nada dice de manera que aplicamos supletoriamente el juicio ordinario, ello siempre que la accin del demandado est sometida a la misma tramitacin que la principal. 36 En lo referente a las medidas para mejor resolver, en el juicio de menores, el magistrado tiene una mayor amplitud en cuanto al nmero y formas de decretarlas y especie de medidas. El Juez Civil en cambio se encuentra limitado en todo aspecto por las normas contenidas a partir del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento Civil. 37 El cumplimiento de las sentencias definitivas firmes opera de una manera distinta en juicio de menores, sea alimentos, visitas, tuicin etctera. En el juicio sumario del Cdigo de Procedimiento Civil opera conforme a las normas de ejecucin contenidas en el mismo Cdigo.

A.1.f) REGIMEN DE MEDIOS DE IMPUGNACION. Para solicitar la modificacin o invalidacin de las resoluciones que causen agravio a las partes en el juicio, la Ley de Menores establece un sistema de recursos en su artculo 37: "En los juicios de menores slo sern admisibles los recursos de Apelacin y de Queja, sin perjuicio del recurso de reposicin en su caso". El primero de ellos, que se conferir nicamente en el efecto devolutivo, proceder nada ms que contra las sentencias definitivas y con respecto a aquellas que sin tener este carcter, pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. Como podemos ver, la disposicin transcrita establece cuales recursos proceden y en qu condiciones; todo lo cual difiere

completamente del sistema del Cdigo de Procedimiento Civil ya que se restringe la procedencia de recursos; en juicios de menores es posible deducir cuando sea procedente el recurso de Reposicin en contra de autos y decretos de acuerdo a las reglas generales. Respecto al recurso de Apelacin ste es el que ms caractersticas especiales contiene en la ley; as l procede slo contra sentencias definitivas y excepcionalmente contra interlocutorias siempre que ellas pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, ste recurso se concede en el solo efecto devolutivo, elevndose el expediente original y dejndose compulsas o fotocopias del original debidamente autorizadas por el secretario. La tramitacin del recurso en segunda instancia debe ajustarse a las reglas de los incidentes teniendo preferencia para la vista y fallo del mismo. Fundados en lo sealado anteriormente afirmamos que la resolucin que concede alimentos provisorios no es susceptible de ser recurrida de Apelacin; por no tener el carcter que la ley exige, esto es, ser definitiva o interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin. Un tercer mecanismo que la ley posibilita ejercer, es el recurso de Queja, el cual aunque no constituye propiamente un recurso sino una manifestacin de las facultades disciplinarias de los Tribunales de Justicia. Como bien sabemos l no tiene por fin atacar la resolucin por va principal, sino que ello corre por va consecuencial ya que el ataque se dirige directamente contra el juez que pronunci la resolucin por haber incurrido en falta o haber cometido abuso en la dictacin de la sentencia que se procura invalidar, de manera tal que el ejercicio de este medio supone que exista falta o abuso en la dictacin y como consecuencia de ello se produce un perjuicio para la parte, el cual es remediable slo por la invalidacin de la sentencia. Todo lo que se entiende sin perjuicio de las medidas disciplinarias que el tribunal superior pueda aplicar al juez infractor. Dicho recurso puede ser interpuesto en conjunto con el recurso de apelacin si la resolucin recurrida es susceptible de ambos recursos, caso en el cual el tribunal Ad Quem decretar "vista conjunta", esto es, que ambos recursos se vern en la misma oportunidad y sern resueltos por una misma resolucin. En cuanto a la tramitacin de este mecanismo de impugnacin diremos someramente, que l debe ser interpuesto ante el tribunal superior debiendo acompaarse un certificado extendido por el Secretario del tribunal recurrido en el cual se sealar el hecho de haberse dictado la resolucin que motiva el recurso, la fecha de la misma, fojas en las cuales rola y la fecha en que ha sido notificada a las partes, en cuanto a la consignacin que la ley exige, consideramos que ella no es necesario de efectuar en estas causas atendida la gratuidad de todas las actuaciones establecida en el artculo 69 de la Ley de Menores.

Interpuesto el recurso el tribunal se pronuncia acerca de su admisibilidad, pudiendo declararlo inadmisible por carecer de alguno de los requisitos exigidos para su interposicin o bien podr admitirlo a tramitacin caso en el cual el Presidente del tribunal proveer el escrito ordenando informar al tribunal recurrido, quien deber hacerlo dentro del plazo de 8 das contados desde la fecha de recepcin del oficio correspondiente. Recibido el informe el Presidente designa la sala que debe conocer y pronunciarse acerca del recurso. En el evento que se solicite "orden de no innovar" el Presidente designar la sala que deber conocer de ella y con ello quedar radicado el recurso en esa sala puesto que a la misma le corresponder resolver acerca del fondo del recurso. Encontrndose el recurso en estado de ser fallado, este ser resuelto en cuenta por la sala en la cual se encuentra radicado. Si el tribunal, sin embargo, puede ordenar traer los autos en relacin y or los alegatos de los abogados de las partes.

A.2) PROCEDIMIENTO GENERAL NO CONTENCIOSO. Dentro de la clasificacin que hemos efectuado de los procedimientos en materia de menores sealamos la existencia de un procedimiento de carcter general el cual tiene una forma contenciosa, que ya hemos examinado, y una no contenciosa o de carcter voluntario como tambin se le llama. En este acpite pasamos a examinar dicha tramitacin. Dice el artculo 34, inciso 1 de la Ley de Menores: "En los asuntos de competencia de los Juzgados de Menores en que no hay contienda entre partes, el procedimiento ser verbal y sin forma de juicio, pero el juez dictar sus resoluciones con conocimiento de causa". Conforme a la regla que hemos transcrito, aunque parezca obvio debemos sealar, que por la norma expresa vista existe una serie de materias que estando en la esfera de atribuciones de este magistrado especial no se rigen por el procedimiento comn de menores semejante al procedimiento sumario contenido en el Cdigo de Procedimiento Civil. - Regla general: ya la hemos anunciado y transcrito, nos referimos al inciso 1 del artculo 34 de la Ley de Menores. Conforme a ello, cuando en la causa sometida al pronunciamiento del tribunal no existe contienda entre partes, esto es, no existe controversia actual que se produce entre dos o ms partes sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal88. Esta definicin de contienda debemos entenderla como Colombo Campbell Juan. "La Jurisdiccin, El Acto Jurdico Procesal y la Cosa Juzgada en el Derecho Chileno". Editorial Jurdica de Chile. 1 edicin . 1980.
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sinnima de juicio. Esta materia en la Ley de Menores es coincidente con la disposicin del artculo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil que inicia el Libro IV de ese Cdigo, que est referido a Los Actos Judiciales No Contenciosos. El precepto indicado define estos actos como: "Aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes". As, el procedimiento indicado es el aplicable en los actos judiciales no contenciosos que estn regulados en la Ley 16.618 en su artculo 26, entre otros en los numerales 5 y 6 y en algunas leyes especiales. A nuestro juicio las materias no contenciosas que debe conocer el Juez de Menores son: - Autorizacin para adoptar en conformidad a las normas de la Ley 7.613. Juegan los artculos 26 N5 de Ley de Menores y 5, inciso 2 de la Ley 7.613 sobre Adopcin, de 1943. Dispone el artculo 26 N5: "Corresponder a los Jueces de Letras de Menores: N5 Autorizar la adopcin cuando el adoptado sea menor y designar un guardador especial que preste el consentimiento en el caso de que aquel carezca de representante legal". Esta disposicin tenemos que relacionarla tambin con el artculo 6 inciso segundo la citada Ley 7.613, el cual seala: "Si el adoptado carece de representante legal, se le dar para este efecto un representante legal (prestar consentimiento)". De acuerdo con las disposiciones transcritas corresponde al Juez de Menores autorizar la adopcin que se constituir de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 7.613, autorizacin que se fundar en el hecho de haberse acreditado las ventajas que la constitucin de este estado le significarn al menor. En este numeral se contienen dos actos no contenciosos, siendo el primero de ellos la ya descrita autorizacin, y el segundo, tiene carcter eventual, puesto que si el adoptado es incapaz el consentimiento debe prestarlo el representante legal de ste, cuando no lo tiene debe actuar el juez nombrndole un curador especial al efecto. - Conocer de las solicitudes de adopcin en conformidad a la Ley 18.703. Hemos sealado en esta parte la tramitacin de las solicitudes de adopcin regidas por la Ley 18.703 aun cuando en doctrina se considera a este procedimiento como de carcter contencioso. La razn se encuentra en el enfoque ms vinculado al mbito prctico que se ha dado a esta parte del trabajo, es as como en la realidad de la tramitacin judicial de la adopcin este procedimiento se desarrolla con un carcter netamente no

contencioso puesto que es excepcional que se deduzca oposicin a la solicitud y se deba aplicar la tramitacin sealada para ese caso. Como ya hemos visto, la ley 18.703 contiene dos clases de adopcin, una simple y una plena, establecindose para la primera un procedimiento de constitucin de mayor simpleza y menos exigencias. En cuanto a la adopcin plena el procedimiento es completamente reglamentado y establece una serie de trmites necesarios para acreditar el estado de abandono, circunstancia esencial para que el tribunal pueda acceder a la solicitud de adopcin. Sin perjuicio de lo sealado, por disposicin del artculo 4 de la ley 18.703 se aplican supletoriamente las normas de la ley de menores. - Conocer de las solicitudes para salir del pas de menores, para ser adoptados en el extranjero. El procedimiento establecido para estos fines en la ley 18.703 contempla una fase previa a la judicial, esta es de carcter administrativo. Consiste en la presentacin de la solicitud de autorizacin de salida del menor para que sea adoptado en pas extranjero, a dicha peticin debe agregarse la documentacin que se indicar oportunamente, la que tiene por finalidad que el juez pueda formarse una completa opinin respecto del o los solicitantes, tanto en el aspecto fsico, moral, psicolgico social y econmico de ellos. Esta etapa previa se realiza en el Sename el cual acta como colaborador de los tribunales de menores careciendo de facultades para intervenir en el procedimiento judicial, pudiendo eso s, opinar acerca de la conveniencia de acceder a la peticin que corresponda. As todas las solicitudes de esta naturaleza deben ser presentadas a ese Servicio. Presentada la solicitud en la forma y lugar indicado el Sename tiene un plazo de veinte das para evacuar su informe y remitir los antecedentes al tribunal competente. En este momento comienza la segunda etapa, de carcter judicial y es en donde realmente se tramita la peticin. Se hace necesaria en este caso tambin la declaracin de que el menor se encuentra en estado de abandono, sin ese trmite no se puede autorizar la salida del menor. El procedimiento en este caso tambin es de bastantes exigencias y de minuciosa regulacin pero igualmente ha tenido vacos en la prctica que es necesario corregir. - Nombramiento de guardadores, sean tutores o curadores, al menor que carece de bienes o que ellos slo consistan derechos de carcter previsional. En el nmero 6 del artculo 26 de la Ley seala: "Nombrar guardador al menor que carezca de bienes o que consistan slo en

derechos a seguros, montepos, pensiones, indemnizaciones u otros beneficios semejantes; y conocer del juicio de remocin respectivo o acordar esta de oficio en los casos de incapacidad legal guardador". Esta disposicin posee varios aspectos interesantes en lo que a procedencia del nombramiento se refiere y en lo relativo a la tramitacin que se la da a las solicitudes respectivas. - Procedencia del nombramiento: al tenor de lo dispuesto en el artculo transcrito la designacin de guardador por el juez de menores procede solamente cuando: - el menor carece de bienes; - o tenindolos ellos slo consisten en derechos a seguros, montepos, pensiones, indemnizaciones u otros beneficios semejantes. De esta forma el nombramiento corresponde al Juez de Menores cuando el menor slo posea bienes incorporales que por regla general consisten en derechos de carcter previsional, o bien cuando el menor no posea ni siquiera estos derechos, o sea, carezca completamente de bienes. Conforme hemos visto con anterioridad la guarda en este caso puede ser legal o dativa. Ser legal cuando al juez le corresponda solamente constatar la aptitud del llamado por la ley a ejercer el cargo, es el legislador quien nombra a las personas en esta situacin sealando para ello un orden determinado, lgicamente diferente para hijos legtimos y naturales los que estn sealados en los artculos 367 y 368 del Cdigo Civil. No existiendo los nominados por la ley, la designacin de la persona y su nombramiento corresponde al juez, lo mismo ocurre cuando el pupilo sea hijo simplemente ilegtimo caso en el cual no procede la guarda legtima. En cuanto a la extensin de la guarda nos preguntamos a que clase corresponde segn la divisin de estos cargos en generales o especiales. Tratndose de tutelas no hay inconveniente porque ellas se refieren tanto a los bienes como a las personas sometidas a ellas segn el artculo 340, lo mismo se dice de la curadura general. La pregunta es; el Juez de Menores designa curador general o especial al pupilo ?, trascendente es a mi juicio la interrogante, pues si decimos que es general afirmamos que el curador tendr tanto la representacin legal como la tuicin o cuidado personal, recordemos el artculo 340 "Las tutelas y las curaduras generales se extienden no slo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas"; ahora si optamos por decir que se trata de una curadura especial, aquella referida a un negocio en particular, limitamos el mbito de accin a un mnimo, esto es, el ejercicio de los derechos que corresponden a el pupilo. La respuesta al punto sealado debe inclinarse por la primera opcin, segn me parece, por las razones que se sealan:

En primer trmino, por lo dispuesto en el artculo 342 del Cdigo Civil que dispone: "Estn sujetos a curadura general los menores adultos..."; como vemos el menor adulto, segn el artculo 26 del Cdigo citado es aquel que no ha cumplido 18 aos de edad89; est sometido a curadura general; ahora las disposiciones de la ley 16.618 se aplican a menores, esto es, los que no han cumplido los 18 aos90 y si carecen de bienes o slo poseen derechos previsionales y no tienen nombrado guardador caen dentro del artculo 26 N6, de manera que su representacin legal y su cuidado personal caen bajo el gobierno de su curador general. En segundo lugar, el numeral 6 seala: nombrar guardador al menor que carezca de bienes y luego posibilita que el nombramiento se extienda al menor que si los tiene, de acuerdo con esto es ilgico pensar que la guarda es especial por que ella slo podra extenderse al ejercicio de los derechos de los cuales es titular el pupilo este sera el negocio particular; resultando totalmente absurda la mencin que en primer lugar hace al menor que carece completamente de bienes, al que tambin puede nombrarle curador. En conclusin, afirmamos que el Juez de Menores tiene competencia para nombrar tutores a los impberes y curadores generales a los menores adultos verificndose las condiciones anotadas. Yendo al mbito netamente prctico esta atribucin de los Jueces de Menores es ejercida con gran frecuencia, siendo la mayora de las veces necesaria la designacin de tutores o curadores a hijos naturales entregndose en la generalidad de las ocasiones los cargos a las madres para el ejercicio de derechos al cobro de pensiones en rganos de previsin tanto del sistema pblico como del privado por haber fallecido el padre natural. Tal nombramiento es exigido como requisito obligatorio exigido por los organismos tanto para el reconocimiento de los derechos como para el cobro de los beneficios por parte de los interesados. En el hecho la tramitacin que reciben las solicitudes de designacin de curador es la siguiente: Ingresada la solicitud al tribunal, este la tiene por presentada, a ella se han acompaado los correspondientes documentos que acreditan la filiacin de los menores con el causante y el hecho del fallecimiento de ste o su incapacidad como podra ser la certificacin de la demencia del llamado a ejercer primeramente el cargo. En algunos casos se debe acreditar, por exigirlo as el tribunal, el hecho de existir lo beneficios que se aluden y que se desean ejercer, ello no ocurrir obviamente si el pupilo carece completamente de bienes bastando sealar esto en la solicitud. Es usual ofrecer informacin sumaria de testigos, la que
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Ibdem. N.P.P. N 27. Ibdem. N.P.P. N 27.

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rendida servir para acreditar la idoneidad del guardador propuesto en la solicitud y las circunstancias de existir derechos o simplemente la carencia de bienes por parte del menor. Posteriormente se ordena la evacuacin de un informe social por parte de los profesionales del tribunal que conoce de la gestin. Esta es una variante que se impone al procedimiento en relacin con lo sealado en el Cdigo de Procedimiento Civil, en donde ese informe no se encuentra contemplado. Dicho informe no siempre es ordenado, se le reemplaza por el pronunciamiento del defensor pblico adoptando la forma del Cdigo de procedimiento Civil, el cual tambin puede o no ser ordenado. Se presentan situaciones tambin en que se ordena ubicar el paradero del padre o madre sobreviviente cuando el pupilo se encuentra al cuidado de un tercero que es quien solicita se le discierna la guarda. En dichos casos el tribunal esperar la comparecencia del requerido o que se haya establecido fehacientemente la imposibilidad de ubicar al padre o madre ausente. En este ltimo evento el juez cita a audiencia de parientes para resolver con mayores antecedentes, audiencia que se verificar solamente cuando existan parientes a quienes or. Como podemos advertir en esta materia el tribunal aplica a cabalidad la regla general contenida en el artculo 34, tramita sin forma de juicio y resuelve con conocimiento de causa, esto es, informndose a travs de las diligencias que decreta. La competencia se extiende adems del nombramiento, a conocer el juicio de remocin del tutor o curador, teniendo facultad para removerlo de oficio cuando el guardador se encuentra en algn caso de incapacidad legal. Al respecto "La incapacidad la causa o motivo que impide al guardador el ejercicio de las guardas".91 Esta incapacidad como dice el profesor Somarriva puede tener origen en diferentes motivos, as puede provenir de: - Defectos fsicos o morales; - del ejercicio de una profesin o cargo pblico; - de la edad; - de relaciones de familia; - de la oposicin de intereses entre guardador y pupilo. La primera clase esta tratada en el artculo 487 del Cdigo Civil y se relaciona con defectos como la ceguera o la interdiccin o impedimentos morales como es el hecho de ser fallido, esto es, haber sido declarado en quiebra, ello por que dicho estado implica una verdadera incapacidad de ejercicio al producirse el principal efecto de la quiebra cual es el desasimiento, lo que significa que el fallido queda impedido de administrar sus bienes y su representacin legal compete al Sndico de Quiebra designado por el tribunal. Tambin abarca a los analfabetos, los no domiciliados en Chile, los condenados a penas
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Ibdem. N.P.P. N 60.

corporales, lo mismo respecto de aquel padre a quien se ha privado el ejercicio de la Patria Potestad sobre sus hijos. El artculo 498 declara imposibilitados de desempear una guarda a aquellos que deben ejercer por largo tiempo un cargo pblico fuera del pas. La regla del artculo 500 es de toda lgica, se refiere a la edad, no pueden ser guardador los menores de edad. En los artculos 502, 503 y 504 contienen imposibilidades basadas en ciertas relaciones de parentesco como lo son el hecho de que el padrastro no puede ser curador del hijo de su mujer habido de otro padre. Finalmente la oposicin de intereses imposibilita la guarda, no puede el poseedor ser curador de su deudor etc. Mayor importancia tienen las incapacidades sobrevinientes que pueden afectar al guardador durante el ejercicio de su cargo, el artculo 509 seala que las causales de incapacidad que se han sealado, son tambin aplicables en el caso en que se presenten durante el desempeo del cargo; poniendo fin a l. Si la causa es demencia, se produce la nulidad de todos los actos ejecutados por el demente aun cuando no se le haya declarado en interdiccin o bien, si la guarda la desempea una mujer que contrae matrimonio cesa la carga, cuando por este hecho el pupilo pase a quedar bajo la Patria Potestad del padre o madre. El termino no se produce por incapacidad de la mujer sino porque existiran dos representantes legales. En cuanto a la remocin del guardador, ella consiste en privar del cargo al tutor o curador por sentencia judicial en virtud de haberse verificado una causa legal. De acuerdo a la definicin supone la existencia de un juicio, en lo referente a la tramitacin nos inclinamos por afirmar que se trata de un juicio de menores debiendo ceirse por lo dispuesto en el artculo 34, inciso 2 de la Ley ya que se trata de un asunto contencioso sealado en el artculo 26 N6 de la Ley y el procedimiento dispuesto para todos los asuntos en los cuales existe contienda entre partes deben ser resueltos conforme a la tramitacin indicada; debiendo eso s orse a los parientes del pupilo. La remocin supone la existencia de ciertas causales, en las que debe fundarse, las que estn sealadas en el artculo 539 Cdigo Civil y son: - Incapacidad, significa falta de habilidad para ser guardador, exista alguna causal contenida en los artculos 497 a 508; - fraude o culpa grave en el desempeo; - actos de administracin descuidada; - ineptitud manifiesta. La remocin puede ser pedida por el pupilo si es pber, los parientes consanguneos de ste, su cnyuge, cualquier persona del pueblo, el juez de oficio.

- Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del artculo 233 del Cdigo Civil y cuando ste se encuentre en peligro material o moral, artculo 26 N7 de la Ley de Menores. Encontramos en este numeral la situacin en que el o los padres recurren al juez con el objeto de pedirle que decida acerca de la situacin del menor cuando ste no enmienda su comportamiento a pesar de la correccin o castigo moderado impuesto por los padres. Se trata de una materia voluntaria si no se produce oposicin por parte del otro padre o guardador. Sin embargo se trata de una materia de proteccin vista en el captulo II de este trabajo. Existen otras materias que son enunciadas como no contenciosas, la opinin que aqu se sustenta al respecto es contraria, pensamos que atendiendo a su naturaleza ellas son contenciosas debiendo tramitarse en conformidad al procedimiento que hemos llamado Juicio de Menores; esas materias son: 1 Disenso para contraer matrimonio. Se trata de una oposicin manifestada por aquel a quien corresponde otorgar su consentimiento para que el menor de edad pueda casarse. Es un asunto de intereses totalmente contrapuestos, donde existe clara contienda entre partes la que debe ser resuelta por el juez a travs del correspondiente juicio de disenso. 2 Conceder la tuicin de los menores a solicitud de quienes los tienen de hecho a su cuidado. Artculo 26 N1 Corresponder a los Jueces de Letras de Menores: Determinar a quien corresponde la tuicin de los menores... En materia de cuidado personal, como hemos visto anteriormente, la comparecencia ante los tribunales puede hacerse fundamentalmente por dos vas, en el orden civil, en primer lugar por el camino contencioso en donde el cuidado personal es disputado por los padres cualquiera sea su calidad, alguno de estos y sus ascendientes si el menor es hijo legtimo o terceros cuando su filiacin es natural o simplemente ilegtima; en juicio de tuicin los cuales no pocas veces adquieren caracteres dramticos. En segundo trmino la concurrencia es por el camino de la solicitud de tuicin, forma que aqu abordamos con detencin ya que se trata de la modalidad no contenciosa. Es de insospechada frecuencia el hecho de que una cantidad importante de menores son entregados por el padre o la madre a parientes de stos o simplemente a terceros para que se hagan cargo de ellos, este hecho social obedece por lo comn a causas que interactan en forma casi simultanea, ellas son una parte la paternidad irresponsable, y por otra la carencia de medios

econmicos para sustentar las necesidades del descendiente. Efectivamente la primera causal anunciada juega con mayor frecuencia en personas de edad joven muchos de ellos en pleno perodo adolescente, los que al verse enfrentados a la obligacin de asumir el cuidado del menor ven como salida ideal y conveniente entregarlo al cuidado de sus padres o de terceras personas desvinculndose totalmente de su "problema" para continuar la vida que siempre han llevado. Seguidamente el factor econmico opera en un tramo etreo superior, mayormente entre los 20 y 40 aos de edad, disminuyendo eso s en nmero a medida que se asciende en la edad, siendo la cifra gruesa entre los 20 y 30 aos de edad. Se alude con frecuencia a la falta de medios econmicos para mantener y educar convenientemente a los hijos, ello porque ha sido producto de una relacin ocasional desapareciendo despus de ella el padre o bien fruto de una convivencia fracasada. Cabe resaltar, sin embargo, que estas formas de abandono no tienen mayor frecuencia en el sector medio bajo y bajo de la estructura social. Aquellos que han asumido el cuidado de los menores que les han sido confiados establecen con ellos relaciones afectivas normalmente muy slidas llegando a tener rasgos filiales en muchos casos. En consideracin a estas ligazones y buscando asegurar la permanencia del menor junto a estos protectores para ponerse a cubierto de una eventual recuperacin por parte del padre o madre biolgico, recurren al Juzgado de Menores a travs de una solicitud de tuicin con el fin de que se les confiera por sentencia judicial el cuidado personal del protegido obteniendo de esa forma la seguridad buscada. Una segunda motivacin que incentiva a efectuar estas gestiones es la obtencin de beneficios para el menor, los que consisten en prestaciones de carcter social como ser asignacin familiar, acceso al sistema de salud previsional al cual se encuentra afiliado el protector, bonos de escolaridad, acceso a los diferentes niveles de educacin pre-escolar, jardn infantil, sala cuna, etc. Todos los cuales suponen que el protector haya sido reconocido como responsable del cuidado personal del menor causante de los beneficios. La cuota de precaucin que se debe tomar por parte del juez que conoce de estas peticiones, esta en establecer con claridad la motivacin que tiene la presentacin puesto que en algunas oportunidades estos protectores han asumido el cuidado del menor con el solo inters de obtener estos beneficios y explotar a menor en muy diversas formas, sea en el quehacer domstico, laboral, sexual, etc. distando mucho de ser proteccin lo que se le entrega. Por tal motivo se debe tener buena precaucin para detectar estos atropellos a la dignidad y a la condicin del menor y ponerles pronto remedio por la va de las medidas de proteccin que la ley establece.

Esta forma de obtencin del cuidado personal de menores constituye normalmente el primer paso en el camino a la obtencin de la adopcin en cualquiera de las formas que ella puede revestir, la detentacin del cuidado personal por los plazos que la norma atingente seala, es un requisito para la constitucin de esta forma de filiacin, requisito que pretende fundarla en relaciones afectivas consolidadas y estables entre adoptantes y adoptado. La tramitacin que estas peticiones reciben obedecen a lo determinado por la ley a materias no contenciosas, esto es, sin forma de juicio, fallando con conocimiento de causa. Por lo general, la solicitud es presentada por escrito, en algunas oportunidades los interesados se presentan directamente al tribunal el cual toma la peticin y la somete a trmite. Si el paradero del o los padres es conocido se les notificar la solicitud respectiva con el fin de que manifiesten lo que estimen conveniente respecto de ella; contrariamente si es desconocido el domicilio de los progenitores, se decretar el despacho de una orden de ubicar el paradero de stos al organismo que estime conveniente el tribunal, siendo Carabineros o la Polica de Investigaciones. Si son habidos el o los padres, la continuacin del trmite depender de la actitud que estos adopten. Si acceden lgicamente el procedimiento continuar para acreditar las ventajas que reportar al menor el seguir al cuidado de esos protectores. Gran importancia tiene este punto ya que conforme a los principios actuales que rigen en el Derecho de Menores en el mbito internacional lo predominante siempre es el inters superior del nio. A contrario sensu, si existe oposicin por parte de aquellos el procedimiento se transformar en contencioso, variando la tramitacin por la correspondiente a juicio de menores, debiendo fijar el tribunal un comparendo para la fecha que l indique. Retomando la tramitacin en la forma de gestin voluntaria, usualmente se recibirn declaraciones de testigos, como informacin sumaria, para acreditar las calidades personales y condiciones sociales y econmicas de los protectores, deposiciones que pueden ser rendidas a iniciativa del o los solicitantes o bien decretada de oficio, su recepcin por el tribunal. Paralelamente tambin se habr ordenado la evacuacin de un informe social por los profesionales del rea que se desempean en el juzgado correspondiente, adems de or personalmente al menor. Ejerciendo la facultad legal de recabar la informacin que estime pertinente, el juez podr requerir los informes que precise a distintos organismos como puede ser consultorios de salud, establecimientos educacionales, etctera. todo para constatar la verdadera situacin del menor antes de entregar el cuidado personal a quienes lo hayan requerido. Reunidos todos los antecedentes necesarios para acreditar la

conveniencia de entregar la tuicin a quienes la detentan de hecho evacuados los informes ordenados con el mismo objetivo el juez se pronunciar, habiendo obtenido el conocimiento de causa por los medios que le han sealado. Respecto a la sentencia, ella naturalmente puede pronunciarse favorablemente a los requirentes caso en el cual se consolidar jurdicamente una situacin que se desarrollaba de hecho, no pudiendo modificarse en tanto no varen las circunstancias tenidas a la vista para pronunciar el fallo, lo que deber acreditarse convenientemente. Ahora bien, puede la resolucin denegar la solicitud, por no comprobarse la existencia de provecho para el menor con la entrega del cuidado personal a los solicitantes, ello puede fundarse en consideraciones innumerables situaciones que se han verificado durante el procedimiento a travs por ejemplo de los informes sociales evacuados. En estos casos, el juez podr decretar alguna medida de proteccin en favor del menor de aquellas contenidas en el artculo 29 de la Ley 16.618, incluso puede sustraer a este de la proteccin de los solicitantes e ingresarlo a algn establecimiento o entregarlo al cuidado de otra persona etctera. 3 Declarar la suspensin o prdida de la Patria Potestad. Recordemos que la Patria Potestad constituye un efecto o consecuencia de la filiacin legtima y que se encuentra definida en el Cdigo Civil, artculo 240: "La Patria Potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados". Este cmulo de derechos que la ley concede a los padres legtimos, los cuales los pueden ejercer de manera subsidiaria el uno del otro, tienen determinadas causales por las cuales pueden ser suspendidos, motivos que se encuentran sealados en el artculo 262 y que son: - Prolongada demencia; - menor edad; - por estar en entredicho de administrar sus bienes; - por larga ausencia, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo. Estas causales son aplicables tanto al padre como a la madre que ejerce la patria potestad artculo 262, inciso 2. La regla general es que la Patria Potestad no se suspenda de pleno derecho al concurrir alguna causal slo opera de esta forma la de menor edad puesto que para acreditarla basta un certificado de nacimiento del padre o de la madre que la ejerce, artculo 263 parte final. En las dems situaciones de acuerdo con el articulo 263: "La suspensin de la Patria Potestad deber ser decretada por el juez con conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores..." En cuanto al procedimiento que se debe seguir es necesario

distinguir dos situaciones; sin embargo ambas se encuentran sometidas al conocimiento de los Jueces de Menores conforme hemos visto en el artculo 26 N1 en estudio. El distingo planteado tiene importancia porque el procedimiento a seguir es diferente segn la opcin de que se trate: - Existe contienda entre las partes; se aplica el juicio de menores ya estudiado. - No existe controversia entre las partes; aplicamos el procedimiento no contencioso a cuyo estudio estamos avocados. Consideramos relevante enunciar quienes pueden pedir esta suspensin; an cuando la ley nada dice en forma expresa concluimos que pueden hacerlo: - En primer lugar el hijo, puede hacerlo personalmente ya que para comparecer ante el Juez de Menores no necesita de representante legal, de acuerdo al artculo 36, inciso final de la Ley de Menores. - La madre del menor en las diferentes situaciones del artculo 262 que afecten al padre, as lo dispone el artculo 240 inciso 4. Adems cuando el juez haya confiado la tuicin a la madre sta puede pedir que se le entregue adems la Patria Potestad. - Los ascendientes a cuyo cuidado est el hijo. - Cualquier persona que tenga a su cuidado el hijo. - El juez de oficio; de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley 16.618 en relacin con los artculos 26 N1 de la misma Ley y 263 del Cdigo Civil. 4 Autorizar la Emancipacin. La emancipacin esta conceptualizada en el artculo 264 del Cdigo Civil, enunciando que "es un hecho que pone fin a la Patria Potestad". El mismo artculo clasifica la emancipacin en voluntaria legal y judicial. En esta parte como es lgico slo nos interesa la ltima forma, esto es, aquella que conforme al artculo 267 se efecta por decreto del juez. Ella operara siempre que se funde en alguna de las causales que seala el referido artculo en una enumeracin de carcter taxativo. Estos motivos estn referidos, entre otros a maltratos o abandono paterno o depravacin de ste y cuando se condene al padre por sentencia ejecutoriada, a una pena superior a cuatro aos de presidio, todo lo que se dice del padre es tambin aplicable a la madre.

En cuanto al procedimiento el N6, inciso 2 del artculo 267 contiene una referencia a ello, al decir que se debe proceder breve y sumariamente. Al respecto, por ser norma especial prima el N1 del artculo 26 en estudio aplicndose por ello el procedimiento de menores que ya hemos tratado, y debiendo conocer como es obvio, el Juez de Letras de Menores del lugar de residencia del menor a quien desea emanciparse. Tratamos esta materia en esta parte por una razn didctica y adems porque la gestin se inicia por una solicitud sin perjuicio de que se trmite en la forma de un asunto contencioso debiendo notificarse al detentador de la Patria Potestad. 5 Gestiones de reconocimiento de hijos ilegtimos. Nos referimos al N4 del artculo 280 del Cdigo Civil, este numeral dispone: "Si el supuesto padre, citado por dos veces a la presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y expresndose en la citacin el objeto, no compareciere sin causa justificada". La competencia en esta materia arranca del supuesto por la primera parte del artculo 280 en donde seala los efectos de la filiacin ilegtima. El precepto en la parte citada dispone: "El hijo ilegtimo que no tenga la calidad de natural slo tendr derecho a pedir alimentos del padre o madre..." Consecuencia del establecimiento de la filiacin ilegtima es obtener el derecho de alimentos para el favorecido, derecho que tratndose de menores se debe ejercer ante estos tribunales especiales mediante el correspondiente juicio de alimentos el que es conocido y fallado con el juez antes indicado de acuerdo al N2 del artculo de la Ley 16.618. Como podemos apreciar el Cdigo Civil no seala con claridad en el numeral 4 del artculo 280 cual es el tribunal competente, ya que slo dice "citado por dos veces a la presencia judicial..." la obligacin de conocer estos juicios al Tribunal de Menores la deducimos como hemos dicho; de los efectos de la filiacin ilegtima, cual es el derecho de alimentos, el cual se reclama ante el citado tribunal si el titular es un menor de edad. Tratamos este reconocimiento como una gestin no contenciosa porque aun cuando en el fondo de ella existe controversia actual, no tiene la forma de un diferendo jurisdiccional ya que tiene como objetivo exclusivo la obtencin de una declaracin efectuada de manera formal ante el magistrado, ello a travs de la citacin que se le a cursado al requerido por intermedio de la judicatura. 6 Gestiones de reconocimiento de hijos naturales. Se encuentra establecida en el N5 del artculo 271 del Cdigo Civil en los trminos que se sealan: "Son hijos naturales: N5 Aquellos que hayan sido reconocidos por el supuesto padre, cuando, citado ste por el hijo a la presencia judicial, confesare

la paternidad bajo juramento". Nuevamente encontramos que el Cdigo Civil slo seala que se debe citar al presunto padre a la presencia judicial sin especificar el tribunal al cual corresponde la competencia. Este problema fue sanjado por la Ley 10.271 la que agreg al artculo 3 de la Ley 5.750 actual Ley 14.908 Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones de Alimentos, el inciso 4 que permite efectuar la citacin y conocer de ella al Juez de Menores. Dice el artculo 3, inciso 4 de la citada Ley: "Ser juez competente para conocer la gestin sealada en el N5 del artculo 271 del Cdigo Civil el juez a quien correspondiere conocer de la demanda de alimentos, en conformidad a las reglas contenidas en el presente artculo". Es til sealar la distincin que debe hacerse segn si el hijo es mayor o menor de edad, puesto que variar el tribunal competente conforme sea la calidad del actor, as si es mayor debemos seguir la regla general de competencia, esto es, conocer el juez del domicilio del demandado, o sea del alimentante, de manera que tratndose de un alimentario mayor de edad que ejerce el derecho que le confiere el artculo 271 N5 del Cdigo Civil para solicitar se cite al tribunal al presunto padre natural a que lo reconozca bajo juramento, el juez competente ser el de Letras en lo Civil del domicilio del citado ya que de acuerdo a lo sealado en el artculo 3 de la Ley 14.908 es competente para conocer la referida gestin el tribunal al cual corresponde conocer la demanda de alimentos ello en conformidad a las reglas que seala ese mismo artculo. Las disposiciones a que aludimos son los incisos 1, 2 y 3 del referido artculo, las que sealan a qu tribunal corresponde conocer las demandas de alimentos en las diferentes hiptesis que pueden presentarse. As, corresponde conocer al Tribunal de Menores de la residencia del alimentario las demandas de alimentos intentadas por los hijos menores o por estos y el cnyuge en contra del alimentante. Tambin contina conociendo el Juez de Menores, aunque el demandante sea mayor de edad, cuando al momento de llegar el alimentario a ese estado se encontraba pendiente el juicio de alimentos. Seguidamente, el inciso 3 contiene la norma general, dispone que en los dems casos regirn las reglas generales en cuanto no sean contrarias a dicha Ley. En conclusin la gestin de citacin al padre natural para confesar la paternidad, la conoce el Juez de Menores cuando, el presunto hijo es menor de edad, siendo competente para efectuar la citacin y la diligencia el juez de la residencia del menor. Si el presunto hijo es mayor de edad corresponde el conocimiento al Juez de Letras en lo Civil del domicilio del presunto padre a quien se cita, ello por aplicacin del inciso 4

en relacin con el inciso 3 del artculo 3 de la Ley 14.908.

A.3) ACTUACION DEL JUEZ DE MENORES SIN FORMA DE JUICIO EN MATERIAS CONTENCIOSAS. Recordemos que en asuntos en los que se promueve contienda entre partes el magistrado deber apegarse en su accionar a la normativa dada para lo que hemos designado como juicio de menores. Ahora bien, si se trata de materias de su competencia, en las que no se plantea debate y no existen partes sino interesados el tribunal procede sin forma de juicio pero resolviendo con conocimiento de causa. Existe un tercer mecanismo de actuacin del Juez de Menores, en que lo hace sin forma de juicio en materia contenciosa, son casos especficos que reconocen como fuente directa diferentes disposiciones contenidas tanto en la Ley de Menores como en la Ley Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Al respecto, las situaciones en que esta manera de proceder opera son: 1 Apremio en contra del alimentante renuente al pago de una pensin establecida por sentencia ejecutoriada. Contenida en el inciso 1 del artculo 15 de la Ley 14.908 que en las partes pertinentes seala: "Si, decretado los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, hijos legtimos o naturales... el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma ordenada o hubiere dejado de efectuar el pago de una o ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin o el juez competente segn el artculo 3, deber, a peticin de parte o de oficio y sin forma de juicio, apremiar al deudor..." Una manera de las que la ley establece para hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin de alimentos lo constituye el apremio personal, ello por la importancia que la concrecin oportuna y en debida forma tiene en esta materia. La disposicin faculta al juez para proceder en estos casos, de una manera expedita, sin tener que cumplir solemnidades procesales por mnimas que sean, pudiendo adoptar medidas aun de oficio. En la prctica esta solicitud se presenta al tribunal el cual ordena previamente se certifique la existencia de deuda y el monto que ella representa. Establecida la existencia de aquella, y con el mrito de la certificacin correspondiente se despacha la orden detencin en contra del alimentante. Es el tribunal el que seala las medidas que se adoptarn para dar trmite a la peticin de apremio corporal, no teniendo obligacin de efectuar notificaciones ni requerimientos de ninguna

especie. 2 Apreciacin de facultades econmicas del alimentante y hechos que hagan procedente la suspensin del apremio. Dice el artculo 16 de la Ley 14.908: "Las facultades econmicas del alimentante, como tambin los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio, sern apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribunal ." Se trata aqu tambin de una situacin de carcter contencioso, en donde el tribunal debe efectuar un examen de la condicin econmica en que se encuentra el alimentante, hechos que han sido alegados por ste en la solicitud de suspensin del apremio, sea que se haya hecho por escrito o en forma verbal por el alimentante, la que se encuentra fundada en la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios econmicos para hacerlo. El artculo 16 transcrito, contiene una segunda situacin, ella es la referida a otros hechos o circunstancias que hacen conveniente suspender el apremio, puede tratarse por ejemplo de una enfermedad grave que est afrontando el obligado y que de cumplirse la medida podra causarle grave perjuicio. Tanto en la apreciacin de las condiciones econmicas como en la de estas otras circunstancias que hemos sealado el tribunal procede sin forma de juicio y adems la apreciacin debe hacerla en conciencia, esto es, procurando lograr interiormente un convencimiento de la forma en que efectivamente se producen los hechos, a travs de la informacin que el magistrado ha recabado, busca configurar con la mayor exactitud posible la veracidad de las condiciones alegadas por el apremiado. 3 Regulacin del ejercicio del derecho de visitas. Los artculos 227 del Cdigo Civil y 48 de la Ley de Menores, consagran el derecho de visitas. Dicha facultad puede ser ejercida por el padre, la madre u otros interesados. Segn la forma, el ejercicio de este derecho puede efectuarse por dos vas: - Una va principal; - va incidental. Por vas principal ser como un juicio independiente donde se deducir la correspondiente demanda, solicitando al juez se fije un rgimen de visitas obligatorio para ambas partes. Por va incidental, se trata de una cuestin accesoria que requiere pronunciamiento especial por parte del tribunal y que se ha promovido en el juicio de tuicin correspondiente. Se afirma por algunos que cuando se ejercita por va principal se da lugar a un juicio, el cual en su tramitacin se apegar a una sustanciacin libre, sin forma de juicio conforme lo dispone el artculo 48. Al respecto pensamos que esta opinin es errada, puesto que

el texto del artculo 48 es claro y no da lugar a una interpretacin como la escrita. En efecto, sostenemos que el ejercicio del derecho de visitas por va principal da lugar a un juicio de menores, debiendo tramitarse en la forma conocida. Ahora bien, la tramitacin sin forma de juicio, se aplicar, segn el inciso 2 del artculo 48, cuando se trate de un caso calificado y sea una de las personas que seala, ascendientes o hermanos legtimos del menor, para incluir el derecho de visitas en la resolucin que permiti las visitas al padre o madre que esta privado de la tuicin. De manera que la tramitacin sin forma de juicio en los regmenes de visita se aplicar cuando alguno de los parientes sealados pide ser incluido en el rgimen correspondiente.

B) PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. En esta parte nos referiremos a procedimientos de carcter especial contenidos en leyes determinadas, como son: - Procedimiento ejecutivo establecido en la Ley 14.908. - Procedimiento de adopcin sealado por la Ley 18.703. - Procedimiento de autorizacin para adoptar reglamentado en la Ley 7.613.

B.1) PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESTABLECIDO EN LA LEY 14.908. B.1.a) LEGISLACION APLICABLE. En primer trmino la Ley 14.908 especialmente los artculos 7 y 8. En lo no contenido en esas disposiciones rigen como normas supletorias las del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo I relativo al juicio ejecutivo de obligaciones de dar.

B.1.b) FUNDAMENTOS DE LA EJECUCION. En conformidad al artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil para proceder a la ejecucin es necesario que exista un ttulo al cual la ley le confiera mrito ejecutivo, haciendo una enumeracin de ellos. Ahora bien, en el caso particular del derecho de alimentos, es aplicable este procedimiento para obtener la solucin de deudas originadas por el no pago de pensiones alimenticias. El ttulo ejecutivo en este supuesto legal lo encontramos en el artculo 7 de la Ley en estudio; seala el precepto: "Toda resolucin

judicial que fije una pensin alimenticia tendr mrito ejecutivo..." De lo sealado advertimos que el fundamento de la accin ejecutiva es el incumplimiento de la obligacin de pagar la pensin correspondiente, establecida por sentencia ejecutoriada; dicha resolucin constituye el ttulo ejecutivo en base al que se desarrollar el procedimiento compulsivo. Ahora bien, no necesariamente debe invocarse una sentencia ejecutiva ejecutoriada que haya sido pronunciada en el respectivo juicio de alimentos; sino tambin puede estar fundada en una sentencia interlocutoria, como aquella que fija alimentos provisorios en favor del menor beneficiario de ellos. Puede servir de fundamento a esta ejecucin tambin, un acta de avenimiento lograda en pleito sobre alimentos y que se encuentre aprobada por el tribunal. Igual validez en este sentido puede tener una transaccin convenida extrajudicialmente por las partes y a la que el tribunal le ha otorgado la debida aprobacin, con lo cual le confiere el carcter de sentencia definitiva para todos los efectos legales. En lo referente al objeto de la prestacin, ello es tambin libre, puede consistir, como es lo comn, en dar una cantidad determinada de dinero, o bien tener otras formas, como ser, constituir un usufructo sobre algn bien raz del alimentante o un derecho de uso o habitacin, recordemos que la Ley en el artculo 11 posibilita estas formas, adems puede exigirse el cumplimiento forzado de cualquier obligacin alimenticia no importando su cuanta o forma de otorgarse, ya que la ley no ha hecho distincin alguna. Lo que hemos sealado recientemente obedece al mbito terico de las disposiciones legales, sin embargo bajando al campo prctico encontramos que un 99% de las pensiones de alimentos se encuentran establecidas o pactadas en una suma determinada o determinable de dinero, ello obedece a razones lgicas e innecesarias de explicar. El porcentaje restante consiste en la constitucin de un derecho de usufructo sobre un bien raz de propiedad del alimentante, en favor del cnyuge y de los menores ya que es frecuente que tal situacin se produzca en litigios entre el cnyuge e hijos legtimos con el alimentante, fijndose el sealado derecho a ttulo de pensin de alimentos. Tratndose de alimentos para hijos naturales es muy excepcional que esta forma se de, ocurrir cuando la descendencia es producto de una relacin de concubinato mantenida por un tiempo prolongado y que se ve interrumpida o terminada, siendo el bien raz existente, adquirido en conjunto por los concubinos pero encontrndose jurdicamente el dominio radicado en el hombre; surge nuevamente, la necesidad de regular estas situaciones de manifiesta injusticia. Respecto a la constitucin de derechos de uso o de

habitacin, esta forma en la prctica es casi inexistente.

B.1.c) TRIBUNAL COMPETENTE. Artculo 7 de la Ley 14.908: Toda resolucin judicial que fije una pensin alimenticia tendr mrito ejecutivo y ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia, o el del nuevo domicilio del alimentario, siempre que ste lo hubiere cambiado por una causa distinta de las expresadas en el artculo 3. Conforme vemos en el artculo transcrito, la ley determina disyuntivamente dos tribunales competentes para conocer del juicio ejecutivo por deudas de pensiones de alimentos. En primer lugar, lo que podemos sealar como regla general, es que es competente para conocer de esta ejecucin el tribunal que dict la sentencia en primera instancia. Luego, es tambin competente el juzgado del nuevo domicilio del alimentario pero siempre que no lo hubiere cambiado por abandono de hogar o rapto; de manera que se requiere que el cambio no obedezca a esas causales. Ordinariamente estas variaciones del domicilio se fundan en hechos como aquel en que la mujer deja el hogar para vivir junto a los menores en casa de parientes, por la situacin de maltrato que recibe, o bien, por no existir aporte de dinero ni medios suficientes para satisfacer las necesidades de sus hijos y las propias, ante ello opta por la alternativa de allegarse en casa de familiares que le prestan socorro material. En estos casos el ejecutante tendr a su eleccin dos tribunales competentes para iniciar la accin ejecutiva, puede entablarla ante el juez que dict la sentencia o bien ante el tribunal de su nuevo domicilio. Ahora, en el caso de que la variacin de domicilio obedezca a abandono de hogar o rapto, el alimentario podr dirigirse al tribunal del domicilio del alimentante para presentar su demanda ejecutiva, sin perjuicio de que tambin puede hacerlo en el tribunal que dict la sentencia; en todos los casos se entiende que la opcin corresponde al actor.

B.1.d) TRAMITACION. - La demanda ejecutiva; el escrito en que se ejerce esta accin debe cumplir con los requisitos generales a todo escrito que seala el artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Civil, enseguida debe contener, como toda demanda, las menciones que establece el artculo 254 del mismo cdigo. A las exigencias generales enunciadas debemos agregar el cumplimiento de los requisitos de la accin ejecutiva, los que podemos enunciar:

1 Que la obligacin conste en un ttulo al cual la ley le confiera mrito ejecutivo, en este caso, en alguno de los que se enunciaron. 2 Que la obligacin sea actualmente exigible. 3 Que la obligacin sea lquida o liquidable. 4 Que la accin no est prescrita. Verificada la existencia y cumplimiento de todas las condiciones sealadas, se proveer la demanda ejecutiva, la resolucin que en ella recaiga variar segn sea la forma de pago que se haya fijado en la correspondiente resolucin: a) El pago se ha establecido a travs de depsito en la cuenta corriente del tribunal o mediante vale a la vista bancario, que por lo general debe ser tomado a la orden de la madre de los alimentarios; en dicho caso, previamente el tribunal ordenar la certificacin de la existencia de la deuda, salvo que esto haya sido hecho con anterioridad en el cuaderno de alimentos. Esta providencia tiene por finalidad establecer convenientemente la existencia de deuda por concepto de incumplimiento de la obligacin alimenticia. En la prctica, existe en cada Tribunal de Menores una seccin a la que se denomina "cuentas corrientes", en dicha oficina se lleva el registro de pago en todas las causas, sea que estn con sentencia definitiva o con alimentos provisorios. Cada depsito o vale a la vista entregado es registrado en una cartola individual para cada proceso, ese estado es el que debe consultar el Secretario para constatar la existencia de la deuda que dar mrito a la ejecucin. Con la certificacin sealada se proveer directamente la demanda sealando:"por presentada demanda ejecutiva, despchese"; o simplemente, "despchese". b) Si el pago se ha acordado de una manera diversa, como por ejemplo, en forma directa entre alimentante y alimentario o tambin a travs de retencin y pago directo al alimentario o su representante, en el caso del artculo 13 de la Ley 14.908. La forma de pago directo entre alimentante y alimentario es totalmente excepcional, ya que no es frecuente que las partes pacten una manera semejante de cumplimiento de la prestacin, puesto que lo que se persigue con el ejercicio de la accin de alimentos es obtener el establecimiento de una pensin y la seguridad de que si ella no es cumplida se tendrn los mecanismos legales para exigir su cumplimiento forzado, sea mediante apremio

personal o a travs de la accin ejecutiva que aqu estudiamos. Tratndose de alimentos establecidos por sentencia judicial, cualquiera sea el carcter de ellos, el pago se ordenar siempre por depsito en la cuenta del tribunal, de manera que el pago directo a que nos referimos slo puede tener origen en el acuerdo de las partes en el juicio, como lo es el que se materializa en una transaccin aprobada por el tribunal. Sin perjuicio de lo sealado, si se presenta una demanda ejecutiva, existiendo esta forma de pago en el pleito en que se estableci, se estima que debe admitirse a tramitacin, pero en la demanda debe mencionarse en forma detallada el juicio en el cual se dict la sentencia obligando al pago de la pensin o en que se establecieron los alimentos, solicitar tenerlo a la vista o bien acompaar copia autorizada de la resolucin correspondiente; esta copia debe exigirse siempre cuando se presentan demandas de este tipo por alimentarios que han variado su domicilio y la resolucin que constituye el ttulo ejecutivo, es de otro tribunal. Cumplido esto la demanda se proveer en la forma que ya se ha indicado. - Curso posterior del juicio; presentada la demanda ejecutiva y proveda sta debe requerirse de pago al deudor, dicho trmite es la notificacin de la demanda ejecutiva y conjuntamente la oportunidad que tiene el ejecutado para enervar inmediatamente la accin pagando la deuda. Esta actuacin la ejecuta el receptor visitador del tribunal o bien un receptor de Juzgado de Letras; no hay inconveniente legal alguno para que sea cumplido por alguno de los otros funcionarios designados para practicar notificaciones, pero en la prctica acontece con las personas que ya hemos sealado puesto que se trata de una actuacin que reviste una complejidad mayor que la de una simple notificacin ya que si el ejecutado no paga se debe proceder a la traba del embargo. Ahora, practicado el requerimiento personalmente al ejecutado o en la forma sealada en el inciso 2 del artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, el alimentante tiene la oportunidad para: - enervar la accin pagando el total de la deuda; - no hacer nada; - defenderse oponiendo excepciones, que en el caso del procedimiento que estamos analizando se reduce a una sola y que debe cumplir la condicin que el artculo 8 inciso 2 de la Ley 14.908 le impone. 1 Enerva la accin pagando el total de la deuda: Una vez requerido de pago el deudor de alimentos puede solucionar la obligacin lo que har normalmente depositando la suma adeudada en la cuenta corriente del tribunal. Cumplido ello se paraliza la ejecucin, sirviendo ese mandamiento para el cobro de otras pensiones que se devenguen en el futuro y que no sean canceladas, sin necesidad de nuevo requerimiento, debiendo solamente notificarse por cdula el mandamiento.

Depositados los dineros, se certificar ese hecho en el expediente por el Secretario y se ordenar se gire cheque en favor de la madre de los menores o de la persona habilitada para percibir la pensin de alimentos. 2 El deudor no hace nada: Puede ocurrir, y en la prctica no es poco frecuente, que el alimentante requerido de pago no haga nada, ni deposita la suma debida ni se defiende. En tal caso si vencido el trmino legal para deducir oposicin el ejecutado no opone excepciones se deber solicitar o se ordenar de oficio por el tribunal la certificacin de ambos hechos, con el mrito de ese certificado, se omitir la sentencia sirviendo de tal el mandamiento y se ordenar seguir adelante con el procedimiento de apremio. 3 El deudor se defiende, oponiendo excepciones a la ejecucin: Como ya sealamos, el alimentante puede defenderse oponiendo excepciones pero en esta oportunidad su posibilidad de defensa es limitada ya que slo puede oponer la excepcin de pago y siempre que ella se funde en antecedente escrito. Para declarar admisible la excepcin por el tribunal el pago que se alegue deber ser total y debern acompaarse los documentos a travs de los cuales se justifica. - Plazo para deducir oposicin; El trmino para oponerse a la ejecucin es variable, y su duracin depender del lugar en que haya sido requerido de pago el deudor. 1 Deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal. Si el deudor ha sido requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal tiene el plazo de 4 das hbiles para oponerse. 2 Deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio pero fuera de la comuna de asiento del tribunal. En tal situacin el plazo se aumenta en 4 das teniendo en total 8 das para oponer su excepcin. Esto ocurrir por ejemplo, tratndose de un alimentante demandado en la ciudad de La Serena y que es requerido de pago en Coquimbo. 3 Deudor es requerido de pago en otro territorio jurisdiccional perteneciente a otro tribunal. Siendo requerido de pago el deudor en territorio jurisdiccional de otro tribunal dentro de la Repblica, ste tiene dos opciones para oponer su excepcin: - Puede hacerlo ante el tribunal exhortado, esto es, aquel que orden el cumplimiento del exhorto del juzgado ante el cual se

sigue el juicio. Aqu el plazo ser variable aplicando la regla sealada anteriormente. Puede ser de 4 das si ha sido requerido en el lugar de asiento del tribunal exhortado, o bien de 8 das si se ha requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal exhortado pero fuera de la comuna de asiento de ste. - Puede deducirla directamente ante el tribunal que conoce del juicio, en cuyo caso el trmino ser de 8 das ms el aumento respectivo que concede la tabla de emplazamiento. 4 El ejecutado es requerido de pago fuera del territorio de la Repblica. El plazo ser el que seale la tabla de emplazamiento para contestar demandas. - Continuacin del juicio; Vencido el trmino para deducir oposicin el juicio puede tomar dos rumbos distintos dependiendo si se han opuesto o no excepciones dentro de plazo. - Vence el plazo y no se han opuesto excepciones se certifica ese hecho y se omite la sentencia bastando el mandamiento para seguir adelante la ejecucin conforme al procedimiento de apremio. - Se opuso la excepcin de pago: El tribunal resolver confiriendo traslado al ejecutante por el trmino de 4 das con el fin de que haga valer lo que crea conveniente a sus derechos. - Vencido el trmino sealado, evacuado el traslado por el ejecutante o sin l, el tribunal debe pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de la excepcin opuesta. - El tribunal declara inadmisible la excepcin: En tal caso debe declararlo as y ordenar que se siga adelante la ejecucin. - La excepcin es declarada admisible: El tribunal puede tomar uno de dos caminos. En primer lugar podr declarar admisible la excepcin y no estimar necesario recibir la causa a prueba, deber citar a las partes para or sentencia, la cual debe dictarse dentro del plazo de 10 das contados desde que el pleito quede concluso. En segundo trmino, puede considerar admisible la excepcin declarndolo as y recibir la causa a prueba fijando los hechos que estima son controvertidos. Esta resolucin se notificar por carta certificada transcrita a las partes. El trmino probatorio tendr una duracin de 10 das, por aplicacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil estimamos que se podr solicitar ampliacin del plazo de prueba hasta por otros 10 das siendo facultad del tribunal ampliarlo por

el nmero de das que estime pertinente. Adems tiene aplicacin tambin el derecho de las partes para, de comn acuerdo, concederse trminos extraordinarios que ellas estimen necesarios. - Vencido el trmino de prueba, quedar el expediente en Secretara del tribunal por el plazo de 6 das para que las partes formulen observaciones a la prueba. Extinguido el trmino, con los escritos presentados por los litigantes o sin ellos el juez, sin ms trmite, citar a las partes para or sentencia. - La sentencia, como bien sabemos, puede ser de dos clases en este procedimiento, segn sea la naturaleza de los bienes embargados, de pago, si se embargaron dineros, o de remate si los bienes embargados es necesario realizarlos para solucionar el crdito al ejecutante con el producto de su venta. En tal situacin la sentencia definitiva ordenar seguir adelante el procedimiento de apremio. Para ello se aplicarn las normas del prrafo 2 del Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.

B.2) PROCEDIMIENTO DE ADOPCION SIMPLE. En la Ley 18.703 se contemplan, como se vio en el captulo anterior, dos tipos de adopcin, la simple y la plena y adems regula la salida de menores de Chile para ser adoptados en el extranjero en conformidad a las normas del pas de destino. Las tres instituciones sealadas tienen regulacin independiente en el texto y dan lugar tambin a tres procedimientos diferentes a los cuales nos referiremos en forma separada y en el orden en que los trata la ley, comenzando por el de adopcin simple. La regulacin del procedimiento de constitucin de esta forma de adopcin se reduce a slo tres artculos de la Ley 18.703, de manera tal, que se debe recurrir a la aplicacin supletoria de las normas de la Ley de Menores para llenar los vacos existentes en diversos aspectos del procedimiento no tan solo en materia de constitucin de adopcin simple sino tambin de adopcin plena e incluso salida de menores del pas para ser adoptados en el extranjero; as lo dispone su artculo 4 que seala: "La adopcin simple, la adopcin plena y la salida de menores del pas para su adopcin en el extranjero, se sujetarn en cuanto a su tramitacin a las normas establecidas en esta ley y en lo no previsto en ella, a la ley N 16.618".

B.2.a) TRIBUNAL COMPETENTE. Dispone el artculo 10 que "Ser Juez competente para conocer de esta adopcin el Juez de Letras de Menores del domicilio del adoptante".

B.2.b) ROL DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. El Juez de Menores en estos procedimientos, tal como se establece en los principios que informan su actividad, desempea un rol tutelar expresamente contenido en el artculo 9 inciso 2 el cual obliga al Juez a la verificacin de la concurrencia de todos los requisitos establecidos para conferir la adopcin, y muy especialmente constatar el beneficio que reportar al adoptado. Adems de lo sealado el Juez debe investigar toda la situacin que rodea al menor y las circunstancias en que se produce la adopcin tanto respecto de los demandantes como respecto del menor y su familia o las personas con quienes vive. Para tal efecto, el juez debe citar a los padres del menor adoptado para interrogarlos y conocer su situacin oyendo lo que tengan que decir respecto de la adopcin que se solicita, sea que accedan a ella, sealen si estiman que beneficiar al menor, o bien si se oponen a que la adopcin simple se constituya. Dicha diligencia deber efectuarla siempre que sea posible, siendo el criterio de la mayora de los jueces el intentar ubicar a los padres del menor cuando stos los han abandonado o se desconoce su paradero, para ello se valen de la cooperacin de la Polica de Investigaciones y de Carabineros sin perjuicio de otros servicios pblicos como el Registro Electoral o el Registro Civil e Identificacin, a los cuales se despachan oficios solicitando los domicilios que pudieren tener registrados en ellos las personas buscadas. Al mismo tiempo, a Investigaciones y Carabineros se despachan rdenes de ubicar el paradero de los padres en base a los datos que proporcionan el o los peticionarios en su solicitud o bien con las indagaciones que ellos mismos realizan. Luego de un tiempo, que habitualmente no es breve, se obtiene la respuesta de estos organismos. Siendo habidas las personas requeridas se les cita a la presencia judicial, compareciendo, se les notifica la solicitud que se ha presentado y se oye lo que digan al respecto. El tribunal debe adems decretar todas las diligencias que estime pertinentes para comprobar los hechos que se deducen por quien solicita la adopcin y en los cuales funda su peticin. Gran importancia tiene en esta materia el inters superior del adoptado el cual como ya hemos dicho debe ser cautelado por el tribunal a travs de la constatacin de los beneficios que le reportar a ste la adopcin. Contrariamente y siendo coincidente con el carcter asistencial que la adopcin simple tiene, ya que como se dijo en el captulo anterior no genera vnculo de parentesco, se exige como requisito por el artculo 6 el que el menor carezca totalmente de bienes al tiempo de la adopcin, o tenindolos estos slo consistan en beneficios de carcter asistencial otorgados por el sistema de seguridad social; con ello

se busca desincentivar toda intencin del adoptante de obtener provecho a costa del adoptado. El juez debe calificar el hecho de que el adoptado carezca de bienes y siendo as debe manifestarlo a travs de una resolucin, la cual podemos comparar en importancia en este procedimiento a la declaracin de abandono de la constitucin de la adopcin plena, ya que la estimamos como fundamental para poder acceder al beneficio. Otro trmite de importancia que el tribunal debe verificar es la citacin del adoptante para que comparezca personalmente al tribunal y de esa manera poder calificar directamente la idoneidad del solicitante y la posibilidad de que se consigan los fines perseguidos por la institucin.

B.2.c) APLICACION SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE MENORES. Como ya dijimos, la Ley 18.703 se remite a la Ley 16.618 para complementar todo aquello que no se ha dispuesto en aquella respecto de la regulacin de los procedimientos que en ella se contienen. As ocurre con las notificaciones que se deben efectuar a los solicitantes las cuales se deber practicar en alguna de las formas que el artculo 35 de la Ley de Menores se detallan si la Ley 18.703 no seala una especial. Respecto de la tramitacin que se le dar a la solicitud en este punto nada se dice de manera que como se trata de un asunto de carcter no contencioso deber aplicarse lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 34 de ley 16.618, esto es, el procedimiento ser sin forma de juicio pero las resoluciones deben ser dictadas con conocimiento de causa. En materia probatoria la Ley de Adopcin es muy escueta y no entra en detalles de manera que cobra importancia el artculo 39 de la Ley de Menores que seala que las ventajas de la adopcin se acreditarn con informes de asistentes sociales pudiendo suplir esos informes el tribunal por otras pruebas en los lugares en donde no exista servicio social. La apreciacin de las pruebas que se alleguen al expediente el juez la har en conciencia. En caso de oposicin a la solicitud el procedimiento se transformar en contencioso y se deber aplicar el juicio de menores regulado en el artculo 34 inciso 2 de la Ley 16.618, al no haber regla especial establecida en la Ley de Adopcin.

B.2.d) TRAMITACION. A la solicitud se debe acompaar la documentacin necesaria para acreditar la filiacin del menor, el estado civil de casados de los solicitantes si as fuere y todos los dems documentos en que se funde la presentacin.

La gestin, por regla general, no necesita ser patrocinada por abogado habilitado atendido que la Ley 18.703 no exige ese requisito y adems por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 11 de la Ley 18.120 que exime de la misma obligacin a las personas que comparecieren ante los Juzgados de Menores. Sin perjuicio de lo sealado resulta altamente conveniente la comparecencia con patrocinio profesional y de hecho as se exige a los solicitantes en los juzgados del pas ya que gran nmero de quienes no pueden financiar asesora particular la obtienen en los consultorios de la Corporacin de Asistencia Judicial y de la Fundacin de Asistencia Legal de la Familia a lo largo de todo el pas. Presentado el escrito en la Secretara del tribunal se verifica la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley y se provee la solicitud tenindola por presentada y ordenando una serie de diligencias tendientes a acreditar las circunstancias que se aducen como fundantes y especialmente la conveniencia y provecho que reportar para el adoptado. Entre esas diligencias se encuentran las que solicite el peticionario en su escrito y las que por propia iniciativa considere necesario decretar el magistrado. Estas tendrn por objeto hacer comparecer a los padres del menor y ubicar su paradero en el evento de que nada se sepa de ellos, adems de ordenar la comparecencia personal del o los adoptantes como lo ordena la ley y tambin acreditar la carencia de bienes por parte del menor, condicin esencial para acceder a la solicitud. Ser menester citar tambin al cnyuge del adoptante casado y no divorciado para que manifieste su consentimiento para que su mujer o marido proceda a la adopcin, estimamos que este consentimiento podra manifestarse tambin validamente a travs de una declaracin efectuada por quien debe otorgarlo en un instrumento autntico. Paralelamente se ordenar evacuar informes sociales de los solicitantes para conocer la situacin efectiva en que el menor vive y las condiciones que los adoptantes manifiesten que pueden ofrecerle. El cumplimiento de todos estos trmites tomar habitualmente un tiempo ms o menos prolongado, especialmente como ya se dijo, cuando se debe buscar a los progenitores del adoptado, trmite que es considerado de rigor en estos procedimientos en atencin a los vnculos que se encuentran en formacin y a la trascendencia del hecho. Cumplidas las diligencias ordenadas, el tribunal, considerando los antecedentes allegados al proceso deber dictar una resolucin declarando que el menor carece de bienes, con posterioridad a ello si el tribunal estima que se encuentran totalmente acreditados los fundamentos de la adopcin y las ventajas que ella le reportar al adoptado y no estima necesario decretar ninguna otra diligencia puede dictar sentencia

definitiva.

B.2.e) FORMA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA. El artculo 9 de la Ley 18.703 dispone que la sentencia que otorgue la adopcin simple debe contener los requisitos que el Cdigo de Procedimiento Civil establece para las sentencias definitivas, esto es, los que exige el artculo 170 del sealado cdigo. De esta manera se trata de una sentencia de carcter complejo que deben ser fundadas y acabadas en su elaboracin puesto que como sabemos deben contener una parte enunciativa una considerativa y una resolutiva. En cuanto a la forma de notificar la resolucin definitiva lo habitual es que los solicitantes se notifiquen personalmente de ella puesto que son los ms interesados en que se acceda a ella, sin perjuicio de ello no vemos inconveniente alguno en que se practique supletoriamente la notificacin establecida en la Ley de Menores y que comnmente se utiliza en los procedimientos regidos por esa ley, esto es por carta certificada transcrita.

B.2.f) MEDIOS PARA IMPUGNAR LA SENTENCIA DEFINITIVA. Como la Ley 18.703 nada dice respecto de los recursos procesales que proceden en contra de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de adopcin simple aplicamos el artculo 37 de la Ley de Menores de manera tal que ser procedente el recurso de apelacin en las condiciones que dicha norma determina. Se conceder en el solo efecto devolutivo debiendo elevarse los autos originales y dejndose compulsas en el tribunal, la ley seala compulsa de la sentencia pero en la prctica se deja fotocopia autorizada de todo el expediente. En cuanto a la tramitacin del recurso sta se efectuar como incidente teniendo preferencia para su vista y fallo. Aplicando las reglas sealadas debemos decir que es procedente tambin el recurso de queja que podr intentarse en contra de la sentencia definitiva sea separada o conjuntamente con la apelacin, en tal evento, naturalmente deben cumplirse todos los supuestos que el recurso de queja establece, tanto de fondo como de forma.

B.3) PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LA CONSTITUCION DE ADOPCION PLENA. Atendiendo al especial carcter que tiene la materia sobre la cual recae la regulacin legal y con el fin de perfeccionar las normas existentes referidas a la misma materia, esto es, la Ley

16.346 sobre legitimacin adoptiva, se decidi por el Legislador establecer un procedimiento de naturaleza contenciosa y de carcter simple y regulacin sencilla pero que diera garantas de transparencia y proteccin a los derechos de las partes que participaran en l sin perjuicio de ser un medio expedito para conseguir la finalidad de la adopcin plena, legitimacin adoptiva o adopcin legitimante como indistintamente se le denomina a esta forma de filiacin. Otra finalidad perseguida al establecer el nuevo rgimen procesal de constitucin de la filiacin adoptiva fue la de buscar la uniformidad de criterios de los jueces llamados a pronunciarse respecto de las demandas de adopcin para facilitarles as la tarea que tiene como objetivo primario procurar la obtencin del mayor bienestar posible para el adoptado y la proteccin de sus intereses. Las normas relativas al procedimiento estn contenidas en el Ttulo III, prrafo segundo de la Ley 18.703 cuyo epgrafe es DE LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.

B.3.a) TRIBUNAL COMPETENTE. La competencia para el conocimiento de las demandas de adopcin est entregada por el artculo 26 al Juez de Letras de Menores del domicilio de los adoptantes, repitiendo la regla sealada para la adopcin simple y la que se contena en el artculo 6 de la derogada Ley 16.346.

B.3.b) NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO. Tiene importancia detenerse en la naturaleza que se le atribuye por la ley al procedimiento de adopcin plena. El texto utiliza una terminologa variada para referirse al carcter que se le ha impuesto a la tramitacin, por ello se podra llegar a pensar que se trata de un procedimiento no contencioso; as por ejemplo en el inciso 2 del artculo 26 habla de la solicitud y en cambio en el inciso 1 del mismo artculo se refiere al juicio de adopcin plena. Sin perjuicio de la terminologa utilizada en el cdigo el procedimiento es de carcter contencioso, as se consigna en la historia del establecimiento de la ley en donde se consigna en los informes de la Comisin Conjunta del Ministerio de Justicia y de la Junta de Gobierno, encargada del estudio de las nuevas disposiciones que "este es un procedimiento de carcter contencioso, que va a terminar con una sentencia constitutiva del nuevo estado civil de hijo legtimo. Por la importancia que esto tiene, debe emplazarse siempre a los legtimos contradictores y

otorgrseles un plazo para oponerse".92 No obstante lo dicho, la tramitacin, a menudo, se lleva a efecto como un procedimiento de carcter voluntario puesto que en la prctica no es usual que se deduzca oposicin por parte de quienes tienen derecho a ejercerla como son los padres, guardadores o personas que pueden alegar derechos respecto del menor; es esta circunstancia la que efectivamente, como es obvio, le da el carcter contencioso al trmite. La estructura y naturaleza contenciosa que se le ha conferido al procedimiento le ha significado ventajas a la tramitacin de la adopcin plena, estas son: a) Le confiere mayor transparencia al procedimiento, ello significa una garanta para las partes como para terceros vinculados a la tramitacin, atendidos los trascendentales y globales efectos que la sentencia definitiva producir. b) Reprime los abusos en el ejercicio de los derechos vinculados a la situacin del menor evitando tambin la comisin de irregularidades por la va de la adopcin. c) Se amplan las facultades investigadoras del juez para determinar con mayor exactitud la situacin del adoptado y de los demandantes y verificar la existencia de estado de abandono del menor, requisito esencial para el pronunciamiento de la sentencia definitiva que acceda a la constitucin del estado civil de hijo legtimo a travs de este mecanismo. d) Sin perjuicio de que la forma contenciosa puede significar retardo en la tramitacin al tener que desarrollar las tres etapas procesales ntegras como son la discusin, prueba y fallo se han establecido mecanismos para abreviar el trmite cuando las circunstancias particulares de cada caso as lo permiten, una de estas frmulas la encontramos en la circunstancia de considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley a aquellas personas que pudiendo alegar derechos respecto del adoptado se les haya notificado la demanda y no se hayan apersonado al juicio dentro del trmino establecido para deducir oposicin, para estos las resoluciones producirn efecto desde el momento en que se dictan y no es necesario notificarlos, trascendental excepcin al principio de bilateralidad de la audiencia.

B.3.c) ROL DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. Para tutelar eficazmente la esencia y fines de la institucin la ley da al tribunal un rol esencial y protagnico en la Citado por Ana Mara Ziga San Martn en "La Adopcin, un Anlisis Crtico y Comparado de la Legislacin Chilena". Editorial Jurdica de Chile. 1991.
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tramitacin dndole la iniciativa en muchas materias para lo que se le dota de facultades muy amplias y exigindosele la ponderacin de muchas circunstancias especficas a lo largo del proceso sea en la etapa de prueba como en la de fallo. Tal obligacin la contiene el inciso 1 artculo 29 al disponer que "El juez verificar, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos legales, recibir y decretar de oficio las pruebas y diligencias necesarias para comprobar los hechos y circunstancias que motiven o justifiquen la adopcin, en especial el provecho del adoptado y, en su caso, los antecedentes relativos a su estado de abandono y la falta de inters y cuidado de los padres por el menor abandonado". Como vemos en la disposicin, que por su importancia hemos transcrito textualmente, el juez tiene como obligaciones principales en este procedimiento la de verificar que se cumplan los requisitos que la ley exige como condiciones para demandar la constitucin de la adopcin plena, establecer fehacientemente el estado de abandono en que el menor se encuentra y determinar el provecho que la adopcin reportar al adoptado. Consecuente con el papel y obligaciones que el legislador le atribuye al juez lo dota de potestades de actuacin de gran amplitud y entregando a su prudencia y discrecin la dictacin de diligencias y actuaciones que considere necesaria para cumplir los objetivos que el procedimiento persigue, sealndole solamente las actuaciones ms trascendentales y que nunca puede dejar de ordenar. En prrafo previo indicamos que una prioridad en la actuacin del juez era la constatacin del estado de abandono que debe afectar al menor. Esta situacin en que debe encontrarse sumido el adoptado, y que la propia ley define en el artculo 25, es de tal trascendencia y gravedad que pone al menor en situacin de ser adoptado, esto es, de ser sacado natural y jurdicamente del grupo o vnculo al cual biolgicamente pertenece y que no cumple el rol que est llamado a cumplir, para ser insertado en otro que se encuentra psicolgica, afectiva, moral y materialmente preparado para acogerlo y entregarle todo lo que demande su formacin y desarrollo, en calidad de miembro original de ese grupo con todos los derechos y ventajas que la calidad de hijo legtimo significa. Es slo en esta situacin de abandono en que un hijo puede ser alejado definitivamente de su medio familiar ya que es un principio universal y natural que el hijo debe crecer y ser educado en el seno de su propia familia, as lo garantiza adems nuestra Constitucin Poltica y la Convencin de Derechos del Nio obligatoria para nosotros; es por ello que tanta importancia se le atribuye a esta declaracin y se obliga al juez a desarrollar una acuciosa y cuidadosa investigacin para establecerlo y adems la resolucin en que as lo determine debe ser fundada segn lo exige el artculo 30 de la ley.

B.3.d) APLICACION SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE MENORES. Igualmente como sealamos en el procedimiento de adopcin simple la Ley 18.703 hace aplicable a travs de su artculo 4 las normas de la Ley de Menores N 16.618 a todo lo no previsto por ella. B.3.e) FORMA DE EFECTUAR LAS NOTIFICACIONES. Conforme con el derecho a deducir oposicin que se reconoce a ciertas personas vinculadas al menor y atendido el carcter contencioso del procedimiento se establece distintas formas en que se pueden poner en conocimiento de las partes las resoluciones que se dicten en la secuela del juicio. As, la demanda de adopcin debe ser notificada personalmente a quienes puedan alegar derechos respecto del adoptado ordenndolo el artculo 27, ese precepto es el que contiene las formas de notificacin de que la ley se vale, ellas son: a) Notificacin personal; b) Notificacin por avisos; c) Notificaciones en conformidad al artculo 35 de la Ley de Menores, esto es: notificacin personal subsidiaria establecida en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil esto porque el inciso 4 del artculo 35 de la Ley 16.618 faculta al juez para decretar otra forma de notificacin; por carta certificada simple, por carta certificada transcrita.

B.3.f) IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL MENOR. La Ley de adopcin no coloca como exigencia para acceder a la demanda que el adoptado manifieste su consentimiento respecto de ella, esto porque la normativa entrega al juez la misin de velar por los intereses del adoptado; a diferencia de lo que parece ser una tendencia en el derecho comparado en donde es comn la exigencia de considerar la voluntad del menor cuando este tiene suficiente juicio y discernimiento. Sin perjuicio de no existir norma expresa en la Ley 18.703 que exija or al menor, el juez dentro de las amplias facultades que se le conceden puede decretar esta diligencia, razones de texto para afirmar esto tenemos tanto en la citada Ley de Adopcin en su artculo 29 inciso 1 como en la Ley de Menores que en el artculo 36 que seala al juez la necesidad de or al menor pber y al impber cuando fuere posible, disposicin que aplicamos en virtud de la remisin que efecta el artculo 4 de le Ley 18.703. A nuestro juicio tiene gran importancia lo que el adoptado pueda decir pues ser decisivo a la hora de acceder o no a la demanda, es l quien puede dar grandes luces acerca del provecho y beneficio que le reportar el conferirle la calidad de hijo

legtimo al integrarse a su nueva familia, si su posicin es negativa es muy dudoso que su integracin a un grupo familiar del cual no desea ser parte le irrogue ventajas.

B.3.g) PROCEDIMIENTO. Como ya sealramos estamos frente a un asunto de naturaleza contenciosa, de manera que debemos pasar por los tres perodos en que se desenvuelve el proceso, esto es, discusin, prueba y fallo. a.- Perodo de discusin: Esta etapa en el procedimiento de adopcin puede no tener el carcter propio que solemos entender por discusin en un juicio contencioso cualquiera, ya que no es usual que se deduzca oposicin a la demanda por parte de los que la ley seala como legtimos contradictores, de manera que esta etapa se desplegar toda la actividad del juez tendiente al ejercicio de sus facultades y a conseguir los objetivos con ello persigue, esto es, acreditar la efectividad de los hechos alegados como fundantes de la demanda y acreditar las ventajas que otorgar al adoptado la adopcin. - Presentacin de la demanda: El escrito en donde se deduzca debe contener los requisitos exigidos para esta actuacin por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este punto interesa sealar que en muchas ocasiones la individualizacin del demandado ofrecer dificultades a los demandantes, de manera que tendrn la calidad de demandados todas aquellas personas sealadas en el artculo 27 de la Ley 18.703, vale decir, los padres, guardadores, otras personas que puedan alegar derechos sobre el menor. Estas personas sern las que, de acuerdo con el N3 del artculo 254 del citado cdigo, se debern individualizar en la demanda, ello indudablemente cuando se conozca su identidad; siendo de esa manera se debern incluir en la demanda todos los datos que se tengan y que sean tiles para facilitar su identificacin. Si el menor es hijo de padres desconocidos indudablemente que no ser necesario individualizar a nadie en la demanda, bastando sealar esta circunstancia ya que ello constar en los documentos con que se acreditar la filiacin del menor. Es este adems uno de los presupuestos que la ley exige para colocar al menor en situacin de ser adoptado de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley de Adopcin. Al escrito que cumpla con los requisitos enunciados debern acompaarse ciertos documentos para acreditar las circunstancias que se indicarn; ellos son: - Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento del adoptado, que por cierto debe estar autorizada por el Oficial de Registro Civil de la Oficina donde se efectu la inscripcin. Con ella se acredita la filiacin del hijo, el nombre de su o sus padres y la

calidad que tiene respecto de ellos. Si el adoptado no estuviere inscrito o si la inscripcin no puede ser acreditada por los demandantes, el juez, previamente, ordenar la inscripcin en la oficina del Registro Civil correspondiente al domicilio de estos. Sin acompaarse la copia ntegra de la inscripcin o sin acreditarse el hecho de que se encuentra inscrito el adoptado, el juez no admitir la demanda a tramitacin. - Certificados de nacimiento de los demandantes, para acreditar las diferencias de edad entre aquellos y el adoptado. - Certificado de matrimonio de los adoptantes, con ello se acredita el estado civil de casados, requisito esencial de la adopcin plena. - Certificado de defuncin del cnyuge premuerto, con l se prueba la calidad de viudo o viuda del cnyuge sobreviviente. - Acompaar el instrumento pblico, testamento u otros documentos que constituyan el conjunto de testimonios fidedignos que establecen irrefragablemente la manifestacin de voluntad del cnyuge premuerto en orden a conceder el beneficio conjuntamente con el sobreviviente. - Otros documentos que acrediten los hechos alegados en la demanda. El escrito deber ser firmado por los demandantes en el tribunal y ante el Secretario del mismo, este debe certificar la identidad de los comparecientes y el hecho de haber firmado en su presencia, esta exigencia tiene como finalidad no dejar ninguna duda acerca del hecho de que los solicitantes estn actuando de comn acuerdo, condicin que exige el artculo 21. Ingresada la presentacin al tribunal ste la examinar para verificar el cumplimiento de los requisitos de forma sealados, especialmente si se acompaa la copia ntegra de la inscripcin de nacimiento. Si la admite a tramitacin se pronunciar sobre ella teniendo por interpuesta la demanda de adopcin (no obstante en la prctica los tribunales proveen teniendo por interpuesta "la solicitud", expresiones impropias por que como sealamos se trata de un asunto contencioso). Ordenar se notifique a los demandados. La forma de notificacin que decretar ser distinta segn se conozca o no la identidad o paradero de los padres o personas que puedan alegar derechos sobre el menor. Si son conocidas su identidad y domicilio o el lugar donde residen, ordenar la notificacin personal a los demandados, esta diligencia generalmente se encomienda a Carabineros o a Investigaciones. Ahora, si slo se conoce la identidad del o los padres del adoptado, se ordenar una diligencia especial adems de la notificacin a la cual ya nos referimos al hablar de la adopcin simple. Se despachar una orden de ubicar el paradero de los demandados, generalmente a la Polica de Investigaciones en los lugares donde se encuentran ubicadas unidades de ella o bien a

Carabineros; se ordenar en dicha orden ubicar el paradero de los requeridos y notificarle la demanda, o bien citarlo a comparecer al tribunal para cumplir el trmite y especialmente or al requerido respecto a la demanda, lo usual es slo lo primero vale decir, se les notifique la demanda. En el evento de que no se conozca la identidad o domicilio de los demandados y la demanda no pueda ser notificada personalmente, el juez puede ordenar otra forma de notificacin, subsidiaria de la personal, contenida en el inciso 2 del artculo 27, esto es, que se efecte por la publicacin de dos avisos. Estos deben hacerse en un diario de circulacin nacional mediando entre un aviso y otro un plazo no inferior a cinco das. Dichos avisos deben ser redactados en extracto por el Secretario del tribunal y contener la mayor cantidad de datos posibles para identificar la menor debiendo omitirse la identidad de los solicitantes. La demanda se entiende notificada desde la publicacin del ltimo aviso. Si la notificacin no puede hacerse personalmente por existir otras dificultades distintas a las sealadas el juez puede ordenar que ella sea efectuada en alguna de las maneras sealadas en el artculo 35 de la Ley de Menores como podra ser en forma personal subsidiaria tambin llamada notificacin por el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la primera resolucin que se pronuncia acerca de la admisibilidad a tramitacin de la demanda el juez adems de ordenar la notificacin decretar tambin otras diligencias tendientes a acreditar los hechos alegados. - Oposicin a la demanda de adopcin: Notificada la demanda en alguna de las formas indicadas comienza a correr el trmino que la ley concede a los demandados para deducir oposicin, este plazo es de 15 das hbiles contados desde la fecha de la notificacin personal o desde la publicacin del segundo aviso si fue hecha en esta forma. Se ha discutido acerca de si es aplicable a este caso el aumento del trmino sealado por la tabla de emplazamiento para contestar demandas en el juicio ordinario, ello por que la ley no dice que el plazo tenga ese objeto preciso sino que seala solamente que el trmino es para comparecer ante el tribunal y exponer lo conveniente a sus derechos; atendida la trascendencia de los efectos de la sentencia que acoja la pretensin alegada en la demanda y al hecho de considerarse rebelde a los demandados por su no comparecencia y dndose efecto a las resoluciones desde que se dicten, consideramos que sera justo y prudente aplicar el referido aumento del plazo. Cabe hacer notar tambin que el trmino no tiene carcter fatal. Los padres sean estos los biolgicos a tambin los adoptivos de acuerdo con la Ley 7.613, guardadores entre los cuales se puede contar a personas naturales y tambin a instituciones de beneficencia u otros establecimientos dedicados a la asistencia de

menores, otras personas que puedan alegar derechos sobre el menor, la calificacin de estos derechos debe efectuarla el juez, son quienes pueden ser legtimos contradictores en el juicio de adopcin plena. El ejercicio de su derecho de oposicin lo harn compareciendo al tribunal en forma personal y haciendo presente su oposicin y los fundamentos que para ella tienen, de otra manera pueden hacerlo a travs de la presentacin del correspondiente escrito e incluso comparecer con el patrocinio de abogado habilitado. En cuanto a la tramitacin de la oposicin la ley seala solamente que ella debe presentarse al tribunal sin decir nada acerca de otra tramitacin. En la prctica hemos visto que algunos tribunales ante la oposicin deducida a una demanda de adopcin han resuelto citando a las partes a un comparendo, dndole con ello la tramitacin del juicio de menores, aplicando seguramente el artculo 4 de la ley que hace aplicable la Ley de Menores en silencio de la Ley de Adopcin, continuando adems, por costumbre tal vez, con la tramitacin que haca aplicable la derogada Ley 16.346. b.- Perodo de prueba: Ahora bien, vencido el plazo de oposicin y no habiendo oposicin, o bien deducida esta, el juez debe examinar el expediente y si estima que existen hechos sustanciales y pertinentes que son controvertidos recibir la causa a prueba, para lo cual se aplicarn las normas que rigen la prueba de los incidentes, es decir el trmino probatorio durar 8 das hbiles, la prueba testimonial, si procede, se rendir en las fechas que el tribunal seale. En esta parte, y como dijramos antes, la rebelda de los demandados se produce por el solo ministerio de la ley, no siendo necesario notificarles las resoluciones que se dicten en lo sucesivo las cuales a su respecto tendrn efecto desde que se dicten. El tribunal en la misma resolucin en que ordena recibir la causa a prueba ordenar se evace informe social de los demandantes y de los demandados. En el evento de que no se haya producido oposicin, los demandantes debern solicitar la certificacin del hecho de encontrarse vencido el plazo para oponerse y de que ella no fue deducida, lo cual puede tambin hacer de oficio el tribunal, decretando el informe social de los actores. c.- Perodo de fallo: - Resolucin que declara el estado de abandono: Vencido el trmino probatorio y evacuado el informe social y cumplidas todas las diligencias ordenadas por el tribunal, este de oficio o a peticin de los interesados revisar el expediente nuevamente y con el mrito de l declarar al menor en estado de abandono mediante una resolucin fundada precisamente en todos los antecedentes que obran en el proceso: dicha resolucin debe ser notificada por

cdula a los contradictores que hayan comparecido. Esta resolucin ser necesaria en el caso de que la condicin de adoptabilidad del menor provenga del abandono a que se encuentra sometido por parte de sus padres u otras personas que lo tengan a su cargo, de manera que ella no ser necesaria cuando se trata de adopcin plena demandada por una persona que es progenitor del adoptado y ha contrado matrimonio con otra, es evidente que en tal situacin el hijo que vive con uno de sus padres casado con un tercero y quien manifiesta voluntad de integrarlo como hijo legtimo, no se encuentra en estado de abandono, sin embargo los tribunales incurren en el error procesal de declarar el abandono aun en estos casos. En cuanto a la naturaleza jurdica de esta resolucin, ella es una sentencia interlocutoria por que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva. Esta resolucin es susceptible de recurso de apelacin el cual si es concedido lo ser solo en el efecto devolutivo, debiendo tramitarse de acuerdo a las reglas de tramitacin de apelacin de incidentes, teniendo preferencia para su vista ya fallo. En el evento de que los solicitantes no tengan la tuicin judicial o el cuidado personal de hecho del menor, el juez en la misma sentencia declaratoria de abandono les otorgar la tuicin provisoria por el plazo de un ao, por la dictacin de esta resolucin no se suspende el procedimiento de adopcin plena, slo produce el efecto de no poder dictarse la sentencia definitiva sino vencido el plazo de un ao antes sealado. Declarado el estado de abandono del adoptado y si el tribunal no estima necesario decretar ninguna medida adicional para mejor resolver la causa se encontrar en estado de ser fallada.

B.3.h) SENTENCIA DEFINITIVA QUE CONFIERE LA ADOPCION PLENA. La adopcin plena ser constituida efectivamente slo con la dictacin de la sentencia definitiva que acoja la demanda deducida; la calidad de hijo legtimo de los demandantes la adquirir el adoptado al quedar firme esta resolucin, los trmites administrativos que seala la ley tienen fines de medio de prueba, de orden y en cierto sentido de publicidad, decimos en cierto sentido pues la tramitacin de la adopcin plena, por regla general, es reservada. Para determinar los requisitos que la sentencia definitiva debe reunir distinguiremos si ella deniega o acoge la demanda de adopcin plena. Si la sentencia rechaza la demanda ella no necesitar cumplir los requisitos que el artculo 32 impone a la que la acoge, ello por las siguientes razones. En primer lugar por que el citado artculo slo se refiere a la sentencia que accede a la demanda y

nada dice de la que la rechaza; en segundo trmino por que la exigencia de que la sentencia en juicios de adopcin cumpla los requisitos de las resoluciones definitivas comunes establecidos en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil es totalmente excepcional y lo normal es que las sentencias definitivas que dicte el juez de menores slo cumplan las exigencias que plantea el artculo 171 del mismo cdigo, como lo dispone el artculo 34 inciso 2 de la Ley 16.618. Si la sentencia acoge la demanda, de acuerdo con el artculo 32 de la Ley de Adopcin los requisitos que la sentencia definitiva debe cumplir son los que el artculo 9 seala para el mismo acto en la constitucin de la adopcin simple, esa disposicin, al mismo tiempo se remite al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; en resumen la sentencia constitutiva de la adopcin plena debe contener los requisitos sealados para la sentencia definitiva de primera instancia en el juicio ordinario. Recordando lo que afirmamos a propsito de la adopcin simple, debemos sealar que se trata de resoluciones de carcter complejo que requieren especial preocupacin por parte del Magistrado encargado de dictarlas pues han de ser fruto del anlisis minucioso de los antecedentes reunidos en el proceso y que constituyen el fundamento del pronunciamiento. Es natural que el legislador haya planteado tal exigencia a la sentencia definitiva, pues con ello est reconociendo tcitamente la importancia y trascendencia de los efectos que ella producir, ni ms ni menos, como expresa una autora, "... es una reorganizacin legal y judicial... de la estructura de la familia..." De esta manera la sentencia definitiva deber contener: a.- La individualizacin completa de los coge y de los legtimos contradictores que hayan comparecido alegando derechos sobre el menor; b.- La enunciacin breve de lo solicitado por los coge y de sus fundamentos; c.- La enunciacin breve de los derechos y defensas alegados por los legtimos contradictores que comparecieron al juicio; d.- Las consideraciones de fundamento a la sentencia; hecho y de derecho que sirven de

e.- La enunciacin de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y f.- La decisin del asunto controvertido, en este caso, la concesin de la adopcin plena. Cabe sealar que la exigencia de contenido de la sentencia

definitiva en este procedimiento es un avance respecto de la legislacin anterior que regulaba esta materia, con el nombre de legitimacin adoptiva, pues en ella no se exiga ningn requisito especial a dicha sentencia, limitndose a ordenar la inscripcin en el Registro Civil del legitimado adoptivamente como hijo legtimo de los legitimantes, sin dejar constancia de la resolucin que as lo ordenaba, determinar cuales eran las menciones que deba contener la inscripcin y la destruccin de la inscripcin de nacimiento anterior y todo antecedente que permitiera su identificacin. Ya dijimos que la sentencia no se limita a resolver acerca de la demanda de adopcin plena otorgndosela a los actores, debe adems ordenar una serie de trmites de orden administrativo que se verificarn en el Registro Civil y como ya anotamos no tienen como fin perfeccionar la adopcin son simplemente exigencias de forma. Estos trmites administrativos los determina el artculo 32, ellos son: - Ordenar que se oficie a la Direccin General del Registro Civil y a cualquier otro organismo pblico o privado, solicitando la remisin al tribunal de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro dato que permita su identificacin. Estos documentos sern agregados al expediente. - Ordenar que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil correspondiente al domicilio de los demandantes, para que se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo legtimo de los demandantes, quienes requerirn esa inscripcin en el registro de nacimientos de la Oficina del Registro Civil antes sealada. Esta nueva inscripcin debe contener las menciones que la Ley de Registro Civil exige para las partidas de nacimiento en su artculo 31. Cuando se acoja la adopcin de dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas sea inferior a 270 das, la sentencia al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidar de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo mismo se har cuando igual situacin se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que exista la diferencia mnima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adoptados o entre stos y los hijos de los adoptantes, es muy pequea, podr establecerse como fecha de nacimiento de la misma, de modo que aparezcan nacidos el mismo da. Estas normas no se aplicarn cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva de la tramitacin, salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopcin que se apliquen. - Que se adoptado. cancele la antigua inscripcin de nacimiento del

Todos estos trmites tienen su utilidad, as la agregacin a al expediente de los documentos que permiten la identificacin del adoptado solucionan eventuales dificultades que podran presentarse si ellos se destruyeran, como ocurrira si se obtuviera la declaracin de nulidad de la adopcin, sera imposible restablecer la identidad original del adoptado, o bien acreditar impedimentos dirimentes para contraer matrimonio. Respecto a la inscripcin de nacimiento la exigencia de que la requieran los adoptantes constituye tambin la superacin de un problema que se plante durante la vigencia de la ley anterior, pues ella muchas veces se olvidaba y no se practicaba con todos los inconvenientes que tal omisin significaba. Finalmente se establece una serie de reglas relacionadas con las fechas de nacimiento cuando se adopta a dos personas simultneamente o cuando los adoptantes tienen otros hijos. Estas tienen por finalidad cautelar el secreto que resguarda a la adopcin plena, evitando as las conjeturas a que puede dar lugar la curiosidad de terceros o del propio adoptado. La existencia de esta norma ha generado algunas crticas por cuanto a travs de ella se permite incluir detalles falsos en instrumentos pblicos, lo que es atentatorio contra la fe pblica; sin embargo tales crticas han sido desestimadas al considerar la motivacin que ellas tienen y al hecho de que no se trata de una circunstancia que se producir con gran frecuencia sino ms bien en forma espordica. Adems de lo sealado se dice que ello est controlado tambin con la posibilidad de renuncia al secreto que la Ley 18.703 contempla en el artculo 35, lo que hace inaplicable las reglas transcritas por as disponerlo el N 2 del artculo 32.

B.3.i) MEDIOS DE IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE ADOPCION PLENA. Siempre presente como consideracin de fondo la trascendencia de los efectos de la adopcin plena, fue el motivo que determin hacer procedente el recurso de apelacin en contra de la sentencia constitutiva de sta. Constituye una situacin en extremo delicada la modificacin del estado civil de una persona, por tal motivo, no es posible establecer mecanismos jurdicos que permitan efectuar tales alteraciones en ese atributo de la personalidad que operen en nica instancia, sin dejar posibilidad alguna de revisin por un tribunal superior. En atencin a las poderosas razones indicadas el artculo 33 de la Ley de Adopcin dispone que la sentencia definitiva que se pronuncie sobre la adopcin ser apelable. Pero este recurso se conceder en el solo efecto devolutivo, debiendo tramitarse de acuerdo con las reglas sealadas para la tramitacin de la apelacin de los incidentes en el Cdigo de Procedimiento Civil,

gozando de preferencia para su vista y resolucin. Por aplicacin supletoria de la normas de la Ley de Menores, consideramos que procede el recurso de queja, sin perjuicio de que las partes si consideran que as lo amerita, pueden recurrir a la queja propiamente tal cuando se den los presupuestos que la hacen procedente.

B.4) PROCEDIMIENTO PARA AUTORIZACION DE SALIDA DE MENORES DEL PAIS PARA SER ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO. Conocemos perfectamente nuestra realidad econmica y social y el hecho de que ambas son absolutamente interdependientes, los altibajos de la primera repercuten inmediatamente en la segunda y sus efectos nos son muy familiares, marginalidad, desnutricin, alcoholismo, paternidad juvenil irresponsable, menores abandonados, irregularidad, prostitucin, adiccin a las drogas y finalmente delincuencia, es un itinerario comn, preferentemente en el ltimo segmento de la estratificacin social, el denominado sector socioeconmico bajo, sin embargo, no le es exclusivo pues tambin se manifiesta con intensidad, aunque decreciente en los otros sectores. Los grandes afectados con la situacin indicada, como tantas veces se ha dicho, son los nios, que quedan entregados a su suerte debiendo el Estado asumir la tarea de socorrerlos. En esta ocupacin se cuenta con recursos limitados y que no siempre son eficientemente administrados. Uno de los caminos que desde siempre ha encontrado el problema de abandono de los nios es la adopcin, pero ella tiene como limitante en nuestro pas el hecho de que la demanda de menores que pueden y que necesitan una oportunidad de esa naturaleza supera largamente a los interesados en concretarla. Frente ha estas condiciones ha surgido legtimo inters por parte de ciudadanos extranjeros por adoptar nios residentes en otro pases, con ello se ha dado lugar a lo que se denomina adopcin internacional. La corriente de adoptantes fluye desde pases industrializados y de gran solvencia econmica hacia naciones como la nuestra que luchan por salir de su estatus de pases pobres. El fenmeno indicado ha generado la necesidad de regular la institucin para cautelar los intereses de los menores y tambin de los adoptantes. Es as como existe una normativa internacional surgida de diversos instrumentos que paulatinamente fueron estableciendo principios generales a los cuales se deben agregar las normas nacionales que abarcan la materia, podemos citar ilustrativamente resoluciones de la O.E.A. de los aos 1980-1981, la reunin de expertos de Quito de 1983 y la Convencin de La Paz de 1984. Sin duda que en nuestra opinin el instrumento ms importante es la Convencin de Derechos del Nio de 1989 que tambin seala principios al respecto en su artculo 21.

En nuestro sistema interno existe la Ley 18.703 cuyo Captulo IV regula la salida de menores para su adopcin en el extranjero. Las disposiciones indicadas reglamentan slo la forma de conceder la autorizacin para que un menor pueda salir del pas para ser adoptado en el extranjero, de esta manera, la adopcin propiamente tal se verificar en el pas de destino y de acuerdo a la ley del mismo, de manera tal, que nuestra normativa no regula en forma especfica la adopcin internacional. La filosofa e intensin de este procedimiento es posibilitar la adopcin de los menores que no han podido serlo en el pas y exige como condicin de fondo, al igual que la adopcin simple y plena, el establecimiento fehaciente de los beneficios que reportar para el menor autorizar su salida y la adopcin en el extranjero y en segundo lugar la idoneidad de los adoptantes.

B.4.a) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO. Este procedimiento est estructurado en base a dos etapas claramente determinadas y de distinta duracin. La primera tiene carcter administrativo y en ella interviene el Servicio Nacional de Menores, la segunda es la parte netamente judicial en donde conoce y resuelve el juez de menores que corresponda. Respecto de la intervencin administrativa en el proceso se han efectuado crticas a ella, se dice que retarda el procedimiento constituyendo un mero trmite burocrtico. Sin embargo, ese trmite se estableci persiguiendo dos objetivos: primero, centralizar toda la informacin relacionada con menores que salen del pas para ser adoptados en el extranjero y segundo lugar, establecer una institucin responsable a la cual los extranjeros interesados en adoptar nios chilenos pudieran dirigirse para que les orientara y atendiera su peticin. En esa forma se trata de evitar el trfico de menores. Otro objetivo perseguido con la participacin indicada es facilitar el trabajo a los Tribunales de Menores, ya que en un examen previo, se verifica que la solicitud contenga todas las menciones exigidas y se acompae la documentacin que la ley especifica. Como dijimos ella corresponde al Sename, dicho organismo carece de facultades para intervenir en el procedimiento debiendo limitarse a las tareas que la ley le encomienda, pudiendo entregar su opinin al juez acerca de la conveniencia de autorizar la salida en cada caso particular y especialmente cuando ste se la requiera, la que en todo caso no obliga en forma alguna al tribunal. Las acciones que la ley encarga al Sename son, en primer lugar, recibir las solicitudes de autorizacin para sacar del pas menores, verificar el cumplimiento de los requisitos de fondo indicados en la ley tanto para adoptantes como adoptados y revisar

que se adjunte toda la documentacin exigida para acreditar la identidad, condiciones, honorabilidad etctera. de los peticionarios, manifestar su opinin tcnica al juez en cada caso que lo estime necesario o cuando el tribunal se lo requiera. B.4.b) PRESENTACION DE LA SOLICITUD. El escrito en que se solicite la autorizacin de que aqu tratamos debe contener los requisitos generales de todo escrito judicial, por regla general, debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio, exigencia que puede omitirse atendido a lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley 18.120 Sobre Comparecencia en Juicio. A la peticin deben acompaarse una serie de documentos, que seala el artculo 41 de la Ley 18.703, instrumentos que deben presentarse autenticados, autorizados o legalizados segn el caso, y si estn en idioma extranjero con su correspondiente traduccin. Esos documentos son: - Fotografas recientes de los solicitantes; - Certificados de nacimiento de los solicitantes; - Certificados de matrimonio, cuando sean procedentes; - Informes sociales emitidos por organismos oficiales competentes o por entidades privadas autorizadas por el gobierno del pas de residencia de los adoptantes, que incluyan antecedentes acerca de la salud fsica y mental de stos. En el caso de ser otorgados por entidades privadas la autorizacin de ellas debe ser acreditada. - Certificados de situacin econmica de los solicitantes. - Certificados expedidos por cnsules chilenos de profesin en los que conste que los adoptantes cumplen los requisitos para adoptar segn la ley del pas de su residencia. - Certificados otorgados por las autoridades de inmigracin del pas de residencia de los solicitantes en los cuales consten los requisitos que el menor debe cumplir para ingresar a ese pas. - Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por autoridades comunitarias, religiosas, o gubernamentales. El escrito acompaado de todos los documentos sealados debe presentarse en el Sename el cual verificar la concurrencia de los requisitos y la existencia de los documentos antes enumerados. Efectuado ese examen debe remitir la solicitud y la documentacin al tribunal que sea competente para conocer de ella, agregando tambin si as lo estima, su opinin respecto de la conveniencia o inconveniencia de autorizar la salida; para todo ello dispone de un plazo de 20 das contados desde la fecha de presentacin de la solicitud.

B.4.c) TRIBUNAL COMPETENTE. De acuerdo con el artculo 39 de la ley es competente para conocer de la solicitud el juez de menores del domicilio del

menor; ser a este tribunal que el Sename deber remitir solicitud y toda la documentacin acompaada.

la

B.4.d) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. Como en los procedimientos anteriores el juez est dotado amplias facultades para determinar si es o no conveniente autorizar la salida del pas al menor junto a los adoptantes para que estos procedan adoptarlo en el pas de su residencia y en conformidad a la ley del mismo. Ejerciendo su rol tutelar, decretar todas las diligencias que estime pertinentes para acreditar la conveniencia que este cambio reportar al adoptado. Consideramos necesario decir, que el juez deber establecer que no existen personas que estn en condiciones de adoptar al menor en el pas, esta exigencia la sealamos fundndonos en principios generales existentes en la materia y principalmente en lo dispuesto en el artculo 21 de la Convencin de Derechos del Nio, precepto en que se dispone que se debe dar preferencia para la adopcin de menores a los nacionales del pas donde el menor reside, para mantener sus vnculos con la nacin en que ha nacido. Adems de lo indicado, el tribunal decretar otras diligencias que seala la ley y que podemos decir son obligatorias en el proceso, como es la citacin de que comparezcan personalmente los solicitantes, esto deber ordenarlo siempre antes de dictar sentencia definitiva, en caso de que los solicitantes sean cnyuges el tribunal en resolucin fundada podr autorizar la comparecencia de uno solo de los adoptantes con poder otorgado por el cnyuge ausente. Con ese contacto personal el juez podr formarse una opinin completa respecto de quines adoptarn al nio, y conforme a la impresin que aquellos le hayan causado podr decretar otras actuaciones de cualquier naturaleza, que estime pertinentes.

B.4.e) NECESIDAD DE DECLARAR ESTADO DE ABANDONO. El artculo 40 inciso final de la Ley 18.703 dispone que previo a dictar la sentencia definitiva el juez deber declarar el estado de abandono en el caso que proceda. Esta declaracin deber efectuarse cuando el presupuesto que funda la condicin de adoptabilidad del menor sea el abandono a que est expuesto y la forma en que deber hacerse ser la sealada por la ley para la adopcin plena, es decir, se considerar abandonado al menor que se encuentre en las situaciones descritas en el artculo 25 presumindose legalmente que se encuentra en tal estado si cumple los presupuestos que en la disposicin se sealan, adems cobrara gran aplicacin el artculo 29 que faculta al juez para decretar las diligencias e informes que considere necesarias para probar la existencia de los motivos que justifican que el menor se encuentra

abandonado y que sus padres, si son conocidos, no manifiestan preocupacin respecto de l. Todas las circunstancias y antecedentes que el juez recopile en esta actuacin las apreciar en conciencia, lo que posteriormente expresar en la resolucin a travs de la cual declare el estado de abandono o le niegue lugar, dicha resolucin deber, en todo caso, ser fundada. La necesidad de declarar el estado de abandono y la remisin total que el artculo 40 hace al ttulo III de la ley plantea el problema de determinar si es necesario o no notificar la solicitud a las personas que tienen derecho a oponerse a la adopcin plena para que puedan hacerlo a la autorizacin. Atendiendo al hecho de que el menor perder toda posibilidad de contacto con sus padres, ya que los efectos que la autorizacin producir en el hecho son aun ms radicales que los de la adopcin plena y a la forma cmo la ley regula la institucin, esto es, en forma de excepcin pues el inciso 1 del artculo 40 dispone que "El juez slo podr autorizar la salida de menores para ser adoptados en el extranjero"..., opinamos que es necesario notificar la solicitud a quienes pueden ser legtimos contradictores de acuerdo con el artculo 27, con el objeto de que ellos puedan deducir oposicin; si as lo hacen el procedimiento se transformar en contencioso. En tal caso se le dar la tramitacin correspondiente procediendo los recursos de apelacin y queja en contra de las resoluciones declaratorias de abandono y definitiva respectivamente, en la forma que el artculo 33 determina.

B.4.f) SENTENCIA DEFINITIVA. El ttulo IV nada dice respecto de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva que se pronuncie acerca de la solicitud de autorizacin para sacar del pas a un menor y adoptarlo en el extranjero, de esta manera aplicando el artculo 4 de la Ley recurriremos a la aplicacin supletoria de la Ley de Menores, de manera que la sentencia definitiva concediendo o denegando la autorizacin deber cumplir los requisitos sealados en el artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es para las sentencias interlocutorias. Cabe hacer presente que la sentencia deber ordenar se remita un oficio al Registro Civil comunicando la dictacin de la sentencia autorizando la salida del menor ello con el objeto de que ese servicio pueda llevar el control de estas autorizaciones que le ordena el artculo 45 de la Ley 18.703.

B.4.g) RECURSOS PROCEDENTES. Al respecto ya adelantamos algo al referirnos a la necesidad

de decretar el estado de abandono, por aplicacin supletoria de la Ley de Menores en su artculo 37 estimamos procedentes los recursos de apelacin y queja sea que la sentencia conceda o deniegue la peticin. En cuanto al recurso de apelacin contra la resolucin que concede la autorizacin ste deber concederse en ambos efectos, esto significa que mientras la Corte no resuelva el recurso y no se encuentre firme esa resolucin y no se haya notificado el Cmplase, el menor no podr abandonar el pas, esto es especialmente importante puesto que la normativa no contempla ninguna forma de repatriacin del menor. El recurso se tramitar como incidente gozando de preferencia para su vista y fallo.

B.5) PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION PARA ADOPTAR REGULADO EN LA LEY 7.613. En otro captulo de este trabajo se abord la normativa de fondo que regula esta institucin, all se destac su carcter de contrato familiar y la necesidad, de acuerdo con el artculo 5, inciso 2 de la Ley 7.613, de que ella sea autorizada por la justicia con conocimiento de causa, debiendo insertarse en la escritura constitutiva la correspondiente resolucin que confiere la autorizacin a que hemos indicado. En esta parte abordaremos el procedimiento que la ley establece para obtener el asenso necesario destinado a concretar la celebracin de esta forma de adopcin.

B.5.a) NATURALEZA DE LA AUTORIZACION. Importante es decir que la autorizacin exigida por el citado artculo 5 no tiene carcter de formalidad habilitante para la celebracin del acto. La ley no la requiere como un requisito para suplir la incapacidad del adoptado, pues debe cumplirse dicha exigencia aun cuando el adoptado sea plenamente capaz, as se desprende de los dicho en el inciso 2 del artculo 5, "La adopcin ser siempre autorizada por la justicia ordinaria...". De esta forma la autorizacin para adoptar la requiere el texto normativo en atencin a la naturaleza del contrato.

B.5.b) TRIBUNAL COMPETENTE PARA OTORGARLA. Para determinar el juez que debe conocer de este procedimiento, recurrimos a dos textos legales distintos la Ley 7.613 y la Ley 16.618. Adems es necesario efectuar un distingo: - El adoptado es menor de edad; - el adoptado es plenamente capaz. Si el adoptado es menor de edad aplicamos el artculo 26 N5 de la Ley de Menores que otorga competencia a ese juez para autorizar la adopcin.

Si el adoptado es mayor de edad debemos aplicar lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley 7.613 siendo competente en tal caso el Juez de Letras en lo Civil del domicilio del adoptado.

B.5.c) FORMA EN QUE DEBE PROCEDER EL JUEZ. El juez competente para pronunciarse acerca de la adopcin debe proceder con conocimiento de causa, esto significa que deben proporcionrsele por el o los interesados todos los antecedentes necesarios para acreditar las circunstancias alegadas; en este caso en particular se debe formar en el juez la conviccin de que autorizar la adopcin ofrece ventajas para el adoptado. Respecto de las autorizaciones que se soliciten al Juez de Menores, de acuerdo con el artculo 39 de la Ley 16.618, basta para acreditar las ventajas de la adopcin el informe de asistentes sociales, dicha norma debemos complementarla en primer trmino con el inciso segundo de la misma y con el artculo 457 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual referido a los Asistentes Sociales Judiciales dispone que, en los casos en que se encuentre imposibilitado para actuar el asistente social, deber ser reemplazado por los otros que se desempeen en el tribunal segn el orden de sus nombramientos, en caso de existir slo el imposibilitado deber suplirlo uno que pertenezca a cualquier servicio pblico quien estar obligado a desempear el cargo. Respecto de las solicitudes que se presenten en los Juzgados Civiles los interesados debern acreditar estas circunstancias a travs de los medios y de acuerdo a las reglas generales. Por ltimo, el tribunal en todo caso, antes de resolver debe citar a determinados parientes del adoptado y del adoptantes si existieren. Estos parientes son los ascendientes legtimos del adoptante y del adoptado y los descendientes legtimos de ste ltimo. Si el adoptado es incapaz y carece de representante legal, el consentimiento debe prestarlo un curador cuya designacin se pedir en el mismo escrito en que se requiera la autorizacin pudiendo proponerse a la persona. La sentencia que se pronuncie otorgando la autorizacin nombrar tambin a este curador especial.

2 PROCEDIMIENTOS PROTECCIONALES. A) PROCEDIMIENTOS DE CARACTER PROTECCIONAL Y PENAL. Respecto a la competencia proteccional y criminal que la ley otorga a los jueces de menores, debemos sealar en primer trmino una regla de carcter orgnico en relacin con la competencia de los tribunales, pues en ciertos territorios jurisdiccionales existen juzgados con competencia especial en esta materia, as

ocurre en la agrupacin de comunas de Santiago, San Miguel y Valparaso. En efecto, en las localidades que se indicaron existe a lo menos un tribunal dedicado al conocimiento exclusivo de las materias establecidas en el artculo 28 y en el N7 del artculo 26 de la Ley 16.618, en el caso de Santiago, la competencia est entregada al 1 y 6 Juzgados de Letras de Menores. Para abordar con mayor claridad ste mbito de conocimiento de la judicatura de menores y especialmente lo referente a las materias de orden procesal efectuaremos el siguiente distingo: - Competencia proteccional; - competencia criminal; - competencia para determinar la capacidad de discernimiento; - competencia para conocer las conductas punibles sealadas en el ttulo V de la Ley de menores.

A.1) COMPETENCIA PROTECCIONAL. El poder para conocer de estas materias emana de los artculos 26 N7 y N9 y artculos 30 y 32, inciso 2 e indirectamente, pues slo lo obliga a denunciar, el artculo 33, todos de la Ley de Menores. En lo que respecta al procedimiento ya nos referimos en forma crtica a l en el Captulo I, donde lo confrontamos con las exigencias planteadas por la Convencin de Derechos del Nio, no siendo alentadora la conclusin. El procedimiento que en estas materias aplican los tribunales de menores es el contemplado en el artculo 34, inciso 1 de la Ley 16.618, pues habitualmente no se produce contienda entre partes, de manera que ser sin forma de juicio, dictando sus resoluciones con conocimiento de causa. De esta manera el tribunal aplica el principio de orden consecutivo discrecional en las actuaciones y tiene la iniciativa en todo, sin perjuicio de que terceros interesados pueden intervenir en l, si intervienen y deducen oposicin a las resoluciones adoptadas por el tribunal, el procedimiento se transformar en contencioso, ello siempre y cuando sea posible oponerse a las medidas atendida la naturaleza de ellas.

A.1.a) FORMA DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO. La tramitacin puede tener diversos orgenes, dependiendo de quien solicite la intervencin del tribunal para que aplique las medidas de proteccin que la ley contempla respecto de un menor que verifique los presupuestos que se sealarn, estos modos de

iniciar el procedimiento estn indicados fundamentalmente en el artculo 31 de la Ley y son: - Por solicitud del padre o madre del menor de acuerdo con el artculo 233 del Cdigo Civil. Esta forma la contempla el artculo 26 N7 de la Ley de Menores y contiene en realidad dos causales de requisicin de la intervencin del juez; la primera es la que aqu sealaremos y que es de gran aplicacin prctica, a la segunda nos referiremos luego. La primera causal opera en la prctica por la solicitud presentada al tribunal por el padre o la madre del menor o por ambos conjuntamente, para que se decrete una medida de proteccin en favor de uno de sus hijos, o de varios de ellos, en atencin a la precaria condicin econmica en que se encuentra el grupo familiar, lo comn es la comparecencia de la madre que ha sido abandonada por su cnyuge o conviviente dejndola con varios hijos de distintas edades para quienes solicita la internacin, por lo general la medida se decretar respecto de los de mayor edad, para permanecer ella con uno o dos ms pequeos. Estas peticiones se canalizan a travs del servicio social de cada tribunal, el cual efecta una evaluacin previa de la situacin descrita para luego informar al juez por escrito. El N7 del artculo 26 contempla una segunda causal que es propiamente la sealada en el artculo 233 del Cdigo Civil. Esta se funda en el mal comportamiento del hijo, legtimo o natural, que ha sobrepasado la autoridad de los padres aun cuando estos hayan ejercitado su facultad de correccin y castigo, ser en este caso en que el menor se encuentra en peligro moral o material. Al respecto nos parece oficioso sealar que esta potestad que se les confiere a los padres se extiende tambin a las personas a cuyo cuidado se encuentre el menor, los que denominamos en otro captulo responsables legales, pues constituye una actitud necesaria que deben adoptar estas personas cuando advierten que el menor no obedece a su correccin, aun cuando han ejercido con energa su autoridad sobre l, de manera tal que el nico recurso que les queda es solicitar la intervencin del juez para impedir que se verifique la situacin de peligro material porque est amenazada su integridad fsica, psicolgica o su vida, o le acecha un peligro de corrupcin sea deformando su personalidad, valores o llevndolo a actuaciones o conductas perniciosas. En tal situacin, los padres o responsables legales recurrirn al juez directamente o a travs de los asistentes sociales a fin de que adopte las medidas que estime procedentes segn las circunstancias. - Por denuncia efectuada por asistentes sociales. Nos referimos en tal situacin al acto por

el

cual

un

profesional del tribunal o de otra reparticin pblica o institucin privada pone en conocimiento del juez, hechos que afectan a un menor y que lo colocan en situacin de riesgo moral, material o de abandono, solicitando al juez adopte las medidas pertinentes y generalmente colocndolo a su disposicin. Se verifica dicha situacin frecuentemente con recin nacidos que son abandonados por sus madres en hospitales u hogares de madres solteras, sea en forma de abandono franco o bien manifestando su intencin de no querer hacerse cargo de l y entregarlo en adopcin. - Por requisicin de la Polica de Menores o de organismos que prestan atencin a menores. La Polica de Menores est integrada por ese departamento del Cuerpo de Carabineros y la Brigada de Menores de la Polica de Investigaciones de Chile; aunque la Ley 16.618 slo se refiere a los primeros, ambos organismos tienen como misin la prevencin delictual de menores y el auxilio de aquellos que se encuentren en necesidad de asistencia y proteccin o bien en peligro material o moral; en tal evento deben recoger a los menores y ponerlos a disposicin del tribunal correspondiente denunciando el hecho de haber sido recogido por encontrarse en alguna de las situaciones descritas. - Por denuncia o peticin de organismos que presten atencin a menores. Cualquier organismo pblico o privado dedicado al auxilio de menores en situacin irregular puede requerir la intervencin del juez cuando recoja o tome conocimiento que un menor se encuentra en peligro moral o material, as podrn hacerlo los encargados de centros de orientacin y diagnstico, congregaciones religiosas, instituciones privadas etctera. - A peticin de cualquier persona. Cualquier persona que conozca la situacin de un menor en estado de necesitar la proteccin del tribunal puede denunciarlo a ste para que aplique alguna medida en favor de aquel sujeto desprotegido. - De oficio por el tribunal. Es natural que el juez pueda ejercitar sus facultades por propia iniciativa ejerciendo el rol tutelar que la ley le confiere y velar por el inters superior del nio cuando se encuentra amenazado. Debe efectuarlo as en el caso del artculo 32 de la Ley de Menores. - A peticin directa del propio menor. Puede ocurrir que el menor personalmente

comparezca

al

tribunal y requiera su actuacin por que a su juicio se encuentra desprotegido. No es un caso de ordinaria ocurrencia pero puede verificarse.

A.1.b) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. De acuerdo con el artculo 31 las potestades del tribunal son amplias, ya dijimos que l determina el orden de las diligencias e investigaciones, pudiendo decretar todas las que estime necesarias para conocer las causas del problema, gravedad del mismo, efectos en el menor y las medidas que sea apropiado aplicar. Para conseguir los fines sealados el tribunal oir siempre al menor, lo normal es que se interrogue a todos los menores salvo que se trate de lactantes u otros que por su edad ello no sea posible; citar a los padres si son conocidos y se logra ubicarlos, tambin a otros parientes o a las personas con quienes vive, adems ordenar informes sociales, mdicos, psicolgicos, escolares, del centro donde se ha internado al menor provisoriamente si ha procedido as el juez, etctera. Tienen la obligacin de entregar la informacin que el juez requiera todos los organismos y funcionarios fiscales, semifiscales y de empresas del Estado y los organismos privados que el Estado subvenciona. A.1.c) APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR EL JUEZ. Ya sabemos que el Juez de Letras de Menores en todos los procesos de que conozca aprecia la prueba siempre en conciencia; en este procedimiento proteccional las medidas que adopte estn siempre entregadas a su prudencia y personal forma de apreciar los hechos en base a la conviccin que se ha formado a travs de las diligencias cumplidas y los informes obtenidos por los distintos canales a travs de los cuales ha trabajado.

A.1.d) DERECHO DE OPOSICION A LAS MEDIDAS. En este procedimiento de carcter netamente asistencial las medidas, de acuerdo a su naturaleza, pueden ser objeto de oposicin, caso en el cual tomar carcter contencioso debiendo tramitarse con arreglo al que denominamos juicio de menores. La Ley en el inciso 2 del artculo 34 le confiere el derecho de oposicin a: - Los padres, legtimos o naturales y tambin adoptivos; - guardadores, debiendo entenderse todas aquellas personas que ejercen la representacin legal del menor, es decir, en el sentido indicado en la definicin dada por el artculo 338 del Cdigo Civil, pero tambin a aquellos que detentan el cuidado personal del menor por resolucin judicial aunque el artculo no lo seala

expresamente; - Otros terceros que tengan de hecho el cuidado personal del menor. Se producir una situacin muy particular en este caso pues los contradictores estarn litigando contra el juez que cautela el inters superior del menor. Estos contradictores, para serlo, deben acreditar en primer lugar su calidad de tales, adems deben justificar la improcedencia de la medida sealando cual es, a su juicio, la ms beneficiosa para el menor. Si solicitan la entrega del menor, deben demostrar la conveniencia de que el juez resuelva en ese sentido.

A.1.e) TRAMITACION. Hemos indicado ya las formas en que el procedimiento puede comenzar. El tribunal habiendo recibido la denuncia escrita o a travs de la comparecencia directa de alguna de las personas o instituciones indicadas resolver acerca de esos antecedentes ordenando la apertura de causa para adoptar las medidas que sean procedentes. Si se ha puesto al menor a su disposicin, lo que ocurre habitualmente cuando es la Polica de Menores la que denuncia el hecho de haber recogido a un menor que se encontraba en situacin de peligro material o moral o en manifiesta necesidad de proteccin, lo interrogar si ello es posible y procurar obtener a travs de este medio los datos que permitan identificarlo y conocer quienes son sus padres o al cuidado de quien se encuentra y todas las circunstancias que permitan saber cual es su situacin. Si no se le ha presentado al menor, ordenar le sea puesto a su disposicin, pudiendo en la misma resolucin ordenar se inicie causa para la aplicacin de las medidas de proteccin que procedan. Una vez que ha interrogado al menor, habitualmente ordenar que el nio sea internado transitoriamente en un centro de orientacin y diagnstico a fin de que sea evaluado social y psicolgicamente por los profesionales de esos centros, adems ordenar la comparecencia personal de los padres, guardadores o responsables legales si son conocidos y se conoce el lugar donde residen, de lo contrario y existiendo antecedentes que permitan su ubicacin decretar las diligencias tendientes a hacerlos comparecer a su presencia. Puede tambin en esta oportunidad entregarlo transitoriamente a sus padres o a otras personas que puedan hacerse cargo de l y as lo hubieren solicitado si han comparecido al tribunal. Una vez que los padres o personas a cuyo cargo se encuentra el menor han comparecido y los ha interrogado ya se ha formado un

cuadro relativamente cercano del problema, ordenar en tal caso que se evacue un informe social de estas personas de manera de conocer las condiciones fsicas en las que viven y su realidad domstica, pudiendo en la misma oportunidad, si le parece necesario, ordenar otras diligencias como exmenes de carcter mdico, psicolgico, psiquitricos etctera. respecto de estos individuos, puede tambin requerir los antecedentes de ndole criminal que pudieren tener, en fin todas las indagaciones que estime necesarias para poder adoptar una resolucin acertada respecto al menor. Si el nio no tiene padres conocidos resolver que sea internado en el sealado centro de orientacin y diagnstico con el mismo objeto sealado para postularlo luego a un establecimiento adecuado a sus caractersticas si no existe otra posibilidad a su respecto, como colocacin familiar por ejemplo.

A.1.f.) SENTENCIA DEFINITIVA. NATURALEZA Y EFECTOS. Realizadas todas las diligencias decretadas y con los informes requeridos si no se dedujo oposicin o vencido el trmino de prueba si as fue procedente por haberse transformado en contencioso el asunto, el juez resolver acerca del menor, dictando sentencia definitiva en la cual sealar a su respecto una medida de las sealadas en el artculo 29, la que considere ms acorde con la situacin del menor en vista de sus caractersticas personales, realidad familiar y causas del conflicto social que lo afecta. Esta resolucin deber contener los requisitos sealados para las sentencias interlocutorias en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, sealar las consideraciones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta y contener la resolucin del asunto controvertido, es decir, sealar la medida o medidas que se aplican al menor y el tiempo que ellas deben durar. Estas resoluciones producen cosa juzgada de carcter formal pues de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 29, inciso final de la Ley de Menores ellas pueden ser modificadas por el juez si varan las circunstancias que se tuvieron en vista para dictarlas. La peticin para que ellas sean modificadas pueden tener su origen en las personas que de acuerdo a la ley pueden ser legtimos contradictores, quienes pueden recurrir al tribunal solicitando se dejen sin efecto las medidas decretadas respecto del menor acreditando que han variado las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de ser aplicadas. De esta manera, las medidas de proteccin sealadas tienen carcter provisional y pueden ser modificadas por el tribunal sea a peticin de parte o bien, de oficio cuando constate que ellas no han dado el resultado debido o que ya no son beneficiosas pudiendo sustituirlas por otra. Las resoluciones sealadas son susceptibles de los recursos

de reposicin, apelacin y queja cuando sean procedentes.

A.1.g) INFLUENCIA DE LA ADOPCION PLENA EN LAS MEDIDAS. De acuerdo al artculo 31, inciso final de la Ley 18.703 la resolucin que declara el estado de abandono de un menor debe conceder la tuicin provisional de ste a los adoptantes si no la tenan o slo la detentaban de hecho. Pero adems esa resolucin produce otro efecto importantsimo, el es el de hacer cesar todas las medidas de proteccin que se hubieren decretadas con anterioridad por el tribunal que conoce del asunto o por cualquier otro. De esta forma, las resoluciones que se dicten en procedimientos de adopcin plena, especficamente la que declara el estado de abandono, producen efectos tambin respecto de procedimientos proteccionales en que se hayan decretado medidas de proteccin sea que se sigan ante el mismo tribunal o ante cualquier otro tribunal de menores de la Repblica o con competencia en materia de menores. Nos parece tambin que el mismo efecto debe producir la sentencia que constituye la adopcin simple, la ley nada dice al respecto, pero hay razones poderosas para pensar as, sobre todo considerando la naturaleza asistencial de la institucin y adems el hecho de ser inoficiosa la existencia de una medida decretada por un tribunal en circunstancias de que la situacin del menor ya se ha estabilizado por la va de la adopcin simple.

A.2) COMPETENCIA CRIMINAL. Este poder para conocer asuntos de ndole criminal en que se encuentren implicados menores de edad emana de los artculos 26 N 8 y 9 y artculo 28, inciso 1 y 32 de le Ley de Menores. Se trata de una competencia para conocer hechos en que son inculpados personas que tienen el carcter de inimputables segn el Cdigo Penal por ser menores de 16 aos de edad o bien por ser mayores de esa edad y menores de 18 aos y haber actuado sin discernimiento, circunstancia que califica el mismo tribunal. El artculo 28, inciso 1 de la ley citada dispone que tanto el menor de diecisis aos, como el menor de dieciocho aos, que haya obrado sin discernimiento, que aparezcan como inculpados de un crimen, simple delito o falta sern juzgados por el Juez de Letras de Menores respectivo, quien no podr adoptar respecto de ellos otras medidas que las establecidas en esta ley.

A.2.a) CRITICAS A ESTE PROCEDIMIENTO. En el Captulo I nos referimos a este procedimiento sealando que no se ajusta realmente a la normativa internacional que

establece principios generales en esta materia, adems no se cautelan suficientemente los intereses sociales ni tampoco las garantas de los menores que deben ser juzgados conforme a las normas que lo rigen; en definitiva no se trata de un procedimiento de carcter criminal sino del mismo que la ley establece como general para abordar todas las materias que el juez de menores debe conocer, este es, el juicio de menores, al que se le adicionan solamente ciertas obligaciones al juez que se sealan en el artculo 32. Esta forma de proceder en la investigacin de delitos que pueden tener extrema gravedad no garantiza en manera alguna la finalidad perseguida con el establecimiento de la normativa penal y deja en mal pie el inters social el cual puede haber sido seriamente vulnerado lo que amerita una actuacin enrgica tanto en la investigacin de los hechos como en el establecimiento de las responsabilidades y la imposicin de sanciones a los partcipes en el delito, cualquiera sea su condicin y edad. Es en el carcter y naturaleza de las medidas que se adoptarn en donde debe marcarse la diferencia, es aqu donde aparecer el rol tutelar del juez de menores en toda su magnitud y la accin subsidiaria del Estado para crear las condiciones que permitan reeducar al menor a travs del cumplimiento de las medidas que se le han impuesto, por el delito cometido. En resumen, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurdico no existe un procedimiento penal aplicable a menores lo que vulnera la normativa internacional que lo exige y adems las propias normas constitucionales internas que establecen las bases del debido proceso, sin perjuicio de lo ya sealado en orden a que consideramos que con tal vaco legal no se respetan las garantas individuales de los propios inculpados y tampoco el orden social.

A.2.b) FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO. En cuanto a las formas de dar comienzo al procedimiento podemos sealar que el puede iniciarse de alguna de las formas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Penal, aunque no consideramos aplicables todas las all indicadas, esta maneras son: a) Por denuncia de cualquier persona. No es la manera habitual pero consideramos que atendido lo dispuesto en el artculo 28 en relacin con el artculo 31 de la Ley de Menores, cualquier persona que haya sido vctima de un delito perpetrado por menores de edad puede denunciarlo directamente al tribunal de menores el cual es competente para conocer de tal hecho y ordenar las diligencias que la ley le ordena para esclarecer el hecho, y en este caso, imponer las medidas de proteccin en favor de los autores que se encuentran en situacin de peligro moral al estar implicados en conductas

delictuales. b) Por denuncia de otro tribunal, en el caso del artculo 65 de la Ley de Menores. El artculo 65 dispone que cuando en la instruccin de un proceso apareciere comprometido como autor, cmplice o encubridor un menor que, con arreglo a la ley, est exento de responsabilidad, el tribunal deber ponerlo a disposicin del Juez de Letras de Menores... Es una situacin de frecuente ocurrencia que los juzgados del crimen en la investigacin de conductas punibles que les han sido denunciadas aparezcan implicados menores de edad en calidad de autores, cmplices o encubridores de tales hechos; en semejantes circunstancias el tribunal del crimen, una vez establecida la edad del menor, denuncia el hecho al Juez de Menores ponindole a su disposicin al inculpado menor adjuntndole copia de todos los antecedentes, para que el tribunal especial inicie el proceso correspondiente para adoptar las medidas de proteccin que correspondan. c) Por denuncia de Carabineros o de la Polica de Investigaciones. Esta es una de las formas ms usadas en el inicio del procedimiento, habitualmente son los organismos policiales los receptores de las denuncias por la comisin de delitos, stos al retener a menores de edad los entregan a las unidades especializadas, Polica de Menores, las que los ponen a disposicin de los Tribunales de Menores. Sin embargo, frecuentemente son llevados los menores a la presencia del Juez del Crimen, especialmente cuando existen mayores comprometidos en el delito, el cual actuar en la forma que ya hemos reseado y que establece el artculo 65 de la Ley 16.618.

d) De oficio. Puede proceder por iniciativa propia por que as lo faculta el artculo 31 de la Ley de Menores, adems si se trata de hechos que tienen caracteres de delito el juez est obligado a investigar, ello por aplicacin de las normas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Penal.

A.2.c) FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. Como sealamos en puntos anteriores, en el procedimiento general que establece la Ley 16.618 para el conocimiento de los asuntos por parte del Juez de Menores, que denominamos juicio de menores, el artculo 32 de la misma Ley impone determinadas obligaciones al tribunal cuando se trata del conocimiento de hechos que cometidos por un mayor de edad constituira delito. Efectivamente, el artculo citado dispone que antes de

aplicarse a un menor de dieciocho aos algunas de las medidas contempladas en la presente ley, por un hecho que, cometido por un mayor, constituira delito, el juez deber establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participacin que en l ha cabido al menor. De tal manera, la ley impone al juez dos obligaciones que en el juicio ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica son objetivos fundamentales del sumario, esto es, determinar el cuerpo del delito o existencia del hecho punible y establecer la participacin del inculpado. En esta parte nos surge la pregunta si son o no aplicables en esta materia las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal. Al respecto, estimamos que con las limitaciones que el procedimiento de menores presenta, la normativa procesal penal debe recibir aplicacin, ms an si es la reglamentacin general para la investigacin de hechos delictivos; ello sin embargo debe hacerse en forma prudencial no pudiendo darse total vigencia a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal para no pasar a llevar el rol que el Tribunal de Menores est llamado a cumplir y tampoco desvirtuar uno de los objetivos que el proceso en materia de menores debe cumplir y que es velar por la reeducacin del sujeto de atencin. Creemos entonces, que se debe aplicar el secreto al procedimiento, que el Juez de Menores puede valerse de medios de investigacin como el careo, reconocimiento en rueda de presos etctera, pero no podra aplicar normas que agraven la detencin por ejemplo. Como hemos visto, las facultades del Juez de Menores, que son amplias, no varan en nada, las prerrogativas que la ley le confiere para investigar los hechos se ven aumentadas al tener la posibilidad de aplicar las disposiciones que el Cdigo de Procedimiento Penal establece para la investigacin de hechos punibles, quedando obligado adems a respetar lo que el mismo cdigo seala como derechos del inculpado y que la Ley de Menores no aborda especficamente respecto de materias netamente criminales en que se vean involucrados menores.

A.2.d) APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR EL JUEZ. El juez, una vez que ha concluido la etapa de investigacin deber dictar una resolucin en la cual se sealar si ha existido o no delito y si el menor inculpado tiene o no algn grado de responsabilidad en ellos. La apreciacin de las circunstancias establecidas a travs de estos mecanismos la har en conformidad al lo dispuesto en el artculo 36, inciso 1 de la Ley de Menores, es decir, en conciencia, fallar de acuerdo con lo que su prudencia y sentido de la justicia le sealen frente a los hechos que ha reconstruido y al convencimiento que se ha formado a travs de la investigacin.

A.2.e) TRAMITACION, SENTENCIA DEFINITIVA Y RECURSOS. En cuanto a la tramitacin del proceso nos remitimos a lo sealado para el procedimiento proteccional, el esquema en cuanto al orden en que se decretarn las actuaciones es prcticamente el mismo, existiendo naturalmente leves variaciones. As el juez debe interrogar al menor aplicando para ello lo dispuesto en el artculo 321, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Penal pues el inculpado es un menor de edad; una vez que ha sido interrogado resolver ordenando su ingreso a un centro de orientacin y diagnstico para su evaluacin. Ordenar otras diligencias tendientes a esclarecer si existi o no el hecho que se investiga, tomar declaracin tambin a los afectados, los testigos y ordenar las actuaciones que estime necesarias, as por ejemplo peritajes, careos, reconocimientos, efectuar inspecciones personales, reconstitucin del hecho etctera. Deber citar tambin a los padres del menor inculpado, ordenar informes sociales de stos, psicolgicos del menor, en fin todos los que antes sealamos y que tienden a la determinacin del grado de irregularidad que lo afecta. Como en este procedimiento no existe distincin entre sumario y plenario el juez podr cuando lo estime pertinente ordenar otras diligencias y considerando que est agotada la investigacin dictar su resolucin en la cual sealar si a su juicio existi o no la conducta delictiva y cual es la consecuencia que ella traer para el menor, es decir, qu medida le aplica, pudiendo ordenar su internacin en un centro de reeducacin para menores, someterlo al sistema de libertad vigilada, entregarlo a sus padres, entregarlo a la custodia de otras personas idneas para dirigir su educacin, caso en el cual se le considera como inserto en el sistema de libertad vigilada. Puede llegar tambin a la conclusin de que no existi el delito o que existiendo, al menor no le cupo grado alguno de responsabilidad, en este caso, sin embargo, a pesar de haber absuelto al menor puede el juez en su sentencia aplicarle alguna de las medidas reseadas por estimar que de los antecedentes y su conviccin se desprende que el menor se encuentra en peligro material o moral, as lo dispone el inciso 2 del artculo 32 de la Ley de Menores. Las resoluciones que el juez dicte en estos procesos son susceptibles de los recursos de reposicin, de apelacin y de queja. La apelacin se concede solamente en el efecto devolutivo tramitndose como incidente.

A.2.f) NATURALEZA Y EFECTOS DE LA SENTENCIA Como tambin sealramos respecto proteccin simple, en esta parte tambin artculo 30 inciso final de la Ley 16.618,

DEFINITIVA. del procedimiento de recibe aplicacin el esto significa que las

resoluciones dictadas en estos procesos aun cuando han sido instruidos para la investigacin de delitos y la aplicacin de medidas de proteccin a sus autores que se encuentran sometidos a la autoridad del juez de menores en razn de su edad, pueden ser modificadas si a juicio del tribunal han variado las circunstancias tenidas en cuenta al dictarlas, producen autoridad de cosa juzgada meramente formal.

A.3) COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO. El artculo 10 N3 del Cdigo Penal dispone que estn exentos de responsabilidad criminal los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho, a no ser que conste que han obrado con discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo har declaracin previa sobre este punto para que pueda procesrsele. Por su parte el artculo 26 N8 de la Ley 16.618 dispone que el juez de menores es competente para expedir la declaracin previa sobre si el mayor de diecisis aos y menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento. Como vemos el discernimiento es un requisito de procesabilidad respecto de los autores, cmplices o encubridores de conductas punibles que en principio son inimputables, slo podrn ser procesados y eventualmente sancionados por tales hechos cuando hayan actuado con discernimiento, esto es, teniendo perfecto conocimiento del carcter disvalioso de su actuar y de las consecuencias que genera su proceder.

A.3.a) APLICACION DE ESTE PROCEDIMIENTO. La tramitacin a que nos referimos y que es entregada al tribunal de menores tiene lugar en circunstancias que se encuentra en desarrollo la investigacin de un hecho de carcter delictivo, sea que tal procedimiento se encuentre radicado ante un tribunal con competencia criminal o bien ante el mismo Juez de Menores quien ha tomado conocimiento de la comisin de un delito en donde el imputado o inculpado es un menor. La primera hiptesis es la ms recurrente en la prctica, se presenta con gran frecuencia en los hechos que es el Juez del Crimen quien recibe las denuncias por la comisin de delitos y frecuentemente a los autores que son detenidos y puestos a su disposicin por los organismos de orden y seguridad pblicas. Cuando tales individuos son menores de edad, y as lo constata el tribunal penal, ste procede en la forma sealada por el inciso final del artculo 347 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, segn el cual, si es ostensible que el inculpado es menor de diecisis aos, se lo pondr de inmediato y provisionalmente a disposicin del Juez de Menores, sin perjuicio de practicar las diligencias previstas en los incisos anteriores (tendientes a

comprobar la edad del inculpado) y de proceder en consecuencia segn fuere el resultado de las mismas. De esta forma el juez deber ordenar la tramitacin respectiva tendiente a establecer la circunstancia en estudio respecto del menor. Una segunda hiptesis es la que se presenta cuando el Juez de Menores se enfrenta a la denuncia o toma conocimiento por otro medio de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de un delito y se le coloca a su disposicin al o los responsables, en cuyo caso debe iniciar la investigacin respectiva que en tal caso tendr dos objetivos, como hemos visto, en primer trmino establecer que efectivamente se cometi el hecho tpico y que en l le cupo participacin al menor y en segundo lugar aplicar las medidas de proteccin que correspondan. Si los menores inculpados son mayores de diecisis y menores de dieciocho aos, deber el tribunal, previamente, determinar si el menor actu o no con discernimiento. Segn sea el resultado de este trmite se determinar el curso posterior de la investigacin e incluso la competencia del Juez de Menores para seguir conociendo el asunto.

A.3.b) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO. El Juez de Menores en la prctica de esta gestin posee las facultades investigativas que le son inherentes, sin embargo, de acuerdo con las disposiciones que gobiernan la forma en que debe proceder para determinar la circunstancia del discernimiento debe decretar dos diligencias que son esenciales para poder dictar adecuadamente su resolucin, estas son el informe psicolgico y el informe social que deben confeccionar los profesionales de las disciplinas correspondientes del centro en donde temporalmente se encuentra internado el menor a la espera del pronunciamiento en estudio. La importancia de esos trmites no es suficientemente apreciada por el legislador procesal penal en el artculo 347 bis A en ese cdigo, pues ordena al tribunal para prescindir de ellos en aras de la rapidez del procedimiento. Nos parece profundamente errneo el criterio seguido en esta parte por la ley, pues consideramos que ser sta la nica oportunidad en todo el proceso en donde efectivamente se puede evaluar con un mnimo de rigor cientfico la condicin psicolgica en que se encuentra el menor inculpado, suponiendo, que sea declarado con discernimiento, motivo por el cual pasar a ser imputable y procesado por el Juez del Crimen en iguales condiciones que un mayor de edad. Esto es as por que en el evento de que la resolucin que lo declare en la condicin sealada sea revisada por el tribunal superior, sea por la va de la apelacin o la consulta, no existe certeza alguna de que la Corte ordenar la prctica de esas diligencias, pues ella se ve en cuenta con el

solo trmite de la vista al Fiscal. As las cosas el menor quedar entregado a la mera intuicin del juzgador especial, a sus bsicos conocimientos de sicologa y fundamentalmente a su experiencia.

A.3.c) TRAMITACION. Respecto al trmite que recibe esta declaracin, ella como ya indicamos, comienza por la resolucin del Juez de Menores ordenando instruir causa para la determinacin del discernimiento de los menores la cual podr continuar para establecer la existencia del hecho y la responsabilidad de sus autores y aplicarles las medidas de proteccin que correspondan si los inculpados son declarados sin discernimiento y as lo confirmare la Corte de Apelaciones respectiva si ha debido conocer el asunto por la va de la consulta o la apelacin segn corresponda. Tambin se inicia el proceso por requisicin del Juzgado del Crimen que instruye sumario por hechos de carcter delictual en los cuales presuntamente han participado el o los menores. En tal caso el Tribunal de Menores recibir el correspondiente oficio en el cual se le solicita que se pronuncie acerca del discernimiento con que pudieron haber actuado los menores en los hechos que se investigan, remitindole copia de los antecedentes y poniendo a su disposicin a los inculpados. En el evento de iniciarse en esta forma el procedimiento tendr un plazo de quince das para pronunciarse, as est dispuesto en el artculo 347 bis A del Cdigo de Procedimiento Penal, antes citado. El Juez de Menores frente a esta solicitud resolver que se inicie causa para determinar la capacidad de discernimiento de el o los menores inculpados, ordenando se les interrogue lo cual deber efectuarse dentro del plazo de 24 horas contadas desde que hayan sido puestos a su disposicin el o los menores; en la misma resolucin podr decretar que se evacuen los informes psicolgicos o sociales de aquellos y tambin que se cite a los padres del menor y otras diligencias si as lo estima pertinente, aun cuando la ley no lo exige. Las mismas diligencias puede decretarlas una vez que ha interrogado a los inculpados al igual que su internacin en el centro de orientacin y diagnstico correspondiente. Practicadas las actuaciones y recibidos los informes dictar su resolucin, para ello apreciar en conciencia todos los antecedentes y circunstancias, su resolucin deber cumplir los requisitos del artculo 171 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, contener las consideraciones de hecho y de derecho que le sirvan de base y las normas legales o en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales pronuncia su sentencia. Si vencidos los antedichos quince das no ha recibido los informes psicolgicos o sociales debe prescindir de ellos y dictar su

resolucin.

A.3.d) REVISION DE LA RESOLUCION POR EL TRIBUNAL SUPERIOR. La sentencia que se pronuncie acerca del discernimiento (creemos que su naturaleza es la de ser interlocutoria de segundo grado) es susceptible del recurso de apelacin, por aplicacin del artculo 37 de la Ley de Menores, el cual se conceder en el solo efecto devolutivo y se ver en artculo en la Corte correspondiente. Conforme a lo que dispone el inciso 3 del artculo 28 de la ley citada procede la consulta respecto de ella cuando declara sin discernimiento al menor a quien se le imputa la comisin de un delito que merezca pena aflictiva. La Corte se pronuncia en cuenta acerca de ella teniendo como nico trmite la vista al Fiscal, salvo que se pidan alegatos.

A.3.e) CONDICION DEL MENOR EN ESTE PROCEDIMIENTO. El artculo 347 bis A del Cdigo de Procedimiento Penal dispone "La internacin del menor con estos fines ser considerada privacin de libertad para todos los efectos legales y no impedir al Juez del Crimen otorgarle la excarcelacin, si fuere procedente, de acuerdo con las reglas generales". Trascendental importancia reviste esta disposicin, producto de la modificacin introducida al Cdigo por la Ley 18.857 de Diciembre de 1989, desde el punto de vista de la procedencia de acciones cautelares tendientes a la proteccin de la garanta constitucional de la libertad personal, pues es procedente al respecto el recurso de amparo en contra de una privacin de libertad de este tipo que tenga carcter arbitrario, lo mismo ocurrira en el caso por ejemplo del artculo 314 del Cdigo de Procedimiento Penal si se demora el juez ms del plazo legal en tomarle declaracin. Adems de lo sealado es importante esta consideracin pues el menor inculpado tendr todos los derechos que la legislacin concede al detenido, lo que a nuestro juicio no dejara de tener aplicacin al momento de que el menor sea declarado sin discernimiento y sometido al poder del Juez de Menores, sin perjuicio de que, como comentamos en otra parte de este Captulo, no existe norma expresa al respecto, pues no se contempla un procedimiento criminal de menores. Por ltimo, la facultad de resolver respecto de la libertad provisional del menor permanece radicada en el Juez del Crimen, de manera que ste podr decretarla, si as es procedente, mientras dure el procedimiento para determinar el discernimiento. A.4) COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES SEALADAS

EN EL TITULO V DE LA LEY DE MENORES. El artculo 62 de la Ley de Menores inicia el ttulo V de ella el cual tiene como epgrafe "Disposiciones Penales". All se tipifican una serie de tipos penales cuyo sujetos pasivos son menores y que dicen relacin con explotacin econmica de ellos y otras conductas que los colocan en peligro moral, malos tratos, abandono y corrupcin, imponindoles a los autores sanciones de carcter pecuniario y corporal. El artculo 26 en su numeral 11 otorga competencia al Juez de Letras de Menores para conocer de los delitos penados en el artculo 62 de la Ley de Menores y las faltas que cometen aquellos que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete aos no lo entregue a su familia o no lo recoja o lleve a un lugar seguro, y denunciando el hecho a la autoridad, o la que comete el que ofenda pblicamente el pudor con acciones o dichos deshonestos o el cnyuge que escandalizar con sus disensiones domsticas despus de haber sido amonestado por la autoridad, cuando las ofensas o el escndalo haya sido presenciado por menores o hayan sido afectados por ello. (artculos 494 N 13, 495 N5 y 6 respectivamente del Cdigo Penal). En el conocimiento de los delitos previstos en el artculo 62 citado y las faltas indicadas en el prrafo precedente, el Juez de Menores deber observar en la tramitacin de esos procesos las normas sealadas por el Cdigo de Procedimiento Penal para el Procedimiento Sobre Faltas, artculo 550 y siguientes. De acuerdo con este procedimiento, el Juez de Menores ante una denuncia que llegue a su conocimiento por la comisin de un delito o falta de aquellos que es competente para conocer puede iniciar de oficio el proceso, y en tal caso mandar notificar al denunciado citndolo para la audiencia que fijar para quinto da, pudiendo tambin citar al denunciante, y los testigos si as lo estima necesario o lo pide alguna de las partes. En la audiencia, con los que comparezcan, se ratificar la denuncia se interrogar al denunciado y ste expondr lo conveniente a su defensa; podr comparecer personalmente o hacerse representar o bien presentar su defensa por escrito y a los testigos. Terminada la audiencia el juez deber pronunciar su sentencia, para lo cual apreciar la prueba en conciencia. La sentencia que se dicte es susceptible de recurso de apelacin que se conceder en ambos efectos. La sucinta relacin que se ha hecho del procedimiento sobre faltas tiene por finalidad graficar cual es la tramitacin que se le debe dar, esta competencia, sin embargo, no tiene mayor importancia en la prctica, y aunque aventurada nuestra apreciacin nos atrevemos a sealar que se trata de una normativa en desuso, pues a lo largo del estudio que hemos hecho para elaborar este trabajo no hemos encontrado casos en que se haya aplicado y delitos como los sealados en los artculos citados se

cometen a cada minuto, basta pensar en los casos de maltrato a menores, dichas conductas muy raras veces son conocidas por los tribunales y cuando son denunciadas no se recurre al procedimiento reseado para sancionar esas conductas, simplemente se recurre a la adopcin de otras medidas de proteccin o a denunciar la agresin al Juzgado del Crimen cuando las lesiones causadas son de gravedad, o bien los responsables son detenidos y puestos a disposicin de los Juzgados de Polica Local o del Crimen si se trata de infracciones a la Ley de alcoholes o corrupcin de menores. Al respecto consideramos necesario dotar de mayores facultades al Juez de Menores en este terreno a la vez que instaurar un procedimiento eficaz, rpido y adecuado a los hechos como efectivamente ocurren para lograr el control de estas situaciones actualmente sancionadas de manera formal en una normativa vigente pero en desuso. CONCLUSIONES - Fundamento del distingo contenido en el Cdigo Civil respecto de la filiacin. En conocimiento de la existencia de una iniciativa legislativa actualmente en trmite en el Parlamento de la Nacin para modificar la normativa reguladora de la filiacin y como una manera de aclarar el basamento de la opinin que hemos sustentado al respecto en el presente trabajo, estimamos de toda conveniencia referirnos a la fundamentacin del distingo legal contenido en nuestro Cdigo Civil en materia de filiacin. Conocida es la posicin abolicionista de la clasificacin legal de los hijos que contiene nuestro ordenamiento civil y que sustentamos tanto en el captulo II de esta memoria, referido a la familia y al menor en situacin irregular, como en su captulo I que trata de la Convencin de Derechos del Nio y especficamente respecto de la legislacin chilena en materia civil atingente a la filiacin. En efecto, en aquellos acpites fundamentamos nuestra postura recurriendo especficamente a dos razones de singular importancia y pudiendo agregar una tercera en este apartado. Esos fundamentos son: - En primer lugar, como se consigna en el captulo II, por un motivo de orden constitucional, existe, a nuestro juicio en la actualidad, una contraposicin entre el Texto Fundamental y la legislacin civil vigente. As es, conforme sealamos en el citado captulo, nuestra Constitucin Poltica del Estado asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, disponiendo que en Chile no existen personas ni grupos privilegiados. Pues bien, en el Cdigo Civil, en su Ttulo Preliminar y en su Libro I, se contiene la clasificacin de los hijos en legtimos e ilegtimos, segn haya sido el estado

civil de los padres al tiempo de producirse la concepcin del hijo, esto es, si se encontraban o no verdaderamente casados. Dicha clasificacin se encuentra en total discrepancia con el citado texto constitucional, al otorgar privilegios fundados en el origen a un grupo de personas como son los hijos legtimos, quienes se encuentran en una calidad superior respecto de los hijos ilegtimos. - En segundo trmino, fundamos nuestra opinin reformista en la necesidad de solucionar la trangresin que nuestra legislacin civil efecta al texto de la Convencin de Derechos del Nio, por cuanto sta prohbe toda forma de discriminacin de los menores fundada, entre otras razones, en el origen o en la condicin de los padres. Ya dijimos tambin en aquellas lneas que los Tratados Internacionales continentes de derechos fundamentales y que se incorporan a nuestro ordenamiento jurdico lo hacen con rango de norma constitucional atendido lo dispuesto en el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica de 1980, usando el mecanismo de institucionalizacin que la doctrina llama "va de Tratado". De esta forma, estamos en condiciones de afirmar que esa distincin est afectada de de insconstitucionalidad por todos los flancos desde los cuales se le pueda mirar, pues si utilizamos la normativa fundamental interna encontramos el artculo 5 y el 19, si lo vemos desde el mbito internacional, considerando a la Convencin slo como un Tratado Internacional obligatorio para Chile por haber sido ratificado, sin considerar su rango normativo, tambin es contradictorio de ese instrumento. - En tercer lugar, y este argumento lo agregamos en esta parte en forma expresa, an cuando se contiene en el trabajo, podemos recurrir al Derecho comparado, a legislaciones como la espaola o la portuguesa. Citamos esos casos, especialmente el espaol, por la cercana de los sistemas e idiosincracia de los pueblos y adems por haberse producido a misma disonancia normativa de la que hoy adolece nuestro ordenamiento y que fue rpidamente solucionada modernizando y adecuando los preceptos a los principios de igualdad y respeto de la dignidad humana que hoy sustentan la unanimidad de los pueblos del mundo. Ahora bien, respecto de la inspiracin o fundamento que movi al Legislador decimonnico, y especialmente al redactor del Cdigo Civil, para incluir la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos y entre estos en naturales y simplemente ilegtimos, tremendamente marcada al principio y atenuada despus a mediados del presente siglo, fundamentalmente por la Ley 10.271. Al respecto se consignan en la bibliografa existente sobre la materia como razones principales para la sealada inclusin las siguientes. - En primer lugar, la institucionalizacin del matrimonio monogmico, perpetuo y sin posibilidad de disolucin del vnculo, el cual reconoce como origen el Derecho Cannico en donde el

matrimonio es considerado un sacramento tambin perpetuo e indisoluble, salvo cuando concurren circunstancias calificadsimas que en ese ordenamiento se sealan. - En segundo lugar, la necesidad de fomentar el matrimonio como institucin fundamental en el ordenamiento social y de reprimir las uniones de hecho privndolas de reconocimiento legal y de efectos jurdicos plenos como son una condicin desmedrada de los descendientes habidos en esas uniones, ms an privando incluso de la posibilidad de investigar la paternidad, pudiendo obtenerse solamente el reconocimiento de manera voluntaria por parte del presunto padre o madre ilegtimo. - En tercer trmino, para conferir mayor resguardo a los derechos de los descendientes concebidos en el matrimonio verdadero de los padres lo que significaba tambin un mecanismo de fomento a las uniones legtimas que slo se produciran por la va del matrimonio vlido. Esta argumentacin es vlida hasta el da de hoy, incluso nuestra actual Constitucin Poltica considera a la familia como ncleo fundamental de la sociedad, concepcin que era recogida, como podemos apreciar, ya en el siglo pasado, de manera no tan expresa y directa, pero s estaba en el espritu de la normativa y una muestra de ello es el indicado mecanismo de establecer el distingo en la filiacin de la descendencia, otorgando un trato diferente a los hijso concebidos en uniones extramaritales privndolos de esa forma de una serie de derechos a los cuales acceden por el solo ministerio de la ley por el hecho de haber sido concebidos en matrimonio vlido de los progenitores, o bien por haber sido legitimados a travs del matrimonio de los padres contrado con posterioridad a la concepcin. Toda la argumentacin anteriormente expuesta, en defensa de nuestra postura partidaria de la eliminacin de la indicada diferenciacin debe ser entendida no como una posicin proclive al fomento de las uniones de hecho y tampoco considerando a estas como una recomendable forma de estructurar la sociedad ni menos aun como una manifetacin de permisividad en la formacin de grupos con ligazones filiales. Todo lo anotado debe entenderse sin perjuicio y con pleno respeto de la institucin y sacramento del matrimonio, mecanismo que consideramos como la mejor y nica forma idnea para unir el componente humano de la sociedad y asegurar el pleno desarrollo de la persona, tanto de aquellos que se han comprometido mediante el vnculo conyugal como de los que adquieren existencia a partir de esa unin, esto es, los hijos. No pretendemos, por motivo alguno, alzarnos en contra del matrimonio y menos aun debilitar la estructura de la familia. El fundamento de nuestra opinin, como ya hemos aclarado, es simplemente lograr por una parte el respeto a la dignidad de la persona, especficamente de aquellos que han nacido de uniones de hecho, cualquiera que hayan sido las circunstancias en que fueron

concebidos, ello por el natural motivo de ser completamente ajenos a aquellas circunstancias, siendo injusto imponerles las consecuencias de las acciones de quienes les dieron existencia. Por otro lado, consideramos de vital importancia el hecho de que nuestro sistema jurdico cumpla cabalmente con las obligaciones que ha adquirido a travs de los Tratados Internacionales en los cuales figura como parte, especialmente frente a lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado. Esto tiene especial realce en la Convencin de Derechos del Nio de 1989, instrumento que podemos considerarlo como un sistema normativo dado para la proteccin del nio pero adems como un mecanismo que vela por el cuidado, respeto e integridad de la familia y del matrimonio imponiendo obligaciones a los Estados partes de fomentar y adoptar medidas tendientes a lograr las finalidades indicadasd en beneficio de la clula social bsica. Como corolario de todo nuestro trabajo vertido en las innumerables pginas de esta memoria, podemos decir que falta mucho por hacer en nuestro pas en materia de cuidado y proteccin del menor y de su ncleo familiar. El mejoramiento de las condiciones de vida de los nios en todos los estratos sociales no se logra simplemente por la va de la modificacin legislativa, hace falta para ello una real voluntad para conocer en toda su forma y extensin el problema y buscar las soluciones adecuadas a nuestro pas; no es sensato ni realista importar soluciones o implementar salidas que constituyen meros paliativos, se necesita un proceso extenso y global que requiere de un tiempo prolongado y de una poltica coordinada y continuada para lograr el cumplimiento de esta difcil tarea. El comienzo, sin embargo, creemos que puede ser la modernizacin y modificacin de la normativa, lo cual, como dijimos en captulos anteriores, puede ser conseguido por el camino de la codificacin, reuniendo en un solo texto todas las materias relativas a menores, abordando las que tienen regulacin somera, determinando procedimientos o implementando aquellos inexistentes en la prctica, determinando mbitos con claridad para terminar con las "tierras de nadie" que a menudo se configuran en el campo prctico como ocurre en la determinacin de lo que es proteccional y lo que es penal dando a cada situacin el trato que corresponde. De esa manera se lograr sistematizacin, coherencia y consecuencia de la legislacin, superando el desorden existente en la actualidad. Se puede crear por esa va un efciente conglomerado de normas especiales rectoras en forma ntegra de todos los aspectos relativos a la compleja realidad de los menores en nuestro pas, especialmente respecto de aquellos que se encuentran afectados por algn grado de irregularidad. De esta manera, la unificacin de la normativa ligada al perfeccionamiento y creacin de tribunales y al diseo de planes e

implementacin de infraestructura de tratamiento adecuada y acorde con estos tiempos nos puede permitir superar la aguda situacin que actualmente enfrentamos no slo en lo que dice relacin con el mbito proteccional o penal de menores sino tambin en el orden civil relativo a la minoridad chilena; a todo lo cual esperamos, pueda contribuir este trabajo a pesar de las limitaciones de las cuales sabemos que adolece.

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